Справа № 135/1778/23
Провадження №11-кп/801/551/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

Головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження за апеляційною скаргою начальника Тростянецького відділу Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 21.02.2024, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Комаргород Томашпільського району Вінницької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 02.10.2023 Ладижинським міським судом Вінницької області за ч.1 ст.309 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та засуджено до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України ОСОБА_8 за сукупністю вироків, до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 02 жовтня 2023 року у виді 1 року обмеження волі, та остаточно призначено покарання у виді 1 (одного) року 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення судових експертів для проведення судової експертизи №СЕ-19/102-23/21603-НЗПРАП від 14 грудня 2023 року у розмірі 3 029 (три тисячі двадцять дев`ять) гривень 12 копійок.

Вирішено питання з речовими доказами.

встановив:

ОСОБА_8 , будучи засудженим 02 жовтня 2023 року Ладижинським міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 309 КК України, в кінці жовтня 2023 року (точного часу та дати досудовим розслідуванням не встановлено), проходячи поряд із сільським звалищем в с. Ладижинські Хутори Гайсинського району Вінницької області, побачив один кущ дикоростучої рослини коноплі та, маючи на меті незаконне придбання наркотичного засобу канабісу для власних потреб без мети збуту, незаконно придбав його, зірвавши стебла вищевказаної рослини, та залишив їх на місці сушити, які 12 грудня 2023 року в обідню пору доби руками подрібнив, незаконно виготовивши таким чином без мети збуту згідно висновку експерта №СЕ-19/102-23/21603-НЗПРАП від 14 грудня 2023 року особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою 24,64 г (у перерахунку на висушену речовину), який помістив у полімерну пляшку чорного кольору із написом «PIT BULL», яку заховав під кофту та поставив її у матерчату сумку чорного кольору, що була при ньому, та незаконно зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, до 12 год. 41 хв. 12 грудня 2023 року, для власного вживання шляхом куріння без мети збуту.

Суд вважає обвинувачення доведеним та кваліфікує дії ОСОБА_8 за ч.2 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

В апеляційній скарзі начальник Тростянецького відділу Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_7 ставить питання про зміну вирока Ладижинського міського суду Вінницької області від 21.02.2024 стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України. просить в мотивувальній частині вироку, у висновках суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 виключити кваліфікуючу ознаку «повторність». В мотивувальній частині вироку у висновках суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 додати кваліфікуючу ознаку «вчинення кримінального правопорушення протягом року після засудження за цією статтею».

??Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати покарання не відбуте за вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 02.10.2023, а саме два місяці обмеження волі, із співвідношення, встановленого п/п. б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України: одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 1 (місяць).

Вимоги мотивує тим, що досудовим розслідуванням дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею. Всупереч наведеному, судом першої інстанції дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, кваліфікації за ознакою вчинення кримінального правопорушення протя року після засудження за цією статтею, що є підставою для зміни судового рішення.

Окрім того, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання попереднім.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 раніше судимий вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 02.10.2023 за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.

Проте, оскаржуваним вироком ОСОБА_9 призначено покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, але в резолютивній частині вироку відсутнє посилання на ч. 1 ст. 72 КК України, та не зазначено який строк невідбутої частини покарання приєднано. При цьому, приєднано невідбуту частину покарання за вироком ладижинського міського суду Вінницької області від 02.10.2023 у виді 1 року обмеження волі, хоча остаточне покарання визначено у вигляді 1 року 1 місяця позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про підтримання апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення з наступних підстав.

Вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому за ч.2 ст. 309 КК України кримінальному правопорушенні є доведеною і ґрунтується на доказах, стосовно тих фактичних обставин справи, які ніхто у судовому засіданні не оспорював. За згодою обвинуваченого та інших учасників судового провадження, слухання справи у суді першої інстанції відбувалось у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Наслідки такого порядку розгляду учасникам судового провадження було роз`яснено у встановленому законом порядку.

Відтак, колегія суддів вважає, що відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України, відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

П.4 ч.1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.2 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Ч.2 ст. 4 КК України передбачено, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Закон про кримінальну відповідальність втрачає чинність, поряд із іншими підставами, у разі, якщо він був скасований або змінений іншим законом про кримінальну відповідальність.

При цьому, згідно з вимогами ч.ч.1, 3 ст. 5 КК України, зворотну дію в часі, має лише той закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Як вбачається із вироку суду, дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання. виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Разом з тим, на час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, набрав чинності (01 липня 2020 року) Закон України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» та внесено зміни до ч.2 ст. 309 КК України, згідно з якими, з диспозиції даної частини статті виключено кваліфікуючу ознаку «повторність».

До внесення змін в ч.2 ст. 309 КК України було зазначено: «ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах», в новій редакції: «ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».

Інкриміноване обвинуваченому ОСОБА_8 кримінальне правопорушення вчинено 02.10.2023 року , тобто під час дії нової редакції ч.2 ст. 309 КК України, якою така кваліфікуюча ознака, як «повторність» не передбачена.

За цих обставин, колегія суддів вважає слушними доводи начальника Тростянецького відділу Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_7 в апеляційній скарзі про безпідставність покликання судом першої інстанції у вироку на вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України повторно, оскільки застосування старої редакції даної частини статті погіршує становища останнього, що вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з чим, вирок в цій частині підлягає зміні, згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України.

Отже, колегія суддів вважає за доцільне виключити з мотивувальної частини вироку покликання на кваліфікуючу ознаку "повторність", додавши в мотивувальній частині вироку у висновках суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку "вчинення кримінального правопорушення протягом року після засудження за цією статтею".

Разом з тим, колегією суддів встановлено, що місцевим судом не застосовано кримінальний закон, який підлягав застосуванню.

Статтею 72 КК України визначено правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення.

В ч.1 ст.72 КК України зазначено, що при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи у відповідному співвідношенні.

Згідно вимог п.п.б ч.1 ст.72 КК України два дні обмеження волі відповідає одному дню позбавлення волі.

Однак, місцевий суд прийшов до помилкового висновку, не застосувавши вимоги п.п.б ч.1 ст.72 КК України, призначив ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупність вироків у виді, що у свою чергу є підставою для зміни вироку.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Пунктом 4 частини 1 статті 409 КПК визначено, що підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, оскільки містить вимогу щодо зміни вироку, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного остаточного покарання.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу начальника Тростянецького відділу Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_7 , - задовольнити.

Вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 21.02.2024 відносно ОСОБА_8 , - змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з мотивувальної частини вироку покликання на кваліфікуючу ознаку «повторність».

В мотивувальній частині вироку у висновках суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 додати кваліфікуючу ознаку «вчинення кримінального правопорушення протягом року після засудження за цією статтею».

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати покарання невібуте за вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 02.10.2023 року, а саме 2 (два) місяці обмеження волі, із співвідношення, встановленого п/п. б п. 1 ч.1 ст. 72 КК України : одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 1 (місяць).

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3( трьох) місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4