Номер провадження: 11-кп/813/388/25
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.01.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 26 вересня 2023 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000325 від 07 березня 2023 року відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, з середньо спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, який зареєстрований та проживає: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 25.02.2012 року Голопристанським районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 185 КК до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки;

- 08.05.2013 року Комсомольським районним судом Херсонської області за ч. 1 ст. 121, ст. 71 КК України остаточно до позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 307 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 26 вересня 2023 року ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років;

- за ч. 3 ст. 307 КК України 9 (дев`ять) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання відраховується з дня набрання вироком законної сили.

Зараховано у строк покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 07 березня 2023 року по день набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання стосовно речових доказів, процесуальних витрат та заходів забезпечення кримінального провадження.

Оскарженим вироком ОСОБА_8 визнано виним у тому, що у невстановлений час та у невстановленому місці, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, вирішив вчинити дії направлені на порушення встановленого законом порядку обігу психотропних речовин, для чого придбав та зберігав з метою збуту психотропну речовину у вигляді «закладок» у місцях-схованках на території Корабельного району міста Херсон.

Так, ОСОБА_8 у невстановлений час, знаходячись на перехресті вул. Фонтанна та Сергія Параджанова в м. Херсон та на пустирі між вул. Фонтанною та вул. Молочна балка у м. Херсоні, діючи умисно, порушуючи правовий режим обігу психотропних речовин, зробив з метою збуту 13 «закладок» обмотаних ізолюючою стрічкою жовтого кольору з порошкоподібною речовиною всередині, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса амфетаміну у складі речовини 1,2953 г. Зазначені закладки, місцезнаходження яких було збережено ОСОБА_8 у вигляді фотознімків на свій мобільний телефон марки «Redmi» моделі «M2006C3LC» ІМЕІ-1: НОМЕР_1 , ІМЕІ-2: НОМЕР_2 з сім картою НОМЕР_3 , були виявлені та вилучені під час проведення огляду місця події за вищевказаною адресою 07.03.2023 року у період часу з 19:02 годин по 19:21 годин:

- 1 згорток поруч з будівлею №9 по вул. Фонтанній, під бетонною плитою;

- на пустирі між вул. Фонтанною та вул. Молочна балка: 4 згортки, під грудою каміння у різних місцях; 2 згортки біля спиляного дерева; 3 згортки під великим камінням у різних місцях; 1 згорток під стовпом ЛЕП №44; 1 згорток між бетонними плитами під листям; 1 згорток у траві.

Крім того, ОСОБА_8 , у невстановлений час, знаходячись на вулиці Молочна балка у м. Херсоні діючи умисно, порушуючи правовий режим обігу психотропних речовин, зробив з метою збуту 3 «закладки» обмотані ізолюючою стрічкою помаранчевого кольору з порошкоподібною речовиною всередині, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса амфетаміну у складі речовини 0,5667 г. Зазначені закладки, місцезнаходження яких було збережено ОСОБА_8 у вигляді фотознімків на свій мобільний телефон марки «Redmi» моделі «M2006C3LC» ІМЕІ-1: НОМЕР_1 , ІМЕІ-2: НОМЕР_2 з сім картою НОМЕР_3 , були виявлені та вилучені під час проведення огляду місця події за вищевказаною адресою 08.03.2023 у період часу з 15:53 год. по 15:57 год., а саме:

- 1 згорток біля будинку № 24 по вул. Молочна Балка, біля металевого люка;

- 1 згорток біля будинку № 26 по вул. Молочна Балка, під деревом;

- 1 згорток на перехресті вул. Молочна Балка та С. Параджанова у землі під деревом.

Далі, ОСОБА_8 , у невстановлений час, знаходячись на пров. Учбовому та вул. Колодязній у м. Херсоні, діючи умисно, порушуючи правовий режим обігу психотропних речовин, зробив з метою збуту 4 «закладки» обмотані ізолюючою стрічкою помаранчевого кольору з порошкоподібною речовиною всередині, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса амфетаміну у складі речовини 0, 8406 г. Зазначені закладки, місцезнаходження яких було збережено ОСОБА_8 у вигляді фотознімків на свій мобільний телефон марки «Redmi» моделі «M2006C3LC» ІМЕІ-1: НОМЕР_1 , ІМЕІ-2: НОМЕР_2 з сім картою НОМЕР_3 , були виявлені та вилучені під час проведення огляду місця події за вищевказаною адресою 08.03.2023 у період часу з 14:35 год. по 14:41 год., а саме:

- 1 згорток біля сходів будинку №50;

- 1 згорток біля паркану будинку №50, під стовпом ЛЕП №28;

- 1 згорток біля перехрестя вул. Комкова та пров. Учбового, під парканом;

- 1 згорток біля будинку №91 по вул. Колодязна, у землі.

Крім того, ОСОБА_8 , у невстановлений час, знаходячись на вул. Фонтанній та вул. Шумского у м. Херсоні, діючи умисно, порушуючи правовий режим обігу психотропних речовин, зробив з метою збуту 5 «закладок» обмотаних ізолюючою стрічкою жовтого кольору з порошкоподібною речовиною всередині, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса амфетаміну у складі речовини 0,5429 г. Зазначені закладки, місцезнаходження яких було збережено ОСОБА_8 у вигляді фотознімків на свій мобільний телефон марки «Redmi» моделі «M2006C3LC» ІМЕІ-1: НОМЕР_1 , ІМЕІ-2: НОМЕР_2 з сім картою НОМЕР_3 , були виявлені та вилучені під час проведення огляду місця події за вищевказаною адресою 08.03.2023 у період часу з 13:01 год. по 13:07 год., а саме:

- 1 згорток у клумбі під листям біля будинку №72; 1 згорток біля металевої труби поруч з клумбою;

- 1 згорток у клумбі під бордюром біля будинку №39а по вул. Шумського;

- 1 згорток під деревом по вул. Фонтанній, на ділянці між вул. Шумського та вул. Москвіна;

-1 згорток, закріплений на магніті до паркану, що простягається по вул. Фонтанній, на ділянці між вул. Шумського та вул. Москвіна.

Надалі ОСОБА_8 , у невстановлений час, знаходячись на вул. Фінансистів, у м. Херсоні, діючи умисно, порушуючи правовий режим обігу психотропних речовин, зробив з метою збуту 3 «закладки» обмотані ізолюючою стрічкою жовтого кольору з порошкоподібною речовиною всередині, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса амфетаміну у складі речовини 0,2448 г. Зазначені закладки, місцезнаходження яких було збережено ОСОБА_8 у вигляді фотознімків на свій мобільний телефон марки «Redmi» моделі «M2006C3LC» ІМЕІ-1: НОМЕР_1 , ІМЕІ-2: НОМЕР_2 з сім картою НОМЕР_3 , були виявлені та вилучені під час проведення огляду місця події за вищевказаною адресою 08.03.2023 у період часу з 13:15 год. по 13:19 год., а саме:

- 1 згорток між деревом та парканом домоволодіння АДРЕСА_2 ;

- 1 згорток під бетонною плитою калитки домоволодіння №36 по вул. Фінансистів;

- 1 згорток у клумбі біля домоволодіння №38 по вул. Фінансистів.

Крім того, ОСОБА_8 , у невстановлений час, знаходячись на пустирі між вул. Фонтанною та вул. Молочна балка у м. Херсоні, діючи умисно, порушуючи правовий режим обігу психотропних речовин, зробив з метою збуту 10 «закладок» обмотані ізолюючою стрічкою жовтого кольору з порошкоподібною речовиною всередині, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса амфетаміну у складі речовини 0, 8033 г. Зазначені закладки, місцезнаходження яких було збережено ОСОБА_8 у вигляді фотознімків на свій мобільний телефон марки «Redmi» моделі «M2006C3LC» ІМЕІ-1: НОМЕР_1 , ІМЕІ-2: НОМЕР_2 з сім картою НОМЕР_3 , були виявлені та вилучені під час проведення огляду місця події за вищевказаною адресою 08.03.2023 у період часу з 12:27 год. по 12:41 год., а саме:

- 4 згортки, під грудою каміння у різних місцях;

- 1 згорток під шматком шифера, 1 згорток на відстані метра під деревом, 1 згорток на відстані 2 метрів під каменем біля автомобільної шини;

- 2 згортки під деревами у різних місцях;

- 1 згорток під великим бетонним блоком із написом «20».

Загальна маса, яку ОСОБА_8 зберігав з метою збуту у вигляді «закладок» у місцях-схованках на території Корабельного району міста Херсон складає 4,2936 г., що відповідно до Таблиці №2 невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України 01.08.2000 №188 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29.07.2010 №634) становить великі розміри від 1,5 до 15г.

Своїми діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України за кваліфікуючими ознаками: незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин, у великих розмірах.

Крім того, ОСОБА_8 07.03.2023 року, у невстановлений час, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, порушуючи встановленого законом порядку обігу психотропних речовин, придбав шляхом отримання поштового відправлення у відділенні «Нова Пошта» №9, розташованому за адресою: м. Херсон, проспект Святих Кирила та Мефодія, 19, посилку від невстановленої особи (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження) в якій знаходилися 175 згортків з порошкоподібною речовиною, обмотаних ізоляційними стрічками жовтого, помаранчевого та жовто-помаранчевого кольорів для подальшого зручного здійснення «закладок» психотропної речовини, які зберігав при собі з метою збуту до моменту їх вилучення із незаконного обігу співробітниками поліції в ході проведення особистого обшуку ОСОБА_8 , під час затримання в порядку ст. 208 КПК України, за адресою: м. Херсон, пр. Святих Кирила та Мефодія, біля будинку №19, яке мало місце 07.03.2023 року о 15 годині 30 хвилин.

У вилучених під час особистого обшуку ОСОБА_8 175 згортках міститься порошкоподібна речовина, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса амфетаміну у складі речовини 29,5499 г., що становить особливо великі розміри.

Своїми діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 307 КК України за кваліфікуючими ознаками: незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин, в особливо великих розмірах.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції перший заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає вирок суду постановлений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції безпідставно не призначив ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна. Крім того в резолютивній частині суд не вказав про обсяг майна, який необхідно конфіскувати (все майно або його частину).

Просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання:

-за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього особистого майна;

-за ч. 3 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього особистого майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього особистого майна.

В іншій частині вирок суду просив залишити без змін.

Позиції учасників апеляційного провадження

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини КПК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КПК України; 2) відповідно до положень загальної частини КПК; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до оскаржуваного вироку суду першої інстанції та журналу судового засідання обвинувачений ОСОБА_8 свою провину в пред`явленому йому обвинуваченні визнав повністю, надав пояснення та повністю підтвердив обставини інкримінованого йому кримінальних правопорушень, передбаченихч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України. У зв`язку з чим, кримінальне провадження розглянуто у відповідності з вимогами ч. 3 ст. 349 КПК України, порядок якого та наслідки були належним чином роз`яснено учасникам судового провадження.

В апеляційній скарзі прокурора не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановленого судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого у вчинені злочину, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України, у зв`язку з чим апеляційний суд вирок у цій частині не переглядає.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.

Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Разом з тим з оскаржуваного вироку суду першої інстанції вбачається, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 в порушення ч. 2 ст. 59 КК України безпідставно не призначив ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК Країни, санкція якої передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна, додаткове покарання у виді конфіскації майна, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, суд першої інстанції не вказав у резолютивній частині вироку про обсяг майна, що необхідно конфіскувати.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом у цій частині нового вироку.

Враховуючи наведене апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 370, 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 421, 532, 615 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 26 вересня 2023 року, яким ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання:

-за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення з конфіскацією всього особистого майна;

-за ч. 3 ст. 307 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його оголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк, з дня вручення йому копії вироку.

Копія вироку негайно після його оголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4