ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/237/25 Справа № 712/8061/24 Категорія: ч.3 ст.309 ч.1 ст.310 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 02.10.2024, яким

ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, на утриманні малолітніх чи неповнолітніх дітей не має, безробітнього, учасником ліквідації наслідків ЧАЕС, інвалідом, депутатом не являється, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі ст. 89 КК України раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушеннь, передбачених ч. 1 ст. 310, ч. 3 ст. 309 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст. 310 КК України у вигляді 2 (двох) років обмеження волі;

- за ч. 3 ст. 309 КК України у вигляді 5 ( п`ять) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ч. 1 п.1, 2, ч. 3 п. 2 ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладені відповідні обов`язки.

Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_8 термін попереднього ув`язнення з 28.06.2024 по 01.07.2024 з урахуванням ч. 5 ст. 72КК України, що 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 1 день позбавлення волі.

Повернуто ОСОБА_8 заставу в сумі 393640грн., сплачену на підставі ухвали Соснівського районного суду м.Черкаси від 28.06.20243, згідно квитанції А-Банк № 8465 від 28.06.2024, отримувач ТУ ДСАУ у Черкаській області.

Стягнуті судові витрати на користь держави з ОСОБА_8 за проведення експертизи в сумі 20067,92грн.

Вирішена доля речових доказів відповідно ст.100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку районного суду ОСОБА_8 визнаний винуватим і засуджений за те, що він не маючи спеціального дозволу (ліцензії) на вирощування наркотичних засобів, передбаченого Законом України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 08.07.1999 року, з подальшими внесеними до нього змінами та доповненнями, а також Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», діючи умисно, з метою незаконного посіву та вирощування рослин роду конопель для особистого вживання без мети збуту, перебуваючи адресою: м. Черкаси, вул. Свято-Макарівська 46, на присадибній ділянці території, яка має ґрунтову поверхню, незаконно посіяв насіння рослин роду копель, за якими в подальшому доглядав, з метою доведення рослин до стадії дозрівання.

07.06.2024 в період часу з 08 год. 26 хв. по 10 год. 25 хв. на підставі ухвали слідчого судді Соснівського районного суду Черкаси від 04.06.2024 у встановленому законом порядку в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , АДРЕСА_1 на присадибній ділянці території, яка має ґрунтову поверхню, працівниками поліції було виявлено та вилучено вирощувані ОСОБА_8 49 рослин, які згідно висновку експерта № СЕ-19/124-24/8825-НЗПРАП під 12.06.2024 року, є рослинами роду коноплі (Cannabis L), які містять психотропну речовину, які останній незаконно посіяв та за якими в подальшому доглядав, з метою доведення рослин до стадії дозрівання.

У подальшому, ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний намір, діючи цілеспрямовано, маючи умисел на незаконне зберігання наркотичного засобу «канабіс», незаконно зберігав за місцем свого проживання у домоволодінні вище вказаної адреси, що на праві власності належить йому, та 07.06.2024 в період часу з 08 год. 26 хв. по 10 год. 25 хв., на підставі ухвали слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 04.06.2024 у встановленому законом порядку в ході проведення санкціонованого обшуку працівниками поліції виявлено знаряддя вчинення злочину пов`язаного із незаконним обігом наркотичних засобів, а саме: поліетиленові зіп-пакетики в кількості 223 штуки та електронні ваги, у змивах з поверхні яких, відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/124-24/9415-НЗПРАП від 25.06.2024 виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено тетрагідроканнабінол наркотичних засобів канабісу, смоли канабісу та екстракту канабісу, скляну банку, всередині якої знаходилась речовина рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта № СЕ-19/124-24/8820-НЗПРАП від 12.06.2024 речовина рослинного походження зеленого кольору, яка надана на дослідження є наркотичним засобом, обіг якого обмежено канабіс. Маса наркотичного засобу канабісу в перерахунку на суху речовину становить 86.58 г., поліетиленовий пакет, всередині якого знаходилась речовина рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта № СЕ-19/124-24/8819- НЗПРАП від 12.06.2024 надані на дослідження верхівкові частини рослин з листям є наркотичним засобом, обіг якого обмежено канабіс. Маса небезпечного наркотичного засобу канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 618.03 г., пластикову ємність всередині якої знаходилась речовина рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта № СЕ-19/124-24/8822- НЗПРАП від 12.06.2024 верхівкові частини рослин зеленого кольору, які надані на експертизу, є небезпечним наркотичним засобом, обіг якого обмежено канабіс. Маса небезпечного наркотичного засобу канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 696.0 г., поліетиленовий пакет, всередині якого знаходилась речовина рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта № СЕ-19/124-24/8824- НЗПРАП від 13.06.2024 верхівкові частини рослин з листям зеленого кольору, які надані на експертизу, є небезпечним наркотичним засобом, обіг якого обмежено канабіс. Маса небезпечного наркотичного засобу канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 775.6 г., скляну банку, всередині якої знаходилась речовина рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта № СЕ-19/124-24/8820-НЗПРАП від 14.06.2024 речовина рослинного походження зеленого кольору, яка надана на дослідження, є небезпечним наркотичним засобом, обіг якого обмежено канабіс. Маса наркотичного засобу канабісу в перерахунку на суху речовину становить 83.46 г., три поліетиленових пакети, всередині яких знаходилась речовина рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта № СЕ-19/124-24/8821- НЗПРАП від 17.06.2024 речовини рослинного походження зеленого кольору, які надані на експертизу, є небезпечним наркотичним засобом, обіг якого обмежено канабіс. Маса небезпечного наркотичного засобу канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 303.5 г., 154.3 г., 278.5 г., Загальна маса канабісу складає 736.3 г., три полімерні ємності та два полімерні пакети, всередині яких знаходилась речовина рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта № СЕ-19/124-24/8826- НЗПРАП від 11.06.2024 подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка надана на дослідження, є небезпечним наркотичним засобом, обіг якого обмежено канабіс. Маса небезпечного наркотичного засобу канабісу в перерахунку на суху речовину становить 56.01 г., 42.76 г., 11.50 г., маса висушеного наркотичного засобу становить 1.28 г., 1.30 г., Загальна маса канабісу складає 112.85 г.

Загальна маса канабісу становить 3108.82 г., що відповідно до таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затверджених Комітетом з контролю за наркотиками при МОЗ України, є особливо великим розміром наркотичного засобу.

Органами досудового розслідування дії Плакасова кваліфіковані за ч. 3 ст. 307 КК України, а саме незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, з метою збуту, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у особливо великих розмірах.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_9 були перекваліфіковані на ч.3 ст.309 КК України, а саме незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у особливо великих розмірах, що підтверджується матеріалами справи.

Таким чином вироком суду першої інстанції дії ОСОБА_9 були кваліфіковані за ч.1 ст.310 КК України незаконне вирощування рослин коноплі та за ч.3 ст.309 КК України незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби в особливо великих розмірах.

Не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор, в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 307 КК України - до 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна яке є його власністю, за ч. 1 ст. 310 КК України - до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Судом першої інстанції при зміні кваліфікації дій Плакасова з ч.3 ст. 307 КК України на ч. 3 ст. 309 КК України не враховано актуальну практику Верховного Суду щодо ознак наявності в діях обвинуваченого мети збуту.

Судом не враховано, що 07.06.2024 під час обшуку помешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 вилучено засоби фасування психотропної речовини, а саме електронні ваги з нашаруванням наркотичних засобів канабісу, пристрій для його подрібнення, а також наркотичний засіб канабіс в різних фасуваннях, загальною масою 3108.82 г.

Суд першої інстанції в обґрунтування рішення про зміну кваліфікації до обвинуваченого ОСОБА_8 керувався лише показами самого обвинуваченого, який пояснив, що дійсно вирощував та зберігав у власному домоволодінні наркотичний засіб канабіс, який він вживав шляхом куріння декілька разів на тиждень (2-3 рази), вживаючи близько 5 - 7 грамм за один раз.

Однак, судом не враховано той факт, що кількість вилученого в останнього наркотичного засобу, а саме 3108,82 г. об`єктивно перевищу його потреби, що свідчить про зберігання наркотичного засобу обвинуваченим саме з метою збуту.

Аналізуючи покази обвинуваченого ОСОБА_8 враховані судом при винесенні рішення можна вирахувати, що вживаючи по три рази на тиждень по 7 грам за один раз, на місяць потрібно 84 грами, на один рік потрібно 1008 грам. Кількість вилученої речовини у обвинуваченого 3108,82 грами вистачить більш ніж на три роки.

Разом з тим, відповідно до показів обвинуваченого, наданих в судовому засіданні, вилучений наркотичний засіб, останній отримав із двох вирощених рослин канабісу. Судом першої інстанції не враховано той факт, що у ОСОБА_8 вилучено 3108,82 г. канабісу отриманих із двох рослин, однак при цьому на території домоволодіння останній вирощував ще 49 рослин. Тож ОСОБА_10 усвідомлював, яка кількість наркотичного засобу буде після їх дозрівання, оскільки з двох рослин отримав більше 3 кілограмів канабісу і це об`єктивно перевищує потреби для вживання однієї людини.

Враховуючи викладене можна зробити висновок про незаконне зберігання наркотичного засобу ОСОБА_8 та незаконне вирощуванням наркотичного засобу саме з метою його подальшого збуту.

Невідповідність висновків суду, що стали підставою для перекваліфікації дій обвинуваченого, призвели до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, чим не дотримано статті 50, 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання.

Разом з тим, судом першої інстанції не враховано дані, які характеризують особу ОСОБА_8 , а саме довідки про те, що останній на обліку у лікаря - нарколога та лікаря - психіатра не перебуває. Самим обвинуваченим суду даних про наявність в нього залежності від вживання наркотичного засобу канабіс суду не надано, що об`єктивно ставить під сумнів покази останнього про зберігання наркотичного засобу для власного вживання та залежності від вживання канабісу.

Досліджені судом дані, які характеризують особу, а саме відсутність даних про систематичне вживання обвинуваченим наркотичного особу є однією з ознак наявності мети збуту ОСОБА_8 відповідно правової позиції Верховного Суду у справі № 761/13024/18.

З урахуванням вищевикладеного, очевидно, що суд побудував своє рішення на не перевірених, не обгрунтованих та не вмотивованих показах самого обвинуваченого, фактично не оцінивши докази обвинувачення.

В запереченні на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вказує про безпідставність, необґрунтованість та надуманість доводів апеляційної скарги прокурора, які не підтверджуються належними та допустимими доказами та просить її залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, який підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора і просили рішення суду першої інстанції залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарги прокурора підлягає до часткового задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону судом виконані не в повному обсязі.

Дії ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч.3 ст.309, ч.1 ст.310 КК України вірно.

Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у кримінальному правопорушенні передбаченого ч.3 ст.309, ч.1 ст.310 КК України відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наведеними у вироку доказами, які судом першої інстанції досліджені всебічно, повно і об`єктивно.

Враховуючи те, що в апеляційній скарзі прокурор не заперечує доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.310 КК України, а останній пред`явленне обвинувачення визнав повністю, то колегія суддів вважає недоцільним переглядати вирок в цій частині.

Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_8 з ч. 3 ст.307 на ч.3 ст.309 КК України судом першої інстанції на підставі аналізу й оцінки дослідження доказів, які перевірялись в судовому засіданні, вірно кваліфікував дії ОСОБА_8 , як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби в особливо великих розмірах, тобто за ч.3 ст.309 КК України.

Немає підстав вважати, що викладені у вироку висновки не відповідають фактичним обставинам справи.

Провівши у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 за клопотанням прокурора та захисника ОСОБА_7 повторне дослідження доказів, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_8 вчинив злочин передбачений ч.3 ст.309 КК України.

Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_8 з ч.3 ст.307 на ч.3 ст.309 КК України, суд першої інстанції в своєму вироку послався на те, що лише великий розмір виявленого та вилученого за місцем проживання Плакасова наркотичного засобу загальною масою 3108,82 грама не свідчить про наявність мети збуту у Плакасова. Крім того наркотичний засіб знаходився в пластикових ємкостях, побутових поліетиленових пакетах з різною вагою, пакети знаходились в різних приміщеннях, без ознак приховування та фасування, що ставить під сумнів намір обвинуваченого на збут наркотичних засобів. Разом з тим органами досудового розслідування на підтвердження факту злочинної діяльності з метою збуту наркотичних засобів представлені лише висновки експертиз про кількість та належність наркотичного засобу, тому відсутні підстави для кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.3 ст.307 КК України.

Доводи прокурора про незаконну та необґрунтовану перекваліфікацію дій ОСОБА_9 на ч.3 ст.309 КК України є безпідставними, які спростовуються матеріалами кримінального провадження та наступними доказами.

Мотивуючи винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби в особливо великих розмірах, місцевий суд обґрунтовано послався на покази Плакасова, який в суді першої та апеляційної інстанції пояснив, що у 2023 році він посадив на своєму городі декілька штук рослин коноплі, а інша насіялась самосівом. Кущі конопель він використовував для власного вживання, шляхом куріння. Він їх дрібнив і складав у мішки та зберігав у різних приміщеннях.

Згідно показів свідка ОСОБА_11 , який є рідним братом обвинуваченого, який пояснив, що йому відомо про те, що його брат ОСОБА_8 вирощує марихуану для власного вживання. Зберігає її у холодильнику, вживає не часто, 3-4 рази на тиждень. Його брат ОСОБА_8 після хірургічної операції вживав велику кількість знеболюючих медпрепаратів, але останні роки в якості знеболюючих засобів почав вживати марихуану, брат вирощував марихуану у себе на городі і він бачив особисто коли бував у нього в гостях.

Крім визнання ОСОБА_9 своєї вини у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту в особливо великих розмірах, його вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, за обставин встановлених апеляційним судом, підтверджується такими письмовими доказами, які були безпосередньо досліджені в ході судового розгляду кримінального провадження:

- даними висновку експерта від 12.06.2024 № СЕ-19/124-24/8825 НЗПРАП, відповідно до якого рослини зеленого кольору в кількості 49 штук, є рослинами роду коноплі (Cannabis L)якы мыстять психотропну речовину (а.к.п.12-14);

- даними висновку експерта від 12.06.2024 № СЕ-19/124-24/8820-НЗПРАП, згідно до якого, речовина рослинного походження зеленого кольору, яка надана на дослідження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс. Маса наркотичного засобу канабісу в перерахунку на суху речовину становить 86,58 г (а.к.п.19-21);

- даними висновку експерта від 12.06.2024 № СЕ-19/124-24/8819-НЗПРАП, згідно якого надані на дослідження верхівкові частини рослин з листям є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, маса в перерахунку на суху речовину становить 618,03г. (т.1 а.м.к.п. 27-32);

- даними висновку експерта від 12.06.2024 № СЕ-19/124-24/8822-НЗПРАП, згідно якого надані на дослідження верхівкові частини рослин з листям є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, маса в перерахунку на суху речовину становить 696,0г. (т.1 а.м.к.п. 35-41);

- даними висновку експерта від 17.06.2024 № СЕ-19/124-24/8821-НЗПРАП, згідно якого речовини, рослинного походження зеленого кольору, які надані на експертизу в кількості 49шт., є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, загальна маса в перерахунку на суху речовину становить 736,3г (т.1 а.м.к.п. 43-47);

- даними висновку експерта від 13.06.2024 № СЕ-19/124-24/8824-НЗПРАП, згідно якого надані на дослідження верхівкові частини рослин зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс. У стеблах зеленого кольору у складі частин рослин зеленого кольору, тетрагідроканнабінолу в межах чутливості методу тонкошарової хроматографії не виявлено, тому стебла зеленого кольору до наркотичних засобів не відносяться, маса особливо наркотичного засобу, канабісу в перерахунку на суху речовину становить 775,6г. (т.1 а.м.к.п. 50-55);

- даними висновку експерта від 19.06.2024 № СЕ-19/124-26/8826-НЗПРАП, згідно якого надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору в трьох полімерних ємностях та двох полімерних пакетах є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс. Насіння рослин є дозрілим насінням рослин роду коноплі, яке до наркотичних засобів, їх аналогів чи прекурсорів не відноситься. Маса особливо наркотичного засобу, в перерахунку на суху речовину становить 775,6г. 56.01г, 42.76г, 11.50г. Маса висушеного наркотичного засобу становить 1.28г та 1.30 (т.1 а.м.к.п. 58-64);

- даними висновку експерта від 14.06.2024 № СЕ-19/124-26/8828-НЗПРАП, згідно якого надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору у скляній ємності, закрита полімерною кришкою є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс. Маса особливо наркотичного засобу, в перерахунку на суху речовину становить 83.46г. (т.1 а.м.к.п. 67-72);

- даними висновку експерта від 25.06.2024 № СЕ-19/124-24/9415-НЗПРАП, згідно якого у змивах з поверхні, наданих на експертизу електронних ваг сірого кольору, виявлено психотропну речовину, обіг якої заборонено - тетрагідроканнабінол - діючий компонент особливо небезпечних наркотичних засобів канабісу, смоли канабісу та екстрату канабісу (т.1 а.м.к.п. 75-59).

Згідно даних протоколу обшуку від 07.06.2024 відповідно до якого під час проведення санкціонованого обшуку домоволодіння, що знаходиться в АДРЕСА_1 виявлено та вилучено поліетиленові пакети з речовиною рослинного походження, які було поміщено до сейф пакетів, пластикову емність із речовиною рослинного походження, в холодильнику скляну банку з речовиною рослинного походження, пластикові ємності з рочовиною рослинного походження, електронні ваги та зіп-пакетики. Крім того на території було виявлено та вилучено 49 кущів коноплі.

В ході судового розгляду апеляційним судом було встановлено, що ОСОБА_12 на території свого приватного домоволодіння були вирощені кущі рослини роду конопель, які в подальшому були подрібнені та поміщені в тару (банки та поліетиленові пакети) для власного вживання, шляхом куріння. За таких обставин ОСОБА_9 у невстановленому судом місці придбав та за місцем свого проживання у АДРЕСА_1 зберігав наркотичні засоби без мети збуту для власного вжитку.

Такі показання обвинуваченого належними та допустимими доказами стороною обвинувачення не спростовані.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.3 ст.307 КК України не знайшла свого підтвердження у ході судового розгляду кримінального провадження поза розумним сумнівом, через недоведеність мети збуту, у зв`язку із чим суд першої інстанції дійшов вірно висновку про перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 3 ст. 309 КК України.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, вчинення якого інкримінується обвинуваченому ОСОБА_9 , характеризується прямим умислом і метою збуту при придбанні, зберіганні особою особливо небезпечного засобу в особливо великих розмірах.

Відповідно до вимог частини 1 статті 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно зі ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Відповідно до ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо особливо великих розміров наркотичного засобу «канабіс» - 3108,82, наявність електронних вагів, у змивах з поверхні яких виявлено діячий компонент особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, смоли канабісу та екстрат канабісу тетрагідроканнабінол, не свідчать про зберігання Плакасовим наркотичного засобу «канабіс» з метою збуту. При цьому вид та масу наркотичних засобів (3108,82 грама) обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник не заперечують.

Згідно дослідженого відеозапису, який був виготовлений обвинуваченим у 2023 році, вбачається, що на подвір`ї власного домоволодіння - АДРЕСА_1 ростуть кущі коноплі, які останній самостійно посіяв, які він з гумором називав «моїми ялинками».

Наявні в матеріалах кримінального провадження протокол обшуку, відповідно до якого виявлено та вилучено наркотичний засіб «канабіс», висновки судових експертиз, а також покази свідка, підтверджують лише факт придбання та зберігання Плакасовим наркотичного засобу, проте, не підтверджується мета збуту.

За таких обставин, ОСОБА_9 придбав «канабіс» шляхом вирощування, а не купівлі-продажу, тощо.

Пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення за частиною 3 статті 307 КК України не містить інформації щодо факту мети збуту обвинуваченим наркотичних засобів будь-якій особі, тобто таких фактів органом досудового розслідування не встановлено, оперативні закупівлі наркотичних засобів не проводилися.

Фактично пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення за ч. 3 ст. 307 КК України ґрунтується лише на кількості вилучених у нього речовин.

Доводи апеляційної скарги прокурора про докази мети збуту Плакасовим наркотичного засобу, їх фасування, є необґрунтованими.

Так з протоколу обшуку вбачається, що виявлені наркотичні засоби знаходяться в різних приміщеннях домоволодіння, в побутових пакетах різною вагою, канабіс зберігається без ознак приховування та фасування.

У виявлених в ході обшуку зіп-пакетах відсутні які-небудь речовини. Крім того в протоколі обшуку не вказана кількість вилучених зіп-пакетів, а відтак немає підстав стверджувати, що їх кількість свідчить про мету збуту. Обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні показав, що дані зіп-пакети він використовував для зберігання дрібних запчастин побутової техніки, ремонтом якої він займається, що також підтверджується відео до протоколу обшуку на якому зафіксована значна кількість побутової техніки та запчастин.

Доводи апеляційної скарги прокурора про відсутність даних про систематичне вживання обвинуваченим наркотичного засобу, яка на думку прокурора є однією з ознак наявності мети збуту ОСОБА_8 , є безпідставними.

Той факт, що ОСОБА_9 не перебуває на обліку у лікаря-нарколога, сам по собі не свідчить про те, що він не вживав або не вживає наркотичні засоби, і що він не міг придбати, зберігати вилучені у нього речовини для власного вживання. Огляд на стан наркотичного сп`яніння на час затримання ОСОБА_9 не проводився.

Колегія суддів, надаючи оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності досліджених під час судового розгляду доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку приходить до висновку, що суд першої інстанції дійшов правильного рішення щодо формулювання обвинувачення ОСОБА_8 , із зазначенням у вироку місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення та кваліфікував дії останнього за ч.3 ст.309 та ч.1 ст.310 КК України.

У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року та «Коробов проти України» від 21.10.2011року, Європейський суд з прав людини повторює, що при оцінці доказів, суд як правило застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом» і така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч. ч. 2, 4 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Як роз`яснено у Постанові Пленуму Верховного суду України №4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо.

Для вирішення питання про кваліфікацію злочину, пов`язаного з незаконним придбанням та зберіганням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, зокрема щодо відсутності чи наявності умислу на збут, суд у кожному конкретному випадку має оцінити обставини справи, які стосуються характеристики мотивів, намірів особи при здійсненні нею такого придбання та зберігання.

Так, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо. При цьому, якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то у такому випадку повинні бути досліджені обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі, чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у володінні особи, та її розфасування. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, то в такому випадку може мати місце умисел на збут. Якщо ж волею особи не обумовлено того, скільки наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів опиниться у її володінні (як у випадку зі знахідкою), то у такому разі умисел на збут потребує більш ретельного дослідження.

Разом з тим, для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Вказаний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 16 лютого 2023 року, справа № 161/730/20, провадження № 51-3385 км 22.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що сукупність наведених обставин, з урахуванням положень ст. 17 КПК України та ст. 62 Конституції України, свідчать про те, що пред`явлене ОСОБА_9 органом досудового розслідування обвинувачення за ч. 3 ст. 307 КК України не підтверджено належними та допустимими доказами поза розумним сумнівом, а ґрунтується лише на припущеннях сторони обвинувачення, що ОСОБА_9 придбав та зберігав з метою збуту наркотичний засіб в особливо великих розмірах, що в свою чергу призвело до законного та обґрунтованого рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_9 на ч.3 ст.309 КК України.

Водночас, колегія суддів не погоджується із призначеним ОСОБА_9 покарання, а саме щодо звільнення його від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки на підставі ст75 КК України, тому апеляційні вимоги прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, є обґрунтованими.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 , районний суд врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який в силу ст.89 КК України не судимий, на спеціальних обліках не перебуває, вчинив два епізоди злочинної діяльності, який вину у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.3 ст.309 та ч.1 ст.310 КК України визнав повністю, наявність обставин, що пом`якшують покарання щире каяття, визнання вини в повному обсязі та сприяння розкриттю злочинів, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання та призначив покарання в межах санкцій за ч.3 ст.309, ч.1 ст.310 КК України із застосуванням ст.70 КК України на підставі положень ст.75 КК України звільнив ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Норма статті 75 КК України, передбачає звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Розглядаючи матеріали кримінального провадження колегія суддів вважає, що для виправлення засудженого ОСОБА_9 необхідно призначити покарання лише з ізоляцією від суспільства.

Незважаючи на ту обставину, що Плакасов свою винуватість визнав, місцевий суд взагалі не навів обґрунтованих підстав, за наявності яких дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_9 без реального відбування покарання та належним чином не мотивував свого рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням, а лише зазначив, що перевиховання та виправлення обвинуваченого можливе із застосуванням покарання без ізоляції від суспільства.

Ухвалюючи рішення про можливість виправлення ОСОБА_9 без реального відбування покарання та застосування положень ст. 75 КК України, суд першої інстанції не надав належної оцінки встановленим судом конкретним обставинам події, характеру та рівню суспільної небезпеки вчиненого у сфері незаконного обігу наркотичних засобів кримінального правопорушення.

Колегія суддів при визначенні розміру і виду покарання Плакасову враховує конкретні обставини кримінального провадження, тяжкість вчиненого злочину, зокрема кількості вилученого наркотичного засобу 3108,82 грама), який він незаконно посадив на городі (придбав та зберігав) та який він використовував для власного вживання, шляхом куріння, дають обґрунтовані підстави для призначення обвинуваченому покарання у виді ізоляції від суспільства з призначенням реального покарання у виді позбавлення волі, при цьому наявність врахованих судом першої інстанції пом`якшуючих обставин та позитивна характеристика, у даному випадку не дають підстав для застосування положень ст.75 КК України.

До того ж, звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку за обставин, які були встановлені судом першої інстанції у даному кримінальному провадженні, не вплине на формування думки інших осіб про неприпустимість вчинення кримінальних правопорушень та чітке розуміння того, що особа буде нести невідворотне та справедливе покарання за такі дії.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Колегія суддів враховуючи вимоги ст.50, 65, 66 КК України, вважає необхідним і достатнім призначити Плакасову покарання у межах санкції ч.3 ст.309 КК України та у межах санкції ч.1 ст.310 КК України, з урахуванням положень ст.70 КК України.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Дотримуючись загальних засад призначення покарання, колегія суддів крім декількох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , відсутність обтяжуючих покарання обставин, який вину визнав, що свідчить про його відношення до скоєного, позитивно характеризується за місцем проживання, на спеціальних обліках не перебуває, а тому вважає можливим призначити Плакасову мінімальне покарання, передбачене ч.3 ст.309 КК України.

Відповідно до вимог ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Виходячи з вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає необхідним призначити Плакасову покарання за ч.3 ст.309 КК України у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією даної частини статті, у виді 5 років позбавлення волі; за ч.1 ст.310 КК України призначити Плакасову покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити до відбування 5 років позбавлення волі, що є достатнім та необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Призначене Плакасову покарання саме в такому розмірі та виді, без застосування положень 75 КК України ґрунтується на вимогах закону і є домірним злочину.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на

свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку про скасування вироку в частині призначеного Плакасову покарання у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з постановленням в цій частині нового вироку.

Керуючись статтями 374, 404, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 02 жовтня 2024 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.309, ч.1 ст.310 КК України та призначити покарання:

- за ч. 3 ст.309 КК України 5 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 310 КК України у вигляді 2 років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 5 років позбавлення волі.

В решті вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 02 жовтня 2024 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий-суддя

Судді -