ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/49/25 Справа № 705/2187/21 Категорія: п.п. 6,12 ч.2 ст. 115 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2025 року м. Черкаси

Черкаський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретарки ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),

обвинувачених ОСОБА_10 (в залі суду) та ОСОБА_11 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_11 та прокурора Уманської окружної прокуратури Черкаської обл. Р. Закутнього на вирок Черкаського райсуду Черкаської обл. від 15.05.2023 р. у кримінальному провадженні № 0000965 від 30.11.2020 р., -

В С Т А Н О В И В:

Зазначеним вироком ОСОБА_10 , який народився

ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кривий Ріг Дніпропетровської

обл., українець, громадянин України, не одру-

жений, має на утриманні неповнолітнього сина

2020 р.н., раніше судимий:

- 20.06.2007 р. Тернівським райсудом м. Кривий

Ріг Дніпропетровської обл. за ч. 3 ст. 185, ст. 75

КК України до 3 років позбавлення волі, іспито-

вий строк 2 роки, 4.02.2008 р. постановою Терні-

вського райсуду Кривий Ріг Дніпропетровської

обл. скасовано іспитовий строк, направлений

для відбування призначеного покарання,

- 27.04.2015 р. Солонянським райсудом Дніпро-

петровської обл. за ч. 1 ст. 393, 71 КК України

до 4 років 3 місяців позбавлення волі;

- 24.06.2015 р. Уманським міськрайсудом Черка-

ської обл. за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 358,

70 КК України до 5 років позбавлення волі, зві-

льнений 2.05.2018 р. по відбуттю строку пока-

рання, не працює, проживає без реєстрації

АДРЕСА_1 ,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 та ч. 3 ст. 185 КК України і йому призначено покарання: за п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 185 КК України 6 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено до відбуття 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою. Строк відбуття покарання ОСОБА_10 рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 30.11.2020 р.,

та ОСОБА_11 , яка наро-

дилась ІНФОРМАЦІЯ_2 у с. Демидів Вишгоро-

дського р-ну Київської обл., українка, громадя-

нин України, не одружена, має на утриманні

неповнолітню дочку 2010 р. н., раніше не су-

дима, не працює, зареєстрована

АДРЕСА_2 ,

визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 та ч. 3 ст. 185 КК України і призначено їй покарання: за п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 185 КК України 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено до відбуття 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_11 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою. Строк відбуття покарання ОСОБА_11 рахувати з моменту її фактичного затримання, тобто з 30.11.2020 р.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволений частково та стягнуто з обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на користь ОСОБА_9 136344 грн. 43 коп. матеріальної шкоди та 300 000 грн. моральної шкоди, а всього на загальну суму 436 344 грн. 43 коп.

Питання про судові витрати та речові докази судом вирішені відповідно до КПК України.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_10 в невстановлений час та при невстановлених обставинах вступив в попередню злочинну змову зі ОСОБА_11 , спільно з якою розробив план злочинних дій направлений на вчинення умисного вбивства, з метою заволодіння чужим майном, з метою незаконного збагачення.

Зокрема, ОСОБА_10 разом зі ОСОБА_11 здійснили активні дії, направлені на придбання лікарських засобів, які впливають на свідомість людини та після потрапляння в організм є небезпечними для життя та здоров`я, подавляють волю та свідомість, є отруйними у перевищеній дозі, а в сукупності з алкоголем, призводить до втрати свідомості та інших загрозливих для життя і здоров`я людини явищ, внаслідок різкого зниження, а в окремих випадках підвищення артеріального тиску до крайньої межі, тобто до небезпечного для життя стану.

В подальшому, 29.11.2020 р. приблизно о 21:00 год. ОСОБА_10 , діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи єдиний умисел, спрямований на викрадення майна жителів буд. АДРЕСА_3 , за попередньою змовою групою осіб зі ОСОБА_11 , перебуваючи на другому поверсі гаража, який знаходиться у дворі буд. АДРЕСА_3 та облаштований в житло для здачі в подобову оренду громадянам, орендуючи вказане житло, під час спільного розпиття алкогольних напоїв із власниками зазначеного домоволодіння ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , за попередньою змовою зі ОСОБА_11 , з метою позбавлення життя останніх - для полегшення скоєння злочину проти власності, а саме заволодіння майном подружжя ОСОБА_13 , додали у напої ОСОБА_9 та ОСОБА_12 медичний препарат, а саме: клозапін (син. азолептин, азолептол, лепонекс), що чинить заспокійливу, пригнічувану та снодійну дію, подавлення свідомості, а при вживанні з алкоголем призводить до втрати свідомості та інших загрозливих для життя і здоров`я людини явищ, який не слід вживати з алкоголем, так як даний препарат підсилює дію алкоголю, в результаті чого ОСОБА_9 стала непритомною, а ОСОБА_12 , відповідно до висновку експерта № 05-7-02/474 від 16.01.2021 р., помер внаслідок отруєння клозапіном (син. азолептином, азолептолом, лепонексом), після чого скоїли таємне викрадення майна подружжя ОСОБА_13 .

З метою доведення свого злочинного наміру до кінця, 29.11.2020 р. в період часу з 21:00 год. по 23:00 год. ОСОБА_10 , діючи умисно, повторно, з метою викрадення чужого майна, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи єдиний умисел, спрямований на викрадення майна жителів буд. АДРЕСА_3 , за попередньою змовою зі ОСОБА_11 , перебуваючи на другому поверсі гаража, який знаходиться у дворі буд. АДРЕСА_3 та облаштований в житло, скориставшись тим, що після дії на організми ОСОБА_9 та ОСОБА_12 медичного препарату, а саме: клозапіну (син. азолептин, азолептол, лепонекс), що чинить заспокійливу, пригнічувану та снодійну дію, в результаті чого ОСОБА_9 стала непритомною, а ОСОБА_12 , відповідно до висновку експерта № 05-7-02/474 від 16.01.2021 р., помер внаслідок отруєння клозапіном (син. азолептином, азолептолом, лепонексом), зняли із непритомної ОСОБА_9 :

- золоті сережки вагою 5 г (згідно розпорядження НБУ «Про закупівельні ціни на дорогоцінні метали» станом на 29.11.2020 р. становить 950 грн. 77 коп. за 1 грам 585 проби металу - золота), вартістю 4753 грн. 85 коп.;

- золоту обручку вагою 4 г, вартістю 3803 грн. 08 коп.;

- золоту каблучку вагою 3 г, вартістю 2852 грн. 31 коп., привласнивши їх.

Потім, з кишені халату, в який була одягнена ОСОБА_9 , таємно викрали:

- грошові кошти в сумі 800 грн.;

- ключі від буд. № 65 по вул. В. Фонтанній у м. Умані, в якому проживають подружжя ОСОБА_13 , які не становлять вартості;

- мобільний телефон «SAMSUNG A30S», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , вартість якого відповідно до висновку експерта № СЕ-19/124-21/35-ТВ від 19.01.2021 р. становить 3300 грн., в якому знаходились сім-карта мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_3 та сім-карта мобільного оператора «Лайфселл» № НОМЕР_4 ;

- мобільний телефон марки «HUAWEI Y5», вартість якого відповідно до висновку експерта № СЕ-19/124-21/35-ТВ від 19.01.2021 р. становить 1033 грн., в якому знаходились сім-карта мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_5 та сім-карта мобільного оператора «Лайфселл» № НОМЕР_6 , які належать подружжю ОСОБА_13 та перебували в кімнаті, де вони відпочивали.

Після чого, продовжуючи свої злочинні дії, за допомогою викрадених з кишені ОСОБА_9 ключів відімкнули буд. АДРЕСА_3 та проникли всередину, звідки таємно викрали:

- ноутбук «Lenovo B575», s/n WB03465471, вартість якого відповідно до висновку експерта № СЕ-19/124-21/35-ТВ від 19.01.2021 р. становить 2700 грн.;

- грошові кошти в сумі: 5000 грн.;

-1500 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 29.11.2020 р. складає 28 грн. 44 коп. за 1 долар США та становить 42664 грн. 20 коп.;

- 900 євро, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 29.11.2020 р. складає 33 грн. 84 коп. за 1 євро та становить 30456 грн.;

- 10 злотих, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 29.11.2020 р. складає 7 грн. 56 коп. за 1 злотий та становить 75 грн. 60 коп.;

- 10 фунтів стерлінгів, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 29.11.2020 р. складає 37 грн. 97 коп. за 1 фунт стерлінгів та становить 379 грн. 70 коп.,

- 20 лір, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 29.11.2020 р. складає 3 грн. 60 коп. за 1 ліру та становить 72 грн.;

- золоту обручку вагою 7 г вартістю 6655 грн. 39 коп.;

- золоту каблучку вагою 4 г вартістю 3803 грн. 08 коп.;

- золоту каблучку вагою 2 г вартістю 1901 грн. 54 коп.;

- золоту каблучку вагою 2 г вартістю 1901 грн. 54 коп.;

- золоту обручку вагою 2 г вартістю 1901 грн. 54 коп.;

- золоту обручку вагою 3 г вартістю 2852 грн. 31 коп.;

- золотий ланцюжок вагою 5 г вартістю 4753 грн. 85 коп.;

- золотий кулон у вигляді хреста вагою 2 г вартістю 1901 грн. 54 коп.;

- золотий хрестик вагою 3 г вартістю 2852 грн. 31 коп.;

- золоті сережки вагою 1,5 г вартістю 1426 грн. 15 коп.;

- золотий браслет вагою 5 г вартістю 4753 грн. 85 коп.;

- золоті сережки вагою 8 г вартістю 7606 грн. 16 коп.;

- золотий перстень з написом «Ряба» вагою 5 г вартістю 4753 грн. 85 коп.;

- золотий перстень вагою 2,5 г вартістю 2376 грн. 92 коп.;

- срібне кольє вагою 4,5 г (що згідно розпорядження НБУ «Про закупівельні ціни на дорогоцінні метали» станом на 29.11.2020 р. становить 18 грн. 57 коп. за 1 грам 925 проби металу - срібла) вартістю 83 грн. 56 коп.;

- срібна підвіска у вигляді підкови вагою 6 г вартістю 111 грн. 42 коп.;

- срібна підвіска у вигляді ікони вагою 6 г вартістю 111 грн. 42 коп.;

- срібний ланцюжок вагою 16,6 г вартістю 308 грн. 26 коп.;

- срібні сережки вагою 2 г вартістю 37 грн. 14 коп.;

- срібний ланцюжок вагою 3 г вартістю 55 грн. 71 коп.;

- срібна підвіска у вигляді хреста вагою 2 г вартістю 37 грн. 14 коп.;

- золоті сережки вагою 1,5 г вартістю 1426 грн. 15 коп.;

- золоті сережки вагою 1 г вартістю 950 грн. 77 коп.;

- золота булавка вагою 1 г вартістю 950 грн. 77 коп.;

- планшет «І-Pad» моделі А 1432, вартість якого, відповідно до висновку експерта № СЕ-19/124-21/35-ТВ від 19.01.2021 р., становить 933 грн.;

- золотий кулон у вигляді літери «Д» вагою 0,65 г вартістю 616 грн.;

- золотий кулон у вигляді «Божої Матері», вагою 0,52 г вартістю 494 грн. 40 коп., що належать ОСОБА_9 , та з викраденим майном покинули територію вищевказаного домоволодіння, використавши його на власний розсуд, чим заподіяли потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 153 446 грн. 23 коп.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок стосовно нього та ОСОБА_11 внаслідок неповноти судового слідства та невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи і неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та направити справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Апеляційні вимоги мотивує тим, що судом невірно кваліфіковані його дії, на його думку вони повинні кваліфікуватися не за п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, а за ст. 119 КК України, оскільки фактичний перебіг подій відрізняється від перебігу подій, вказаних у вироку місцевого суду. Він є особою, яка вживає препарат «азалептол», який розчинює у воді концентрованим розчином і про що ОСОБА_11 не знала. Зазначає, що в день вчинення злочину, ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 вживали алкоголь і хтось із них взяв пляшку з концентрованим розчином «азалептола» та зазначеним розчином запили горілку. Він неодноразово виходив з кімнати під час святкування та не міг контролювати те, що вживали чи не вживали із пляшки з концентрованим розчином препарату, внаслідок чого ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 заснули. Наміру на вбивство він не мав. Звертає увагу суду на те, що як органом досудового розслідування, так і судом першої інстанції не з`ясовано, не досліджено основний елемент предмету доказування як стан здоров`я ОСОБА_12 та впливу препарату саме на нього. Крім того, зазначає, що характеристика протиправних дій ОСОБА_11 по суті не відповідає вимогам КПК України, застосовано загальну форму і зміст обвинувачення без індивідуалізації дій кожного. Єдиним доказом вини ОСОБА_11 є лише відбиток великого пальця руки на коробці цукерок, однак у матеріалах справи відсутній такий доказ як коробка цукерок.

Обвинувачений ОСОБА_10 вважає, що стороною обвинувачення та судом не доведено умисел саме на умисне вбивство ОСОБА_12 , оскільки 30.11.2020 р. слідчо-оперативною групою поліції за місцем пригоди виявлено чотири стакани (в трьох з яких, згідно експертного висновку наявні залишки препарату «Клозапін/Азалептол»). Таким чином, вживали препарат три особи - ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 . Відповідно до показів ОСОБА_11 на досудовому слідстві і в суді, після вживання горілки разом з родиною ОСОБА_13 , вони заснули.

Тобто, на думку ОСОБА_10 , враховуючи дані обставини, версія обвинувачення та суду, щодо попередньої змови та умисного вбивства ОСОБА_12 не підтверджена належними доказами. Вважає, що події, внаслідок яких настала смерть потерпілого ОСОБА_12 , є казусом. ОСОБА_11 , як і потерпілі, вживала концентрований розчин препарату, внаслідок вживання якого настала смерть ОСОБА_12 , тобто також знаходилась в зоні ризику настання смерті.

Дані висновки, протирічать версії обвинувачення та суду, щодо попередньої змови між ним та ОСОБА_11 про крадіжку речей, грошей потерпілих, оскільки остання також була під дією препарату і могла померти.

Висновок суду про те, що обвинувачені не могли не знати, що після потрапляння препарату в організм, потерпілий не мав шансів на життя, а тому суд вважав доведеним, що обвинувачені мали прямий умисел на позбавлення життя ОСОБА_12 і реалізували свій намір, умисно заподіяли смерть, а тому їх дії не можуть бути кваліфіковані за ст.119 КК України, то такий висновок є порушенням ст. 413 КПК України, оскільки судом не досліджено повний спектр обставин та подій, як і практику ККС ВС щодо розмежування поняття навмисне вбивство і вбивство через необережність.

Крім того, речові докази «ложки», які були знайдені на місці злочину: під час відеофіксації місця події 30.11.2020 р. о 4:00 год. ранку слідчо-оперативною групою було зафіксовано та знято на носії фото і відеофіксації усі речові докази та обстановку. При цьому оглядалась і ванна кімната, під відеозапис, де не зафіксовано будь-яких предметів чи знарядь злочину.

Під час судових засідань, він задав питання свідку ОСОБА_14 , яка знайшла ложки про те, чи можливо було при огляді не побачити ложки в ванній. На що вказаний свідок категорично відповіла: «Ні».

Більш того, в той самий час 30.11.2020 р. приблизно об 11:00 год., коли ОСОБА_14 «знайшла ложки у ванні» в помешканні Рябоконь, там на місці працювали працівники поліції на чолі зі ст. слідчим Херсонець, який згідно протоколу, додатково опитував потерпілу ОСОБА_9 . Знайшовши ложки, ОСОБА_14 не повідомила слідчого та поліцію, які перебували на місці, а викликали поліцію згодом приблизно о 14:00-14:30 год. Окремо звертає увагу, що згідно протоколів, свідок ОСОБА_14 та ОСОБА_9 були у відділку поліції і о 12:00 год. за їх участю проведились процесуальної дії, як впізнання ОСОБА_15 та ОСОБА_11 за фотокартками.

Незважаючи на істотні порушення у отриманні, закріпленні доказів по справі та факти незаконності їх отримання суд дійшов висновку у їх законності.

Апелянт вважає, що штучно створені докази - ложки та коробка цукерок, визнані судом належними, допустимими і достатніми, без врахування їх походження, тощо та покладені судом в основу вироку, як докази вини обвинувачених. Тобто, суд навмисно опустив у вироку факти, які мають істотне значення для правильного вирішення справи та винесення законного і обґрунтованого судового рішення, як і правильної правової кваліфікації дій обвинувачених.

ОСОБА_10 вважає, що оцінивши всі зібрані по справі та досліджені у судовому засіданні докази з точки зору допустимості, достовірності та належності, провівши стислий аналіз та синтез доказової інформації, використану судом у вироку щодо його винуватості у інкримінованих йому діях, обвинувачення не доведено, а судом зроблено судову помилку при ухваленні вироку, оцінці доказів та їх достатності, законності тощо, що у сукупності вказує на неправосудність вироку який належить виправити шляхом перегляду справи, повторному дослідженні доказів, зміні правової кваліфікації, скасуванні вироку та направлення матеріалів на новий судовий розгляд.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачена ОСОБА_11 подала уточнену апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок стосовно неї та ОСОБА_10 , ухвалити нове рішення про закриття кримінального провадження відносно неї на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливостей їх отримати, звільнити її з-під варти в залі суду. Просить повторно дослідити низку доказів в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України.

Апеляційні вимоги мотивує тим, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, які перешкодили суду винести законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, неповнота судового розгляду, полягає у тому, що ні у обвинувальному висновку, ні у вироку суду не зазначені чіткі її дії, які правоохоронні органи та суд вважають злочинними. За змістом вироку, усі дії, описані як безпосередньо вчинені ОСОБА_10 індивідуально. Суд вдався до загальних фраз обвинувачення (за попередньою змовою), при цьому, на думку обвинуваченої, не встановлено факт змови, час змови, місце змови, обсяг змови та мету змови, розподіл ролей тощо. Не встановлено конкретно, які дії вчинені саме нею, зокрема, що стосується обвинувачення за п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

Суд першої інстанції не дослідив факти, що вона, перебуваючи в певних відносинах з ОСОБА_10 , не була проінформована про наявність у останнього психічної хвороби шизофренія та що він вживає пігулки за приписом лікарів клозапін/азалептол. Вона, розпиваючи спиртні напої разом з потерпілими ОСОБА_12 та ОСОБА_9 також запивала горілку розчином води з препаратом, а отже перебувала у рівних умовах з потерпілими і, виходячи з наслідків, враховуючи смерть ОСОБА_12 , могла теж загинути. Що смерть потерпілого ОСОБА_12 це казус, оскільки ОСОБА_9 та вона не мали розладу здоров`я після вжиття горілки та запиваючи її розчином з препаратом - апріорі не може бути запланованим чи умисним вбивством потерпілого. Єдиним доказом, на думку суду, який свідчить, що вона приймала участь у крадіжці є відбиток великого пальця на коробці цукерок. Пояснюючи цей речовий доказ, вона звертає увагу на те, що згідно матеріалів справи, такий речовий доказ, як коробка цукерок - не задокументований у протоколах та не сфотографований. Вважає, що даний доказ штучно створений досудовим розслідуванням. Апелянт зазначає, що вони дійсно під час святкування купляли коробку цукерок і їли їх разом з ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , вона та ОСОБА_10 і що на ній могли бути залишені її відбитки пальців, але усі ці дії відбувались у кімнаті, яку вони з ОСОБА_10 вийняли подобово, хоча юридично це помешкання належить родині ОСОБА_13 .

Невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження виявилась у тому, що суд дав неправильну оцінку доказам у справі. Так, під час святкування, хтось із подружжя ОСОБА_13 взяв пляшку з водою для запивання горілки. В якийсь момент їй захотілось спати, при цьому ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , як і ОСОБА_10 продовжили вживати алкоголь, а вона лягла на ліжко і міцно заснула. Вночі її розбудив ОСОБА_10 та вони вирушили в м. Київ. Про смерть ОСОБА_12 та крадіжку їх майна їй стало відомо лише після затримання, а про факт використання медичного препарату клозапін/азалептол стало відомо під час досудового слідства, як і дані про те, що ОСОБА_10 хворіє на шизофренію. Таким чином, на її думку, суд першої інстанції не довів наявність попередньої змови між нею та ОСОБА_10 у спільному розробленні плану на умисне вбивство.

Відповідно до норм ст. 62 Конституції України, яка має найвищу юридичну силу, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виявилось у неправильній кваліфікації вчиненого діяння, зокрема вчинене діяння, на її думку, необхідно було б кваліфікувати за ст. 119 КК України вбивство, вчинене через необережність, яке не передбачало бажання настання смерті, отруєння, навмисного передозування, що виключає ознаки суб`єктивної та об`єктивної сторони злочину за кваліфікуючими ознаками ст. 115 ч. 2 п. п. 6, 12 КК України, а є діями за ст. 119 КК України.

Умисел на крадіжку особистих речей та грошей родини ОСОБА_13 , виник лише після того, як ОСОБА_10 побачив майже порожню пляшку із вмістом розчиненого препарату клозапін /азалептол.

Так, ОСОБА_10 в судовому засіданні чітко зазначав, що пігулки азалептол вживав сам за рекомендацією лікаря і має захворювання шизофренія. Вибраний ним спосіб у відповідності до дозування препарату є розчинення 6 (шести ) пігулок на 1-1,5 літра рідини (води). ОСОБА_10 купував медичний препарат в м. Умань для особистого вжитку, який вживав два рази на добу та зробив концентрат в домоволодінні вийнятого помешкання у родини ОСОБА_13 . Крім того, ОСОБА_10 в судовому засіданні стверджував, що раніше, неодноразово вживав сам клозапін/азалептол у дозуванні 6 (шість) пігулок разом на 1-1,5 літра води та вживав горілку, ефектом якого завжди був міцний сон, без суттєвої шкоди здоров`ю.

Також зазначає, що ОСОБА_10 залишив в кімнаті пляшку з розчиненим препаратом і моменту хто, коли і як взяв з числа осіб ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та неї пляшку з розчиненими ліками не бачив, але бачив цю пляшку на столі майже порожню, тобто вищевказані особи запивали вмістом пляшки спиртні напої. Намірів убивати когось з осіб, він не мав і ситуація, яка сталася з ОСОБА_12 , як настання смерті, вважає казусом та дій незалежних від нього самого. Розуміння, що хтось з осіб може померти після вживання препарату він не мав, оскільки сам не раз пив ліки і алкоголь, а тому був впевнений, що наслідками вжитого буде лише і тільки міцний сон.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок щодо ОСОБА_11 , а кримінальне провадження закрити за відсутності в її діях складу кримінальних правопорушень, передбачених п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України та ч. 3 ст. 185 КК України. Також, просить цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 про стягнення з ОСОБА_11 шкоди залишити без розгляду, а процесуальні витрати віднести на рахунок держави. Під час апеляційного розгляду повторно дослідити наступні докази: протокол ОМП від 30.11.2020 р. (том 3, а. пр. 18-27); протокол ОМП від 30.11.2020 р. (том 3, а. пр. 62-70); протокол ОМП від 30.11.2020 р. (том 3, а. пр. 75-83) та допитати свідка ОСОБА_14 ..

Апеляційні вимоги мотивує тим, що вирок на його думку є необ`єктивним та незаконним, судом першої інстанції допущена неповнота судового розгляду, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, а також неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Місцевий суд вказаних вимог закону не дотримався, поверхово дослідив фактичні обставини справи, не перевірив доводи сторони захисту, щодо відсутності в діях ОСОБА_11 складу кримінальних правопорушень, передбачених п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України та недоведеності вчинення ОСОБА_11 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Натомість, суд побудував вирок виключно на неналежних, недостатніх і недопустимих доказах, не наводячи безспірні доводи вини ОСОБА_11 та підійшов з обвинувальним нахилом до їх оцінки.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що оскаржуваний вирок постановлено стосовно двох обвинувачених. Разом з тим, ніякого належного розмежування їх поведінки та оцінки дій кожного з них вирок не містить.

Однак, відповідно до вимог кримінального процесуального закону з врахуванням практики ЄСПЛ кожному обвинуваченому у груповому злочині повинно бути висунете індивідуальне обвинувачення з зазначенням конкретно вчинених ним дій, що у кінцевому підсумку служить цілям індивідуалізації відповідальності.

Натомість, у даному кримінальному провадженні, хоча обвинувачення висунуте групі осіб, в обвинувальному акті, текстуально повторюється одне теж саме обвинувачення, без його індивідуалізації, а саме відсутнє розмежування обвинувачення стосовно дії окремої особи, не визначена роль кожного обвинуваченого, відсутнє посилання на наявність умислу у кожного з обвинувачених на вчинення цих злочинів, що робить обвинувачення неконкретним та порушує їх право на захист.

Відповідно до ст. ст. 24, 115 КК України для обвинувачення в умисному вбивстві необхідно довести, що винна особа, вчиняючи протиправні дії, передбачала настання смерті потерпілого і внаслідок цих дій бажала чи свідомо припускала настання такого наслідку.

Разом з цим, кваліфікаційними ознаками інкримінованого ОСОБА_11 злочину є його вчинення групою осіб за попередньою змовою та з корисливих мотивів.

За змістом ч. 2 ст. 28 КК України кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення. Ця домовленість про спільне вчинення злочину заздалегідь, означає наявність згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Таким чином, ця домовленість можлива на стадії готування злочину, а також у процесі замаху на злочин. (Аналогічні правові висновки викладені у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 07.02.2003 р. № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» та Постановах Верховного Суду у справах від 10.09.2018 р. у справі № 737/98/14 та від 15.04.2021 р. у справі № 751/2824/20.)

Таким чином, будь-який обмін інформацією має не залишати сумнівів у тому, що між учасниками спілкування досягнуто домовленості про вчинення певного злочину.

Однак, під час судового розгляду, стороною обвинувачення не було надано, а судом у вироку не наведено жодних належних доказів, що між обвинуваченими відбувся обмін інформацією (досягнута домовленість), згідно з якою кожному з них було очевидно, що вони діють спільно з метою вчинення вбивства потерпілого з метою заволодіння його майном, як і немає доказів вчинення обвинуваченими такої спільної дії, яка б була охоплена єдиним умислом спрямованим на досягнення злочинної мети та під час якої останні могли б узгодити свої дії та розподілити ролі у вчиненні цього злочину.

Також, у вироку не зазначено які саме дії вчинила ОСОБА_11 , що свідчать про посягання на життя потерпілого, наслідки цих дій та причинний зв`язком між її діями та смертю потерпілого, як і не встановлені ознаки спрямованості умислу, мотиву дій та мети обвинуваченої ОСОБА_11 , тобто не розкрита об`єктивна і суб`єктивна сторони складу злочину, передбаченого п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, які у відповідності до ст. 91 КПК України входять до предмету доказування, що є порушенням ст. 370 КПК України.

Разом з тим, під час судового розгляду не спростовані показання ОСОБА_11 стосовно того, що вона з ОСОБА_10 у ніяку змову з метою вчинення вбивства потерпілого для заволодіння його майном не вступала, домовленості на вчинення будь-яких протиправних дій між ними не було, про те, що ОСОБА_10 вживає ліки азалептол, обізнана не була, а довідалась про це під час судового розгляду, ніяких дій спрямованих на позбавлення життя потерпілого не вчиняла, речами потерпілих не заволодівала, і відповідно умислу на вказане не мала.

У свою чергу, обвинувачений ОСОБА_10 показав, що вживає ліки азалептол, які того дня були в його пляшці з водою, яка стояла біля столу, за яким вони всі разом їли та пили, вживали спирті напої, а тому він не виключає, що потерпілий міг з неї випадково випити, будь-якої домовленості між ним та ОСОБА_11 на вбивство потерпілого не було, як і на крадіжку, яку він вчинив самостійно, а умисел у нього виник раптово, з метою компенсувати собі витрати на купівлю харчів та спиртних напоїв.

Очевидно, що діям обвинувачених не притаманні ознаки попередньої змови, адже відсутні підтвердження того, що їх дії охоплювалися єдиним умислом, або хоча б були узгодженими між собою.

Суд вказані покази обвинувачених не перевіряв та правову оцінку зазначеним обставинам в судовому рішенні не надав, а лише обмежився твердженням про не взяття їх до уваги, оскільки вважає їх такими, що надані з метою уникнення відповідальності.

Суд оцінюючи дані протоколу ОМП від 30.11.2023 р., яким додатково оглянуто ванну кімнату в номері який знімали обвинувачені, та на підлозі поруч з унітазом виявлено дві металеві ложки з залишками порошкоподібної речовини білого кольору, які в наступному вилучено з місця події, не усунув суперечності між первинним ОМП цього ж приміщення з відеозапису якого вбачається, що на підлозі у ванній кімнаті як поруч з унітазом так і поряд немає ніяких предметів схожих на металеві ложки.

На думку захисника, неспроможними є посилання суду, що вищевказані ложки могли знаходитися за межами бачення камери при первинному ОМП та під час прибирання могли бути переміщеними, оскільки первинний ОМП проводився працівниками поліції візуально шляхом огляду всієї ванної кімнати (в тому числі і підлоги як поряд, так і за унітазом) та фіксувався технічними засобами (цифровою камерою), а тому якщо цих предметів не було, то їх і немає на відео ОМП, при цьому свідок ОСОБА_14 під час допиту не повідомляла, що здійснювала переміщення виявлених нею металевих ложок, а навпаки стверджувала, що вони були на видному місці.

Отже, суд в порушення положень ст. 62 Конституції України, ст. ст. 17, 91, 94, 368, 370, 374 КПК України побудував обвинувальний вирок виключно на припущеннях, не підтверджених достатніми та допустимими доказами.

Таким чином, під час судового розгляду не встановлено, що у діях ОСОБА_11 містяться ознаки об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого п. 12 ч.2 ст. 115 КК України, які б свідчили про те, що вона мала умисел на позбавлення життя потерпілого за попередньою змовою групою осіб, тому кваліфікація її дії за цією статтею кримінального закону є помилковою.

Крім того, за відсутності з боку ОСОБА_11 посягання на життя потерпілого, не вчинення нею відносно нього дій, за відсутності попередньої домовленості з ОСОБА_10 , спрямованих на заподіяння смерті потерпілому, підстав для кваліфікації її дій за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України не було.

Разом з цим, у вироку не зазначено, з огляду на аналіз яких доказів суд дійшов висновку про корисливий мотив дій ОСОБА_11 , а також не встановлено коли саме до позбавлення життя потерпілого чи після у неї виник умисел на заволодіння його майном.

При цьому, суд не врахував, що мотив вчинення злочину є кваліфікуючим елементом складу злочину, який обов`язково підлягає доказуванню. Наведене є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Також, за обвинуваченням за ч. 3 ст. 185 КК України не вбачається, щоб обвинувачена ОСОБА_11 приймала участь як співвиконавець у таємному викрадені майна потерпілих поєднаним з проникненням до житла.

Водночас, суд визнаючи ОСОБА_11 винною за ч. 3 ст. 185 КК України, передчасно послався на протокол ОМП від 30.11.2020 р. в ході якого вилучено сліди пальців рук ОСОБА_11 на коробці з-під цукерок з кімнати потерпілих і їх належність ОСОБА_11 встановлена дактилоскопічною експертизою.

Так, в п. 86 Рішення ЄСПЛ у справі «Вєренцов проти України» від 11.04.2013 р. зазначено, що судом враховується також якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність.

Однак, суд залишив поза увагою, що у протоколі ОМП від 30.11.2020 р. не зафіксований зовнішній вигляд «коробки з-під цукерок», відсутній її опис, отже не проведено ідентифікацію предмету, як і не відбувалось його вилучення, а в наступному ця «коробка з-під цукерок» не визнавалась речовим доказом, що свідчить про маніпуляцію із доказами, а тому останні не можуть бути визнані допустимими.

Низка інших доказів, наведених у вироку, як самі собою, так і в їх сукупності не доводять поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_11 . При цьому будь-яких інших доказів на підтвердження обставин, які підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні відповідно до ст. 91 КПК України, в ході судового розгляду не здобуто.

Отже, виходячи із засад кримінального судочинства (верховенства права, законності, презумпції невинуватості, забезпечення доведеності вини), з врахуванням відсутності належних, достатніх та допустимих доказів, кримінальне провадження відносно обвинуваченої ОСОБА_11 підлягає закриттю, оскільки в її діях відсутній склад інкримінованих злочинів.

Враховуючи, що докази кримінального провадження, досліджені судом першої інстанції без дотримання вимог КПК України, тому наявні підстави для їх повторного дослідження судом апеляційної інстанції.

Не погоджуючись лише із призначеними місцевим судом покараннями, прокурор Уманської окружної прокуратури Черкаської обл. ОСОБА_16 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати в частині призначених покарань обвинуваченим, у зв`язку невідповідністю призначених покарань тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особам обвинувачених через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання: за п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України у вигляді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_10 до відбування 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Призначити ОСОБА_11 : за п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України у вигляді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_11 до відбування 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Також, просить дослідити дані, які характеризують особи обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ..

Апеляційні вимоги мотивує тим, що не оспорюючи кваліфікацію дій обвинувачених та доведеність їхньої вини, вважає, що покарання, призначені судом першої інстанції, не відповідають ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених, оскільки за своїм видом та розміром є явно несправедливими через м`якість.

Так, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, прийшов до помилкового переконання, що призначені покарання будуть цілком достатніми для виправлення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також попередження вчинення ними нових злочинів.

Зокрема, суд не надав належної оцінки ступеню тяжкості вчинених злочинів, який визначається не тільки положеннями ст. 12 КК України, виходячи з формального критерію, виду і розміру покарання, а і фактичними обставинами, при яких було вчинено злочини, характером конкретного злочину, враховуючи цінність тих суспільних відносин, на які посягають винні, суспільною небезпечністю злочину, наслідками діяння, способом вчинення злочину, мотивами та іншими конкретними обставинами кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вчинили умисні кримінальні правопорушення, які згідно з положеннями ст. 12 КК України є особливо тяжким та тяжким злочинами і являють собою підвищену небезпеку для суспільства.

Суд першої інстанції не врахував належним чином, що обвинуваченими вчинено найтяжчий злочин проти життя і здоров`я особи умисне вбивство, за обтяжуючих обставин (з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб), їхні конкретні дії по позбавленню життя особи, механізм вчинення (входження в довіру потерпілих), в тому числі і з використанням заздалегідь підшуканого медичного препарату (лікарського засобу), який є небезпечними для життя та здоров`я людини, є отруйними у перевищеній дозі, додано без відома потерпілих до їжі останніх, та із вживанням в сукупності з алкоголем, що призводить до загрозливих для життя і здоров`я людини явищ.

Так, згідно характеризуючих даних, ОСОБА_10 є не працюючим, одруженим, має сина 2020 р. н., без місця реєстрації, до затримання проживав за адресою: м. Львів, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних тяжких злочинів, за які відбував покарання у виді позбавлення волі, однак, маючи непогашені та не зняті судимості, вчинив умисні злочини. Обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_10 в досудового розслідування та судового розгляду не встановлені. Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_10 є рецидив злочинів.

Також, відповідно до характеризуючих даних, ОСОБА_11 є не працюючою, не заміжня, має доньку 2010 р. н., раніше не судима. Обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_11 в ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлені.

Обвинувачена ОСОБА_11 подала доповнення до апеляційної скарги, яке є аналогічним по відношенні до її апеляції та в якому обвинувачена стверджує, що не розкриті суб`єктивна та об`єктивні сторони інкримінованих їй кримінальних правопорушень, а саме не вказано конкретно, які саме дії вчинила ОСОБА_11 , наслідки цих дій та причинно-наслідковий зв`язок між її діями та смертю потерпілого. Вважає, що в обвинувальному акті стосовно неї взагалі не викладене формулювання обвинувачення.

Обвинувачений ОСОБА_10 подав доповнення до апеляційної скарги, в якому просить скасувати вирок та перекваліфікувати його дії з п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України на ст. 119 КК України, відповідно до ст. 413 КПК України. Також просить повторно дослідити усі докази у справі, в порядку передбаченому ч. 3 ст. 404 КПК України. Доводи його доповнення аналогічні його апеляційній скарзі.

У запереченні потерпіла ОСОБА_9 висловлює свою думку з приводу необхідності залишення без задоволення апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 поданої в інтересах ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_10 , а вирок суду стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 необхідно залишити без змін.

У запереченні прокурор Уманської окружної прокуратури Черкаської області ОСОБА_16 висловлює свою думку з приводу необхідності залишення без задоволення апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 поданої в інтересах ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_10 , а вирок суду стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 необхідно залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 із вказаних у ній підстав і не заперечували проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченої ОСОБА_11 і захисника ОСОБА_7 , але заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора ОСОБА_17 , обвинувачену ОСОБА_11 і захисника ОСОБА_7 , які просили задовольнити їх апеляційні скарги із вказаних у них мотивів та не заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , але заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора ОСОБА_17 , прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляцію прокурора, просила її задовольнити, заперечувала проти задоволення апеляцій обвинувачених та захисника ОСОБА_7 , думку потерпілої ОСОБА_9 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити, проте заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинуваченої ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_7 , провівши часткове судове слідство, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції дійшов наступних висновків.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвалюючи вирок, суд, у відповідності зі ст. 368 КПК України, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений.

При цьому, вимогами ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За змістом ст. 17 та ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише в тому випадку, коли вина обвинуваченого доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Тобто, дотримуючись засад змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні злочину, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що місцевий суд зазначених вимог закону дотримався не в повному обсязі.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції, у порушення вимог ст. 94 КПК України, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до непереконливого та, на переконання апеляційного суду, хибного висновку про те, що сторона обвинувачення довела винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених саме п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 та ч. 3 ст. 185 КК України - умисному вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, з корисливих мотивів, вчиненому за попередньою змовою групою осіб та таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаній з проникненням в житло, що завдала значної шкоди потерпілому.

Так, відповідно до вимог п. п. 1 і 2 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Аналіз вказаних вище правових норм дає підстави стверджувати про те, що у ході кримінального провадження підлягало доказуванню те, що у час та місці, які вказані в обвинувальному акті, обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 умисно за попередньою змовою вчинили щодо потерпілого ОСОБА_12 певні дії, внаслідок яких можна було б говорити про наявність в обвинувачених спільного умислу саме на позбавлення життя потерпілого.

Так, як вбачається зі змісту оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції, на підставі досліджених в судовому засіданні доказів, в цілому правильно встановив та зазначив у вироку місце, час та спосіб вчинення кримінального правопорушення, проте апеляційний суд вважає, що залишилось не доведеним встановлення наявності прямого умислу обох обвинувачених саме на вбивство потерпілого, тобто не розкрита суб`єктивна сторона інкримінованих кримінальних правопорушень та перевіреними доказами не доведено, що між обвинуваченими була спільна узгоджена мета вчинення саме позбавлення життя потерпілого, тобто суд першої інстанції неправильно визначив форму вини та наявність попередньої змови щодо дій направлених на вчинення умисного вбивства з корисливих мотивів та за попередньою змовою групою осіб.

Таким чином, суд першої інстанції невірно встановив обставини, які характеризують суб`єктивну сторону дій, пов`язаних із заподіянням смерті потерпілому ОСОБА_12 .

Вказаних висновків про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в умисному вбивстві з корисливих мотивів, вчиненому за попередньою змовою групою осіб та в таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаній з проникненням в житло, що завдала значної шкоди потерпілому, суд першої інстанції дійшов з урахуванням даних показань обвинувачених, потерпілої, свідків та ґрунтуючись на досліджених у судовому засіданні письмових доказах, які суд вважав належними, допустимими та переконливими у скоєнні обвинуваченими інкримінованих їм злочинів.

Так, судом апеляційної інстанції в ході розгляду апеляційної скарги було повторно досліджено та надано оцінку наступним доказам.

Так, допитана у судовому засіданні потерпіла ОСОБА_9 надала показання, що 29.11.2020 р. о 14 год. їй зателефонував чоловік та запитав чи зможемо здати подобово житло, телефонував кілька разів та розпитував про житло. Вона повідомила свого чоловіка ОСОБА_12 , що їдуть постояльці і їх потрібно буде поселити. Потім лягла спати і прокинулась приблизно о 23 год. і чоловік повідомив, що поселив чоловіка і жінку, вони заплатили за добу 400 грн., сказала що вони бронювали на 2 доби на що чоловік сказав, що вони подумають. На наступний день вона з чоловіком поїхали за грибами та телефонувала обвинуваченому, який сказав, що залишаться ще на добу. Повернулися та чистили гриби, приходив обвинувачений і розмовляв з її чоловіком, згодом побачила обвинувачену ОСОБА_18 ( ОСОБА_11 ) і пригостила її банкою грибів, потім чоловік повідомив, що обвинувачені запросили їх повечеряти разом, бо вони вдячні, що вони їх пізно прийняли. Вона спочатку відмовлялася бо була стомлена, приходив обвинувачений і запрошував до себе посидіти, але вона йти не хотіла, потім прийшов її чоловік сказав, що обвинувачені хороші люди і потрібно з ними посидіти. Вони взяла з собою рибу та гриби і піднялися до них в кімнату, в розмові обвинувачені повідомили, що лишаються і сьогодні відпочиватимуть, говорили, що працюють в ресторанах, багато їздять та гарно заробляють. За столом була горілка обвинувачених, коли її випили, ОСОБА_18 ( ОСОБА_11 ) сказала викликати таксі щоб купити продукти та горілку. Таксист привіз замовлення, у зв`язку з тим що мало бути ще поселення людей чоловік з поїхав на таксі і забрав людей, віддав їй гроші в сумі 400 грн. за поселення. ОСОБА_19 ( ОСОБА_10 ) за столом майже не сидів, був весь в телефоні, казав що грає в ОСОБА_20 , робить ставки. Віка ( ОСОБА_11 ) сказала, що ОСОБА_10 варить смачні пельмені і наполягала спробувати. Вона знову викликала таксі та замовили продукти, вона сказала купити морозиво та фрукти. Потім сказала чоловіку зварити каву та принести, вони пішли з ОСОБА_21 . Коли налили каву, потерпіла її випила і після чого нічого більш не пам`ятає, орієнтовний час, що вона запам`ятала це було приблизно 20:45 год. Коли прийшла до тями, то побачила, що лежала в кімнаті, яку знімали обвинувачені, на ліжку і погано себе почувала, в кімнаті горіло світло, і біля вікна на підлозі виявила тіло свого чоловіка без ознак життя, намагалася його розбудити і надати якусь допомогу, обвинувачених в кімнаті вже не було. Вхідні двері до даного помешкання були зачинені і вона звідти змогла вийти лише через вікно і побігла до свого помешкання та побачила, що речі в будинку були розкидані і зрозуміла, що її обікрали. Побігла кликати на допомогу, викликали поліцію та швидку допомогу. Після цих подій зрозуміла, що обвинувачені дивно поводилися, кілька разів про щось шепотілися, за столом майже нічого не їли і говорили, що не голодні, бачила, що вони їли ковбасу, сир та гриби. На столі було дві пляшки солодкої води, іншої якоїсь води не було і вона не бачила щоб обвинувачений щось пив з окремої пляшки і він про це нічого не казав. ЇЇ чоловік неодноразово нагадував ОСОБА_21 ( ОСОБА_10 ) надати свій паспорт щоб він його сфотографував, але він всіляко цього уникав і вона так і не бачила, щоб ОСОБА_10 його надав. Повідомила суд, що ні вона, ні її чоловік лікарський препарат азалептол не вживали та його у них не було в домоволодінні. Також, повідомила суд, що після приїзду поліції попросила ОСОБА_14 прибрати помешкання де загинув чоловік і остання при прибиранні біля унітазу виявила дві ложки з порошкоподібною речовиною і вони потім викликали поліцію, яка їх вилучила.

На думку апеляційного суду, дані показань потерпілої ОСОБА_9 у сукупності з іншими доказами підтверджують встановлені судом першої інстанції місце, час та спосіб вчинення кримінального правопорушення, але не підтверджують прямого умислу обох обвинувачених саме на вбивство потерпілого та не доводять, що в діях обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 була спільна та узгоджена між обвинуваченими мета вчинення кримінального правопорушення - саме позбавлення життя потерпілого ОСОБА_12 .

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_10 свою вину визнав частково, зокрема у крадіжці грошових коштів та золотих виробів, які були вилучені у ломбарді, також заволодів телефоном потерпілого, тому що він сфотографував його паспорт, інших речей та золотих виробів він не викрадав, вважав що потерпіла каже не правду щодо кількості золотих виробів та їх ваги, він фізично не міг таку кількість золота десь подіти, все що було ним було здано в ломбард, а тому і не визнав пред`явлений цивільний позов. А свою вину в умисному вбивстві не визнав взагалі, так як потерпілим лікарський засіб не давав, яким чином він міг потрапити їм в організм йому не відомо. Щодо обставин події пояснив наступне, що ІНФОРМАЦІЯ_3 помер його родич і він мав їхати в м. Київ, на вокзалі у Львові зустрів свою знайому ОСОБА_22 з якою працював раніше у м. Затока і вирішили їхати разом, квитків прямих до Києва не було, тому вирішили доїхати до Умані, а потім звідти до Києва. Розумів, що в Умань приїдуть пізно, тому коли доїздили до Вінниці, через сайт «ОLХ» почав шукати подобове житло щоб переночувати. Знайшов оголошення потерпілих, яких до цього не знав, і з потерпілою домовився за кімнату. Вони їх мали зустріти близько 1 години, зустрів потерпілий, домовилися за 400 грн. за добу проживання, сказав що будуть 2 доби, він дав 1000 грн. і потерпілий сказав, що вранці занесе здачу і сфотографує паспорт. На наступний день ОСОБА_23 на вокзалі придбала собі мобільний телефон та квитки на Київ на наступний день. Заїхали в маркет купили продукти харчування і повернулися до житла. Накрили стіл, хотіли посидіти, зайшов потерпілий приніс 200 грн. здачі та сфотографував його паспорт, побачив що стіл накритий і він його з чемності запросив на 50 г на що останній сказав, що без жінки не прийде, розповідав що назбирали грибів і пішли з ним подивитися і він запросив дружину потерпілого з ними посидіти. Після чого, приблизно о 16:30 17:00 год. потерпілі прийшли до них в номер і принесли гриби, сиділи з ними відпочивали, вживали разом алкоголь. Потім викликали таксиста, щоб додатково привіз алкоголь і продукти, сиділи відпочивали та виходили курити. Потім знов викликали таксиста, замовили алкоголь і продукти за що розраховувався він. Потім дружина потерпілого йому сказала зробити їй каву і вони з ним спустилися до їхнього помешкання, потерпілий зробив каву і вони повернулися в номер. Потім потерпілий запропонував спуститися до них і він покаже гриби, які вони зібрали, він попросив його зробити каву і йому, потерпілий зробив. Бачив як потерпілий поклав гроші в тумбочку у себе в помешканні, потім йому хтось подзвонив і він відволікся. В цей час у нього виник умисел заволодіти грошима потерпілого, оскільки вони на продукти і алкоголь не «скидалися», а він витратив майже 1000 грн. Відчинив тумбу і там побачив гривні, валюту та золоті вироби, які викрав. Після чого лягли спати. Вночі розбудив ОСОБА_22 , про крадіжку їй не повідомляв, сказав що є машина на Київ і потрібно їхати, щоб господарі не виявили крадіжку. З приводу отруєння потерпілих пояснив, що вживає лікарський препарат азалептол, який розчиняє у воді та випиває. Даний препарат, ще у Львові він розчинив у воді та зберігав у пляшці, яку вже в номері поставив у холодильник, коли виходив, то побачив дану пляшку на столі бо скінчилися напої і вважав, що можливо потерпілі таким чином його могли вжити. Даний препарат він купував за рецептом і в нього було кілька блістерів з ним. Крадіжку він вчинив приблизно о 20:00 год., коли потерпілий залишив його в кімнаті свого будинку, потім його ключами зачинив двері та ключі викинув щоб вони його не викрили, коли піднявся до себе в номер ОСОБА_11 уже спала, ОСОБА_12 сказав, що вони ляжуть у них в номері бо добре погуляли. Коли вони всі заснули, він розбудив ОСОБА_11 і вони поїхали в Київ, ОСОБА_18 ( ОСОБА_11 ) сказав, що витратився, тому потрібно заїхати в ломбард дещо здати, здав золоті вироби, які викрав і за ці гроші зняв квартиру в Києві. 30.11.2020 р. їх затримали приблизно о 19 год., у нього вилучили його мобільні телефони, телефон у ОСОБА_11 та телефон потерпілої, який він забрав з собою коли вона спала, щоб остання не викликала поліцію, також забрав і телефон потерпілого, оскільки на нього він сфотографував його паспорт. Цей телефон вилучили на зйомній квартирі. Про те, що в нього в пляшці з водою азалептол ОСОБА_24 не повідомляв, хто пив з його пляшки під час застілля він особисто не бачив.

Допитана у судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_11 свою вину не визнала повністю, зазначала, що ні крадіжки, ні вбивства не вчиняла та просила суд виправдати її повністю. Зазначала, що обвинуваченого ОСОБА_25 знає з літа 2020 р., зустрілися з ним у Львові мали їхати в Київ, проте не було квитків, тому вирішили їхати через Умань. По дорозі ОСОБА_10 домовився за житло в Умані. На наступний день запросили потерпілих повечеряти, перед цим випили вдвох невелику кількість горілки. З потерпілими допили цю пляшку та купували ще дві пляшки горілки, які також випили, більше і частіше пила вона та потерпіла, чоловіки ходили, курили і випивали менше. ОСОБА_10 кілька раз виходив до туалету в номері, вона також виходила. Вона сп`яніла і не дуже добре себе почувала, як вже пили каву вона не пам`ятає. За столом до цього ОСОБА_10 говорив, що це його вода і її не пити, більш нічого не пояснював. Потім вона заснула через вжитий алкоголь і вночі її розбудив ОСОБА_10 , вона побачила, що потерпіла спала поруч з нею, а її чоловік на сусідньому ліжку і хропів. ОСОБА_10 сказав, що вже зібрав речі і потрібно їхати бо є машина на Київ, а коли вона запитала за потерпілих він їй сказав, що ввечері їх попередив що вони їхатимуть, тому вона цьому не придала значення. Автомобілем вони приїхали в Київ, ОСОБА_10 зайшов в ломбард, сказав здати якісь речі, вона його чекала, а потім зайшла також, він їй дав якісь квитанції, грошей ніяких не давав і про крадіжку не повідомляв. В помешкання потерпілих вона особисто не заходила, перебувала лише в номері, таблетки ОСОБА_10 бачила, але не звертала на них увагу і на той час їх назву не знала. Про смерть потерпілого дізналася вже від поліції, пояснювала, що при обшуку в Києві слідчий тримав її у ванній кімнаті, працівники поліції ходили по квартирі без понятих до проведення обшуку. В її особистих речах ні речей потерпілих, ні грошей не було виявлено та не вилучалося, а в сумку ОСОБА_10 вона не заглядала і не знала, що в ній було.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_26 пояснила, що з 29 на 30 листопада 2020 р. була вдома. Приблизно о 3 год. хтось постукав, відчинила двері і побачила ОСОБА_27 , яка повідомила що їх обікрали, її чоловік ОСОБА_28 лежить в кімнаті. Викликали поліцію та пішли до будинку, де побачила відкриті тумбочки, розкидані речі. Потерпіла повідомила, що викрали техніку, гроші та золоті вироби. До будинку, який знімали обвинувачені, вона не заходила.

Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_14 надала показання про те, що з потерпілими знайома давно. 30.11.2020 р. її чоловіку подзвонив брат загиблого та повідомив, що сталося. І вона прийшла до потерпілих, ОСОБА_9 сказала що сталося і попросила допомогти прибрати в кімнаті, де загинув її чоловік, після проведення слідчих дій. Зібравши сміття, пішла мити підлогу і зайшла у ванну кімнату, де на підлозі біля унітазу, побачила дві столові ложки в порошкоподібній речовині білого кольору, про що повідомила потерпілу, яка викликала поліцію і через годину вони приїхали та їх вилучили.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_29 надав показання, що він працює таксистом і 29.11.2020 р. кілька разів телефонувала жінка та замовляла доставку продуктів харчування та горілки, які він привозив на вул. В. Фонтанну у м. Умань.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_30 надав показання, що 29.11.2020 р. він таксував у м. Умань, обвинувачені пізно вийшли та замовили відвести їх на вул. В. Фонтанну у м. Умань, розповідали, що щойно приїхали та просили відвезти за даною адресою, більш їх не бачив. Потім з ним проводилось впізнання вказаних осіб.

Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_31 надала показання, що вона є матір`ю потерпілої та проживає за кордоном. 29.11.2020 р. була за кордоном та по телефону розмовляла з донькою та зятем, з якими говорила майже щодня. У той день трубку взяв зять, говорив дивно не так як завжди, говорив про гриби та що вечеряють з квартирантами і сказав, що передзвонить, але не передзвонив. Вона його сама набрала, він почав дивно говорити, що донька забрала телефони і що вона спить і перестали говорити. Перетелефонувала онуку і повідомила, що щось не те, на що онук сказав, що вони вечеряли і може він перепив, після чого не могла заснути, а вранці дізналася про те, що сталося.

Допитана в якості свідка ОСОБА_32 надала показання, що вона працює лікарем психіатром та лікарем наркологом. Щодо препарату клозапін пояснила, що це психотропний препарат для лікування психіатричних захворювань, має седативний ефект, відпускається за рецептом та призначенням лікаря, приймається на ніч в таблетках і запивається водою. Вживання з алкоголем заборонено, якщо прийняти вперше і у великій дозі людина може заснути або навіть померти. Прийом призначається в таблетках, в рідині лікар не призначає.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_33 надав показання, що 30.11.2020 р. приблизно в 00 год. подзвонив замовник та попросив подобово здати квартиру, оскільки він займається таким видом діяльності. Просили на 1-2 доби здати квартиру, він погодився і під`їхав до квартири, побачив ОСОБА_25 , дані якого в нього є як наймача, який був з повненькою жінкою, прізвища якої він не знає. Попросив у нього паспорт та сфотографував його. Віддав ключі від квартири та поселив їх. На наступний день подзвонив слідчий та повідомив, що ці особи вчинили злочин і запитав чи має він ключі від квартири, він повідомив що є. Приїхали працівники поліції, запросили понятих і вони зайшли в квартиру, яку він відчинив ключами, як повноважний користувач. В квартирі нікого не було, були речі обвинувачених, в яких при поселенні була дорожня сумка та сумка як з-під ноутбука. З квартири вилучалися грошові кошти, золоті прикраси сережки, багато таблеток в блістерах, назви яких він не пам`ятає. Квартира здавалась без будь-яких сторонніх речей, також вилучався чи мобільний телефон чи коробка від нього точно не пам`ятає. Квартиру відчиняв та зачиняв сам, ключі поліції не передавав. В середині обшуку чи в кінці могла бути присутня обвинувачена, як зайшли в квартиру він її не бачив.

Незважаючи на вищенаведене, приймаючи рішення про доведеність вини обвинувачених в умисному протиправному заподіянні смерті ОСОБА_12 та кваліфікуючи їх дії за п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, суд першої інстанції не тільки не врахував усіх обставин вчиненого останніми діяння, а й не надав правильної оцінки сукупності зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення в частині правової кваліфікації дій обвинувачених, з огляду на таке.

Крім того, були безпосередньо досліджені наступні письмові докази у даному кримінальному провадженні, надані стороною обвинувачення, зокрема:

- дані протоколу прийняття заяви ОСОБА_9 про вчинені кримінальні правопорушення (т. 3, а. пр. 60);

- дані протоколу огляду місця події за адресою: АДРЕСА_3 від 30.11.2020 р. з додатками (фототаблицею) під час якого виявлено труп ОСОБА_12 , кухонний посуд, упаковку таблеток «Азалептол», в якій відсутні 6 таблеток (т. 3, а. пр. 18-27);

- дані відеозапису ОМП, що містяться на диску, згідно якого проведено огляд місця події, наслідки якого зафіксовані у протоколі ОМП, встановлена наявність блістера з таблетками «Азелептол», в якій 6 таблеток відсутні, що відображено в протоколі (т. 3, а. пр. 28);

- дані протоколу огляду трупа ОСОБА_12 та висновками судово-медичного експерта № 05-7-02/474 від 16.01.2021 р., № 05-7-02/474/31 від 16.01.2021 р. відповідно до яких причиною смерті ОСОБА_12 стало отруєння клозапіном (син. азолептином, азолептолом, лепонексом), виявлено в крові етанол, що могло відповідати легкому ступеню алкогольного сп`яніння (т. 3, а. пр. 32-35, 37-42, 106-107);

- дані протоколу пред`явлення осіб для впізнання за участю потерпілої ОСОБА_9 від 30.11.2020 р., відповідно до якого вона впізнала ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , як осіб, що винаймали в неї подобово житло та з якими вона та її чоловік напередодні події відпочивали та вживали спиртні напої, їжу, яку готували обвинувачені (т. 3, а. пр. 47-49, 50-52);

- дані протоколу ОМП від 30.11.2020 р. в ході якого оглянуто помешкання потерпілих за адресою АДРЕСА_3 та встановлено, що в житлових кімнатах загальна обстановка порушена, речі розкидані, дверцята шаф відчинені, в одній з кімнат виявлено картонну коробку з-під цукерок, про обробці якої дактилоскопічним порошком виявлено сліди пальців рук, які вилучено з місця події (т. 3, а. пр. 62-70);

- дані протоколу ОМП від 30.11.2020 р. з фототаблицями до нього, яким додатково оглянуто місце події, а саме ванну кімнату в номері, який знімали обвинувачені, та на підлозі поруч з унітазом виявлено дві металеві ложки з залишками порошкоподібної речовини білого кольору, які вилучено з місця події (т. 3, а. пр. 75-78);

- дані протоколу огляду предметів з фототаблицею до нього та постанову про визнання предметів речовими доказами у справі від 30.11.2020 р., якими оглянуто вилучені при ОМП докази та визнано їх речовими доказами у даній справі (т. 3, а. пр. 79-87, 88-89);

- дані протоколу огляду предметів з фототаблицею до нього та постанову про визнання предметів речовими доказами у справі від 30.11.2020 р., якими оглянуто вилучені при ОМП металеві ложки та визнано їх речовими доказами у даній справі (т. 3, а. пр. 90-91, 92);

- дані протоколу отримання зразків для експертизи від 30.11.2020 р., в ході якого у потерпілої ОСОБА_9 відібрано зразки крові (т. 3, а. пр. 96);

- дані протоколу отримання зразків для експертизи від 30.11.2020 р., в ході якого у потерпілої ОСОБА_9 відібрано зразки сечі (т. 3, а. пр. 97);

- дані висновку судово-медичної експертизи № 05-3-08/3135 від 20.12.2020 р., яким встановлено наявність в сечі потерпілої ОСОБА_9 клозапіну (син. азалептин, лепонекс) (т. 3, а. пр. 101-102);

- дані протоколу затримання підозрюваного від 30.11.2020 р., згідно якого в м. Києві затримано ОСОБА_10 о 18:37 год. та у останнього виявлено та вилучено три мобільні телефони iPhone 6 +, Samsung A 30S, Redmi 9c (т. 3, а. пр. 108-109);

- дані протоколу затримання підозрюваного від 30.11.2020 р., згідно якого в м. Києві затримано ОСОБА_11 о 20:33 год. (т. 3, а. пр. 113-114);

- дані протоколу невідкладного обшуку за адресою: АДРЕСА_4 , де тимчасово проживали ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , де виявлено та вилучено ноутбук «Lenovo B575» з зарядним пристроєм «Nilox», коробку від мобільного телефону «Redmi 9c», IMEI 1: НОМЕР_7 , IMEI 2: НОМЕР_8 , коробку від мобільного телефону «Samsung A30S», мобільний телефон «LG» сіро-чорного кольору IMEI 1: НОМЕР_9 , мобільний телефон «Huawei», IMEI 1: НОМЕР_10 , IMEI 2: НОМЕР_11 , дві сережки з металу жовтого кольору у формі сердець та шпилька з металу жовтого кольору, грошові кошти в сумі 30 000 грн., 60 купюр номіналом 500 грн. із зазначенням серій та номерів, планшет «Apple Ipad», 2 купюри номіналом 10 турецьких лір № С511487942, № С410329285, 1 купюра номіналом 10 англійських фунтів № СВ 15370049, 1 купюра номіналом 10 польських злотих № BS 5708862, які належать потерпілій ОСОБА_9 , паспорт громадянина України (ID-карта) на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , 11 пластинок блістерів з лікарським засобом «Азалептол клозапін» по 10 пігулок, 1 пластинка вказаного лікарського засобу, в якій знаходиться 8 пігулок та 1 пластина в якій знаходиться 4 пігулки, дві упаковки з інструкція лікарського засобу «Азалептол клозапин» (т. 3, а. пр. 118-120);

- дані протоколу огляду предмету від 1.12.2020 р. та фототаблицею до нього, якими оглянуто виявлені та вилучені речові докази у справі в ході проведеного обшуку (т. 3, а. пр. 121-122);

- дані протоколу огляду предметів від 1.12.2020 р., в ході якого оглянуто вилучені у ОСОБА_10 мобільні телефони під час його затримання (т. 3, а. пр. 140-141);

- дані ухвали суду від 1.12.2020 р., якою надано дозвіл на обшук, який був проведений без ухвали слідчого судді 30.11.2020 р. з 22:13 год. по 00:17 год. 1.12.2020 р. (т. 3, а. пр. 144-145);

- дані відеозапису з камер спостереження магазину АТБ в м. Умань, якими зафіксовано факт перебування обвинувачених в магазині приблизно 00:29 год. 29.11.2020 р. (т. 3, а. пр. 148);

- дані протоколу огляду вказаного диску з відеозаписом від 20.01.2021 р. з додатками до нього та постанови про його визнання речовим доказом у справі (т. 3, а. пр. 149-160);

- дані протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.12.2020 р., в ході якого ОСОБА_30 впізнав ОСОБА_10 , як особу яку він підвозив на вул. В. Фонтанну, буд. 65 в м. Умань (т. 3, а. пр. 178-180);

- дані протоколу пред`явлення речей для впізнання від 2.12.2020 р., в ході якого потерпіла ОСОБА_9 впізнала мобільний телефон, який належав її чоловіку ОСОБА_12 (т. 3, а. пр. 184-187);

- дані протоколу пред`явлення речей для впізнання від 2.12.2020 р., в ході якого потерпіла ОСОБА_9 впізнала планшет викрадений з її домоволодіння (т. 3, а. пр. 188-191);

