ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №634/1222/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/1785/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.ч.1, 2 ст.190 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури на вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 06.06.2024 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с.Першотравневе Зачепилівського району Харківської області, громадянку України, з середньою освіти, неодружену, непрацюючу, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судиму,

засуджено:

-за ч.1 ст.190 КК України на 1 рік обмеження волі;

-за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки обмеження волі;

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням ОСОБА_7 визначено остаточне покарання 2 роки обмеження волі.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 роки і покладенням на неї ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції

Як установив суд, на початку серпня 2023 року точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння грошовими коштами громадян України, з корисливих мотивів, маючи на меті особисте збагачення, шляхом обману, під приводом збору коштів на потреби військовослужбовців Збройних Сил України внаслідок повномаштабного вторгнення Російської Федерації до України за допомогою свого мобільного телефону у соціальній мережі «Facebook» на особистій сторінці розмістила оголошення щодо необхідності збору грошових коштів для допомоги малозабезпеченій сім`ї ОСОБА_8 , вказавши для збору коштів номер власної банківської карти АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 .

Ознайомившись із вказаним оголошенням, будучи введеними в оману та впевненими у виконанні ОСОБА_7 взятих на себе обов`язків щодо збору грошових коштів на допомогу військовим ЗСУ, розуміючи для себе, що даний збір коштів на потреби ЗСУ відбувається у ході повномаштабної військової агресії Російської Федерації до України:

-07.08.2023 року о 15.29 год. ОСОБА_9 перерахував з власної банківської картки АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 грошові кошти у розмірі 400, 00 грн. на картковий рахунок АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 відкритий на ім`я ОСОБА_7 ;

-09.08.2023 року о 13.59 год., ОСОБА_10 , знаходячись за адресою: вул. Шевченка, 11, м. Перещепино, Дніпропетровської області, перерахувала через термінал самообслуговування «ПриватБанк» грошові кошти у розмірі 500, 00 грн. на картковий рахунок АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 відкритий на ім`я ОСОБА_7

-16.08.2023 року о 17.19 год. ОСОБА_11 зі свого банківського рахунку, відкритого в АТ КБ «ПриватБанк» НОМЕР_3 , перерахував грошові кошти у розмірі 402, 01 грн. на картковий рахунок АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 відкритий на ім`я ОСОБА_7

- 08.08.2023 року о 10.23 год. ОСОБА_12 , знаходячись за адресою: вул. Центральна, 11, смт. Сахновщина, Красноградського району Харківської області, перерахував через термінал самообслуговування «ПриватБанк» грошові кошти у розмірі 600, 00 грн. на картковий рахунок АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 відкритий на ім`я ОСОБА_7 .

У подальшому ОСОБА_7 , отримавши грошові кошти на власний рахунок, привласнила та розпорядилась ними на власний розсуд, спричинивши вищевказаним особам майнової шкоди у розмірі перерахованої кожним окремо суми.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі, в редакції внесених змін, перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури ставить питання про зміну вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням зайвої кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України та у зв`язку з цим призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України. Указав, що вчинені ОСОБА_7 тотожні діяння, які мали загальну мету, від самого початку охоплювались єдиним злочинним наміром на заволодіння конкретним майном потерпілих та були скоєні протягом 10 днів, повторності не утворюють, а є одним продовжуваним злочином. Крім того указав, що вчинені ОСОБА_7 кримінальні правопорушення підлягають декриміналізації, оскільки вартість привласнених грошових коштів за кожним епізодом окремо на момент вчинення правопорушення не перевищує двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Просить закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України.

Обвинувачена ОСОБА_7 , будучи повідомленою належним чином про дату, час та місце судового засідання, до апеляційного суду не з`явилася, причини своєї неявки суду не повідомила, тим самим скористалася на власний розсуд своїм процесуальним правом на участь в судовому засіданні.

Позиції учасників апеляційного провадження

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора, думку обвинуваченої, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Відповідно до ст.32 КК повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром.

Отже, від повторності злочинів необхідно відрізняти продовжуваний злочин, що складається із двох або більше вчинених у різний час тотожних злочинних діянь, які об`єднані єдиним злочинним наміром. Об`єднання тотожних діянь єдиним злочинним наміром означає, що до вчинення першого з низки тотожних діянь особа усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього наміру. Такі діяння не утворюють повторності, оскільки кожне з них стає елементом одиничного (єдиного) злочину і окремим (самостійним) злочином щодо будь-якого іншого з цих діянь бути не може. При повторності ж тотожних злочинів кожен із них має власну суб`єктивну сторону, зокрема самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину.

Як убачається зі встановлених судом першої інстанції обставин, ОСОБА_7 , у соціальній мережі «Fasebook» на особистій сторінці розмістила оголошення щодо необхідності збору грошових коштів для допомоги малозабезпеченій родині, вказавши для збору коштів номер власної банківської картки. У подальшому, отримавши грошові кошти, які надійшли протягом 10 днів на її власний рахунок, заволоділа ними.

Виходячи з наведеного, вчинені ОСОБА_7 тотожні діяння, які мали загальну мету, від самого початку охоплювались єдиним злочинним наміром на заволодіння конкретними грошовими коштами та були скоєні протягом 10 днів, повторності не утворюють, а є одним продовжуваним злочином.

Наведене відповідає позиції Верховного Суду, відображеній у постанові від 10 вересня 2019 року у справі №610/1109/18.

Ці обставини суд першої інстанції залишив поза увагою і безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні за ч.2 ст.190 ККУкраїни за епізодами кримінального правопорушення щодо незаконного заволодіння грошовими коштами, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПКУкраїни є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.408 КПКУкраїни підставою для зміни вироку, шляхом перекваліфікації дій обвинуваченої з ч.2 ст.190 КК України на ч.1 ст.190 КК України, а саме як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

При цьому, з оскаржуваного вироку підлягають виключенню висновки та рішення суду першої інстанції про призначення покарання ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушення за ч.1 ст.190 КК України та ч.2 ст.190 КК України, на підставі ч.1 ст.70 КК України.

Крім того, 09 серпня 2024 року набув чинності Закон України 18 липня 2024 року № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від (далі Закон № 3886-IX), яким було внесено зміни до ст.51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна).

Положеннями ч.1 ст.51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 ст.51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) установлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених ч.1 ст.51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З огляду на зазначене аналіз указаних норм закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, установлений ст.51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з ч.5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн., крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Зі змісту вироку вбачається, що кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України ОСОБА_7 вчинила у серпні 2023 року стосовно потепрілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

Станом на 01.01.2023 по 31.12.2023 прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 2684 грн., а 50 відсотків від його розміру становили 1342 грн.

Таким чином, з огляду на зміст положень Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX, на момент вчинення ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України, розмір привласнених грошових коштів, з якого настає кримінальна відповідальність за ст.190 КК України, становив у 2023 році - 2684 грн. (1342?2=2684).

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, діями ОСОБА_7 було заподіяно матеріальну шкоду потерпілим ОСОБА_9 в розмірі 400 грн., ОСОБА_10 в розмірі 500 грн., ОСОБА_11 в розмірі 402,01 грн., ОСОБА_12 в розмірі 600 грн, що не перевищує станом на 2023 рік двох неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Положеннями ч.1 ст.3 КК України встановлено, що законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. При цьому зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення (ч. 6 ст. 3 КК України).

Відповідно до ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені норми Основного Закону України також знайшли своє відображення і в ч.1 ст.5 КК України, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Ураховуючи те, що сума привласнених ОСОБА_7 грошових коштів потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 була меншою за розмір, з якого відповідно до Закону №3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, то колегія суддів вважає, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України з огляду на приписи п.4-1 ч.1 ст.284 КПК підлягає закриттю оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, а вирок суду першої інстанції скасуванню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скарги першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури задовольнити.

Вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 06 червня 2024 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вироку як зайву кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України та застосування ч.1 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.1 ст.190 КК України на 1 рік обмеження волі.

Вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 06 червня 2024 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України на підставі п.4-1 ч.1 ст. 284 КПК України, оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: