ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/410/25 Справа № 201/5876/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2025 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22 серпня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000217, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомиргород Кіровоградської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 18 травня 2015 року вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді двох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком один рік;

- 26 серпня 2015 року вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України, до остаточного покарання у виді трьох років дев`яти місяців позбавлення волі, звільненого 11 червня 2018 року ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 01 червня 2018 року умовно-достроково на невідбутий строк покарання десять місяців двадцять три дні;

- 17 квітня 2019 року вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосування ст. 71 КК України, до остаточного покарання у виді одного року одного місяцю позбавлення волі;

- 07 вересня 2020 Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки. 01.07.2021 вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська скасовано в частині призначеного покарання та ухвалено новий, яким призначено покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, в іншій частині вирок залишено без змін. 23.02.2022 постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду вирок Дніпровського апеляційного суду від 01.07.2021 залишено без змін.

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, -

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

в режимі відеоконферецнії

захисника ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22 серпня 2024 року від 22 серпня 2024 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років та зі спеціальною конфіскацією на підставі ст. 96-1 КК України мобільного телефону марки «Redmi5» imei1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 у якому наявна сім-карта з мобільним номером телефону: НОМЕР_3 .

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України призначено ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом приєднання до призначеного цим вироком покарання, одного місяця позбавлення волі частину невідбутого покарання призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07.09.2020, визначивши остаточно до відбування 6 років 1 місяць позбавлення волі зі спеціальною конфіскацією на підставі ст. 96-1 КК України мобільного телефону марки «Redmi5» imei1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 у якому наявна сім-карта з мобільним номером телефону: НОМЕР_3 .

Зараховано у строк відбуття покарання строк перебування ОСОБА_6 під вартою та відбуття покарання за попереднім вироком в період з 19.04.2021 року по 22.08.2024 із розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.

Судом вирішено долю речових доказів.

Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним за наступних обставин.

У невстановлений час та місці у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на здійснення вимоги передачі чужого майна, а саме грошових коштів, з погрозою насильства над потерпілим, його близькими родичами, вчинене повторно. В якості об`єкта свого злочинного посягання ОСОБА_6 обрав раніше знайому йому ОСОБА_9 .

З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_6 14.04.2021 приблизно об 14 годині 30 хвилин прибув за місцем роботи ОСОБА_9 , а саме - відділення банку ПАТ КБ «Приват Банк», що розташований за адресою: Дніпро, вул. Н. Перемоги, 78/4, де зустрівши потерпілу, висловив останній вимогу передачі на його користь грошових коштів у розмірі 5000 гривень, при цьому висловив погрозу застосування насильства над потерпілою та її близькими родичами. Однак, потерпіла ОСОБА_9 вказала, що не має необхідної суми грошових коштів.

Після чого, ОСОБА_6 , доводячи свій злочинний умисел до кінця, спрямований на вимагання грошових коштів з погрозою насильства над потерпілою, близькими родичами, здійснив дзвінок на телефонний номер потерпілої НОМЕР_4 , який перебуває у постійному користуванні ОСОБА_9 , та висловив останній вимогу стосовно передачі на його користь грошових коштів у розмірі 5000 гривень, при цьому вказавши, що у разі відмови застосує насильство відносно неї та її батьків.

Крім того, 15.04.2021 в обідню пору доби, більш точний час не встановлено, ОСОБА_6 , доводячи свій злочинний умисел до кінця, здійснив телефонний дзвінок ОСОБА_9 , у ході якого пред`явив останній вимогу передачі на його користь грошових коштів у розмірі 20 000 гривень, при цьому висловив погрозу насильством над нею та її близькими родичами. Після чого, ОСОБА_9 , сприймаючи погрози ОСОБА_6 як реальні та дійсні, та хвилюючись за життя та здоров`я своє та своїх близьких родичів, перерахувала на вказану ОСОБА_6 банківську картку № НОМЕР_5 частину грошових коштів, а саме 3500 гривень.

Після чого, у період з 16.04.2021 по 19.04.2021 ОСОБА_6 , з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, продовжив здійснювати дзвінки потерпілій ОСОБА_9 та вимагати іншу частину грошових коштів, а саме - 16 500 гривень, при цьому висловлюючи погрози фізичної розправи над нею та її батьками. Так, потерпіла ОСОБА_9 , перебуваючи під психологічним впливом ОСОБА_6 , погодилась передати на його користь грошові кошти у розмірі 16 500, 00 гривень.

19.04.2021 приблизно об 11 год 40 хв ОСОБА_6 , прибув за місцем роботи ОСОБА_9 до відділення банку ПАТ КБ «Приват Банк», що розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Н. Перемоги, 78/4, де біля входу у значене відділення повторно пред`явив потерпілій вимогу передачі грошових коштів у розмірі 16 500 гривень, однак остання вказала, що має лише частину від вказаної ним суми, а саме - 5000 гривень. Після чого, потерпіла ОСОБА_9 передала ОСОБА_6 грошові кошти у розмірі 5000,00 гривень.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 189 КК України, як вимога передачі майна потерпілого з погрозою насильства над потерпілим, його близькими родичами, вчинене повторно.

В апеляції:

- захисник ОСОБА_5 просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавленні волі строком на 3 роки.

В обґрунтування вказує, що суд не врахував, що ОСОБА_6 намагався отримати власні кошти, а не привласнити чужі. Вказує, що йому мали здійснити грошовий переказ в сумі 10 000 доларів, однак він не міг отримати ці кошти та попросив потерпілу, отримати ці кошти. Однак в подальшому, потерпіла хоча і не заперечувала, що отримала ці гроші, однак з різних причин не віддавала їх ОСОБА_6 . Захисник зазначає, що обвинувачений визнає, що дещо "перегнув", оскільки намагався повернути власні кошти, а потерпіла, при цьому, його оговорює.

Також вказує, що голос на аудіозаписі не належить ОСОБА_6 .

Крім цього, на думку захисника, протокол огляду на ідентифікації коштів є недопустимим доказом, оскільки не було рішення про контроль за вчиненням злочину в порядку ст. 246 КПК України. Також вважає недопустимим доказом протокол огляд диску з аудіозаписами телефонних розмов, оскільки не було проведено НСРД.

Захисник також вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років зі спеціальною конфіскацією, не відповідає тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого та за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.

Заслухавши обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити, думку прокурора, яка проти апеляції захисника ОСОБА_5 заперечувала, просила залишити вирок суду без змін, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказані вимоги закону при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції дотриманні.

Досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази є належними та допустимими, оцінені судом в їх сукупності з точки зору їх достатності і взаємозв`язку, які беззаперечно підтверджують вину ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, а саме як вимога передачі майна потерпілого з погрозою насильства над потерпілим, його близькими родичами, вчинене повторно.

Доводи апеляційної скарги захисника, стосовно помилкової кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 189 КК України, оскільки останній намагався отримати власні кошти, а не привласнити чужі, але дещо "перегнув", то вони є необґрунтованими з огляду на таке.

Так, за показами потерпілої ОСОБА_9 , які були покладені в основу вироку слідує, що вона неодноразово надавала в борг ОСОБА_6 грошові кошти, в тому числі через погрози розправиться фізично з нею та її батьками. Під час однієї із зустріч, він наказав їй зняти кільце та піти здати його до ломбарду, і вона злякавшись, забігла до відділення банку де працює, де вже все розповіла своїй знайомій ОСОБА_10 . Далі вона позичила у своєї начальниці ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 5 000 гривень, після чого в поліції з ними щось робили і повернули їй для передачі обвинуваченому. Під час зустрічі з обвинуваченим біля відділення банку вона передала йому вказані грошові кошти.

Вказані обставини також підтвердила свідок ОСОБА_10 яка також була допитана судом першої інстанції, яка зокрема бачила, як ОСОБА_9 спілкувалась із чоловіком, який кричав на неї. Свідок також повідомила, що взяла слухавку ОСОБА_9 і під час розмови цей чоловік погрожував фізичною розправою та просив передати, що заріже її та її сім`ю.

Підстав для недовіри або сумнівів щодо особи потерпілої та свідка, а також правдивості та об`єктивності їх пояснень, відсутні, оскільки надані пояснення доповнюють та узгоджуються один з одним, а також з іншими дослідженими судом першої інстанції доказами у справі, покладеними в основу вироку, які підтверджують доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочині.

Так, відповідно до протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16 квітня 2021 року, потерпіла ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_10 , кожна окремо, впізнали на фото ОСОБА_6 , як особу яка вимагала від ОСОБА_9 грошові кошти, погрожуючи застосуванням насильства відносно неї та її близьких.

Згідно дослідженого судом першої інстанції протоколу огляду ДВД диску від 19 квітня 2021 року, який було надано потерпілою ОСОБА_9 , зафіксована телефонна розмова між ОСОБА_9 та абонентом з номером телефону НОМЕР_3 , який висловлював їй погрози, в тому числі розправиться з нею та її родичами фізично.

Також судом було враховано і протокол огляду від 19 квітня 2021 року, згідно якого, біля входу у «ПриватБанк», було виявлено мобільний телефон марки «Redmi5», у якому наявна сім-карта з мобільним номером телефону: НОМЕР_3 .

Таким чином, оскільки як потерпіла, так і свідок ОСОБА_10 безпосередньо бачили ОСОБА_6 , а також спілкувались з ним по телефону, співставивши наведені вище факти, можна дійти єдиного висновку, що чоловік, голос якого зафіксований на аудіозаписі належить виключно ОСОБА_6 .

Щодо стверджень захисника в тій частині, що голос на аудіозаписі не належить ОСОБА_6 , з посиланням на те, що протокол огляду ДВД диску є недопустимим доказом, то слід врахувати, що відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Тобто, за вимогами закону, сторона обвинувачення, до якого в розумінні п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК України також належить і потерпілий, не позбавлена можливості здійснювати збирання доказів шляхом отримання їх від фізичних осіб.

