ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 641/2572/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/1447/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.185, ч.4 ст.185, ч.3 ст.297 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 на вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 09 травня 2024 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 09.05.2024 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Балаклія Харківської області, громадянина України, українця, одруженого, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України непогашених судимостей не має,

визнано винний у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч.1 ст.185, ч.4 ст.185, ч.3 ст.297 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК У країни у виді 2 років обмеження волі;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років та 6 місяців позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 297 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, із застосуванням ст. 72 КК України, перевівши покарання у виді двох днів обмеження волі на один день позбавлення волі, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

Строк покарання ОСОБА_7 обчислюється з моменту виконання вироку.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.

Цим вироком встановлено, що В період часу з 01.11.2017 по 30.11.2017 року у денний час доби, більш точної дати та часу встановити не виявилось за можливе, громадянин ОСОБА_7 , перебуваючи на кладовищі, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , діючи з прямим умислом, направленим на наругу над могилою та заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, переслідуючи мету викрадення предметів, що знаходяться в місті поховання, з корисливих мотивів, посягаючи на моральні засади в частині поваги до померлих та місць їх поховання, демонструючи своє негативне ставлення до суспільних принципів, які панують у цій сфері, оскверняючи могилу ОСОБА_10 , шляхом демонтажу, діючи умисно, нехтуючи елементарними нормами моралі, демонструючи зневагу до місця поховання, з корисливих мотивів, реалізовуючи умисел на незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, таємно, викрав огороджу у вигляді металевих кованих секцій у загальній кількості 4 (чотирьох) штук: 3 секції довжиною 250 см., 1 секція довжиною 400 см., вартістю 317,32 грН., та одну металеву лавку з дерев`яним місцем для сидіння, вартістю 867.50 гри., що належать потерпілому ОСОБА_10 , який є рідним братом померлої ОСОБА_10 , після чого відніс викрадені з могили предмети за місцем свого проживання, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , для встановлення на території власного домоволодіння.

Крім того, в період часу з 30.12.2017 по 31.12.2017 року, у денний час доби, більш точної дати та часу встановити не виявилось за можливе, громадянин ОСОБА_7 , перебуваючи на кладовищі, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , діючи повторно та з прямим умислом, направленим на наругу над могилою та заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, переслідуючи мету викрадення предметів, що знаходяться в місті поховання, з корисливих мотивів, посягаючи на моральні засади в частині поваги до померлих та місць їх поховання, демонструючи своє негативне ставлення до суспільних принципів, які панують у цій сфері, оскверняючи могилу ОСОБА_11 , шляхом демонтажу, діючи умисно, нехтуючи елементарними нормами моралі, демонструючи зневагу до місця поховання, з корисливих мотивів, реалізовуючи умисел на незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, таємно, викрав металеві стовпи в кількості 6 (шести) штук та металеві ланцюги в кількості 2 (двох) штук, вартістю 127,43 грн.. які використовувалися в якості огорожі місця поховання, що належать потерпілій ОСОБА_12 , яка є матір`ю померлого ОСОБА_11 .. після чого відніс викрадені з могили предмети за місцем свого проживання, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , для встановлення на території власного домоволодіння.

Крім цього, в період часу з 01.08.2018 по 30.08.2018 року, у денний час доби, більш точної дати та часу встановити не виявилось за можливе, громадянин ОСОБА_7 , перебуваючи на кладовищі, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , діючи повторно та з прямим умислом, направленим на наругу над могилою та заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, переслідуючи мету викрадення предметів, що знаходяться в місті поховання, з корисливих мотивів, посягаючи на моральні засади в частині поваги до померлих та місць їх поховання, демонструючи своє негативне ставлення до суспільних принципів, які панують у цій сфері, оскверняючи могилу ОСОБА_13 , шляхом демонтажу, діючи умисно, нехтуючи елементарними нормами моралі, демонструючи зневагу до місця поховання, з корисливих мотивів, реалізовуючи умисел на незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, таємно, викрав один металевий кований стіл чорного кольору, вартістю 116.27 гри., що належить потерпілому ОСОБА_14 , який є рідним сином померлого Хроля 1.Я.. після чого, відніс викрадений з могили металевий кований стіл чорного кольору за місцем свого проживання, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , для встановлення на території власного домоволодіння.

Крім того, в період часу з 01.07.2021 по 30.07.2021 року, у денний час доби, більш точної дати та часу встановити не виявилось за можливе, громадянин ОСОБА_7 , перебуваючи на кладовищі, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , діючи повторно та з прямим умислом, направленим на наругу над могилою та заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, переслідуючи мету викрадення предметів, що знаходяться в місті поховання, з корисливих мотивів, посягаючи на моральні засади в частині поваги до померлих та місць їх поховання, демонструючи своє негативне ставлення до суспільних принципів, які панують у цій сфері, оскверняючи спільну могилу ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , шляхом демонтажу, діючи умисно, нехтуючи елементарними нормами моралі, демонструючи зневагу до місця поховання, з корисливих мотивів, реалізовуючи умисел на незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, таємно, викрав тротуарні бордюри в кількості 7 штук, вартісно 332,99 грн.. що належать потерпілому ОСОБА_17 , який є сином померлих, після чого відніс викрадені з могили тротуарні бордюри за місцем свого проживання, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 для встановлення, як елементу фасаду власного домоволодіння.

Крім того, в період часу з 01.08.2021 по 25.08.2021 року, у денний час доби, більш точної дати та часу встановити не виявилось за можливе, громадянин ОСОБА_7 , перебуваючи на кладовищі, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , діючи повторно та з прямим умислом, направленим на наругу над могилою та заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, переслідуючи мету викрадення предметів, що знаходяться в місті поховання, з корисливих мотивів, посягаючи на моральні засади в частині поваги до померлих та місць їх поховання, демонструючи своє негативне ставлення до суспільних принципів, які панують у цій сфері, оскверняючи могилу ОСОБА_18 , шляхом демонтажу, діючи умисно, нехтуючи елементарними нормами моралі, демонструючи зневагу до місця поховання, з корисливих мотивів, реалізовуючи умисел на незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, таємно, викрав плитку червоного кольору з орнаментом в кількості 62 (шістдесяти двох) штук, вартістю 2290.28 грн.. що належить потерпілій ОСОБА_19 , яка є рідною матір`ю померлої ОСОБА_18 , після чого відніс викрадену з могили плитку червоного кольору з орнаментом за місцем свого проживання, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 для встановлення на території власного домоволодіння.

Крім цього, в період часу з 01.08.2021 по 30.08.2021 року, у денний час доби, більш точної дати та часу встановити не виявилось за можливе, громадянин ОСОБА_7 , перебуваючи на кладовищі, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , діючи повторно та з прямим умислом, направленим на наругу над могилою та заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, переслідуючи мету викрадення предметів, що знаходяться в місті поховання, з корисливих мотивів, посягаючи на моральні засади в частині поваги до померлих та місць їх поховання, демонструючи своє негативне ставлення до суспільних принципів, які панують у цій сфері, оскверняючи могилу ОСОБА_20 , шляхом збирання з могили, діючи умисно, нехтуючи елементарними нормами моралі, демонструючи зневагу до місця поховання, з корисливих мотивів, реалізовуючи умисел на незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, таємно, викрав гальку білого кольору, загальною вагою 28.42 кг, вартістю 324.56 гри., що належить потерпілій ОСОБА_21 , яка є рідною племінницею померлого ОСОБА_20 , після чого, відніс викрадену гальку білого кольору за місцем свого проживання, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 для влаштування на території власного домоволодіння.

Крім цього, в період часу з 20.10.2021 по 30.10.2021 року, у денний час доби, більш точної дати та часу встановити не виявилось за можливе, громадянин ОСОБА_7 , перебуваючи в парку, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення за рахунок інших осіб, діючи умисно, таємно і протиправно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрав садово-паркову металеву лавку, вартістю 1320,22 грн., після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду Балаклійській міській раді Харківської області на вищезазначену суму.

Крім того, в період часу з 20.03.2022 по 30.03.2022, у денний час доби, більш точної дати та часу встановити не виявилось за можливе, в період дії воєнного стану, що введений в дію Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022, який в подальшому неодноразово продовжувався Указами Президента України від 14.03.2022 №133/2022, ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, в умовах дії воєнного стану, діючи з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, умисно, повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, проник до господарського приміщення Балаклійського ліцею № 5, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , звідки викрав металеві решітки на вікна у кількості 54 штуки, загальною вагою 448,2 кг, вартістю 2711.61 грн. 7 бетонних бордюрів, вартістю 362,25 грн., після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду Балаклійському ліцею № 5 Балаклійської міської ради Харківської області на загальну суму 3076.86 грн.

Крім цього, період часу з 20.04.2022 по 30.04.2022, у денний час доби, більш точної дати та часу встановити не виявилось за можливе, в період дії воєнного стану, що введений в дію Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022, який в подальшому неодноразово продовжувався Указами Президента України від 14.03.2022 №133/2022, ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, в умовах дії воєнного стану, діючи з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, умисно, повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, проник до приміщення майстерні ІНФОРМАЦІЯ_2 , що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , звідки викрав 5 металевих тисків, загальною вагою 126,08 кг, вартістю 762,78 грн., після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду Балаклійському ліцею № 5 Балаклійської міської ради Харківської області на вищезазначену суму.

Крім того, в період часу з 01.05.2022 по 18.05.2022 року, у денний час доби, більш точної дати та часу встановити не виявилось за можливе, громадянин ОСОБА_7 , перебуваючи на кладовищі, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , діючи повторно та з прямим умислом, направленим на наругу над могилою та заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, переслідуючи мету викрадення предметів, що знаходяться в місті поховання, з корисливих мотивів, посягаючи на моральні засади в частині поваги до померлих та місць їх поховання, демонструючи своє негативне ставлення до суспільних принципів, які панують у цій сфері, оскверняючи могилу ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , шляхом демонтажу, діючи умисно, нехтуючи елементарними нормами моралі, демонструючи зневагу до місця поховання, з корисливих мотивів, реалізовуючи умисел на незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, таємно, викрав мармурову плитку чорного кольору кількості 8 (восьми) штук, вартістю 1713,28 грн.. що належить потерпілому ОСОБА_24 , який є сином померлих.

На зазначений вирок суду першої інстанції прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_25 , обвинуваченим ОСОБА_7 та захисником ОСОБА_9 подані апеляційні скарги.

До початку апеляційного розгляду прокурор відмовився від своєї апеляційної скарги, на підставі ч.1 ст.403 КПК України.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 09.05.2024 року в частині призначеного покарання, шляхом його пом`якшення.

Просить призначити йому покарання, із застосуванням положень ст.ст.69, 69-1 КК України: за ч. 1 ст. 185 КК У країни у виді 2 років обмеження волі; за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 297 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначено покарання з випробуванням із іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до ч.1 ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, обвинувачений зазначає, що судом першої інстанції при призначені покарання недостатньо враховані усі обставини, що пом`якшують його покарання, а також відомості про його особу, а саме: повне і беззастережне визнання своєї вини; щире каяття у вчиненому; активне сприяння розкриттю злочину; відсутність обтяжуючих покарання обставин; відсутність тяжких наслідків; на обліку у лікаря нарколога не перебуває; має міцні соціальні зв`язки; є пенсіонером; має постійне місце проживання та реєстрації; від органі досудового розслідування та суду не переховувався; відсутність будь-яких претензій та цивільних позовів з боку потерпілих.

Захисник ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 09.05.2024 року, пом`якшивши ОСОБА_7 призначене покарання.

В обґрунтування своєї апеляційної вимоги захисник зазначає, що ОСОБА_7 визнав свою вину в повному обсязі, сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, однак знаходиться на диспансерному обліку у лікаря-психіатра. Апелянт також вказує на те, що потерпілі будь-яких претензій до обвинуваченого не мають, обвинувачений в силу ст.89 КК України непогашених судимостей не має.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту і просили їх задовольнити, думку прокурора, який просив залишити без задоволення подані апеляційні скарги, вивчивши матеріали справи та перевіривши оскаржуваний вирок, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 задоволенню не підлягають, зважаючи на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особу винного та обставину, що пом`якшує покарання, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме суд врахував ступень тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до кримінального проступку та тяжкого злочину, наявність обставини, що пом`якшує покарання, та відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також відомості про особу обвинуваченого, який в силу ст.89 КК України непогашених судимостей не має, характеризується негативно, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, однак знаходиться на диспансерному обліку у лікаря- психіатра.

Згідно висновку судово-психіатричного експерта № 21 від 16.01.2024 року, ОСОБА_7 на теперішній час хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства або іншого хворобливого стану психіки не виявляє. Відповідно до свого психічного стану може усвідомлювати свої дії та керувати ними. У період часу, якому відповідають правопорушення, ОСОБА_7 перебував поза хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства або іншого хворобливого стану психіки. Міг усвідомлювати свої дії та керувати ними та на теперішній час, відповідно до свого психічного стану , застосування примусових заходів медичного характеру ОСОБА_7 не потребує.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття.

Відповідно до ст. 67 КК України, обставин, що обтяжує покарання обвинуваченому, судом не встановлено.

Вказані обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом певного виду та міри покарання, який належить призначити обвинуваченому.

При цьому доводи обвинуваченого та захисника про те, що суд першої інстанції не врахував як обставину, що пом`якшує покарання, - активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, апеляційний суд вважає необґрунтованими.

Так, активне сприяння розкриттю злочину слід розуміти дії винної особи, спрямовані на те, щоб надати допомогу органам дізнання, досудового слідства і суду у встановленні істини у справі, з`ясуванні фактичних обставин, які мають істотне значення для розкриття злочину. Це може полягати зокрема у: повідомленні про всі відомі епізоди й обставини вчинення злочину; викритті інших співучасників; визначенні ролі кожного з них у вчиненні злочину; повідомленні про їхнє місцезнаходження; поданні допомоги в їх затриманні; видачі знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом

Відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», активним сприянням розкриттю кримінального правопорушення слід вважати надання особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи.

В той же час, сам факт визнання обвинуваченим своєї вини та надання правдивих показань, на переконання колегії суддів, не свідчить про те, що ОСОБА_7 особисто та з власної волі надав допомогу органам досудового розслідування в установленні істини обставин даної справи.

При цьому, апеляційний суд зазначає, що саме лише визнання вини у вчиненні кримінальних правопорушень під тиском зібраних доказів і підтвердження обставин, вже встановлених компетентними органами з інших джерел, не є активним сприянням розкриттю кримінального правопорушення.

Цієї пом`якшуючої покарання обставини також не встановлено і органом досудового розслідування, на що безпідставно посилається захисник ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі.

Колегія суддів також враховує фактичні обставини цього кримінального провадження, а саме вчинення ОСОБА_7 протягом тривалого проміжку часу, а саме з кінця 2017 року по середину травня 2022 року, семи епізодів злочину за ч.3 ст.297 КК України, двох епізодів злочину за ч.4 ст.185 КК України та один епізод кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України.

Апеляційний суд бере до уваги, що викрадене обвинуваченим майно не є товарами першої необхідності, що також потрібно враховувати суду при ухваленні остаточного судового рішення та призначенні покарання винній особі, про що зазначав Верховний Суд в своїх постановах від 29.11.2023 року (справа №754/3214/22) та від 30.08.2023 року (справа № 629/1724/22).

Крім того, з відомостей цього судового провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 , який хоча в силу ст.89 КК України непогашених судимостей не має, але раніше двічі притягувався до кримінальної відповідальності за злочину проти власності та звільнявся від відбування покарання з випробуванням.

Тобто, системний характер вчинення ним умисних тяжких злочинів, в тому числі в умовах воєнного стану, та відомості про особу обвинуваченого характеризують його як особу схильну до вчинення кримінальних правопорушень, а тому колегія суддів критично оцінює доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_7 має намір стати на шлях виправлення.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого та захисника про те, що суд призначив ОСОБА_7 явно несправедливе покарання через надмірну його суворість не знайшли свого підтвердження під час перегляду оскаржуваного вироку в апеляційному порядку.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Суд в межах своїх дискреційних повноважень при призначенні покарання, як вбачається з мотивувальної частини вироку, фактично врахував усі відомості, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі його стан здоров`я, наявність постійного місця мешкання та реєстрації, відсутність претензій матеріального і морального характеру з боку потерпілих.

Обставини, на які посилається апелянти, в тому числі на щире каяття обвинуваченого, вже були враховані судом при призначенні майже мінімального покарання, передбаченого санкціями ч.4 ст.185 та ч.3 ст.297 КК України, а також покарання у виді обмеження волі в середніх межах санкції ч.1 ст.185 КК України.

Обвинуваченим ОСОБА_7 та захисником ОСОБА_9 фактично не наведено в своїх апеляційних скаргах нових обставин, які не враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли свідчити про явну суворість призначеного покарання як за кожне кримінальне правопорушення окремо, так і за сукупністю кримінальних правопорушень, призначеного на підставі ч.1 ст.70 КК України, у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Що стосується апеляційних доводів обвинуваченого та захисника про необхідність застосування положень ст.ст.69, 69-1 КК України при призначенні покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Апелянтами не зазначено обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та дають підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання, а також свідчать явну несправедливість призначеного покарання.

За змістом ст.69 КК України вбачається, що призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливе лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення особі навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

З відомостей кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого, доводів апеляційних скарг сторони захисту, а також фактичних обставин справи, не вбачається обставин, які б істотно знизували ступінь тяжкості вчинених злочинів за ч.4 ст.185 та ч.3 ст.297 КК України і надавали законні підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначенні обвинуваченому покарання.

На переконання колегії суддів встановлені у справі обставини, хоча й пом`якшують покарання обвинуваченого, проте істотно не знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів за ч.4 ст.185, ч.3 ст.297 КК України та ступінь суспільної небезпеки і не є достатніми для застосування положень ст. 69 КК України.

Цих обставин також не надано стороною захисту і під час апеляційного розгляду.

Доводи обвинуваченого та захисника про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання з урахуванням положень ст.69-1 КК України, на переконання колегії суддів, також є необґрунтованими та суб`єктивними, оскільки матеріали цього судового провадження не містять відомостей про добровільне відшкодування обвинуваченим завданого збитку або усунення заподіяної шкоди внаслідок вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.3 ст.297, ч.1 ст.185 КК України, що є обов`язковою умовою для призначення покарання не більше двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання.

При цьому, належить також врахувати, що під час апеляційного розгляду обвинувачений пояснив, що повернув лише частину викраденого майна після встановлення органом досудового розслідування його причетності до вчинених кримінальних правопорушень. Решту викрадено майна передав працівникам правоохоронних органів, які і долучені до матеріалів цього кримінального провадження в якості речових доказів.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про необхідність пом`якшення йому покарання, з тієї підстави, що він є пенсіонером, на думку колегії суддів, - є необґрунтованими, оскільки зазначені обставини існували і до вчиненого кримінальних правопорушень, але вони не спинили обвинуваченого від вчинення незаконних дій.

Крім того, судом першої інстанції правомірно оцінено неможливість застосування, у даному конкретному випадку, положень ст.75 КК України, оскільки правові підстави для її застосування відсутні, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

За змістом ст.75 КК України, рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість кримінальних правопорушень, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання.

Водночас, з огляду на положення ст.75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість кримінальних правопорушень, особу винного, але й інші обставини справи.

Колегія суддів також критично ставиться до апеляційних доводів сторони захисту про те, що інкриміновані кримінальні правопорушення були вчинені внаслідок збігу тяжких обставин, оскільки матеріали цього судового провадження відповідних доказів не містяться. Цих доказів не надано обвинуваченим та його захисником і під час апеляційного розгляду.

Стороною захисту не наведено в своїх апеляційних скаргах та не доведено під час апеляційного розгляду наявність обставин, які свідчать про можливість звільнення ОСОБА_7 від реального відбуття покарання у виді позбавлення волі за вчинення тяжких злочинів проти власності та моральності.

Оскільки покарання завжди призначається як відповідний захід примусу держави за вчинене кримінальне правопорушення, виконує виправну функцію і водночас запобігає вчиненню нових кримінальних правопорушень, як самим засудженим, так і іншими особами, застосування ст.75 КК України, у даному конкретному випадку, на переконання колегії суддів, є неприпустимим.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що при визначенні виду і розміру покарання необхідно також враховувати принцип «пропорційності», коли призначене особі покарання є непропорційним втручанням держави у права людини (остаточне рішення ЄСПЛ від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12), а також автономну концепцію поняття «покарання» в практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98).

Питання призначення покарання та звільнення від його відбування визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Суд в межах своїх дискреційних повноважень при призначенні покарання, як вбачається з мотивувальної частини вироку, фактично прийняв до уваги всі відомості, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально-побутовому плані, а також врахував обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, мотивацію кримінального правопорушення.

Апеляційний суд також критично оцінює апеляційні доводи обвинуваченого та захисника, що надані під час апеляційного розгляду, про необхідність пом`якшення призначеного покарання у зв`язку з тим, що внаслідок постійних ракетних обстрілів він мав вільний доступ до майна ліцею, яким хотів облаштувати свій будинок від мародерів, а потім мав на меті повернути це майно, оскільки серед викраденого майна були металеві станки і бетонні бордюри, тобто предмети, які в будь-якому випадку не призначені для відповідних цілей. При цьому колегія суддів враховує кількість викрадених решіток - 54 штуки, що додатково свідчить про корисливі мотиви вчиненого злочину з боку обвинуваченого.

Що стосується щирого каяття ОСОБА_7 і відсутність матеріальних претензій з боку потерпілих, то ці обставини не є достатньою підставою для застосування ст.75 КК України і звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Крім того, колегія суддів враховує послідовну практику Верховного Суду, згідно з якою щире каяття само собою не є підставою для звільнення від відбування покарання, а лише характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину (постанова колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 22.03.2018 року провадження № 51-2607 км 18 , справа № 759/7784/15-к).

З огляду на викладене, суд першої інстанції, дотримуючись вимог ст.ст.50, 65 КК України, призначив ОСОБА_7 покарання як за кожне кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185, ч.3 ст.297, ч.1 ст.185 КК України, так і за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.1 ст.70 КК України, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і запобігання скоєння ним нових кримінальних правопорушень.

За таких обставин, колегією суддів не встановлено правових підстав для зміни оскаржуваного вироку, з урахуванням доводів, зазначених в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 .

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку, не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 09 травня 2024 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий -

Судді -