Справа № 750/9824/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/37/25
Категорія - ч.1 ст.367 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 березня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

з участю: прокурора - ОСОБА_8 ,

захисника - ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження

№ 0000244 від 03.11.2020 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 вересня 2022 року щодо ОСОБА_10 ,

У С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Київ, громадянин України, з вищою освітою, працюючий директором ЛПЗ «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» Чернігівської обласної ради, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимий, зареєстрований та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за частиною 1 статті 367 КК України та виправданий у зв`язку з недоведеністю наявності в його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів на суму 10 100 грн. 48 коп. віднесені на рахунок держави.

Цивільний позов залишений без розгляду.

Запобіжний захід ОСОБА_10 не обирався.

Як встановив суд першої інстанції, згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

25 грудня 2012 року між Управлінням охорони здоров`я Чернігівської ОДА та ОСОБА_10 був укладений контракт про призначення на посаду директора Лікувально-профілактичного закладу «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» Чернігівської обласної ради (далі - Центр).

Відповідно до п.п. 1.1 контракту Керівник: зобов`язується безпосередньо і через адміністрацію, що ним формується, здійснювати поточне та оперативне керівництво Центром, забезпечувати виконання завдань Центру, ефективне використання та збереження закріпленого за Центром майна.

Таким чином, ОСОБА_10 , як директор Центру, обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України, є службовою особою.

15 грудня 2016 року наказом начальника Управління комунального майна Чернігівської обласної ради ОСОБА_12 затверджений Статут Центру.

Відповідно до п.п. 1.3 Статуту Центр є спільною власністю територіальних громад сіл, селищ, міст Чернігівської області.

Згідно п.п. 1.6 Статуту Центр очолює директор, який управляє діяльністю закладу, організовує ефективну господарську діяльність, забезпечуючи раціональне та економне використання бюджетних коштів і недопущення втрат бюджету, розпоряджається коштами та майном закладу відповідно до вимог чинного законодавства, вчиняє інші дії, пов`язані з фінансово-господарською діяльністю закладу, які не заборонені законодавством України.

Згідно з п. 4.6 Статуту, директор закладу несе персональну відповідальність за виконання покладених на заклад завдань та здійснення ним своїх функцій, за фінансово-господарську (за організацію податкового, бухгалтерського обліку, забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій тощо) та лікувальну діяльність закладу, за дотриманням законодавства України особисто та, в межах повноважень, працівниками закладу.

26 жовтня 2017 року за №UA-2017-10-26-000485-с у визначеному Законом України «Про публічні закупівлі» порядку Центр на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua) оприлюднив оголошення про проведення закупівлі товару - бензин А-92 за процедурою відкритих торгів.

За результатами процедури закупівлі Центром, в особі директора ОСОБА_10 (Покупець), із ТОВ «ТЕХОЙЛ ТК» (), в особі директора ОСОБА_13 (Постачальник), був укладений Договір №1/Т від 23 січня 2018 року на поставку товару: бензину А-92 у кількості 422 000 літрів за ціною 19,49 грн. за 1 літр, з урахуванням ПДВ. Ціна договору становить 8 224 780 грн. з урахуванням ПДВ.

Відповідно д п. 3.2 Договору ціна бензину А-92, що підлягає продажу Постачальником, встановлена у розмірі 19 грн. 49 коп., з урахуванням ПДВ.

Згідно пункту 4.4 Договору розрахунки за поставлений товар здійснюються на умовах відстрочки платежу на строк до 60 банківських днів (керуючись ст. 649 ЦК України).

Статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що закупівлі здійснюються за принципом максимальної економії та ефективності.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлі не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Міністерством економічного розвитку і торгівлі України в листі №3302-06/34307-06 від 27 жовтня 2016 року «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» зазначено, що внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Відповідно до ст. ст. 2, 3 Закону України «Про публічні закупівлі», цей Закон застосовується до наступних замовників: органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до Закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади.

Отже, Закон України «Про публічні закупівлі» розповсюджується на ЛПЗ «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» ЧОР.

06 лютого 2018 року до Центру надійшов лист ТОВ «ТЕХОЙЛ ТК» №1474 від 05лютого 2018 року, який зареєстрований під вхідним №80. У цьому листі ТОВ «ТЕХОЙЛ ТК» звернулось до Центру з проханням скоригувати ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків від ціни, визначеної в договорі про закупівлю №1/Т від 23.01.2018, у зв`язку з тим, що з дати проведення аукціону до моменту звернення, ціни на пальне зросли, та встановити їх на наступному рівні: бензин А-92 - 21,43 грн./літр з ПДВ.

До листа було додано довідку ДП «Держзовнішінформ» № 231/118 від 02.02.2018, згідно якої діапазон цін на бензин А-92 станом на 30 січня 2018 року за пропозиціями постачання у роздрібній торгівлі на ринку Чернігівської області, з урахуванням ПДВ, на умовах відтермінування платежу 60 (шістдесят) банківських днів, міг складати 29,41 - 33,14 грн./літр.

06 лютого 2018 року ОСОБА_10 передав зазначений лист на розгляд тендерного комітету Центру. Цього ж дня під головуванням ОСОБА_10 було проведено засідання тендерного комітету, на якому розглянутий даний лист ТОВ «ТЕХОЙЛ ТК»,за результатами засідання ухвалене рішення про внесення змін до договору про закупівлю №1/Т від 23 січня 2018 року, шляхом укладення додаткових угод до зазначеного договору про закупівлю.

Того ж дня, а саме 06 лютого 2018 року Центром, в особі директора ОСОБА_10 , та ТОВ «ТЕХОЙЛ ТК», в особі директора ОСОБА_13 укладено додаткову угоду №1, якою збільшено ціну на бензин А-92 до 21 грн. 43 коп. за літр, з урахуванням ПДВ.

25 травня 2018 року до Центру надійшов лист ТОВ «ТЕХЙЛ ТК» №1518 від 24 травня 2018 року, який зареєстрований за вхідним №346. У цьому листі ТОВ «ТЕХОЙЛ ТК» звернулось до Центру з проханням внести зміни до договору №1/Т від 23.01.2018, у зв`язку із динамічним зростанням цін на паливному ринку України, якими скоригувати ціну за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків від ціни, зазначеної у даному договорі, та встановити її на наступному рівні: бензин А-92 - 23,57 грн./літр з ПДВ. До вказаного листа була додана довідка ДП «Держзовнішінформ» №231/375 від 24 травня 2018 року, згідно якої діапазон цін на бензин А-92, станом на 22 травня 2018 року, за пропозиціями на постачання у роздрібній торгівлі на ринку Чернігівської області, з урахуванням ПДВ, на умовах відтермінування платежу 60 (шістдесят) банківських днів, міг складати 28, 32 - 33,05 грн./літр.

25 травня 2018 року ОСОБА_10 передав зазначений лист на розгляд тендерного комітету Центру. Цього ж дня під головуванням ОСОБА_10 було проведено засідання тендерного комітету на якому розглянуто даний лист ТОВ «ТЕХОЙЛ ТК»,за результатами чого вирішено внести зміни до договору про закупівлю №1/Т від 23.01.2018, шляхом укладення додаткових угод до зазначеного договору про закупівлю.

В подальшому ОСОБА_10 , продовжуючи обіймати посаду директора Лікувально-профілактичного закладу «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» Чернігівської обласної ради, діючи з необережності, не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків своїх дій, хоча повинен був і міг їх передбачити, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, всупереч ч. 4 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі»,за наявності коливання на ринку з 06 лютого 2018 року по 25 травня 2018 року уклав із ТОВ «ТЕХОЙЛ ТК» в особі директора ОСОБА_13 додаткову угоду №3 до договору про закупівлю №1/Т від 23.01.2018, чим безпідставно змінив істотні умови вказаного договору та безпідставно збільшив ціну бензину А-92 до 23 грн. 57 коп. за літр (тобто на 2 грн. 14 коп.).

Згідно з п.п. 1 п. 4 Розділу Х Закону України «Про публічні закупівлі» замовник може утворювати тендерний комітет (комітети) для організації та проведення процедур закупівель. Тендерний комітет - це службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно з цим Законом.

Відповідно до ст. 19 Закону України «Про публічні закупівлі» звіт про результати проведення процедури закупівлі є підсумковим документом, який фіксує завершення процедури закупівлі та містить інформацію щодо дати укладення договору про закупівлю або, у разі якщо в результаті проведення торгів не було укладено договір про закупівлю, підстави прийняття рішення про не укладення договору про закупівлю.

Таким чином, процедура закупівлі завершується оприлюдненням звіту про результати її проведення.

Примірне положення про тендерний комітет або уповноважену особу (осіб) затверджено наказом Мінекономрозвитку України від 30 березня 2016 року №557 (далі - Примірне положення).

Так, у пункті 2.7 Розділу ІІ Примірного положення визначені головні функції тендерного комітету при організації та проведенні процедур закупівель. Водночас, Законом та Примірним положенням, не передбачено повноважень щодо прийняття рішення тендерним комітетом стосовно виконання зобов`язань за договором про закупівлю.

Тобто, внесення змін до договорів, які укладені за результатами процедур закупівель, не відноситься до повноважень тендерного комітету.

Відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № 79-81/21-24 від 19 січня 2021 року, станом на дату укладення договору про закупівлю, а саме 23 січня 2018 року, середня ринкова вартість 1 літру бензину марки А-92 на території України становила 29,13 грн., з урахуванням ПДВ.

Станом на дату укладення додаткової угоди №1, а саме 06.02.2018, середня ринкова вартість 1 літру бензину марки А-92 на території України становила 29,68 грн., з урахуванням ПДВ. Станом на дату укладення додаткової угоди №3, а саме 25.05.2018, середня ринкова вартість 1 літру бензину марки А-92 на території України становила 28,71 грн., з урахуванням ПДВ.

Тобто, з моменту укладення додаткової угоди №1 по день підписання додаткової угоди №3, середня ринкова вартість 1 літру бензину марки А-92 на території України зменшилась на 1 грн. 17 коп. Натомість, сторонами угоди неправомірно збільшено ціну за одиницю товару: бензин А-92 на 2 грн. 14 коп., з урахуванням ПДВ.

Відповідно до висновку судової економічної експертизи №2762-2764/21-24 від 16 червня 2021 року, документально підтверджується поставка ТОВ «ТЕХОЙЛ ТК» на адресу Центру бензину марки А-92 за договором №1-Т від 23.01.2018 за період з 25 травня 2018 року по 27 червня 2018 року у розмірі 1 027 652 грн. з ПДВ, та перерахування коштів Центру на адресу ТОВ «ТЕХОЙЛ ТК» з банківського рахунку № НОМЕР_1 в якості оплати за поставлений товар за вказаним договором у розмірі 1 027 652 грн. з ПДВ.

Надмірно сплачена сума за бензин марки А-92 за період з 25 травня 2018 року по 27 червня 2018 року, згідно з додатковою угодою №3 від 25 травня 2018 року, якою неправомірно збільшено ціну за одиницю товару на 2 грн. 14 коп. за літр, становила 93 304 грн.

Таким чином, ОСОБА_10 , будучи директором ЛПЗ «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» Чернігівської обласної ради неналежно виконав свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, чим завдав шкоди в розмірі 93 304 грн. та вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 367 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, суд вказав на те, що стороною обвинувачення у встановленому законом порядку не доведено неправомірне збільшення ціни договору, а тому не доведений і факт заподіяння матеріальної шкоди КНП «Обласний центр медичної допомоги та медицини катастроф» ЧОР та Управлінню охорони здоров`я Чернігівської ОДА.

Не погодившись із рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просить повторно дослідити протокол тимчасового доступу до речей і документів та вилучені документи, протокол огляду інформресурсу, яким підтверджені коливання ціни в бік зменшення, висновки товарознавчої та економічної експертиз, Статут Лікувально-профілактичного закладу «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» Чернігівської обласної ради, контракт, укладений 25.12.2012 між Управлінням охорони здоров`я Чернігівської ОДА та ОСОБА_10 про призначення на посаду директора Закладу, Посадову інструкцію директора Закладу, затверджену 06.12.2016 начальником управління охорони здоров`я Чернігівської обласної державної адміністрації ОСОБА_14 , довідки ДП «Держзовнішінформ» від 24.05.2018 №231/375 та №231/381, протокол огляду веб порталу: https://index.minfin.com.ua, лист директора ДП «Держзовнішінформ» від 01.07.2021, висновок головного державного аудитора Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 05.04.2021.

Просить вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. За результатами апеляційного розгляду постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, та звільнити від відбування покарання на підставі ст. 74 та ст. 49 КК України.

Аргументує тим, що судом був взятий до уваги висновок головного державного аудитора Управління північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, який був отриманий на запит органу досудового розслідування, однак вказаний висновок не належно оформлений, отриманий не у порядку, встановленому КПК та відповідно до ст. 84 цього Кодексу не може бути джерелом доказів. Так, висновок оформлений не на офіційному бланку, лише підписаний аудитором ОСОБА_15 , в той час як за наявними документами не можливо встановити, на якій підставі вона була залучена в якості спеціаліста у даному провадженні. Під час допиту ОСОБА_15 повідомила, що не є спеціалістом у даній галузі та під час надання висновку могла помилятися в його результатах.

Договір про закупівлю №1/Т від 23.01.2018 передбачав, що істотні умови договору залишаються незмінними після його підписання і до повного виконання. Зміна ціни за одиницю товару потребувала згоди обох сторін, а у випадку незгоди покупця з такою зміною ціни, він повинен був діяти у відповідності до розділу 9 - «Вирішення спорів». ОСОБА_10 мав право не піднімати ціну на пальне шляхом підписання додаткових угод, а у випадку виникнення спору, повинен був його вирішити шляхом переговорів, а в подальшому в судовому порядку. Крім того, обвинувачений мав право в односторонньому порядку достроково розірвати договір та повторно здійснити процедуру закупівлі. Під час проведення повторної процедури закупівлі палива, підприємство мало право укласти прямий договір на постачання палива.

Ураховуючи, що Законом України «Про публічні закупівлі» встановлено порядок придбання товарів, робіт і послуг, здійснення закупівель замовником у разі, зокрема, розірвання договору про закупівлю та необхідності здійснення нової закупівлі, можливе після вчинення замовником дій, передбачених ч. 1 ст. 4 цього Закону, тобто шляхом внесення змін до річного плану закупівель/додатку до річного плану, керуючись вартісними межами, встановленими у ч. 1 ст. 2 Закону, оскільки виходячи зі змісту п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» та з урахуванням Бюджетного кодексу України, такий предмет закупівлі у вищевказаних випадках, вважатиметься новим предметом договору.

У той же час, Закон України «Про публічні закупівлі» застосовувався до замовників за умови, що вартість предмета закупівлі товару дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень.

Таким чином, ЛПЗ «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» ЧОР мав право прийняти рішення про закупівлю пального, вартістю менше ніж 200 тисяч гривень на період розірвання договорів з ТОВ «Техойл-ТК» та проведення повторного тендеру із закупівлі пального за процедурою відкритих торгів.

У своєму рішенні судом першої інстанції неодноразово зазначено, що чинне законодавство не конкретизує, які саме ціни слід брати до уваги при визначенні коливання ціни товару на ринку. При цьому, взагалі не зрозуміло, на підставі чого суд прийшов до висновку, що саме факт коливання ціни на нафтопродукти на ринку Чернігівської області підлягає доведенню та на підставі цих висновків було неправомірно визнано висновок експерта від 19.01.2021 та протокол огляду інформресурсу від 04.01.2021 неналежними доказами.

За таких обставин, вважає, що судом неправильно оцінені обставини, взято до уваги версію сторони захисту, яка не підтверджена достовірними доказами, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення, та безпідставно не взято до уваги докази сторони обвинувачення.

Суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_10 , безпідставно не застосував кримінальний закон, який підлягав застосуванню, а саме положення ч. 1 ст. 367 КК України, за якими обвинувачений повинен бути визнаний винуватим.

Вказує, що судом першої інстанції всупереч ч. 1 ст. 370, п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України не зазначено мотиви, з яких суд відкидає докази обвинувачення та належним чином не обґрунтовано, чому не взято до уваги доводи прокурора щодо: 1) наявності повноважень саме у ОСОБА_10 приймати рішення про укладання додаткової угоди. Судом залишено поза увагою, що повноваження про прийняття рішення про укладання додаткової угоди покладено на ОСОБА_10 , як директора Лікувально-профілактичного закладу «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» Чернігівської обласної ради за положеннями статуту, контракту та посадових інструкцій. Тендерний комітет не уповноважений приймати таке рішення, а здійснює лише оприлюднення такої угоди разом з повідомленням про внесення змін;

2) неправомірності збільшення ціни договору ОСОБА_10 шляхом укладення додаткової угоди № 3 до договору про закупівлю №1/Т від 23.01.2018. Висновки суду з даного приводу не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, оскільки інформація, викладена у довідках ДП «Держзовнішінформ» від 24.05.2018 №231/375 та №231/381 не підтверджує наявність коливання ціни у період з дати укладення додаткової угоди № 1 до дати укладення додаткової угоди № 3. Отже, ОСОБА_10 не мав законних підстав на підняття ціни на пальне шляхом укладення додаткової угоди № 3 по договору про закупівлю № 1/Т від 23.01.2018.

Зазначає, що суд першої інстанції всупереч ч. 10 ст. 101, ч. 1 ст. 370, п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України також належним чином не обґрунтував, чому не бере до уваги висновок експерта за результатами проведення судової товарознавчої експертизи від 19.01.2021 за №79-81/21-24.

Також місцевим судом не враховано лист директора ДП «Держзовнішінформ» від 01.07.2021, який міг істотно вплинути на його висновки, оскільки містить інформацію щодо рівня цін на нафтопродукти за пропозиціями на постачання в роздрібній торгівлі на ринку Чернігівської області. Зазначений лист підтверджує відсутність коливання ціни на ринку в бік її збільшення.

Крім того, суд першої інстанції належним чином не обґрунтував, чому не взято ним до уваги висновок експерта за результатами проведення судової економічної експертизи від 16.06.2021 за № 2762-2764/21-24, зазначивши лише, що стороною обвинувачення не було доведено неправомірне збільшення ціни договору.

Також, стверджує, що судом першої інстанції помилково покладено в основу вироку висновок головного державного аудитора Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 05.04.2021, згідно з яким укладення додаткових угод до договору № 1/Т відповідає вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», який відповідно до ст. 84 КПК України не може бути джерелом доказів, оскільки фактично державним аудитором складено висновок з питань права та надано оцінку діям ОСОБА_10 . А, отже, передчасно прийнято рішення про відсутність підстав для визнання ОСОБА_10 винуватим.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав подану апеляційну скаргу. Обвинувачуваний та його захисник заперечили проти задоволення поданої апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, обвинуваченого та захисника, дослідивши докази по справі та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Положення статей 62, 129 Конституції України та статей 7, 17, 22 Кримінального процесуального кодексу України визначають основними засадами судочинства у кримінальних справах, зокрема, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін, свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Здійснюючи судовий розгляд цього кримінального провадження відповідно до вимог ч. 6 ст. 22, ч. 3 ст. 26, ч. 1 ст. 337 КПК України, оцінюючи досліджені у провадженні докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд першої інстанції дійшов до цілком обґрунтованого кінцевого висновку, з яким погоджується колегія суддів, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено винуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а тому він підлягає виправданню.

Так, згідно обвинувального акту, ОСОБА_10 обвинувачується у службовій недбалості, тобто у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На думку колегії суддів, оскаржуваний вирок цим вимогам закону відповідає, з огляду на таке.

В апеляційній скарзі прокурора ставиться насамперед питання про неправильну оцінку доказів судом першої інстанції, а також відсутність мотивування, чому судом взято до уваги одні докази та не взято інші. Зокрема, наявності повноважень саме у ОСОБА_10 приймати рішення про укладання додаткової угоди згідно положень статуту, контракту та посадових інструкцій, що тендерний комітет не уповноважений приймати рішення, а здійснює лише оприлюднення такої угоди разом з повідомленням про внесення змін. Крім того, покладено в основу вироку висновок головного державного аудитора Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 05.04.2021, згідно з яким укладення додаткових угод до договору № 1/Т відповідає вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», натомість не взято лист директора ДП «Держзовнішінформ» від 01.07.2021, висновок експерта за результатами проведення судової економічної експертизи від 16.06.2021 за № 2762-2764/21-24.

Надані стороною обвинувачення докази винуватості ОСОБА_10 перевірено судом першої інстанції та апеляційним судом згідно зі ст. 94 КПК України, оцінено з точки зору їх допустимості, належності, достовірності й достатності для прийняття відповідного процесуального рішення.

Доводи прокурора про те, що ОСОБА_10 , як директор ЛПЗ «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» мав приймати рішення про укладання додаткової угоди самостійно, без залучення тендерного комітету, який ухвалив рішення про її укладення, що свідчить про наявність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України є безпідставними та необґрунтованими. Так, підставою для прийняття рішення про укладення додаткової угоди до договору були довідки ДП «Держзовнішінформ», а не рішення тендерного комітету. Той факт, що до укладення додаткової угоди було залучено тендерний комітет, свідчить про вчинення ОСОБА_10 додаткових дій, спрямованих на підвищення прозорості процесу прийняття відповідного рішення, а не про невиконання чи неналежне виконання ним своїх обов`язків.

Твердження прокурора щодо неправомірності збільшення ціни договору шляхом укладення додаткової угоди № 3 до договору про закупівлю № 1/Т від 23.01.2018, оскільки інформація, викладена у довідках ДП «Держзовнішінформ» від 24.05.2018 № 231/375 та № 231/381, не підтверджує наявність коливання ціни у період укладення додаткової угоди не є слушними з наступних підстав.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі» істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни за одиницю товару не більше, ніж 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку. Довідками ДП «Держзовнішінформ» від 24.05.2018 № 231/375 та № 231/381 підтверджується коливання середньої ціни на ринку в період з 06.02.2018 (дати укладання додаткової угоди № 1) до 22.05.2018.

Доводи про відсутність документального підтвердження коливання цін на пальне спростовуються зазначеними довідками ДП «Держзовнішінформ» від 24.05.2018, у яких зазначено рівень цін на ринку Чернігівської області, оскільки закупівля пального проводилась в Чернігівській області, тому і коливання цін враховувалось саме для Чернігівської області, а зазначені у них мережі заправних станцій не впливають на рівень коливання цін.

У постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18 червня 2021 року у справі № 927/491/19 Верховним Судом зроблено висновок, відповідно до якого зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом (ч.1 ст. 651 ЦК України). Закон «Про публічні закупівлі» не містить виключень з цього правила.

Метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

У постанові від 12 лютого 2020 року у справі №913/166/19 Верховний Суд також зазначив, що Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання, внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку саме відповідного до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Посилання сторони обвинувачення про неврахування інформації щодо рівня цін станом на 06.02.2018 та станом на 25.05.2018, викладеної у листі ДП «Держзовнішінформ» від 01.07.2021 не заслуговує на увагу з огляду на таке. Так, під час укладання додаткової угоди до договору, станом на 25.05.2018 вона була відсутня у ОСОБА_10 , оскільки враховуючи коливання цін на пальне в ранковий час та ввечері 25.05.2018, фізично могла бути отримана не раніше 26.05.2018.

Твердження прокурора про безпідставне неврахування як доказу протоколу огляду веб порталу: https://index.minfin.com.ua та висновку експерта № 79-81/21-24 від 19.01.2021 також не заслуговують на увагу, оскільки вказаний сайт, дані з якого використовувались при проведенні судової товарознавчої експертизи, не є ні офіційним сайтом державного органу, уповноваженого збирати певні статистичні дані, ні офіційним сайтом суб`єктів підприємницької діяльності, які здійснюють реалізацію пального. Також, відсутні підтвердження, що дані, які містяться на вказаному сайті, є достовірними, належним чином перевіряються його адміністраторами та контролюється їх достовірність. Крім того, Закон України «Про публічні закупівлі» та інші нормативно-правові акти не передбачають використання даних зазначеного сайту для підтвердження або спростування коливань на ринку будь-яких товарів та послуг.

Крім того, з висновку експертизи від 19.01.2021 вбачається, що на дослідження експерту для проведення експертизи було надано лише постанову про призначення експертизи старшого слідчого СУ ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_16 від 11.01.2021, матеріали кримінального провадження не надавались. Експертом була надана відповідь на питання, зокрема, яка середня ринкова вартість на території України 1 л бензину А92 з урахуванням ПДВ станом на 23.01.2018, 06.02.2018 та 25.05.2018.

Однак, призначаючи експертизу, слідчий не вказала експерту про необхідність вирішення питань, поставлених на експертизу, з урахуванням умов договору про закупівлю, який був укладений, зокрема, що договір містить умови здійснення оплати за товар на умовах відтермінування платежу, здійснення поставки товару на території Чернігівської області, тобто вказані неповні вихідні дані, а також при її проведенні використовувались дані з приватних сайтів, на яких міститься сумнівна інформація.

Тому апеляційний суд не може прийняти до уваги висновки експерта № 79-81/21-24 від 19.01.2021.

Доводи апеляційної скарги про необхідність врахування висновку судової економічної експертизи № 2762-2764/21-24 від 16.06.2021 не є слушними, оскільки експерт вказує про те, що обґрунтування підстав щодо зміни ціни у договорі закупівлі виходить за межі компетенції експерта економіста. Також, у висновку надається відповідь на питання щодо документального підтвердження поставки пального, його оплати, різниці між сумою, сплаченою за ціною після укладення додаткової угоди № 3 та ціною, яка була б сплачена без її укладення, що не свідчить про наявність у діях ОСОБА_10 складу інкримінованого кримінального правопорушення. Вказане підтвердила експерт ОСОБА_17 під час апеляційного розгляду, пояснивши, що під час проведення експертизи питання зміни цін на пальне нею не досліджувалось.

З показань обвинуваченого ОСОБА_10 , як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді, який вину за пред`явленим обвинуваченням не визнав, вбачається, що за результатами відкритих торгів було укладено договір про постачання палива, переможець цих торгів Центром не обирався, а був обраний за результатами запропонованої нижчої ціни. Через два тижня 06.02.2018 надійшов лист від ТОВ «ТЕХОЙЛ ТК», в якому було прохання збільшити ціну на паливо, оскільки з моменту проведення аукціону відбулось зростання ціни. На підтвердження надано було відповідну довідку від ДП «Держзовнішінформ». Зібрався тендерний комітет, перевірили всю документацію, ціну на ринку, і за результатами засідання внесли зміни до договору. 15.02.2018 до Центру надійшов ще один лист, в якому постачальник просить збільшити ціну повторно. До листа була знову надана довідка ДП «Держзовнішінформ». Розглянули цей лист і надали відповідь про відмову у підвищенні ціни. Через місяць знову до Центру надходить лист, в якому постачальник просить розірвати договір, але не вчиняти дій щодо стягнення штрафних стягнень. Було відмовлено у підвищенні ціни знову.

Центр перебуває в постійній готовності, тому запаси палива повинні бути в наявності, щоб вчасно реагувати, наприклад, на підвищення захворюваності. Середньодобове споживання Центром палива складає тонну на добу. Було занепокоєння, що в Центрі закінчиться паливо, у зв`язку з тим, що постачальник надавав талони, які частково оплачені, а були такі талони, що взагалі не були оплачені. Відбувався певним чином шантаж, бо Центр не підвищував ціну. Паливо поступало нерегулярно. Протягом березня-травня 2018 року було проведено додаткові три тендери.

Додаткова угода 25.05.2018 була укладена через підвищення ціни з 06.02.2018. Договір про закупівлю в березні місяці не розірвали, бо не було сформовано залишків палива. У травні місяці, вже після укладення додаткової угоди, змогли розірвати договір, бо створили залишки палива. Накопичення запасів палива розпочалося у травні місяці після укладення додаткової угоди. За новими тендером ціна на паливо була вищою, ніж та, в якій його звинувачує прокурор.

Вказав, що до обов`язків директора центру не входить з`ясування коливання ціни на паливо на ринку. Підставою для розірвання договору стала ініціатива ТОВ «ТЕХОЙЛ ТК», яке надало лист про неможливість виконання умов договору. Додаткові угоди №1 та №3 не визнавались в судовому порядку недійсними. В держбюджет було повернуто кошти як банківську гарантію. Дійсно, ціна у переможця тендеру була низька, нижче ніж дрібний опт, проте Центр не мав жодного відношення до переможця тендерних торгів, і не міг впливати на обрання переможця. Всі звіти щодо виконання договору з ТОВ «ТЕХОЙЛ ТК» публікувались в системі прозоро.

26.10.2017 був оголошений тендер та створений відповідний тендерний комітет відповідно до розділу Х ЗУ «Про публічні закупівлі». Був обов`язок про звітування в системі «Прозорро» про хід виконання договору. Жодних порушень закону в своїх діях не вбачає.

Такі показання обвинуваченого узгоджуються з наявними у матеріалах справи документами, з яких убачається, що директор ТОВ «Техойл ТК» неодноразово звертався до «Обласного центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» ЧОР з листами про підвищення ціни на бензин, в деяких випадках йому дійсно відмовляли. Двічі ціну було підвищено, але ці підвищення були обґрунтовані даними щодо середньоринкової ціни на бензин на АЗС Чернігівської області та нагальною необхідністю Центру в такому паливі, з метою недопущення зупинення роботи, а також з показаннями свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які є працівниками ЛПЗ «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» Чернігівської обласної ради та керівниками районних станцій швидкої медичної допомоги, та вказували на те, що вибір переможця відкритих торгів не залежав від їх волевиявлення, ТОВ «Техойл ТК» стало переможцем у зв`язку з тим, що у них в пропозиції була занижена ціна вартості товару, адже відразу після укладення угоди почалися проблеми з постачанням пального, талонів на заправку давалось менше ніж було визначено, а якщо були талони, то на визначених постачальником бензину АЗС не було пального, у зв`язку з чим не було можливості накопичити пальне на станції. Свідки не заперечували, що договір міг бути розірваний в односторонньому порядку через невиконання умов угоди, але це було неможливим без іншого постачальника, адже наслідки зупинення станцій швидкої медичної допомоги були б катастрофічними для області.

Рішення при підвищення ціни, шляхом укладення додаткових угод ухвалювались тендерним комітетом на підставі листів директора ТОВ «Техойл ТК» та довідок ДП «Держзовнішінформ», яким вони не мали підстав не довіряти, оскільки це орган заснований Міністерством економіки України. Свідок ОСОБА_19 вказувала на те, що представники постачальника постійно їй телефонували та вимагали підвищення ціни на паливо, їм неодноразово відмовляли, двічі ціна була підвищена з метою забезпечення станцій пальним, хоча вже 19 березня 2018 року були оголошені нові тендерні торги, але цей процес довготривалий 45-50 календарних днів, за цей час вони повинні були якось протриматись та накопичити запас пального. Крім того, центр не зміг би отримати банківську гарантію, як би договір був би розірваний за згодою сторін. 12.07.2018 було розірвано договір з ТОВ «Техойл ТК» на поставку палива, в результаті чого за розірвання договору в бюджет отримано 411 000 грн. банківської гарантії.

Аналіз показань свідків та обвинуваченого вказує на те, що Центр екстреної медичної допомоги знаходився у безвихідних умовах до моменту проведення нового тендеру та обрання нового постачальника пального шляхом проведення відкритих торгів, адже пальне це невід`ємна складова для існування Центру. При цьому, заходи щодо відшукання нового постачальника були вжиті ще до укладення додаткової угоди №3, нові тендерні торги оголошені після укладення першої угоди про підвищення ціни за одиницю товару та договір про надання послуг невідкладно був розірваний після проведення нових тендерних торгів та визначення нового постачальника.

Також, доводи прокурора про те, що Центр міг проводити закупівлі бензину на суму, що не перевищує 200 000 гривень, що не потребувало проведення тендерних торгів, є безпідставними.

Так, витрати пального Центру становили близько тони бензину на добу, це 1370 літрів, на 30 календарних днів це 41 100 літрів. У разі придбання бензину за найнижчою пропозиційною ціною 26, 40 грн./літр (згідно довідки,яку прокурор вважає належною та допустимою) це становить суму 1 085 040 гривень, що більше ніж в п`ять разів перевищує суму 200 000 тисяч гривень.

При цьому, це ціна за умови стовідсоткової передоплати, що не можливо було виконати з урахуванням того, що Центр екстреної медичної допомоги це не прибуткова організація та для здійснення розрахунків з бюджетних коштів мають бути банківські гарантії, яких Центр не отримав би у разі розірвання договору з визначеним постачальником. З цих же причин неможливим було і здійснення стовідсоткової передплати, адже платежі відбувались з відстрочкою на 60 банківських днів. Центр не мав у своєму розпорядженні готівкових коштів, щоб закуповувати пальне самостійно.

Крім того, на те, щоб відшукати постачальника, який би погодився на умови, за яких працюють бюджетні організації, теж потрібен був час, якого ні Центр, ні його директор не мали. Так, постачальник фактично поставив директора Центру в безвихідне становище, не постачав пальне в достатній кількості, змушуючи підвищувати ціну, адже чітко розумів, що головною умовою функціонування екстреної медичної допомоги, є пальне.

Перевіркою наданих сторонами документів та матеріалів справи було встановлено, що ОСОБА_10 вжив усіх необхідних заходів для забезпечення безперервної роботи Центру та відшукання нового постачальника пального, а також вжив заходів для того, щоб не відбулось надмірної витрати бюджетних коштів. Так, після підвищення цін на пальне за умовами угоди, ціна договору залишалась незмінною, тобто фактично бюджету шкоди завдано не було.

Крім того, матеріали кримінального провадження містять висновок головного державного аудитора Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області ОСОБА_15 від 05.04.2021, який був отриманий на запит органу досудового розслідування, але наданий стороною захисту, згідно з яким укладення додаткових угод до договору №1/Т відповідало вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі». Судом враховано пояснення ОСОБА_15 , надані в судовому засіданні про те, що зазначений висновок нею надавався виключно на підставі документів, наданих замовником, тобто органом досудового розслідування, та що нею було допущено описку в назві пального при дослідженні додаткових угод до договору №1/7 - на 4 сторінці висновку замість бензину вжито назву дизельне паливо.

Апеляційний суд критично оцінює показання експерта ОСОБА_17 під час апеляційного розгляду, про те що вона не повинна враховувати вказані висновки головного державного аудитора Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 05.04.2021. Вказані висновки державного аудіту в судовому порядку не оскаржувались та не скасовані.

Під час апеляційного розгляду ні стороною обвинувачення, ні стороною захисту за наявності суперечливих висновків проведених експертиз та висновку головного державного аудитора Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області ОСОБА_15 від 05.04.2021 року не заявлялися клопотання про призначення будь-яких повторних експертиз.

Апеляційний суд, переглядаючи вирок в межах апеляційної скарги, та в умовах змагальності сторін, не може брати на себе функції обвинувачення чи захисту та самостійно ставити питання про призначення експертизи чи дослідження доказів, які не досліджувались судом першої інстанції та про дослідження яких не заявлялися клопотання сторонами.

З огляду на викладене, колегією суддів шляхом повторного дослідження та оцінки доказів, про які йде мова у скарзі прокурора як про порушення щодо їх неправильної оцінки, усунуті в апеляційній інстанції, проте ці докази як кожен окремо, так і у своїй сукупності не доводять вину обвинуваченого ОСОБА_10 та не є визначальними при ухваленні рішення, оскільки у своїй більшості не є доказами у їх прямому розумінні, а є лише процесуальними інструментами для їх отримання.

Судом були досліджені усі докази, надані сторонами, що підтверджується журналом судового засідання та усім їм була надана оцінка у вироку, а тому доводи апеляційної скарги прокурора про це не є слушними.

Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви стосовно доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до вимог ч. ч. 1, 2 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду ухвалений законно і обґрунтовано і підстав для його скасування або зміни немає, апеляційна скарга є необґрунтованою і задоволенню не підлягає.

Таким чином, колегія суддів визнає обґрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що докази у даному кримінальному провадженні, як кожний окремо, так і в сукупності, не доводять винуватості ОСОБА_10 у кримінальному правопорушенні, в якому він обвинувачується, а отже, всі сумніви тлумачаться на користь останнього.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при розгляді справи докладно та в повному обсязі перевірив та прийняв до уваги зазначені у вироку обставини, надав аналіз всім наявним доказам та показам свідків та на підставі верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, враховуючи встановлені обставини та наведені норми матеріального і процесуального права, дійшов висновку про відсутність в ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, а отже, ставити під сумнів висновки суду щодо недоведеності в діях ОСОБА_10 складу інкримінованого кримінального правопорушення немає.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 418, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 вересня 2022 року щодо ОСОБА_10 - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4