КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/4894/2024 Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України
ЄУН: 759/9043/24 Суддя у суді І інстанції: ОСОБА_1
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 листопада 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 - ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000463, внесеного до ЄРДР 19 квітня 2024 року, за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України за апеляційною скаргою заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 червня 2024 року у кримінальному провадженні, яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця Кіровоградської області, смт. Вільшанка, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не одруженого, фізична особа-підприємець, з середньою освітою, раніше судимого:

- 8 червня 2023 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу 17 000 грн.;

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 8 червня 2023 року згідно ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно,

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що, будучи особою, яку протягом року засуджено за ст. 309 КК України, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив і знову протягом року вчинив нове кримінальне правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.

Так, 18 квітня 2024 року приблизно о 14.05 год., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , діючи з прямим умислом, у раніше незнайомої йому особи на ім`я ОСОБА_9 , за грошові кошти в сумі 400 грн. незаконно придбав шість пігулок, які містять у своєму складі наркотичний засіб - метадон.

Усвідомлюючи, що в пігулках знаходиться наркотичний засіб метадон, обіг якого обмежено, ОСОБА_6 , маючи злочинний намір спрямований на незаконне зберігання без мети збуту вказаного наркотичного засобу поклав його до лівої внутрішньої кишені куртки, в яку був одягнений, таким чином останній придбав та став зберігати наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенандон), без мети збуту, для особистого вживання.

В той же день, 18 квітня 2024 року приблизно о 14.15 год. громадянин ОСОБА_6 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_4 , був зупинений працівниками поліції та у подальшому в період часу з 14.23 год. до 15.15 год. на їхню законну вимогу у присутності двох понятих із лівої внутрішньо кишені куртки, в яку був одягнений, ОСОБА_6 видав шість пігулок білого кольору, які містять у своєму складі наркотичний засіб, - метадон (фенадон), маса якого становить 0,132 грам.

Метадон, який згідно списку № 1 «Наркотичні засоби, обіг яких обмежено» Таблиці ІІ «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.

Дії обвинуваченого кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання без мети збуту наркотичного засобу, обіг якого обмежено, протягом року після засудження за ч. 1 ст. 309 КК України.

Цим же вироком вирішено питання долі речових доказів та судових витрат.

Не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом, кваліфікацію дій обвинуваченого, прокурором подана апеляційна скарга, в якій апелянт просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71, 72 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків визначити у виді сукупності покарань, призначених даним вироком та вироком Святошинського районного суду м. Києва від 8 червня 2023 року, у виді 1 року позбавлення волі та штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, які виконувати самостійно. У решті вирок залишити без змін.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що при призначення покарання судом не враховано, що злочин, у вчиненні якого обвинувачений визнаний винуватим оскаржуваним вироком, вчинено ОСОБА_6 під час невідбутого покарання за попереднім вироком, а, відтак, на переконання прокурора, призначаючи остаточне покарання, суд повинен був керуватися вимогами ст. 71 КК України.

Також, як наголошує прокурор, судом при призначенні покарання обвинуваченому, не враховано, що він раніше судимий, належних висновків для себе не зробив та вчинив нове кримінальне правопорушення, що свідчить про зухвале та наполегливе бажання обвинуваченого вести злочинний спосіб життя, а тому покарання у виді штрафу не відповідає вимогам ст. 50 КК України.

На вказану апеляційну скаргу обвинуваченим подані заперечення, за змістом яких обвинувачений вказує про те, що ним було оплачений штраф за першим вироком, а також зазначено про те, що він щиро кається, перейшов на інші знеболювальні препарати, просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді,

- позицію прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги,

- обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вказавши, що він показував в суді першої інстанції квитанцію про сплату штрафу за першим вироком, додатково зазначивши про те, що він працює, злочин вчинив внаслідок того, що ліки, які були прописані лікарями для знеболення наслідків ДТП, йому перестали допомагати, і знайомі порадили спробувати так знеболювати, на даний час він перейшов до дозволених знеболюючих засобів, кається у скоєному;

- дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Перевіркою матеріалів судового провадження встановлено, що фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювались і докази відносно них відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися. Фактичні обставини кримінального правопорушення не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження ніким з учасників апеляційного розгляду, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин згідно з ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

Кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України також ніким не оспорюються.

Висновки суду в частині доведення винуватості, кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі прокурора та під час апеляційного розгляду не оскаржуються.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання, то колегія суддів частково погоджується з такими доводами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі , яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

За змістом ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Згідно з роз`ясненнями, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» із змінами та доповненнями, досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що, вирішуючи питання про призначення обвинуваченому виду та розміру покарання, судом враховані характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який віднесено до категорії нетяжких злочинів, ставлення обвинуваченого до скоєного, його особу, який не перебуває на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра, не одружений, має місце проживання, раніше був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного з обігом наркотичних засобів, здійснює підприємницьку діяльність та має законне джерело доходу, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

За встановлених обставин суд дійшов висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді штрафу в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України, що відповідно до вимог ч.2 ст.65 КК України буде достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Також місцевий суд дійшов висновку, що вирок Святошинського районного суду м. Києва від 8 червня 2023 року, яким ОСОБА_6 призначено покарання у виді штрафу, згідно ч. 3 ст. 72 КК України, підлягає самостійному виконанню.

З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість призначення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді штрафу. Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про незастосування судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому остаточного покарання положень ст. 71 КК України.

Так, з матеріалів кримінального провадження встановлено та не оспорюються жодним з учасників апеляційного розгляду, що вироком Святошинського районного суду м. Києва від 8 червня 2023 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу 17000 грн., який сплачений 19 червня 2024 року, тобто, кримінальне правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_6 визнаний винуватим оскаржуваним вироком, вчинено під час невідбутого покарання за попереднім вироком.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При цьому згідно з ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

З огляду на викладене, враховуючи, що ОСОБА_6 за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 8 червня 2023 року засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу, що в грошовому еквіваленті становить 17000 грн., який станом на час вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, не сплачений, тобто, ОСОБА_6 не відбув покарання за попереднім вироком, остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків повинно було бути призначене на підставі ст. 71 КК України.

При цьому, враховуючи, що ОСОБА_6 як за першим вироком, так і за другим вироком призначене покарання у виді штрафу, що не є різними видами покарань, вирок Святошинського районного суду м. Києва від 8 червня 2023 року не підлягав самостійному виконанню.

За таких обставин, на переконання колегії суддів, прокурор обґрунтовано вказав про незастосування судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання вимог кримінального закону.

Разом з тим, під час апеляційного розгляду встановлено, що 19 червня 2024 року ОСОБА_6 сплачений штраф за попереднім вироком, а, відтак, станом на 21 листопада 2024 року відсутня невідбута частина покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 8 червня 2023 року, у зв`язку з чим доводи прокурора про скасування вироку в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку в цій частині з призначенням ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків не підлягають до задоволення.

Водночас, на переконання колегії суддів, з урахуванням встановлених під час апеляційного розгляду обставин вирок суду підлягає зміні у частині призначеного покарання, а саме, з вироку підлягає виключенню рішення суду про самостійне виконання вироку Святошинського районного суду м. Києва від 8 червня 2023 року.

З огляду на встановлене, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу скаргою заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 червня 2024 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України змінити в частині призначеного покарання: виключити з вироку рішення суду про самостійне виконання вироку Святошинського районного суду м. Києва від 8 червня 2023 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

______________________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3