Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/20/25 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 153 (118) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.01.2025 року м. Кропивницький

Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7

представників сектора ювенальної превенції ВП № 2 (м.

Кропивницький) Кропивницького РУП ГУНП в

Кіровоградській області ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

законного представника обвинуваченого ОСОБА_11 ,

захисника ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000334 від 15 червня 2022 року стосовно ОСОБА_10 за апеляційним скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 01 серпня 2023 року, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зоря Кіровоградського району Кіровоградської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим та засуджено за: ч.3 ст.153 КК України (в редакції чинній до 11.01.2019 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років; ч.2 ст.156 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; ч.4 ст.153 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, ОСОБА_10 за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.

У строк відбуття покарання ОСОБА_10 зараховано строк тримання його під вартою, а саме з 20 червня 2022 року до дня вступу вироку в законну силу включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_10 на користь держави судові витрати у сум 9816 грн. 16 коп.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_13 , не оспорюючи фактичні обставини даного кримінального провадження, просить скасувати вирок суду першої інстанції, у зв`язку з істотним порушенням кримінально процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання ступню тяжкості вчинених ОСОБА_10 кримінальних правопорушень та його особі, ухвалити новий вирок, згідно з яким ОСОБА_10 за ч.4 с.152 КК України (в редакції Закону від 11.01.2019 року) призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі; за ч.4 ст.153 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі; за ч.2 ст.156 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з роботою з дітьми, та займатися діяльністю пов`язаною з роботою з дітьми строком на 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, ОСОБА_10 за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з роботою з дітьми, та займатися діяльності, пов`язаною з роботою з дітьми строком на 2 роки.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд при призначенні ОСОБА_10 покарання за ч.3 ст.153 КК України неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у тому, що протиправні дії ОСОБА_10 стосовно малолітньої ОСОБА_14 у серпні 2018 року кваліфікувались за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 153 КК України, а саме задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчинене щодо малолітньої особи, за вчинення якого санкцією вказаної статті було передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від десяти до п`ятнадцяти років.

В подальшому Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» від 06.12.2017, який набрав чинності з 11.01.2019 року , ст. ст. 152, 153 КК України викладено в новій редакції.

Відповідно до внесених змін, санкцією ч. 4 ст. 152 КК України передбачена відповідальність у виді позбавлення волі на строк від 8 до 15 років за вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи (згвалтування), вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди.

Водночас, змінено ст. 153 КК України, якою передбачено кримінальну відповідальність за вчинення будь-яких насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи (сексуальне насильство) із відповідними кваліфікуючими ознаками.

Тобто, після внесених змін дії ОСОБА_10 підпадали під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, з санкцією статті від 8 до 15 років позбавлення волі.

В подальшому, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо впровадження Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, та посилення відповідальності за злочини, вчинені проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи» від 19.12.2019 санкцію ч. 4 ст. 152 КК України змінено та передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від 10 до 15 років, чим посилено кримінальну відповідальність за вказаний злочин.

Згідно ст. 5 КК України, Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

При таких обставинах прокурор стверджує, що суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_10 ( по епізоду серпня 2018 року) за ч. 3 ст. 153 КК України в редакції Закону до 11.01.2019 року, а призначив покарання за ч. 4 ст. 152 КК України в редакції Закону від 11.01.2019 року, яка пом`якшувала кримінальну відповідальність за даний злочин, тим самим неправильно застосував Закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того суд, не зважаючи на прохання прокурора безпідставно не призначив обвинуваченому ОСОБА_10 додаткове покарання за ч.2 ст. 156 КК України у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з роботою з дітьми, займатися діяльністю пов`язаною з роботою з дітьми та у вироку не навів мотиви його незастосування, а також безпідставно не включив до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи інформацію про ОСОБА_10 .

Наведені обставини, на думку прокурора свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінально процесуального закону, а також невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених ОСОБА_10 кримінальних правопорушення, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого вироку.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, згідно з яким за ч.3 ст. 153 КК України його виправдати, вказуючи на незаконність вилучення у нього мобільного телефону з фотознімками оголеної дитини, застосування оперативними працівниками при його затриманні фізичного насильства, неправдивість показань потерпілої ОСОБА_14 , відсутність у матеріалах кримінального провадження прямих доказів його винуватості у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Крім того ОСОБА_10 вказує, що вирок суду не ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин цієї справи, суд на думку обвинуваченого неправильно кваліфікував його дії за ч.3 ст. 153 КК України, не звернув уваги на той факт, що заява про злочин була подана 02 червня 2022 року, тобто через 4 роки після вчинення правопорушення.

Наведені обставини, на думку обвинуваченого ОСОБА_10 потребували належної та об`єктивної оцінки, яка не була здійснена судом при розгляді цієї справи, що вплинуло на законність та обґрунтованість оскаржуваного ним вироку.

Згідно з вироком суд встановив, що в серпні 2018 року (точного часу не встановлено) неповнолітній ОСОБА_10 знаходився за місцем свого проживання в житловому будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , у якому також перебувала малолітня ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яку мати ОСОБА_15 та вітчим ОСОБА_16 залишили на догляд неповнолітньому ОСОБА_10 на декілька годин.

Перебуваючи у вказаному місці у неповнолітнього ОСОБА_10 виник умисел на вчинення насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом щодо малолітньої ОСОБА_14 .

Реалізуючи свій умисел, неповнолітній ОСОБА_10 , знаходячись у кімнаті житлового будинку за вищевказаною адресою, діючи умисно, достовірно знаючи, що ОСОБА_14 є малолітньою, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, порушуючи нормальний розвиток малолітньої ОСОБА_14 , яка внаслідок свого малолітства не усвідомлювала характеру та змісту вчинюваних відносно неї дій, діючи у порушення вимог ст. 16 Конвенції ООН про права дитини, обманом примусив ОСОБА_14 відкрити рота та закрити очі, обіцяючи дати цукерку, після цього діючи умисно, протиправно, всупереч встановленим правилам моральної поведінки, порушуючи статеву недоторканність малолітньої ОСОБА_14 засунув свій статевий член останній до ротової порожнини, задовольнивши таким способом свою статеву пристрасть.

Крім того, приблизно в кінці лютого 2022 року (точного часу не встановлено) ОСОБА_10 знаходився за місцем свого проживання в житловому будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , у якому також перебувала малолітня ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яку мати ОСОБА_15 та вітчим ОСОБА_16 інколи залишали на догляд ОСОБА_10 на декілька годин.

Перебуваючи у вказаному місці у ОСОБА_10 виник умисел на вчинення розпусних дій щодо малолітньої ОСОБА_14 .

Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_10 , знаходячись у кімнаті житлового будинку за вищевказаною адресою, діючи умисно, достовірно знаючи, що ОСОБА_14 є малолітньою, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, порушуючи нормальний розвиток малолітньої ОСОБА_14 , яка внаслідок свого малолітства не усвідомлювала характеру та змісту вчинюваних відносно неї дій, діючи у порушення вимог ст. 16 Конвенції ООН про права дитини, примусив ОСОБА_14 роздягнутися до спідньої білизни, аргументуючи це тим, що він неодноразово бачив її голою та в цьому нічого поганого немає, після чого наказав їй приймати різні сексуальні пози та фотографував ОСОБА_14 на свій мобільний телефон «RedmiA9», порушивши вказаними діями нормальний психічний та моральний розвиток малолітньої ОСОБА_14 ..

Продовжуючи свій злочинний намір, залишаючись наодинці з малолітньою ОСОБА_14 у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 , в період часу з кінця лютого 2022 по початок червня 2022 року (точного часу не встановлено), ОСОБА_10 періодично повторював вказані дії, а саме здійснював фотографування малолітньої ОСОБА_14 у спідній білизні при цьому змушував приймати різні сексуальні пози.

Крім того, приблизно в кінці лютого 2022 року (точного часу не встановлено) ОСОБА_10 знаходився за місцем свого проживання в житловому будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , у якому також перебувала малолітня ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яку мати ОСОБА_15 та вітчим ОСОБА_16 інколи залишали на догляд ОСОБА_10 на декілька годин.

Перебуваючи у вказаному місці, у ОСОБА_10 виник умисел на вчинення сексуального насильства щодо малолітньої ОСОБА_14 ..

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 , знаходячись у кімнаті житлового будинку за вищевказаною адресою, діючи умисно, достовірно знаючи, що ОСОБА_14 є малолітньою, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, порушуючи нормальний розвиток малолітньої ОСОБА_14 , яка внаслідок свого малолітства не усвідомлювала характеру та змісту вчинюваних відносно неї дій, діючи у порушення вимог ст. 16 Конвернції ООН про права дитини, примусив ОСОБА_14 , роздягнутися до спідньої білизни, аргументуючи це тим, що він неодноразово бачив її голою та в цьому нічого поганого немає, після чого наказав їй приймати різні сексуальні пози та фотографував ОСОБА_14 на свій мобільний телефон «RedmiA9», порушивши вказаними діями нормальний психічний розвиток малолітньої ОСОБА_14 .

Відчувши після фотографування сексуальне збудження, перебуваючи у тому ж місці, у ОСОБА_10 одразу виник умисел на вчинення сексуального насильства щодо малолітньої ОСОБА_14 ..

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 наказував малолітній ОСОБА_14 одягнутися, після чого діючи умисно, протиправно, всупереч встановленим правилам моральної поведінки, порушуючи статеву недоторканність малолітньої ОСОБА_14 лягав на останню зверху та будучи одягненим, здійснював фроттаж, а саме тертя своїми статевими органами об малолітню ОСОБА_14 задля отримання сексуального збудження, при цьому своїми долонями торкався сідниць останньої, задовольнивши таким чином свою статеву пристрасть, порушивши вказаними діями нормальний психічний та моральний розвиток малолітньої ОСОБА_14 ..

Продовжуючи свій злочинний намір, залишаючись наодинці з малолітньою ОСОБА_14 у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 , в період часу з кінця лютого 2022 по початок червня 2022 року (точного часу не встановлено), ОСОБА_10 періодично повторював вказані дії, а саме фроттаж - тертя своїми статевими органами об малолітню ОСОБА_14 задля отримання сексуального збудження, при цьому своїми долонями торкався сідниць останньої, задовольнивши таким чином свою статеву пристрасть, порушивши вказаними діями нормальний психічний розвиток малолітньої ОСОБА_14 .

Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_10 , його законного представника ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_12 , які не заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора в частині призначення додаткового покарання та внесення інформації про ОСОБА_10 у відповідний реєстр, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню за таких підстав.

Так, відповідно до ст. 370 КПК України, як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Із цього слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Крім того, згідно положень ст. 7, 17 та 22 КПК України, однією з засад кримінального провадження є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості.

При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, ухвалюючи обвинувальний вирок суд першої інстанції, з дотриманням норм ст.ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен дослідити всі докази сторони обвинувачення, надати їм належну, логічну оцінку щодо об`єктивного спростування таких відомостей, виходячи з вимог ст. ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав - визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

За змістом п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Кваліфікація злочину - це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу кримінального правопорушення, передбаченого кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своїм правовим змістом кваліфікація діяння завжди обумовлена необхідністю доказування за допомогою кримінальних процесуальних і криміналістичних засобів двох обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини Кримінального кодексу.

Правильна кваліфікація забезпечує реалізацію конституційного принципу законності у кримінальному судочинстві (ст. 129 Конституції України), гарантує охорону й здійснення прав і свобод людини і громадянина, виступає необхідною умовою призначення справедливого покарання.

При цьому, суд повинен керуватися принципом «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у п.43 рішення Європейського суду з прав людини від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України».

Зокрема, доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак, не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Підставою кримінальної відповідальності є склад кримінального правопорушення, тобто сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретний злочин.

Так, даючи юридичну оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_10 , суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку, зазначив про те, що послідовні та правдиві показання потерпілої ОСОБА_14 , узгоджуються з наявними у справі письмовими доказами та показаннями свідків, а їх сукупність такою, що доводить винуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Зокрема суд, на обґрунтування своїх висновків послався на дані:

- протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 02.06.2022, з якого вбачається, що ОСОБА_17 повідомила слідчого СВ ВП №2 (м. Кропивницький) Кропивницького РУП ГУ НП в Кіровоградській області про те, що ОСОБА_16 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , вчинив домашнє насильство над її правнучкою ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.6-7 т. 2)

- протоколу огляду місця події від 15.06.2022, згідно з яким в період часу з 17 год. 41 хв. по 18 год. 00 хв. оглянуто домоволодіння АДРЕСА_2 . Під час огляду виявлено та вилучено телефон «Redmі A9» (а.с.51-55 т.2);

