Житомирський апеляційний суд
Справа №279/7133/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/561/24
Категорія ч.2 ст.309 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2024 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (дистанційно),

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000198 за апеляційною скаргою прокурора Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 27 березня 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Овруч, Житомирської області, українця, громадянина України, з базовою середньою освітою, не працюючого, одруженого, інваліда 3 групи, на утриманні має п`ятеро неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого : востаннє 05.11.2019 року Овруцьким районним судом Житомирської області за ч.2 ст. 186, ст.71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік, якщо він протягом зазначеного строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Зобов`язано ОСОБА_7 відповідно до ст.76 КК України періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи матеріалів, речовин і виробів в загальній сумі 6 214 гривень.

Вирішено питання щодо речових доказів,

в с т а н о в и в:

За обставин встановлених судом та зазначених у вироку, ОСОБА_7 , 19 червня 2023 року незаконно придбав на території м. Коростеня Житомирської області чотири блістери з написом «Метадон» з вмістом 36 таблеток білого кольору та шість згортків з кристалічною речовиною. Достовірно знаючи, що вищевказані речовини є наркотичним засобом, обіг якого обмежено - метадоном, ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи при собі, без мети збуту, переніс його до території прилеглої до Державної установи «Коростенська виправна колонія (№71)» за адресою: Житомирська область, м.Коростень, вул. Б.Шосе, 4.

В подальшому, 19 червня 2023 року близько 15 години ОСОБА_7 , перебуваючи біля вищевказаної установи, помітивши співробітників колонії, з метою уникнення від кримінальної відповідальності чотири блістери з написом «Метадон» з вмістом 36 таблеток білого кольору та шести згортків з кристалічною речовиною, які є наркотичним засобом - метадоном, викинув на ґрунтове покриття та намагався покинути місце події, але був затриманий співробітниками колонії.

Після прибуття слідчо-оперативної групи Коростенського РУП ГУНП в Житомирській області, під час проведеного огляду місця пригоди, біля паркану зовнішньої території установи було виявлено та вилучено: шість згортків з кристалічною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/106-23/8630-НЗПРАП від 17.07.2023 року містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 0,9808г.; та 36 таблеток білого кольору в чотирьох блістерах, які згідно висновку експерта № СЕ-19/106-23/8633-НЗПРАП від 25.07.2023 року містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою у перерахунку на загальну масу таблеток - 0,95411г., отже загальна маса вилученого у ОСОБА_7 наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадону, становить 1.93491 г., що згідно затвердженим Постановою КМ України № 770 від 06.05.2000 року «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» та Наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000 року, є великим розміром.

Діями, які виразилися у незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, в решті вирок залишити без змін. Зазначає, що суд першої інстанції, звільнивши ОСОБА_7 на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням, не в повній мірі врахував обставини кримінального провадження та не навів переконливих мотивів, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Вказує, що судом недостатньо враховано дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, а також великий розмір вилученого наркотичного засобу. Вважає, що наведені судом дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують покарання, які були враховані судом при призначенні покарання, не є переконливими аргументами, які б свідчили про можливість його виправлення у разі звільнення від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У вироку суду зазначено, що на підставі ч.3 ст.349 КПК України за згодою учасників судового провадження, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з`ясовано, що обвинувачений правильно розуміє зміст цих обставин, сумнівів у добровільності та істинності його позиції не було, йому роз`яснено, що у даному випадку, він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

За таких обставин, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 в незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційній скарзі не оспорюється. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України кваліфіковані правильно.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставно застосував ст.75 КК України та звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Так, відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

З вироку суду вбачається, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував характер, ступінь суспільної небезпечності та тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії нетяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Пом`якшуючими покарання обвинуваченого ОСОБА_7 обставинами, відповідно до ст.66 КК України, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до ст.67 КК України, суд визнав рецидив кримінальних правопорушень.

Крім того, суд першої інстанції врахував дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який працездатного віку, на спеціалізованих обліках не перебуває, на утриманні має 5 неповнолітніх дітей, раніше судимий.

З урахуванням наведеного, а також виду і розміру наркотичного засобу, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.309 КК України та вважав, що виправлення обвинуваченого можливо без ізоляції від суспільства, а тому застосував положення ст.75 КК України та звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Колегія суддів погоджується з призначеним обвинуваченому ОСОБА_7 покаранням у виді позбавлення волі, в межах, наближених до мінімального розміру, передбаченому санкцією ч.2 ст.309 КК України.

Водночас, колегія суддів не може погодитися з висновками суду першої інстанції про можливість застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Так, зі змісту ч.1 ст.75 КК України вбачається, що якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.

Проте, судом першої інстанції, на думку колегії суддів, вказаних вимог закону не дотримано.

Так, місцевий суд належним чином не врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, востаннє 05.11.2019 Овруцьким районним судом Житомирської області за ч.2 ст.186, ст.71 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі (а.с.39-41) та після звільнення 08.03.2023 року вже 19.06.2023 вчинив новий умисний злочин, незаконно зберігаючи при собі 36 таблеток «Метадону» та шість згортків з кристалічною речовиною, які є наркотичним засобом, у великих розмірах, без мети збуту, переніс до території, прилеглої до ДУ «Коростенська виправна колонія (№71)», де до цього відбував покарання.

На переконання колегії суддів вказане свідчить про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 не можливо без відбування покарання.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Відповідно роз`яснень Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Враховуючи наведені дані про особу обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку про те, що підстав для застосування положень ст.75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не має.

Таким чином, звільняючи ОСОБА_7 , якого визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Колегія суддів вважає, що саме таке покарання, яке слід відбувати реально, буде відповідати ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, буде достатнім для запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень та відповідатиме меті покарання, передбаченої ч.2 ст.50 КК України.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі викладеного, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, апеляційний суд,

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 27 березня 2024 щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок в цій частині.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді: