Справа № 156/970/23 Провадження №11-кп/802/274/24 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 серпня 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового

засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 , (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000320 від 01.10.2022 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Іваничівського районного суду Волинської області 12 січня 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Милятин Іваничівського району Волинської області, громадянина України, освіта повна вища, працюючого вчителем гімназії с. Трубки, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначено покарання у вигляді виправних робіт строком на 1 (один) рік.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.

Визначено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 заподіяну матеріальну шкоду в розмірі 30 875(тридцять тисяч вісімсот сімдесят п`ять) грн. 70 коп.

Визначено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 заподіяну моральну шкоду в розмірі 10 000 (десять тисяч) грн.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 витрати на правову допомогу 20 000 (двадцять тисяч) грн.

Вироком вирішено питання речових доказів.

В С Т А Н О В И В

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він

27 липня 2022 року, приблизно о 11 год. 48 хв. перебуваючи в невстановленому досудовому розслідуванні місці, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, повідомивши неправдиву інформацію про свої реальні наміри, шляхом зловживання довірою ОСОБА_10 , під приводом переказу грошових коштів на банківську карту "Yorkshire Bank" № НОМЕР_1 належну ОСОБА_10 , не маючи наміру виконання взятих на себе зобов`язань, щодо перерахунку - повернення отриманих коштів, заволодів грошима в сумі 30875,7 грн., які перерахував на банківську карту АТ "А-Банк" № НОМЕР_2 відкриту на прізвище ОСОБА_7 та в подальшому отриманими грошима розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на зазначену суму.

У поданій на вирок апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин вчиненого та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , оскаржує вирок у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Сторона обвинувачення посилається, що відповідно до ч. 1 ст. 57 КК України із суми заробітку засудженого до виправних робіт проводиться відрахування в дохід держави в розмірі, встановленому вироком суду, в межах від десяти до двадцяти відсотків. Недоодержуючи належну винагороду за працю, засуджений зазнає обмеження права власності на той відсоток заробітку, який стягується державою. Отже, при вираженому в чинному законодавстві обмеженні трудових прав засудженого до виправних робіт саме обмеження права власності набуває значення головного в даному виді покарання. Однак, суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді виправних робіт строком на 1 (один) рік указаних вимог закону не дотримався, оскільки не визначив вироком суду розмір відрахування у відсотках від заробітку, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, на думку прокурора, наведені у оскарженому вироку посилання суду щодо можливості призначення ОСОБА_7 покарання із застосування положень ст. 69 КК України є необгрунтованими належним чином та, зокрема, не свідчать про істотне зниження ступеня тяжкості суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, а лише характеризують обвинуваченого у загально соціальному плані.

У зв`язку із цим, призначене ОСОБА_7 покарання у виді виправних робіт на строк 1 (один) рік без визначення відсотку відрахування із заробітної плати, на переконання сторони обвинувачення, не є достатнім для його виправлення.

Прокурор просить оскаржений вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, призначивши йому покарання у виді виправних робіт на строк 2 (два) роки із відрахуванням в доход держави двадцяти відсотків із суми заробітку засудженого. З мотивувальної частини вироку виключити посилання на встановлені у порядку ст. 69 КК України обставини призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу у повному обсязі, обвинуваченого та його захисника, які заперечували апеляцію, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Кваліфікація дій та доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України є правильною, і ніким із учасників судового провадження не оспорюється.

Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження, за згодою учасників судового провадження розглянуто в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України. При цьому, з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позиції, а тому апеляційний суд не переглядає вирок суду в цій частині на предмет його законності та обґрунтованості.

Як убачається зі змісту ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК . Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції не дотримався наведених вище вимог закону.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність є слушними.

За приписами ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню ; застосування закону, який не підлягає застосуванню ; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту ; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Так, санкція ч. 1 ст. 190 КК передбачає покарання у виді штрафу від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від двохсот до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або пробаційного нагляду на строк до трьох років, або обмеження волі на той самий строк.

Згідно з ч. 1 ст. 57 КК покарання у виді виправних робіт встановлюється на строк від шести місяців до двох років і відбувається за місцем роботи засудженого. Із суми заробітку засудженого до виправних робіт провадяться відрахування в доход держави у розмірі, встановленому вироком суду, в межах від десяти до двадцяти відсотків.

Водночас з урахуванням того, що покарання у виді виправних робіт відбувається за місцем роботи засудженого, суд першої інстанції про це у вироку не зазначив та призначивши ОСОБА_7 покарання у виді виправних робіт строком на 1 рік, не визначив розміру відрахувань із суми заробітку засудженого.

Зазначена обставина, а саме визначення відсотку відрахування із суми заробітку засудженого в силу вимог ч. 1 ст. 57 КК України, є одним з обов`язкових елементів для призначення такого виду покарання, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 покарання належним чином не врахував вимоги ч. 1 ст. 57 КК України.

Вказане порушення, на переконання колегії суддів, є істотним, оскільки перешкодило суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Водночас за приписами ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Зміст апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, на переконання колегії суддів, зводиться до необхідності вжиття додаткових заходів кримінально-правового впливу, тобто врахування, при призначенні покарання у виді виправних робіт, усіх елементів цього виду покарання. Згадана обставина є тим «іншим випадком», який погіршує правове становище ОСОБА_7 , оскільки стосується його власності (заробітку) та може розцінюватися як «застосування більш суворого покарання» в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, ніж призначене судом першої інстанції. Тому, враховуючи приписи статей 420, 421 КПК України, у цьому разі у апеляційного суду є підстави для скасування оскарженого вироку в частині призначеного покарання з постановленням рішення у формі вироку, а не ухвали.

Частково слушними колегія суддів вважає твердження сторони обвинувачення, що судом не обґрунтованого зроблено посилання у оскарженому вироку на встановлення у порядку ст. 69 КК України обставин, які свідчать про можливість призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.

Перш за все, на переконання колегії суддів, посилання суду першої інстанції у вироку на ст. 69 КК України слід розцінювати як описку, оскільки вид та розмір покарання ОСОБА_7 призначено в межах санкції ч. 1 ст. 190 КК України. При цьому, згадане посилання судом зроблене лише в мотивувальній частині, без зазначення ст. 69 КК України при призначенні покарання у резолютивній частині вироку. Поміж тим, при згадці у вироку ст. 69 КК України з контексту речення вбачається, що мова йде про встановлення судом обставин, які пом`якшують покарання, проте відсутнє посилання, що встановлені обставини істотно знижують ступінь тяжкості суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення чи можливість призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України, як про це вказує прокурор.

У свою чергу, щодо врахованих судом першої інстанції при призначенні покарання обставин, які пом`якшують покарання до кримінальної відповідальності притягується вперше, має на утриманні трьох малолітніх дітей, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, то колегія суддів доходить висновку про те, що вказане не може слугувати пом`якшуючими обставинами, оскільки лише характеризує особу обвинуваченого в загально соціальному плані.

Таким чином, необхідно виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на встановлені обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .

У той же час, слушними є вимоги апеляційної скарги прокурора про постановлення нового вироку у зв`язку з призначенням більш суворого покарання ОСОБА_7 , а саме у виді виправних робіт в більшому розмірі.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини кримінального провадження, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання апеляційний суд, згідно з вимогами ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком, дані про особу обвинуваченого, який є особою молодого віку, свою вину визнав повністю, має на утриманні трьох малолітніх дітей, працевлаштований, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Проте, обвинувачений вчинив корисливий кримінальний проступок, при цьому не вчинив жодних вчинків, спрямованих на відшкодування збитків потерпілому, матеріали кримінального провадження не містять відомостей і про наміри їх відшкодувати. Зокрема, в поданій до апеляційного суду заяві представник потерпілого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_10 вказує, що на момент апеляційного розгляду минуло понад пів року після ухвалення вироку судом першої інстанції, однак обвинувачений ні матеріальної, ні моральної шкоди, ні витрат на правничу допомогу не відшкодував.

Обставини, які пом`якшують чи обтяжують покарання не встановленні.

Вирішуючи питання призначення покарання суд бере до уваги, що ОСОБА_7 офіційно працевлаштований в Павлівському ліцеї Павлівської сільської ради Волинської області.

З огляду на наведене вище, на думку апеляційного суду, для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень необхідно призначити ОСОБА_7 більш суворе покарання в межах санкції ч. 1 ст. 190 КК України, а саме збільшити строк призначеного покарання у виді виправних робіт до двох років.

Отже, скасовуючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалюючи в цій частині новий вирок, суд апеляційної інстанції призначає обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України покарання у виді виправних робіт строком на 2 (два) роки за місцем роботи із відрахуванням в доход держави 20 (двадцяти) відсотків із суми заробітку ОСОБА_7 .

На переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_7 покарання є виваженим, справедливим, необхідним і достатнім для виправлення й попередження вчинення як обвинуваченим, так і іншими особами, нових кримінальних правопорушень.

Підсумовуючи наведене вище колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Іваничівського районного суду Волинської області від 12 січня 2024 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України покарання у виді виправних робіт строком на 2 (два) роки за місцем роботи з відрахуванням в доход держави 20 (двадцяти) відсотків із суми заробітку ОСОБА_7 .

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на встановлені у порядку ст. 69 КК України обставини, які пом`якшують покарання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Суд обмежився проголошенням резолютивної частини вироку з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

Головуючий:

Судді: