ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 641/5888/24 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/2124/24 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.389 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 29 08 2024 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Харкова, з середньою освітою, неодруженого, непрацевлаштованого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 19 06 2023 року Комінтернівським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 (двохсот) годин,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.2 ст.389 КК України з призначенням покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік.

У відповідності до ч.1 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вищевказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 19 06 2023 року за вчинення кримінального правопорушення - проступку, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, до покарання у виді громадських робіт строком на 200 (двісті) годин, 17 01 2024 року прибув до Слобідського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області, де згідно зі ст.37 КВК України був письмово ознайомлений з порядком і умовами відбування покарання у виді громадських робіт та відповідно до ст.40 КВК України попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання, відповідно до ч.2 ст.389 КК України, про що останній надав підписку.

03 05 2024 року Слобідським районним відділом філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області ОСОБА_7 під особистий підпис було видано направлення до комунального підприємства « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яке розташоване за адресою м.Харків, вул.Сумська, 81, для відбування громадських робіт, відповідно до якого останній повинен приступити до їх виконання з 06 05 2024 року.

Однак ОСОБА_7 , будучи працездатним, маючи змогу працювати та відбувати призначене Комінтернівським районним судом м.Харкова покарання, умисно, ігноруючи вирок суду, з метою ухилення від відбування громадських робіт, без поважних причин, ігноруючи обов`язки пов`язані із відбуттям призначеного покарання, з 06 05 2024 року до комунального підприємства « ІНФОРМАЦІЯ_2 » жодного разу не з`явився і до відбування громадських робіт не приступив.

У період часу з 06 05 2024 по 26 08 2024 ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою ухилитися від призначеного йому вироком суду покарання, без поважних причин до комунального підприємства « ІНФОРМАЦІЯ_2 », жодного разу не з`явився і до відбування громадських робіт не приступив.

Такі дії ОСОБА_7 набули тривалого системного характеру і полягають у невиконанні обов`язку (бездіяльність) щодо відбування покарання у виді 200 (двісті) годин громадських робіт та відповідно до ст.40 КВК України є ухиленням від виконання покарання, оскільки більше двох прогулів без поважних причин протягом місяця є ухиленням від відбування покарання у виді громадських робіт.

Тобто, ОСОБА_7 , будучи ознайомленим з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, письмово попередженим про настання кримінальної відповідальності за порушення порядку та умов відбування покарання, без поважних причин, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з метою ухилення від призначеного судом покарання у вигляді громадських робіт, виконувати вирок суду не став, тим самим невмисно ухилився від відбуття призначеного судом покарання у виді громадських робіт, порушивши встановлені законодавством порядок та умови відбуття покарання, залишивши невідпрацьованими 200 годин громадських робіт.

Вказані дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч.2 ст.389 КК України, тобто ухилення від відбування покарання у вигляді громадських робіт.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись зі вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ст.ст.71, 72 КК України за сукупністю вироків шляхом повного складання покарань, до призначеного покарання приєднати невідбуте покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 19 06 2023 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років 25 (двадцяти п`яти) днів обмеження волі.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, просив про її задоволення.

Обвинувачений ОСОБА_7 взяв захист своїх інтересів на себе та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, обвинувальний акт щодо останнього було розглянуто без проведення судового засідання за відсутності учасників судового провадження, що узгоджується з приписами ч.2 ст.381 КПК України, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що ж стосується посилання апелянта на незастосування судом при призначенні ОСОБА_7 покарання закону, який підлягає застосуванню, а саме положень ст.ст.71, 72 КК України, то колегія суддів вважає їх такими, що не позбавлені правових підстав, з огляду на наступне.

Колегія суддів констатує, що призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення. У цьому разі суд відповідно до ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч.1 ст.71 КК остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Вивченням матеріалів кримінального провадження, встановлено, що ОСОБА_7 засуджений вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 29 08 2024 року без урахування вироку Комінтернівського районного суду м.Харкова від 19 06 2023 року.

Так, в установчій частині вироку Комінтернівського районного суду м.Харкова від 29 08 2024 року судом встановлено, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 19 06 2023 року за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 (двохсот) годин. Однак за сукупністю вироків суд першої інстанції покарання не призначив, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Згідно з повідомленням Слобідського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області від 08 08 2024 року покарання за вищевказаним вироком ОСОБА_7 не відбуте.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів погоджується з твердженням прокурора про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання безпідставно не приєднав невідбуте покарання за вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 19 06 2023 року.

Зазначене свідчить про те, що суд не застосував закон, який підлягає застосуванню, що згідно з п.1 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України - підставою для скасування вироку.

Що стосується доводів апеляційної скарги щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, то колегія суддів вважає за необхідне задовольнити їх частково, при цьому виходить з наступного.

Так, відповідно до ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі №682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ч.1, 3 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому покарання, суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення - проступку, особу ОСОБА_7 , який є громадянином України, уродженцем м.Харкова, з середньою освітою, неодружений, офіційно не працює, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий 19 06 2023 року Комінтернівським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 (двохсот) годин.

Крім того, судом першої інстанції враховано обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття у скоєному.

При цьому обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до ст.67 КК України встановлено не було.

Навівши зазначені обставини суд визначив обвинуваченому покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік в межах санкцій статті та звільнив обвинуваченого від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік.

Водночас апеляційний суд вважає необґрунтованим звільнення обвинуваченого від відбуття призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Разом з цим колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі без урахування положень ст.75 КК України, оскільки обвинувачений не повністю усвідомив протиправність своїх дій, не став на шлях виправлення та, наразі, є суспільно-небезпечною особою, виправлення якої можливе лише в кримінально-виконавчій установі відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов`язковим залученням до праці.

Колегія суддів вважає, що саме таке покарання сприятиме, зокрема, виправленню ОСОБА_7 та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ст.409 КПК України невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості є підставою для скасування судового рішення.

На підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку щодо необхідності скасування вироку Комінтернівського районного суду м.Харкова від 29 08 2024 року в частині незастосування при призначенні ОСОБА_7 покарання положень ст.ст.71, 72 КК України та постановлення в цій частині нового вироку з призначенням обвинуваченому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

В іншій частині вирок суду вважає за необхідне залишити без змін.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 29 08 2024 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст.389 КК України, - в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий вирок в цій частині.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст.ст.71, 72 КК України за сукупністю вироків шляхом повного складання покарань, до призначеного покарання приєднати невідбуте покарання за вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 19 06 2023 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року 25 (двадцяти п`яти) днів обмеження волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в частині постановленого вироку, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4