ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/4347/22 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/2055/24 Суддя доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

-захисника ОСОБА_8 ,

-перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 24 липня 2024 року відносно ОСОБА_7 , -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженця м.Єреван Республіки Вірменії, громадянина Республіки Вірменія, без місця реєстрації, раніше судимого:

20.09.2018 року Київським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

29.09.2020 року Київським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

23.11.2020 року Київським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст.125 КК України до штрафу в сумі 850 грн.

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.4 ст. 185, ч.1 ст. 126-1 КК України та призначено йому покарання:

за ч.3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі;

за ч.4 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі;

за ч.1 ст. 126-1 КК України - 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання більш суворого покарання менш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком 5 років .

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутної частини покарання у вигляді позбавлення волі строком 1 рік , призначеного вироком Київським районним судом м.Харкова від 29.09.2020р., до покарання призначеного за цим вироком, остаточно до відбуття ОСОБА_7 , призначено покарання у вигляді позбавлення волі стром 6 років .

Покарання у вигляді штрафу в сумі 850 грн., призначене вироком Київського районного суду м.Харкова від 23.01.2020р., ухвалено виконувати самостійно.

Як установив суд, 19.11.2021 приблизно о 12:00 годині, ОСОБА_10 , перебував поблизу будинку 91 по вул. Чуйківській в м. Харкові, після чого у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Так, ОСОБА_10 , побачив пошкодження у паркані домоволодіння по АДРЕСА_1 через яке він проник на територію вказаного домоволодіння. У цей момент, ОСОБА_10 побачив під надвірною будовою задній міст автомобіля «Москвич 412», який належить ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Далі, ОСОБА_7 , реалізуючи свій прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливого мотиву, з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав вказаний задній міст автомобіля «Москвич 412», вартість якого складає 1725,00 гривень.

Після цього, ОСОБА_10 , разом із викраденим майном залишив місце вчинення злочину, привласнивши його та розпорядився ним у подальшому на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у сховище.

20.06.2022, приблизно о 18.00, більш точний час не встановлено, перебуваючи поряд із будинком за адресою: м. Харків, вул. Астрономічна, 66 , ОСОБА_7 , маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, підійшов до вхідних дверей огородженої території приватного домоволодіння та відчинивши їх проник до середини подвір`я, після чого підійшовши до підсобного приміщення, де реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, з метою отримання доходу за рахунок чужого майна, в умовах воєнного стану, введеного в дію Указом Президента України ОСОБА_12 № 64/2022 від 24.02.2022 та продовженого Указом Президента України ОСОБА_12 №259/2022 від 18.04.2022, Указом Президента України ОСОБА_12 № 341/2022 від 17.05.2022, Указом Президента ОСОБА_12 № 573/2022 від 12.08.2022 на всій території України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, розуміючи протиправність своїх злочинних дій, відкрив двері вищезазначеного підсобного приміщення та проник в середину.

Після чого, ОСОБА_10 перебуваючи в кімнаті зазначеного підсобного приміщення, взяв належне ОСОБА_13 майно, з метою подальшого незаконного заволодіння ним, а саме: холодильник TM «Ardesto DFM 50 W»; у кількості 1 шт., вартістю 5647,75 грн.

У подальшому, ОСОБА_7 тримаючи в руках вищевказаний холодильник виніс його з вищезазначеного підсобного приміщення, звернувши зазначену викрадену річ у свою користь, розпорядившись нею на власний розсуд.

Внаслідок протиправних та незаконних дій ОСОБА_10 спричинив ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 5647,75 грн .

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана із проникненням у інше приміщення, вчинена в умовах воєнного стану.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у порушення вимог ст. 28 «Конституції України», відповідно до якої кожен має право на повагу до його гідності, а також у порушення вимог Закону України «Про запобігання та протидії домашньому насильству», безпричинно, умисно, систематично вчиняє психологічне насильство по відношенню до своєї співмешканки ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з якою він разом проживає та перебуває у близьких відносинах, що призвело до психологічних страждань останньої, а також погіршення якості її життя, що виразилось у формі втрати енергійності, втомі, фізичному дискомфорті, втраті повноцінного сну та відпочинку.

Так, 25.07.2022 о 20:24, ОСОБА_10 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , вчинив сварку із співмешканкою ОСОБА_14 , у ході якої погрожував фізичною розправою, висловлювався «цензурною лайкою, чим скоїв домашнє насильство психологічного характеру, чим могло бути завдано шкоди фізичному та психічному здоров`ю. За вказані дії постановою Київського районного суду м. Харкова від 24.10.2022 ОСОБА_15 визнано винним, притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, та призначено покарання у вигляді штрафу у розмірі 170 грн.

Окрім цього, 16.02.2023 близько 12:00, ОСОБА_10 , перебуваючи замісцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , вчинив домашнє насильство психологічного та фізичного характеру стосовно своєї співмешканки ОСОБА_14 , а саме: висловлювався цензурною лайкою на її адресу, погрожував фізичним насильством та кидався у бійку.

Крім того, 15.03.2023 о 12:45, ОСОБА_10 , перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , вчинив домашнє насильство стосовно своєї співмешканки ОСОБА_14 , а саме: висловлювався нецензурною лайкою на її адресу та ображав, у зв`язку з і могла бути завдана шкода психологічному здоров`ю ОСОБА_14

16.03.2023близько 08:00, ОСОБА_10 , перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , вчинив домашнє насильство психологічного характеру стосовно своєї співмешканки ОСОБА_14 , а саме: висловлювався нецензурною лайкою на її адресу, погрожував фізичною розправою. За вказані дії постановою Київського районного суду м. Харкова від 03.04.2023 ОСОБА_15 визнано винним, притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.І, 2 ст.173-2 КУпАП, та призначено покарання у вигляді штрафу у розмірі 340 грн.

Також, 31.03.2023 о 21:00 за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_10 , вчинив домашнє насильство психологічного та фізичного характеру відносно своєї співмешканки ОСОБА_14 , а саме: висловлювався нецензурною лайкою на її адресу, погрожував фізичною розправою, ображав, застосовував фізичну силу, чим міг завдати шкоду психічному та фізичному здоров`ю потерпілої. За вказані дії постановою Київського районного суду м. Харкова від 26.04.2023 ОСОБА_15 визнано винним, притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.173-2 КУпАП, та призначено покарання у вигляді штрафу у розмірі 340 грн.

Таким чином, ОСОБА_10 , будучи особою, раніше неодноразово притягнутою до адміністративної відповідальності за вчинення домашнього насильства за ст. 173-2 КУпАП по відношенню до своєї співмешканки ОСОБА_14 , з якою він перебуває у близьких відносинах, вчинив умисний злочин проти життя та здоров`я особи за наступних обставин:

Так, 23.04.2023 близько 11:00, ОСОБА_10 , знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , де діючи умисно та цілеспрямовано, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер та наслідки своїх протиправних дій і бажаючи їх настання, вчинив психологічне насильство по відношенню до своєї співмешканки ОСОБА_14 , яке виражалося у вигляді словесних образ, які полягали у висловлюваннях на її адресу нецензурної лайки та погроз застосування відносно неї фізичного насильства. Внаслідок таких систематичних дій ОСОБА_15 , потерпіла ОСОБА_14 постійно піддається залякуванням, приниженням, психологічним стражданням, перебуває у стані емоційного пригнічення, суттєво погіршилася якість її життя, у неї спостерігається погіршення психологічного самопочуття, зниження самооцінки, втрата позитивних емоцій та жаги до життя.

Таким чином, ОСОБА_10 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 126-1 КК України, а саме домашнє насильство, тобто умисне систематичне вчинення психологічного насильства щодо особи, з якою винний перебуває у близьких відносинах, що призводить до психологічних страждань та погіршенні якості життя потерпілої особи.

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням судом ч. 1 ст. 5, ч. 1 ст. 71 KK України, які підлягають застосуванню та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В частині обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за епізодом від 19.11.2021 за фактом таємного викрадення майна у ОСОБА_11 , у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння, змінити кваліфікацію з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України.

Ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді 7 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 126-1 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 162 КК України покарання у виді 3 років обмеження волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання більш суворого покарання менш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком 7 років.

Відповідно до ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю вироків шляхом повного складання покарань, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання у вигляді позбавлення волі строком 1 рік, призначеного вироком Київським районним судом м. Харкова від 29.09.2020, та повністю приєднати покарання, невідбуте за вироком Київського районного суду м. Харкова від 23.11.2020 у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та остаточно призначити покарання у вигляді 8 років позбавлення волі та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, який відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно

Вказує, що суд, не зважаючи на те, що на момент постановлення нового вироку ОСОБА_7 не відбув покарання за попереднім вироком Київського районного суду м. Харкова від 23.11.2020, не застосував положення ст. 71 КК України ще до вироку від 24.07.2024, яким було призначене покарання у виді штрафу, а лише зазначив про самостійне його виконання.

Також вважає, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 , внаслідок м`якості.

Так, встановлено, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, в тому числі до реальної міри покарання за вчинення тяжкого корисливого злочину.

Злочини проти власності є однією з найпоширеніших і найнебезпечніших груп злочинних діянь, оскільки вони посягають на одне з найцінніших соціальних благ - право власності.

Однак судом при призначенні засудженому покарання не було враховано ту обставину, що ОСОБА_7 є працездатною особою, однак ніде не працює, раніше засуджувався за умисний корисливий злочин проти власності, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення та заробляти на життя законним шляхом, а також про антисоціальну спрямованість поведінки та його схильність до вчинення злочинів проти власності як способу отримання доходу.

Заходи до відшкодування завданих збитків не вживались, що свідчить про відсутність щирого каяття та жалю про вчинення кримінальних правопорушень.

Згідно вироку, ОСОБА_7 19.11.2021 здійснив крадіжку, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , матеріальну шкоду на загальну суму 1725,00 гривень.

Тобто вартість викраденого майна не перевищує двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином, кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 185 КК України за епізодом від 19.11.2021 за фактом таємного викрадення майна у ОСОБА_11 , підлягає зміні кваліфікації з ч. З ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння, та оскільки в діях ОСОБА_7 під час судового розгляду доведено незаконне проникнення до домоволодіння, що належить потерпілому ОСОБА_11 .

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить скасувати оскаржуваний вирок та закрити кримінальне провадження.

В обгрунтування своєї апеляційної скарги вказує, що обвинуваченого ніхто не бачив на місці крадіжки холодильника, свідки, свідки не встановлені та не допитані.

ОСОБА_7 обвинувачують у вказаному епізоді лише тому, що холодильник була знайдено саме у нього.

Щодо крадіжки моста від автомобіля, вказує, що проникнення на територію домоволодіння не було, паркан був відсутній, обвинувачений підібрав метал на звалищі.

Крім того, вартість автомобільного моста 1725 грн, а відповідно в цій частині належить закрити кримінальне провадження у зв`язку з декриміналізацією.

За ч.1 ст. 126-1 КК України, сторона захисту вважає недоведеною вину обвинуваченого.

Щодо участі обвинуваченого у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції було призначено на 28 листопада 2024 року у приміщенні Харківського апеляційного суду.

У зв`язку із згодою обвинуваченого на проведення судового засідання в режимі відеоконференції, з метою забезпечення права ОСОБА_7 на безпосередню участь у судовому засіданні та забезпечення особистої безпеки обвинуваченого з урахуванням ситуації, яка склалась у місті Харкові у зв`язку з постійними обстрілами міста, судовий розгляд було призначено в режимі дистанційного судового провадження під час трансляції з приміщення ДУ Харківський слідчий ізолятор згідно правил ст. 366 КПК України.

Також обвинуваченому було забезпечено його право на послуги перекладача, в судовому засіданні приймав участь перекладач ОСОБА_9 .

Проте, обвинувачений ОСОБА_7 з самого початку судового розгляду поводив себе зухвало та агресивно, не підкорявся розпорядженням головуючого у судовому засіданні, на зауваження не реагував.

Незважаючи на попередження, обвинувачений продовжив зазначені вище дії, після чого взагалі покинув приміщення кімнати з якої проводилась відеоконференція, таким чином повторно порушив порядок проведення судового засідання.

Зважаючи на вказане, з урахуванням думки прокурора, яка вважала за можливе проводити судовий розгляд за відсутності обвинуваченого, думку захисника, яка також не заперечувала проти продовження судового розгляду, колегією суддів було прийняте рішення про проведення судового засідання за відсутності обвинуваченого.

Як зазначив Європейський суд з прав людини в рішенні "Ананьєв проти російської федерації" ("Ananyev v. Russia" від 30.07.2009 р.), присутність підсудного в залі судового засідання при розгляді його справи є досить важливим аспектом, однак проведення засідання за відсутності підсудного не є невідповідним положенням Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція), якщо ця особа може згодом домагатися перегляду вироку судом, який розглядав його справу, або вищим судом. При цьому ЄСПЛ підкреслив, що для належного здійснення правосуддя важливо, щоб повага і порядок в залі суду були визначальними критеріями для судових розглядів; явне недотримання підсудним основних принципів належної поведінки не може і не повинно допускатися. Сенс статті 6 Конвенції не перешкоджає особі за своєю власною волею, прямо або мовчазно, відмовитися від права на проведення справедливого розгляду. Однак для того, щоб бути ефективним в цілях Конвенції відмова від права на участь у судовому розгляді має встановлюватися однозначно і враховувати мінімальні гарантії, відповідні його значущості. Таким чином, ЄСПЛ допускає можливість видалення обвинуваченого із залу суду, як наслідок порушення ним порядку в судовому засіданні за умови дотримання мінімальних гарантій права на справедливий суд, наприклад, шляхом забезпечення права на захисника, права на оскарження вироку суду.

Дотримуючись вищевказаних стандартів, колегія суддів виходила з того, що суд неодноразово робив зауваження обвинуваченому.

При цьому, головуючий суддя до останнього моменту не ставив питання про видалення обвинуваченого із зали судового засідання, намагаючись забезпечити йому можливість брати участь у розгляді справи. Проте, обвинувачений не тільки не припинив порушення, але й навпаки почав порушувати порядок все більш активно й грубо, унеможливлюючи подальший розгляд у його присутності, а в подальшому, самовільно покинув кімнату слідчого ізолятора.

При цьому, в судовому засіданні приймала участь захисник ОСОБА_8 , яка здійснювала ефективний захист обвинуваченого, підтримувала апеляційну скаргу сторони захисту.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що проведення судового розгляду без участі обвинуваченого, за вказаних обставин не становитиме порушення ст.6 Конвенції.

Крім того, колегія суддів зазначає, що на початку судового засідання, на питання головуючого у справі про наявність відводів, ОСОБА_7 заявив, що він не бажає, щоб у справі приймала участь прокурор ОСОБА_6 .

На уточнююче питання головуючого, обвинувачений відповів, що у районному суді приймав участь прокурор ОСОБА_16 , а відтак він і має приймати участь у суді апеляційної інстанції.

Захисник ОСОБА_8 наголошувала, що відсутні обставини недовіри до прокурора, як з її боку так і з боку обвинуваченого.

З урахуванням наведеного, колегія суддів продовжила судовий розгляд, оскільки фактично обвинуваченим відвід прокурору заявлений не був, ОСОБА_7 лише зазначив про своє бажання щодо участі іншого прокурора, який представляв інтереси сторони обвинувачення в районному суді.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала свою апеляційну скаргу та частково підтримала апеляційну скаргу сторони захисту, в частині декриміналізації епізоду крадіжки, думку захисника, яка також підтримала свою апеляційну скаргу та заперечувала проти апеляційної скарги сторони обвинувачення, окрім необхідності декриміналізації діяння обвинуваченого за епізодом крадіжки, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, при цьому оскаржуваний вирок належить змінити, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185, ч.1 ст. 126-1 КК України, підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому порядку і безпосередньо досліджених судом, яким дана належна оцінка, зокрема показами потерпілої ОСОБА_17 , свідка ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , потерпілої ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 .

Покази зазначених потерпілих та свідків є логічними, послідовними та несуперечливими.

В судовому засіданні в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_17 пояснила, що вона проживала за адресою: АДРЕСА_3 , разом із ОСОБА_7 з 2021р. у них були близькі стосунки. ОСОБА_7 23.04.2023 близько 11:00 год. будучи в кім. 217 ображав її словами, нецензурно висловлювався на її адресу, принижував, погрожував фізичною розправою. Такі дії ОСОБА_7 вчиняв систематично , вона відчувала образу, не могла приходити додому, психологічно страждала , інколи приходилось ночувати у друзів.

Також судом було досліджено чисельні судові рішення районних судів, згідно яких ОСОБА_7 вчиняв домашнє насильство психологічного та фізичного характеру відносно співмешканки ОСОБА_14 .

Вказане свідчить про систематичні дії ОСОБА_7 по відношенню до ОСОБА_23 з якою він перебував у близьких стосунках, які полягали у словесних образах, погрозах, принижені, що викликало у ОСОБА_23 побоювання за свою безпеку, свідчать про вчинення ОСОБА_7 домашнього насильства.

Щодо епізоду за ч.4 ст. 185 КК України потерпіла ОСОБА_13 в судовому засіданні в суді першої інстанції пояснила, що вона є власницею будинку по АДРЕСА_4 . Будинок оголоджений парканом, вхід здіснюється через хвіртку , яка закривається. Внаслідок війни 24 лютого 2022р. вона виїхала у іншу область. На території домоволодіння була майстерня де зберігались інструменти та холодильник «Ардеско», вона була зачинена. В серпні їй зателефонувала сусідка та повідомила, що викрадений холодильник. У цій майстерні були старі двері, які вибили та зайшли до приміщення.

Належність потерпілій холодильника підтверджується заказом №8714043 від 19.06.2021р. про придбання холодильника TM «Ardesto DFM 50 W».

Свідок ОСОБА_21 надала пояснення, що у неї дружні стосунки із ОСОБА_24 . Внаслідок війни ОСОБА_24 виїхала у Вінницьку область, їй залишила ключі від квартири та будинку по АДРЕСА_4 . 12.06.2022р. вона приїхала до будинку ОСОБА_24 по АДРЕСА_4 і побачила, що була здійснена дірка у літній кухні, в якій стояв холодильник та мікрохвильова піч. Тоді зникла лише мікрохвильова піч. 08.08.202р. року коли вона ще раз приїхала до будинку вже зник холодильник. Вона зателефонувала ОСОБА_24 .

За показаннями свідка ОСОБА_22 вона проживала у гуртожитку по АДРЕСА_5 , В серпні 2022р. ОСОБА_7 , який був її сусідом продав їй холодильник «Ардеско» , повідомив , що холодильник не крадений. Потім у вересні 2022р. вона віддала поліцейським вказаний холодильник.

Таким чином потерпіла та свідки, покази яких узгоджуються між собою, підтвердили в повному обсязі фактичні обставини справи крадіжки майна потерпілої ОСОБА_13 .

Судом першої інстанції також були досліджені інші докази у справі, які є належними та допустимими, їм дана належна оцінка.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги, щодо невинуватості обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185 КК України та ч.1 ст. 126-1 КК України, відкидаються колегією суддів, оскільки винуватість ОСОБА_7 доведена в повному обсязі.

Що стосується епізоду крадіжки майна потерпілого ОСОБА_11 , колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, судом було досліджено докази у справі за вказаним епізодом злочинної діяльності обвинуваченого, допитано потерпілого.

Потерпілий ОСОБА_11 , пояснив, що він проживає за адресою: АДРЕСА_1 . 19.11.2021р. у другій половині дня був вдома і побачив як раніше невідомий йому обвинувачений поніс міст від автомобіля «Москвич 412» . Він сів в свій автомобіль та приїхав до прийомки металобрухту і знайшов там свій міст. Вказаний міст лежав на території його земельної ділянки, яка огороджена парканом, під навісом .

За даними протоколу впізнання від 26.01.2022р. потерпілий ОСОБА_11 , серед пред`явлених йому чотирьох фотознімків чоловіків, впізнав ОСОБА_7 , який з його двору виносив автомобільний міст.

Згідно протоколів від 19.11.2021р., 12.01.2022р. слідчим за згодою ОСОБА_11 , в присутності двох понятих, оглянута територія домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 . Домоволодіння з переду огорожне металевим парканом , вхід до якого здійснюється через металеву калитку. На відставні 5 метрів від паркану знаходить житловий будинок . На відстані 18 м. від будинку знаходить напіврозібраний гараж, в якому знаходяться різні речі, деталі, де зі слів ОСОБА_11 зберігався автомобільний міст. Паркан має діру близько 2 метрів. З фотографії , яка є додатком до протоколу , вбачається напіврозібране приміщення, де зберігаються різні речі, поруч із приміщенням вбачається паркан.

За показаннями свідка ОСОБА_25 , відповідно до яких він знайомий із ОСОБА_7 .. Він займається збиранням та здачею металобрухту. Восени 2021р. до нього прийшов потерпілий (до цього знайомий із ним не був) та питав чи не приносили йому міст від автомобіля , після чого подивився та впізнав міст який шукав. Вказаний міст він придбав у ОСОБА_7 за 50-60 грн.

За даними протоколу впізнання від 26.01.2022р. свідок ОСОБА_25 серед пред`явлених йому чотирьох фотознімків чоловіків, впізнав ОСОБА_7 , у якого придбав міст від автомобіля «Москвич».

За даними протоколу впізнання від 26.01.2022р. свідок ОСОБА_26 серед пред`явлених йому чотирьох фотознімків чоловіків, впізнав ОСОБА_7 , який 19.11.2021р. у його присутності продав ОСОБА_25 автомобільний міст.

Згідно протоколу від 19.11.2021р. слідчим зі згоди ОСОБА_25 , оглянути й гараж, розташований по АДРЕСА_6 . В ході огляду в гаражі виявлений та вилучений задній міст автомобілю «Москвич». Постановою слідчого від 19.11.2021р. задній міст автомобілю «Москвич» визнаний речовим доказом та переданий на відповідальне зберігання ОСОБА_11 .

Згідно висновку судової товарознавчої експертизи №21М від 28.01.2022 вартість заднього автомобільного моста автомобіля «Москвич 412» станом на 19.11.2021р. складає 1725 грн.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України з кваліфікуючою ознакою - проникнення у сховище, оскільки в територія подвір`я де розташований житловий будинок ОСОБА_11 та безпосередньо навіс із його особистими речами, огорожний парканом, вхід до якої здійснюється через хвіртку, відповідає критеріям сховища та проникнення на цю територію ОСОБА_7 є незаконним.

При цьому відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

За загальним правилом, закріпленим у частині другій статті 4 КК України, злочинність, караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час його вчинення. Припинення законної сили кримінально-правової норми тягне неможливість її застосування до діянь, що передбачені чи передбачалися у КК України раніше як злочини і скоєні після втрати цією нормою чинності. Водночас у випадках, коли новий закон про кримінальну відповідальність покращує юридичне становище особи, він поширюється і на діяння, вчинені до набрання ним чинності, тобто застосовується принцип ретроактивності.

Поряд із цим, відповідно до ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Європейський суд з прав людини вважає, що ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод «Ніякого покарання без закону» є важливою складовою принципу верховенства права. Він також підтвердив, що зазначена стаття Конвенції допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону. На цьому принципі ґрунтується правило, згідно з яким за наявності відмінностей між чинним на час вчинення злочину кримінальним законом та законом, який набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди мають застосовувати той із них, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі Скоппола проти Італії).

09 серпня 2024 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року № 3886-IX, яким ст.51 КУпАП викладено у новій редакцій та встановлено, що максимальний розмір викраденого майна для кваліфікації дій особи як дрібне викрадення чужого майна за ч. 2 ст. 51 КУпАП не може перевищувати двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином, відповідно до вказаного Закону, дрібної крадіжкою, за яке передбачене адміністративне стягнення, вважається крадіжка, вартість майна якої на момент вчинення правопорушення не перевищує двох неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Відповідно п. 5 підрозділу 1 розділу XX Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.

Підпунктом 169.1.1 статті 169 Податкового кодексу України визначено, що податкова соціальна пільга (неподатковий мінімум доходу громадян) дорівнює 50% розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Відповідно до ст.7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2023 рік», прожитковий мінімум для працездатної особи на 1 січня 2023 року становить 2684 гривень, тобто неоподаткований мінімум доходів громадян складає 1342 гривень на 2023 рік, а два неоподаткованих мінімумів (ч.2 ст. 51 КУпАП) становить 2684 гривень.

Таким чином, з 09 серпня 2024 року кримінальна відповідальність за скоєння крадіжки, вчиненої у 2021 році, настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, встановлений статтею 51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 2379 гривні.

Згідно із встановленим судом першої інстанції обвинуваченням, з яким погоджується колегія суддів, ОСОБА_7 , визнаний винним у вчиненні 19.11.2021 року кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням у сховище. Своїми діями обвинувачений завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 1725 гривень.

Таким чином, вартість викраденого ОСОБА_7 майна становила 1725 гривень, тобто є меншою за розміром, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положення Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, а тому його дії на даний час не утворюють кримінально-караного діяння, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, у зв`язку із декриміналізацією діяння.

Разом із цим, зважаючи на спосіб вчинення крадіжки за вищезазначеним епізодом, а саме вчинення її з проникненням до сховища, що є іншим видом володіння особи, колегія суддів вважає, що вказані дії обвинуваченого утворюють склад кримінального правопорушення , передбаченого ч.1 ст.162 КК України, з наступних підстав.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд, відповідно до ч.3 ст.337 КПК України, має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до ч.2 ст.12 КК України, кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

З огляду на зміст ч.1 ст.162 КК України, дії, кваліфіковані за цією нормою, на відміну від кваліфікації дій за ч.3 ст.185 КК України, є кримінальним проступком, а тому перекваліфікація дій обвинуваченого покращує становище обвинуваченого.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.162 КК України, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.

Судом першої інстанції було встановлено, що 19.11.2021 приблизно о 12:00 годині, ОСОБА_10 , перебував поблизу будинку 91 по вул. Чуйківській в м. Харкові, після чого у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Так, ОСОБА_10 , побачив пошкодження у паркані домоволодіння по АДРЕСА_1 через яке він проник на територію вказаного домоволодіння. У цей момент, ОСОБА_10 побачив під надвірною будовою задній міст автомобіля «Москвич 412», який належить ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Далі, ОСОБА_7 , реалізуючи свій прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливого мотиву, з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав вказаний задній міст автомобіля «Москвич 412», вартість якого складає 1725,00 гривень.

Після цього, ОСОБА_10 , разом із викраденим майном залишив місце вчинення злочину, привласнивши його та розпорядився ним у подальшому на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.

Об`єктивна сторона ст. 162 КК України полягає, зокрема, в незаконному проникненні до житла чи іншого володіння особи.

Під незаконним проникненням до житла чи іншого володіння особи, потрібно розуміти будь-яке вторгнення, здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи з порушенням у встановленому законом порядку.

У зв`язку з викладеним, враховуючи положення ч.3 ст.337 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом крадіжки майна у ОСОБА_11 з ч.3 ст.185 КК України на ч.1 ст.162 КК України.

При призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.162 КК України, колегія суддів враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого, який працездатний, однак ніде не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за медичною довідкою філії ЦО ДКВС України у Харківській та Луганській областях має захворювання, яке лікувалось в умовах слідчого ізолятору, судимий : 20.09.2018 року Київським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік; 29.09.2020 року Київським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі; 23.11.2020 року Київським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст.125 КК України до штрафу в сумі 850 грн

За таких обставин, з урахуванням вимог статей 50, 65 КК України та фактичних обставин вчинення кримінального провадження, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відомостей про особу обвинуваченого колегія суддів дійшла висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання за ч. 1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Що стосується доводів сторони обвинувачення стосовно необхідності призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання за ч.4 ст. 185, ч.1 ст. 126-1 КК України, колегія суддів вважає їх необгрутованими.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст.65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції зазначених вимог дотримався.

Так, судом враховано тяжкість вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, , конкретні обставини справи, відомості про особу обвинуваченого, які наведені вище.

З огляду на вказані обставини, суд першої інстанції дійшов до цілком обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання за ч.4 ст. 185 КК України та ч.1 ст. 126-1 КК України у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям.

Таке рішення суду першої інстанції є обгрунтованим.

Призначене судом покарання як за видом так і за розміром відповідає меті покарання.

Крім того, усі обставини, на які в апеляційних скаргах посилається прокурор, як на підставу для призначення більш суворого покарання, враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.

Оскільки в решті вирок суду першої інстанції залишається без змін, у тому числі в частині призначення покарання обвинуваченому за ч.4 ст.185, ч.1 ст. 126-1 КК України, остаточне покарання обвинуваченому належить призначити за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст. 71 КК України.

Саме таке покарання, на думку колегії, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України, та, у відповідності до ст. 65 КК України, достатнім для виправлення обвинуваченого і запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Підстав для застосування норм ст.ст. 69, 75 КК України колегія суддів не вбачає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 24 липня 2024 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення стосовно потерпілого ОСОБА_11 за епізодом від 19 листопада 2021 року з ч.3 ст.185 КК України на ч.1 ст.162 КК України.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання

за ч.4 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

за ч.1 ст. 126-1 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 162 ч.4 ст.185, ч.1 ст. 126-1 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71, ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбутну частину покарання у вигляді позбавлення волі строком 1 рік , призначеного вироком Київським районним судом м.Харкова від 29.09.2020 року та повністю приєднати покарання, невідбуте за вироком Київського районного суду м. Харкова від 23.11.2020 у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, який відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно

В решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді