У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 квітня 2025 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000581, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 9 грудня 2024 року відносно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Кам`яна Балка Первомайського району Миколаївської області, інваліда ІІІ групи, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 9 грудня 2024 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Ухвалено, початок відбування покарання рахувати із моменту приведення вироку до виконання.

Ухвалено, запобіжний захід ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили не обирати.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду та звільнити ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за ч. 5 ст. 407 КК України, на підставі ч. 5 ст. 401 КК України.

Кримінальне провадження № 0000581 від 03.06.2023 р., за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, закрити.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 зазначає, що 21.04.2023 р. о 10.00 год. ОСОБА_5 , з власної ініціативи, добровільно, повернувся до місця тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 . Того ж дня, наказом командира зазначеної військової частини № НОМЕР_2 , він був зарахований на всі види забезпечення. Таким чином, командиром військової частини було надано письмову згоду на подальше проходження обвинуваченим військової служби.

У період з 21.04.2023 р. по 08.12.2023 р. ОСОБА_5 , будучи старшим солдатом, проходив службу на посаді водія автомобільного відділення роти матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_1 . Наказом № 64-РС від 08.12.2023 р. його звільнено з військової служби у зв`язку з непридатністю за станом здоров`я, що підтверджено висновком військово-лікарської комісії.

15.11.2023 р., за результатами медичного огляду, проведеного позаштатною ВЛК Комунального некомерційного підприємства «Миколаївський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр», ОСОБА_5 встановлено діагноз: туберкульоз легень з множинною лікарською стійкістю (у т.ч. рифампіцин-резистентний), а також хронічний вірусний гепатит ОСОБА_9 визнано пов`язаним з проходженням військової служби. 28.03.2024 р. йому встановлено третю групу інвалідності з тієї ж причини.

Відтак, враховуючи, що ОСОБА_5 вперше, під час дії воєнного стану, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 407 КК України, добровільно повернувся до військової служби, а командир військової частини погодився на подальше проходження ним служби, є всі правові підстави для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ч. 5 ст. 401 КК України.

Разом з тим, судом першої інстанції та органом досудового розслідування не було забезпечено реалізацію права ОСОБА_5 на захист: йому не було роз`яснено право на закриття кримінального провадження у зв`язку з поверненням на службу, а також не забезпечено участь захисника під час розгляду справи. Також в матеріалах справи відсутні оновлені дані про проходження служби, зокрема актуальна інформація у військовому квитку.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор просить апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції, без змін.

Сторона обвинувачення зауважує, що на час ухвалення вироку Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області від 09.12.2024 р. ОСОБА_5 був звільнений з військової служби за станом здоров`я, а відтак не може на неї повернутись та отримати відповідну згоду командира, що не відповідає вимогам ч. 5 ст. 401 КК України, щодо підстав звільнення від кримінальної відповідальності.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

13.04.2023 р. приблизно о 07.30 год., більш точного часу не встановлено, старший солдат ОСОБА_5 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, перебуваючи на посаді водія автомобільного відділення автомобільного взводу роти матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_1 , діючи умисно, в порушення вимог вищезазначеного законодавства, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від військової служби, в умовах воєнного стану, самовільно залишив тимчасове місце дислокації військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_1 та незаконно перебував поза його межами, проводячи час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби, не повідомляючи про себе органам військового управління та правоохоронним органам як про військовослужбовця, який самовільно залишив місце служби.

Разом з тим, 21.04.2023 р. о 10.00 год. старший солдат ОСОБА_5 повернувся до місця тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 та наказом командира вказаної військової частини від 21.04.2023 р. № 113 був зарахований на всі види забезпечення.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 5 ст. 407 КК України, як самовільне залишення військової частини без поважних причин військовослужбовцем, вчинене в умовах воєнного стану.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 5 ст. 407 КК України, як самовільне залишення військової частини без поважних причин військовослужбовцем, вчинене в умовах воєнного стану, вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Вирішуючи питання щодо можливості закриття кримінального провадження з підстав подальшого проходження ОСОБА_5 військової служби, апеляційний суд виходить з наступного.

За правилами п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

За приписами ст. 44 КК України, особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених КК України. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених КК України, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом.

07 вересня 2024 року набрав чинності Закон України № 3902-IX від 20.08.2024 р. «Про внесення змін до Кримінального кодексу України, Кримінального процесуального кодексу України та інших законів України щодо вдосконалення кримінальної відповідальності за злочини проти встановленого порядку несення або проходження військової служби під час дії воєнного стану», за яким статтю 401 КК України було доповнено частиною п`ятою, за якою особа, яка під час дії воєнного стану вперше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтями 407, 408 цього Кодексу, може бути звільнена від кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, якщо вона добровільно звернулася із клопотанням до слідчого, прокурора, суду про намір повернутися до цієї або іншої військової частини або до місця служби для продовження проходження військової служби та за наявності письмової згоди командира (начальника) військової частини (установи) на продовження проходження такою особою військової служби.

Відповідно до ч. 3 ст. 288 КПК України, суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність. У разі закриття судом кримінального провадження та звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому частиною п`ятою статті 401 Кримінального кодексу України, суд своєю ухвалою зобов`язує після набрання такою ухвалою законної сили невідкладно поновити звільнену особу на військовій службі та звільнену особу не пізніше 72 годин зобов`язує прибути до відповідної військової частини або місця служби для продовження проходження військової служби.

Тобто, як випливає зі змісту ч. 5 ст. 401 КК України, особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності лише за одночасної наявності всіх таких умов:?

вчинення кримінального правопорушення вперше, передбаченого статтями 407 (самовільне залишення військової частини або місця служби) або 408 (дезертирство) Кримінального кодексу України.

вчинення правопорушення під час дії воєнного стану.

добровільне звернення особи з клопотанням до слідчого, прокурора або суду про намір повернутися до тієї ж або іншої військової частини чи до місця служби для продовження проходження військової служби.

наявність письмової згоди командира (начальника) військової частини (установи) на продовження проходження військової служби такою особою.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що на момент ухвалення вироку Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області від 09.12.2024 р., обвинувачений ОСОБА_5 вже був звільнений з військової служби за станом здоров`я на підставі висновку військово-лікарської комісії. Згідно з наказом № 64-РС від 08.12.2023 року, його звільнення з військової служби здійснено на законних підставах, а відповідне захворювання було визнано пов`язаним із проходженням служби, що підтверджено також встановленням третьої групи інвалідності. Внаслідок цього, поновлення ОСОБА_5 на військовій службі є неможливим.

Вказані події відбулися до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України, Кримінального процесуального кодексу України та інших законів України щодо вдосконалення кримінальної відповідальності за злочини проти встановленого порядку несення або проходження військової служби під час дії воєнного стану».

З огляду на приписи ч. 3 ст. 288 КПК України, ухвала про звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ч. 5 ст. 401 КК України можлива лише за умови обов`язкового подальшого поновлення особи на військовій службі та її прибуття до військової частини протягом 72 годин.

Оскільки в даному випадку така дія є неможливою через незворотне звільнення особи зі служби за станом здоров`я, реалізація відповідного положення КК України є такою, що не підлягає виконанню.

Також апеляційний суд зауважує, що у матеріалах справи відсутні належні підтвердження актуального клопотання обвинуваченого ОСОБА_5 щодо наміру повернутися для продовження проходження військової служби саме у процесуальному порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством.

Разом з тим, перебування особи на службі після повернення (до моменту звільнення за станом здоров`я) не свідчить про реалізацію всього необхідного процесуального механізму, передбаченого ч. 5 ст. 401 КК України.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що, як на час розгляду судом першої інстанції, так і на час апеляційного перегляду, відсутні підстави і умови визначені ч. 5 ст. 401 КК України, які є обов`язковими для звільнення особи від кримінальної відповідальності за вказаною нормою.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 9 грудня 2024 року відносно ОСОБА_5 , залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3