КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Макарівського районного суду Київської області від 19 березня 2024 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Макарівського районного суду Київської області від 19 березня 2024 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 17.01.2019 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- 26.05.2020 року Макарівським районним судом Київської області ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 1 та ч. 4 ст. 70 КК України на 6 років позбавлення волі; ухвалою Київського апеляційного суду від 17.12.2020 року вирок від 26.05.2020 змінений. Зараховано в строк покарання час перебування під вартою з 11.12.2019 по 26.05.2020 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок від 26.05.2020 залишено без змін;

- 02.06.2022 року ОСОБА_6 звільнився з Житомирської ВК №4 за рішенням Богунського районного суду м. Житомир від 25.05.2020 на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково з невідбутим строк 1 рік 11 місяців 7 днів,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді арешту строком один місяць.

На підставі ст. 71 КК України, з урахуванням положень п.п. «а» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного складання покарання за цим вироком та невідбутої частини покарання за вироком Макарівського районного суду Київської області від 26.05.2020 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк два роки сім днів.

Згідно з вироком суду, у червні 2023 року, більш точних дати й часу дізнанням не встановлено, ОСОБА_6 , достовірно знаючи про те, що згідно чинного законодавства обіг наркотичних засобів заборонено, діючи умисно, з метою власного вживання, незаконно шляхом привласнення знайденого придбав наркотичний засіб - канабіс, а саме проходячи біля лісу в кінці вул. Миру в с. Ситняки Бучанського району Київської області, знайшов дикоростучі рослини коноплі, з яких руками зірвав кілька гілок та приніс із собою за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 . Відразу, діючи з прямим умислом, з метою власного вживання без мети збуту, ОСОБА_6 висушив раніше придбані гілки рослин коноплі та їх листя, таким чином виготовивши наркотичний засіб канабіс. Після цього виготовлений таким чином канабіс ОСОБА_9 склав у поліетиленовий пакет та почав його зберігати постійно при собі без мети збуту для подальшого власного вживання шляхом куріння.

08 серпня 2023 року близько 15 години 05 хвилин ОСОБА_6 йшов вулицею Першотравнева в смт. Макарів Бучанського району Київської області. В цей час до нього підійшли працівники поліції у форменому одязі, які представились, та під час спілкування з ними на запитання, чи є в нього при собі заборонені в обігу речі, ОСОБА_6 повідомив, що зберігає при собі наркотичний засіб канабіс. В розмові з працівниками поліції він погодився добровільно видати їм канабіс, який зберігав при собі, а саме в кишені куртки та добровільно видав для огляду поліетиленовий пакет з канабісом поліцейським відділення поліції №3 Бучанського РУП ГУНП в Київській області, який після огляду було вилучено.

Згідно з висновком судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № СЕ-19/111-23/41790-НЗПРАП від 10.08.2023, загальна маса наркотичного засобу (канабісу), який незаконно придбав, виготовив та зберігав ОСОБА_6 без мети збуту, в перерахунку на висушену речовину становить 44,29 г, що згідно Списку №1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» Таблиці № 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 (зі змінами), таблиці №1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000 (зі змінами) є більшою за невеликі розміри і меншою за великі розміри визначені вищевказаною таблицею, тобто їхній розмір становить величину між верхньою межею невеликих розмірів і нижньою межею великих розмірів, визначені вищевказаною таблицею.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Макарівського районного суду Київської області від 19 березня 2024 року змінити та звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК України.

З даним вироком суду, обвинувачений не погоджується, та вважає, що закон України про кримінальну відповідальність було застосовано неправильно, а загальне покарання надто суворим та таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Обвинувачений вважає, що суд першої інстанції, всупереч вимогам статей 23, 94 КПК України, в повній мірі не дослідив усіх матеріалів кримінального провадження, не врахував, що ОСОБА_6 щиро розкаявся, активно сприяв слідству, добре характеризується за місцем проживання, має хороші перспективи видужання у центрі соціальної реабілітації КХБФ «НАРІЖНИЙ КАМІНЬ», проходить курс реабілітації, бере участь у наданні допомоги для біженців із командою волонтерів.

Окрім того, вважає, що суд першої інстанції не вмотивував у вироку, відповідно до вимог ст. 374 КПК, зокрема, неможливість застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, а також не враховано його зразкової поведінки після вчинення злочину.

У зв`язку із цим вважає, що враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, які в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у відповідності до вимог ст. 75 КК України, з покладенням на нього обов`язків, зазначених у ст. 76 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить змінити вирок в частині призначеного покарання на більш м`яке покарання у виді штрафу.

Захисник вважає, що покарання, призначене ОСОБА_6 вироком Макарівського районного суду Київської області від 19 березня 2024 року, за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Виходячи з обставин справи, зважаючи на те, що ОСОБА_6 повністю визнав вину у скоєному кримінальному правопорушенні (кримінальному проступку) та щиро розкаявся, приймає участь у благодійних організаціях та волонтерському русі, захисник вважає, що вирок в частині призначеного покарання надто суворий та не відповідає особі його підзахисного, і до нього можливе застосування менш суворого покарання, у виді штрафу, який ОСОБА_6 спроможний сплатити.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, який підтримав апеляційні скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника до задоволення не підлягають, а вирок суду необхідно змінити, виходячи з таких підстав.

В апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника не заперечуються висновки суду щодо фактичних обставин провадження, доведеності винуватості ОСОБА_6 та правильності кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК України.

Суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді арешту.

Законом України №3342-ІХ від 23.08.2023 були внесені зміни до ч. 1 ст. 309 КК України, якими з санкції ч.1 ст. 309 КК України виключено покарання у виді арешту, а тому вирок щодо ОСОБА_6 в частині покарання підлягає до зміни.

Наразі санкцією ч. 1 ст. 309 КК України передбачені покарання у виді штрафу, виправних робіт, пробаційного нагляду та обмеження волі.

В апеляційній скарзі захисника міститься прохання про пом`якшення покарання для обвинуваченого ОСОБА_6 до покарання у виді штрафу, проте не наведено обґрунтованих доводів для призначення такого виду покарання.

Водночас, дані про особу обвинуваченого не дають підстав вважати, що його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень буде можливим при відбуванні покарання в умовах штрафу.

Так, до вчинення правопорушення, за яке ОСОБА_6 засуджений оскаржуваним вироком, він двічі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів.

За останнім у часі вироком Макарівського районного суду Київської області від 26 травня 2020 року ОСОБА_6 був засуджений за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі та відбував це покарання реально.

02 червня 2022 року ОСОБА_6 звільнився з Житомирської ВК № 4 за рішенням Богунського районного суду м. Житомир від 25 травня 2020 року на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково з невідбутим строком покарання на 1 рік 11 місяців 7 днів.

В період умовно-достроково звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_6 вчинив нове умисне кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.

Отже, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, та продовжує вчиняти кримінальні правопорушення, не дають підстав вважати, що його виправлення буде можливим в умовах покарання у виді штрафу.

Обвинувачений ОСОБА_6 не працює, відтак до нього не можна застосувати покарання у виді виправних робіт

Колегія суддів, враховуючи те, що ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального проступку, яким не завдано шкоди, відсутність обставин, які б обтяжували покарання, обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, вважає, що до обвинуваченого може бути застосовано покарання у виді пробаційного нагляду, передбаченому санкцією ч. 1 ст. 309 КК України.

Зважаючи на те, що до ОСОБА_6 було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання за попереднім вироком і протягом невідбутої частини покарання він вчинив нове кримінальне правопорушення, то відповідно до вимог ч. 4 ст. 81 КК України йому необхідно призначити покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 КК Кодексу.

З урахування обставин кримінального провадження та даних про особу обвинуваченого колегія суддів вважає, що на підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання слід частково приєднати невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі за вироком Макарівського районного суду Київської області від 26 травня 2020 року.

Отже, за правилами ст. 71 КК України ОСОБА_6 необхідно призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, розмір якого не перевищуватиме розміру, визначеного оскаржуваним вироком.

При цьому, до остаточного покарання у виді позбавлення волі неможливо застосувати вимоги ст. 75 КК України, зважаючи на те, що за вироком Макарівського районного суду Київської області від 26 травня 2020 року обвинувачений ОСОБА_6 відбував покарання реально.

Отже, вирок Макарівського районного суду Київської області від 19 березня 2024 рокущодо ОСОБА_6 необхідно змінити в частині призначення покарання у порядку, передбаченому ч. 2 ст. 404 КПК України.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

В порядку ст. 404 КПК України вирок Макарівського районного суду Київської області від 19 березня 2024 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, змінити, пом`якшивши покарання до 1 року пробаційного нагляду.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину за вироком Макарівського районного суду Київської області від 26 травня 2020 року та остаточно визначити покарання у виді 2 років 7 днів позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 756/1988/23

Провадження №11-кп/824/1466/2025

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_10

Доповідач ОСОБА_1