Справа № 991/8140/24
Провадження 1-кп/991/94/24
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

20 грудня 2024 року м. Київ

Вищий антикорупційний суд колегією суддів у складі:

головуючої судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

за участі:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

(в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_7 ,

(в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні письмову заяву судді ОСОБА_2 , усну заяву ОСОБА_3 про самовідвід та заяву захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_2 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000320 від 19.07.2023, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у смт Літин, Вінницької області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 4 ст. 368, ч. 4 ст. 358 КК України,

ВСТАНОВИВ:

У провадженні Вищого антикорупційного суду перебуває вказане кримінальне провадження, для розгляду якого протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.12.2024 було визначено колегію суддів Вищого антикорупційного суду у складі: головуючої судді ОСОБА_1 , суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 .

Суддя ОСОБА_2 19.12.2024 подав через канцелярію Вищого антикорупційного суду заяву про самовідвід від участі у цьому кримінальному провадженні.

Заяву про самовідвід суддя ОСОБА_2 аргументував тим, що дослідивши обвинувальний акт, реєстр матеріалів досудового розслідування, вважає, що існують обставини, які унеможливлюють його участь у цьому кримінальному провадженні з огляду на таке.

Так, фактичні обставини кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 4 ст. 368, ч. 4 ст. 358 КК України, що викладені в обвинувальному акті, розслідувалися у різних кримінальних провадженнях та 05.06.2020, 11.01.2021, 25.06.2021 були об`єднані у межах кримінального провадження № 0001097.

19.07.2023 кримінальне провадження № 0000320 було виділено із матеріалів кримінального провадження № 0001097.

Суддя ОСОБА_2 зазначає, що він, як слідчий суддя, здійснював судовий контроль на стадії досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0001097, у якому ним були постановлені такі відповідні ухвали: ухвала № 991/2434/21 від 08.04.2021 про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій; ухвала № 991/6917/21 від 13.10.2021 про застосування запобіжного заходу. Із змісту ухвали у справі № 991/2434/21 від 08.04.2021 вбачається, що під час розгляду клопотання він надавав оцінку обставинам, які пов`язані та стосуються обставин цього кримінального провадження, а саме передачі протягом 2015-2017 років в порушення вимог законодавства без проведення аукціонних процедур у власність третіх осіб об`єктів нерухомого майна, які перебували у комунальній власності територіальної громади м. Одеса.

Отже, здійснюючи на стадії досудового розслідування судовий контроль у кримінальному провадженні № 0001097, він ознайомився та надав оцінку доказам сторони обвинувачення, які у подальшому стали частиною кримінального провадження № 0000320 стосовно ОСОБА_6 .

Посилаючись на ч. 1 ст. 76 КПК України та правову позицію, наведену у постанові ВС від 11.08.2022 у справі № 708/638/19, суддя ОСОБА_2 вважає, що наведені ним обставини, виключають його участь у розгляді цього кримінального провадження, тому просив відвести його від розгляду обвинувального акта у кримінальному провадженні № 0000320 від 19.07.2023 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 4 ст. 368, ч. 4 ст. 358 КК України (справа № 991/8140/24).

На підтвердження своїх доводів суддя до заяви про самовідвід додав копії ухвал від 08.04.2021 із судової справи №991/2434/21 та від 13.10.2021 у судовій справі №991/6917/21, у яких він брав участь як слідчий суддя.

20.12.2024 у підготовчому судовому засіданні суддя ОСОБА_3 в усній формі заявив самовідвід від участі у цьому кримінальному провадженні, який мотивував тим, що він, як слідчий суддя здійснював судовий контроль на досудовому розслідування у кримінальному провадженні № 0001097. Розглядав клопотання сторони обвинувачення, зокрема про надання дозволу на проведення обшуку автомобіля, який зареєстрований за ОСОБА_8 , за результатами розгляду якого приймав ухвалу (справа № 991/5047/20, ухвала від 19.06.2020), також розглядав скаргу адвоката ОСОБА_9 , подану в інтересах ОСОБА_10 , на бездіяльність детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_11 , яка полягає у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений КПК України строк (справа № 991/7231/21, ухвала від 02.11.2021).

З огляду на викладене вище, суддя відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України заявив самовідвід у кримінальному провадженні та просив відвести його від розгляду обвинувального акта у кримінальному провадженні № 0000320 від 19.07.2023 (справа № 991/8140/24, провадження № 1-кп/991/94/24).

На підтвердження своїх доводів суддя надав копії ухвал від 19.06.2020 із судової справи №991/5047/20 та від 02.11.2021 у судовій справі №991/7231/21, у яких він брав участь як слідчий суддя.

20.12.2024 захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 подав до суду заяву про відвід судді ОСОБА_2 від розгляду обвинувального акта у цьому кримінальному провадженні.

Заява обґрунтована тим, що, на думку сторони захисту, у цьому кримінальному провадженні наявні обставини, які виключають участь судді ОСОБА_2 у кримінальному провадженні у зв`язку із недопустимістю повторної участі судді в кримінальному провадженні та наявністю обставини, які викликають сумніви у неупередженості судді ОСОБА_2 при розгляді такого кримінального провадження. У своїй заяві адвокат ОСОБА_7 вказує, що в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні №0001097 Генеральним прокурором ОСОБА_12 05.10.2021 незаконно підписано повідомлення про підозру ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 4 ст. 368, ч. 4 ст. 358 КК України. Постановою прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_5 від 19.07.2023 незаконно виділено із матеріалів кримінального провадження №0001097 щодо ОСОБА_6 матеріали досудового розслідування в окреме провадження № 0000320.

Так, в рамках кримінального провадження №0001097 суддею ОСОБА_2 , як слідчим суддею, розглядалося клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_13 , за результатами розгляду якого було ухвалено відповідне рішення про часткове задоволення клопотання та застосовано до підозрюваного ОСОБА_13 запобіжний захід у виді застави (ухвала від 13.10.2021, справа №991/6917/21, провадження № 1-кс/991/7022/21).

Зі змісту вказаної ухвали та клопотання детектива вбачається, що досудове розслідування проводиться за підозрою у створенні злочинної організації на території м. Одеси під керівництво ОСОБА_10 , а також за підозрою у керівництві та участі в злочинній організації, вчиненні тяжких та особливо тяжких злочинів проти власності, у сфері господарської та службової діяльності.

Також зазначається, що досудовим розслідуванням встановлено, що у період з листопада 2015 року на території м. Одеси розпочала формуватися та діяти злочинна організація, яка має чітку ієрархічну структуру, широке коло залучених учасників, розгалужену систему суб`єктів підприємницької діяльності, сталі зв`язки із правоохоронними, контролюючими та судовими органами, а також зі службовими особами Одеської міської ради, які зловживаючи своїм службовим становищем та владними повноваженнями всупереч інтересам територіальної громади м. Одеси, з корисливих мотивів та з метою отримання неправомірної вигоди приймають рішення на користь фактичних керівників злочинної організації, внаслідок чого з бюджету м. Одеси протиправно вибувають грошові кошти в особливо великих розмірах, відчужуються об`єкти нерухомого майна та земельні ділянки комунальної форми власності.

При цьому, детектив мотивуючи обґрунтованість підозри посилався на докази у кримінальному провадженні, які були долучені до клопотання, зокрема: протоколи засідань постійної комісії Одеської міської ради з питань землеустрою та земельних відносин під головуванням ОСОБА_14 , під час яких розглядались питання щодо надання дозволу на розробку проектів землеустрою, їх затвердження, рішень Одеської міської ради, а також договори про дольову участь між прокуратурою та ТОВ «ФПГ «БУДОВА», протоколи огляду комп`ютерної техніки інші документи, які стосувались земельних ділянок за адресою м. Одеса, вул. Жаботинського, 54-А, м. Одеса, Люстдорфська дорога, 55-Д, тобто безпосередньо пов`язані з провадженням, що розглядається, та з незаконним обвинуваченням, пред`явленим ОСОБА_6 .

Таким чином, суддею ОСОБА_2 досліджувались докази, надані детективом разом з клопотанням, які на теперішній час містяться як докази у матеріалах провадження № 0000320 відносно ОСОБА_6 .

Крім того, у клопотанні детектив просив покласти на підозрюваного ОСОБА_13 обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, зокрема: утримуватися від відвідування будь-яких приміщень, які належать чи використовуються Одеською обласною прокуратурою.

Таким чином, слідчим суддею ОСОБА_2 під час розгляду клопотання детектива про обрання запобіжного заходу, досліджено: факти діяльності злочинної організації, зв`язок з якою незаконно інкримінується ОСОБА_6 в рамках кримінального провадження № 0000320. Матеріали за вказаними фактами використовувались стороною обвинувачення як докази у кримінальному провадженні № 0001097 та № 0000320 (матеріали якого виділені з кримінального провадження № 0001097); процес виділення в постійне користування прокуратурі Одеської області земельних ділянок за адресами: м. Одеса, вул. Жаботинського, 54-А та м. Одеса, Люстдорфська дорога, 55-Д, що є об`єктом досудового розслідування в рамках кримінального провадження, а також взаємовідносини між прокуратурою та ТОВ ФПГ «Будова» щодо забудови вказаних земельних за договором про дольову участь у будівництві.

У зв`язку з дослідженням спільних фактів, обставин та матеріалів у кримінальних провадженнях № 0001097 та № 0000320, суддя ОСОБА_2 може мати упереджене ставлення до ОСОБА_6 або до обставин, щодо яких він незаконно обвинувачується, оскільки суддя ОСОБА_2 сформував власну позицію щодо спільних обставин та досліджував матеріали, які сторона обвинувачення вважає доказами вини ОСОБА_6 .

З огляду на викладене, враховуючи положення ч. 1 ст. 76, ст. 75 КПК України правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові колегії суддів Касаційного кримінального суду від 11.08.2022 (справа №708/638/19, провадження № 51-5267км19) просив задовольнити заяву про відвід судді ОСОБА_2 та відвести його від розгляду обвинувального акта у кримінальному провадженні № 0000320 від 19.07.2023.

На підтвердження своїх доводів захисник до заяви про відвід додав копію ухвали слідчого судді ОСОБА_2 від 13.10.2021 (справа №991/6717/21, провадження № 1-кс/991/7022/21 та копію клопотання детектива про застосування запобіжного заходу стосовно ОСОБА_13 .

Позиції учасників судового провадження у підготовчому судовому засіданні

Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_7 підтримав подану ним заяву про відвід судді ОСОБА_2 та просив її задовольнити. Щодо задоволення заяв суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про самовідвід не заперечував.

Обвинувачений ОСОБА_6 підтримав заяву захисника ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_2 та просив його відвести з підстав, наведених у заяві. Додатково зазначив, що додані детективом документи до клопотання про обрання запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_13 , які досліджувалися в межах досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0001097 від 10.04.2017 є доказами у цьому кримінальному провадженні, у такому випадку вони будуть повторно досліджуватися. Щодо задоволення заяв суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про самовідводи не заперечував.

Прокурор ОСОБА_5 не заперечувала проти задоволення заяви судді ОСОБА_3 та зазначила, що суддя ОСОБА_3 в межах досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0001097 від 10.04.2017 надавав дозвіл на обшук обшуку автомобіля ОСОБА_8 і докази, які були вилучені в ході обшуку, сторона обвинувачення буде використовувати у кримінальному провадженні № 0000320 від 19.07.2023. Разом з тим просила не враховувати ухвалу судді ОСОБА_3 , яка була прийнята за результатами розгляду скарги адвоката ОСОБА_9 , поданої в інтересах ОСОБА_10 , на бездіяльність детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_11 , яка полягає у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений КПК України строк, оскільки вона стосується інших обставин і не пов`язана з обставинами вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, що викладені у обвинувальному акті у кримінальному проваджені № 0000320 від 19.07.2023.

Щодо заяви судді ОСОБА_2 про самовідвід зазначає таке. В ухвалі від 08.04.2021 (справа № 991/2434/21) про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_15 у кримінальному провадженні № 0001097 від 10.04.2017 зазначені зовсім інші епізоди, інші земельні ділянки, які не стосується обставин щодо вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, що йому інкримінуються, а тому просила її не враховувати. Щодо долученої до заяви про самовідвід ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_13 , сторона обвинувачення погоджується, що слідчим суддею ОСОБА_2 досліджувалися докази, які сторона обвинувачення також має намір використовувати при доведеності винуватості ОСОБА_6 .. Це зокрема, відомості з електронних скриньок, жорстких дисків на яких містилося листування між особами, однак в частині земельної ділянки по АДРЕСА_2 . На переконання прокурора, обвинувачення ОСОБА_13 та ОСОБА_6 не були пов`язані між собою і стосувалися різних епізодів та земельних ділянок. Вважає, що докази, які досліджувалися суддею ОСОБА_2 , як слідчим суддею, під час прийняття рішення про обрання запобіжного заходу ОСОБА_13 не досліджувалися в тій мірі, в якій будуть досліджуватися при розгляді обвинувального акту щодо ОСОБА_6 , тому вона заперечувала щодо задоволення заяви адвоката ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_2 та заяви судді ОСОБА_2 про самовідвід.

Захисники обвинуваченого - адвокати ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , будучи у встановленому законом порядку повідомленими про розгляд кримінального провадження, у підготовче судове засідання не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили, обвинувачений не заперечував проти проведення засідання у їх відсутність.

Позиція судді ОСОБА_2 викладена у заяві про самовідвід, зміст якої оголошено у судовому засіданні.

Колегія суддів, проаналізувавши доводи заяв про самовідводи, заяву про відвід на предмет обґрунтованості, дослідивши обвинувальний акт, реєстр матеріалів досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні та матеріали кримінального провадження, дійшла до такого висновку з огляду на таке.

Можливість неупередженого та об`єктивного розгляду справи є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 КПК України кожному гарантується право на розгляд та вирішення справи незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону. З метою дотримання цієї гарантії, за наявності підстав, передбачених статтями 75 та 76 КПК України, суддя зобов`язаний заявити самовідвід. За цими ж підставами йому може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Відвід повинен бути вмотивованим (ст. 80 КПК України).

Згідно із ч. 1 ст. 81 КПК України у разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду. З огляду на вказану норму закону заяви про самовідвід суддів розглядає той же склад суду, що здійснює розгляд кримінального провадження, у якому подано заяву.

Разом з цим, п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України визначає, що слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні, зокрема, за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

У постанові Пленуму Верховного Суду України № 8 від 13.06.2017 «Про незалежність судової влади» зазначено, що суддя не може брати участь у розгляді справи і підлягає відводу (самовідводу), якщо він заінтересований у результаті розгляду справи або є інші обставини, які викликають сумнів в об`єктивності та неупередженості судді.

Положення п. 2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів від 19.05.2006 (схвалені Резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН № 2006/23 27.07.2006) орієнтують на те, що суддя підлягає відводу від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього є неможливим винесення об`єктивного рішення у справі або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

Відповідно до п. 12 Висновку № 1 (2001) Консультативної ради європейських суддів для Комітету міністрів Ради Європи про стандарти незалежності судових органів та незмінюваність суддів, передбачено, що незалежність судової влади означає повну неупередженість із боку суддів. При винесенні судових рішень щодо сторін у судовому розгляді судді повинні бути безсторонніми, вільними від будь-яких зв`язків, прихильності чи упередження, що впливає або може сприйматися як таке, що впливає, на здатність судді приймати незалежні рішення.

За правилами ч. 1 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої інстанції.

Відповідно до тексту обвинувального акту від 02.09.2024 (т.1 а.с. 5) вбачається, що 19.07.2023 із матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0001097 від 10.04.2017 в окреме провадження виділені матеріали досудового розслідування щодо кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364, ч. 4 ст. 368, ч. 4 ст. 358 КК України, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_6 , та яким присвоєно номер 0000320.

ОСОБА_6 наразі обвинувачується у тому, що обіймаючи посаду прокурора Одеської області, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, всупереч інтересам служби та за попередньою змовою з ОСОБА_10 , головою Одеської міської ради ОСОБА_18 , директором департаменту комунальної власності Одеської міської ради ОСОБА_19 , депутатом Одеської міської ради VIІ скликання - головою постійної комісії з питань землеустрою та земельних правовідносин Одеської міської ради ОСОБА_14 , директором юридичного департаменту Одеської міської ради ОСОБА_20 , за пособництва директора ТОВ «ФПГ «Будова» ОСОБА_21 , здійснив безоплатну передачу ТОВ «ФПГ «Будова» під забудову земельної ділянки площею 3,4605 га за адресою: м. Одеса, вулиця Жаботинського, 54-А та земельної ділянки площею 0,5 га за адресою: м. Одеса, Люстдорфська дорога, 55-Д, шляхом укладення договорів про дольову участь у будівництві від 26.06.2017 № 1Д та від 26.09.2017 № 2Д, без проведення земельних торгів всупереч вимогам ст. 134 ЗК України, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом громадським інтересам територіальної громади м. Одеси в розмірі 129 733 000 гривень. Кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_6 на території Приморського району м. Одеси у період з грудня 2016 року по 16.11.2017, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, а саме в умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом громадським інтересам територіальної громади м. Одеси, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Також, ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що, обіймаючи посаду прокурора Одеської області, будучи особою, яка займає відповідальне становище, одержав від директора ТОВ «ФПГ «Будова» ОСОБА_21 неправомірну вигоду у вигляді нерухомого майна - квартири АДРЕСА_3 , вартістю 3 576 706 грн, яка документально оформлена на третю особу - його дружину ОСОБА_22 , за вчинення в інтересах третьої особи - ТОВ «ФПГ «Будова», дій з використанням наданого йому службового становища, а саме дій з укладення нового договору від 26.06.2017 № 1Д про дольову участь у будівництві. Кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_6 на території Приморського району м. Одеси у період з 01.02.2017 по 05.03.2018. Отже ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, тобто в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди в особливо великому розмірі, за вчинення ним в інтересах третьої особи дій з використанням наданого йому службового становища.

Окрім цього, ОСОБА_6 , обіймаючи посаду прокурора Одеської області, умисно використав завідомо підроблені документи: звіт від 26.06.2017 про оцінку земельної ділянки за адресою: м. Одеса, вул. Жаботинського, 54-А, проведений від імені ТОВ «Нотаріус» та звіт від 06.09.2017 про оцінку земельної ділянки за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 55-Д, проведений від імені ТОВ «Нотаріус», при укладенні договорів про дольову участь у будівництві від 26.06.2017 № 1Д та від 26.09.2017 № 2Д з ТОВ «ФПГ Будова». При цьому ОСОБА_6 усвідомлював, що вказані документи є завідомо підроблені, оскільки прокуратура не замовляла проведення таких оцінок, не здійснювала оплату за них і вартість земельних ділянок є свідомо заниженою та не відповідає ринковим цінам. Кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_6 на території Приморського району м. Одеси у період з 26.06.2017 по 26.09.2017, а отже, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, тобто у використанні завідомо підробленого документа.

Також, встановлено, що у період із травня по вересень 2016 року ОСОБА_10 , перебуваючи у місті Одесі (більш точне місце слідством не встановлено) та діючи через свою довірену особу ОСОБА_8 , досягнув домовленостей з одним із кінцевих бенефіціарних власників групи компаній «Будова» (далі - ГК «Будова») ОСОБА_23 щодо передачі його компанії під забудову земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_4 , площею орієнтовно 6 га за посередництва Прокуратури як проміжної ланки. Пізніше, на виконання вказаної понятійної угоди ОСОБА_23 надав ОСОБА_10 неправомірну вигоду в розмірі 300 000 доларів США (еквівалент згідно з курсом НБУ 8 073 000 грн) за вплив на прийняття рішень службовими особами Одеської міської ради та прокуратури з метою отримання земельної ділянки під забудову. Неправомірна вигода була передана 09.02.2017 готівковими коштами довіреній особі ОСОБА_10 - ОСОБА_8 , про що вона написала відповідну розписку.

Як убачається з відомостей, наявних у Реєстрі матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000320 від 19.07.2023 (т. 1 а.с. 37-71), суддя ОСОБА_3 , як слідчий суддя, здійснював судовий контроль під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №0001097 від 10.04.2017, у якому розслідувались діяння, передбачені ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364, ч. 4 ст. 368, ч. 4 ст. 358 КК України, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 0000320 від 19.07.2023.

Під час досудового розслідування, у межах розгляду кримінального провадження №0001097 від 10.04.2017, суддею ОСОБА_3 , як слідчим суддею, розглядалися клопотання та скарги сторони обвинувачення і сторони захисту, зокрема він розглядав клопотання про надання дозволу на проведення обшуку автомобіля, який зареєстрований за ОСОБА_8 , за результатами розгляду якого ухвалив відповідне рішення (справа № 991/5047/20, ухвала від 19.06.2020 - п. 116 розділу ІІ Реєстру), також розглядав скаргу адвоката ОСОБА_9 , подану в інтересах ОСОБА_10 , на бездіяльність детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_11 , яка полягає у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений КПК України строк (справа № 991/7231/21, ухвала від 02.11.2021).

Зі змісту ухвали від 19.06.2020 (справа №991/5047/20) про надання дозволу на проведення обшуку автомобіля ОСОБА_8 , наданого в межах досудового розслідування у кримінальному провадженні №0001097 від 10.04.2017 вбачається, що обставини стосувалися злочинної організації, яка була сформована та діяла на території м. Одеси у період з 2013 року, яка мала чітку ієрархічну структуру, широке коло залучених учасників, розгалужену систему суб`єктів підприємницької діяльності, сталі зв`язки із правоохоронними, контролюючими та судовими органами, а також зі службовими особами Одеської міської ради, які зловживаючи своїм службовим становищем та владними повноваженнями всупереч інтересам територіальної громади м. Одеси, з корисливих спонукань та з метою отримання неправомірної вигоди приймають рішення на користь фактичних бенефіціарів, внаслідок чого з бюджету м. Одеси протиправно вибувають грошові кошти в особливо великих розмірах, відчужуються об`єкти нерухомого майна та земельні ділянки комунальної форми власності. До складу злочинної організації входила ОСОБА_8 , яка будучи помічницею ОСОБА_10 , який за версією досудового розслідування, створи злочину організацію, виконувала його вказівки.

Наразі матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні №0001097 від 10.04.2017 є невід`ємною частиною матеріалів кримінального провадження № 0000320 від 19.07.2023.

Прокурор у судовому засіданні повідомила про те, що докази, які здобуті за результатами проведеного обшуку автомобіля ОСОБА_8 на підставі ухвали слідчого судді ОСОБА_3 будуть використані як докази винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364, ч. 4 ст. 368, ч. 4 ст. 358 КК України, у цьому кримінальному проваджені.

Проаналізувавши зміст ухвали судді ОСОБА_3 , яка була прийняла в межах досудового розслідування у кримінальному провадженні №0001097 від 10.04.2017, за результатами розгляду скарги адвоката ОСОБА_9 , поданої в інтересах ОСОБА_10 , на бездіяльність детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_11 , яка полягає у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений КПК України строк (справа № 991/7231/21, ухвала від 02.11.2021), колегія суддів не зайшла підтвердження щодо пов`язаності обставин, викладених в ухвалі, із обставинами вчинення кримінальних правопорушень, які викладені у обвинувальному акті та інкримінуються ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 0000320 від 19.07.2023.

З огляду на встановлене, колегія суддів вважає, докази, які здобуті за результатами проведеного обшуку автомобіля ОСОБА_8 на підставі ухвали слідчого судді ОСОБА_3 будуть використані як докази винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364, ч. 4 ст. 368, ч. 4 ст. 358 КК України. У разі дослідження вказаних доказів, суддя змушений буде оцінювати власне процесуальне рішення, яке стало підставою для здобуття доказів цьому кримінальному проваджені, що зумовлює виникнення об`єктивних перешкод для судді ОСОБА_24 у розгляді обвинувального акту відносно ОСОБА_6 у цьому кримінальному провадженні відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 175 КПК України.

Долучені до заяви судді ОСОБА_2 про самовідвід ухвали та долучена до заяви захисника ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_2 ухвала містить відомості про те, що суддя ОСОБА_2 як слідчий суддя здійснював судовий контроль під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №0001097 від 10.04.2017, зокрема, розглядав клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України. За результатами розгляду клопотань слідчий суддя ОСОБА_2 13.10.2021 постановив ухвалу у справі № 991/6917/2 (провадження № 1-кс/991/7022/21) про застосування запобіжного заходу у вигляді застави щодо ОСОБА_13 , а також 08.04.2021 у справі № 991/2434/21 (провадження № 1-кс/991/2479/21) постановив ухвалу про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_15 .

Зі змісту постановлених ухвал та обвинувального акта установлено, що суддя ОСОБА_2 надавав оцінку обставинам, які не стосуються подій та обставин вчинення кримінальних правопорушень щодо ОСОБА_6 та які викладені в обвинувальному акті у кримінальному провадженні № 0000320 від 19.07.2023, а отже судом не встановлено пов`язаності між собою цих кримінальних проваджень, оскільки вони стосуються різних кримінальних правопорушень.

Однак як вбачається із тексту ухвали від 13.10.2021, суддею ОСОБА_2 оцінювались, зокрема, листування з електронних скриньок, докази, отримані із жорстких дисків. Також прокурор ствердила, що вказані докази, але в частині листування щодо земельної ділянки по вул. Жаботинського, 54 в м.Одеса буде використовуватись як доказ сторони обвинувачення кримінальному провадженні № 0000320 від 19.07.2023.

Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили. При цьому відповідно до загальних засад провадження суд має дотримуватись принципу змагальності під час судового провадження.

Отже, очевидним є те, що суддя ОСОБА_2 під час розгляду обвинувального акта у кримінальному провадження № 0000320 від 19.07.2023 буде надавати оцінку тим же доказам, які уже отримали його оцінку як докази сторони обвинувачення у кримінальному провадженні №0001097 від 10.04.2017 під час здійснення судового контролю на стадії досудового розслідування, на підставі яких він дійшов висновку про те, що посадові особи Одеської міської ради могли вчиняти кримінальні правопорушення.

При цьому сторона захисту має право надати власну оцінку дослідженому суддею ОСОБА_2 листуванню з електронних скриньок; доказів, отриманих із жорстких дисків, що також має отримати оцінку колегії суддів.

Частиною 1 ст. 21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні, зокрема, за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості. Відводу (самовідводу) підлягає суддя не лише у разі існування фактів, що свідчать про його упередженість, але й у тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді. При наявності підстав, передбачених, зокрема, ст. 75 КПК України, суддя зобов`язаний заявити самовідвід, відповідно ст. 80 КПК України.

Безпосередньої участі у кримінальному провадженні № 0000320 від 19.07.2023 судді ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не приймали, однак очевидно здійснювали судовий контроль на досудовому розслідуванні у кримінальному провадженні №0001097 від 10.04.2017, приймали відповідні рішення та досліджували докази у кримінальному провадженні, які наразі є частиною матеріалів кримінального провадження № 0000320 від 19.07.2023, з огляду на що суддя вважає, що встановлені обставини зумовлюють виникнення об`єктивних перешкод для суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_2 у розгляді даної судової справи по суті відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України.

З огляду на зазначене, у стороннього спостерігача можуть виникнути сумніви щодо неупередженості суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_2 під час здійснення судового провадження у кримінальному провадженні № 0000320 від 19.07.2023. Враховуючи зазначені норми кримінального процесуального закону, установлені обставини унеможливлюють участь вказаних суддів у розгляді цього кримінального провадження та є підставою для задоволення заяв суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_2 про самовідвід та заяви захисника ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_2 .

Ця обставина є об`єктивною та такою, що не узгоджується із вимогами незалежності та неупередженості п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, які, серед іншого, стосуються питань виконання різних функцій у судовому процесі однією і тією ж особою.

Відповідно до ч. 3 ст. 82 КПК України у разі задоволення заяви про відвід (самовідвід) одного чи кількох суддів із складу суду або всього складу суду, якщо справа розглядається колегією суддів, справа розглядається в тому самому суді тим самим кількісним складом колегії суддів без участі відведених суддів із заміною останніх іншими суддями або іншим складом суддів.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, про наявність підстави, передбаченої п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, для задоволення заяв суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_2 про самовідвід і заяви захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_2 від розгляду кримінального провадження № 0000320 від 19.07.2023.

Керуючись статтями 75, 80-82, 372, 392 КПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Заяви суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про самовідвід та заяву захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_2 задовольнити.

Відвести суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 від розгляду кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000320 від 19.07.2023, за обвинуваченням ОСОБА_6 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 4 ст. 368, ч. 4 ст. 358 КК України.

Копію ухвали передати до відділу забезпечення функціонування автоматизованої системи та електронного суду управління документообігу та організаційного забезпечення апарату Вищого антикорупційного суду для виконання вимог ст. 35 КПК України.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та окремому оскарженню не підлягає. Заперечення проти ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч. 1 ст. 392 КПК України.

Головуюча суддя ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3