- протоколу огляду від 17.06.2022, яким оглянуто мобільний термінал фірми «Xiaomi M2006C3LG_DS Redmi» IMEI-1: НОМЕР_1 , IMEI-2: НОМЕР_1 , із сім-карткою НОМЕР_2 , у вкладці «Галерея» якого виявлено зображення напівроздягненої дитини. Вказані фотографії створені 15.06.2022 (а.с. 64-70 т. 2);

- висновку експерта № СЕ-19/112-22/4612-КТ від 28.07.2022 про те, що наданий на дослідження мобільний телефон «Redmі A9» на час дослідження має загальний працездатний стан. В пам`яті наданого на дослідження мобільного телефону «Redmі A9» було виявлено в загальній кількості: 266 графічних файла, 30 відеофайлів. Виявлені файли було скопійовано до каталогів із відповідними назвами по критеріям пошуку, інформація про виявлені файли міститься у файлах звітах із назвами: «Графічні файли.xlsx», «Графічні файли Карта пам`яті.html», «Відео файли.xlsx», «Відео файли Карта пам`яті.html». Виявлені файли та файли звіти було поміщено до файлу архіву із назвою «Відповідь на питання 2.7z». Файл архів було записано на диск для лазерних систем зчитування, що додаються до висновку експерта як додаток 2 (а.с.76-81 т.2);

- протоколу перегляду файлів на компакт-диску від 04.08.2022 за участі законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_14 - ОСОБА_18 , яким оглянуто фотографії, вилучені з телефону. На переглянутих фотографіях ОСОБА_18 впізнала свою малолітню доньку ОСОБА_14 (а.с. 82-86 т. 2);

- висновку експерта за результатами проведення судової психологічної експертизи № 2853/22-27 від 13.07.2022, в якому зазначено, що за матеріалами відеозапису допиту за участю малолітньої потерпілої ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , задана кількість відкритих питань, що не мають активного випереджувального характеру, виключають несамостійність відповідей та стимулюють до змістовного розширення її повідомлень у відповідності з психологічною специфікою спілкування. Альтернативні питання за своїм змістом є уточнюючими, логічно та послідовно сформульовані вслід за попередніми повідомленнями ОСОБА_14 та не мали впливового характеру на процес реконструкції подій, а навпаки допомогли наблизитись до уточнюючого процесу реконструкцій подій. Кількість питань другорядного характеру є статистично невеликим; частина основних питань вчинила вплив на інформативно-смисловий зміст пояснень, які давались безпосередньо ОСОБА_14 щодо досліджуваної ситуації. Комунікативна технологія допиту є психологічно згідною: стимулює активність комунікативної діяльності та не має ознак тиску на останню (а.с. 91-94 т. 2);

- висновку судово-психіатричного експерта №206 від 12.07.2022 про те, що ОСОБА_10 в момент скоєння правопорушення не страждав і в цей час психічним захворюванням не страждає, не знаходився в тимчасовому хворобливому стані. Міг усвідомлювати свої дії і керувати ними. Підпадає під дію ч. 1 ст. 19 КК України. Відносно інкримінуємого правопорушення ОСОБА_10 слід вважати осудним. Застосування заходів медичного характеру не потребує. ОСОБА_10 може брати участь у проведенні всіх необхідних слідчих дій та розгляді клопотання в суді під час судового провадження (а.с. 98-99 т. 2);

- протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.06.2022, в ході якого свідок ОСОБА_19 впізнав на фото № 4 ОСОБА_10 (а.с. 106-110 т. 2);

- протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.06.2022, в ході якого свідок ОСОБА_16 впізнав на фото № 1 ОСОБА_10 (а.с. 117-119 т. 2);

- протоколу пред`явлення особи для впізнання від 04.08.2022, в ході якого свідок ОСОБА_16 впізнав ОСОБА_10 (а.с. 122-125 т. 2);

- акту обстеження житлово-побутових умов від 08.08.2022, згідно із яким ОСОБА_10 проживає за адресою: АДРЕСА_1 . Умови незадовільні (а.с. 152 т. 2);

- висновку експерта № 282 від 20.06.2022, в якому зазначено, що при проведенні судово-медичної експертизи ОСОБА_10 будь-яких видимих тілесних ушкоджень у вигляді синців, саден, ран не виявлено (а.с. 181-182 т. 2);

- протоколу отримання біологічних зразків для проведення експертизи від 12.07.2022, відповідно до якого у підозрюваного ОСОБА_10 були отримані зразки епітелію для проведення судово-біологічної експертизи (а.с. 184 т.2);

- довідки виконкому Первозванівської сільської ради Кропивницького району від 15.06.2022, в якій зазначено, що ОСОБА_10 дійсно проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 . Разом з ним проживають та зареєстровані: мати - ОСОБА_11 , 1973 р.н., сестра - ОСОБА_20 , 1992 р.н., брат - ОСОБА_16 , 1993 р.н., брат - ОСОБА_21 , 2003 р.н., брат - ОСОБА_19 , 2004 р.н. (а.с. 187 т. 2);

- витягу з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про народження від 17.06.2022, в якому зазначено, що батьками ОСОБА_10 є ОСОБА_22 та ОСОБА_11 (а.с. 192 т. 2)

Підсумовуючи проаналізовані в процесі судового розгляду докази, суд дійшов висновку про те, що дії ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції чинній до 11.01.2019) як насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом вчинене щодо малолітньої особи; ч. 2 ст. 156 КК України, як вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи та ч. 4 ст. 153 КК України, як вчинення будь-яких насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи (сексуальне насильство), вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди кваліфіковані правильно, а вина ОСОБА_10 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень доведена, сукупністю належних та допустимих доказів.

Крім того, на спростування доводів захисника ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_12 про те, що обвинувачення в основному ґрунтується на показаннях потерпілої, яка є дитиною, а тому може фантазувати та обговорювати обвинуваченого, суд зокрема зазначив про те, що оцінюючи показання малолітньої потерпілої ОСОБА_14 , приходить до висновку, що вони є послідовними та відповідають її психологічному розвитку, підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_17 , а також висновком судової психологічної експертизи.

За результатами апеляційного розгляду, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_10 у насильницькому задоволенні статевої пристрасті неприродним способом вчинене щодо малолітньої особи; вчиненні розпусних дій щодо малолітньої особи та у вчинення будь-яких насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи (сексуальне насильство), вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної, вважає їх правильними, такими, що відповідають фактичним обставинам цієї справи і ґрунтуються на зібраних у справі й детально досліджених в судовому засіданні доказах, в їх сукупності та взаємозв`язку.

Вирок суду першої інстанції достатньо умотивований та відповідає вимогам ст. 374 КПК.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку (ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_10 , як і на правильність кваліфікації його дій за ч.4 ст. 153 та ч.2 ст. 156 КК України.

Разом з цим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, дійсно кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 153 КК України стосовно малолітньої ОСОБА_14 обвинувачений ОСОБА_10 вчинив у серпні 2018 року.

На той час, ч.3 ст. 153 КК України (в редакції чинній до 11.01.2019) було передбачено кримінальну відповідальність за задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчинене щодо малолітньої особи, що карається позбавленням волі на строк від десяти до п`ятнадцяти років.

В подальшому Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» від 06.12.2017, який набрав чинності з 11.01.2019 року, ст. ст. 152, 153 КК України викладено в новій редакції.

Відповідно до внесених змін, ч. 4 ст. 152 КК України передбачено покарання за вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи (згвалтування), вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди - у виді позбавленням волі на строк від 8 до 15 років.

Водночас, змінено ст. 153 КК України, якою передбачено кримінальну відповідальність за вчинення будь-яких насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи (сексуальне насильство) із відповідними кваліфікуючими ознаками.

Тобто, після внесених змін дії ОСОБА_10 підпадали під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, з санкцією статті від 8 до 15 років позбавлення волі.

В подальшому, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо впровадження Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, та посилення відповідальності за злочини, вчинені проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи» від 19.12.2019 санкцію ч. 4 ст. 152 КК України змінено та передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від 10 до 15 років, чим посилено кримінальну відповідальність за вказаний злочин.

Згідно ст. 5 КК України, Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Як вбачається з вироку, суд зазначив про те, що на час вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції чинній до 11.01.2019) санкція статті передбачала відповідальність у виді позбавлення волі від 10 до 15 років. На момент розгляду справи діяння, вчинене обвинуваченим, охоплюється диспозицією ч. 4 ст. 152 КК України, яка передбачає таку ж санкцію.

Проте Законом України від 06.12.2017 № 2227-VIII внесено зміни до Кримінального кодексу України, які набрали чинності 11.01.2019, та згідно з якими редакція ч. 4 ст. 152 КК України передбачала покарання за вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди, у виді позбавленням волі на строк від восьми до п`ятнадцяти років.

При таких обставинах суд дійшов висновку про те, що вчинене ОСОБА_10 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції чинній до 11.01.2019), є особливо тяжким злочином, відповідно до ст. 12 КК України. Проте при призначенні покарання за вказаною статтею, суд враховує можливість призначити покарання у межах санкції Закону про кримінальну відповідальність, який діяв у редакції Закону України від 06.12.2017 № 2227-VIII.

Тобто, в даному випадку суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_10 (по епізоду серпня 2018 року) за ч. 3 ст. 153 КК України в редакції Закону чинній до 11.01.2019 року, а призначив покарання за ч. 4 ст. 152 КК України в редакції Закону від 11.01.2019 року, яка пом`якшувала кримінальну відповідальність за даний злочин, тим самим одночасно застосував ч. 3 ст. 153 КК України в редакції до 11.01.2019 року та ч. 4 ст. 152 КК України в редакції від 11.01.2019 року стосовно одного й того ж діяння, що є неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Колегія суддів також погоджується і з іншими доводами апеляційної скарги прокурора, з урахуванням того, що санкцією ч. 2 ст.156 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на строк до 3 років або без такого.

Однак, з мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції взагалі не мотивував своє рішення в частині не призначення ОСОБА_10 додаткового покарання у виді позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю, зокрема не навів жодної підстави щодо не застосування такого виду покарання.

При тому, що відповідно до ст. 55 КК України у випадку, коли санкцією відповідної частини статті Особливої частини КК передбачено можливість призначення особі додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, суд, визнаючи особу винуватою у вчиненні відповідного кримінального правопорушення, має право призначити таке додаткове покарання незалежно від того, чи обвинувачений обіймав певну посаду або займався певною діяльністю на час вчинення кримінального правопорушення.

Кримінальне правопорушення, передбачене ст. 156 КК України, законодавцем віднесено до кримінальних правопорушень проти статевої свободи та статевої недоторканості особи.

При цьому, людина, її життя та здоров`я, честь та гідність, недоторканість та безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Зокрема, інкримінований ОСОБА_10 злочин, вчинений проти статевої свободи та статевої недоторканості саме малолітньої особи.

В свою чергу, апеляційний суд зауважує на тому, що держава гарантує, зокрема дитині право на охорону здоров`я, сприяє створенню безпечних умов для життя ті здорового розвитку дитину, формуванню навичок здорового способу життя.

Таким чином, колегія суддів вважає, що в даному випадку не призначення ОСОБА_10 додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з навчанням та вихованням дітей, або займатися діяльністю, пов`язаною з роботою з дітьми, не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, не є достатнім та необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень та не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.

Зазначена позиція апеляційного суду узгоджується з правовими висновками Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 04.09.2023 у справі №404/2081/22.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_10 покарання допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон який підлягає застосуванню, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.

Крім того, слушними є доводи прокурора про необхідність включення інформації про ОСОБА_10 , який обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Так, 16 січня 2020 року набрав чинності Закон України від 19.12.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо впровадження Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, та посилення відповідальності за злочини, вчинені проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи», на виконання якого було створено відповідний Реєстр, для забезпечення збирання, зберігання, захисту обліку, пошуку, узагальнення даних про осіб, які вчинили злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Крім того, вищевказаним Законом були внесені зміни до п.2 ч.4 ст.374 КПК України, якою встановлені вимоги до змісту вироку, а саме зазначено, що в резолютивній частині обвинувального вироку, окрім іншого, зазначається рішення, про включення інформації про обвинуваченого у скоєнні злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Виходячи з вищенаведеного, враховуючи те, що ОСОБА_10 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.152, ч.4 ст.153, ч.2 ст.156 КК України, тобто у вчиненні злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, які ним були вчинені після набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо впровадження Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, та посилення відповідальності за злочини, вчинені проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи» №409-IX від 19.12.2019 року, тому, необхідно включити інформацію про ОСОБА_10 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із положеннями п.1 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Як зазначено вище, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є приводом та підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_10 покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку.

На спростування доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 щодо незаконного вилучення у нього мобільного телефону з фотознімками оголеної дитини, застосування оперативними працівниками при його затриманні фізичного насильства, неправдивість показань потерпілої ОСОБА_14 , відсутність у матеріалах кримінального провадження прямих доказів його винуватості у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, то колегія судді відмічає.

Відповідно до пункту 1 статті 46 Європейської конвенції з прав людини та ст. 2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» рішення Європейського суду з прав людини є обов`язковими для виконання Україною.

Виходячи із положень статті 3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства та дізнання, у поєднанні із загальним обов`язком держави за статтею 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень (правова позиція ЄСПЛ, викладена в рішеннях у справах «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року), «Олексій Михайлович Захарків проти України» (рішення від 24 червня 2010 року), «Нечипорук і Йонкало проти України» (рішення від 21 і квітня 2011 року).

Як визначив Європейський суд з прав людини у справі «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року) та у справі «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), в тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб`єктів владних повноважень в порушення ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування.

На виконання наведених положень Конвенції та практики Європейського суду з прав людини, апеляційним судом витребувано та долучено до матеріалів справи постанова старшого слідчого ТУ Державного бюро розслідувань у м. Миколаєві ОСОБА_23 від 23.12.2024 року про закриття кримінального провадження, внесеного 29.11.2023 року до ЄРДР за № 0000306 за рапортом прокурора ОСОБА_13 з приводу повідомлення ОСОБА_10 про застосування до нього працівниками поліції фізичного насильства при проведенні слідчих дій, згідно якій у діях працівників районного управління поліції № 2 ( м. Кропивницький) ГУНП в Кіровоградській області відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду, констатує, що у матеріалах кримінального провадження є дані про належну та ефективну перевірку, за результатами якої версія ОСОБА_10 про застосування заходів фізичного або психічного впливу з сторони працівників правоохоронних органів, під час досудового розслідування - не знайшла свого об`єктивного підтвердження.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що обвинувачення та висновки суду не грунтуються на належних та допустимих доказах, колегія суддів вважає безпідставними, необґрунтованими і такими, що спростовуються оголошеними та дослідженими судом першої інстанції вищевказаними доказами, а також детальними, і як суд вважає правдивими показаннями потерпілої малолітньої ОСОБА_14 , які у свою чергу підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_17 , а також висновком судової психологічної експертизи.

Більш того, сам обвинувачений ОСОБА_10 під час перегляду справи в суді апеляційної інстанції оспорював лише доведеність факту задоволення статевої пристрасті, а саме зґвалтування малолітньої ОСОБА_14 , вчинення інших розпусних дій та сексуального насильства ОСОБА_10 , по суті не оспорював і відмовився від дачі показань.

Відповідно до ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про задоволення обгрунтованої апеляційної скарги прокурора та відмову у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , оскільки його доводи не знайшли свого об`єктивного підтвердження, під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 420, 424, 615 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 - задовольнити.

У задоволенні апеляційної скарги обвинуваченому ОСОБА_10 - відмовити.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 01 серпня 2023 року в кримінальному проваджені № 0000334 від 15 червня 2022 року стосовно ОСОБА_10 - скасувати в частині призначеного покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку.

ОСОБА_10 визнати винним та призначити покарання:

- за ч.4 ст. 152 КК України (в редакції Закону від 11.01.2019 року) у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років;

- за ч.4 ст.153 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять років);

- за ч.2 ст.156 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з роботою з дітьми, та займатися діяльністю пов`язаною з роботою з дітьми строком на 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, ОСОБА_10 за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з роботою з дітьми, та займатися діяльності, пов`язаною з роботою з дітьми строком на 2 (два) роки.

Включити інформацію про ОСОБА_10 , як обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

В решті вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 01 серпня 2023 року в кримінальному проваджені № 0000334 від 15 червня 2022 року стосовно ОСОБА_10 - залишити без змін.

Вирок Кропивницького апеляційного суду може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим з моменту отримання копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4