ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2024року

м. Київ

справа № 686/7531/23

провадження № 51-2003 км 24

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

у режимі відеоконференції:

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 18 березня 2024 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000609, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Ново-Костянтинів Летичівського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого ст. 89 КК України,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307, ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 321, ч. 3 ст. 321 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20 липня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за:

- ч. 1 ст. 307 КК України (незаконний збут наркотичного засобу) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- ч. 2 ст. 307 КК України (незаконний збут наркотичного засобу, вчинений повторно) до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна, яке є його власністю, крім житла;

- ч. 1 ст. 321 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- ч. 3 ст. 321 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна, яке є його власністю, крім житла.

Цим же вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано його у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 307 КК України в частині незаконного придбання та зберігання, а також незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу та у великих розмірах, вчиненому повторно.

Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 18 березня 2024 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 змінено. Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 321 КК України закрито. Вважати ОСОБА_7 засудженим за:

- ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна, яке є його власністю, крім житла;

- ч. 1 ст. 321 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна, яке є його власністю, крім житла.

В решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.

За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він, всупереч вимогам ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995року із наступними змінами і доповненнями, ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15 лютого 1995року із наступними змінами та доповненнями, під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупкизбував особі із зміненими анкетними даними ОСОБА_8 наркотичні засоби, а саме:

- 26 листопада 2021 року діючи відповідно до попередньої домовленості щодо придбання у ОСОБА_7 наркотичного засобу «метадону» за 800 грн, близько 13:30 год у під`їзді будинку № 40, по вул. Повстанській у м. Хмельницькому, ОСОБА_8 передав обумовлені раніше грошові кошти, а ОСОБА_7 , в свою чергу, передав блістер з надписом «метадон ЗН», в якому знаходились пігулки в кількості 10 штук, які містять у своєму складі наркотичний засіб метадон (фенадон), обіг якого обмежено, масою 0,2346 г, які в подальшому цього ж дня у ОСОБА_8 були вилучені працівниками поліції неподалік будинку;

- 24 червня 2022 року діючи відповідно до попередньої домовленості щодо придбання у ОСОБА_7 наркотичного засобу «метадону» за 600 грн, близько 18:15 год у під`їзді будинку № 40, по вул. Повстанській у м. Хмельницькому, ОСОБА_8 передав обумовлені раніше грошові кошти, а ОСОБА_7 , в свою чергу, передав блістер з надписом «метадон ЗН», в якому знаходились пігулки в кількості 5 штук, які містять у своєму складі наркотичний засіб метадон (фенадон), обіг якого обмежено, масою 0,071788 г, які в подальшому цього ж дня у ОСОБА_8 були вилучені працівниками поліції неподалік будинку;

- 10 серпня 2022 року діючи відповідно до попередньої домовленості щодо придбання у ОСОБА_7 наркотичного засобу «метадону» та сильнодіючих лікарських засобів за 800 грн, 11 серпня 2022 року близько 10 год у під`їзді будинку № 40, по вул. Повстанській у м. Хмельницькому, ОСОБА_8 передав останньому обумовлені раніше грошові кошти, а ОСОБА_7 , в свою чергу, передав блістер з надписом «метадон ЗН», в якому знаходились пігулки в кількості 3 штуки, які містять у своєму складі наркотичний засіб метадон (фенадон), обіг якого обмежено, масою 0,07635 г, які в подальшому цього ж дня у ОСОБА_8 були вилучені працівниками поліції неподалік будинку;

- 03 листопада 2022 року, діючи відповідно до попередньої домовленості щодо придбання у ОСОБА_7 наркотичного засобу «метадону» за 300 грн, близько 11:45 год у під`їзді будинку № 40, по вул. Повстанській у м. Хмельницькому, ОСОБА_8 передав обумовлені раніше грошові кошти, а ОСОБА_7 , в свою чергу, передав блістер з надписом «метафін ІС», в якому знаходились пігулки в кількості 4 штуки, які містять у своєму складі наркотичний засіб метадон (фенадон), обіг якого обмежено, масою 0,091067 г, які в подальшому цього ж дня у ОСОБА_8 були вилучені працівниками поліції неподалік будинку.

Крім того, ОСОБА_7 продовжуючи свою злочинну діяльність, у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, але не пізніше 11 серпня та 03 листопада 2022 року, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, незаконно придбав з метою подальшого, незаконного збуту в невстановленої досудовим розслідуванням особи частину блістера з 6 таблетками «сонат», які містять у своєму складі зопіклон, який є сильнодіючим лікарським засобом масою 0,04494 г та два блістера з 10 та 2 таблетками, відповідно, «димедролу», які містять у своєму складі сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол) масою 0, 498641 г та 0,1005408 г, три блістера та частину блістера з надписом «Димедрол», в яких знаходились пігулки в кількості 38 штук, які містять у своєму складі сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол) масою 0,8215128 г, та 0,9373 г, загальною масою 1,7593128 г та один блістер та одну частину блістера з надписом «Соннат», в яких знаходились пігулки в кількості 11 штук, які містять у своєму складі сильнодіючий лікарський засіб зопіклон масою 0,0807884 г, відповідно, та зберігав, у не встановленому місці, з метою подальшого збуту до 11 серпня та 03 листопада 2022 року, відповідно.

10 серпня 2022 року, під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, ОСОБА_8 (особа із зміненими анкетними даними), діючи відповідно до попередньої домовленості з ОСОБА_7 щодо придбання наркотичного засобу «Метадон» та сильнодіючих лікарських засобів за 800 грн, 11 серпня 2022 року близько 10 год у під`їзді будинку № 40, по вул. Повстанській у м. Хмельницький, ОСОБА_8 передав останньому обумовлені раніше грошові кошти, а ОСОБА_7 , в свою чергу, передав частину блістера з 6 таблетками «сонат», які містять у своєму складі зопіклон, який є сильнодіючим лікарським засобом масою 0,04494 г та два блістера з 10 та 2 таблетками, відповідно, «димедролу» які містять у своєму складі сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол) масою 0,498641 г та 0,1005408 г, які в подальшому у ОСОБА_8 , були вилучені працівниками поліції.

Відповідно до Переліку сильнодіючих лікарських засобів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 511 від 31.08.2007, зопіклон віднесений до сильнодіючих лікарських засобів, що знаходяться у незаконному обігу.

Відповідно до Переліку сильнодіючих лікарських засобів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 511 від 31.08.2007, дифенгідрамін віднесений до сильнодіючих лікарських засобів, що знаходяться у незаконному обігу.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та невірну, на його думку, оцінку доказів у кримінальному провадженні, при цьому надаючи власну. Стверджує, що апеляційний суд обґрунтував своє рішення доказами, які не були дослідженні в судовому засіданні, та які здобуті з порушенням права обвинуваченого на захист. Зазначає, що суд залишив без відповіді доводи сторони захисту, які були викладені в зауваженні до протоколу обшуку від 03 листопада 2022 року, клопотанні про визнання доказів недопустимим. Вказує, що постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки не виносилась. Зазначає, що в цьому кримінальному провадженні має місце провокація злочину зі сторони правоохоронних органів, оскільки свідок ОСОБА_8 за власною ініціативою звернувся до правоохоронних органів з метою викрити ОСОБА_7 . Стверджує, що суд апеляційної інстанції приймаючи рішення не дотримався критерію доведення винуватості поза розумним сумнівом, у зв`язку з цим ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 412, 419 КПК України.

Під час касаційного розгляду захисник підтримав подану касаційну скаргу та вважав, що є підстави для скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Позиції інших учасників судового провадження

Під час касаційного розгляду засуджений ОСОБА_7 підтримав свого захисника, висловив думку про необхідність задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_6 та скасування ухвали апеляційного суду з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Прокурор ОСОБА_5 під час касаційного розгляду, вважала за необхідне касаційну скаргу захисника залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення щодо ОСОБА_7 - без зміни.

Мотиви Суду

Положенням ч. 1 ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 - 414 цього Кодексу. Можливість скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним законом не передбачена.

Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом, тобто сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Захисник ОСОБА_9 у своїй касаційній скарзі вказує на недоведеність, на його думку, винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 321, ч. 1 та ч. 2 ст. 307 КК України, а саме у незаконному придбанні, зберіганні та збуті сильнодіючих лікарських засобів, а також у незаконному збуті наркотичного засобу, вчиненому повторно, та використання судом для обґрунтування своїх висновків недопустимих доказів.

Проте зазначені доводи захисника не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів констатує, що оскаржувана ухвала суду апеляційної інстанції відповідає наведеним вимогам закону.

Під час перегляду оскаржуваного рішення судом касаційної інстанції у межах передбачених законом повноважень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено. Ці висновки підтверджуються зібраними у кримінальному провадженні й безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті при ухваленні судового рішення.

Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними колегія суддів знаходить обґрунтованими.

Місцевий суд належним чином вирішив питання допустимості всіх доказів у провадженні. Дотримуючись положень ст. 94 КПК України, оцінив докази в їх сукупності, детально виклав їх у вироку, встановив, що вони є взаємоузгодженими, належними та допустимими, доповнюють один одного і дійшов обґрунтованого переконання про те, що винуватість ОСОБА_7 доведена поза розумним сумнівом.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 321, ч. 3 ст. 321 КК України, з додержанням вимог ст. 23 КПК України та на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими в їх взаємозв`язку відповідно до ст. 94 КПК України.

Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 321, ч. 3 ст. 321 КК України, суд першої інстанції обґрунтував показаннями свідка ОСОБА_8 , який був залучений працівниками правоохоронних органів до оперативної закупки психотропної речовини амфетаміну у ОСОБА_7 ; свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які були понятими при огляді спочатку коштів для оперативної закупки, а в подальшому і огляді наркотичних та сильнодіючих лікарських засобів, які були видані оперативним закупником.

Крім того, як обґрунтовано зазначив місцевий суд, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 321 КК Українитакож підтверджується даними, які містяться у: протоколах огляду особи (покупця) та інших речей і документів до початку проведення оперативної закупки від 26 листопада 2021 року, 26 червня 2022 року, 10 та 11 серпня 2022 року, 03 листопада 2022 року, відповідно, згідно якого оглянуто ОСОБА_8 та вручено йому грошові кошти в сумі 800 грн, 600 грн, 500 грн, 300 грн, 300 грн, відповідно; протоколах огляду особи (покупця) та інших речей і документів після проведення оперативної закупки від 26 листопада 2021 року, 26 червня 2022 року, 11 серпня 2022 року, 03 листопада 2022 року, відповідно, згідно яких ОСОБА_8 добровільно видав працівникам поліції пігулки (наркотичні засоби та сильнодіючі лікарські засоби), які придбав у громадянина ОСОБА_7 ; висновків експертів: № СЕ-19/123-21/10099-НЗПРАП від 22 грудня 2021 року, відповідно до якого у наданих на дослідження пігулках, які ОСОБА_8 придбав у ОСОБА_7 , виявлено наркотичний засіб - метадон (фенадон), обіг якого обмежено, масою 0,2346 г; № СЕ-19/123-22/16013-НЗПРАП від 11 липня 2022 року, відповідно до якого у наданих на дослідження пігулках, які ОСОБА_8 придбав у ОСОБА_7 , виявлено наркотичний засіб - метадон (фенадон), обіг якого обмежено, масою 0,071788 г; № СЕ-19/123-22/7261-НЗПРАП від 31 серпня 2022 року, відповідно до якого у наданих на дослідження пігулках, які ОСОБА_8 придбав у ОСОБА_7 , виявлено сильнодіючий лікарський засіб - зопіклон, масою 0,04494 г та сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол), масою димедролу 0,5991818 г; № СЕ-19/123-22/9621-НЗПРАП від 10 листопада 2022 року, відповідно до якого у наданих на дослідження пігулках, які ОСОБА_8 придбав у ОСОБА_7 , виявлено наркотичний засіб - метадон (фенадон), обіг якого обмежено, масою 0,091067 г; № СЕ-19/123-22/9619-НЗПРАП від 22 грудня 2022 року, відповідно до якого у наданих на дослідження пігулках, які були виявлені під час санкціонованого обшуку помешкання ОСОБА_7 , виявлено наркотичний засіб - метадон (фенадон), обіг якого обмежено, загальною масою 2, 6925616 г; протоколах огляду особи (покупця) та інших речей і документів до початку проведення оперативної закупки, згідно якого оглянуто ОСОБА_8 та вручено йому грошові кошти в сумі 800 грн, 600 грн, 500 грн, 300 грн, 300 грн, відповідно; протоколах огляду особи (покупця) та інших речей і документів після проведення оперативної закупки, згідно якого ОСОБА_8 добровільно видав працівникам поліції пігулки; протоколі обшуку від 03 листопада 2022 року виявлено та вилучені пігулки «Метадону», «Метафину», «Димедрол», «Соннату», а також грошові кошти.

Крім того, місцевий суд дав належну оцінку, зокрема, клопотанням щодо надання дозволю на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які тимчасово обмежують права фізичної особи; ухвали слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 16 листопада 2021 року; дорученні на проведення слідчих дій; постановах про проведення контролю за вчиненням злочину від; протоколу про результати проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.

Будь-яких підстав ставити під сумнів показання свідків, які підтверджуються іншими об`єктивними доказами у кримінальному провадженні, колегією суддів не встановлено. Не наведено таких підстав і захисником в касаційній скарзі.

Вирок суду належним чином умотивований і відповідає вимогам ст. 374 КПКУкраїни. У ньому вказано формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінальних правопорушень, форми вини і мотивів кримінальних правопорушень, диспозиції статей (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачають відповідальність за кримінальні правопорушення, у вчиненні яких засудженого визнано винуватим, та об`єктивні докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Переглянувши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно до вимог ст. 419 КПК Українидав належну оцінку доводам апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , які є аналогічними за змістом доводам касаційної скарги його захисника щодо мети збуту наркотичних засобів та сильнодіючих лікарських засобів, та обґрунтовано визнав їх частково неспроможними.

Зокрема, апеляційним судом були визнані обґрунтованими доводи сторони захисту щодо саме недоведеності вчинення ОСОБА_7 епізоду від 03 листопада 2022 року, який було інкриміновано йому та кваліфіковано за ч. 3 ст. 321 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою незаконного збуту сильнодіючих лікарських засобів, вчинене повторно, оскільки засуджений отримав сильнодіючі лікарські засоби на законних підставах з 08 жовтня 2022 року відповідно до медичної документації, яка була досліджена в суді апеляційної інстанції.

З наведеними в ухвалі апеляційного суду висновками погоджується й колегія суддів касаційного суду.

З огляду на те, що доводи в касаційній скарзі захисника висновків судів першої та апеляційної інстанцій також не спростовують та фактично зводяться до переоцінки доказів і встановлених у справі фактичних обставин, а тому на підставі ст. 433 КПК України не можуть бути предметом оцінки суду касаційної інстанції.

Доводи касаційної скарги захисника щодо визнання недопустимими доказами отриманих в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_7 та похідних від них даних, з точку зору дотримання вимог кримінального процесуального закону при їх одержанні та використанні, є безпідставними, оскільки такий факт не знайшов свого підтвердження в результаті перевірки обставин кримінального провадження та дослідження доказів як судом першої інстанції так і апеляційним судом.

Зіставивши й оцінивши з точки зору належності, допустимості та достатності зібрані у кримінальному провадженні докази, апеляційний суд дійшов вмотивованого висновку, що їх сукупність у взаємозв`язку доводить винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, та необхідність кваліфікації його дій саме за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 321КК України.

Перевіряючи доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_9 щодо провокації злочину щодо ОСОБА_7 , колегія суддів дійшла висновку, що у матеріалах кримінального провадження відсутні ознаки, притаманні провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання до вчинення злочину.

Як місцевим судом, так і судом апеляційної інстанції, не встановлено ознак, притаманних провокації злочину, у діях правоохоронних органів та ОСОБА_8 , який діяв під контролем правоохоронних органів як особа, залучена до проведення НСРД.

Як вбачається із положень, викладених ЄСПЛ у рішенні від 05 лютого 2008 року в справі «Раманаускас проти Литви» встановлено підбурювання з боку поліції, яке має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, на підставі досліджених доказів під час судового розгляду, дійшов правильного висновку про відсутність примушування чи схиляння з боку правоохоронних органів ОСОБА_7 до конкретного варіанту поведінки, а отже і провокації злочину та фальсифікування доказів.

Крім цього, у касаційній скарзі захисник зазначає про відсутність зібраних належних доказів доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 321 КК України, заперечує факт вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення.

Слід звернути увагу, що відповідно до практики ЄСПЛ, Суд визнає необґрунтованими та не розглядає по суті заяви щодо провокації злочину, коли заявник заперечує факт вчинення ним злочину та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення (рішення у справі «Берлізев проти України» від 08 липня 2021 року).

Так, в цій справі ЄСПЛ визнав непослідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, що його спровокували вчинити інкримінований злочин. Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції.

У цьому кримінальному провадженні особа, відносно якої скеровано обвинувальний акт до суду, також не визнавав вчинення інкримінованих йому дій. Відсутність констатації факту вчинення злочину виключає можливість провокації.

Аналогічних висновків Верховний Суд дійшов у постановах від 07 грудня 2022 року (справа № 385/619/16, провадження № 51-2496км21) та від 08 грудня 2022 року (справа № 466/9812/16-к, провадження № 51-3021км22).

Що стосується доводів касаційної скарги захисника про недопустимість вищенаведених доказів саме через проведення НСРД без передбачених процесуальним законом доручень і не відкриття таких в порядку ст. 290 КПК України, то вони є безпідставними та вже були предметом детальної перевірки судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 65 КК Україниособі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

На думку колегії суддів, призначене покарання ОСОБА_7 є обґрунтованими та за своїм видом і розміром відповідає вимогам статтям 50, 65 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставою для скасування судових рішень чи їх зміну, не встановлено.

За таких обставин, касаційна скарга захисника ОСОБА_9 задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 18 березня 2024 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3