УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2025 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000145, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 11 квітня 2024 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коломия Івано-Франківської області, громадянина України, українця, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , який на момент вчинення кримінального правопорушення проходить військову службу за мобілізацією на посаді старшого стрільця-оператора 3 відділення морської піхоти 1 взводу морської піхоти 2 роти морської піхоти військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «матрос», в силу ст. 89 КК України не судимого,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч.4 ст. 402 КК України

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції

з використанням власних технічних засобів в системі «EasyCon» )

прокурори ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_5

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити в частині призначення ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано обвинуваченому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 11 грудня 2023 року по день набрання даним вироком законної сили з розрахунку один день позбавлення волі за один день тримання під вартою.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник вказує, що судом не в повній мірі дотримано вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_6 , який в силу ст. 89 КК України являється не судимим, на час скоєння злочину був військовослужбовцем, за місцем служби характеризується посередньо. Приймав участь у бойових діях. Під час захисту Батьківщини неодноразово був поранений. Після проходження лікування продовжував службу у складі ЗСУ. ОСОБА_6 одружений, має на утриманні та вихованні неповнолітню дитину інваліда. Також опікується бабусею похилого віку, яка має постійні захворювання та потребує догляду і утриманню. ОСОБА_6 на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває. Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_6 відповідно до ст. 67 КК України - не встановлено. Вважає, що виправлення ОСОБА_6 можливо без ізоляції від суспільства, з покладанням на нього відповідних обов`язків, визначених положеннями ч.1 ст.76 КК України.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення проти встановлення порядку несення військової служби за наступних обставин. Так, відповідно до наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі ІНФОРМАЦІЯ_3 ) № 105-М від 19.05.2023 ОСОБА_6 призвано на військову службу за мобілізацією, та направлено для проходження військової служби під час мобілізації до військової частини НОМЕР_2 . Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 27.06.2023 № 184 солдата ОСОБА_6 , виключено зі списків особового складу військової частини НОМЕР_2 , та визначено таким, що вибув до нового місця служби до військової частини НОМЕР_1 .

У подальшому, відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 28.06.2023 № 179 солдата ОСОБА_6 з 28.06.2023 зараховано до списків особового складу військової частини, поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду старшого стрільця-оператора 3 відділення морської піхоти 1 взводу морської піхоти

2 роти морської піхоти військової частини НОМЕР_1 , шпк "матрос",

ВОС 100868М/543, із одночасним присвоєнням військового звання "матрос". Відтак, з 19.05.2023, тобто з моменту відправлення ОСОБА_6

з ІНФОРМАЦІЯ_4 до військової частини НОМЕР_2 , ОСОБА_6 набув статусу військовослужбовця особи, яка проходить військову службу та з цього ж дня розпочав виконання військового обов`язку проходження військової служби.

Військова частина НОМЕР_1 станом на листопад 2023 року, на підставі Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 залучена до здійснення заходів з національної безпеки та оборони, відсічі і стримування збройної агресії і знаходиться у районі ведення бойових дій на території Миколаївської області у складі створених (діючих) угрупувань військ (сил) Сил оборони держави, а саме угрупування військ " ІНФОРМАЦІЯ_5 ", а особовий склад військової частини НОМЕР_1 , зокрема матрос ОСОБА_6 , виконував бойові завдання на лінії безпосереднього збройного зіткнення із супротивником у районі проведення бойових дій.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 30.11.2022 № 334 старший лейтенант ОСОБА_10 призначений на посаду командира 2 роти морської піхоти військової частини НОМЕР_1 , ВОС НОМЕР_3 . Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 27.12.2022 № 361 старшому лейтенанту ОСОБА_10 присвоєне чергове військове звання "капітан".

Отже, для матроса ОСОБА_6 , як для старшого стрільця-оператора 3 відділення морської піхоти 1 взводу морської піхоти 2 роти морської піхоти військової частини НОМЕР_1 станом на листопад 2023 року прямим начальником був командир 2 роти морської піхоти капітан ОСОБА_10 , накази якого матрос ОСОБА_6 , як підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до капітана ОСОБА_10 з повагою, як того вимагає ст. 30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України. Про порядок проходження військової служби в умовах воєнного стану матросу ОСОБА_6 достеменно було відомо і до часу вчинення непокори останній дотримувався встановленого порядку несення служби та виконував покладені на нього завдання.

На виконання бойового розпорядження командира НОМЕР_4 окремого батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1

№ 0211/20/дск від 02.11.2023 командиром 2 роти морської піхоти роти капітаном ОСОБА_10 близько 11 години 00 хвилин 05.11.2023 на шикуванні особового складу відданий бойовий наказ особовому складу роти та ОСОБА_6 у тому числі, у визначенні: "Вести наступальні дії в напрямку Кринки (), дорога (), використовуючи результати вогневого ураження засобів старшого начальника та батареї батальйону розгромити противника та оволодіти рубежем перехрестя доріг (), вздовж польової дороги, стик доріг (). Основні зусилля зосередити на: скритному перегрупуванні, висуванні підрозділів і зайнятті вихідних районів та рубежів для форсування водної перешкоди та ведення наступальних дій".

Наказ капітана ОСОБА_10 у момент його видання був ним же

ОСОБА_10 доведений особисто матросу ОСОБА_6 на шикуванні особового складу у формі бойового розпорядження та зачитаний вголос. Наказ виданий ОСОБА_10 , як прямим начальником, у встановленому Законом порядку, зміст наказу не суперечив чинному законодавству та не був пов`язаний з порушенням конституційних прав та свобод матроса

ОСОБА_6 , не носив в собі подвійного тлумачення та явно злочинного змісту, у зв`язку з чим підлягав беззастережному та неухильному виконанню з боку останнього.

Проте, матрос ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією та проходячи військову службу на посаді старшого стрільця-оператора 3 відділення морської піхоти 1 взводу морської піхоти

2 роти морської піхоти військової частини НОМЕР_1 , перебуваючи на шикуванні підрозділу у АДРЕСА_2 , 05.11.2023 близько 11 години 00 хвилин (точний час не встановлено), всупереч вимог ст. ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 9, 11, 16, 28, 30, 35, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, порушуючи військову дисципліну, прийнявши наказ начальника - командира 2 роти морської піхоти капітана ОСОБА_10 на виконання бойового розпорядження від 02.11.2023 № 0211/20/дск, відданого у визначенні: "Вести наступальні дії в напрямку Кринки (), дорога (), використовуючи результати вогневого ураження засобів старшого начальника та батареї батальйону розгромити противника та оволодіти рубежем перехрестя доріг (), вздовж польової дороги, стик доріг (). Основні зусилля зосередити на: скритному перегрупуванні, висуванні підрозділів і зайнятті вихідних районів та рубежів для форсування водної перешкоди та ведення наступальних дій", до виконання, усвідомлюючи суспільно небезпечність своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно, в умовах воєнного стану, прямо виразив небажання виконувати наказ начальника, що супроводжувалось усною відмовою, відкрито висловивши капітану ОСОБА_10 негативне ставлення до наказу та відмову його виконувати, тобто відкрито відмовився виконати наказ начальника.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.4 ст.402 КК України, як непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника, вчинена в умовах воєнного стану.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого на підтримку доводів апеляційної скарги, думку прокурорів, які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджені зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винуватість у вчинені вказаного кримінального правопорушення.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочину обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.4 ст. 402 КК України є правильною і апелянтом не оспорюється. А тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України, вирок в цій частині апеляційним судом не переглядається.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника, щодо невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок суворості, апеляційний суд вважає частково обґрунтованими з огляду на наступне.

Призначаючи ОСОБА_6 вид та міру покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, відомості про особу обвинуваченого, який за місцем служби характеризуються посередньо, не працевлаштований, військовослужбовець за мобілізацією, не одружений, має на утриманні дитину-інваліда, на стаціонарному лікуванні КНП "Обласний заклад з надання психіатричної допомоги Івано-Франківської обласної ради" не перебуває, на диспансерному обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра КНП Коломийська ЦРЛ" не перебуває, в силу ст.89 КК України раніше не судимий, врахував відсутність обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання, пришов до висновку, що обвинуваченому повинно бути призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, в межах санкції ч.4 ст.402 КК України, яке вважав необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, та не знайшов підстав для застосування ст.ст.75, 76 КК України, проте належним чином не мотивувавши своє рішення щодо розміру призначеного покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

У відповідності зі ст.ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, покарання повинне бути призначене необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів. Покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення засуджених, а також попередження здійснення нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403,405,407,408,429цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Судом не в повній мірі дотримано зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_6 .

Як вбачаться з матеріалів кримінального провадження, вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України і призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Проте, поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_6 в силу ст. 89 КК України не судимий, на час скоєння злочину був військовослужбовцем, за місцем служби характеризується позитивно. Приймав участь у бойових діях, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Висновок суду першої інстанції про відсутність щирого каяття, апеляційний суд вважає необґрунтованим.

Відповідно до висновку щодо застосування норми права, викладеного у поставі Верховного Суду від 30.10.2018р. у справі №559/1037/16-к щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Дослідженими в судовому засіданні суду апеляційної інстанції документами, встановлено, що ОСОБА_6 одружений, має на утриманні та вихованні неповнолітню дитину інваліда, також опікується бабусею похилого віку, яка має хронічні захворювання та відповідно до медичного висновку №363 потребує догляду і утриманню. Крім того, під час захисту Батьківщини ОСОБА_6 07.09.2023р. під час ворожого артилерійського, танкового обстрілів, внаслідок наступальних дій, в напрямку н.п. Опитне, Донецької області, в складі 501 ОБМП, отримав травмування та був евакуйований до м. Мирноград. Після проходження лікування виявляє бажання продовжити службу у складі ЗСУ.

З огляду на вищезазначене, апеляційний суд вважає, що покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, буде достатнім та справедливим для виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. А тому приходить до висновку про необхідність пом`якшити обвинуваченому покарання, застосувавши ст. 69 КК України.

Разом з тим, є неспроможними доводи захисника про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням положень ст.75 КК України.

Згідно положенням ч.1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим, при цьому необхідно враховувати не тільки дані про особу обвинуваченого і обставини, які пом`якшують покарання і свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, але й ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи із особливостей і обставин його вчинення.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться в абзаці 1 пункту 3 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочину (статті 12 КК України), а також із особливостей конкретного кримінального правопорушення й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного із співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Враховуючи наведене, застосування закріплених у ст. 75 КК України правил допустиме за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, особи винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.

Приймаючи рішення про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону.

Так, судом першої інстанції враховано, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, дані про особу обвинуваченого, який за на час скоєння злочину був військовослужбовцем. Приймав участь у бойових діях, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Інших обставин, пом`якшуючих покарання або позитивно характеризуючих особу обвинуваченого, які б не були предметом розгляду та аналізу суду першої та апеляційної інстанцій, апеляційна скарга не містить.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що є підстави для зміни вироку стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання.

З огляду на викладене вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання, а апеляційна скарга захисника - частковому задоволенню.

Керуючись ст. 376, 405, 407, 409, 418, 424, 532 КПК України, суд апеляційної інстанції

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 11 квітня 2024 року, стосовно ОСОБА_6 змінити в частині призначення покарання.

Пом`якшити ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 402 КК України, застосувавши положення ст. 69 КК України, - до 3 років позбавлення волі.

В інший частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді