Справа № 130/1017/22
Провадження №11-кп/801/1064/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого в режимі відеоконференції ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці об`єднане кримінальне провадження № 0000159, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 05.05.2022 та № 0000206, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 15.04.2023 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 22 липня 2023 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця міста Жмеринка Вінницької області, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

-05.02.2015 Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 185 КК України до 170 (ста сімдесяти) годин громадських робіт;

-24.09.2015 Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ст. 289 ч. 2, 389 ч. 2, 70, 71 КК України до 5 (п`яти) років 01 (одного) місяця 10 (десяти) днів позбавлення волі без конфіскації майна;

-11.11.2019 Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ст. 391 ч. 1, 71 КК України до 1 (одного) року 2 (двох) місяців 12 днів позбавлення волі,

у вчиненні кримінальних правопорушень (проступку та злочину), передбачених ст. 186 ч. 4, 190 ч. 1 КК України,-

Зміст судового рішення та встановлені судом обставини.

Вироком Жмеринського міськрайонного міського суду Вінницької області від 22 липня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень (проступку та злочину), передбачених ст. 186 ч. 4, 190т ч. 1 КК України та призначено покарання:

-за ч. 4 ст. 186 КК України 8 (вісім) років 6 (шість) місяців позбавлення волі;

-за ч. 1 ст. 190 КК України 1 (один) рік позбавлення волі.

На підставі ст. 70, 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень остаточне покарання ОСОБА_7 призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 8 (восьми) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Початок строку покарання ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_7 зараховано попереднє ув`язнення з 15.04.2023 до 20.10.2023 включно та з 11.06.2024 до дня набрання вирком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів в розмірі 1522 (одна тисяча п`ятсот двадцять дві) гривні 23 копійки.

Вирішено питання про заходи забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна та долю речових доказів.

Судом установлено, що ОСОБА_7 близько 04 годин 30 хвилин 25.04.2022 року разом з потерпілим ОСОБА_10 перебували в квартирі їхнього знайомого ОСОБА_11 по АДРЕСА_2 , де спільно вживали алкогольні напої. Знаходячись в одній з кімнат вказаної квартири, ОСОБА_12 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою потерпілого ОСОБА_13 , під приводом гри в онлайн ігри, з дозволу останнього, взяв мобільний телефон марки "Samsung Galaxy A12", моделі "SM-A127F/DSN", однак, після цього ОСОБА_7 , не маючи наміру повертати вказаний мобільний телефон, привласнив його, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_10 заснув у вказаній вище квартирі, з місця події зник, та надалі розпорядився згадуваним телефоном на власний розсуд. Даними протиправними діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди, яка згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 12.05.2022 року № 2719/22-21 становить 5043 (п`ять тисяч сорок три) гривні 89 копійок.

Вказані дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.1 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство).

Також ОСОБА_7 , маючи незняту та непогашену судимість востаннє за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 391 КК України, за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 11.11.2019 року, приблизно о 23 годині 30 хвилин 14.04.2023 року, під час дії воєнного стану на території України, перебуваючи на АДРЕСА_3 та маючи умисел, спрямований на заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_14 , реалізуючи свій злочинний намір, діючи з корисливим мотивом та метою, підбурений жагою до легкої наживи, усвідомлюючи явну протиправність своїх дій, відкрито для потерпілого ОСОБА_14 , шляхом ривка, заволодів його мобільним телефоном чорного кольору марки "Xiaomi" моделі "РОСО С40", з двома сім-картками та флеш-накопичувачем марки "Kingston" об`ємом пам`яті 32 Gb, ринкова вартість яких відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи від 03.05.2023 року № 2372/23-21 становить 3680 (три тисячі шістсот вісімдесят) гривень 15 п`ятнадцять копійок. Після цього, ОСОБА_7 безперешкодно, ігноруючи вимоги ОСОБА_14 зупинитися та повернути належне йому майно, залишив місце вчинення злочину разом з викраденим майном, яким розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв останньому матеріальної шкоди на зазначену суму.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 4 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні прокурора Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_9 ставиться питання про зміну вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 22 липня 2023 року через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалення нового вироку з призначенням більш суворого покарання.

До початку апеляційного розгляду прокурор відповідно до ст. 403 КПК України відмовився від апеляційної скарги через що провадження в цій частині підлягає закриттю.

У апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ставиться питання про зміну вироку місцевого суду в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

На переконання сторони захисту суд не взяв до уваги часткове визнання вини, відсутність майнових претензій з боку потерпілих, а також не врахував обставин, які пом`якшують покарання щире каяття та сприяння у розкритті злочину. З урахуванням даних обставин, на думку захисника, у суду є усі підстави для призначення покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією частини статті відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, у тому числі в частині призначеного покарання.

Обвинувачений ОСОБА_7 Та його захисник адвокат ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, просили пом`якшити покарання.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга першого прокурора зі змінами підлягає до задоволення, а у задоволенні апеляційної скарги захисника необхідно відмовити з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційних скаргах не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Стосовно доводів апеляційної скарг захисника про суворість призначеного покарання суд виходить з того, що відповідно ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч. 2 ст. 52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Таким чином покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.

Окрім наведеного ККС ВС у постанові від 09.10.2018. (справа 756/4830/17-к) дійшов висновку, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як убачається з вироку, при призначенні покарання ОСОБА_7 зокрема за ч. 4 ст. 186 КК України суд врахував, що останній має ряд непогашених судимостей за вчинення умисних, в тому числі корисливих злочинів, негативно характеризується, проживає за рахунок випадкових заробітків. При цьому останній своєї провини за ч. 4 ст. 186 КК України визнавав лише частково, не оцінює критично своєї поведінки. Також судом враховано обставини, що обтяжують відповідальність вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.

За наведених обставин призначення покарання, зокрема за ч. 4 чт. 186 КК України у розмірі, який наближений до мінімального, визначеного санкцією частини статті, є справедливим, правильним та таким, що відповідає загальним засадам призначення покарання.

Повертаючись до доводів апеляційної скарги захисника про можливість призначення покарання ОСОБА_7 нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією частини статті відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, суд зазначає, що за положеннями ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення може призначити основне покарання, з-поміж іншого нижче він найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті.

У постанові від 03.02.2021 (справа № 629/2739/18) Верховний Суд звернув увагу на те, що частина перша статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин першої та/або другої статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

Верховний Суд роз`яснив, що при визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

У даному кримінальному провадженні не встановлено обставин, які відповідно до ст. 69 КК України пом`якшують покарання, оскільки обвинувачений визнав вину та розкаявся лише щодо вчинення проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, натомість, як уже зазначалось вище, вини за фактом відкритого викрадення майна ОСОБА_14 визнав лише частково.

Зазначене у своїй сукупності дає підстави стверджувати про відсутність підстав про застосування положень ч. 1 ст. 69 КК України.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_9 у зв`язку з відмовою від апеляційної скарги.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 22 липня 2023 року у об`єднаному кримінальному провадженні № 0000159, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 05.05.2022 та № 0000206, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 15.04.2023 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень (проступку та злочину), передбачених ст. 186 ч. 4, 190 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду Касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, у той самий строк з моменту вручення копії ухвали.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: