Житомирський апеляційний суд
Справа №274/3348/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/393/24
Категорія ст.537 КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 жовтня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 03 січня 2024 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 03 січня 2024 року вирішено питання про призначення покарання засудженому ОСОБА_7 за сукупністю вироків.

На підставі ч.1 ст. ст. 71 КК України до покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 01.12.2020 року шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 11.11.2021, ОСОБА_7 призначено до відбуття 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту затримання ОСОБА_7 за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 11.11.2021 р., а саме 13.09.2021. р.

Суд мотивував своє рішення тим, що враховуючи те, що згідно з вироком Оболонського районного суду м. Києва від 11.11.2021 злочин, у вчиненні якого визнано ОСОБА_7 винним, було вчинено 04.09.2021, тобто після постановлення вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 01.12.2020 року (хоча і до набрання ним законної сили), суд застосовує положення ч. 1 ст. 71 КК України, визначаючи остаточне покарання засудженому за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , як вбачається з її змісту, просить ухвалу суду скасувати, а справу закрити, або врахувати строк тримання під вартою з 05.02.2018 р. по 05.07.2021 р.

Зазначає, що в Подільському районному суді м. Києва вже вирішується питання про призначення покарання за сукупністю вироків.

Стверджує, що при призначенні покарання вироком Солом`янського районного суду не враховано строк перебування під вартою з 05.02.2018 по 05.07.2021, а тому при призначенні покарання за сукупністю вироків строк покарання визначено не вірно.

Вважає, що призначений адвокат ОСОБА_8 не належним чином здійснювала його захист.

Заслухавши доповідь судді, заперечення прокурора на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог п. 11 ч. 1 ст. 537 КПК України під час виконання вироків, суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про застосування покарання за наявності декількох вироків.

Згідно з ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 01 грудня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання: за ч. 1 ст. 186 КК України у виді двох років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді п`яти років та десяти місяців позбавлення без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів - п`ять років та десять місяців позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироками Деснянського районного суду міста Києва від 03 червня 2016 року та Подільського районного суду міста Києва від 23 червня 2016 року, призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів - шість років позбавлення волі без конфіскації майна.

Постановою Верховного Суду від 27.04.2023 вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 01 грудня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 05 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінено, виключено рішення про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ст. 70 ч. 4 КК України. Ухвалено вважати ОСОБА_7 засудженим вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 01 грудня 2020 року за ст. 186 ч. 1, ст. 289 ч. 2, ст. 70 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 10 місяців без конфіскації майна. У решті судові рішення щодо ОСОБА_7 залишені без зміни.

13.09.2021 ОСОБА_7 було затримано та обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 289 КК України. В подальшому вироком Оболонського районного суду м. Києва від 11.11.2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у вигляді п`яти років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна. Згідно змісту вироку, запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишити без змін у вигляді тримання під вартою, строк відбуття покарання рахувати з часу взяття під варту - 13.09.2021 року. Вирок набрав законної сили 13.12.2021 року.

Судом встановлено, що на час постановлення вироку Оболонським районним судом м. Києва від 11.11.2021 року матеріали справи не містили даних про вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 01.12.2020 року, який на той час не набрав законної сили постала необхідність у вирішенні питання про застосування покарання за кількома вироками, а тому клопотання начальника УВП №70, яке надійшло до суду ще 31.05.2023 р. підлягає задоволенню.

При цьому, наявність інших кримінальних проваджень щодо ОСОБА_7 , вироків, які не набрали законної сили не перешкоджає вирішенню вказаного клопотання, яке надійшло до суду значно раніше, а визначення порядку виконання вироків вимагає прийняття відповідного рішення судом, оскільки ОСОБА_7 відбуває покарання у виді позбавлення волі.

Прийняття рішення судом за даними вироками не перешкоджає розгляду інших кримінальних проваджень.

Про те, колегія суддів не може погодитись з висновком суду про застосування положень ст. 71 КК України та призначення до відбуття ОСОБА_7 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі, оскільки судом першої інстанції при новому розгляді порушено вимоги ч. 2 ст. 416, ст. 421 КПК України та погіршено становище засудженого, призначено більш суворіше покарання, хоча попередня ухвала була скасована за апеляційною скаргою засудженого в зв`язку з порушенням його прав, що є недопустимим у відповідності до вимог кримінально-процесуального закону.

Що стосується доводів апелянта, що захисник ОСОБА_8 не належним чином здійснювала його захист, то вони на думку колегії суддів є необгрунтовними.

Як вбачається з матеріалів справи, засуджений ОСОБА_7 в суді першої інстанції заявив клопотання про призначення йому захисника з Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Житомирській області, оскільки у нього відсутні кошти для залучення захисника самостійно.

Для надання правової допомоги засудженому ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_8 призначений із числа захисників Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Житомирській області відповідно до доручення №006-60003107 від 28.11.2023 р. ( а.с.72)

Безоплатна вторинна правова допомога - це вид державної гарантії, що полягає у створенні рівних можливостей для доступу до правосуддя (ч.1 ст. 13 Закону України «Про безоплатну правову допомогу).

При реалізації цієї державної гарантії особа позбавлена можливості вільно обирати собі захисника, оскільки відповідно до ст.49 КПК України, захисник такій особі призначається за ухвалою суду.

Твердження ОСОБА_7 , що захисник ОСОБА_8 здійснювала неналежний його захист є голослівними, оскільки на думку колегії суддів, адвокат ОСОБА_8 виконувала покладені на неї обов`язки по захисту прав засудженого, діяла в межах наданих їй повноважень.

Крім того, в суді першої інстанції з боку засудженого ОСОБА_7 жодних зауважень до захисника не надходило, не просив він призначити іншого захисника і в суді апеляційної інстанції.

Не вбачає колегія суддів підстав і для зарахування ОСОБА_7 строку тримання під вартою з 05.02.2018 р. по 05.07.2021 р., оскільки у даній справі вирішується питання за клопотанням адміністрації УВП про застосування покарання за кількома вироками, які набрали законної сили та які не містять рішень щодо зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання.

Вказана ухвала не перешкоджає засудженому звернутися з відповідним клопотанням до суду, в порядку визначеному п.14 ч.1 ст. 537 КПК України про зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність змін ухвали Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 03 січня 2024 року та часткове задоволення апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 .

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405 407, 418 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 03 січня 2024 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

Застосувати до ОСОБА_7 покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 11.11.2021 р. у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна та вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 01.12.2020 р., з урахуванням постанови Верховного суду від 27.04.2023 р. у виді 5 років 10 місяців позбавлення волі, відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначивши до остаточного відбування покарання у виді 5 років 10 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є власністю засудженого.

В решті ухвалу залишити без змін.

Ухвала є остаточною та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: