Справа № 461/6943/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1003/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2024 року у м.Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м.Львова від 28 серпня 2024 року щодо ОСОБА_7 ,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Галицького районного суду м.Львова від 28 серпня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначити йому покарання за ч.1 ст.309 КК України у вигляді 1 року обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст.71, ст.72 КК України шляхом приєднання до заново призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 09 грудня 2021 року у вигляді 3 років позбавлення волі остаточно визначено покарання ОСОБА_7 у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі з відбуванням в умовах кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту його фактичного відбування.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , перебуваючи в ДУ «Львівська установа виконання покарань (№19)» Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України, за адресою: м. Львів, вул. Городоцька, 20, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, але не пізніше 15.07.2024, придбав знайшовши наркотичний засіб - смолу канабісу. В подальшому, 15.07.2024, приблизно о 15 годині 50 хвилин під час проведення вибіркового обшуку у засудженого ОСОБА_7 , який перебував у приміщенні камери № 129 ДУ «Львівська установа виконання покарань (№19)» Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України, що за адресою: АДРЕСА_1 , у правій кишені шортів виявлено полімерний пакет який містив смолу канабісу, яка відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 1,3628 грам.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

На даний вирок суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначити йому покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 29.04.2024 у виді позбавлення волі строком 5 років 2 місяці.

На підтримку своїх апеляційних вимог прокурор покликається, що місцевим судом при призначенні ОСОБА_7 покарання допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано закон, який підлягав застосуванню ст.71 КК України.

Зазначає, що місцевий суд на підставі ч. 1 ст. 71,72 КК України шляхом приєднання до призначеного за ч. 1 ст. 309 КК України покарання невідбутої частини покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 09.12.2021 у вигляді 3 років позбавлення волі остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Однак, судом не встановлено належним чином невідбуту ОСОБА_7 частину покарання за попереднім вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 09.12.2021, також судом не враховано, що ст. 71 КК України передбачає приєднання лише невідбутої частини покарання, а не покарання загалом.

Так, ОСОБА_7 засуджений вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 09.12.2021 за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч.1 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді 3 років позбавлення волі, строк якого обчислювався з моменту обрання запобіжного заходу у виді взяття під варту (23.06.2022) та невідбута частина покарання за вказаним вироком на час ухвалення оскаржуваного вироку від 28.08.2024 становила 9 місяців 3 дні. Тому суд, призначивши ОСОБА_7 покарання за нове кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, у виді 1 року обмеження волі, мав приєднати невідбуту частину покарання за вироком від 09.12.2021 та строк остаточно призначеного покарання з урахуванням невідбутої частини не міг бути більшим 1 року 3 місяців 3 днів.

Також прокурор вказує, що судом не враховано, що відносно ОСОБА_7 29.04.2024 постановлено вирок Червоноградського міського суду Львівської області, згідно якого його визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 09.12.2021 та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць. Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено з дня проголошення вироку. Станом на 20.09.2024 вирок в законну силу не вступив.

Звертає увагу на правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові 01.06.2020 в справі № 766/39/17, згідно якого при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили, якщо злочин, за який засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст.71 КК (за сукупністю вироків).

При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав апеляційну скаргу, з наведених у ній мотивів та просив таку задоволити.

Захисник та обвинувачений ОСОБА_7 поклались на розсуд суду.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін кримінального провадження, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, за встановлених місцевим судом обставин, та кваліфікація його дій в апеляційному порядку не оспорюються, а відтак судом апеляційної інстанції не переглядаються.

Також в апеляційному порядку не оспорюється вид та розмір призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України, у виді 1 року обмеження волі.

Перевіривши апеляційні доводи прокурора щодо призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно зі ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Як передбачено ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно роз`яснень, що містяться у п. 26 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання, маючи на увазі, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

При вчиненні нового злочину особою, яка відбувала покарання у виді позбавлення волі, його невідбутою частиною треба вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за новий злочин, а якщо такий захід не

обирався, - то строк, який залишився після постановлення останнього за часом вироку.

Згідно матеріалів справи оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 1 року обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст.71, ст.72 КК України шляхом приєднання до цього покарання невідбутої частини покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 09 грудня 2021 року у вигляді 3 років позбавлення волі остаточно визначено покарання ОСОБА_7 у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Згідно матеріалів справи у межах даного кримінального провадження запобіжний захід у виді тримання під вартою до обвинуваченого ОСОБА_7 не обирався, а кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, ОСОБА_7 вчинив під час відбування покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, призначеного за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 09 грудня 2021 року.

При цьому, згідно вироку Червоноградського міського суду Львівської області від 09 грудня 2021 року строк відбування покарання, призначеного ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 09 грудня 2021 року дня його взяття під варту у залі суду (арк. 56-58 м.к.п.).

Водночас, згідно ухвали Львівського апеляційного суду від 05 липня 2022, яким було залишено без змін вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 09 грудня 2021 року, під час апеляційного розгляду було встановлено, що після проголошення цього вироку в суді першої інстанції виконати його належно не було можливості щодо взяття обвинуваченого під варту, який втік із зали суду і був затриманий лише 23.06.2022 працівниками РВП ГУНП у Львівській області на підставі даного вироку. Відтак, як вказав апеляційний суд, органам виконання покарання слід звернути на це увагу і строк покарання обраховувати з часу фактичного затримання обвинуваченого ОСОБА_7 , а не з 09.12.2021 як це зазначено у вироку.

Тобто, строк відбування покарання у виді 3 років позбавлення волі, призначеного ОСОБА_7 за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 09 грудня 2021 року обчислюється з 23 червня 2022 року.

Отже, на час ухвалення оскаржуваного вироку від 28 серпня 2024 року ОСОБА_7 вже відбув частину покарання, призначеного за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 09 грудня 2021 року, а саме відбув 2 роки 2 місяці 5 днів позбавлення волі, і невідбута обвинуваченим частина покарання за цим вироком на час постановлення оскаржуваного вироку становила 9 місяців та 25 днів.

Водночас, згідно оскаржуваного вироку місцевий суд не правильно зазначив, що невідбуте обвинуваченим покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 09 грудня 2021 року складає 3 роки позбавлення волі.

Невірне визначення місцевим судом невідбутої ОСОБА_7 частини покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 09 грудня 2021 року відповідно вплинуло і на визначення судом обвинуваченому строку остаточного покарання, яке у даному випадку не може більше ніж 1 рік 3 місця 25 днів позбавлення волі.

Разом з тим, колегія суддів не бере до уваги апеляційні доводи прокурора про необхідність визначення обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України з урахуванням вироку Червоноградського міського суду Львівської області від 29 квітня 2024 року.

Так, колегією суддів встановлено, що цим вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 29 квітня 2024 року ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, і на даний час триває апеляційний перегляд цього вироку.

За наведених обставин, апеляційні доводи прокурора у цій частині до задоволення не підлягають.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Ураховуючи наведене вище, апеляційну скаргу прокурора слід задоволити частково, а вирок Галицького районного суду м. Львова від 28 серпня 2024 року щодо ОСОБА_7 слід змінити у частині призначеного покарання з мотивів наведених вище.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Галицького районного суду м.Львова від 28 серпня 2024 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, до покарання у вигляді 1 (одного) року обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст.71, ст.72 КК України шляхом приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 09 грудня 2021 року у вигляді 9 місяців та 25 днів остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 1 (одного) року 3 (трьох) місяців 25 (двадцять п`ять) днів позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його фактичного відбування.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою, яка утримується під вартою, в цей же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: