ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/530/25 Справа № 331/4527/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2025 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді - доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

обвинуваченого ОСОБА_4

захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6

прокурора (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000032 від 06.05.2023 року, за апеляційними скаргами Першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 , на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 12.09.2024 року у відношенні

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт. Курахівка, Донецької області, який офіційно не працевлаштований, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити у цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_4 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 13.03.2024 року стосовно ОСОБА_4 виконувати самостійно.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор вказує, що рішення суду є незаконним, необгрунтованим і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання вчиненому злочину.

Вказує, що при призначенні судом покарання не було належним чином враховано особу обвинуваченого, те, що він раніше неодноразово був засуджений за вчинення корисливих злочинів, відбував реальне покарання, при цьому частина судимостей не погашена.

Вважає, що судом не враховано, що протиправна поведінка обвинуваченого становить небезпеку для суспільства в цілому, також не прийнято до уваги, що ОСОБА_4 не працевлаштований, а отже не має легального джерела доходу, суспільно корисною працею не займається, після звільнення з виправної колонії на шлях виправлення не став та продовжив злочинну діяльність, а отже має стійку схильність до вчинення корисливих злочинів.

Крім того вказує на незаконність призначення обвинуваченому покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України з огляду на те, що за попереднім вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 13.03.2024 року ОСОБА_4 було засуджено до позбавлення волі строком на три роки та звільнено від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком, а відтак вказаний вирок, зважаючи на призначення за цим вироком покарання з реальним його відбуванням, підлягав визначенню до самостійного виконання.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити йому більш м`яке покарання із застосуванням ст. 75 КК України, висновки про призначення покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України з резолютивної частини вироку виключити.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог, не оскаржуючи фактичні обставини справи, кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини, вказує на невідповідність призначеного покарання даним про особу обвинуваченого та тяжкості скоєних кримінальних правопорушень.

Зазначає, що судом першої інстанції не було належним чином враховано те, що останній щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину та визнав вину у вчиненому, позитивно характеризується за місцем проживання.

Крім того зазначає про незаконність призначення ОСОБА_4 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України з підстав, аналогічних наведеним в апеляційній скарзі прокурора.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання із покаранням, призначеним за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 13 березня 2024 року, остаточно призначене ОСОБА_4 покарання у вигляді 3 років та 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано до строку відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_4 з 04 липня 2024 року (з моменту фактичного затримання у порядку ст. 208 КПК України) до дня набрання вироком законної сили включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Обрано ОСОБА_4 запобіжний захід у виді тримання під вартою до надбання вироком законної сили.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_4 вирішено рахувати з наступного дня після набрання вироком суду законної сили.

Вирішено питання про долю речових доказів згідно вимог ст.100 КПК України.

Обвинуваченого ОСОБА_4 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, 06 травня 2023 року приблизно об 11 годині 30 хвилин, будучи особою раніше засудженою за вчинення корисливих злочинів, судимість за які не знята та непогашена у встановленому законом порядку, перебуваючи у невстановленому в ході досудового розслідування місці, переслідуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, шляхом обману, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді заподіяння матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_9 , з мобільного номеру НОМЕР_1 здійснив телефонний дзвінок потерпілому на номер НОМЕР_2 , представившись його сусідом, та під вигаданим наміром став розповідати про те, що йому необхідні грошові кошти для вирішення матеріальних проблем, на що потерпілий, будучи, введений в оману та впевнений у тому, що розмовляє зі своїм сусідом, перерахував власні грошові кошти у сумі 4500 гривень з належної йому банківської картки емітованої АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_3 , на банківську картку АТ «ОТП банк» № НОМЕР_4 , оформлену на ОСОБА_10 , який не будучи обізнаним у злочинних намірах ОСОБА_4 перевів у готівку перераховані потерпілим грошові кошти та в подальшому передав їх ОСОБА_4 на території Олександрівського району м. Запоріжжя. Отже, своїми злочинними діями ОСОБА_4 спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_9 на суму 4500 гривень

Вищезазначені умисні дії ОСОБА_4 , що виразилися у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненого повторно, в оскаржуваному вироку було кваліфіковано за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити з викладених у ній підстав, проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечував; обвинуваченого та захисника, які, кожен окремо, підтримали доводи апеляційної скарги захисника та просили вирок суду в частині призначеного покарання змінити, призначивши більш м`яке покарання, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно із якими суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 190 КК України та доведеність його вини в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим судом апеляційної інстанції не переглядаються.

Аналізуючи доводи апеляційних скарг прокурора та захисника щодо порушення судом першої інстанції вимог закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, які є аналогічними за змістом, колегія суддів вважає їх обгрунтованими з огляду на наступне.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно із п. 23 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року, у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів, рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд призначив ОСОБА_4 покарання за інкримінованим йому злочином, передбаченим ч. 2 ст. 190 КК України, у виді 2 років позбавлення волі, та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 13 березня 2024 року, остаточно призначив обвинуваченому до відбування покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Разом із тим, як на це правильно вказують прокурор та захисник, вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 13 березня 2024 року ОСОБА_4 був засуджений за ч. 2 ст. 190 КК України до 3 років позбавлення волі й на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. При цьому кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, за яким ОСОБА_4 засуджено за новим вироком від 12 вересня 2024 року до покарання, яке належить відбувати реально, було вчинене ним 06 травня 2023, тобто до ухвалення щодо нього попереднього вироку від 13 березня 2024 року.

Незважаючи на зазначені вище особливості застосування ч. 4 ст. 70 КК України, суд при ухваленні вироку помилково застосував вказану норму закону про кримінальну відповідальність та на її підставі призначив ОСОБА_4 остаточне покарання шляхом часткового складання призначеного покарання із покаранням за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 13 березня 2024 року.

При цьому судом фактично було скасовано звільнення ОСОБА_4 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України за попереднім вироком суду від 13 березня 2024 року, що є неприпустимим. Натомість покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 13 березня 2024 року, з урахуванням вимог закону про кримінальну відповідальність, підлягало визначенню до самостійного виконання.

Тим самим судом у розумінні п. 2 ст. 413 КПК України було допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у виді застосування закону, який не підлягав застосуванню, що підлягає усуненню у межах повноважень суду апеляційної інстанції.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає обгрунтованими доводи прокурора та захисника про те, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_4 було безпідставно застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень з урахуванням покарання за вироком від 13 березня 2024 року, а апеляційні скарги у цій частині підлягають задоволенню шляхом виключення з мотивувальної та резолютивної частин вироку висновків про призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Аналізуючи доводи апеляційних скарг захисника та прокурора, що стосуються, відповідно, суворості та м`якості призначеного обвинуваченому покарання, колегія суддів приходить до наступного.

Так, частиною 1 ст. 65 КК передбачено, що суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегією суддів встановлено, що при призначенні ОСОБА_4 покарання судом належним чином виконані вимоги ст. ст. 50, 65 КК України та враховані характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно ст. 12 КК України є нетяжким злочином; дані про особу обвинуваченого, який раніше багаторазово судимий за кримінальні правопорушення, пов`язані із корисливими посяганнями на чужу власність, та новий злочин вчинив через нетривалий період після відбуття покарання за попереднім вироком суду, офіційно не працевлаштований, на обліку і лікарів нарколога та психіатра не перебуває; обставиною, яка пом`якшує покарання, визнано його щире каяття; обставиною, яка обтяжує покарання, визнаний рецидив злочину.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає покарання, призначене обвинуваченому судом першої інстанції за вчинений злочин, яке є найбільш суворим за видом з числа передбачених санкцією ч. 2 ст. 190 КК України, та за розміром не є максимальним, втім наближене до нього, таким, що відповідає принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості, а також особі винного, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а підстав для його обтяження або пом`якшення не вбачає.

Доводи апеляційних скарг захисника та прокурора не можуть бути прийняті до уваги з огляду на те, що наведені ними обставини та відомості про особу ОСОБА_4 у сукупності не спростовують вищенаведених висновків суду.

Крім того, ці доводи фактично полягають в оспорюванні реалізації судом першої інстанції його дискреційних повноважень щодо призначення покарання у встановлених законом межах, оскільки обгрунтування вказаних апеляційних скарг не містить нових істотних для справи відомостей та полягає у переоцінці обставин, які були відомі суду першої інстанції, проаналізовані у вироку та дістали належну оцінку. На думку колегії суддів, вони були враховані достатньою мірою при призначенні ОСОБА_4 покарання у межах санкції інкримінованої йому ч. 2 ст. 190 КК України.

Застосування при призначення покарання обвинуваченому положень ст. 75 КК України, як про це просить захисник, колегія суддів вважає неможливим зважаючи на вищенаведені відомості про особу ОСОБА_4 , а також наявність обставини, що обтяжує його покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів не знаходить підстав як для пом`якшення, так і для обтяження призначеного ОСОБА_4 покарання за вчинений злочин, а апеляційні вимоги у цій частині задоволенню не підлягають.

За таких обставин апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а допущене судом першої інстанції порушення вимог закону про кримінальну відповідальність підлягає усуненню у межах повноважень апеляційного суду шляхом зміни оскаржуваного вироку.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора - задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 12.09.2024 року у відношенні ОСОБА_4 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, - змінити в частині призначення покарання.

Виключити із мотивувальної та резолютивної частин вироку висновки суду про призначення ОСОБА_4 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_4 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 13.03.2024 року щодо ОСОБА_4 - виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3