Справа № 159/483/24 Провадження №11-кп/802/545/24 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 вересня 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників обвинуваченого ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 30 травня 2024 року,

ВСТАНОВИВ:

Даним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ковель, Волинської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, непрацюючого, з вищою освітою, раніше не судимого, засуджено:

- за ч.1 ст.263 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання попереднє ув`язнення з 22.11.2023р. по 12.12.2023р. із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 в період іспитового строку: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

Запобіжний захід застосований до ОСОБА_7 у виді застави в сумі 161 040,00 грн., з метою забезпечення виконання покладених на нього обов`язків, а саме: прибувати за кожною вимогою до суду, повідомити суд про адресу фактичного проживання, не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу суду під умовою звернення внесених коштів у доход держави в разі невиконання цих обов`язків, продовжено до набрання вироком законної сили.

Після набрання вироком законної сили ухвалено повернути заставодавцю ОСОБА_10 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 заставу в розмірі 161040,00 гривень, внесену згідно платіжної інструкції АБ «Укргазбанк» №261721 від 11.12.2023 року, як заставу за ОСОБА_7 , за умов якщо вона не була звернута в дохід держави відповідно до ч. 8 ст.182 КПК України.

Вироком також вирішено питання про процесуальні витрати за проведення експертиз, речові докази та арешт майна.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи із прямим умислом та корисливим мотивом, в порушення вимог п. 1 Додатку № 1, затвердженого пунктом 1 Постанови Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» № 2471-XII від 17.06.1992, п. 2, п. 9 «Положення про дозвільну систему», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12.10.1992, Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року № 622, у невстановлений час та при невстановлених обставинах незаконно придбав реактивну протитанкову гранату М72 А7, що відноситься до вибухових пристроїв військового призначення та бойових припасів і придатна до вибуху, яку в подальшому зберігав без передбаченого законом дозволу у невстановленому місці. 19 жовтня 2023 року ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою домовленістю із ОСОБА_11 (анкетні дані змінено), перебуваючи неподалік АДРЕСА_2 , близько 17:00 години, збув без передбаченого законом дозволу останньому вказану реактивну протитанкову гранату М72 А7, яку ОСОБА_7 попередньо, при невстановлених обставинах незаконно переніс до місця збуту, за що отримав від ОСОБА_11 (анкетні дані змінено) грошову винагороду в розмірі 500 доларів США..

Крім цього ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи із прямим умислом та корисливим мотивом, в порушення вимог п. 1 Додатку № 1, затвердженого пунктом 1 Постанови Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» № 2471-XII від 17.06.1992, п. 2, п. 9 «Положення про дозвільну систему», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12.10.1992, Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року № 622, у невстановлений час та при невстановлених обставинах незаконно придбав реактивну протитанкову гранату М72 А6, що відноситься до бойових припасів і придатна до вибуху та 84 мм одноразовий ручний протитанковий гранатомет АТ4СS-RS, що відноситься до бойових припасів та придатний для вибуху, які в подальшому зберігав без передбаченого законом дозволу у невстановленому місці. 22 листопада 2023 року ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою домовленістю із ОСОБА_11 (анкетні дані змінено), перебуваючи неподалік гаражного масиву, розміщеного по АДРЕСА_2 , близько 14 години 10 хвилин, збув без передбаченого законом дозволу останньому вказані реактивну протитанкову гранату М72 А6 та 84 мм одноразовий ручний протитанковий гранатомет АТ4СS-RS, які ОСОБА_7 попередньо, при невстановлених обставинах незаконно переніс до місця збуту, за що отримав від ОСОБА_11 (анкетні дані змінено) грошову винагороду в розмірі 2500 доларів США.

Крім цього ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи із прямим умислом, в порушення вимог п. 1 Додатку № 1, затвердженого пунктом 1 Постанови Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» № 2471-XII від 17.06.1992, п. 2, п. 9 «Положення про дозвільну систему», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12.10.1992, Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року № 622, 22 листопада 2023 року, в період часу з 19 год. 03 хв. по 19 год. 57 хв., в ході проведення санкціонованого обшуку незареєстрованого в реєстрі речових прав на нерухоме майно будинку, що розміщений на земельній ділянці з кадастровим номером :28:004:0079, садівничого масиву «Білий налив» в АДРЕСА_1 , за місцем фактичного проживання ОСОБА_7 , працівниками поліції було виявлено та вилучено 99 проміжних патронів калібру 5,45x39 мм зразка 1974 року, які належать до боєприпасів та придатні для стрільби, які ОСОБА_7 , при невстановлених обставинах (місці, даті, часі), діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, придбав та зберігав за своїм місцем проживання без передбаченого законом дозволу, до моменту їх виявлення та вилучення працівниками поліції.

Не погоджуючись із таким вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, не оспорюючи фактичні обставини справи, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, оскаржує його через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Вказує, що призначаючи покарання обвинуваченому місцевий суд дійшов не правильних висновків про наявність підстав для застосування положень ст. 75 КК України. Зазначає, що наведені судом підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не є виключними, і не свідчать про можливість його виправлення, а тому для досягнення мети покарання, яка передбачена ч.2 ст. 50 КК України ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально. Вказує, що суд першої інстанції не дав належної оцінки встановленим обставинам, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив 3 кримінальні правопорушення, інкриміновані за ч.1 ст. 263 КК України, що свідчить про його стійкі наміри здійснювати протиправну діяльність. Тяжкі наслідки за результатами вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень не настали лише завдяки їх викриттю правоохоронними органами, якими припинено протиправну діяльність та вилучено з незаконного обігу бойові припаси та вибухові пристрої.

Звертає увагу і на те, що місцевим судом не враховано і того, що обвинувачений при вчиненні збуту протитанкового гранатомету та 2 реактивних протитанкових гранат переслідував корисливі наміри. Грошові кошти в розмірі 500 доларів США, які використовувалися в ході першої оперативної закупки, правоохоронцями в ході документування протиправної діяльності ОСОБА_7 так і не вилучено, оскільки використано останнім на власний розсуд. При цьому грошові кошти в розмірі 2500 доларів США, які використовувалися правоохоронцями при проведенні другої оперативної закупки, вдалося повернути лише внаслідок злагоджених дій оперативного підрозділу, якому доручалося проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії.

Разом з тим, вказує, що судом першої інстанції не надано належної оцінки суспільній небезпеці вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та наявності високого інтересу суспільства, який полягає у очікуванні від правоохоронної системи здійснення жорсткої протидії правопорушенням вказаної категорії, а також суворого покарання осіб, які їх вчинили. Так з показань ОСОБА_7 2 реактивні протитанкові гранати М72 А6 та одноразовий ручний протитанковий гранатомет АТ4СS RS він забрав на полі бою після бойових зіткнень із військом російської федерації, розуміючи що в таких умовах вказані бойові припаси неможливо облікувати. При цьому протиправність своїх дій ОСОБА_7 усвідомлював у повній мірі, оскільки був діючим військовим та знав встановлений чинним законодавством порядок обліку зброї, в тому числі у ході бойових дій. Привласнені обвинуваченим бойові припаси є зброєю іноземного виробництва та надані Україні іноземними партнерами для відсічі збройної агресії російської федерації. У військових вони використовувалися для поразки танків, бронемашин та іншої бронетехніки, тому перебуваючи у розпорядженні ЗСУ вказані боєприпаси були б використані за призначенням, що сприяло б відсічі ворога та наближенню перемоги України. Разом з цим, через протиправні дії ОСОБА_7 така цінна для ЗСУ зброя була втрачена.

Посилаючись на вищенаведене, прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, думку обвинуваченого та його захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (три епізоди), передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі обвинуваченим, не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація дій ОСОБА_7 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченому покарання.

Обираючи обвинуваченому ОСОБА_7 вид та міру покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення (три епізоди), від якого тяжких наслідків не настало, дані про його особу, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується задовільно, є ветераном війни учасником бойових дій, не судимий, має постійне місце проживання, проживає в сім`ї із бабусею та батьком із 2 групою інвалідності, який потребує стороннього догляду і за яким цей догляд здійснює обвинувачений.

До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд відніс повне визнання вини в пред`явленому обвинуваченні та щире розкаяння, а до обтяжуючих вчинення злочину особою повторно.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції визнав за необхідне призначити обвинуваченому покарання у середній межі санкції статті кримінального закону у виді позбавлення волі, оскільки саме таке покарання, на думку суду, буде необхідним для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Разом з тим, враховуючи, що обвинувачений притягується до кримінальної відповідальності вперше, а також висновок досудової доповіді, про те, що ризик повторного вчинення кримінального правопорушення так і ризик небезпеки для суспільства з боку обвинуваченого є середнім, за таких умов орган пробації вважає можливим виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, зі звільненням його від відбування покарання у відповідності до вимог ст. 75 КК України з покладенням на нього обов`язків з числа ст. 76 КК України, у тому числі працевлаштування, місцевий суд дійшов висновку про можливість виправлення останнього без відбування покарання, та, на підставі ст. 75 КК України, звільнив його від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки відповідно до ст. 76 КК України.

Незважаючи на наведені в оскаржуваному вироку мотиви призначеного ОСОБА_7 покарання, у тому числі на висновок суду про можливість його виправлення без відбування покарання, колегія суддів, виходячи із загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України, не може погодитися із зазначеним судовим рішенням у частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з огляду на таке.

Як прямо передбачено ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі прокурора, не в повній мірі врахував тяжкість інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення (три епізоди), особу винного та інші обставини справи, зокрема, що ОСОБА_7 вчинив 3 кримінальні правопорушення, інкриміновані за ч.1 ст. 263 КК України, тяжкі наслідки за результатами вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень не настали лише завдяки їх викриттю правоохоронними органами, якими припинено протиправну діяльність та вилучено з незаконного обігу бойові припаси та вибухові пристрої. При вчиненні збуту протитанкового гранатомету та 2 реактивних протитанкових гранат ОСОБА_7 переслідував корисливі наміри. Грошові кошти в розмірі 500 доларів США, які використовувалися в ході першої оперативної закупки, правоохоронцями в ході документування протиправної діяльності ОСОБА_7 так і не вилучено, оскільки використано останнім на власний розсуд, при цьому грошові кошти в розмірі 2500 доларів США, які використовувалися правоохоронцями при проведенні другої оперативної закупки, вдалося повернути лише внаслідок злагоджених дій оперативного підрозділу, якому доручалося проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Водночас привласнені обвинуваченим бойові припаси є зброєю іноземного виробництва та надані Україні іноземними партнерами для відсічі збройної агресії російської федерації та використовуються військовими для знищення танків, бронемашин та іншої бронетехніки, тому перебуваючи у розпорядженні ЗСУ вказані боєприпаси були б використані за призначенням, що сприяло б відсічі ворога та наближенню перемоги України. Разом з цим, через протиправні дії ОСОБА_7 така цінна для ЗСУ зброя була втрачена, що викликає небезпідставні сумніви в обґрунтованості висновку суду в оскаржуваному вироку щодо можливості виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Таким чином, приймаючи до уваги вищенаведене, тяжкість вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення (три епізоди), особу винного та інші обставини справи, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не мав достатніх підстав для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, а тому його звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, слід визнати необґрунтованим.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Водночас, незважаючи на встановлення достатніх правових підстав для ухвалення нового вироку щодо ОСОБА_7 , враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (три епізоди), яке належить до категорії тяжких, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також інші обставини, на які суд першої інстанції послався у своєму вироку та які встановлені під час апеляційного розгляду, зокрема про те, що обвинувачений офіційно працевлаштувався у Фермерському господарстві « ОСОБА_12 » та працює на посаді інженера будівельника з 14.06.2024 року, колегія суддів дійшла висновку, що для досягнення мети покарання, а саме виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, буде достатнім призначити обвинуваченому мінімальне покарання передбачене санкцією ч.1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально.

З огляду на вищевикладене, за наслідками апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції вважає необхідним ухвалити рішення, яким апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 30 травня 2024 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

У свою чергу, у строк відбуття покарання необхідно зарахувати обвинуваченому строк перебування під вартою (попереднє ув`язнення) з 22 листопада 2023 року (моменту затримання) по 12 грудня 2023 року (моменту внесення застави) відповідно до ч.5 ст.72 КК України із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 420, ч.15 ст.615 КПК України, Волинський апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 30 травня 2024 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 263 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання попереднє ув`язнення з 22.11.2023 року по 12.12.2023 року із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 30 травня 2024 року, - залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення його апеляційним судом.

Повний текст вироку буде вручено учасникам судового провадження в день його проголошення.

Головуючий

Судді