- дані протоколу пред`явлення речей для впізнання від 2.12.2020 р., в ході якого потерпіла ОСОБА_9 впізнала ноутбук викрадений з її домоволодіння (т. 3, а. пр. 192-195);

- дані протоколу огляду предмету від 02.12.2020 р. в ході якого оглянуто ноутбук марки «Леново», мобільний телефон «Хуавей», мобільний телефон марки «Самсунг» та планшет «Епл» (т. 3, а. пр. 196-202);

- дані протоколу додаткового огляду предметів від 4.12.2020 р., яким додатково оглянуто мобільні телефони вилучені у ОСОБА_10 під час його затримання (т. 3, а. пр. 203-208);

- дані довідки з ПТ «Ломбард «Кредит Юніон» 14.12.2020 р., якою встановлено, що до ломбарду звертався ОСОБА_10 з приводу закладення майна, а саме золотих виробів в кількості 17 найменувань різною вагою та різних виробів та надано відеозапис з камер спостереження (т. 3, а. пр. 210-211);

- дані відеозапису з додатками до нього, наданого ломбардом, при перегляді якого вбачається, що в приміщення ломбарду спочатку зайшов ОСОБА_10 в межах бачення камери, потім підійшла ОСОБА_11 , ОСОБА_10 щось передав касиру, стояли чекали, ОСОБА_10 відходив від каси, ОСОБА_11 стояла, потім повернувся ОСОБА_10 отримав папери, підписав їх, потім отримав грошові кошти, перераховував, ОСОБА_11 знаходиться поруч, гроші поклав до кишені та вийшли з приміщення, що зафіксовано в протоколі огляду предмету від 21.01.2021 та в додатках до нього (т. 3, а. пр. 212, 213-220);

- дані постанови про визнання предмету речовим доказом від 21.01.2021 р., якою вказаний диск з відеозаписом з ломбарду визнано речовим доказом та приєднано до матеріалів провадження (т. 3, а. пр. 221-222);

- дані протоколу огляду предмету від 05.12.2020 р., яким оглянуто конверт з перекопійованими слідами пальців рук вилучених при ОМП з будинку потерпілих (т. 3, а. пр. 226-228);

- дані постанови про визнання предметів речовими доказами від 5.12.2020 р., якими визнано речовими доказами 2 сліди пальців рук та змиви з ручок комоду, вилучених при ОМП 30.11.2020 р. з домоволодіння по АДРЕСА_3 (т. 3, а. пр. 229-230);

- дані протоколу додаткового огляду предметів від 15.12.2020 р. та фототаблиця до нього, яким оглянуто вилучені блістери з медичним препаратом «Азелептол Клозапін», інструкцію до даного препарату, встановлено відсутність на двох блістерах частини таблеток на одному відсутні 2 таблетки у блістеру, на іншому відсутні 6 таблеток (т. 3, а. пр. 231-234);

- дані дослідженої інструкції до медичного препарату «Азелептол», з якої вбачається що він є антипсихотичним засобом, має ряд протипоказань, вживання препарату здійснюється в таблетках без розчинення та подріблення останніх та розведення в рідинах, серед протипоказань вживання з алкоголем та за наявності супутніх хвороб (т. 3, а. пр. 235);

- дані протоколу отримання зразків для експертизи від 22.12.2020 р., згідно якого у ОСОБА_9 , відібрано зразки крові (т. 3, а. пр. 245);

- дані протоколу отримання зразків для експертизи від 24.12.2020 р., згідно якого у ОСОБА_11 відібрано зразки слини (т. 3, а. пр. 248);

- дані протоколу отримання зразків для експертизи від 24.12.2020 р., згідно якого у ОСОБА_11 відібрано зразки крові (т. 3, а. пр. 251);

- дані протоколу отримання зразків для експертизи від 24.12.2020 р., згідно якого у ОСОБА_11 відібрано зразки слідів пальців рук (т. 4, а. пр. 3);

- дані протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 25.01.2021 р., згідно якого вбачається, що абонентські номери мобільних телефонів, які використовували ОСОБА_10 та ОСОБА_11 29.11.2020 р. обслуговувались в зоні дії станцій, які розташовані в м. Умань, а починаючи з 8:30 год. 30.11.2020 р. знаходяться в зоні дії базових станцій мобільного зв`язку, які знаходяться в м. Київ (т. 3, а. пр. 239- 242);

- дані висновку експерта з фототаблицею до нього № СЕ-19-21/136-Б від 10.02.2021 р., згідно якого на блістерах таблеток «Азалептол» в яких частково відсутні таблетки, виявлено клітини, які збігаються з генетичними ознаками зразків крові ОСОБА_10 та ОСОБА_11 (т. 4, а. пр. 71-84);

- дані висновку судової комплексної молекулярно-генетичної експертизи № КСЕ -19-21/722 від 02.03.2021 р. з фототаблицею до нього, згідно якого на стаканах, що були вилучені з місця події виявлені клітини, які збігаються з генетичними ознаками зразків крові ОСОБА_12 (т. 4, а. пр. 88-99);

- дані висновку судової молекулярно-генетичної експертизи № КСЕ -19-21/722 від 31.03.2021 р. з фототаблицею до неї, згідно якого на внутрішніх поверхнях 3 стаканів вилучених з місця події виявлено діючу речовину клозапін, що входить до складу лікарського засобу «Азалептол» (т. 4, а. пр. 100-111);

- дані висновку судової комплексної молекулярно-генетичної експертизи № КСЕ-19-21/723 від 31.03.2021 р. з фототаблицею до неї, згідно якого на поверхнях черпаків ложок виявлено діючу речовину клозапін, що входить до складу лікарського засобу «Азалептол» (т. 4, а. пр. 128-140);

- дані висновку судової дактилоскопічної експертизи № СЕ-19/124-21/29-ТР від 3.02.2021 р. з фототаблицею до неї, згідно якого слід пальця руки, який був виявлений та відкопійований з коробки з під цукерок в будинку потерпілої за адресою: м. Умань, вул. В. Фонтанній, 65 в ході проведення огляду місця події, де здійснено крадіжку майна, розмірами 13х18 мм, залишений великим пальцем лівої руки ОСОБА_34 (т. 4, а. пр. 143-160);

- дані висновку судової-товарознавчої експертизи № СЕ-19/124-21/35-ТВ від 19.01.2021 р. з фототаблицею до неї, згідно якого визначено вартість викрадених мобільних телефонів та планшету потерпілої (т. 4, а. пр. 163-171);

- дані висновку судово-психіатричної експертизи № 3 від 06.01.2021 року, відповідно до якої обвинувачена ОСОБА_11 як на момент скоєння злочину так і на час проведення експертизи є осудною, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (т. 4, а. пр. 175-177);

- дані висновку судово-психіатричної експертизи № 38 від 26.03.2021 р., відповідно до якого обвинувачений ОСОБА_10 як на момент скоєння злочину так і на час проведення експертизи є осудним, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (т. 4, а. пр. 244-248).

Дослідивши та оцінивши вказані обставини, апеляційний суд вважає, що зазначеними доказами винність ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України не доводиться.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 94 КПК України, оцінивши ці докази, прийшов до хибного висновку про те, що сторона обвинувачення довела винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, поза розумним сумнівом.

Відповідно до вимог ст. 24 КК України, прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Тобто, у ході даного кримінального провадження підлягало доказуванню те, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , під час спільного вживання алкогольних напоїв, додавши у напої чи їжу, які потім вживали ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , медичний препарат, а саме: клозапін (син. азолептин, азолептол, лепонекс), який чинить заспокійливу, пригнічувану та снодійну дію, подавлення свідомості, а при вживанні з алкоголем призводить до втрати свідомості та інших загрозливих для життя і здоров`я людини явищ, який не слід вживати з алкоголем, так як даний препарат підсилює дію алкоголю, реально та умисно усвідомлювали суспільно небезпечний їх характер, передбачали те, що внаслідок цих дій може настати смерть потерпілого та бажали настання смерті потерпілого.

Доведення цих обставин можливе було шляхом встановлення детальних обставин вчиненого діяння, у тому числі і способу вчиненого злочину із належною деталізацією дій обвинувачених у ході вчинення інкримінованих їм діянь.

Що ж стосується інших доказів, на які суд першої інстанції послався у своєму вироку на підтвердження вини обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, то вони не мають безпосереднього відношення до встановлення наявності чи відсутності суб`єктивної сторони складу зазначеного злочину, а тому апеляційний суд вважає, що дії обвинувачених неправильно кваліфіковані за вказаною нормою закону, як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Так, розмежування умисного вбивства (ст. 115 КК України) і вбивства через необережність (ст. 119 КК України) здійснюється за суб`єктивною стороною цих злочинів.

Розмежувальною ознакою між ними є форма вини. Умисел і необережність поняття, співвідношення яких має взаємовиключний характер. Вони не можуть одночасно характеризувати суб`єктивну сторону одного й того ж кримінального правопорушення вчиненого в один час одним суб`єктом щодо одного й того самого потерпілого.

Для відмежування умисного вбивства від вбивства через необережність необхідно ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування форми вини особи до вчиненого діяння.

За нормативним визначенням умисне вбивство (ст. 115 КК України) з об`єктивної сторони характеризується діянням у вигляді протиправного посягання на життя іншої людини, наслідками у вигляді смерті та причинним зв`язком між зазначеним діянням та наслідками, а з суб`єктивної сторони умисною формою вини (прямий або непрямий умисел), коли особа усвідомлює, що у результаті її дій потерпілий помре, і бажає настання смерті або свідомо припускає настання таких наслідків.

При вирішенні питання щодо визначення вини при вбивстві (спрямованості (змісту) умислу особи) необхідно виходити із сукупності всіх обставин кримінального провадження, враховувати не тільки поведінку винуватця і потерпілого напередодні злочину та їх стосунки, але й спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, локалізація, характер, механізм утворення травм та ушкоджень, їх раптовість для потерпілого, застосоване знаряддя, причини припинення діянь, а також поведінку винної особи після скоєного.

Кримінальна відповідальність за вбивство через необережність (ст. 119 КК України) настає за наявності таких самих елементів об`єктивної сторони, як і складу злочину, передбаченого ст. 115 КК України, за умови, якщо було вчинено вбивство, а за суб`єктивною стороною цей злочин проявляється в необережній формі вини у виді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості. Необережність є злочинною самовпевненістю, якщо особа передбачала можливість настання суспільне небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), але легковажно розраховувала на їх відвернення. Необережність є злочинною недбалістю, якщо особа не передбачала можливості настання суспільне небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), хоча повинна була і могла їх передбачати.

Коли особа, яка позбавила потерпілого життя, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість) або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії залежно від наслідків слід розглядати як убивство через необережність чи заподіяння необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження і кваліфікувати за ст. 119 КК України чи ст. 128 КК України.

Таким чином, при розмежуванні даних кримінальних правопорушень, під час кваліфікації необхідно враховувати в першу чергу, суб`єктивну сторону складу злочину. Тому, що чітке розмежування даних злочинів у нормах КК України полягає саме у ставленні особи до вчинення даного злочину.

Так з показань обвинуваченого ОСОБА_10 вбачається, що він вживав медичний препарат азалептол шляхом розчинення таблеток у воді, що ОСОБА_11 про це не знала. Обвинувачена ОСОБА_11 , згідно її показань, таблетки у ОСОБА_10 бачила, проте не звертала на них увагу і на той час їх назву не знала.

Разом з тим, згідно показань обвинуваченої ОСОБА_11 , які вона дала в суді першої інстанції, що коли вони запросили потерпілих повечеряти перед цим випили вдвох невелику кількість горілки. З потерпілими допили цю пляшку та купували ще дві пляшки горілки, які також випили. Коли сиділи за столом до цього, ОСОБА_10 їй говорив, що це його вода і її не пити, більш нічого не пояснював.

Таким чином, на переконання апеляційного суду, обвинувачений ОСОБА_10 , додавши у воду чи їжу препарат азалептол та поставивши цю воду на стіл, попередив ОСОБА_11 про те, щоб вона не пила цю воду, а фактично це був концентрований розчин небезпечної рідини, при цьому нічого більше не пояснив. На думку апеляційного суду, ОСОБА_10 , який стверджував що саме цим препаратом лікується, проте доказів призначення такого лікування він суду не надав, купував його за рецептом, докази цих дій також суду не надані, під час судового розгляду посилався на відповідну інструкцію до даного препарату, тобто ОСОБА_10 був достеменно обізнаним про її зміст та заперечуючи покази лікаря ОСОБА_35 , яка допитувалась місцевим судом як фахівець в медичній сфері, не міг не знати про можливу смертельну загрозу від його вживання азалептола разом з алкоголем.

Твердження ОСОБА_10 про те, що потерпілі могли цей препарат випадково вжити без його відома, що він приготував цей розчин препарату у воді будучи ще у Львові і у такий спосіб його вживав, апеляційний суд вважає неспроможними та такими, що не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до даних протоколу ОМП, згідно якого у ванній кімнаті виявлено блістер з відсутньою частиною пігулок, а також металеві ложки на поверхні яких виявлені сліди медичного препарату азалептол, що свідчить про його подрібнення та приготування в межах того житлового приміщення безпосередньо перед вчиненням злочину.

Згідно інструкції до використання препарату «азалептол», його вживання здійснюється у формі таблеток, а не шляхом їх розчинення у воді, після проведення ряду досліджень у не великих дозах за наявності певних хвороб та під наглядом лікаря. Таким чином, обвинувачені не будучи відповідними медичними фахівцями, не будучи обізнаними про фактичний стан здоров`я потерпілого та будучи ознайомленими з властивостями даного препарату, не передбачали можливості настання суспільне небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), хоча повинні були і могли їх передбачати ( злочинна недбалість)

Отже, ОСОБА_10 розробив план злочинних дій направлений на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, залучив до нього ОСОБА_11 , а спосіб вчинення кримінального правопорушення вибрав шляхом додавання до напоїв або їжі під надуманими причинами, зокрема, що «обвинувачені вдячні потерпілим, які їх пізно прийняли», проте не з метою позбавлення життя потерпілих, а з метою введення потерпілих у стан втрати свідомості або близького до такого, для полегшення скоєння злочину проти власності, а медичного препарату - клозапін (син. азолептин, азолептол, лепонекс), що чинить заспокійливу, пригнічувану та снодійну дію, подавлення свідомості, а при вживанні з алкоголем призводить до втрати свідомості та інших загрозливих для життя і здоров`я людини явищ, який не слід вживати з алкоголем, так як даний препарат підсилює дію алкоголю, в результаті чого ОСОБА_9 стала непритомною, а ОСОБА_12 помер внаслідок отруєння клозапіном (син. азолептином, азолептолом, лепонексом), після чого заволоділи майном подружжя ОСОБА_13 .

Фактично, в ході кримінального провадження встановлено те, що 29.11.2020 р. приблизно о 21:00 год. на другому поверсі гаража, який знаходиться у дворі буд. АДРЕСА_3 та облаштований в житло, під час спільного вживання їжі та алкогольних напоїв із власниками зазначеного домоволодіння ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , ОСОБА_10 за попередньою змовою зі ОСОБА_11 , з метою полегшення скоєння злочину проти власності, а саме заволодіння майном подружжя ОСОБА_13 , достовірно знаючи, що цей медичний препарат становить небезпеку для життя ОСОБА_9 та ОСОБА_12 та спричинить втрату свідомості потерпілих, додали у напої чи їжу ОСОБА_9 та ОСОБА_12 медичний препарат, а саме: клозапін (син. азолептин, азолептол, лепонекс), який чинить заспокійливу, пригнічувану та снодійну дію, подавлення свідомості, а при вживанні з алкоголем призводить до втрати свідомості та інших загрозливих для життя і здоров`я людини явищ, який не слід вживати з алкоголем, так як даний препарат підсилює дію алкоголю, в результаті чого ОСОБА_9 стала непритомною, а ОСОБА_12 помер внаслідок отруєння клозапіном, тобто вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої ОСОБА_36 , поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 , вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, після чого заволоділи майном подружжя ОСОБА_13 , яке знаходилось в житловій кімнаті гаражу, а також в самому житловому будинку за цією адресою на загальну суму 153 446 грн. 23 коп., а також вчинили вбивство ОСОБА_12 через необережність.

Суд першої інстанції, обґрунтовуючи кваліфікацію дій обвинувачених, у вироку вказав, що обвинувачені, не будучи відповідними медичними фахівцями, не будучи обізнаними про фактичний стан здоров`я потерпілого та будучи ознайомленими з властивостями даного препарату, не могли не знати, тобто свідомо допускали, що від передозування даним препаратом може настати смерть людини, що власне і сталося.

Таке обґрунтування судом першої інстанції непрямого умислу на вчинення умисного вбивства викликає сумніви, оскільки воно не в повній мірі ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах та фактично перекликається з таким видом необережності, як кримінальна протиправна недбалість, поняття якої наведене в ч. 3 ст. 25 КК України, і полягає в тому, що особа не передбачала можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинна була і могла їх передбачити.

Приймаючи до уваги, обставини вчинених обвинуваченими діяння, які були встановлені під час апеляційного розгляду та які характеризують суб`єктивну сторону їх дій, апеляційний суд вважає необхідним перекваліфікувати дії обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 119 КК України, яка встановлює відповідальність за вбивство, вчинене через необережність, оскільки останні вчинили дії, внаслідок яких потерпілий ОСОБА_12 помер, обвинувачені не передбачали можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинні і могли їх передбачити.

Стосовно епізоду заволодіння чужим майном апеляційний суд вважає, необхідним з урахуванням того, що обвинувачені отруїли потерпілих, тобто вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із насильством небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу (розбій) стосовно потерпілої ОСОБА_9 , поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень стосовно потерпілого ОСОБА_12 , які призвели до вбивства вчиненого через необережність, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, кваліфікувати їх дії за ч. 4 ст. 187 КК України.

При цьому апеляційний суд вважає потрібним наголосити на тому, що вказана речовина клозапін була додана і її вживала також потерпіла ОСОБА_9 , яка це підтвердила тому, що раптово заснула, а коли вона прокинулась після вечері, то погано себе почувала, що свідчить про дію на її організм отрути.

Так, згідно даних висновку судової молекулярно-генетичної експертизи № КСЕ-19-21/722 від 31.03.2021 р., на внутрішніх поверхнях стаканів вилучених з місця події виявлено діючу речовину клозапін, що входить до складу лікарського засобу «азалептол».

Оскільки 30.11.2020 р. за місцем пригоди виявлено чотири стакани, в трьох з яких, згідно експертного висновку, наявні залишки препарату «азалептол», тобто встановлено, що вживали препарат три особи потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та обвинувачена ОСОБА_11 , то ці дані також свідчать про відсутність умислу саме на заподіяння смерті потерпілим, оскільки обвинувачені не мали на меті заподіяти шкоду здоров`ю ОСОБА_11 , тому що після скоєного отруєння медичним препаратом він розбудив ОСОБА_11 , разом з нею заволоділи чужим майном та поїхали до м. Києва.

Разом з тим, з матеріалів провадження вбачається, що згідно висновку експерта № СЕ -19-21/136-Б від 10.02.2021р., на блістерах таблеток «азалептол», в яких частково відсутні таблетки, виявлено клітини, які збігаються з генетичними ознаками зразків крові ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , що на переконання апеляційного суду свідчить про те, що вони доторкались до цього блістера, брали ці пігулки, які в подальшому були додані до напоїв або їжі, яку вживали потерпілі та що призвело до їх отруєння та смерті потерпілого ОСОБА_12 , що в свою чергу, свідчить про наявність єдиного умислу у діях ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

В матеріалах справи наявні докази, які доводять наявність єдиного умислу в ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на вчинення розбійного нападу на потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , зокрема дані показань: потерпілої ОСОБА_9 про те, що обвинувачені дивно поводилися під час вечері та вживання алкоголю, кілька разів про щось шепотілися, за столом майже нічого не їли і говорили, що не голодні, на столі було дві пляшки солодкої води, іншої якоїсь води не було і вона не бачила щоб обвинувачений щось пив з окремої пляшки і він про це нічого не казав, її чоловік ОСОБА_12 неодноразово нагадував ОСОБА_21 ( ОСОБА_10 ) надати свій паспорт, щоб він його сфотографував, але він всіляко цього уникав і вона так і не бачила, щоб ОСОБА_10 його надав, повідомила, що ні вона, ні її чоловік лікарський препарат «азелептол» не вживали та його у них не було в домоволодінні. Висновком експерта № СЕ -19-21/136-Б від 10.02.2021р. на блістерах таблеток «азалептол», в яких частково відсутні таблетки, виявлено клітини, які збігаються з генетичними ознаками зразків крові ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , що свідчить про обізнаність та вчинення обвинуваченою певних дій, спрямованих на виконання спільного умислу, тобто безпосередньо сприяла застосуванню насильства, а потім і скористалися ним для заволодіння майном потерпілих.

Крім того, апеляційний суд вважає необхідним зазначити, що відповідно до п. 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 6.11.2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності», злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

Як вбачається з матеріалів провадження, достовірно встановлений факт застосування обвинуваченими до потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_9 насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я, яке проявилося в отруєнні потерпілих препаратом клозапін (син. азолептином, азолептолом, лепонексом), в результаті чого потерпіла ОСОБА_9 стала непритомною, а стосовно потерпілого ОСОБА_12 - поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, внаслідок яких він помер від отруєння клозапіном (син. азолептином, азолептолом, лепонексом).

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов переконливого та цілком обґрунтованого висновку, що дії ОСОБА_10 були об`єднані з діями ОСОБА_11 єдиним умислом та вона була обізнана про спільний план дій.

Апеляційний суд вважає доведеним, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 187 та ч. 1 ст. 119 КК України вчинені обвинуваченими у їхній співучасті та за попередньою змовою, оскільки прибувши разом з м. Львова, маючи при собі значний обсяг сильнодіючого медичного препарату, влаштувавши за наполегливим власним проханням вечерю з потерпілими в орендованому номері, таємно додали в напої та їжу значну кількість сильнодіючого та небезпечного медичного препарату, обвинувачені заволоділи особистим майном потерпілої ОСОБА_9 , яка перебувала під дією даного препарату, ключом відкрили домоволодіння, проникли до житла потерпілих, обшукали домоволодіння та приміщення і сховища у ньому, про що свідчить загальний вигляд помешкання згідно протоколу ОМП. Заволоділи технікою, золотими виробами, грошовими коштами, що доводиться показами потерпілої, вилученими мобільними телефонами у ОСОБА_10 , протоколом обшуку знятої обвинуваченими квартири в м. Києві, випискою золотих виробів з ломбарду, які здав ОСОБА_10 . Перебування обвинуваченої ОСОБА_11 у будинку потерпілих, не зважаючи на її заперечення, доводиться протоколом ОМП, в ході якого вилучено сліди пальців рук обвинуваченої на коробці з-під цукерок в кімнаті потерпілих і належність цих слідів пальців ОСОБА_11 , яка встановлена висновком дактилоскопічної експертизи. Після чого поїхали в м. Київ, де разом викрадені золоті речі здали до ломбарду, що доводиться відеозаписом з камер відеоспостереження цих подій наданих ломбардом, після чого частина речей та майна потерпілих була виявлена в ході обшуку за місцем оренди квартири обвинуваченими, що доводиться відповідним протоколом обшуку. Таким чином, безумовно встановлено та підтверджено належними доказами, що обвинувачені діяли злагоджено та разом заподіяли смерть людині та після вчинення нападу заволоділи майном потерпілих.

Суд апеляційної інстанції вважає вірним висновок місцевого суду про відсутність істотних порушень вимог КПК України при складанні протоколу огляду місця події та проведенні даної слідчої дії (т. 3, а. пр. 75-78) та щодо доводів ОСОБА_10 про те, що при проведенні попереднього ОМП ложки у ванній кімнаті не виявлялися і на підлозі не знаходилися, що підтверджує відеозапис до попереднього протоколу ОМП, а тому вважав, що даний доказ «підкинули» на місце події з метою його звинувачення у вчинення злочину якого він не вчиняв, проте не вказує хто саме міг вчинити такі протиправні дії.

Апеляційний суд вважає, що місцевий суд, переглянувши відеозапис протоколу ОМП від 30.11.2020 р. у судовому засіданні та протокол ОМП з фототаблицею до нього встановив, що дійсно, безпосередньо на місці, на якому сфотографовано вилучені ложки, таких ложок в тому ж місті на відеозаписі ОМП не видно. Місцевий суд, з метою перевірки цих обставин, допитав свідка ОСОБА_14 , яка будучи попередженою про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, суду пояснила, що саме вона під час прибирання біля унітазу виявила дані металеві ложки з білою речовиною, зрозуміла, що вони можуть мати значення для справи та повідомила потерпілу, яка згодом повідомила поліцію.

З огляду на викладене, місцевий суд не встановив істотних порушень вимог КПК України при складенні вказаного протоколу та проведенні даної слідчої дії, оскільки дані ложки могли знаходитися за межами огляду відеокамери при первинному огляді та після їх виявлення ОСОБА_14 під час прибирання могли бути переміщеними.

З таким висновком погоджується апеляційний суд, вважаючи його вірним та обґрунтованим.

Крім того, відповідно до даних висновку судової комплексної молекулярно-генетичної експертизи № КСЕ-19-21/723 від 31.03.2021 р. з фототаблицею до неї, на поверхнях черпаків ложок, які були виявлені при додатковому огляді місця події, виявлено діючу речовину клозапін, що входить до складу лікарського засобу «азалептол» (т. 4, а. пр. 128-140), що узгоджується з встановленими фактичними обставинами кримінального провадження та не протирічить іншим доказам у цьому провадженні.

При цьому, також вбачається, що протокол огляду місця події від 30.11.2020 р. у ванній кімнаті в буд. АДРЕСА_3 , який належить потерпілим, був проведений за участю двох понятих: ОСОБА_37 та ОСОБА_38 , які його підписали та засвідчили, що зазначені у ньому відомості відповідають дійсності та є правдивими. Зауважень при складанні протоколу не надійшло.

Таким чином, у суду апеляційної інстанції відсутні підстави не довіряти даним цього протоколу, як і даним показань свідка ОСОБА_14 .

Суд апеляційної інстанції вважає, що місцевий суд дійшов вірного висновку, що доводи обвинувачених про визнання не допустимими ряду доказів, а саме: протоколів впізнання обвинувачених за фотокартками, зокрема за фото ОСОБА_11 , які на їх думку зроблені під час затримання останньої, а впізнання за цим фото здійснювалося в м. Умані, а тому порушено порядок отримання відповідного фото, що свідчить про фальшування доказів, місцевий суд обґрунтовано не взяв до уваги і з цим погоджується суд апеляційної інстанції, оскільки дійсно нормами чинного КПК України не встановлений порядок отримання відповідних фото для проведення даної слідчої дії і відображення даної інформації в протоколі також не передбачено.

Так, вимогами ч. ч. 6 та 7 ст. 228 КПК України визначений порядок проведення впізнання особи за фотознімками. Зокрема, вказано, що за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах 1 і 2 цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання. Фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

Отже, як вбачається зі змісту вказаної норми закону, чинний КПК України не визначає конкретного порядку отримання органом досудового розслідування фотознімків, за якими буде проводитись впізнання, а також необхідності відображення у протоколі слідчої дії даних про походження таких фотознімків. Тому відсутність таких даних не може розглядатися як порушення вимог процесуального закону. Зазначене узгоджується з позицією Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеній у постанові від 2.10.2019 р. (справа № 591/2374/17, провадження 51-2751км19).

Апеляційний суд погоджується з висновком місцевого суду про те, що на наданих фото в протоколі впізнання зображена обвинувачена і саме її впізнала потерпіла, а тому порушень вимог КПК України в даному випадку суд не вбачав, як не вбачає їх і апеляційний суд,

Що стосується того, що обвинуваченими було заявлено клопотання про визнання недопустимим доказом - протоколу обшуку від 30.11.2020 р., оскільки на їх думку допущено суттєві порушення, зокрема обшук проведено без власника квартири, ОСОБА_11 не залучено як учасника обшуку, оскільки вона перебувала в квартирі під час його проведення, працівники поліції зайшли до квартири без понятих, ходили по кімнатах, а тому могли «підкинути» речові докази до квартири, то суд першої інстанції з даного приводу прийняв цілком обґрунтоване та вірне рішення про безпідставність таких доводів і з цим погоджується апеляційний суд, оскільки дана слідча дія була проведена у відповідності до вимог КПК України.

Так, цей обшук проводився за згодою суборендаря квартири, який займається відповідним видом підприємницької діяльності, про що в матеріалах справи наявна його письмова згода (т. 3, а. пр. 117), допитаний в якості свідка ОСОБА_33 підтвердив обставини зазначені у відповідному протоколі обшуку, повідомив суд, що за його згодою працівники поліції проводили відповідну слідчу дію, обвинувачену на початку слідчої дії в квартирі він не бачив, не виключає, що вона потім була, але точно сказати не може, квартиру своїми ключами відчиняв він, потім одразу запросили понятих і всі зайшли до квартири. Правомірність проведення обшуку підтверджена ухвалою слідчого судді (т. 3, а. пр. 144-145), яка наявна в матеріалах провадження, а тому сумніву у допустимості даного доказу у суду не має і дані клопотання обвинувачених є необґрунтованими належним чином та направлені на уникнення від притягнення до відповідальності.

Апеляційний суд повністю погоджується з такою оцінкою протоколу обшуку на предмет допустимості та належності цього доказу та вважає, що права і свободи громадянина не були порушені при його проведенні, а тому даний доказ є належним, допустимим, достовірним, який і сам по собі, і в сукупності з іншими доказами доводить вину обох обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України.

Суд апеляційної інстанції вважає вірним висновок місцевого суду з приводу доводів ОСОБА_10 про те, що потерпілою ОСОБА_9 не доведено, заявлену кількість викраденого майна, а саме золотих виробів, яка на його думку, була значно менша ніж в пред`явленому обвинуваченні, визнаючи лише ті золоті вироби, які він здав до ломбарду та які були виявлені в його речах, тому що місцевий суд дійшов висновку, що оскільки потерпіла була попереджена про кримінальну відповідальність за неправдиве повідомлення про злочин, за дачу неправдивих показань, повідомила відповідну інформацію про обсяг викраденого майна, до матеріалів справи додала, як фізичні бирки з золотих прикрас, так і фотографії на яких вона та її родина зображена з відповідними золотими прикрасами (т. 4, а. пр. 225-231), а тому у місцевого суду були відсутні сумніви щодо їх наявності у потерпілої, і обвинувачені з моменту вчинення злочину та до моменту безпосереднього затримання мали достатньо часу щоб розпорядитися викраденим на власний розсуд, про що свідчить здача частини виробів до ломбарду та виявлення частини виробів у орендованій квартирі, а тому дані доводи обвинуваченого на думку як місцевого, так і апеляційного суду не заслуговують на увагу, оскільки апеляційний суд повністю погоджується з таким висновком.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про призначення більш суворого покарання обвинуваченим ОСОБА_10 ОСОБА_11 , а саме 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна у зв`язку з невідповідністю призначених покарань тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особам обвинувачених через м`якість, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував відомості про обох обвинувачених та те що вчинені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 кримінальні правопорушення є особливо тяжким та тяжким злочинами і являють собою підвищену небезпеку для суспільства, то апеляційний суд вважає, що ці доводи до задоволення не підлягають з огляду на наступне.

Як встановив апеляційний суд, належними та допустимими доказами у даному кримінальному провадженні у їх сукупності повністю доведена вина обвинуваченого ОСОБА_10 та обвинуваченої ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених саме ч. 4 ст. 187 та ч. 1 ст. 119 КК України, тобто не підтвердилось висунуте прокурором обвинувачення у більш тяжких злочинах, а тому доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення обом обвинуваченим більш суворого покарання, ніж призначене місцевим судом, є неприйнятними, адже не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження й положеннях закону і задоволенню не підлягають, також зважаючи на те, що суд апеляційної інстанції у цьому провадженні буде самостійно призначати обвинуваченим покарання і апеляційний суд не пов`язаний рішенням суду першої інстанції, яке викладене у його вироку.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, воно не має на меті завдати фізичних страждань або приниження людської гідності засудженого.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченим, згідно ст. 66 КК України, апеляційним судом не встановлено. Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_10 , згідно ст. 67 КК України, апеляційний суд визнає рецидив злочинів. Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_11 , згідно ст. 67 КК України, судом не встановлено.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , апеляційний суд враховує ступінь тяжкості скоєних ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії особливо тяжкого та нетяжкого злочинів; відсутність обставин, які пом`якшують покарання та наявність обставини, що обтяжує покарання, відповідно до ст. 67 КК України рецидив злочинів; невідворотність наслідків у вигляді смерті потерпілого ОСОБА_12 ; відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має не зняті та не погашені судимості, є батьком малолітньої дитини, не працює, без зареєстрованого місця проживання, під наглядом лікаря нарколога не перебуває, з 2001 по 2005 рік перебував під наглядом психіатра з приводу соціалізованого розладу поведінки, згідно висновку психіатричної експертизи осудний, примусових заходів медичного характеру не потребує; відношення до скоєного, який частково визнав вину в частині вчинення крадіжки частини грошових коштів та майна потерпілих та не визнав свою вину в розбійному нападі та вбивстві, вчиненому через необережність, відсутність щирого каяття; позицію сторін судового провадження щодо необхідної міри покарання; особливості й обставини вчинення злочинів, оскільки дана категорія кримінальних правопорушень викликає значний суспільний резонанс та несе підвищену небезпеку для суспільства, оскільки вони спрямовані проти життя та здоров`я особи та направлені на протиправне заволодінням майном громадян, і у зв`язку з цим дійшов висновку про те, що його виправлення та перевиховання можливе лише при призначенні покарання у виді реального позбавлення волі з ізоляцією від суспільства на строк за ч. 1 ст. 119 КК України у виді 5 років позбавлення волі, а за ч. 4 ст. 187 КК України у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна, оскільки кримінальне правопорушення були скоєне з корисливих мотивів.

Зазначене покарання апеляційний суд вважає справедливим, таким, що відповідатиме тяжкості вчинених злочинів, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також таким, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

При призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_11 , апеляційний суд враховує ступінь тяжкості скоєних нею кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії особливо тяжкого та нетяжкого злочинів; відсутність обставин як тих, що пом`якшують покарання так і тих, що обтяжують покарання; невідворотність наслідків у вигляді смерті потерпілого ОСОБА_12 ; відомості про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, не одружена, є матір`ю неповнолітньої дитини, під наглядом лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, згідно висновку судово-психіатричної експертизи є осудною; відношення нею до скоєного, яка не визнала себе винною повністю та не розкаялася у скоєному, тобто не визнання вини, відсутність щирого каяття; позицію сторін судового провадження щодо необхідної міри покарання; особливості й обставини вчинення злочинів, оскільки дана категорія кримінальних правопорушень викликає значний суспільний резонанс та несе підвищену небезпеку для суспільства, оскільки вони спрямовані проти життя та здоров`я особи та направлені на протиправне заволодінням майном громадян, та у зв`язку з цим дійшов висновку про те, що її виправлення та перевиховання можливе лише при призначенні покарання у виді реального позбавлення волі з ізоляцією від суспільства на строк за ч. 1 ст. 119 КК України у виді 5 років позбавлення волі, а за ч. 4 ст. 187 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, оскільки кримінальне правопорушення вчинене з корисливих мотивів.

Таке покарання апеляційний суд вважає справедливим, таким, що відповідатиме тяжкості вчинених злочинів, сприятиме виправленню обвинуваченої та попередженню вчинення нею нових злочинів, а також таким, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

При цьому апеляційний суд вважає необхідним наголосити на тому, що він дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_10 більш суворого покарання ніж обвинуваченій ОСОБА_11 , тому що з матеріалів провадження та зібраних у провадженні доказів вбачається, що саме обвинувачений ОСОБА_10 вчиняв більше дій і організував вчинення вказаних кримінальних правопорушень.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, ступені тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи винних, думку потерпілої, апеляційний суд приходить до висновку, що необхідним й достатнім для виправлення і запобігання вчинення обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 нових кримінальних правопорушень буде покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, яке необхідно призначити на строк в межах санкцій частин статей, за якими кваліфіковано їх діяння, із застосуванням вимог ст. 70 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409 та 419 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Вирок Черкаського райсуду Черкаської обл. від 15.05.2023 р. стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 змінити.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_10 з п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 та ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 4 ст. 187 та ч. 1 ст. 119 КК України, визнавши його винуватим за цими статтями та призначити йому покарання:

- за ч. 4 ст. 187 КК України 12 (дванадцять) років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч. 1 ст. 119 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_10 засудженим до 12 (дванадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Зарахувати у строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_10 строк його попереднього ув`язнення з 30.11.2020 р. по день набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_10 рахувати з моменту набрання вироком законної сили.

Перекваліфікувати дії обвинуваченої ОСОБА_11 з п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 та ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 4 ст. 187 та ч. 1 ст. 119 КК України, визнавши її винуватою за цими статтями та призначити їй покарання:

- за ч. 4 ст. 187 КК України 10 (десять) років позбавлення волі з конфіскацією майна; - за ч. 1 ст. 119 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_11 засудженою до 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Зарахувати у строк відбуття покарання обвинуваченій ОСОБА_11 строк її попереднього ув`язнення з 30.11.2020 р. по день набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання обвинуваченій ОСОБА_11 рахувати з моменту набрання вироком законної сили.

Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково, апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченої ОСОБА_11 залишити без задоволення, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_11 задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора Уманської окружної прокуратури Черкаської області ОСОБА_17 залишити без задоволення.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення апеляційної інстанції, а засудженими які утримуються під вартою в той самий строк з моменту вручення їм ухвали суду.

Головуючий

Судді