Отже, наданий потерпілою ОСОБА_9 доказ, а саме аудіозапис телефонної розмови, який був належним чином зафіксований та оглянутий, зокрема, слідчим було складено протокол огляду від 19 квітня 2021 року, є допустимим доказом в розумінні ст.ст. 86, 87 КПК України.

Стороною захисту не наведено інших підстав для визнання даного доказу недопустимим, а судом апеляційної інстанції не встановлено таких порушень, які були б підставою для визнання протокол огляду ДВД диску недопустимим доказом, отриманим внаслідок істотного порушення прав та свобод ОСОБА_6 .

Сам факт того, що за ствердженням захисника, обвинувачений визнає, що дещо "перегнув", що на думку захисника є підставою для перекваліфікації його дій на ч. 2 ст. 190 КК України, тобто шахрайство, з огляду на наведені вище обставини, не є слушним.

Щодо посилання захисника на те, що протокол огляду та ідентифікації коштів є недопустимим доказом, оскільки не було рішення про контроль за вчиненням злочину в порядку ст. 246 КПК України, то слід зазначити наступне.

Так, відповідно до заяви ОСОБА_9 від 19 квітня 2021 року, остання добровільно передала працівникам поліції 5 000 гривень, купюрами номіналом по 500 гривень - АЕ4268056, ІЗ9649947, ВЕ9971503, ЛБ9614002, ВМ9317036, ВБ1712860 та купюри номіналом 200 гривень - СЄ3632499, ЗД8567698, ХМ 8153676, ХЕ1767707, ПВ3490896, УГ1889087, ТБ5367288, УБ0427302, СД2982237, СИ1825417.

Протоколом огляду та ідентифікації грошових коштів від 19 квітня 2021 року та додатків до нього, на вищезазначені грошові кошти було розпилено аерозоль невидимого маркування «Промінь 1», які в подальшому були повернуті ОСОБА_9 .

Після чого, відповідно до протоколу затримання ОСОБА_6 від 19 квітня 2021 року, під час обшуку якого було зроблено змиви на лівій руці ОСОБА_6 проявляється світло-зелена речовина. Далі було виявлено та вилучено в тому числі грошові кошти відповідно до вказаного вище протоколу огляду та ідентифікації грошових коштів.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.

Слід мати на увазі, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії можна при визначенні лише тих обставин злочину, що входять у предмет доказування і встановити які іншим шляхом неможливо або надто ускладнено.

Відповідно до змісту статей 104, 106 КПК України у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі, в якому, зокрема, відображаються послідовність дій та отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження. Протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення.

Тобто, проведення також слідчої дії, як ідентифікація коштів, не завжди передбачається проведенням саме під час негласних слідчих (розшукових) дій, а отже і не потребує здійснення контролю за вчиненням злочину в порядку ст. 246 КПК України, як на це вказує захисник.

У даному конкретному випадку, усі відомості про кримінальне правопорушення, починаючи з моменту надання ОСОБА_9 грошей з подальшим їх маркуванням, до затримання ОСОБА_6 з подальшим вилученням в нього цих грошей, отримано та зафіксовано у спосіб, визначений КПК України, який не передбачав здійснення додаткових заходів, передбачених Главою 21 КПК України, оскільки жодних перешкод для та проведення цих слідчих дій встановлено не було.

Отже, судом першої інстанції в повній мірі наведені усі дослідженні ним докази у їх сукупності, які узгоджуються між собою і надана їм вмотивована об`єктивна оцінка, які покладені в основу вироку, а тому відсутні підстави, вважати з цього приводу, висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, як на це вказує захисник.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчинені ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, його правова кваліфікація, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі і досліджених в повному обсязі в судовому засіданні усіх доказах в їх сукупності, які не викликають сумнів щодо їх належності та допустимості. Рішення прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року).

Вирок суду першої інстанції належним чином мотивований та обґрунтований, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та за своїм змістом відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України.

При призначенні ОСОБА_6 покарання дотримані вимоги ст. ст. 50, 65 КК України, зокрема, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким злочином, а також особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, зокрема протягом 2015-2020 років вчинив ряд умисних злочинів проти власності, судимості за які не знято та не погашено, не працює, міцних соціальних зв`язків не має.

Обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 не встановлено.

При призначенні покарання суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що необхідним і достатнім покаранням для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень буде остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на шість років зі спеціальною конфіскацією майна.

Такий вид і розмір покарання є достатнім для досягнення мети покарання, визначеної ст. 50 КК України, щодо запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 69, 75 КК України, не встановлено.

Також зважається на дотримання при призначенні покарання практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

За наведеного, посилання захисника на те, що призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого та за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, не є прийнятними.

З огляду на вище разом наведене, апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 , - залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22 серпня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000217, щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4