Номер провадження: 11-кп/819/505/24 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.12.2024 м. Херсон

Херсонський апеляційний суд в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №0000215 від 16.05.2024 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 05.09.2024 щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , непрацюючого, освіта середня, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, в силу ст.89 КК України, такого, що не має судимості,

обвинуваченого вчиненні кримінальних правопорушень (проступків), передбачених ч.1 ст.309 КК України.

в с т а н о в и в:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених судом першої інстанції обставин.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень (проступків), передбачених ч.1 ст.309 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.1, 2 ч.1, п. 2 ч.3 ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів в розмірі 13252 (тринадцять тисяч двісті п`ятдесят дві) гривні 40 (сорок) копійок.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Встановлені судом обставини.

Вироку суду ОСОБА_7 визнано винувати у тому, що він, переслідуючи прямий умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, на початку травня 2024 року (більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено), знаходячись на подвір`ї власного домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно, умисно, шляхом обривання листя з куща рослини коноплі, який виріс самосівом у нього на подвір`ї за вказаною адресою, придбав частини рослини коноплі, з яких в подальшому, шляхом висушування та подрібнення, виготовив наркотичний засіб, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою у перерахунку на суху речовину 9,587 г., який він після виготовлення, незаконно, без мети збуту, зберігав за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , до їх виявлення та вилучення працівниками поліції в ході проведення огляду місця події 16.05.2024 в період часу з 09:21 год. до 10:08 год. на відкритій ділянці місцевості біля будинку №53 по вул. Дровніка, в м. Херсоні.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_7 , переслідуючи прямий умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, на початку липня 2024 року (більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено), знаходячись на подвір`ї власного домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно, умисно, шляхом обривання листя з куща рослини коноплі, який виріс самосівом у нього на подвір`ї за вказаною адресою, придбав частини рослини коноплі, з яких в подальшому, шляхом висушування та подрібнення, виготовив наркотичний засіб, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою у перерахунку на суху речовину 10,26 г.

Окрім того, в цей же період часу, з початку липня 2024 по 17 липня 2024, знаходячись на подвір`ї власного домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом куріння канабісу за допомогою саморобного пристрою виготовив смолисту речовину, яка є екстрактом канабісу, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою у перерахунку на суху речовину 1,052 г. Вказані наркотичні засоби ОСОБА_7 після виготовлення, незаконно, без мети збуту, зберігав за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , до їх виявлення та вилучення працівниками поліції в ході проведення огляду місця події 17.07.2024 в період часу з 09:15 год. до 09:33 год. за адресою №53 по вул. Дровніка, в м. Херсоні.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду першої інстанції незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зазначає, що, звільняючи ОСОБА_7 від відбуття покарання з випробуванням, суд першої інстанції не навів переконливих мотивів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Так, безпідставним є висновок суду про наявність такої пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття.

У матеріалах кримінального провадження і у вироку суду, крім усної позиції обвинуваченого, відсутні дані на підтвердження того, що він намагався виправити наслідки вчиненого, які конкретні дії для цього вживав, а тому визнання ним своєї винуватості під тиском неспростованих доказів є формальним і таким, що зроблене з метою уникнення справедливого покарання.

Приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд не звернув увагу на вчинення ним декількох умисних кримінальних правопорушень, які є триваючими. Викриття злочинної діяльності стало можливим виключно через втручання працівників правоохоронного органу.

Також суд залишив поза увагою негативну репутацію обвинуваченого, який схильний до скоєння умисних злочинів, вживання наркотичних речовин.

Крім того, ОСОБА_7 інкриміновані йому кримінальні правопорушення фактично вчинив у період невідбутого покарання за вироком Херсонського апеляційного суду від 12.08.2021 у виді 1 року 5 місяців обмеження волі, відмовився добровільно виконувати покарання, переховувався від органів пробації, що значно посилює його суспільну небезпеку та вказують на неможливість його виправлення шляхом положень ст.75 КК України.

Також, суд не врахував, що обвинувачений не має законних джерел доходів та міцних соціальних зв`язків.

Погашення попередніх судимостей, наявність постійного місця проживання, не перебування на обліку у лікаря психіатра, визнання вини не є тими чинниками, які б свідчили про зменшення небезпечності особи обвинуваченого та вчиненого кримінального правопорушення та беззаперечно б давали підстави для висновку про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України призначити покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. У решті вирок суду залишити без змін.

Позиції сторін.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, просив ухвалити новий вирок в частині призначення покарання, позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив вирок залишити без зміни, повторно дослідивши матеріали провадження, які характеризують особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому статтями 381, 382 КПК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст.394 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, недослідження доказів у судовому засіданні або встановлених досудовим розслідуванням обставин згідно із статтями 381, 382 КПК України, не досліджувалися.

Матеріалами справи підтверджено, що обвинувачений ОСОБА_7 , який був представлений захисником ОСОБА_8 , надав письмову заяву, в якій зазначає, що свою винуватість у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України беззаперечно визнає в повному обсязі, вважає, що досудовим розслідуванням обставини вчинення кримінального проступку встановлені в повному обсязі та не оспорює їх.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Що ж до доводів прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції положень ст.75 КК України, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до положень статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст.75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. Залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.

Статтею 75 КК України визначено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, врахувавши тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на тих даних, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на даних про вчинене особою кримінальне правопорушення, посткримінальну поведінку та її характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки тощо.

Зазначене кореспондується з постановою Верховного Суду від 26 лютого 2020 року у справі № 489/3213/15-к (провадження 51-4989км19).

Згідно зі ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до кримінальних проступків, дані про особу винного, який на який на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, в силу ст.89 КК України раніше не судимий, має постійне зареєстроване місце проживання, свою вину визнав в повному об`ємі, розкаявся у вчиненому. Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав - повне визнання вини та щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання, судом встановлено не було.

З урахуванням зазначених обставин, суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки в межах санкції ч.1 ст.309 КК України із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, оскільки його виправлення можливе без реального відбування покарання, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду першої інстанції відповідає вимогам ст.65, 75 КК України.

При вирішенні питання можливості застосування ст.75 КК України суд має належним чином дослідити й оцінити всі обставини, які мають значення для справи.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано.

Так, під час апеляційного розгляду апеляційний суд дослідив матеріали справи в частині відомостей, що характеризують особу обвинуваченого, а також додаткові відомості, які були надані стороною захисту.

Як було встановлено судом першої інстанції та підтверджено в апеляційному суді, обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винним, щиро розкаявся, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, в силу ст.89 КК України раніше не судимий, має постійне місце проживання, на обліку у районному управлінні поліції, як правопорушник, не перебуває, до адміністративної відповідальності не притягувався.

Відсутність обставин, що обтяжують покарання, вказують на те, що виправлення ОСОБА_7 без обмеження волі на певний строк можливе і не становить високої небезпеки для суспільства.

Доводи прокурора про те, що суд безпідставно визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, зокрема, щире каяття, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки такий висновок суду ґрунтується на матеріалах справи, відповідно до яких, на досудовому розслідуванні ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, не оспорював фактичні обставини кримінального провадження, допомагав органу досудового розслідування в з`ясуванні обставин, що мають значення для повного його розкриття.

Цю ж обставину, що пом`якшує покарання, зазначено в обвинувальному акті, який складено та підписано прокурором.

При звільненні ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції навів переконливі підстави такого рішення, зазначивши, що таке покарання відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогам захисту основних прав особи, з чим погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції.

Отже, висновок суду першої інстанції про можливість звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням є належно вмотивованим, застосування положень ст.75 КК України є правильним, тому апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а оскаржений вирок без зміни.

Водночас, як слушно зазначено прокурором під час апеляційного розгляду, вирок щодо ОСОБА_7 в частині вирішення питання про процесуальні витрати в порядку ч.2 ст.404 КПК України належить змінити, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.126 КПК України питання щодо процесуальних витрат суд вирішує у вироку суду або ухвалою.

Згідно з п.3 ч.1 ст.91 КК України, до обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, відносяться вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат (п.3 ч.1 ст.118 КПК України), тобто витрат, пов`язаних із здійсненням кримінального провадження, які відшкодовуються державою певним суб`єктам кримінального процесу і підлягають стягненню з осіб, визнаних винними у вчинення злочину чи, в окремих випадках, зараховуються на рахунок держави.

У з резолютивної частини вироку суду першої інстанції, визначено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів в розмірі 13252 (тринадцять тисяч двісті п`ятдесят дві) гривні 40 (сорок) копійок.

Як випливає з матеріалів кримінального провадження, за обвинуваченням ОСОБА_7 є витрати на залучення експертів для проведення наступних експертиз матеріалів, речовин та виробів № СЕ-19/122-24/3966-НЗПРАП від 27.05.2024 у сумі 3029,12 гривень; № СЕ-19/122-24/2660-НЗПРАП від 07.08.2024 сумі 2271,84 гривень; № СЕ-19/122-24/2660-НЗПРАП від 06.08.2024 сумі 2271,84 гривень,пов`язані із здійсненням кримінального провадження, які входять до обставин, що підлягають доказування у цьому кримінальному провадженні, а тому вони підлягають стягненню з обвинуваченого.

Інші процесуальні витрати на проведення судових експертиз матеріалів, речовин та виробів № СЕ-19/122-24/2661-НЗПРАП від 21.05.2024 у сумі 2650,48 гривень; № СЕ-19/122-24/4009-НЗПРАП від 07.08.2024 у сумі 3029,12 гривень не входять до обставин, що підлягають доказування у цьому кримінальному провадженні, про що суд першої інстанції безпідставно зазначив у резолютивній частині вироку та поклав обов`язок їх відшкодування на засудженого, тоді як ці витрати належить віднести на рахунок держави.

З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 слід змінити в частини вирішення питання про процесуальні витрати.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.404, 407, 408, 409, 419 КПК України, апеляційний суд.

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 05.09.2024 щодо ОСОБА_7 в порядку ч.2 ст.404 КПК України в частині вирішення питання про процесуальні витрати - змінити.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів для проведення судових експертиз матеріалів, речовин та виробів № СЕ-19/122-24/3966-НЗПРАП від 27.05.2024 у сумі 3029,12 гривень; № СЕ-19/122-24/2660-НЗПРАП від 07.08.2024 сумі 2271,84 гривень; № СЕ-19/122-24/2660-НЗПРАП від 06.08.2024 сумі 2271,84 гривень.

Процесуальні витрати на проведення судових експертиз матеріалів, речовин та виробів № СЕ-19/122-24/2661-НЗПРАП від 21.05.2024 у сумі 2650,48 гривень; № СЕ-19/122-24/4009-НЗПРАП від 07.08.2024 у сумі 3029,12 гривень віднести на рахунок держави.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4