Справа №585/4320/23 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/471/25 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
ВИРОК

Іменем України

"09" квітня 2025 р. колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 585/4320/23 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 03.09.2024, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Маріуполь Донецької області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

установила:

У поданій апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким скасувати вирок суду та на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190 КК: епізод від 02.04.2022 за фактом заволодіння грошовими коштами ОСОБА_12 в сумі 1420 грн; епізод від 28.09.2022 за фактом заволодіння грошовими коштами ОСОБА_13 в сумі 1420 грн; епізод від 29.09.2022 за фактом заволодіння грошовими коштами ОСОБА_14 в сумі 2000 грн; епізод від 29.09.2022 за фактом заволодіння грошовими коштами ОСОБА_15 в сумі 2000 грн; епізод від 29.09.2022 за фактом заволодіння грошовими коштами ОСОБА_16 в сумі 1500 грн; епізод від 04.10.2022 за фактом заволодіння грошовими коштами ОСОБА_17 в сумі 2000 грн; епізод від 04.10.2022 за фактом заволодіння грошовими коштами ОСОБА_18 в сумі 2000 грн; епізод від 04.10.2022 за фактом заволодіння грошовими коштами ОСОБА_19 в сумі 1500 грн; епізод від 07.10.2022 за фактом заволодіння грошовими коштами ОСОБА_20 в сумі 1000 грн; епізод від 07.10.2022 за фактом заволодіння грошовими коштами ОСОБА_21 в сумі 1500 грн; епізод від 07.10.2022 за фактом заволодіння грошовими коштами ОСОБА_22 в сумі 750 грн; епізод від 18.11.2022 за фактом заволодіння грошовими коштами ОСОБА_23 в сумі 2000 грн; епізод від 09.10.2022 за фактом заволодіння грошовими коштами ОСОБА_24 в сумі 2000 грн; епізод від 01.11.2022 за фактом заволодіння грошовими коштами ОСОБА_25 в сумі 1500 грн; епізод від 16.11.2022 за фактом заволодіння грошовими коштами ОСОБА_26 в сумі 1000 грн; епізод від 18.11.2022 за фактом заволодіння грошовими коштами ОСОБА_27 в сумі 2000 грн; епізод від 18.11.2022 за фактом заволодіння грошовими коштами ОСОБА_28 в сумі 1000 грн.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 3 ст. 190 КК (за епізодами заволодіння грошовими коштами від 12.10.2022, належними ОСОБА_29 у сумі 2500, від 04.10.2022, належними ОСОБА_30 у сумі 14000 грн, від 06.11.2022, належними ОСОБА_31 у сумі 9000 грн) до призначеного судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК до призначеного судом першої інстанції покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 26.05.2021 та призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців. В іншій частині вирок залишити без змін. Вимоги обгрунтовані тим, що розмір грошових коштів, якими обвинувачений заволодів за частиною епізодів шахрайства, не утворюють складу цього правопорушення. Крім того, остаточне покарання обвинуваченому має бути призначене за сукупністю вироків, а не на підставі ч. 4 ст. 70 КК.

Вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 03.09.2024 ОСОБА_10 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК (у ред. Закону № 2617-VIII від 22.11.2018), і йому призначене покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком, та вироком Полтавського апеляційного суду від 05.04.2023, остаточно призначене ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць. У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховано ОСОБА_10 частково відбуте покарання за вироком Полтавського апеляційного суду від 05.04.2023.

Згідно вироку, ОСОБА_10 з використанням електронно-обчислювальної техніки шляхом обману 02.04.2022 заволодів грошовими коштами ОСОБА_12 в сумі 1420 грн, 28.09.2022 заволодів грошовими коштами ОСОБА_13 в сумі 1500 грн, 29.09.2022 заволодів грошовими коштами ОСОБА_14 в сумі 2000 грн, 29.09.2022 заволодів грошовими коштами ОСОБА_15 в сумі 2000 грн, 29.09.2022 заволодів грошовими коштами ОСОБА_16 в сумі 1500 грн, 04.10.2022 заволодів грошовими коштами ОСОБА_17 в сумі 2000 грн, 04.10.2022 заволодів грошовими коштами ОСОБА_18 в сумі 2000 грн, 04.10.2022 заволодів грошовими коштами ОСОБА_19 в сумі 1500 грн, 07.10.2022 заволодів грошовими коштами ОСОБА_20 в сумі 1000 грн, 07.10.2022 заволодів грошовими коштами ОСОБА_21 в сумі 1500 грн, 07.10.2022 заволодів грошовими коштами ОСОБА_22 в сумі 750 грн, 12.10.2022 заволодів грошовими коштами ОСОБА_29 у сумі 2500 грн, 04.10.2022 заволодів грошовими коштами ОСОБА_32 у сумі 12500 грн, 18.11.2022 заволодів грошовими коштами ОСОБА_23 в сумі 2000 грн, 09.10.2022 заволодів грошовими коштами ОСОБА_24 в сумі 2000 грн, 01.11.2022 заволодів грошовими коштами ОСОБА_25 в сумі 1500 грн, 061.11.2022 заволодів грошовими коштами ОСОБА_33 у сумі 9000 грн, 16.11.2022 заволодів грошовими коштами ОСОБА_26 в сумі 1000 грн, 18.11.2022 заволодів грошовими коштами ОСОБА_27 в сумі 2000 грн, 18.11.2022 заволодів грошовими коштами ОСОБА_28 в сумі 1000 грн.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора ОСОБА_9 , яка підтримала апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого ОСОБА_10 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти, що пом`якшують або скасовують відповідальність, мають зворотну дію в часі. При цьому Кримінальний кодекс України визначає, які суспільно небезпечні діяння є кримінальними правопорушеннями та які покарання застосовуються до осіб, що їх вчинили (ч. 2 ст. 1 КК), а підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого КК (ч. 1 ст. 2 КК).

Кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності (ч. 2, 3 ст. 4 КК).

Відповідно ч. 1 ст. 3 КК, законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права, а згідно ч. 1, 3 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

09.08.2024 набрав чинності ЗУ «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18.07.2024 № 3886-IX, яким ст. 51 КУпАП викладено у новій редакцій та встановлено, що максимальний розмір викраденого майна для кваліфікації дій особи як дрібне викрадення чужого майна шляхом шахрайства за ч. 2 ст. 51 КУпАП не може перевищувати двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно п. 5 підрозділу 1 розділу XX ПК, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року (розмір, якої дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, оскільки прожитковий мінімум для працездатної особи станом на 01.01.2022 становив 2481 грн, тоді як за епізодами заволодіння грошовими коштами шляхом шахрайства від 02.04.2022 ОСОБА_12 , від 28.09.2022 ОСОБА_13 , від 29.09.2022 ОСОБА_14 , від 29.09.2022 ОСОБА_15 , від 29.09.2022 ОСОБА_16 , від 04.10.2022 ОСОБА_17 , від 04.10.2022 ОСОБА_18 , від 04.10.2022 ОСОБА_19 , від 07.10.2022 ОСОБА_20 , від 07.10.2022 ОСОБА_21 , від 07.10.2022 ОСОБА_22 , від 18.11.2022 ОСОБА_23 , від 09.10.2022 ОСОБА_24 , від 01.11.2022 ОСОБА_25 , від 16.11.2022 ОСОБА_26 , від 18.11.2022 ОСОБА_27 , від 18.11.2022 ОСОБА_28 , станом на день ухвалення судом першої інстанції вироку могло бути лише підставою адміністративної відповідальності.

Положеннями п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК встановлено, що кримінальне провадження закривається, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, тому колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження за вказаними епізодами шахрайства.

Крім того, відповідно ч. 1 ст. 70 КК, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, а згідно ч. 4 цієї норми закону, За правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. (ч. 1 ст. 71 КК).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 26.05.2021 ОСОБА_10 був засуджений за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік. На підставі ч. 4 ст. 70 КК ОСОБА_10 остаточно призначене покарання у виді позбавлення волі строком 13 років.

Вироком Полтавського апеляційного суду від 05.04.2023 вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 26.05.2021 скасовано в частині призначення остаточного покарання та ухвалено вважати його засудженим за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік, і на підставі ч. 1 ст. 71 КК призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.

Всі кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 190 КК, за вироком, що оскаржується, вчинені ОСОБА_10 у 2022 р., тобто після ухвалення відносно нього вироку Роменського міськрайонного суду Сумської області від 26.05.2021 та до ухвалення вироку Полтавського апеляційного суду від 05.04.2023.

При визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили: а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст.70 КК (за сукупністю злочинів); б) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК (за сукупністю вироків). При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК, оскільки в такому разі апеляційний суд не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вироку в цій частині, а навпаки посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально (постанова об`єднаної палати ККС ВС від 01.06.2020 у справі № 766/39/17).

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання повинен був керуватися ч. 1 ст. 71 КК, яка встановлює правила призначення покарання за сукупністю вироків, визначивши його шляхом повного чи часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 26.05.2021, а не ч. 4 ст. 70 КК, яка регламентує призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень і яка вимагає, щоб кримінальні правопорушення були вчинені до ухвалення попереднього вироку.

Відповідно п. 4 ч. 1, ст. 409 КПК підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Положеннями п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК передбачено, що у разі необхідності застосування більш суворого покарання суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, кримінальне провадження за епізодами шахрайства, у яких сума грошових коштів не утворює складу кримінального правопорушення, закрити, та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 3 ст. 190 КК (епізод від 12.10.2022 за фактом заволодіння грошовими коштами ОСОБА_29 у сумі 2500 грн; епізод від 04.10.2022 за фактом заволодіння грошовими коштами ОСОБА_32 у сумі 14000 грн; епізод від 06.11.2022 за фактом заволодіння грошовими коштами ОСОБА_33 у сумі 9000 грн) до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки, так як враховуючи фактичні обставини кримінального провадження, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, визначене судом першої інстанції є необхідним й достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Остаточне покарання ОСОБА_10 необхідно призначити за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК, приєднавши частково до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки невідбуту частину покарання за вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 26.05.2021, який 05.04.2023 скасований Полтавським апеляційним судом в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку.

Також з резолютивної частини вироку суду першої інстанції підлягає виключенню вказівка суду про зарахування ОСОБА_10 у строк покарання відбуте ним частково покарання за вироком Полтавського апеляційного суду від 05.04.2023, оскільки положеннями ст. 71 КК такого зарахування не передбачено.

Строк відбування покарання слід рахувати з 09.04.2025.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді судом першої інстанції цього кримінального провадження не встановлено, тому в цій частині апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 420 КПК України,

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 03.09.2024 відносно ОСОБА_34 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_34 за ч. 3 ст. 190 КК України (епізод від 02.04.2022 за фактом заволодіння грошовими коштами ОСОБА_12 в сумі 1420 грн; епізод від 28.09.2022 за фактом заволодіння грошовими коштами ОСОБА_13 в сумі 1500 грн; епізод від 29.09.2022 за фактом заволодіння грошовими коштами ОСОБА_14 в сумі 2000 грн; епізод від 29.09.2022 за фактом заволодіння грошовими коштами ОСОБА_15 в сумі 2000 грн; епізод від 29.09.2022 за фактом заволодіння грошовими коштами ОСОБА_16 в сумі 1500 грн; епізод від 04.10.2022 за фактом заволодіння грошовими коштами ОСОБА_17 в сумі 2000 грн; епізод від 04.10.2022 за фактом заволодіння грошовими коштами ОСОБА_18 в сумі 2000 грн; епізод від 04.10.2022 за фактом заволодіння грошовими коштами ОСОБА_19 в сумі 1500 грн; епізод від 07.10.2022 за фактом заволодіння грошовими коштами ОСОБА_20 в сумі 1000 грн; епізод від 07.10.2022 за фактом заволодіння грошовими коштами ОСОБА_21 в сумі 1500 грн; епізод від 07.10.2022 за фактом заволодіння грошовими коштами ОСОБА_22 в сумі 750 грн; епізод від 18.11.2022 за фактом заволодіння грошовими коштами ОСОБА_23 в сумі 2000 грн; епізод від 09.10.2022 за фактом заволодіння грошовими коштами ОСОБА_24 в сумі 2000 грн; епізод від 01.11.2022 за фактом заволодіння грошовими коштами ОСОБА_25 в сумі 1500 грн; епізод від 16.11.2022 за фактом заволодіння грошовими коштами ОСОБА_26 в сумі 1000 грн; епізод від 18.11.2022 за фактом заволодіння грошовими коштами ОСОБА_27 в сумі 2000 грн; епізод від 18.11.2022 за фактом заволодіння грошовими коштами ОСОБА_28 в сумі 1000 грн) закрити на підставі ст. 5 КК України, п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_34 вважати засудженим за ч. 3 ст. 190 КК України (у ред. Закону № 2617-VIII від 22.11.2018) (епізод від 12.10.2022 за фактом заволодіння грошовими коштами ОСОБА_29 у сумі 2500 грн; епізод від 04.10.2022 за фактом заволодіння грошовими коштами ОСОБА_32 у сумі 14000 грн; епізод від 06.11.2022 за фактом заволодіння грошовими коштами ОСОБА_33 у сумі 9000 грн) до призначеного судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі строком три роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі строком три роки частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 26.05.2021, який 05.04.2023 скасований Полтавським апеляційним судом в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку, та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком три роки шість місяців.

Виключити з резолютивної частини вироку Роменського міськрайонного суду Сумської області від 03.09.2024 вказівку суду першої інстанції про зарахування ОСОБА_10 у строк покарання частково відбуте ним покарання за вироком Полтавського апеляційного суду від 05.04.2023.

Строк відбування покарання рахувати з 09.04.2025.

В іншій частині вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 03.09.2024 залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору і не пізніше наступного дня після його ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді:

ОСОБА_35 ОСОБА_4 ОСОБА_5