Справа № 759/4334/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/268/2024 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 вересня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 01 травня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Радомишль Житомирської області, українця, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , згідно ст.89 КК України раніше не судимого;

засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Новоградівка Донецької області, українця, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , згідно ст.89 КК України раніше не судимого;

засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_7 08.03.2022, приблизно о 18 годині 00 хвилин, діючи за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_8 , з проникненням в інше приміщення, а саме до торгового магазину « Пчілка », розташованого за адресою м. Київ, вул. Я. Коласа, 2 , усвідомлюючи, що в країні введено воєнний стан, таємно викрали чуже майно, яке належить TOB «Легіон 2015», завдавши власникам матеріальну шкоду на загальну суму 1212 гривень 09 копійок.

При цьому, у ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_8 08.03.2022, приблизно о 18 годині 00 хвилин, які перебували за адресою м. Київ, вул. Я. Коласа, 2, поблизу магазину «Пчілка», усвідомлюючи що в країні введено воєнний стан, виник злочинний умисел на крадіжку товарів із вказаного магазину.

Так, ОСОБА_7 діючи спільно із ОСОБА_8 , підійшов до магазину «Пчілка», попередньо домовившись між собою про те, що ОСОБА_7 буде знаходитись на вулиці та спостерігати чи ніхто із сторонніх осіб не йде, а ОСОБА_8 в цей час, підійшовши до дверей вказаного магазину, різко смикнувши за ручку пластикових дверей магазину, пошкодив двері та, відчинивши їх, проник до приміщення даного магазину.

В подальшому реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 , продовжуючи знаходитись в приміщенні вищевказаного магазину «Пчілка», діючи погоджено з ОСОБА_7 , взяв із полиць вказаного магазину алкогольні напої, а саме:

-вино «Chiarli Bianco» ємністю 0,75 л., в кількості 1 штука, артикул 9675, вартістю 132 гривні 83 копійки;

-вино «Цинандалі», ємністю 0.75л., в кількості 1 штука, артикул 26773, вартістю 127 гривень 25 копійок;

-вино «Gran Castillo», ємністю 0,75 л., в кількості 1 штука, артикул 23057, вартістю 191 гривня 83 копійки;

-вино "Koblevo Bakkara», ємністю 0.75 л., в кількості 1 штука, артикул 5118, вартістю 70 гривень 92 копійки;

-пиво «Нефільтроване Бочкове», ємністю 0.5 л., в кількості 1 штука, артикул 19893, вартістю 22 гривні 92 копійки;

-пиво «Закарпатське оригінал», ємністю 0.5 л., в кількості 1 штука, артикул 11737, вартістю 18 гривень 25 копійок, які ОСОБА_8 виніс із приміщення даного магазину та передав ОСОБА_7 , який очікував його біля входу до магазину. Передавши викрадені алкогольні напої ОСОБА_7 , ОСОБА_8 продовжуючи спільний злочинний умисел, знову повернувся до приміщення даного магазину та продовжуючи діяти погоджено з ОСОБА_7 , взяв із полиць наступні алкогольні напої, а саме:

-три пляшки пива «Приватна Броварня світле», ємністю по 0.5 л. кожна, артикул 4818, загальною вартістю 57 гривень 25 копійок;

-пиво «Біла ніч не фільтроване», ємністю 0.5 л., в кількості 1 штука, артикул 4150, вартістю 20 гривень 17 копійок;

-пиво «Хайк світле Преміум», ємністю 0.5 л., в кількості 1 штука, артикул 21461, вартістю 21 гривня 50 копійок;

-три пляшки вина «Шабо», ємністю 0.75 л. кожна, артикул 2528, загальною вартістю 259 гривень;

-пляшку вина «Villa Сарrі», ємністю 0.75 л., артикул 40191, вартістю 43 гривні 67 копійок;

-пляшку вина «Картулі Вазі», ємністю 0.75 л., артикул 4489, вартістю 246 гривень 50 копійок, із якими покинув приміщення магазину.

В подальшому ОСОБА_7 та ОСОБА_8 із викраденим майном направились у невідомому напрямку та викраденим розпорядились на власний розсуд, чим завдали ТОВ «Легіон 2015» матеріальної шкоди на суму близько 1212 гривень 09 копійок.

Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 здійснили таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням до іншого приміщення та в умовах воєнного стану, тобто вчинили злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України.

На вирок захисником ОСОБА_9 щодо ОСОБА_7 подана апеляційна скарга.

Під час апеляційного розгляду прокурором заявлено клопотання про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з ч. 4 ст.185 КК України на ч.1 ст.162 КК України з огляду на декриміналізацію діяння та з врахуванням того, що у діях обвинувачених є доведеним незаконне проникнення до іншого володіння особи.

Заслухавши обвинувачених, які надали згоду на застосування закону про декриміналізацію та перекваліфікації їх дій, захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 , який підтримав клопотання, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.

09 серпня 2024 року набув чинності Закон України 18 липня 2024 року № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від (далі - Закон № 3886-IX), яким було внесено зміни до статті 51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна).

Положеннями частини 1 статті 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 статті 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) установлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених частиною 1 статті 51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З огляду на зазначене аналіз указаних норм закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, установлений статті 51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з частиною 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн., крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пунктом 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Згідно зі сформульованим судом обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК, а саме таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням до іншого приміщення та в умовах воєнного стану.

Кримінальне правопорушення обвинуваченими було вчинене 08.03.2022 року та завдано ТОВ «Легіон» матеріальної шкоди на суду 1212 грн. 09 коп.

Відповідно до ст.7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2022 рік» розмір прожиткового мінімуму для працездатної особи на 1 січня 2022 року становить 2481 грн., тобто неоподаткований мінімум доходів громадян становить 1240,5 грн. на 2022 рік, а 2 неоподаткованих мінімумів (ст. 51 ч.2 КУпАП) становить 2481 грн.

Таким чином, вартість викраденого ОСОБА_8 та ОСОБА_7 становила 1212 грн. 09коп., тобто, була меншою за розміром, з якого відповідно до Закону N 3886-IX та положення Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність.

З 09.08.2024 сума викраденого майна, яка не перевищує 2х неоподаткованих мінімумів доходів громадян, є дрібною крадіжкою та особа повинна нести відповідальність за відповідною частиною ст. 51 КУпАП.

Відповідно до статті 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти, що пом`якшують або скасовують відповідальність, мають зворотну дію в часі.

Таким чином, внесені законодавцем зміни про кримінальну відповідальність призвели до часткової декриміналізації діяння, і дія Закону має зворотну дію у часі, тому скасовує кримінальну відповідальність у разі заподіяння злочином меншої шкоди, ніж встановлено нормою закону.

Таким чином, дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на даний час не утворюють кримінально-караного діяння, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, у зв`язку з декриміналізацією діяння.

Між тим, зважаючи на спосіб вчинення крадіжки, а саме скоєння її з проникненням до іншого приміщення, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_8 та ОСОБА_7 підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 162 КК у зв`язку з наступним.

Частиною 3 ст. 337 КПК України встановлено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі (ч. 1 ст. 12 КК України).

З огляду на зміст ч. 1 ст. 162 КК України, дії, кваліфіковані за цією нормою, на відміну від кваліфікованих за ч. 4 ст. 185 КК України, є кримінальним проступком, а тому їх перекваліфікація покращує становище обвинувачених.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для кваліфікації дій ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК України, колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених судом першої інстанції, не вдаючись до оцінки/переоцінки доказів.

Судом першої інстанції було встановлено обставини вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням до приміщення магазину.

Об`єктивна сторона ст. 162 КК полягає, зокрема, в незаконному проникненні до житла чи іншого володіння особи.

Під незаконним проникненням до житла чи іншого володіння особи, потрібно розуміти будь-яке вторгнення, здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи з порушенням у встановленому законом порядку.

Таким чином дії кожного з обвинувачених слід кваліфікувати за ч.1 ст.162 КК України з визнанням обставиною, що обтяжує їх покарання вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою.

Колегія суддів при цьому приймає до уваги практику Верховного Суду, а саме постанову Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 21.08.2024 року, де вирішувалось аналогічне питання.

На підставі наведеного, враховуючи положення ч. 3 ст. 337 КПК, колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з ч. 4 ст. 185 на ч. 1 ст. 162 КК і призначити покарання в межах санкції цієї частини статті, та відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК змінити вирок суду першої інстанції.

При призначенні покарання колегія суддів керуючись вимогами ст.ст. 50,65 КК України враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до кримінального проступку, осіб обвинувачених, які в силу ст. 89 КК України раніше не судимі, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебувають та вважає достатнім і помірним призначення покарання в межах санкції ч. 1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі..

За таких обставин, вирок підлягає зміні в частині кваліфікації дії обвинувачених з ч. 4 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України та призначення покарання в межах санкції ч. 1 ст. 162 КК України.

Враховуючи, що на час ухвалення судового рішення, з урахуванням приписів ст.72 КК України, обвинувачені відбули призначене покарання, то вони підлягають звільненню з - під варти у зв`язку з відбуттям призначеного покарання.

Керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Клопотання прокурора задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 01.05.2023 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 4 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 162 КК України.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК України покарання у виді 2 років обмеження волі.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 4 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України.

Призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 162 КК України покарання у виді 2 років обмеження волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 звільнити з-під варти негайно у зв`язку з відбуттям ними призначеного покарання.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: