ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 594/1079/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/51/25 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.4 ст.185 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 січня 2025 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: головуючого - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Чортківської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 11 жовтня 2024 року в кримінальному провадженні №0000107,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України і призначено йому покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком приєднано невідбуту повну частину покарання за попереднім вироком Борщівського районного суду Тернопільської області від 14 лютого 2023 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі та штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень.

Згідно з ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень виконувати самостійно.

Початок строку відбування покарання за даним вироком рахувати ОСОБА_7 з моменту звернення вироку до виконання.

Питання щодо стягнення витрат за проведення експертизи, речових доказів та арешту майна вирішено.

Згідно вироку, 20 травня 2024 року близько 00:00 год., у період дії на території України правового режиму воєнного стану, ОСОБА_7 перебував з ОСОБА_10 в квартирі АДРЕСА_2 , де зайшов в спальну кімнату, в якій на той час нікого не було. Тоді в ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на вчинення крадіжки чужого майна, реалізовуючи який, діючи умисно, таємно, повторно, переконавшись, що його дії будуть не поміченими для ОСОБА_10 , з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, з метою особистого збагачення, він із верхньої шухляди тумбочки викрав грошові кошти в сумі 100 (сто) доларів США, що становить 3 942,72 грн, які належать потерпілому ОСОБА_11 . В подальшому біля 10:40 год. 20.05.2024 ОСОБА_7 із викраденими грошовими коштами покинув місце вчинення кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини справи, які встановлені судом першої інстанції, кваліфікацію його дій, просить вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 11 жовтня 2024 року скасувати в частині призначеного йому покарання та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за вчинений злочин передбаченого ч.4 ст.185 ККУ покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, із врахуванням ст.71 ККУ приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Борщівського районного суду Тернопільської області від 14 лютого 2023 року та призначити остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Свої вимоги мотивує тим, що вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Також вказує, що суд не надав належної оцінки тим обставинам, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин проти власності, а саме крадіжку грошових коштів в сумі 100 доларів США, що становить 3942,72 грн. під час іспитового строку, встановленого вироком Борщівського районного суду Тернопільської області від 14 лютого 2023 року, який на момент вчинення злочину набрав законної сили.

Також зазначає, що обвинувачений не працює, а тому у нього відсутнє джерело доходу.

Також звертає увагу, що судом повною мірою не враховано і не мотивовано, чому він вважає за можливе досягнення мети виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчиненню ними нових кримінальних правопорушень за умови призначення покарання, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.

Прокурор звертає увагу суду на рішення Верховного Суду у справі №607/14572/22 від 24.09.2024 року в якому зазначено, що суд, при призначенні покарання на підставі ст.69 КК України, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що врахував як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із приписів статей 50, 65 КК України, яка(які) із обставин є такими, що істотно знизили ступінь тяжкість вчиненого злочину, тобто мала(и) вагомий вплив на його суспільну небезпечність.

Також вважає, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не відповідає вимогам статей 50, 65 КК України та є явно несправедливим, внаслідок його м`якості.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 11 жовтня 2024 року залишити без змін.

Свої вимоги мотивує тим, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд врахував суспільну небезпечність вчиненого ним злочинного діяння, вартість викраденого, пом`якшуючі та обтяжуючі його вину обставини та особу обвинуваченого.

Вказує на те, що ОСОБА_7 по місцю проживання характеризується позитивно, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра КНП «Борщівська міська лікарня» не перебуває.

Звертає увагу на визнання судом обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, молодий вік, а також думку потерпілого, який просив його суворо не карати та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

В запереченнях на апеляційну скаргу потерпілий ОСОБА_11 просить апеляцію прокурора залишити без задоволення, а даний вирок залишити без змін. Зазначає, що вирок є законним, обґрунтованим та справедливим, а тому він зміні чи скасуванню не підлягає. Також, потерпілий наголошує, що не має жодних претензій до ОСОБА_7 , а тому не вбачає підстав для призначення більш суворого покарання.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти доводів прокурора і просили залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції з`ясував наступне.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанцій було дотримано не в повному обсязі.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, правильність кваліфікації його дій, а також наведені у вироку фактичні обставини справи в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому не підлягають перевірці судом апеляційної інстанції.

Доводи прокурора стосовно неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та надмірної м`якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК у виді штрафу колегія суддів вважає обґрунтованими з огляду на наступне.

За змістом ст.50 КК України, яка визначає поняття покарання та його мету, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

Реалізація такої мети є одним з аспектів виконання визначених у ст.2 КПК завдань кримінального провадження, якими, зокрема, є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, а також охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, у тому числі потерпілих.

Згідно зі ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.

Згідно зі ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст.414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до положень ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, обираючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, пом`якшуючих та обтяжуючих його вину обставини, відомості про особу обвинуваченого.

Зокрема, вивченням даних про особу обвинуваченого, судом встановлено, що він раніше судимий, по місцю проживання характеризується позитивно, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра КНП «Борщівська міська лікарня» не числиться.

Обставинами, що пом`якшують покарання суд першої інстанції визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, молодий вік, думку потерпілого, який просить суворо не карати обвинуваченого і вказав, що вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому дають підстави застосувати ст.69 КК України та обрати покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.4 ст.185 КК України.

Однак, колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції необґрунтованим.

Так, положеннями ч.1 ст.69 КК передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що норми ст.69 КК України є спеціальними і застосовуються у виключних випадках. Підставами для застосування цієї статті встановлення не лише самого існування кількох пом`якшуючих обставин, а й того факту, що їх наявність істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження. Проте, у будь-якому разі встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим.

В контексті наведених положень, переконливого обґрунтування застосування ст.69 КК, в аспекті реалізації приписів статей 50, 65 КК України, оскаржене судове рішення не містить.

У даному кримінальному провадженні, суд першої інстанції, визнавши щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вік обвинуваченого і думку потерпілого обставинами, що пом`якшують ОСОБА_7 покарання, належним чином не обґрунтував того, чому він вважає, що ці обставини настільки істотно знижують ступінь тяжкості повторно вчиненого ним умисного тяжкого злочину, що це дає підстави застосувати найбільш м`який вид покарання у виді штрафу, хоча санкцією ч.4 ст.185 КК передбачено безальтернативне покарання у виді позбавлення волі, тобто одного з найбільш тяжких видів покарань з визначених ст.51 КК України.

Крім того, при обранні виду покарання суд першої інстанції не дав належної оцінки усім відомостям про особу обвинуваченого, а саме що ОСОБА_7 новий злочин учинив у період відбування покарання з випробуванням, так як вироком Борщівського районного суду Тернопільської області від 14 лютого 2023 року ОСОБА_7 був засуджений за ч.4 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років, та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 2 (два) роки, з покладенням на нього обов`язків відповідно до ст.76 КК України.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, застосовуючи положення ст.69 КК, не навів переконливих мотивів свого рішення, як і того, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 17 000 гривень за вчинення кримінального правопорушення санкція якого передбачає покарання на строк від п`яти до восьми років позбавлення волі, буде сприяти досягненню мети покарання, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до м`якості призначеного покарання, яке не можна вважати справедливим, пропорційним і співрозмірним ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та даним про його особу.

Відповідно до ч.2 ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За наведених обставин колегія суддів вважає, що вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 11 жовтня 2024 року в кримінальному провадженні №0000107 відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, слід скасувати та постановити новий вирок, яким призначити йому покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на мінімальний строк. При цьому, колегія судів, у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який за класифікацією кримінальних правопорушень згідно ст.12 КК України, є тяжким; особу винного, який не працює; конкретні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення. Також, при призначенні покарання і визначенні способу складання покарань за сукупністю вироків апеляційний суд враховує як пом`якшуючі покарання обставини щире каяття обвинуваченого ОСОБА_7 та його сприяння у розкритті кримінального правопорушення, молодий вік обвинуваченого, а також думку потерпілого, який просив суворо не карати обвинуваченого.

За наведених обставин, колегія суддів приходить до переконання, що обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України та сукупністю вироків слід призначити у виді позбавлення волі у наближеному до мінімального розмірі, визначеному ч.4 ст.185 КК, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково.

Керуючись ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Чортківської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 11 жовтня 2024 року щодо ОСОБА_7 - скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, приєднати частину невідбутого покарання за вироком Борщівського районного суду Тернопільської області від 14 лютого 2023 року і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 11 жовтня 2024 року залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий

Судді