УХВАЛА

17 жовтня 2024 року

м. Київ

справа № 607/9097/20

провадження № 51-4335км20

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

засудженого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001360, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком:

Пустомитівського районного суду Львівської області від 02 квітня 2004 року за ч. 2 ст. 153, ст. 69 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

Пустомитівського районного суду Львівської області від 30 травня 2011 року за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 199, ч. 2 ст. 185, ст. 304, ч. 3 ст. 357, ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 03 грудня 2019 року за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3, 4 ст. 190, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 353 КК,

за касаційною скаргою з доповненнями до неї засудженого ОСОБА_7 та касаційною скаргою прокурора на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 грудня 2022 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 25 березня 2024 року щодо ОСОБА_7 .

Зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій

За вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 грудня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3, 4 ст. 190, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 353 КК і йому призначено покарання:

за ч. 4 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю (за фактами вчинення шахрайських дій 08 травня 2019 року відносно потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , 10 серпня 2019 року - відносно ОСОБА_10 , 28 листопада 2019 року - відносно ОСОБА_11 );

за ч. 1 ст. 353 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців (за фактами самовільного присвоєння владних повноважень службової особи під час вчинення шахрайських дій 08 травня 2019 року відносно потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , 10 серпня 2019 року відносно ОСОБА_10 , 28 листопада 2019 року відносно ОСОБА_11 ).

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 03 грудня 2019 року, більш суворим покаранням, призначеним на підставі ч. 1 ст. 70 КК за ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 353 КК в цьому провадженні, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

за ч. 2 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки (за фактом вчинення шахрайських дій 23 січня 2020 року відносно ОСОБА_12 );

за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців (за фактом вчинення 19 лютого 2020 року незакінченого замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) відносно ОСОБА_13 );

за ч. 3 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років (за фактом вчинення 19 лютого 2020 року шахрайських дій відносно ОСОБА_14 );

за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки (за фактом вчинення 15 грудня 2019 року незакінченого замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) відносно ОСОБА_15 );

за ч. 4 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю (за фактами вчинення 27 грудня 2019 року шахрайських дій відносно ОСОБА_16 , 03 січня 2020 року - відносно ОСОБА_17 , 16 лютого 2020 року - відносно ОСОБА_18 );

за ч. 1 ст. 353 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки (за фактами самовільного присвоєння владних повноважень службової особи під час вчинення 27 грудня 2019 року шахрайських дій відносно ОСОБА_16 , 03 січня 2020 року - відносно ОСОБА_17 , 23 січня 2020 року - відносно ОСОБА_12 , 16 лютого 2020 року - відносно ОСОБА_18 ).

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю вказаних злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за новим вироком за ч. 2 ст. 190 КК, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК, за ч. 3 ст. 190 КК, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК, за ч. 4 ст. 190 КК, ч. 1 ст. 353 КК у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю, частково приєднано невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, призначеного на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, і призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

На підставі ст. 72 КК в строк призначеного покарання зараховано термін його попереднього ув`язнення з 06 березня 2020 року по 28 квітня 2021 року та з 09 лютого 2022 року по 30 грудня 2022 року (день ухвалення вироку) включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Також вирішено питання щодо продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

За цим же вироком визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190 КК, ОСОБА_19 і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Строк відбуття покарання ОСОБА_19 суд ухвалив рахувати з моменту звернення вироку до виконання, вирішено питання щодо запобіжного заходу.

Серед іншого, суд вирішив цивільні позови потерпілих, заявлені до обвинувачених.

Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 16 лютого 2024 року матеріали за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_19 адвоката ОСОБА_20 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 грудня 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_19 виділено в окреме провадження та зупинене судове провадження в цій частині до звільнення обвинуваченого ОСОБА_19 з військової служби.

Тернопільський апеляційний суд ухвалою від 25 березня 2024 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_6 залишив без задоволення.

Врахувавши, що виділено в окреме провадження та зупинене судове провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_19 , вирок суду першої інстанції змінив в частині вирішення цивільних позовів потерпілих ОСОБА_18 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , стягнув із ОСОБА_7 на відшкодування заподіяної майнової шкоди на користь потерпілого ОСОБА_18 23 000 грн, потерпілої ОСОБА_9 - 22 389 грн (з урахуванням ухвали Тернопільського апеляційного суду від 24 квітня 2024 року про виправлення описки), потерпілої ОСОБА_10 - 135 443, 81 грн, потерпілого ОСОБА_11 - 574 562, 07 грн, потерпілої ОСОБА_16 - 7358, 78 грн, потерпілої ОСОБА_17 - 10 000 грн, в іншій частині вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 грудня 2022 року залишив без змін.

Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за вчинення ряду кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3, 4 ст. 190, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 353 КК, ОСОБА_19 - за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК, за обставин, детально викладених у вироку.

Зокрема встановлено, що 08 травня 2019 року особа, матеріали відносно якої судом першої інстанції виділено в окреме провадження, особа матеріали відносно якої апеляційним судом виділено в окреме провадження та ОСОБА_7 , який видав себе за представника поліції, діючи у складі організованої групи, шахрайським шляхом заволоділи грошовими коштами ОСОБА_8 в сумі 8000 грн та коштами ОСОБА_9 в сумі 850 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного Банку України, який був встановлений на момент вчинення злочину, становило 22 389 грн, спричинивши матеріальну шкоду ОСОБА_8 на суму 8000 гривень та ОСОБА_9 на суму 22 389 грн.

Окрім цього, 10 серпня 2019 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, особа, матеріали відносно якої судом першої інстанції виділено в окреме провадження, особа, матеріали відносно якої апеляційним судом виділено в окреме провадження та обвинувачений ОСОБА_7 , який видав себе за представника поліції, діючи у складі організованої групи, шахрайським шляхом заволоділи грошовими коштами потерпілої ОСОБА_10 в сумі 5350 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного Банку України, який був встановлений на момент вчинення злочину, становило 135 443, 81 грн, спричинивши останній матеріальну шкоду на вказану суму.

Окрім цього, 28 листопада 2019 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, особа, матеріали відносно якої судом першої інстанції виділено в окреме провадження, особа матеріали відносно якої апеляційним судом виділено в окреме провадження та обвинувачений ОСОБА_7 , який видав себе за представника поліції, діючи у складі організованої групи, шахрайським шляхом заволоділи особистими речами потерпілого ОСОБА_11 , які знаходилися у валізі, зокрема, грошовими коштами у сумі 20 000 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного Банку України, який був встановлений на момент вчинення злочину, становило 479 687, 82 грн, грошовими коштами у сумі 3000 євро, що згідно офіційного курсу Національного Банку України, який був встановлений на момент вчинення злочину, становило 79 213, 25 грн, двома парами чоловічих туфель марки «Badura» загальною вартістю 7155 гривень, годинником чоловічим марки «CASIO» вартістю 2146, 5 грн, парою чоловічих сандалів марки «Fiesta» вартістю 1669, 5 грн, парою чоловічих сандалів марки «Fiesta» вартістю 1112, 5 грн, двома парами чоловічих кімнатних тапок загальною вартістю 1669, 5 грн, гаманцем коричневого кольору вартістю 1908 грн, спричинивши ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 574 562, 07 грн.

Окрім цього, 27 грудня 2019 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, особа, матеріали відносно якої судом першої інстанції виділено в окреме провадження, особа, матеріали відносно якої апеляційним судом виділено в окреме провадження та обвинувачений ОСОБА_7 , який видав себе за представника поліції, діючи у складі організованої групи, шахрайським шляхом заволоділи грошовими коштами у сумі 2000 грн та ювелірними прикрасами, загальною вагою 8,4 грами 583 проби, що згідно офіційного курсу Національного Банку України, який був встановлений на момент вчинення злочину, становило 5358, 78 грн, спричинивши ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 7358, 78 грн.

Окрім цього, 03 січня 2020 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, особа, матеріали відносно якої судом першої інстанції виділено в окреме провадження, особа, матеріали відносно якої апеляційним судом виділено в окреме провадження та обвинувачений ОСОБА_7 , який видав себе за представника районної державної адміністрації, діючи у складі організованої групи, шахрайським шляхом заволоділи грошовими коштами у сумі 10 000 грн, спричинивши ОСОБА_17 матеріальну шкоду на вказану суму.

Окрім цього, 16 лютого 2020 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, особа, матеріали відносно якої судом першої інстанції виділено в окреме провадження, особа, матеріали відносно якої апеляційним судом виділено в окреме провадження та обвинувачений ОСОБА_7 , діючи у складі організованої групи, шахрайським шляхом заволоділи грошовими коштами у сумі 23 000 грн, спричинивши потерпілому ОСОБА_18 матеріальну шкоду на вказану суму.

Також встановлено, що 23 січня 2020 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, особа, матеріали відносно якої судом першої інстанції виділено в окреме провадження, діючи за попередньою змовою із обвинуваченим ОСОБА_7 , який видав себе за працівника пенітенціарної служби, та ОСОБА_21 , заволоділи грошовими коштами ОСОБА_12 у сумі 2000 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного Банку України, який був встановлений на момент вчинення злочину, становило 48 662 грн, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 19 лютого 2020 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, діючи за попередньою змовою із обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_21 , намагалися заволодіти грошовими коштами ОСОБА_13 у сумі 2000 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного Банку України, який був встановлений на момент вчинення злочину, становило 48 886, 2 грн, однак, не вчинивши усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, злочин не закінчили з причин, що не залежали від волі останніх.

Також встановлено, що 19 лютого 2020 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, особа, матеріали відносно якої судом першої інстанції виділено в окреме провадження, діючи за попередньою змовою із обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_21 , заволоділи грошовими коштами ОСОБА_14 у сумі 10 000 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного Банку України, який був встановлений на момент вчинення злочину, становило 24 4431 гривень, спричинивши потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вказану суму.

Окрім того, 15 грудня 2019 року, близько 00:30, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою із особою, матеріали відносно якої судом першої інстанції виділено в окреме провадження, намагалися заволодіти грошовими коштами ОСОБА_15 в розмірі 20 000 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного Банку України, який був встановлений на момент вчинення злочину, становило 471 264 грн, однак, не закінчивши злочин з причин, які не залежали від їх волі, заволоділи грошовими коштами у сумі 10 000 гривень, спричинивши потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на вказану суму.

Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

Засуджений ОСОБА_7 в касаційній скарзі та доповненнях до неї висуває вимогу про скасування оскаржених судових рішень через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування вимог зазначає, що суд першої інстанції, з висновками якого погодився й апеляційний суд, не застосував положення п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК та безпідставно не закрив кримінальне провадження за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК за епізодом вчинення замаху на шахрайство відносно потерпілої ОСОБА_13 .

В обґрунтування, посилається на показання ОСОБА_13 , які суд першої інстанції оцінив критично з огляду на дані з інших матеріалів кримінального провадження, наполягає на тому, що остання не подавала заяви про вчинення злочину, не має наміру подавати, не має до нього претензій.

Вказує, що відображені у вироку показання ОСОБА_13 про те, що вона не пам`ятає, чи зверталась до поліції із заявою про вчинення щодо неї злочину, суперечать наданим нею в судовому засіданні показанням. Звертає увагу, що в обвинувальному акті і оскарженому вироку процесуальний статус ОСОБА_13 визначений як потерпіла, водночас вона була допитана як свідок в місцевому суді і в ухвалі апеляційного суду в цій частині викладені суперечливі висновки. Все вказане, на його переконання, свідчить про безпідставне засудження, оскільки провадження в цій частині мало бути закрите за п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК.

Вказує, що апеляційний суд залишив без задоволення його клопотання про повторне дослідження обставин кримінального провадження, чим порушив приписи ч. 3 ст. 404 КПК. Вважає, що всупереч вимогам ч. 3 ст. 290 КПК для нього не було виготовлено копій відповідних процесуальних підстав до проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД).

Звертає увагу, що просив повторно дослідити докази, покладені в обґрунтування висновків про вчинення інкримінованих правопорушень стійкою групою, а також процесуальні підстави до проведення НСРД, до відібрання папілярних візерунків пальців, до прослуховування розмов, до візуального спостереження. Вважає матеріали НСРД недопустимими доказами за відсутності відповідних ухвал суду апеляційної інстанції щодо дозволу на їх проведення.

Посилається на те, що рішення про надання дозволу на проведення НСРД не було йому надано для ознайомлення в порядку ст. 290 КПК і за ч. 12 цієї статті суд не має права використовувати такі докази.

Прокурор в касаційній скарзі висуває вимогу про зміну оскаржених судових рішень щодо ОСОБА_7 через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просить звільнити ОСОБА_7 від покарання за ч. 1 ст. 353 КК на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК у зв`язку із закінченням строків давності.

Вказує, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 353 КК, вчинено ОСОБА_7 в період часу з 08 травня 2019 року по 06 березня 2020 року, перебіг давності не зупинявся і не переривався, з огляду на що, станом на 06 березня 2023 року строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 353 КК сплив.

Натомість суд апеляційної інстанції обвинуваченому не роз`яснив його право на звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 353 КК, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 цього Кодексу, що свідчить про порушення вимог кримінального процесуального закону, яке потягнуло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 з доповненнями до неї підтримали в повному обсязі, просили її задовольнити, також не заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора.

Прокурор у судовому засіданні суду касаційної інстанції заперечив проти задоволення касаційної скарги з доповненнями засудженого ОСОБА_7 , касаційну скаргу сторони обвинувачення просив задовольнити.

Інших учасників судового провадження було повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, клопотань про особисту участь або відкладення судового засідання від них не надходило.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 1402-VIII) Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи у такій спосіб судову практику на однакове застосування норм права.

Згідно з ч. 6 ст. 13 Закону № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Частиною 2 ст. 434-1 КПК передбачено, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.

За висновком Великої Палати Верховного Суду у постанові від 27 листопада 2019 року у справі № 629/847/15-к (провадження № 13-70кс19) якщо колегія суддів, яка розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку, вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, то вона передає таке кримінальне провадження на розгляд цієї ж об`єднаної палати. Об`єднана палата касаційного суду може відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі цієї ж об`єднаної палати.

Повертаючись до обставин кримінального провадження, колегія суддів виходить з такого.

Прокурор в касаційній скарзі наводить доводи про необхідність закриття кримінального провадження щодо засудженого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 353 КК через сплив строків давності на день постановлення апеляційним судом оскарженої ухвали.

Виходячи із фактичних обставин, встановлених судами попередніх інстанцій, колегія суддів вбачає, що в провадженні, де йдеться про постановлення апеляційним судом оскарженого рішення поза межами строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 353 КК, обґрунтованість відповідних доводів свідчить про необхідність закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 353 КК, у зв`язку з чим має бути призначено покарання за кримінальні правопорушення, передбачені частинами 2, 3, 4 ст. 190, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК, із застосуванням правил, передбачених статтями 70, 71 КК.

Зі змісту судових рішень убачається, що ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень (епізодів), передбачених ч. 4 ст. 190 КК, частина з яких вчинена до ухвалення попереднього вироку Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 03 грудня 2019 року, а частина - після цього.

Так, ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 4 ст. 190 КК (у вчиненні шахрайських дій 08 травня 2019 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , відносно ОСОБА_10 - 10 серпня 2019 року, щодо ОСОБА_11 - 28 листопада 2019 року), тобто у вчиненні злочинів, скоєних до ухвалення попереднього вироку Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 03 грудня 2019 року.

Засудженого також визнано винуватим за ч. 4 ст. 190 КК у вчиненні злочинів 27 грудня 2019 року - відносно ОСОБА_16 , 03 січня 2020 року - стосовно ОСОБА_17 , 16 лютого 2020 року - щодо ОСОБА_18 , які скоєні після ухвалення попереднього вироку.

Проблема застосування ч. 4 ст. 70 КК в ситуації, коли існує так звана «розірвана» засудженням повторність кримінальних правопорушень

Правила та порядок застосування положень ч. 4 ст. 70 КК у випадку, коли має місце так звана «розірвана» повторність кримінальних правопорушень, тобто коли особою вчинено кілька кримінальних правопорушень як до постановлення попереднього вироку, так і після, які передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК, знайшли своє відображення у висновках об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі - ОП ККС ВС) в постановах від 08 лютого 2021 року (справа № 390/235/19, провадження № 51-2177кмо20) та 22 січня 2024 року (справа № 236/4167/20, провадження № 51-1565кмо23).

ОП ККС ВС в постанові від 08 лютого 2021 року (справа № 390/235/19, провадження № 51?2177кмо20) визначила, що у разі, коли в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому, одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків.

У вказаному провадженні йшлося про тотожні кримінальні правопорушення (вчинені як до, так і після попереднього вироку), передбачені ч. 2 ст. 185 КК. ОП ККС визначила висновок, який має застосовуватись, коли всі правопорушення є тотожними і тому кваліфікуються за однією частиною статті КК.

Графічно ситуацію, яка стала підґрунтям до такого висновку, можна відобразити так:

Колегія суддів не погоджується із вказаними висновками. Жодна норма КК, зокрема і передбачені статтями 70, 71 КК, не тлумачиться і не застосовується відокремлено від інших норм цього Кодексу. Приписами ч. 1 ст. 33 КК у їх взаємозв`язку із ч. 4 ст. 70 КК визначено не що інше, як правила призначення покарання за кримінальні правопорушення, вчинені до постановлення обвинувального вироку, яким особа визнається винуватою у вчиненні цих кримінальних правопорушень або одного чи кількох з них. Правила кваліфікації за сукупністю кримінальних правопорушень застосовуються із урахуванням правил призначення покарання за її наявності. Зазначене обумовлює самостійну кваліфікацію кримінальних правопорушень, вчинених до постановлення вироку, та тих, що вчинені після його постановлення.

ОП ККС ВС в постанові від 22 січня 2024 року (справа № 236/4167/20, провадження № 51?1565кмо23), спираючись на вказаний підхід, в провадженні, де йшлося про однорідні та тотожні кримінальні правопорушення, щодо тих правопорушень, які є тотожними виходила із того, що якщо в діях особи є повторність тотожних кримінальних правопорушень, частина з яких вчинені до, а інша частина - після ухвалення попереднього вироку, то правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються і суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією. Натомість щодо однорідних правопорушень, одночасно ОП ККС ВС застосовала правила, передбачені ч. 4 ст. 70 КК.

ОП ККС ВС на підставі ч. 4 ст. 70 КК призначила покарання за сукупністю однорідних кримінальних правопорушень, одне з яких передбачене ч. 2 ст. 185 КК, а інше ч. 3 ст. 185 КК - за яке особа засуджена за попереднім Вироком 1.

Натомість кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 185 КК, одне з яких скоєно до постановлення Вироку 1, а інші - після, об`єднана палата кваліфікувала за ч. 3 ст. 185 КК (епізоди 1, 3, 4, 5) і призначила покарання за ст. 71 КК з урахуванням Вироку 1, проте без дотримання правил як ч. 1 ст. 70 КК (щодо епізодів 1 та 2), так і ч. 4 ст. 70 КК (стосовно епізоду 1).

Графічно ситуацію, яка стала підґрунтям до такого висновку, можна відобразити так:

о

Отже, ОП ККС створила нове виключення із «загальних правил», за яким:

- ч. 1 ст. 70 КК не застосовується у разі, коли особа засуджується за вчинення кількох нетотожних кримінальних правопорушень (за ч. 2 ст. 185 КК та ч. 3 ст. 185 КК), вчинених до постановлення Вироку 1, які кваліфікуються за різними статтями або різними частинами статті Особливої частини КК, у випадках, коли після постановлення вироку нею вчинено кримінальне(і) правопорушення, які є тотожними з хоча б з одним із тих, що були вчинені до постановлення Вироку 1 (в цьому провадженні ч. 3 ст. 185 КК).

- у цьому разі, не застосовуються і спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення покарання за тотожні кримінальні правопорушення, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, одне або кілька з них були вчинені до ухвалення Вироку 1, а ще одне або декілька - після його ухвалення.

При цьому, поза увагою ОП ККС залишилось те, що правила ч. 1 ст. 71 КК, які поширюються на випадки, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, вчинив нове кримінальне правопорушення, застосовуються після призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, на завершальному етапі, а не навпаки.

І в постанові від 08 лютого 2021 року (провадження № 51-2177кмо20, справа № 390/235/19), і в постанові від 22 січня 2024 року (справа № 236/4167/20, провадження № 51-1565кмо23) щодо кваліфікації дій за відповідною частиною статті Особливої частини КК, ОП ККС ВС вказала, що призначення покарання за кожен епізод окремо штучно збільшуватиме кваліфікацію, що призведе до погіршення становища обвинуваченого (засудженого).

Проте, колегія суддів не вважає штучною кваліфікацію, яка заснована на взаємоузгодженому застосуванні норм, передбачених статтями 33, 70, 71 КК, та приписів відповідної частини статті Особливої частини цього Кодексу.

Колегія суддів передає це провадження на розгляд ОП ККС ВС для відступу від висновків у вказаних постановах про те, що у разі, коли особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються, і суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків.

Колегія суддів виходить із того, що спеціальні правила, передбачені ч. 4 ст. 70 КК, не містять виключень із загального порядку призначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, у тому числі в разі наявності так званої «розірваної повторності» чи «розірваної множинності кримінальних правопорушень, які за правилами кваліфікації кваліфікуються за однією частиною відповідної статті Особливої частини КК».

У ч. 4 ст. 70 КК законодавець визначив правила безвідносно до того, чи охоплюються скоєні особою діяння, що були вчинені нею до постановлення попереднього вироку та після нього, однією частиною статті Особливої частини КК чи різними частинами (статтями).

На переконання колегії суддів, у ч. 4 ст. 70 КК законодавець визначив правила складання покарання безвідносно до того, чи охоплюються скоєні особою діяння однією частиною статті Особливої частини КК. Ніщо не заважає окремо кваліфікувати як ті епізоди, які були вчинені до попереднього вироку, так і ті, які були скоєні після його ухвалення.

З урахуванням приписів ч. 4 ст. 70 КК окремо призначається покарання за кримінальні правопорушення, вчинені до попереднього вироку, і окремо за ті, що вчинені після нього. Вказане обумовлює їх окрему кваліфікацію.

Визначення сукупності кримінальних правопорушень в ст. 33 КК не є умовою чи перешкодою застосуванню ч. 4 ст. 70 КК. Водночас, за наявності підстав до застосування ч. 4 ст. 70 КК, ознаки сукупності встановлюються окремо щодо кримінальних правопорушень, які вчинені до попереднього вироку, та окремо щодо вчинених після вироку.

Якщо особою вчинено два кримінальні правопорушення, що відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення, і одне з них (до постановлення вироку) входить до сукупності, про яку йдеться у ч. 4 ст. 70 КК, а інше є новим у розумінні ч. 1 ст. 71 КК, то кожне правопорушення кваліфікується окремо і за кожне з таких кримінальних правопорушень покарання має призначатись окремо.

Сукупна кримінально-правова оцінка кримінальних правопорушень (тотожних), вчинених як до постановлення попереднього вироку, так і після нього, за однією частиною відповідної статті Особливої частини КК суперечить законодавчим приписам в ч. 4 ст. 70 КК, відступу від вимог якої чинне законодавство не містить.

Відсутні підстави до застосування положень статей 33, 50, 65 КК відокремлено від приписів ч. 4 ст. 70 КК, які по суті є спеціальним приписом Закону, який конкретизує ті його положення, що визначають поняття сукупності кримінальних правопорушень та мету призначення покарання.

Саме тому колегія суддів не може погодитися з висновком, зробленим об`єднаною палатою у постановах від 08 лютого 2021 року (справа № 390/235/19, провадження № 51?2177кмо20) та від 22 січня 2024 року (справа № 236/4167/20, провадження № 51?1565кмо23), оскільки він не спирається на логіку закону щодо порядку призначення покарання, викладену послідовно в статтях 70, 71 КК, натомість ґрунтується на численних виключеннях із загального правила, про які прямо не зазначено у законі.

Цілком зрозуміла логіка закону про те, що правила призначення покарання за ч. 4 ст. 70 КК, у разі коли йдеться також про наступне застосування ст. 71 КК, є більш суворими, ніж у разі, коли воно призначається лише в межах санкції однієї кримінально-правової норми.

Проте, виходячи з наданих законом ККС ВС повноважень, Суд повинен застосовувати норми закону, але аж ніяк не змінювати їх зміст та створювати виключення із правил. Dura lex sed lex - суворий закон необхідно дотримувати.

В змістовному і темпоральному аспекті правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та вироків в КК 2001 року наслідують ті, про які йшлося в статтях 42, 43 КК 1960 року. В кримінальному праві за останні 60 років ознаки повторності, сукупності кримінальних правопорушень та відповідних правил призначення покарання не змінювались, як і правове регулювання цих питань. Призначення покарання за правилами, визначеними в статтях 70, 71 КК, в тих аспектах, які пов`язані із застосуванням норм про повторність (ст. 32 КК) та про сукупність (ст. 33 КК) кримінальних правопорушень, та похідних від них правил кваліфікації, ніколи не встановлювали виключень до застосування ч. 4 ст. 70 КК на підставі уявлень про «розірвану повторність».

До введення за постановами ОП ККС ВС від 08 лютого 2021 року та від 22 січня 2024 року «виключень із правил ч. 4 ст. 70 КК», вказані правила застосовувались так, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох правопорушеннях, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків (без жодних виключень із таких правил).

Консультативна рада європейських суддів у Висновку № 11 (2008) про якість судових рішень зазначила, що судді повинні послідовно застосовувати закон. Однак, коли суд вирішує відійти від попередньої практики, на це слід чітко вказувати в рішенні (пункт 49 цього Висновку).

У пункті 70 рішення від 18 січня 2001 року у справі «Чепмен проти Сполученого Королівства» (Chapman v. the United Kingdom), заява № 27238/95, ЄСПЛ наголосив на тому, що в інтересах правової визначеності, передбачуваності та рівності перед законом Суд не повинен відступати від попередніх рішень за відсутності належної для цього підстави.

З метою забезпечення єдності та сталості судової практики для відступу від висловлених раніше правових позицій Верховний Суд повинен мати ґрунтовні підстави: його попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку правового регулювання.

Натомість ні положення статей 32, 33 КК, ні приписи статей 70, 71 цього Кодексу не змінювались на час розгляду 08 лютого 2021 року та 22 січня 2024 року ОП ККС ВС відповідних проваджень, отже підстав до відступу від обґрунтованої, усталеної і загальнопоширеної правозастосовної практики не існувало.

Узвичаєні правозастосовні підходи відображені в постановах пленуму Верховного Суду України № 22 від 22 грудня 1995 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» (пункти 15, 16) і № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» (пункти 20, 25), де визначені однакові висновки щодо застосування правил призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та вироків.

Узвичаєна судова практика, якій слідували суди попередніх інстанцій в цьому провадженні, не свідчить на користь висновків, ухвалених Об`єднаною палатою щодо незастосування спеціальних правил, передбачених частинами 1, 4 ст. 70 КК.

За відсутності в КК прямих приписів до незастосування як ч. 4, так і ч. 1 ст. 70 КК, правозастосовні позиції, які не беруть до уваги недвозначні приписи цієї статті, не можуть бути сприйняті як переконливі.

Підсумовуючи вище вказане, колегія судів вважає, що концепція «розірваної повторності» не має застосовуватись щодо призначення покарання за правилами статей 70, 71 КК.

Якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до Вироку, а інші - після його постановлення, остаточне покарання призначається із застосуванням правил як ст. 70 КК, так і ст. 71 КК.

Висновок про застосування вказаних норм права, має бути таким:

- покарання призначається за кожне кримінальне правопорушення, яке кваліфікується окремо (самостійно);

- далі - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, вчинених до постановлення Вироку 1;

- після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК щодо покарання, призначеного за Вироком 1;

- за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, вчинених після постановлення Вироку 1;

- після цього - за сукупністю вироків відповідно ст. 71 КК.

Такий порядок призначення покарань, без виключень із вказаних правил, відповідає положенням як частин 1, 4 ст. 70 КК, так і ст. 71 КК, отже дозволяє визначити особі остаточне покарання, за кримінальні правопорушення, вчинені до та після ухвалення попереднього вироку.

Отже, колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду вважає, що наявні підстави до відступу від висновків щодо застосування положень ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК у подібних правовідносинах, викладених в раніше ухвалених рішеннях ОП ККСВС від 08 лютого 2021 року (справа № 390/235/19, провадження № 51-2177кмо20) та від 22 січня 2024 року (справа № 236/4167/20, провадження № 51-1565кмо23).

Повертаючись до обставин цього провадження, за ч. 4 ст. 190 КК мають отримати самостійну кваліфікацію як кримінальні правопорушення (епізоди), вчинені 08 травня, 10 серпня та 28 листопада 2019 року до постановлення вироку Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 03 грудня 2019 року (далі - Вироку 1), так і кримінальні правопорушення (епізоди), вчинені після постановлення цього Вироку 27 грудня 2019 року, 03 січня та 16 лютого 2020 року, які мають бути окремо кваліфіковані також за ч. 4 ст. 190 КК.

Кримінальні правопорушення, вчинені до постановлення попереднього вироку, та ті, що є новими у розумінні ч. 1 ст. 71 КК, кваліфікуються окремо і за кожне з таких кримінальних правопорушень покарання має призначатись окремо за правилами статей 70, 71 КК.

Вочевидь, у разі якщо діяти за вимогами приписів статей 70, 71 КК у їх взаємопоєднанні із тими, що визначені в статтях 32, 33 цього Кодексу, висновки Об`єднаної палати в постановах від 08 лютого 2021 року (справа № 390/235/19, провадження № 51-2177кмо20) та від 22 січня 2024 року (справа № 236/4167/20, провадження № 51-1565кмо23) про «розірвану повторність», а точніше про «розірвану множинність кримінальних правопорушень, які лише за правилами юридичної оцінки кваліфікуються за однією частиною відповідної статті Особливої частини КК», не можуть бути застосовані при призначенні покарання.

Щодо призначення покарання з урахуванням Вироку 1 за кримінальні правопорушення, вчинені 08 травня, 10 серпня та 28 листопада 2019 року (ч. 4 ст. 190 КК), оскільки відповідні епізоди мали місце «до» постановлення попереднього вироку, а не «після» нього, як того вимагає ст. 71 КК, то застосуванню підлягають приписи ч. 4 ст. 70 КК.

В аспекті застосування правил ч. 4 ст. 70 КК суд має врахувати епізоди від 08 травня, 10 серпня та 28 листопада 2019 року (ч. 4 ст. 190 КК), а епізоди від 27 грудня 2019 року, 03 січня та 16 лютого 2020 року (ч. 4 ст. 190 КК), після призначення покарання за правилами ч. 1 ст.70 КК за сукупністю з іншими правопорушеннями, вчиненими після Вироку 1, - в контексті приписів ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.

З огляду на викладене, згідно з положеннями ч. 2 ст. 434-1 КПК, це кримінальне провадження належить передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду.

Керуючись статтями 433, 434, 434-1, 434-2, 441 КПК, Верховний Суд

постановив:

Передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду кримінальне провадження за касаційною скаргою з доповненнями до неї засудженого ОСОБА_7 та касаційною скаргою прокурора на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 грудня 2022 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 25 березня 2024 року щодо ОСОБА_7 .

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3