Окрема думка судді ОСОБА_1
до постанови колегії суддів
Касаційного кримінального суду Верховного Суду
від 17 жовтня 2024 року
у справі № 766/4064/23
1. Я не погодився з більшістю колегії, яка залишила в силі ухвалу апеляційного суду, який скасував застосування статті 75 КК до покарання, призначеного засудженому.
2. Суд першої інстанції навів підстави, з яких вважав за можливе звільнити засудженого від відбування покарання у виді позбавлення волі, за умови, що він не вчинить нового злочину і буде виконувати встановлені судом вимоги.
3. Апеляційний суд не погодився з судом попередньої інстанції з мотивів, які, на мій погляд, суперечать як закону, так і судовій практиці.
4. Суд виключив щире каяття засудженого, визнане судом першої інстанції, пославшись на те, що «позиція обвинуваченого щодо розкаяння… має бути послідовною протягом як досудового розслідування, так і судового розгляду». А оскільки, за висновком апеляції, на досудовому слідстві він розкаяння «не висловлював», то розкаяння під час судового розгляду не зараховується.
5. Цей підхід не лише не ґрунтується на вимогах закону, але і прямо суперечить практики цього Суду, який неодноразово зазначав, що «щире каяття особи можливе на будь-якій стадії кримінального процесу… Для визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, головне встановити фактори, які б свідчили про справжність, щирість каяття».[1]
6. Таким чином, підстави виключення апеляційним судом щирого каяття не витримують критики.
7. Також апеляційний суд вирішив, що висновок про щире каяття не ґрунтується «на реальних діях обвинуваченого, спрямованих на усунення наслідків своїх неправомірних дій».
8. Цей Суд неодноразово зазначав, що відсутність добровільного відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не перешкоджає застосуванню статті 69-1 КК, коли такі збитки або шкоду не заподіяно, хоча умови застосування цієї статті більш жорсткі, ніж умови застосування статті 75 КК.[2]
9. Апеляційний суд не лише не взяв цю практику до уваги, але навіть не вказав, у спричиненні яких наслідків обвинувачувався засуджений і які дії він мав можливість вчинити для їх усунення.
10. І це друга помилка апеляційного суду.
11. Також апеляційний суд не пояснив, чому така пом`якшуюча обставина як активне сприяння розкриттю злочину «не є достатньою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням». Законодавець цю обставину вважає рівнозначною альтернативою щирому каяттю, що випливає з тексту пункту 1 частини 1 статті 66 КК.
12. Без детального обґрунтування такий висновок є також випадок неправильним застосуванням кримінального закону.
13. Також апеляційний суд вирішив, що встановлені судом обставини, що характеризують особу винного, «істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину», а тому не є достатніми для застосування положень статті 75 КК.
14. Апеляційний суд помилився із положенням, застосування якого обговорювалося в цій справі. Обставини, що «істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення», важливі при застосуванні статті 69 КК.
15. Однак в цій справі застосування покарання нижче мінімальної санкції не обговорювалося. Обставини, які враховуються при звільненні від покарання з випробуванням, не обов`язково мають істотно знижувати ступінь тяжкості злочину.
17. Посилання апеляційного суду на вчинення злочину в умовах збройної агресії також суперечить закону. «Ухилення від призову» є злочином лише «під час мобілізації», що само по собі означає наявність воєнного стану або особливого періоду. Тому обставина, на яку послався апеляційний суд, вже врахована законодавцем при визначенні складу злочину та міри покарання, і не може братися до уваги у питанні про можливість звільнення від покарання з випробуванням.
18. Це п`ятий момент неправильного застосування кримінального закону.
19. Я не можу погодитися з тим, що рішення апеляційного суду, яке цілковито ґрунтується на неправильному тлумаченні і застосуванні кримінального закону, може бути підтримано Верховним Судом.
Суддя ОСОБА_2
[1] Постанови від 20 липня 2022 рокуу справі № 461/4133/18, від 09 лютого 2023 року у справі № 448/1911/18, від 23 січня 2024 року у справі № 283/2169/19