ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/507/24 Справа № 712/59/17-к Категорія: ч. 3 ст. 368 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2024 року м. Черкаси

Черкаський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретарки ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси заяву прокурора ОСОБА_6 про відвід судді ОСОБА_3 за матеріалами апеляційних скарг захисниці ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Соснівського райсуду м. Черкаси від 26.04.2024 р. у об`єднаному кримінальному провадженні № 0000222 від 14.11.2016 р. та № 0000001 від 20.01.2021 р., -

В С Т А Н О В И В:

Зазначеним вироком ОСОБА_8 , який народився

ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Мельники Чорнобаївського р-ну

Черкаської обл., громадянин України, українець,

має вищу освіту, одружений, на утриманні має 2

неповнолітніх дітей, раніше не судимий, проживає

АДРЕСА_1 ,

визнаний невинуватим та виправданий у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Визнано винуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначено йому покарання у виді 6 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах України та в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, в органах, що надають публічні послуги на строк 3 роки, з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.

Згідно ст. 54 КК України, позбавлено ОСОБА_8 спеціального звання майора поліції.

Цивільні позови у даному кримінальному провадженні не заявлені.

Питання про речові докази судом вирішені відповідно до вимог КПК України.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_8 , працюючи на посаді інспектора сектору розшуку та опрацювання матеріалів дорожньо-транспортних пригод Управління патрульної поліції у місті Черкасах Департаменту патрульної поліції Національної поліції України та виконуючи обов`язки старшого інспектора сектору безпеки дорожнього руху Управління патрульної поліції у м. Черкаси згідно доручення начальника Управління патрульної поліції у м. Черкаси від 08.06.2016 р. № 46 вн, будучи представником державного органу виконавчої влади, діючи умисно, з метою власного збагачення, з корисливих мотивів, використовуючи надану владу та повноваження, усупереч інтересам служби, в ході здійснення своєї професійної діяльності, вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України, за наступних обставин.

Так, під час виконання ОСОБА_8 обов`язків ст. інспектора сектору безпеки дорожнього руху Управління патрульної поліції у м. Черкаси отримав за вказівкою нач. сектору безпеки дорожнього руху Управління патрульної поліції у місті Черкасах ОСОБА_10 для виконання та вирішення листи ФОП ОСОБА_11 від 19.10.2016 р. щодо погодження будівництва паркувального майданчика за адресою: м. Черкаси, вул. В. Чорновола, 122/41.

ОСОБА_8 усвідомлюючи, що в силу наданої йому службової влади та повноважень він згідно своїх посадових обов`язків, розглядаючи звернення ОСОБА_11 щодо погодження будівництва паркувального майданчику, уповноважений на внесення припису щодо усунення порушень, норм і стандартів, які стосуються безпеки дорожнього руху, 11.11.2016 р. в приміщенні службового кабінету Управління патрульної поліції в м. Черкаси за адресою вул. Лесі Українки, 21, м. Черкаси під час зустрічі з ОСОБА_11 поставив вимогу останньому, що за умови передачі йому неправомірної вигоди у розмірі 3000 грн. він позитивно вирішить питання щодо погодження будівництва паркувального майданчику за адресою: м. Черкаси, вул. В. Чорновола, 122/41.

У свою чергу ОСОБА_11 , маючи реальні підстави вважати, що ОСОБА_8 , будучи працівником правоохоронних органу та використовуючи надані йому владні повноваження, може особисто чи завдяки діям інших службових осіб вчинити дії, спрямовані на непогодження будівництва паркувального майданчику, був змушений погодитися на вимогу ОСОБА_8 щодо надання останньому неправомірної вигоди в розмірі 3000 грн. з метою надання позитивної відповіді на погодження будівництва вказаного об`єкту.

У подальшому, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди, поєднаної з її вимаганням, ОСОБА_8 15.11.2016 р. близько 10 год. 20 хв., перебуваючи по вул. В. Чорновола в м. Черкаси, під час попередньо домовленої зустрічі із ОСОБА_11 у автомобілі марки «Lexus» RX350, р/номер НОМЕР_1 , під керуванням останнього, діючи умисно, одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у сумі 3000 грн., яка була обумовлена ним раніше, за сприяння у позитивному вирішенні питання щодо погодження будівництва паркувального майданчику.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України одержання службовою особою, неправомірної вигоди, для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

По епізоду кримінального правопорушення від 20.01.2021 року, внесеного до ЄРДР за № 0000001 суд встановив, що: наказом Департаменту патрульної поліції Національної поліції України № 1087о/с від 19.11.2018 р. майора поліції ОСОБА_8 призначено на посаду інспектора відділу розшуку та опрацювання матеріалів дорожньо-транспортних пригод управління патрульної поліції в Черкаській обл. Департаменту патрульної поліції (далі інспектор відділу розшуку та опрацювання матеріалів ДТП УПП в Черкаській обл. ДПП).

Відповідно до ч. 2 посадової інструкції інспектора відділу розшуку та опрацювання матеріалів дорожньо-транспортних пригод управління патрульної поліції в Черкаській обл. Департаменту патрульної поліції, затвердженої Наказом Департаменту патрульної поліції від 18.04.2017 р. № 1935 (у редакції наказу Департаменту патрульної поліції від 13.12.2017 р. № 6086), останній виконує наступні завдання і обов`язки: здійснює щоденний прийом матеріалів дорожньо-транспортних пригод, внесення інформації до відповідних електронних баз МВС України про усі дорожньо-транспортні пригоди, які трапились на території обслуговування. У разі встановлення розбіжностей у статистичних даних вносить відповідні зміни; здійснює розгляд матеріалів ДТП, де громадяни отримали травми та які надійшли з територіальних підрозділів ОВС, після проведення дослідних (досудових) перевірок. Під час розгляду цих справ вживає всіх, передбачених законом заходів для всебічного, повного та об`єктивного дослідження обставин справи, після чого приймає процесуальні рішення відповідно до норм кодексу України про адміністративні правопорушення; розглядає звернення громадян, установ та організацій, що стосуються матеріалів ДТП; проводить додаткові перевірки матеріалів ДТП, які надійшли з районних судів на доопрацювання; здійснює особистий прийом громадян з питань, що стосуються матеріалів ДТП.

Статтею 18 КК України передбачено, що до службових осіб належать керівники установ, міністерств, відомств та особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, обіймають посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків в установах і організаціях.

Крім того, відповідно до примітки до ст. 364 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Таким чином ОСОБА_8 , займаючи вказану посаду, маючи спеціальне звання майора поліції, з моменту призначення на зазначену посаду є працівником правоохоронного органу, представником влади, а тому відповідно до ч. 2 ст. 18 КК України та Примітки 1 ст. 364 КК України є службовою особою.

Відповідно до ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції», особа, уповноважена на виконання функцій держави, у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, зобов`язана невідкладно вжити заходів щодо: відмови від пропозиції; за можливості ідентифікувати особу, яка зробила пропозицію; залучити свідків, якщо це можливо, у тому числі з числа співробітників; письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції.

Водночас ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді інспектора відділу розшуку та опрацювання матеріалів ДТП УПП в Черкаській обл. ДПП, незважаючи на обов`язок неухильно дотримуватися вищезазначених норм, здійснюючи функції представника влади, будучи працівником правоохоронного органу, тобто являючись службовою особою органів Національної поліції України ОСОБА_8 , відповідно до вимог зазначеного законодавства та ч. 2 ст. 19 Конституції України, зобов`язаним діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, знехтував вимогами законодавства і одержав неправомірну вигоду для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого йому службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, за наступних обставин.

17.12.2020 р. до Черкаського відділу поліції ГУНП в Черкаській обл. надійшло повідомлення від ОСОБА_12 про те, що 17.12.2020 р. близько 13 год. в м. Черкасах на проїзній частині перехрестя вулиць Ватутіна Рябоконя водій автомобіля CHEVROLET Express, р/номер НОМЕР_2 , здійснив наїзд на пішохода ОСОБА_12 .

Зазначена заява 17.12.2020 р. зареєстрована в журналі єдиного обліку Черкаського відділу поліції ГУНП в Черкаській обл. за № 61862.

Також 19.12.2020 р. ОСОБА_12 , через отримані тілесні ушкодженні в результаті наїзду на нього, звернувся до 3-ї Черкаської міської лікарні, що зареєстровано в журналі єдиного обліку Черкаського відділу поліції ГУНП в Черкаській обл. за № 62271.

28.12.2020 р. матеріали перевірки за зверненнями ОСОБА_12 з Черкаського відділу поліції ГУНП в Черкаській обл. спрямовано до Управління патрульної поліції в м. Черкаси Департаменту патрульної поліції, яке надійшло 12.01.2021 р. за вхідним № 243.

У подальшому розгляд зазначених матеріалів здійснювалося інспектором відділу розшуку та опрацювання матеріалів ДТП УПП в Черкаській обл. ДПП ОСОБА_8 . Під час розгляду звернення ОСОБА_12 встановлено, що 17.12.2020 р. автомобілем CHEVROLET Express, р/номер НОМЕР_2 , керував ОСОБА_13 .

У ході розгляду вказаних матеріалів у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на вимагання та одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_13 , шляхом погроз притягнення останнього до адміністративної відповідальності за ст. 124 КУпАП, позбавлення посвідчення водія та накладення штрафу за адміністративне правопорушення, тобто за не вчинення в інтересах останнього дій з використанням наданого йому службового становища.

У подальшому, з метою реалізації свого злочинного умислу, 18.01.2021 р. приблизно о 9 год., ОСОБА_8 , перебуваючи біля будівлі УПП Черкаської обл. ДПП України за адресою: м. Черкаси, вул. Лесі Українки, 21, зустрівся з ОСОБА_13 та висунув останньому протиправну вимогу про передачу йому неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в розмірі 5000 грн. При цьому висловив вимогу, що у разі якщо ОСОБА_13 відмовиться надати йому вказану неправомірну вигоду, того буде притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 124 КУпАП, позбавлено посвідчення водія та накладено штраф за адміністративне правопорушення.

У свою чергу ОСОБА_13 , сприймаючи погрози ОСОБА_8 як реальні, враховуючи посаду та повноваження останнього, змушений був погодитися на висунуту протиправну вимогу останнього.

У подальшому, з метою приховування своїх неправомірних дій, реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на вимагання та отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_8 надав ОСОБА_13 номер своєї банківської картки, при цьому зазначив, що грошові кошти в сумі 5000 грн. мають бути перераховані на вказану банківську картку, у іншому разі той буде притягнутий до відповідальності.

21.01.2021 р. о 10 год. 31 хв. ОСОБА_13 , перебуваючи в приміщенні АТ КБ «Приватбанк» за адресою: м. Черкаси, вул. Байди Вишневецького, 40, на виконання вимоги ОСОБА_8 про надання йому неправомірної вигоди, здійснив перерахування грошових коштів у сумі 5000 грн. на банківську карту НОМЕР_3 , номер якої надав ОСОБА_8 .

У подальшому ОСОБА_8 з використанням свого службового становища здійснив формальний розгляд заяви ОСОБА_12 та склав і підписав «Доповідну записку про результати проведення перевірки повідомлень в ЖЄО Черкаського ВП за № 61862, № 62271», яка датована 19.01.2021 р. При цьому, ОСОБА_8 здійснив погодження зазначеної доповідної записки у начальника УПП в Черкаській обл. ДПП України ОСОБА_14 , лише після отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_13 , а саме 21.01.2021 р.

7.04.2021 р. об 11 год. 39 хв. під час особистої зустрічі ОСОБА_13 з ОСОБА_8 , останній підтвердив отримання ним від ОСОБА_13 грошових коштів в сумі 5000 грн. та повідомив про закриття матеріалів перевірки щодо дорожньо-транспортної події за участю ОСОБА_13 .

За цим епізодом ОСОБА_8 визнано не винуватим та виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Вказаний вирок оскаржений в апеляційному порядку захисницею ОСОБА_9 , яка просить скасувати вирок суду в частині визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін. Прокурор ОСОБА_6 в своїй апеляції просить вирок суду в частині визнання ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України (по епізоду вчинення кримінального правопорушення у 2016 р.) скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (по епізоду вчинення кримінального правопорушення у 2016 р.), та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах та в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, в органах, що надають публічні послуги на строк 3 роки, з конфіскацією особистого майна. На підставі ст. 54 КК України, позбавити ОСОБА_8 спеціального звання майор поліції. У частині призначеного ОСОБА_8 виду покарання (основного та додаткового) по епізоду вчинення кримінального правопорушення у 2021 р. вирок Соснівського райсуду м. Черкаси від 26.04.2024 р. у справі № 712/59/17-к залишити без змін, враховуючи, що прокурор у кримінальному провадженні № 0000001 - ОСОБА_7 не ініціював питання щодо оскарження вироку місцевого суду стосовно ОСОБА_8 по вказаному епізоду.

До початку слухання справи по суті прокурор ОСОБА_6 заявив відвід судді ОСОБА_3 .

Заява про відвід мотивована тим, що суддя ОСОБА_3 12.02.2018 р. у складі колегії суддів апеляційного суду Черкаської області: головуючого - судді ОСОБА_15 , суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_16 брав участь у розгляді апеляційних скарг захисника ОСОБА_17 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Соснівського райсуду м. Черкаси від 14.06.2017 р. щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК України.

За наслідками розгляду апеляційних скарг було прийнято рішення про скасування вироку Соснівського райсуду м. Черкаси від 14.06.2017 р. стосовно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК України та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Таким чином, на думку прокурора, суддя ОСОБА_3 , розглядаючи кримінальне провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК України може бути упередженим, оскільки при попередньому скасуванні вироку надавалась оцінка доказам у справі.

Заслухавши прокурора ОСОБА_7 , який підтримав заяву про відвід судді ОСОБА_3 та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 , який при вирішенні цього питання покладався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах заявленого відводу, апеляційний суд вважає, що заява прокурора ОСОБА_6 про відвід судді ОСОБА_3 , до задоволення не підлягає з наступних підстав.

Апеляційний суд виходить із того, що перелік обставин, які виключають участь судді у кримінальному провадженні, визначений ч. 1 ст. 75 КПК України. Зокрема, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні, якщо наявні інші обставини, які викликають сумнів у його неупередженості (п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України).

Діючий КПК України не містить відкритого або ж закритого переліку обставин, які в розумінні п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України можуть в тій чи іншій ситуації вважатися такими, що викликають сумнів у неупередженості судді, але будь-яке кримінальне провадження за своєю формою та змістом має відповідати загальним засадам, а тому при вирішенні заяви про відвід судді, апеляційний суд застосовує принцип верховенства права встановлений п. 1 ч. 2 ст. 7 КПК України.

У кожному кримінальному провадженні, саме з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, має застосовуватися принцип верховенства права (ч. 2 ст. 8 КПК України).

Так, коли йдеться про «безсторонність», то зазвичай це означає відсутність упереджень…, існування яких може бути доведене у кілька способів. При цьому ухвалення суддею попередньо рішення щодо того самого звинувачення само по собі не є підставою для того, щоб говорити про упередженість суду (п. 37 рішення ЄСПЛ від 8.10.2020 у справі «Тесля проти України»).

Поруч із зазначеним, наявність безсторонності, відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. У відповідності до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про небезсторонність суду. Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (п. п. 49, 50 рішення ЄСПЛ від 9.11.2006 у справі «Білуха проти України».

Надаючи оцінку доводам заяви про відвід судді, апеляційний суд враховує, що використаний сполучник «та» у п. 49 рішення ЄСПЛ у справі «Білуха проти України» між словами «суб`єктивним та об`єктивним критеріями» свідчить, що для доведення упередженості необхідно встановити наявність обставин, які про неї свідчать, одночасно за об`єктивним та суб`єктивним критеріями.

Із наведеного вбачається, що заява прокурора ОСОБА_6 про відвід судді ОСОБА_3 стосується його незгоди з попереднім процесуальним рішенням, постановлення якого за приписами ч. 1 ст. 75 КПК України не є такою обставиною, що виключає участь судді (складу суддів) у кримінальному провадженні.

Таким чином, застосувавши при вирішенні питання щодо безсторонності складу суддів таку загальну засаду кримінального провадження як «верховенство права» у контексті розуміння його ЄСПЛ, апеляційний суд дійшов висновку, що наведені прокурором обставини самі по собі не викликають сумнівів у неупередженості судді при вирішенні справи, оскільки постановлення попереднього процесуального рішення про скасування вироку Соснівського райсуду м. Черкаси від 14.06.2017 р. щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК України не є такою обставиною, що виключає участь судді у кримінальному провадженні. Судом не встановлено, що стосунки між ОСОБА_8 , з одного боку, і суддями, з іншого боку, за своєю природою та ступенем є такими, що можуть свідчити про упередженість цих суддів під час розгляду та вирішенні даної справи. Доказів упередженості суддів, які б викликали сумніви у стороннього спостерігача, у цьому кримінальному провадженні не надано і судом не встановлено. Тому, в ході розгляду відводу не встановлено одночасно за суб`єктивним та об`єктивним критеріями наявності підстав для відводу судді ОСОБА_3 від розгляду цієї справи.

Оскільки прокурор ОСОБА_6 не довів наявності обставин, які б були підставою для відводу судді ОСОБА_3 , передбачених п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, апеляційний суд вважає, що в задоволенні заявленого відводу необхідно відмовити.

Керуючись п. 4 ч. 1 ст. 75, ст. 81 та 419 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

В задоволенні заяви прокурора ОСОБА_6 про відвід судді ОСОБА_3 , який входить до складу колегії суддів, що здійснює розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК України відмовити за необґрунтованістю.

Продовжити розгляд кримінального провадження у тому ж складі суду.

Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді