Провадження №11-кп/801/288/2025
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2025 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого: ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката: ОСОБА_9 ,

в режимі відеоконференції:

потерпілого: ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000512 від 27 грудня 2019 року, за апеляційною скаргою прокурора Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04 грудня 2024 року, яким ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 190 КК України і виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку із не доведенням, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення,

встановив:

Стороною обвинувачення, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він будучи депутатом Вінницької обласної ради та заступником начальника управління з питань комунальної власності виконавчого апарату Вінницької обласної Ради, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи на меті заволодіння чужим майном шляхом обману, володіючи інформацією про порядок надання та отримання у користування комунального майна територіальних громад області та положень власної посадової інструкції, відповідно до якої питання щодо прийняття рішень про передачу у користування таким майном не належить до його повноважень, у грудні 2019 року, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, розташованому на другому поверсі адміністративної будівлі Вінницької обласної Ради за адресою: місто Вінниця, вулиця Соборна, 70, в ході спілкування із директором ТОВ «Юридична компанія «ОСОБА_20 та партнери» ОСОБА_10 , повідомив останньому про можливість сприяння в укладенні договору оренди приміщення, розташованого на першому поверсі адмінбудівлі «Книжка» за адресою: вул. Хмельницьке шосе, 7 у м. Вінниця, переконавши ОСОБА_10 у наявності таких повноважень та вказавши, що за вказані дії останньому необхідно буде сплачувати йому 150 доларів США щомісячно упродовж дії відповідного договору оренди (суборенди) комунального майна, без урахування орендної плати та комунальних послуг.

У подальшому, для реалізації свого злочинного наміру, продовжуючи вводити в оману ОСОБА_10 - ОСОБА_8 , 22 січня 2020 року повідомив ОСОБА_10 , що останньому необхідно звернутись до виконувача обов`язків начальника управління спільної комунальної власності територіальних громад Вінницької обласної Ради ОСОБА_11 для з`ясування обставин наявності вільних для оренди приміщень (частин приміщень) адмінбудинку за адресою: місто Вінниця, вулиця Хмельницьке шосе, 7, вибору такого місця, а також подачі заяви про надання в оренду. Після чого ОСОБА_10 подано відповідну заяву щодо отримання в оренду частини приміщення за вказаною адресою.

Пізніше, 29 січня 2020 року ОСОБА_8 , володіючи інформацією про те, що заява ОСОБА_10 розглянута без задоволення, продовжив вводити в оману останнього вказуючи на значимість своїх дій та повноважень у вирішенні обговорюваного питання, повідомив про це останньому та вказав, що найкращим варіантом отримання у користування для розміщення об`єкту торгівлі є приміщення кіоску, розміщеного на цокольному поверсі адмінбудинку за адресою: АДРЕСА_1 , який перебуває в оренді ОСОБА_12 , згідно договору оренди приміщення, що належить до спільної власності територіальних громад Вінницької області від 10 жовтня 2019 року за №7-189, строком дії до 09 вересня 2022 року.

Надалі, 05 лютого 2020 року приблизно в 15:30 ОСОБА_8 , перебуваючи в своєму службовому кабінеті, за адресою: місто Вінниця, вулиця Соборна, 70 та спілкуючись із ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи на меті заволодіння чужим майном шляхом обману, вкотре запропонував останньому надати йому раніше обумовлену суму грошових коштів (150 доларів США) за надання ОСОБА_10 можливості здійснювати господарську діяльність у нежилому приміщенні кіоску, який розташований в холі на цокольному поверсі адмінбудинку за адресою: місто Вінниця, вулиця Хмельницьке шосе, 7. Одразу після цього, за вказівкою ОСОБА_8 , останній разом із ОСОБА_10 вийшли з кабінету та приміщення обласної Ради та пройшли до приміщення торгівельного центру «Караван», розташованого за адресою: місто Вінниця, вулиця Грушевського, 56а, де поруч з даним торговим центром ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_10 частину обумовленої суми коштів розмірі 300 доларів США, що згідно офіційного курсу встановленого Національним банком України становить 7455 грн., за надання в користування (суборенду) нежилого приміщення кіоску, який розташований в холі на цокольному поверсі адмінбудинку за адресою: АДРЕСА_1 , для розміщення ОСОБА_10 об`єкту торгівлі, як плату за надання йому послуг у виді забезпечення функціонування об`єкту торгівлі, всупереч умовам договору з ОСОБА_12 та невжиття будь-яких заходів з цього приводу як службовою особою упродовж наступних двох місяців, хоча не мав таких повноважень. Крім того, ОСОБА_8 , отримавши від ОСОБА_10 кошти в сумі 300 доларів США шляхом обману, з причин, що не залежали від його волі не зміг довести свій злочинний намір до кінця, оскільки заволодів імітаційними грошовими коштами та відразу був викритий, так як ОСОБА_10 діяв під контролем працівників правоохоронних органів.

Вказані дії ОСОБА_8 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 190 КК України, як закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 04 грудня 2024 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 190 КК України і виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку із не доведенням, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Витрати за проведення експертизи у кримінальному провадженні в сумі 1884,12 гривень компенсовано за рахунок держави.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_8 про стягнення матеріальної та моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням залишено без розгляду.

Арешт, накладений ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 11 лютого 2020 року скасовано.

Речові докази у кримінальному провадженні, а саме імітаційні грошові кошти у сумі 300 доларів США, номіналом по 100 кожна з наступними серіями та номерами: LA 08597293 B; LB 75144858 H, LB 84242954 К; чотири паперових упаковки з-під сигарет червоного кольору з надписом «Cherry LS», зразок фарбуючої речовини препарату «Промінь-1», яка міститься в паперовому конверті білого кольору за № 1; зразок спиртової серветки, яка міститься у паперовому конверті за № 2; змиви з правої руки ОСОБА_8 , які містяться у паперовому конверті за № 3; змиви з лівої руки ОСОБА_8 , які містяться у паперовому конверті за № 4, які відповідно до квитанції №82 зберігаються у камері зберігання речових доказів у слідчому управлінні ГУНП у Вінницькій області - знищено.

Речовий доказ, а саме грошові кошти у сумі 504 гривні, номіналом по 500 гривень - одна купюра, 1 гривня - чотири купюри, які відповідно до квитанцій № 43 та 62 зараховані на спеціально визначений депозитний рахунок Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку - повернуто ОСОБА_8 .

Речові докази, а саме мобільний телефон марки iPhone моделі XS в гумовому чохлі чорного кольору, всередині якого знаходиться сім карта оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» за номером НОМЕР_1 , imei: НОМЕР_2 - повернуто ОСОБА_8 .

Речові докази, а саме ключ до врізного замка - повернуто власнику.

Речові докази, а саме копії документів: договору № 7-189 на оренду приміщення, що належить до спільної власності територіальних громад області від 10 жовтня 2019 року на 5 арк., виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань на ФОП ОСОБА_13 на 2 арк., копії паспорту громадянина України та коду ОСОБА_13 на 1 арк., витяг з реєстру платників єдиного податку на ОСОБА_12 на 1 арк., викопіювання приміщення «Книжка» на 1 арк. - залишено в матеріалах кримінального провадження.

Не погоджуючись з таким вироком суду, прокурор Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність висновкам суду фактичним обставинам справи, просив скасувати оскаржуваний вирок, та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кимінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів, що становить 850 грн та на підставі пункту 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності, а також стягнути на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 1884,12 грн за проведення судової експертизи та вирішити долю речових доказів.

Поряд з цим в апеляційній скарзі порушено питання щодо повторного дослідження частини доказів у кримінальному провадженні.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом попередньої інстанції не оцінено зміст розмов обвинуваченого з потерпілим, які відображені в матеріалах справи та які безумовно підтверджують протиправність діяння ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За правилами ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Апеляційний суд згідно ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням сторони обвинувачення повторно, безпосередньо дослідив докази кримінального провадження, з яких встановлено наступне.

27.12.2019 року з заявою про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) звернувся ОСОБА_10 . Згідно вказаної заяви він просив прийняти міри до заступника начальника управління з питань комунальної власності виконавчого апарату Вінницької обласної ради - ОСОБА_8 , який вимагає у нього неправомірну вигоду за сприяння в укладенні договору оренди приміщення, розташованого на першому поверсі адміністративної будівлі «Книжка» за адресою: м. Вінниця, вул. Хмельницьке шосе, 7.

З рапорту старшого слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП у Вінницькій області капітана поліції ОСОБА_14 вбачається, що до слідчого управління ГУНП у Вінницькій області надійшла заява громадянина ОСОБА_15 про те, що службова особа ОСОБА_16 будучи керівником одного із управлінь органів місцевого самоврядування Вінницькій області вимагає отримання неправомірної вигоди за сприяння в укладенні правочину в інтересах громадянина ОСОБА_15 . Вказане заява зареєстрована в інформаційно-телекомунікаційній системі «Інформаційний портал Національної поліції України» ГУНП у Вінницькій області 27.12.2019 року № 1836.

Вказана заява зареєстрована у встановленому порядку 27.12.2019 року, що підтверджується витягом з ЄРДР.

Відповідно до посвідчення № 26/18 ОСОБА_10 займає посаду директора ТОВ «Юридична компанія «ОСОБА_20 та ПАРТНЕРИ». Вказане також підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та статутом ТОВ.

Відповідно до рішення Вінницької обласної ради № 220 від 28.10.2011 року затверджено порядок передачі майна в оренду, що є об`єктом права спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Вінницької області та інших питань, пов`язаних з передачею вище вказаного майна в оренду.

Згідно з протоколом огляду речей від 05.02.2020 року здійснено огляд несправжніх (імітаційних) засобів для проведення негласної слідчої дії, а саме макети грошових банкнот номіналом 100 (сто) доларів США на загальну суму 300 (триста) доларів США.

Дані грошові банкноти мають наступні серії та номера:

1. Банкнота номіналом 100 доларів США серії та номер LB 84242954 К;

2. Банкнота номіналом 100 доларів США серії та номер LA 08597293 B;

3. Банкнота номіналом 100 доларів США серії та номер LB 75144858 H.

Вказані грошові банкноти оброблені спеціальною речовиною- люмінесцентним аерозолем «Промінь-1» та надані ОСОБА_10 , для подальшої їх передачі в якості неправомірної вигоди ОСОБА_8 з метою їх викриття.

З протоколу освідування особи від 05.02.2020 року, яке здійснено на підставі постанови про освідування від 05.02.2020 року вбачається, що ОСОБА_8 погодився пройти освідування. Проведеним освідуванням встановлено, що на пальцях та долонях правої та лівої руки ОСОБА_8 видимих ознак люмінісцетних речовин не виявлено. Крім того, були взяті змиви з обох рук ОСОБА_8 .

З протоколу проведення огляду від 05.02.2020 року вбачається, що вказана слідча дія була проведена в приміщенні вестибюлю ГУНП у Вінницькій області за адресою: м. Вінниця, вул. Театральна, 10. Під час слідчої дії, ОСОБА_8 добровільно помістив на поверхню дерев`яного столу відкриту упаковку з-під сигарет червоного кольору з надписом «Cherry LS», всередині якої виявлено грошові кошти у сумі 300 доларів США, номіналом по 100 кожна за наступними серіями та номерами: LB 84242954 К; LA 08597293 B; LB 75144858 H. Крім того, ОСОБА_8 зазначив, що щойно його давній знайомив по імені ОСОБА_17 надав вказану упаковку з-під сигарет, всередині якої знаходились грошові кошти у сумі 300 доларів США. На грошових коштах були сліди люмінесцентних речовин. Вказані грошові кошти було вилучено. Також під час проведення слідчої дії було вилучено добровільно видані ОСОБА_8 наступни речі: три паперових упаковки з-під сигарет червоного кольору з надписом «Cherry LS» у запакованому стані, мобільний телефон марки Iphone моделі XS в гумовому чохлі чорного кольору, всередині якого знаходиться сім-карта оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» за номером НОМЕР_1 , IMEI: НОМЕР_3 , та грошові кошти у сумі 504 гривні. Ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду від 10.02.2020 року було надано дозвіл на дану слідчу дію, а саме на огляд ОСОБА_8 .

З протоколу затримання особи від 05.02.2020 року та з постанови про уточнення даних від 06.02.2020 року вбачається, що ОСОБА_8 був затриманий 05.02.2020 року о 20:55 год. Разом з тим, згідно ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 07.02.2020 року встановлено інший час затримання ОСОБА_8 - 16.25 год.

З посвідчення № 7 вбачається, що ОСОБА_8 є депутатом Вінницької обласної Ради 7 скликання.

Відповідно до розпорядження Вінницької обласної ради № 49-рк від 11.03.2019 року ОСОБА_8 призначено на посаду начальника управління з питань комунальної власності виконавчого апарату обласної Ради з 12 березня 2019 року.

З постанови про визнання документів речовими доказами від 06.02.2020 року вбачається, що імітаційні грошові кошти у сумі 300 доларів США, номіналом по 100 кожна з наступними серіями та номерами: LA 08597293 B; LB 75144858 H, LB 84242954 К; чотири паперових упаковки з-під сигарет червоного кольору з надписом «Cherry LS», мобільний телефон марки iPhone моделі XS в гумовому чохлі чорного кольору, всередині якого знаходиться сім карта оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» за номером НОМЕР_1 , imei: НОМЕР_2 , грошові кошти у сумі 504 гривні, номіналом по 500 гривень - одна купюра, 1 гривня - чотири купюри було визнано речовими доказами у кримінальному проваджені.

Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 11.02.2020 року на вище вказані речові докази накладено арешт.

З висновку експерта № 29 від 28.02.2020 року вбачається наступне:

1. На поверхнях 3 (трьох) банкнот іноземної валюти номіналом 100 доларів США із серійними номерами: LB 84242954 K B2, LB 75144858 H B2, LA 08597293 B A1, знаходиться нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору).

2. На поверхнях волокнистих серветок, якими були виконано змиви з правої та лівої руки ОСОБА_8 - знаходиться нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору).

3. Нашарування спеціальних хімічних речовин на поверхнях волокнистих серветок, якими було виконано змиви з правої та лівої руки ОСОБА_8 , на поверхнях грошових купюр та на поверхні аркуша паперу, який надано в якості зразка, мають спільну родову належність.

Відповідно до листа заступника голови Вінницької обласної ради № 207-08-247 від 12.02.2020 року у 2020 році із письмовою заявою до Вінницької обласної Ради директор ТОВ «Юридична компанія «ОСОБА_20 та партнери» ОСОБА_10 про отримання приміщення в оренду, яке є власністю Вінницької обласної Ради, для здійснення господарської діяльності, не звертався.

Відповідно до розпорядження голови Вінницької обласної ради № 213 від 27.09.2018 року ОСОБА_11 призначено виконувачем обов`язків начальника управління спільної комунальної власності територіальних громад Вінницької області з 28 вересня 2018 року.

З положення про управління з питань комунальної власності виконавчого апарату обласної ради вбачається, що в.о. начальника управління спільної комунальної власності територіальних громад Вінницької області ОСОБА_11 не є підлеглим заступнику начальника управління з питань комунальної власності виконавчого апарату обласної Ради ОСОБА_8 .

З договору № 7-189 від 10.10.2019 року та акту прийому-передачі приміщення вбачається, що 10.10.2019 року Управління спільної комунальної власності територіальних громад Вінницької області, в особі заступника начальника управління ОСОБА_18 передало в оренду нежиле приміщення кіоску, загальною площею 10,55 м2, яке розташоване в холі на цокольному поверсі в адмінбудинку за адресою: АДРЕСА_1 , ФОП ОСОБА_12 . Строк дії договору до 09.09.2022 року.

Також у вказаному договорі передбачено, що отримання орендарем дозволу на передачу приміщень в суборенду передбачено порядком, затвердженим сесією обласної Ради.

З постанови про передачу грошових коштів до УФЗБО ГУНП у Вінницькій області для зарахування на спеціально визначений депозитний рахунок уповноваженого банку від 18.03.2020 року вбачається, що грошові кошти в сумі 504 (п`ятсот чотири) грн., які упаковано в паперовий конверт білого кольору № 7, у УФЗБО ГУНП у Вінницькій області для зарахування на спеціально визначений депозитний рахунок уповноваженого банку, до набрання законної сили судовим рішенням, яким закінчується кримінальне провадження або вирішується спір про їх належність у порядку цивільного судочинства.

Відповідно до квитанції № 43 та квитанції до прибуткового ордера № 62 грошові кошти вилучені у затриманого ОСОБА_8 у сумі 504,00 (п`ятсот чотири грн. 00 коп.) передані на депозитний рахунок до Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку.

З протоколу проведення огляду від 19.03.2020 року вбачається, що на підставі письмової заяви в.о. начальника Управління спільної комунальної власності ОСОБА_11 , було проведено огляд нежитлового приміщення кіоску, загальною площею 10,55 м2, розташованого в холі на цокольному поверсі адмінбудинку за адресою: АДРЕСА_1 . Під час огляду встановлено, що в середині кіоску наявний прилавок, який проходить по периметру кіоску, на поверхні якого наявний пристрій для приготування кавових зерен, стіл та кавовий апарат. Зі слів ОСОБА_18 за період оренди кіоску ОСОБА_12 його було облаштовано вказаною бар-стійкою із двома металевими підставками (ніжками), столешнею на столі та двома прямокутними полками.

З постанови про визнання предметів речовими доказами від 10.03.2020 року вбачається, що зразок фарбуючої речовини препарату «Промінь-1», яка міститься в паперовому конверті білого кольору за № 1; зразок спиртової серветки, яка міститься у паперовому конверті за № 2; змиви з правої руки ОСОБА_8 , які містяться у паперовому конверті за № 3; змиви з лівої руки ОСОБА_8 , які містяться у паперовому конверті за № 4 було визнано речовими доказами у кримінальному проваджені.

З постанови про визнання документів та предметів речовими доказами від 06.05.2020 року вбачається, що ключ до врізного замка та копії документів, а саме договору № 7-189 на оренду приміщення, що належить до спільної власності територіальних громад області від 10.10.2019 на 5 арк., виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань на ФОП ОСОБА_13 на 2 арк., паспорт громадянина України та коду ОСОБА_13 на 1 арк., витяг з реєстру платників єдиного податку на ОСОБА_12 на 1 арк., викопіювання приміщення «Книжка» на 1 арк. було визнано речовими доказами. З вказаної постанови слідує, що зазначені документи, а саме договір, виписку, паспорт, витяг та відкопіювання приміщення слідчому видав ОСОБА_10 в ході допиту 10.02.2020 року, а ключ ОСОБА_10 видав слідчому в ході допиту 06.05.2020 року.

З постанови про контроль за вчинення злочину від 05.02.2020 року вбачається, що у кримінальному провадженні № 0000512 доручено провести негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту стосовно заступника начальника управління з питань комунальної власності виконавчого апарату Вінницької обласної Ради ОСОБА_8 . Під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії використати грошові кошти (імітаційні грошові кошти), які вручити із використанням спеціальних хімічних речовин, шляхом нанесення їх на вказані грошові кошти, які будуть передаватись в якості неправомірної вигоди безпосередньо ОСОБА_8 та (або) іншим особам за його вказівкою.

Ухвалою слідчого судді Вінницького апеляційного суду від 11.01.2020 року надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_8 , шляхом : - аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_8 ; зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі з такою ознакою: номер НОМЕР_4 , НОМЕР_1 оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», які знаходяться у фактичному володінні та користуванні ОСОБА_8 ; негласного візуального спостереження за ОСОБА_8 з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічніх засобів для спостереження у публічно доступних місцях.

Ухвалою слідчого судді Вінницького апеляційного суду від 11.01.2020 року надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_10 , шляхом : - аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_10 ; зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі з такою ознакою: номер НОМЕР_5 оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», який знаходяться у фактичному володінні та користуванні ОСОБА_10 ; негласного візуального спостереження за ОСОБА_10 з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічніх засобів для спостереження у публічно доступних місцях.

З протоколів про аудіо-відео контроль особи від 03.02.2020 року та 06.02.2020 року і додатків до них, а саме аудіо-відеозаписів всіх розмов, які суд безпосередньо переглянув в судовому засіданні, судом встановлено наступне.

Так, ОСОБА_10 приходив до кабінету ОСОБА_8 шість разів, а саме 16.01.2020 року, 17.01.2020 року, 22.01.2020, 29.01.2020 року, 30.01.2020 року та 05.02.2020. Загалом предметом розмови слугувало укладення договору оренди приміщення 4 квадратних метрів в адмінбудівлі «Книжка». Під час першої зустрічі ОСОБА_8 повідомив, що договір про оренду приміщення буде укладено офіційно та останні обговорили які можуть бути умови вказаного договору. При цьому ОСОБА_8 повідомляв, що питання передачі майна в оренду вирішується комісією, а не ним особисто.

Під час другої зустрічі 17.01.2020 року ОСОБА_8 повідомив, що він ще інформацією не володіє, тому ОСОБА_10 не може дати жодної відповіді, щодо надання майна в оренду. 22.01.2020 року ОСОБА_10 та ОСОБА_8 розмовляють про хід розгляду питання про оренду та ОСОБА_10 переповідає розмову з ОСОБА_11 щодо наявності вже орендованого приміщення.

Під час наступної зустрічі, а саме 29.01.2020 року ОСОБА_10 прийшов до ОСОБА_8 , де ОСОБА_8 повідомив, що в задоволенні заяви про надання майна в оренду відмовили. Також ОСОБА_8 повідомив, що на цокольному поверсі є приміщення з орендарем, який там не здійснює жодної підприємницької діяльності, тому ОСОБА_10 може працювати під його документами. При цьому ОСОБА_8 повідомляє, що йому необхідно домовлятись з орендарем та запропонував йому взяти в суборенду приміщення, яке знаходиться на цокольному поверсі в адмінбудівлі «Книжка»

Наступна розмова між ОСОБА_10 та ОСОБА_8 відбувалась 30.01.2020 року і стосувалась того, що ОСОБА_10 розпитує у ОСОБА_8 про особу, яка здійснює оренду приміщення та можливість з ним домовитись про суборенду. При цьому ОСОБА_8 зазначає про те, що головним питанням є те, щоб ОСОБА_10 зміг домовитись з орендарем щодо того, щоб ОСОБА_10 здійснював там підприємницьку діяльність, та на запитання ОСОБА_10 повідомляє, що договір суборенди може бути укладений якщо це дозволено.

05.02.2020 року ОСОБА_10 зустрічається з ОСОБА_8 та повідомляє, що між ним та орендатором відбулась домовленість, він починає здійснювати господарську діяльність без договору суборенди оскільки це не можливо, о 16.15 передає ОСОБА_8 згорток схожий на гроші.

З протоколу про аудіо-відео контроль особи від 03.02.2020 року та додатків до нього вбачається, що 22.01.2020 року ОСОБА_10 зустрічався з ОСОБА_11 . В ході розмови, ОСОБА_10 повідомив, що він від ОСОБА_8 та хоче подивитись місце, яке можна взяти в оренду. Тоді ОСОБА_11 попросив жінку на ім`я ОСОБА_19 продемонструвати для розміщення торгової точки. В подальшому ОСОБА_11 повідомляє, що для взяття майна в оренду необхідно щоб комісія дала дозвіл. ОСОБА_10 підтвердив, що ОСОБА_8 сказав аналогічно. Потім ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_10 порядок передачі майна в оренду. В подальшому, ОСОБА_11 повідомив, що в них є приміщення з орендарем, однак вказаний орендар не користується приміщенням. Вказаний орендар є знайомим ОСОБА_8 , тому запропонував ОСОБА_10 з ним поспілкуватись. Крім того, 23.01.2020 року ОСОБА_10 знову приходив до ОСОБА_11 та приніс документи. Тоді ОСОБА_11 повідомив, що документи будуть передані на розгляд комісії.

З протоколу про виготовлення, утворення несправжніх (імітаційних) засобів для проведення негласної слідчої дії від 05.02.2020 року вбачається, що під час досудового розслідування, на підставі постанови прокурора від 05.02.2020 року, виготовлено несправжні (імітаційні) засоби на загальну суму 300 доларів США. Дані грошові банкноти мають наступні серії та номера:

1. Банкнота номіналом 100 доларів США серії та номер LB 84242954 K;

2. Банкнота номіналом 100 доларів США серії та номер LA 08597293 В;

3. Банкнота номіналом 100 доларів США серії та номер LB 75144858 H.

Вказані банкноти оброблені люмінесцентним аерозолем «Промінь-1».

З протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 06.02.2020 року вбачається, що дана слідча дія проведена на підставі постанови про контроль за вчиненням злочину від 05.03.2020 року. Так в ході проведення даної слідчої дії до ОСОБА_10 було прикріплено спеціальний технічний пристрій та відеокамеру. В подальшому, а саме 05.02.2020 року близько 15:48 год. ОСОБА_10 зустрівся із ОСОБА_8 у його службовому кабінеті, який розміщений на другому поверсі в адмінприміщені, розташованому за адресою: м. Вінниця, вул. Соборна, 72. Після чого, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 вийшли з адмінприміщення та пішли до магазину « Караван », який розташований за адресою: м. Вінниця, вул. Грушевського, 56А та вели розмови на різні теми. В ході розмови ОСОБА_10 передав ОСОБА_8 300 доларів США.

Згідно зі ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.

Згідно ст. 190 КК України шахрайством визнається заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 обвинувачується за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 190 КК України, як вчинення закінченого замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), зокрема, що останній намагався заволодіти чужим майном, використовуючи спосіб обману.

Верховний Суд неодноразово зазначав, що для правильної кваліфікації дій особи за ст. 190 КК України необхідним є встановлення обов`язкових ознак об`єктивної сторони складу шахрайства, що може виражатися у формі обману чи зловживання довірою саме до потерпілої особи, із зазначенням того, які конкретно дії винного містять відповідні ознаки та якими доказами це підтверджується. (постанова Верховного Суду у справі № 686/5749/16-к від 31 серпня 2023 року).

Обман полягає в повідомленні потерпілому неправдивих відомостей або замовчуванні відомостей, які мають бути повідомлені, з метою заволодіння майном або придбання права на майно. Обман є одним із способів вчинення шахрайства, який полягає у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних відомостей, повідомлення яких мало б суттєве значення для поведінки потерпілого, з метою введення в оману потерпілого. (постанови Верховного Суду у справі № 711/6944/14-к від 03 червня 2021 року, у справі № 686/5749/16-к від 31 серпня 2023 року та інші).

Змістом обману як способу шахрайства можуть бути різноманітні обставини, стосовно яких шахрай вводить в оману потерпілого. Зокрема, це може стосуватися характеристики певних предметів, зокрема їх кількості, тотожності, дійсності (обман у предметі), особистості винного або інших осіб (обман у особі), певних подій, юридичних фактів, дій окремих осіб тощо. За своєю формою обман може бути усним, письмовим, виражатися у певних діях (підміна предмета, його фальсифікація тощо).

Проте обман в шахрайстві має існувати не просто як відокремлена подія чи факт, а має бути направленим саме на свідомість потерпілого, який не розуміючи внаслідок обману дійсного стану речей, будучи під впливом неправдивих відомостей, добровільно передає особі майно чи право на таке, не усвідомлюючи, що став об`єктом впливу та жертвою злочину.

Саме така характеристика закладена в конструкції ст. 190 КК України та відмежовує вказану норму від суміжних складів кримінальних правопорушень.

Зловживання довірою - це вид обману, що полягає у використанні винним довірливих відносин з потерпілим, заснованих на родинних, службових відносинах, знайомстві, інших цивільно-правових відносинах. Наприклад, винний входить у довіру до потерпілого і обіцяє йому допомогти купити машину, для чого потерпілий передає гроші, які винний привласнює.

Особливості шахрайства полягають у тому, що потерпілий, будучи введеним в оману, зовні добровільно передає винному майно або право на майно, вважаючи, що це є правомірним, необхідним або вигідним для нього, що він зобов`язаний це зробити. Тому обман або зловживання довірою за часом передує передачі майна або права на майно і викликає у потерпілого усвідомлення правомірності такої передачі. Наприклад, винний за фальшивим документом отримує грошовий переказ. Таким чином, обман чи зловживання довірою виступають як спосіб зовні законного, за згодою потерпілого отримання майна або придбання права на майно.

Відповідно до п.17 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.2009 N 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» з подальшим змінами та доповненнями відповідно до ст.190 КК України, шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього. Пункт 18 вказаної Постанови отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише у тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання.

Також у Пленумі Постанові ВСУ № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», зазначалось, що обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Як вбачається з досліджених матеріалів справи та встановлених судом першої інстанції обставин достовірно встановлено, що ОСОБА_8 та ОСОБА_10 були тривалий час знайомі і ОСОБА_10 достовірно знав про посаду та повноваження ОСОБА_8 звернувся до останнього з питанням отримання у оренду комунального майна.

Натомість, як підтверджено відеозаписом розмови між ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , останній повідомив ОСОБА_10 , що це не входить у коло його питань і рекомендував йому звернутись з таким питанням до ОСОБА_11 .

Водночас, з показань ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_11 та зафіксованого на відеоносій в ході НСРД спілкування між ними вбачається, що ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_10 , визначений порядок отримання майна в оренду.

При цьому, ОСОБА_10 згідно із обвинуваченням хоч і звернувся у вищевказаному порядку, проте не отримав бажане майно в оренду.

Вказаний розвиток подій описаний стороною обвинувачення, як протиправні дії ОСОБА_8 , які були шахрайськими внаслідок обману.

Однак, суд першої інстанції, з яким погоджується колегія суддів апеляційної інстанції, оцінивши вказане прийшов до правильного висновку про те, що жодна із зазначених вище обставин не є обманом, оскільки ОСОБА_10 жодної неправдивої інформації ніхто не повідомляв, а навпаки йому детально роз`яснили порядок отримання майна в оренду, яким він також скористався.

При цьому, місцевим судом вірно наголошено, що вказане роз`яснення відповідає затвердженому Положенню про порядок оренди майна, перелік майна є відкритим та публікується, як і умови з переліком документів, які висуваються для особи, що бажає отримати майно в оренду.

Апеляційний суд констатує, що висновки суду першої інстанції щодо відсутності складу інкримінованого діяння у діях ОСОБА_8 є обґрунтованими та підтверджуються наявними у справі доказами. Аналіз матеріалів аудіо- та відеоконтролю, а також показань свідків і потерпілого не дає підстав вважати, що ОСОБА_8 вводив ОСОБА_10 в оману або надавав йому неправдиву інформацію про свої повноваження чи можливість укладення договору оренди.

Зокрема, з наявних доказів встановлено, що ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_10 про те, що питання передачі майна в оренду вирішується відповідною комісією, а не ним особисто. Це підтверджується також показаннями свідка ОСОБА_11 , який пояснив, що для отримання приміщення в оренду необхідне рішення комісії. Сам ОСОБА_10 у подальших розмовах підтверджував, що ОСОБА_8 надавав йому таку ж інформацію.

Щодо подальшої комунікації між сторонами, встановлено, що 29.01.2020 року ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_10 про відмову у задоволенні його заяви щодо оренди приміщення, тобто надав йому достовірну інформацію. Після цього ОСОБА_10 самостійно ініціював обговорення альтернативного приміщення, що вже перебувало в оренді, і отримав інформацію про можливість його використання через домовленість із чинним орендарем. Водночас із доказів випливає, що інформацію про наявність цього приміщення та про статус його орендаря ОСОБА_10 отримав не від ОСОБА_8 , а від ОСОБА_11 .

З протоколів аудіоконтролю, а також показань свідків та потерпілого встановлено, що ОСОБА_10 була надана повна інформація про можливість використання зазначеного приміщення, умови, за яких він міг там здійснювати господарську діяльність, а також про неможливість оформлення договору суборенди. ОСОБА_10 мав усвідомлення щодо запропонованої схеми використання приміщення, був ознайомлений із відповідними документами та отримав ключі, які згодом передав працівникам правоохоронних органів.

Таким чином, матеріали справи не містять жодних доказів того, що ОСОБА_8 вчиняв дії, спрямовані на обман чи введення ОСОБА_10 в оману. Навпаки, всі учасники відповідних переговорів відкрито повідомили ОСОБА_10 про фактичний стан справ, наявні обмеження та порядок можливого використання приміщення. ОСОБА_8 безпосередньо не брав участі в подальших домовленостях між ОСОБА_10 та орендарем, не визначав умови їхніх домовленостей і не впливав на хід перемовин.

Відтак на думку колегії суддів, суд першої інстанції дослідив вищевказані письмові та інші докази, ретельно їх перевірив, детально виклав зміст та результати їх аналізу у вироку і дав їм належну оцінку. Зазначені докази узгоджуються між собою, не містять суперечностей, сумнівів щодо їх достовірності не викликають, а тому їх обґрунтовано покладено в основу вироку, як такі, що в своїй сукупності вказують на доведеність невинуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, що спростовує доводи апеляційної скарги про наявність належних та допустимих доказів винуватості останнього у вчиненні кримінального правопорушення.

Поряд з цим правильними є висновки місцевого суду про те, що ОСОБА_10 в даному випадку діяв не через вплив на нього «обману», а під контролем правоохоронних органів та не збирався нічого робити під впливом та внаслідок «обману» ОСОБА_8 , а бажав викрити останнього, співпрацюючи з правоохоронними органами, з огляду на наступне.

Так, ОСОБА_10 звернувся до правоохоронних органів 27.12.2019 року з заявою про вчинене кримінальне правопорушення та просив прийняти міри до заступника начальника управління з питань комунальної власності виконавчого апарату Вінницької обласної ради - ОСОБА_8 , який вимагає у нього неправомірну вигоду за сприяння в укладенні договору оренди приміщення, розташованого на першому поверсі адміністративної будівлі «Книжка» за адресою: м. Вінниця, вул. Хмельницьке шосе, 7.

При цьому з доказів у справі слідує, що ОСОБА_10 у вказаний момент з будь-якими заявами щодо укладення договору оренди не звертався, а подав їх 23.01.2020 року, вже діючи під контролем правоохоронних органів.

Тобто на момент першої зустрічі з ОСОБА_8 - 16.01.2020 року, ОСОБА_10 вже переслідував мету викрити ОСОБА_8 , а не був особою на яку здійснюється вплив та яка не здогадується про дійсні наміри щодо нього.

Таким чином, дії ОСОБА_10 можна оцінити в певному розумінні як провокацію, в даному випадку він займав активну позицію та вводив ОСОБА_8 в оману, приховуючи факт того, що підприємницькою діяльністю він займатись взагалі не збирається. Він був не жертвою дій ОСОБА_8 , а навпаки - використовував ОСОБА_8 і знайомство із ним лише з метою створити в нього уяву про зацікавленість в оренді приміщення.

Разом з тим, оскільки в діях ОСОБА_8 відсутня об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України, а тому і провокації злочину в даному випадку як юридичного поняття не може існувати.

Однак без указаних вище активних систематичних цілеспрямованих дій ОСОБА_10 самої події не відбулось би, що свідчить про те, що ОСОБА_10 аж ніяк не став введеним в оману, нічого не зрозумівшим про дійсні наміри ОСОБА_8 , який добровільно, не усвідомлюючи, що по відношенню до нього вчиняється кримінальне правопорушення, передає майно особі, що ввела його у зазначений стан неусвідомлення, умисно повідомляючи неправдиві відомості, тобто обманюючи.

Вилучення ж у ОСОБА_8 імітаційних грошових коштів, не утворює складу кримінального правопорушення, оскільки для кваліфікації дій особи за ст. 190 КК України має бути доведено, що заволодіння чужим майном відбулось шляхом обману.

В даному випадку, імітаційні кошти ОСОБА_8 . ОСОБА_10 надав з метою його викрити, а не діючи під впливом обману внаслідок дій ОСОБА_8 .

Вказані висновки місцевого суду є правильними та узгоджуються з всебічним аналізом доказів, які містяться в справі, з якими погоджується суд апеляційної інстанції.

Інших доказів причетності ОСОБА_8 до інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення, матеріали провадження не містять.

Отже, усупереч твердженням в апеляційній скарзі прокурора місцевий суд, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, дав їм належну оцінку в аспекті ст. 94 КПК з точки зору належності, допустимості та достовірності, а також з`ясував передбачені ст. 91 КПК обставини, що належать до предмета доказування й ухвалив обґрунтоване та цілком мотивоване судове рішення.

Із матеріалів кримінального провадження, журналу судового розгляду та його технічної фіксації, вбачається, що суд повно та всебічно дослідив всі обставини кримінального провадження, вирішив у відповідності до закону клопотання сторін, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані та докази дав їм оцінку в аспекті ст. 94 КПК з точки зору належності, допустимості та достовірності й обґрунтовано вирішив, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом не доводять наявність в діях ОСОБА_8 інкримінованого йому складу кримінального правопорушення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

За результатами апеляційного перегляду оскарженого вироку апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції належним чином виконав вимоги ст. ст. 22, 94, 370, 373 КПК України забезпечив повне та всебічне дослідження всіх обставин кримінального провадження, належним чином дослідив та оцінив всі докази і виклав переконливі мотиви чому він приймає до уваги одні докази і відхиляє інші. Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження не допущено таких порушень кримінального процесуального закону, які б могли бути визнані істотним в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК або потягнути несправедливість судового розгляду в даному кримінальному провадженні, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а вирок суду має бути залишений без змін.

Враховуючи викладені вище обставини, в їх сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим, у зв`язку з чим його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04 грудня 2024 року, яким ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 190 КК України і виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку із не доведенням, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя-доповідач: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4