Справа № 954/266/23
Номер провадження 1-кп/954/11/25
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2025 рокус-ще Нововоронцовка

Нововоронцовський районний суд Херсонської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

прокурорів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі судових засідань Нововоронцовського районного суду Херсонської області кримінальне провадження №0000312, внесеного до ЄРДР 21.03.2023 за обвинуваченням:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженець російської федерації, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; засудженого вироком Суворовського районного суд міста Одеси від 27.03.2024 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 438 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 (дванадцять) років,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 438 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Формулювання обвинувачення, яке пред`явлене і визнане судом доведеним.

У ході триваючого збройного конфлікту ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , будучи громадянином України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та фактично перебуваючий у м. Нова Каховка, Херсонської області, будучи призначеним окупаційною владою на посаду голови незаконно сформованої, так званої «Новокаховської військово-цивільної адміністрації», усвідомлюючи обставини, що вказують на існування збройного конфлікту між Україною та рф, і вчинення ним діяння у зв`язку з цим конфліктом, тобто приймаючи участь у збройному конфлікті на боці російської федерації, віддав наказ на незаконне затримання (нелегальне ув`язнення) ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що є серйозним порушенням ст. 147 Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12.08.1949 року, ратифікованої Указом Президії Верховної Ради Української РСР «Про ратифікацію Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року про захист жертв війни» від 03.07.1954 та ч. 2 ст. 51 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол 1) від 8 червня 1977 року щодо заборони нападів на цивільних осіб.

Так, ОСОБА_10 19.03.2022 близько 11.30 години, більш точного часу не встановлено, знаходячись на окупованій території у кабінеті Новокаховського міського голови, що знаходиться у приміщення будівлі Новокаховської міської ради, розташованої по просп. Дніпровський, 23 в місті Нова Каховка Херсонської області, у порушення ст. ст. 41, 42, 43, 78 Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12 серпня 1949 року (далі Конвенція), надав наказ підконтрольним військовослужбовцям російської федерації та іншим невстановленим досудовим розслідуванням особам, на нелегальне ув`язнення Бериславського міського голови Херсонської області ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який підпадає під захист ст. 4 Конвенції, як громадянин України, який не бере активної участі у бойових діях та опинився в ході окупації під владою сторони конфлікту (російської федерації), тобто умисно надав наказ на позбавлення його можливості вільно пересуватись, протиправно перешкоджаючи йому обирати за своєю волею місце знаходження.

Невстановлені досудовим розслідуванням особи, у формі військовослужбовців російської федерації, діючи на виконання наказу ОСОБА_10 , 19.03.2022 близько 11.30 години, більш точного часу у ході досудового розслідування не встановлено, у приміщенні Новокаховської міської ради, що розташовано за адресою: просп. Дніпровський, 23 в м. Нова Каховка Херсонської області, одягнули кайданки та вивели з приміщення будівлі потерпілого ОСОБА_11 , який займає проукраїнську позицію та відмовився співпрацювати з окупаційною владою, у складі Збройних Сил України чи інших збройних формувань України не перебував, жодної зброї вдома не мав. Участі у бойових діях не брав та безпосередньо перед вчиненням щодо нього протиправного діяння до таких дій не готувався, чим порушили ч. 2 ст. 51 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол 1) від 8 червня 1977 року щодо заборони нападів на цивільних осіб.

Після цього ОСОБА_11 відвезли до раніше захопленого приміщення Каховського районного відділу поліції ГУНП в Херсонській області, розташованому по просп. Дніпровський, 24, де невстановлені досудовим розслідуванням військові рф провели обшук потерпілого, застосовували відносно потерпілого психологічне насильство та моральний тиск, при цьому схиляючи останнього до співпраці з окупаційною владою. У подальшому в одному з холодних кабінетів приміщення камери № 3 Каховського районного відділу поліції ГУНП в Херсонській області ОСОБА_11 тривалий час, а саме до 02.04.2022 утримували у виснажливих для людського організму умовах, обмежували в наданні їжі та води, не надавали належну медичну допомогу, в антисанітарних умовах в приміщенні, не придатному для тривалого проживання що загрожувало його життю та здоров`ю, де він не мав бажання знаходитись та не мав можливості вільно залишити вказане приміщення, тобто змушували його діяти проти своєї волі, що є порушенням пункту «а» ст. 3. Конвенції в частині заборони жорстокого поводження з особою та ст. 75 Додаткового протоколу І в частині знущання над людською гідністю. Своїми умисними діями, які виразились у віддані наказу на незаконне затримання (нелегальне ув`язнення), усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_10 порушив вимоги ст. ст. 41, 42, 43, 78, 147 Конвенції про захист цивільного населення під час війни та ст. ст. 51, 75 Додаткового протоколу 1.

Отже ОСОБА_10 здійснив віддання наказу щодо незаконного затримання (нелегальне ув`язнення) ОСОБА_11 , як цивільної особи, що перебуває під захистом, чим порушив вимоги ст. ст. 41, 42, 43, 78, 147 Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12 серпня 1949 року та ст. 51 додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол 1).

Обґрунтування застосування судом in absentia

Відповідно ст. 129 Конституції України, ст. 7 КПК України, основними засадами судочинства в Україні є верховенство права, законність, рівність усіх учасників судового розгляду перед законом і судом; повага до людської гідності.

Враховуючи ті обставини, що ОСОБА_10 , обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 438 КК України, повідомлений про розпочате щодо нього кримінальне провадження і протягом тривалого часу переховується від органів досудового розслідування, ухвалою суду від 24 липня 2024 прийнято рішення про здійснення спеціального судового провадження стосовно обвинуваченого та, відповідно, судовий розгляд проводився за відсутності обвинуваченого.

У зв`язку з цим обвинувачений ОСОБА_10 не був допитаний судом в якості обвинуваченого по суті пред`явленого йому обвинувачення.

Відповідно до ч. 2 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (in absentia) повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, зазначеним у частині першій цієї статті, з урахуванням особливостей, встановлених законом.

Отже, кримінальне провадження за відсутності обвинуваченого повинно відповідати, у тому числі таким загальним засадам судочинства, як законність, рівність перед законом і судом, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини тощо (п. п. 2, 3, 10 ч. 1 ст. 7 КПК України).

Суть принципу законності відповідно до ч. 1 ст. 9 КПК України, крім іншого, полягає у тому, що під час кримінального провадження суд, прокурор та слідчий зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно ч. 1 ст. 10 КПК України, суть принципу рівності перед законом і судом полягає у тому, що не може бути привілеїв чи обмежень у процесуальних правах, передбачених цим Кодексом, за будь-якими ознаками, у тому числі за політичними переконаннями.

Зважаючи на специфіку спеціального судового провадження (ч. 3 ст. 323 КПК України), суд, зберігаючи неупередженість та безсторонність, надає особливого значення охороні прав та законних інтересів обвинуваченого як учасника кримінального провадження, яке відбувається за його відсутності, забезпеченню повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб до обвинуваченого була застосована належна правова процедура в контексті приписів ст. 2 КПК України з дотриманням всіх загальних засад кримінального провадження з урахуванням особливостей, встановлених виключно законом. Ці особливості вимагають від суду прискіпливої оцінки кожного поданого доказу обвинувачення, відтак поріг вимогливості до доказування у даному випадку має бути підвищений.

Судом встановлено, що дане кримінальне провадження за відсутності обвинуваченого ОСОБА_10 (in absentia) відповідає загальним засадам кримінального провадження, з урахуванням особливостей, встановлених законом. Стороною обвинувачення та судом використані всі передбачені законом можливості для дотримання прав обвинуваченого, зокрема, права на захист, на доступ до правосуддя, таємницю спілкування, невтручання у приватне життя.

Тому, дане кримінальне провадження здійснювалось за обов`язковою участю захисника адвоката ОСОБА_8 , який був забезпечений державою.

Обвинувачений ОСОБА_10 , будучи обізнаним, що стосовно нього розпочато кримінальне провадження, винесено повідомлення про підозру та обвинувальний акт спрямовано до суду, у судові засідання не з`явився, незважаючи на судові виклики (оголошення), надані до газети «Урядовий кур`єр», на сайті суду та на сайті Офісу Генерального прокурора.

Таким чином, суд вважає, що наявні у справі документи свідчать про відмову ОСОБА_10 , належним чином повідомленого про проведення відносно нього досудового розслідування та здійснення судового розгляду, від користування своїми правами предстати перед судом та захищати себе безпосередньо в такому суді, а так само свідчить про його намір від ухилення від кримінальної відповідальності.

У той же час, ухилення обвинуваченого ОСОБА_10 від правосуддя, суд оцінює як реалізацію останніми його невід`ємного права на свободу від самозвинувачення чи самовикриття (п/п. «g» п. 3 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ст. 63 Конституції України), як одну з ключових гарантій презумпції невинуватості.

Захисник ОСОБА_8 у судовому засіданні зазначив, що не мав можливості зв`язатися з обвинуваченим ОСОБА_10 і з`ясувати в нього позицію щодо пред`явленого обвинувачення. Водночас, захисник належним чином приймав участь у реалізації права на захист обвинуваченого під час судового розгляду та висловлював свою позицію з приводу доведеності вини останнього у даному кримінальному провадженню.

Суд визнав загальновідомим і таким, що не потребує доказуванню в межах даного кримінального провадження, що тимчасова окупація з боку російської федерації частини території України (у т. ч. частини Херсонської області), яка розпочалася із збройної агресії 20 лютого 2014 року та повномасштабного вторгнення збройних сил російської федерації на територію України 24 лютого 2022 року, а також анексія з боку російської федерації частини території України є загально відомими фактами, які не потребують окремого судового доказування.

Докази, які досліджені судом

Відповідно до ст. ст. 84-85 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставини, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Дослідивши під час спеціального судового провадження в судовому засіданні надані стороною обвинувачення докази, суд вважає, що винуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 438 КК України підтверджується наступними дослідженими та перевіреними під час судового розгляду доказами, а саме:

Фактичні дані, що містяться в показаннях допитаного під час судового розгляду потерпілого:

Потерпілий ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 , будучи особою похилого віку, у судовому засіданні пояснив, що він станом на 2022 рік працював міським головою Бериславської міської ради. Після початку повномасштабного вторгнення 19.03.2022 до нього зранку прийшов знайомий « ОСОБА_12 » разом із невідомими йому військовими рф та повідомив, що його викликають в до м Нова Каховка. Далі близько 11.30 його привезли до кабінету міського голови міста Нова Каховка де знаходився ОСОБА_13 та ще близько 10 росіян у військовій формі. Під час розмови ОСОБА_13 звинувачував його, що він є представником «Правого сектору» та не надавав автобуси для перевезення людей на заходи для підтримки агресора. У відповідь потерпілий пояснив, що він займає проукраїнську позицію та відмовлявся співпрацювати з окупаційною владою, у складі Збройних Сил України чи інших збройних формувань України не перебував, жодної зброї вдома не мав, участі у бойових діях не брав. На його заперечення ОСОБА_12 та інші росіяни не реагували. Після цих слів ОСОБА_13 надав військовим рф наказ його - дослівнозакрити «затримати» на 30 діб, а вдома провести обшук, (це відбувалося при потерпілому) та в подальшому доправити його на територію рф.

Далі його поставили до стіни кабінету наділи кайданки та вивели з приміщення будівлі.

У подальшому ОСОБА_11 відвезли до раніше захопленого приміщення Каховського районного відділу поліції ГУНП в Херсонській області, де військові рф провели його обшук, застосовували відносно нього психологічне насильство та моральний тиск, при цьому схиляючи останнього до співпраці з окупаційною владою погрожуючи «розстрілом» та «останнім допитом». Допитів із ним було здійснено 4.

Весь час він перебував у маленькій камері разом з 4 (чотирма) незнайомими йому чоловіками та 1 (однією) молодою жінкою. Умови затримання були нестерпні, для прикладу вказував, що вбиральня знаходилась в камері та була одна на всіх. У приміщені були антисанітарні умови, воно було не придатне для тривалого проживання, що загрожувало життю та здоров`ю потерпілого. Умови були виснажливими для організму. Мало місце обмежування в наданні їжі та води, не надавалася належна медична допомога. Потерпілий хворіє на серцево судинне захворювання та потребує постійно ліків.

Утримували ОСОБА_11 тривалий час, а саме до 02.04.2022.

Самовільно покинути місце утримання він не міг оскільки знаходився фактично під вартою у військових рф за вказівкою обвинуваченого, де він не мав бажання знаходитись та не мав можливості вільно залишити вказане приміщення, тобто змушували його діяти проти своєї волі.

Щодо обвинуваченого просив призначити ОСОБА_14 як найтяжче покарання, передбачене КК України.

Фактичні дані, що містяться в таких доказах:

- із витягу з ЄРДР 0000312 від 21.03.2022 року вбачається, що 21.03.2022 повідомлено про вчинене кримінальне правопорушення, за яким ОСОБА_10 віддав наказ на незаконне затримання потерпілого ОСОБА_11 ; правова кваліфікація дій за ч.1 ст.438 КК України;

- за протоколом огляду від 22.03.2022, прокурором ОСОБА_15 було оглянуто публікація на інтернет сторінці сайту «Херсонсці», яка розміщена 21.03.22 за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_3 , де у процесі огляду інформації виявлено наступні відомості такого змісту: «19.03.2022 близько 11 години, міського голову ОСОБА_16 та місцевого активіста конвоювали до ОСОБА_17 на розмову з представниками рф. Мета розмови невідома. Вони 3-й день утримуються військовими рф. ОСОБА_18 дали змогу зателефонувати аби заспокоїти рідних. Станом на сьогодні міський голова перебуває під їхнім контролем. Фізичний, емоційний стан та місце перебування невідоме. Відомо, що ОСОБА_19 має проблеми з серцем та нещодавно важко переніс захворювання на COVID-19»;

- додатком 1 до протоколу огляду у кримінальному провадженні №0000312, за яким здійснено запис на оптичному диску дослідженої публікації;

- за протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.05.2023, згідно якого старший групи прокурорів ОСОБА_4 в присутності понятих провів пред`явлення для впізнання фотознімків громадян, та під час пред`явлення особи для впізнання потерпілим ОСОБА_11 було впізнано особу ОСОБА_10 (№2) із восьми фотознімків (ознаки за якими потерпілий впізнав особу: кругла овальна голова, відсутнє волосся на голові, форма носу та губ, невелике волосся на бороді та вусах);

- із рапорту про виявлення кримінального правопорушення від 21.03.22, вбачається що першим заступником прокурора Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_20 було виявлено викрадення 19.03.2022 міського голови м. Берислава ОСОБА_11 ; попередня правова кваліфікація ч. 1 ст. 438 КК України.

За наслідком аналізу отриманих доказів наданих стороною обвинувачення, суд вважає встановленими обставини про те, що обвинувачений ОСОБА_10 будучи призначеним окупаційною владою на посаду голови незаконно сформованої, так званої «Новокаховської військово-цивільної адміністрації», усвідомлюючи обставини, що вказують на існування збройного конфлікту між Україною та рф, і вчинення ним діяння у зв`язку з цим конфліктом, тобто приймаючи участь у збройному конфлікті на боці російської федерації, віддав наказ на незаконне затримання (нелегальне ув`язнення) потерпілого ОСОБА_11 .

Будь-яких інших доказів в ході судового розгляду сторонами, які були вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, визначений КПК України, враховуючи, що суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість у ході розгляду даного кримінального провадження створив їм необхідні умови для реалізації ними їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, надано не було.

Характеризуючі обвинуваченого ОСОБА_10 відомості:

-вимогою про інформацію відносно притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_10 від 22.06.2023 за вих№5869/8-2023, за якою ОСОБА_10 народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Москва, уродженець російської федерації, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ; раніше не судимий;

-за вироком Суворовського районного суд міста Одеси від 27.03.2024, ОСОБА_10 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 438 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 (дванадцять) років

Інші документи:

- постанову заступника керівника Херсонської обласної прокуратури від 10.05.2023 про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування;

- інформація щодо виконання доручення яке виконане головним управління СБУ у м.Києві та Київській області відносно встановлення додаткових відомостей стосовно обвинуваченого ОСОБА_10

- ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 10.07.2023, якою обрано відносно ОСОБА_10 запобіжний захід тримання під вартою у кримінальному провадженні 0000312 від 21 березня 2022 року.

- ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 13.07.2023, якою надано дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні 0000312 від 21 березня 2022 року відносно підозрюваного ОСОБА_10 за ч. 1 ст.438 КК України;

Оцінка суду:

Аналізуючи досліджені докази в їх сукупності, провівши судовий розгляд в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акту, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів, з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку, що вказані докази належні, оскільки вони підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню, допустимі, оскільки вони отримані в порядку встановленому КПК України, достовірні, оскільки фактичні дані отримані з цих доказів, не спростовані жодним іншим доказом, наданим сторонами кримінального провадження.

Статтею 438 КК України криміналізовано певні склади воєнних злочинів в Україні та встановлено кримінальну відповідальність за порушення міжнародного гуманітарного права.

Так, окремими складами злочину, передбаченого ч. 1 ст. 438 КК України, є «жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням», «вигнання цивільного населення для примусових робіт», «розграбування національних цінностей на окупованій території», бланкетними - «застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом» та «інших порушень законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України», а також «віддання наказу про вчинення таких дій», елементи складу цих воєнних злочинів на рівні національного законодавства чітко не визначено, водночас визначено та встановлено відповідно до міжнародного кримінального права.

Тобто, воєнні злочини - це: (1) певна категорія діянь, заборонених міжнародним гуманітарним правом (діяння, що лежать в основі злочину); (2) які відбуваються в контексті збройного конфлікту, який є міжнародним або неміжнародним за своїм характером (контекстуальний елемент).

Наявність збройного конфлікту та зв`язок між конфліктом і діянням, що лежить в основі злочину, є спільними складовими для кожного воєнного злочину: цей аспект відрізняє воєнні злочини від відповідних звичайних (загально кримінальних) правопорушень.

Водночас, відповідно до ст. 8 Закону України від 29.06.2004 №1906-IV «Про міжнародні договори України» (далі - Закон №1906-IV) згода України на обов`язковість для неї міжнародного договору може надаватися шляхом підписання, ратифікації, затвердження, прийняття договору, приєднання до договору.

Статтею 9 Закону №1906-IV передбачено, що ратифікація міжнародних договорів України здійснюється шляхом прийняття закону про ратифікацію, невід`ємною частиною якого є текст міжнародного договору.

При цьому, відповідно до ст. 6 Закону України №1543-XII від 12.09.1991 «Про правонаступництво України» Україна підтверджує свої зобов`язання за міжнародними договорами, укладеними Українською РСР до проголошення незалежності України.

Указом Президії Верховної Ради УРСР від 03.07.1954 ратифіковано чотири Женевські конвенції про захист жертв війни від 12.08.1949, серед яких Женевські конвенції I-III в основному стосуються поводження з загиблими солдатами в різних сценаріях: конфлікт на полі бою (Женевська конвенція I), конфлікт на морі (Женевська конвенція II) і військовополонені (Женевська конвенція III), Женевська конвенція (IV) про захист цивільного населення під час війни від 12.08.1949 (далі - Женевська конвенція IV 1949) стосується захисту цивільного населення під час війни, які набрали чинності для України 03.01.1955.

Вказані Женевські конвенції І-IV майже виключно стосуються війни між державами, при цьому містять ідентичні положення ст. 3, що застосовуються до неміжнародних збройних конфліктів, захищаючи осіб, які не беруть активної участі у бойових діях, від будь-якого насильства над життям або особистістю захоплення заручників, посягань на гідність, свавільного винесення смертного вироку і відмови в догляді.

Відповідно до ст. 1 Женевської конвенції IV 1949 країни, які її ратифікували, зобов`язуються дотримуватися та забезпечувати дотримання цієї Конвенції за всіх обставин.

Учасником вказаних конвенції є і рф.

Низку порушень законів та звичаїв війни передбачено додатковими протоколами до Женевських конвенцій від 12.08.1949, серед яких Додатковий протокол до Женевських конвенцій від 12.08.1949, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол I) від 08.06.1977 (ратифіковано із заявою Указом Президії Верховної Ради УРСР №7960-XI від 18.08.1989, який набув чинності для України 25.07.1990).

Прокурором пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 438 КК України, яка є бланкетною нормою. «Міжнародно-правова» бланкетність у кожному конкретному випадку потребує звернення до правил та звичаїв ведення війни, які повинні містити посилання на норми, статті і правила конвенцій, додаткових протоколів до конвенцій або норми звичаєвих правил, що наповнюють зміст об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 438 КК України.

За диспозицією частини 1 ст. 438 КК України законодавець кримінально-караними визначив наступні діяння: 1) жорстоке поводження з військовополоненими 1.2) або цивільним населенням, 2) вигнання цивільного населення для примусових робіт, 3) розграбування національних цінностей на окупованій території, 4) застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом, 5) інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана ВР України, 6) а також віддання наказу про вчинення таких дій.

Отже, стосовно обвинуваченого має бути встановлено елементи міжнародних злочинів, а саме контекстуальні та спеціальні.

ОСОБА_10 обвинувачується в порушенні норм міжнародного права оскільки здійснив віддання наказу щодо незаконного затримання (нелегальне ув`язнення) ОСОБА_11 , як цивільної особи, що перебуває під захистом, чим порушив вимоги ст. ст. 41, 42, 43, 78, 147 Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12 серпня 1949 року та ст. 51 додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол 1).

Не кожне порушення норм міжнародного гуманітарного права (далі - МГП) свідчитиме про вчинення воєнного злочину, оскільки таке порушення має становити його «серйозність».

Ознака вчинення дій, що вважаються серйозними порушеннями норм МГП становить:

-грубе порушення норм договірного права (конвенцій й протоколів до них, а також грубі порушення звичаєвих норм МГП);

-такі дії мають посягати на найважливіші принципи МГП, тобто порушувати норму, яка передбачає захист найважливіших цінностей, при цьому його наслідки повинні бути трагічними для жертви;

-такі дії можуть вважатися воєнними злочинами незалежно від настання наслідків.

МГП спеціально призначене для регулювання збройних конфліктів. Як таке, воно містить детальні положення, що регулюють засоби та методи ведення бойових дій, а також захист осіб та об`єктів, які потрапили під владу сторони, що воює. Щойно виникає збройний конфлікт, будь-які дії, вчинені з причин, пов`язаних із цим конфліктом, повинні відповідати МГП.

Поняття збройного конфлікту відсутнє у договірному міжнародному праві. Втім, послуговуються поняттям, яке було визначено рішенням Апеляційної палати Міжнародного трибуналу для колишньої Югославії (далі - МТКЮ) у справі «The Prosecutor v. Dusko Tadic» від 02.10.1995, у пункті 70 якого говориться про те, що збройний конфлікт існує тоді, коли має місце застосування збройної сили між Державами або тривале збройне насильство між урядовими силами та організованими збройними групами, або між такими групами в межах Держави. Міжнародне гуманітарне право застосовується з моменту початку таких збройних конфліктів і виходить за межі припинення військових дій, поки не буде укладено мир; або, у випадку внутрішніх конфліктів, допоки не буде досягнуто мирного врегулювання конфлікту. До цього моменту міжнародне гуманітарне право продовжує застосовуватися на всій території ворогуючих Держав або, у випадку внутрішніх конфліктів, на всій території, яка перебуває під контролем однієї сторони, незалежно від того, чи відбуваються там фактичні бойові дії чи ні.

Міжнародний характер збройного конфлікту обумовлюється тим, що він відбувається між Високими Договірними Сторонами Женевських конвенцій 1949 року, якими можуть бути лише держави.

Спільна ст. 2 для Женевських конвенцій 1949 року передбачає, що Конвенція застосовується до всіх випадків оголошеної війни чи будь-якого іншого збройного конфлікту, що може виникнути між двома чи більше Високими Договірними Сторонами, навіть якщо одна з них не визнає стану війни.

Вважається, що міжнародний збройний конфлікт виникає з того моменту, коли держава використовує збройні сили проти іншої держави, незалежно від причин чи інтенсивності протистояння, і незалежно від того, чи офіційно оголошено чи визнано політичний стан війни.

Існування міжнародного збройного конфлікту визначається, передусім, тим, що насправді відбувається.

Положеннями Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12.08.1949 закріплений статус осіб, які перебувають під захистом, та яким має бути поводження з ними, зокрема містяться положення, спільні для територій сторін конфлікту та для окупованих територій.

Будь яких доказів того, що потерпілий ОСОБА_11 брав в активній чи пасивній формі участь в бойових діях, належав до складу Збройних Сил України, учасниками судового провадження не надано, а тому суд вважає поза розумним сумнівом перебування потерпілого ОСОБА_11 у статусі захищеної особи у складі цивільного населення.

Показання потерпілого ОСОБА_11 суд вважає послідовними та логічними, відмінностей його показань від наведеного обвинувачення не встановлено, фактично його показання є одним з ключових джерел доказів. Показання потерпілого узгоджуються з іншими доказами.

З огляду на викладене, суд вважає, що діяння, яке вчинене обвинуваченим, становить серйозне порушення міжнародного гуманітарного права, прокурор надав суду докази стосовно обставин вчинення ОСОБА_10 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 438 КК України. Суд, дотримуючись вимог ст. 94 КПК України, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, вважає, що винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину доведеною, що ніяк не можна вважати припущенням, а є сукупністю вагомих підстав для прийняття відповідного процесуального рішення.

Під час судового розгляду стороною захисту не ставилось питання щодо визнання будь-яких доказів сторони обвинувачення недостовірними чи недопустимими.

Враховуючи наведене, суд кваліфікує дії ОСОБА_10 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.438 КК України, а саме: у відданні наказу на вчинення інших порушень законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Мотиви призначення покарання та ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку і положення закону, якими керувався суд.

Призначаючи покарання ОСОБА_10 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 438 КК України, суд врахував:

- ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме вчинене кримінальне правопорушення, яка за ст. 12 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів;

- умисне вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення;

- суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, а саме те, що воєнні злочини характеризуються підвищеною суспільною небезпекою, через що у нормах міжнародного права вони закріплюються як «грубі» порушення;

- відсутність обставин, які відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 ,

- наявність обставин, які відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 , а саме: вчинення злочину особою повторно та вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку;

- думку потерпілого, який просив призначити ОСОБА_10 найтяжче покарання.

Підстави для застосування положень ст. 69,75 КК України відсутні, оскільки відсутні обставини, передбачені ст. 66 КК України, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення з огляду на вчинення ОСОБА_10 суспільно-небезпечного кримінального правопорушення у сфері злочинів проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку.

З огляду на викладене, суд призначає ОСОБА_10 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 12 (дванадцять) років, яке за викладених вище обставин кримінального провадження та особи обвинуваченого ОСОБА_10 буде цілком справедливим та пропорційним, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, відповідатиме меті покарання, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між захищуваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності.

Визначаючи остаточне покарання, суд враховував, що вироком Суворовського районного суд міста Одеси від 27.03.2024 ОСОБА_10 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 438 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 (дванадцять) років. Тому на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання, суд визначає остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 (п`ятнадцять) років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_10 слід обраховувати з моменту звернення вироку до виконання, тобто із дня фактичного його затримання.

Щодо запобіжного заходу, суд враховував, що ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 10.07.2023 ОСОБА_10 в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення застави, отже вказаний запобіжний захід до набрання вироком законної сили слід залишити без змін.

Судові витрати у кримінальному провадженні відсутні.

Речові докази та процесуальні витрати відсутні.

Керуючись ст. ст. 323,369-376,615 КПК України, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.438 КК України, та призначити йому покарання у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Суворовського районного суд міста Одеси від 27.03.2024 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 438 КК України та цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 (п`ятнадцять) років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_10 слід рахувати з моменту звернення вироку до виконання, тобто із дня фактичного його затримання.

Обраний запобіжний захід ОСОБА_10 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили - залишити без змін.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Інформацію про ухвалений вирок, опублікувати у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті суду.

Вирок може бути оскаржений до Херсонського апеляційного суду через Нововоронцовський районний суд Херсонської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя ОСОБА_1