ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 серпня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 669/1182/23

Провадження № 11-кп/4820/515/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому та в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001937 від 12 жовтня 2023 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Білогірського районного суду Хмельницької області від 12 червня 2024 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Залужжя Білогірського району Хмельницької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, не працює, згідно зі ст.89 КК України не має судимостей,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ст.336 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку суду до виконання.

Судом вирішено питання речових доказів.

За вироком суду, у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України, Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ, з 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан.

Указом Президента України №451/2023 від 26 липня 2023 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 год 30 хв 18 серпня 2023 року строком на 90 діб.

Указом Президента України №65/2022 від 24 лютого 2022 року «Про загальну мобілізацію», затвердженим Законом України №2105-ІХ від 03 березня 2022 року «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію», оголошено загальну мобілізацію, строк проведення якої продовжено з 18 серпня 2023 року на 90 діб згідно з Указом Президент №452/2023 від 26 липня 2023 року «Про продовження строку проведення загальної мобілізації».

Положеннями статті 1 Закону України «Про оборону України» №1932-ХІІ від 06 грудня 1991 року визначено, що особливий період період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

ОСОБА_7 , будучи військовозобов`язаним, придатним за станом здоров`я для проходження військової служби та не маючи правових підстав для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, оголошеної Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24 лютого 2022 року №65/2022, перебуваючи на військовому обліку військовозобов`язаних у ІНФОРМАЦІЯ_2 , 15 вересня 2023 року власноручно засвідчив своїм підписом отримання повістки про його виклик на 27 вересня 2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 для проведення призову за мобілізацією та відправлення у військову частину для проходження військової служби.

Однак, військовозобов`язаний ОСОБА_7 , всупереч вимогам ст.65 Конституції України, згідно якої захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України, п.10 ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», Указу Президента України №65/2022 від 24 лютого 2022 року «Про загальну мобілізацію», затвердженого Законом України №2105-ІХ від 03 березня 2022 року «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію», Указу Президента України №342/2022 від 17 травня 2022 року «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», затвердженого Законом України №2264-ІХ від 22 травня 2022 року «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», Указу Президента України №574/2022 від 12 серпня 2022 року «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», затвердженого Законом України №2501-ІХ від 15 серпня 2022 року, Указу Президента №758/2022 від 07 листопада 2022 року «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», затвердженого Законом України № 2739-ІХ від 16 листопада 2022 року, Указу Президента України №59/2023 від 06 лютого 2023 року «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», затвердженого Законом України №2916-ІХ від 07 лютого 2023 року «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», Указу Президента України №254/2023 від 01 травня 2023 року «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», затвердженого Законом України №3057-ІХ від 02 травня 2022 року «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», Указу Президента України №452/2023 від 26 липня 2023 року «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», затвердженого Законом України №3275-ІХ від 27 липня 2023 року «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», якими з 18 серпня 2023 року продовжено строк проведення загальної мобілізації на 90 діб п.1 додатку 2 Правил військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів, Порядку організації та ведення військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №1487 від 30 грудня 2022 року, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки, достовірно знаючи та розуміючи, що йому потрібно з`явитися 27 вересня 2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_3 для проходження військової служби у зв`язку із призовом за мобілізацією, без поважних причин, умисно не з`явився за викликом та про причину неявки до ІНФОРМАЦІЯ_3 не повідомив, ухилившись таким чином від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Крім того, військовозобов`язаний ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки, достовірно знаючи та розуміючи про свій обов`язок захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, 03 жовтня 2023 року на території АДРЕСА_1 , під час вручення бойової повістки про виклик на 10 жовтня 2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_3 для проходження військової служби у зв`язку із призовом за мобілізацією, без поважних причин, умисно відмовився від її отримання, таким чином ухилившись від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Отже, своїми умисними діями, які виразились в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ст.336 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просив застосувати до нього умовне покарання, відстрочивши його на певний термін.

Посилався на те, що з вироком суду першої інстанції незгідний через його суворість в частині призначеного покарання.

Зазначав, що через незадовільний стан здоров`я він не може виконувати обов`язків, які належать солдату.

Окрім того, звертав увагу, що йому потрібно пройти належний курс лікування, тому це є причиною відмови від призову по мобілізації.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просила вирок Білогірського районного суду Хмельницької області від 12 червня 2024 року змінити, застосувавши до нього ст.75 КК України і звільнити від відбування покарання з випробуванням з призначенням певного іспитового строку.

Захисник посилалась на суворість призначеного покарання, бо суд першої інстанції не врахував причину, з якої ОСОБА_7 відмовився від призову по мобілізації. Він має незадовільний стан здоров`я з приводу травми ноги, а тому звертався в лікарню для можливого лікування. При цьому лікар-травматолог дав висновок про те, що в даному випадку лікування потребує операційного втручання, але обвинувачений не зміг особисто оплатити суму лікування.

Дана обставина підтверджена карткою обстеження медичного огляду та показаннями в судовому засіданні лікаря-травматолога.

Тому, на її думку, буде справедливо надати обвинуваченому ОСОБА_7 реальну можливість пролікуватися, щоб надати можливість безперешкодно виконати свій обов`язок перед державою по її захисту.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з узагальненим викладом змісту судового рішення та доводів апеляційних скарг; пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на підтримання апеляційних скарг з викладених у них мотивів; заперечення прокурора ОСОБА_5 щодо задоволення апеляційних скарг; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Апеляційний перегляд оскаржуваного вироку здійснюється у відповідності з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, в межах поданих апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості, правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ст.336 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються, тому в цій частині вирок суду першої інстанції не перевіряється.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у пред`явленому обвинуваченні визнав частково та показав, що має травму коліна, яка перешкоджає йому у виконанні військового обов`язку. Уважав себе обмежено придатним для проходження військової служби.

Колегією суддів апеляційного суду не встановлено порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які б могли істотно вплинути на висновки суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій.

Місцевий суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ст.336 КК України, а саме, ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про те, що призначене судом першої інстанції покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, не знайшли свого підтвердження під час перегляду судового рішення апеляційним судом.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п.п.1-3 ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч.2 ст.53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому воно повинно бути необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Водночас згідно зі ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належить, серед інших, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад кримінального правопорушення та рамки покарання повинні відповідати один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Тобто, при призначенні покарання суд повинен належним чином врахувати не тільки дані про особу обвинуваченого, сукупність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, тощо, а й особливості вчинення конкретного кримінального правопорушення, обставини та спосіб його вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, відомості про особу винного.

Обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідно до ст.ст.66, 67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, враховуючи всі обставини кримінального провадження в їх сукупності, зокрема, й ті, на які посилаються у своїх апеляційних скаргах захисник та обвинувачений, місцевий суд обґрунтовано дійшов висновку про призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції ст.336 КК України у виді позбавлення волі, без можливості застосування положень ст.ст.69, 75 КК України.

Таке покарання буде необхідним, справедливим і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Апеляційний суд уважає, що пом`якшити покарання ОСОБА_7 із застосуванням положень ст.75 КК України неможливо, оскільки тоді воно не буде відповідати загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Крім того, воно буде недостатнім для досягнення мети самого покарання, не буде співмірним протиправному діянню і не може вважатися явно справедливим.

Стосовно доводів про врахування обставин, що пом`якшують покарання, колегія суддів уважає їх безпідставними з огляду на таке.

Матеріали кримінального провадження не містять доказів на підтвердження того, яким саме чином обвинувачений сприяв розкриттю цього кримінального правопорушення та в чому полягає його щире каяття.

Саме по собі часткове визнання вини в даній категорії кримінальних правопорушень, де винуватість особи загалом доводиться письмовими доказами, як зазначив суд першої інстанції, не може вважатися самостійною обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому.

Надані докази про наявну в обвинуваченого травму ноги при підтвердженні військово-лікарською комісією придатності обвинуваченого за станом здоров`я до військової служби, не можуть спростовувати факту вчинення кримінального правопорушення або пом`якшувати його винуватість.

Даючи оцінку доводам апеляційних скарг, колегія суддів апеляційного суду виходить із того, що щирим каяттям є відверта негативна оцінка винною особою своєї кримінально караної поведінки, визнання тих обставин, які їй ставляться в провину, а отже, характеризує її поведінку після вчинення злочину з позицій психологічної переорієнтації, коли вона справді засуджує свій вчинок та визнає його антисуспільний характер, про що мають свідчити відповідні об`єктивні дані.

Саме по собі часткове визнання своєї провини ще не означає, що особа стала на шлях виправлення і що її зізнання свідчить про рішучість стати на такий шлях, самоосуд свого вчинку.

Воднораз, незаперечення і визнання засудженим об`єктивного розвитку подій автоматично не свідчить про його щире каяття, про відвертий осуд своєї поведінки і відповідне суб`єктивне ставлення до вчиненого.

За відсутності ж щирого каяття, визнання вини є формальним твердженням, яке підтверджує лише сам факт вчинення інкримінованих дій, а покладення його в обґрунтування висновку про можливість виправлення без відбування покарання є безпідставним.

За приписами статей 50, 65 та 75 КК України питання призначення покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням можливості досягти мети покарання як такої, що включає не тільки кару, а і виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до ст.75 КК України, якщо суд, ураховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Отже, звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є правом, а не обов`язком суду, яке застосовується за наявності відповідних умов.

Верховний Суд неодноразово звертав увагу на те, що виправлення має на меті шляхом примусового впливу на засудженого внести корективи в його соціально-психологічні властивості, нейтралізувати негативні настанови, змусити додержуватися положень закону про кримінальну відповідальність. Досягнення такого результату визнається юридичним виправленням, що є важливим результатом застосування покарання та суттєвим показником його ефективності.

Також апеляційний суд уважає за необхідне зазначити, що Конституційний Суд України в своєму рішенні зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного».

Учинений військовозобов`язаним умисний нетяжкий злочин, передбачений ст.336 КК України, представляє значну суспільну небезпечність, бо він умисно проігнорував конституційний обов`язок по захисту Батьківщини, тому звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням створює в очах громадян та суспільства в цілому негативне враження безладдя та безкарності, тим паче під час введеного на всій території України воєнного стану та мобілізації.

Апеляційний суд також наголошує, що відмова від захисту Батьківщини може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, та в умовах воєнного стану є неприпустимою. Тому наслідки ухилення від військової служби в цих умовах через покарання повинні досягати такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами, як того вимагають положення ч.1 ст.1 та ч.2 ст.50 КК України.

Відтак, апеляційний суд не вбачає підстав для зміни вироку в частині призначеного покарання з мотивів, наведених в апеляційних скаргах.

З огляду на викладене, підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_6 , колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Білогірського районного суду Хмельницької області від 12 червня 2024 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3