Справа № 448/1656/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/277/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційні скарги прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Мостиського районного суду Львівської області від 29 січня 2024 року про обвинувачення ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та призначено йому покарання 1 500 (одна тисяча п`ятисот) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 (двадцять п`ять тисяч п`ятисот) гривень, з позбавленням права протягом 3 (трьох) років обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_9 до набранням вироком законної сили, не обирати.

Речові докази у кримінальному провадженні відсутні.

Вирішено питання з процесуальними витратами.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 , згідно з наказом Галицької митниці Держмитслужби №29-о від 05.12.2019, працюючи на посаді головного державного інспектора відділу №3 митного поста «Мостиська» Галицької митниці Державної митної служби України, вчинив кримінальне правопорушення, яке, згідно примітки до ст.45 КК України, відносяться до корупційних.

Відповідно до статей 19, 68 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Вимогами частини 1 статті 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» встановлено, що правоохоронні органи це органи прокуратури, Національної поліції, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, Національне антикорупційне бюро України, органи охорони державного кордону, органи доходів і зборів, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.

Згідно з п.341 ч.1 ст.4 Митного кодексу України органи доходів і зборів це центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, митниці та митні пости.

Отже, будучи службовою особою органів доходів і зборів, ОСОБА_9 постійно обіймав посаду у державному органі та здійснював функції представника влади, а тому відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» є працівником правоохоронного органу.

Згідно п.6 Типової технологічної схеми здійснення митного контролю автомобільних транспортних засобів перевізників і товарів, що переміщуються ними, у пунктах пропуску через державний кордон, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 21.05.2012 №451 (надалі Типової технологічної схеми), під час митного контролю та митного оформлення автомобільних транспортних засобів і товарів митні органи у пунктах пропуску здійснюють зокрема:

- реєстрацію прибуття автомобільних транспортних засобів і товарів на митну територію України або їх вибуття з митної території України;

- перевірку комплектності документів, необхідних для митного контролю та митного оформлення автомобільних транспортних засобів і товарів відповідно до заявленого митного режиму, а також відомостей, зазначених у цих документах;

- облік та реєстрацію автомобільних транспортних засобів і товарів, результатів їх митного контролю та митного оформлення;

- контроль за дотриманням вимог законодавства, якими встановлено заборони або обмеження стосовно переміщення автомобільних транспортних засобів і окремих видів товарів через митний кордон України;

- аналіз та оцінку ризиків, у тому числі з використанням документальних профілів ризику або електронних профілів ризику, включених до відповідних програмно-інформаційних комплексів Держмитслужби;

- митний огляд (огляд та переогляд автомобільних транспортних засобів і товарів, ручної поклажі та багажу, особистий огляд громадян);

- прийняття рішення про вжиття заходів, необхідних для забезпечення додержання законодавства з питань митної справи під час переміщення автомобільних транспортних засобів і товарів через митний кордон України;

- нарахування митних платежів, передбачених законодавством під час митного контролю та митного оформлення автомобільних транспортних засобів і товарів у пунктах пропуску, а також контроль за повнотою їх стягнення;

- оформлення встановлених законодавством митних документів за результатами митного контролю та митного оформлення автомобільних транспортних засобів і товарів;

- ідентифікацію автомобільних транспортних засобів і товарів у випадках та порядку, встановлених законодавством;

- прийняття рішення щодо пропуску або відмови у пропуску автомобільних транспортних засобів і товарів на митну територію України або за межі митної території України, випуску товарів.

Відповідно до п.п. 8, 9, 15, 18, 20, 22 Типової технологічної схеми, та пп. 4.24.1-4.24.6 Технологічної схеми пропуску осіб, транспортних засобів та вантажів через державний кордон України у пункті пропуску «Шегині», затвердженого наказом начальника Мостиського прикордонного загону №22 від 15.03.2018, митні органи під час здійснення митного контролю та митного оформлення автомобільних транспортних засобів і товарів у пунктах пропуску через державний кордон проставляють на митних, товаросупровідних (товаротранспортних) документах відповідні відмітки, печатки та штампи, а також вносять відповідну інформацію до журналів, у тому числі електронних, чи інших документів, які використовуються митними органами, відповідно до порядку, визначеного Мінфіном, нормативно-правовими актами з питань державної митної справи.

Товари, що переміщуються через митний кордон України, разом з їх упаковкою та маркуванням, а також автомобільні транспортні засоби, якими вони переміщуються, пред`являються у незмінному стані для митного контролю, а документи на ці товари та транспортні засоби подаються митним органам не пізніше ніж через три години після їх прибуття у пункт пропуску.

Для здійснення митного контролю декларант, уповноважена ним особа або перевізник надають посадовій особі митного органу документи, визначені Митним кодексом України. На прийнятих документах проставляється відбиток штампа Під митним контролем. Після цього здійснюється перевірка комплектності наданих документів, цілісності накладеного митного забезпечення, а також загальний огляд автомобільних транспортних засобів і товарів.

Посадова особа митного органу за результатами системи управління ризиками у порядку, визначеному Держмитслужбою, приймає рішення про проведення огляду автомобільних транспортних засобів і товарів, що перебувають під митним контролем, ручної поклажі та багажу, та обсяг його проведення.

Митний орган може застосовувати до автомобільних транспортних засобів і товарів, що перебувають під митним контролем, засоби забезпечення ідентифікації у порядку, визначеному законодавством.

За наявності обґрунтованих причин посадова особа митного органу на будь-якому етапі митного контролю може відмовити в митному оформленні чи пропуску автомобільних транспортних засобів і товарів через митний кордон. У цьому разі митний орган зобов`язаний видати заінтересованій особі картку відмови в прийнятті митної декларації або митному оформленні товарів і транспортних засобів комерційного призначення (із зазначенням причини) в порядку, встановленому Мінфіном.

У разі виявлення порушень законодавства на будь-якому етапі здійснення митного контролю та митного оформлення автомобільних транспортних засобів і товарів посадова особа митного органу зобов`язана вжити заходів, передбачених законодавством.

ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді головного державного інспектора відділу № 3 митного поста «Мостиська» ІНФОРМАЦІЯ_2 , уповноважений на виконання функцій держави та забезпечує дотримання норм чинного законодавства при здійсненні митного контролю та митних формальностей щодо товарів, транспортних засобів комерційного призначення та особистого користування, які переміщуються через митний кордон України. Зокрема, згідно з його посадовою інструкцією до основних посадових обов`язків головного державного інспектора належить безпосереднє здійснення митної справи; контроль за додержанням усіма юридичними та фізичними особами законодавства України з питань митної справи; застосування відповідно до законів України заходів тарифного й нетарифного регулювання, повне та своєчасне справляння податків, зборів (інших обов`язкових платежів) при переміщенні товарів і транспортних засобів комерційного призначення та особистого користування, які переміщуються через митний кордон України або проведенні митних процедур; боротьба з контрабандою та порушеннями митних правил; пост-митний контроль та ін.

Таким чином, працюючи на посаді головного державного інспектора відділу №3 митного поста «Мостиська» Галицької митниці Державної митної служби України ОСОБА_8 постійно виконує функції представника влади та згідно з Приміткою 1 до ст.364 КК України є службовою особою.

Поряд з цим, відповідно до п. п. «е» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», ОСОБА_8 , є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення. Згідно з ст. 22 вказаного Закону, особам, зазначеним ч.1 ст.3 цього Закону, забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах. Відповідно до ст.23, 24 Закону України «Про запобігання корупції», особам, зазначеним у пунктах 1, 2 частини першої ст.3 вказаного Закону, забороняється безпосередньо або через інших осіб вимагати, просити, одержувати подарунки для себе чи близьких їм осіб від юридичних або фізичних осіб, а у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, зобов`язані невідкладно вжити таких заходів: відмовитися від пропозиції; за можливості ідентифікувати особу, яка зробила пропозицію; залучити свідків, якщо це можливо, у тому числі з числа співробітників; письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції.

Не зважаючи на свою обізнаність з вимогами вищевказаних нормативно правових актів, будучи попередженим про обмеження, передбачені Законом України «Про запобігання корупції», які спрямовані на запобігання корупційним правопорушенням, ОСОБА_8 використав свої службові повноваження у злочинних цілях за таких обставин.

Так, ОСОБА_8 , будучи працівником правоохоронного органу, обіймаючи вищевказану посаду, являючись службовою особою, 14.12.2019 близько 12 год. 30 хв. та 18.12.2019 близько 12:00 год., перебуваючи на своєму робочому місці, а саме у пункті пропуску «Шегині» митного поста «Мостиська» Галицької митниці Держмитслужби, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , та проводив митне оформлення товарів, а саме: комплектуючих до транспортних засобів (моторів та мостів до мікроавтобусів), які перевозив ОСОБА_10 на автомобілі «Сітроен Джампер», державний номерний знак НОМЕР_1 , з території Республіки Польщі на територію України по смузі руху «Червоний коридор» у напрямку «в`їзд в Україну».

У цей час у головного державного інспектора пункту №3 митного посту «Мостиська» Галицької митниці Державної митної служби ОСОБА_8 виник умисел на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 за безперешкодне ввезення вищевказаного вантажу на митну територію України шляхом незастосування ним усіх можливих форм митного контролю щодо переміщуваних товарів, передбачених ст.334-338 Митного кодексу України.

Переслідуючи умисел на одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_8 , діючи всупереч Митного кодексу України та Посадових інструкцій, в ході здійснення митного контролю товарів, які ввозяться ОСОБА_10 , на територію України з території Республіки Польщі не проводив його зважування, достовірно знаючи про заниження ОСОБА_10 , ваги товару у митних деклараціях та у зв`язку з цим висловив останньому пропозицію про надання неправомірної вигоди.

ОСОБА_10 , не бажаючи настання для себе негативних наслідків при ввезенні через митний пост товарів на територію України, погодився на надання неправомірної вигоди ОСОБА_8 .

Однак, розуміючи незаконність зазначених вимог та усвідомлюючи, що надання неправомірної вигоди є кримінально-караним діянням, не бажаючи бути притягненим до кримінальної відповідальності, ОСОБА_10 , 23.12.2019 року звернувся із заявою до правоохоронних органів з метою викриття злочинної діяльності ОСОБА_8 .

Так, 03.01.2020 року, близько 10 год. 30 хв., ОСОБА_10 на автомобілі «Фольксваген», державний номерний знак НОМЕР_2 , з території Республіки Польщі в`їхав на територію України по смузі руху «Червоний коридор» у напрямку «в`їзд в Україну» на пункті пропуску «Шегині» митного поста «Мостиська» Галицької митниці Держмитслужби, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 .

До митного контролю ОСОБА_10 подано ОСОБА_8 митну декларацію для письмового декларування товарів, що переміщуються через митний кордон України громадянами для особистих, сімейних та інших потреб, не пов`язаних із здійсненням підприємницької діяльності від 03.01.2020 року, де вказав про наявність наступних товарів:

- двигун з навісним і КПП, б/в Ягуар ELD 11 1807, вагою 210 кг. - 1 шт.;

- двигун з навісним і КПП, б/в Опель Вектра 17DTS2587079, вагою 120 кг 1 шт.;

- двигун з навісним, КПП відсутнє, б/в, Форд Транзіт DRFA8R73317, вагою 170 кг 1 шт.;

- двигун з навісним, КПП відсутнє, б/в, Форд Транзіт P8FA6U36703, вагою 170 кг 1 шт., та за погодженням з головним державним інспектором ОСОБА_8 вказав занижену вагу цих товарів.

ОСОБА_8 , достовірно знаючи про заниження ОСОБА_10 ваги товарів у митній декларації, не провівши перевірки та встановлення точної ваги задекларованих товарів, проставив відтиск особистого штампу «під митним контролем» у такій, та скерував ОСОБА_10 до працівників митниці для внесення даних митної декларації до електронних журналів АСМО «Інспектор». Зважаючи на очевидну невідповідність ваги двигунів, зазначених ОСОБА_10 , у митній декларації, ці дані не були внесеними до електронних журналів АСМО «Інспектор» та працівниками митниці про це інформовано головного державного інспектора ОСОБА_8 .

В подальшому, ОСОБА_8 , знову не провівши зважування двигунів, виправив у митній декларації вагу двох двигунів, а саме: двигуна «Ягуар» з 210 кг до 320 кг та двигуна «Опель Вектра» із 120 кг до 170 кг та надав ОСОБА_10 чистий бланк митної декларації для перенесення виправлених відомостей до неї, після чого проставив у заново заповненій декларації ОСОБА_10 , відтиск особистого штампу «під митним контролем» для здійснення подальших митних формальностей.

Після визначення митної вартості товару (чотирьох двигунів, зазначених у митній декларації) та сплати ОСОБА_10 митних платежів за вказані товари, 03.01.2020 приблизно о 14 год. 30 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи у кабіні (павільйоні) митного поста «Мостиська» Галицької митниці Держмитслужби, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , діючи з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, прийняв пропозицію від ОСОБА_10 та одержав від останнього неправомірну вигоду у розмірі 1500 гривень за незастосування всіх можливих форм митного контролю щодо переміщуваних товарів, передбачених ст.334-338 Митного кодексу України, зокрема за не зважування товарів, з метою зменшення їхньої ваги у митних деклараціях, та зниження нарахування митних платежів у меншому розмірі, та проставив у документах відбиток особистої номерної печатки, що дозволило ОСОБА_10 , виїзд із зони митного контролю.

Такими своїми діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 368 КК України.

Не погоджуючись із цим вироком, прокурор Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить вирок Мостиського районного суду Львівської області від 29 січня 2024 року стосовно ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч. 1 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права протягом 3 років обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор покликається на те, що оскаржений вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зокрема, судом не надано належної оцінки тому, що відповідно до положень примітки ст. 45 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 368 КК України, відноситься до категорії корупційних правопорушень, на ОСОБА_8 поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції».

Вказує, що при призначенні покарання ОСОБА_8 у виді штрафу судом не взято до уваги, що останній обіймав посаду у правоохоронному органі. На думку апелянта, саме вчинення умисного корупційного правопорушення працівником правоохоронного органу прямо свідчить про підвищений ризик суспільної небезпеки особи ОСОБА_8 та винятковий цинізм його дій, які виразились у прямому й свідомому ігноруванні усіх законодавчих норм, які він зобов`язався дотримуватись при вступі на службу.

Вважає, що хоча призначене ОСОБА_8 покарання у виді штрафу не виходить за межі санкції ч. 1 ст. 368 КК України, але є явно несправедливим через його м`якість.

Звертає увагу, що ОСОБА_8 вини у інкримінованому йому правопорушенні не визнав, у вчиненому не розкаявся, відтак покарання у виді штрафу не спричинить виправленню останнього.

Не погоджуючись з вироком Мостиського районного суду Львівської області від 29 січня 2024 року, адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить оскаржений вирок скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в іншому складі суду.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник покликається на те, що оскаржений вирок постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому підлягає скасуванню. Зокрема, вказує, що у матеріалах справи відсутні кошти, які зазначались в протоколі ідентифікації від 2 січня 2020 року та в подальшому нібито передавались заявником обвинуваченому за безперешкодний перетин митного кордону. Сторона захисту неодноразово наголошувала, що у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які грошові кошти, які могли б бути предметом інкримінованого обвинуваченому злочину, проте такі доводи не були взяті до уваги.

Зазначає, що при дослідженні матеріалів НСРД, оформлених протоколом №221/55/112-220 від 16 січня 2020 року за результатами аудіо-, відеоконтролю особи 3 січня 2020 року, в оглянутому відео відсутні будь-які відомості щодо прийняття обвинуваченим від заявника пропозиції неправомірної вигоди та отримання в подальшому будь-яких грошових коштів на території митного пункту «Шегині» митного поста «Мостиська» Галицької митниці Держмитслужби України. Проте у вироку суд зазначив, що саме з вказаних вище матеріалів було встановлення отримання ОСОБА_8 від ОСОБА_10 грошових коштів в сумі 1500 грн, які останній поклав до паспорта для виїзду за кордон, а обвинувачений витягнув їх звідти та поклав до шухляди свого стола (арк. 11, абз. 3-5).

Крім цього, звертає увагу, що у мотивувальній частині вироку суд покликається на висновок фототехнічної експертизи №СЕ-19/114-21/9283-ФП, згідно з яким на відеозаписах НСРД нібито наявні зображення предметів, візуально схожих на грошові кошти (гривні) номіналом «500» (арк. 10, абз. 1), що не відповідає дійсності, оскільки експертом чітко зазначено у цьому висновку, що у зв`язку з недостатньою якістю зображень на відеоряді та невідповідним ракурсом положення відносно камери досліджуваних об`єктів (предметів, схожих на грошові кошти), ідентифікувати кількість, номінал, серію та номер предметів не видається за можливе. Втім, такий доказ судом взятий до уваги як належний і, серед інших доказів, покладений в основу обвинувачення ОСОБА_8 .

Апелянт зазначає, що місцевим судом не було взято до уваги відсутність у матеріалах кримінального провадження будь-яких відомостей щодо огляду ОСОБА_10 на предмет наявності чи відсутності у нього як ідентифікованих грошових коштів, так і будь-яких інших, безпосередньо перед початком проведення заходів з документування його діяльності на митному пункті « ОСОБА_11 » митного поста «Мостиська». Згідно з матеріалами справи, ідентифіковані грошові кошти в сумі 5500 гривень були вручені ОСОБА_10 2 січня 2020 року перед виїздом до Республіки Польща, а технічні засоби для проведення негласних слідчих дій на нього були одягнуті 3 січня 2020 року, уже після в`їзду на територію митного пункту «Шегині» в зворотному напрямку. У ході допиту в судовому засіданні ОСОБА_10 не зміг пояснити, чому в своїй заяві до правоохоронних органів зазначив суму неправомірної вигоди, яка нібито вимагалась у нього, в тому числі обвинуваченим ОСОБА_8 , у розмірі 7000 гривень, а для ідентифікації йому було надано 5500 гривень.

Звертає увагу, що ОСОБА_10 також не зміг пояснити суду, для кого він перевозив зазначені у вироку запчастини, а також щодо їхньої подальшої долі; не зміг пояснити, за що саме він мав надати неправомірну вигоду ОСОБА_8 , зазначивши лише, що діяв за порадою знайомих, віддячуючись самостійно при кожному перетині кордону.

Суд у вироку показання свідка описав формально та поверхнево, не дослідивши їх у повному обсязі та не надавши оцінки обставинам, про які заявник повідомив у судовому засіданні.

Адвокат вказує на те, що судом не в повному обсязі досліджено докази, наявні у матеріалах справи, використано формальний підхід щодо їх оцінки, що знайшло своє відображення в неповному описі показань свідків, які допитувались у судовому засіданні; взято до уваги висновки експерта, які містять припущення.

Зазначає, що показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 спростовують наявність в обвинуваченого умислу на не зважування переміщуваних двигунів з метою отримання неправомірної вигоди, оскільки існувала практика здійснення митних формальностей на підставі аналізу даних щодо раніше ввезених товарів з аналогічними або наближеними показниками. У свою чергу, відсутність технічної можливості здійснити вивантаження цих двигунів з кузова авто та провести їх зважування не досліджена судом першої інстанції взагалі.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав подану апеляційну скаргу та просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги сторони захисту.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали подану апеляційну скаргу та просили відмовити у задоволенні апеляційних вимог прокурора.

Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

У мотивувальній частині обвинувального вироку, згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, мають бути зазначені докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, вказаних вимог суд першої інстанції дотримався не у повному обсязі.

Як слідує з оскарженого вироку, визнаючи ОСОБА_8 винним в одержанні неправомірної вигоди, суд першої інстанції покликався, зокрема, на заяву ОСОБА_10 щодо вимагання у нього неправомірної вигоди працівниками митниці та його показання у статусі свідка.

Згідно з наявною у матеріалах провадження заявою (а.с. 45, т. 1), ОСОБА_10 звернувся до ТУ ДБР у м. Львові з заявою про вимагання у нього працівниками Львівської митниці, зокрема ОСОБА_15 , неправомірної вигоди у сумі 7000 гривень за заниження митної вартості при розмитненні моторів та комплектуючих до автомобілів, безперешкодного переміщення їх через державний кордон.

З протоколу ідентифікації грошових коштів від 2 січня 2020 року з додатком (а.с. 55-56, т. 1) вбачається, що старшим оперуповноваженим УСР у Львівській області ДСР НП України ОСОБА_16 в приміщенні УСР у Львівській області ДСР НП України, на виконання доручення слідчого, оглянуто грошові кошти в сумі 5500 гривень, які добровільно надано ОСОБА_10 для використання у ході перевірки за його заявою. У ході слідчої дії зафіксовано номери та серії наданих ОСОБА_10 грошових коштів, виготовлено їх фотокопії та грошові кошти повернуто ОСОБА_10 для подальшої їх передачі ОСОБА_8 за безперешкодне розмитнення товарів.

У свою чергу, у вироку суд зазначив, що ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 1500 гривень, які останній поклав до паспорта для виїзду закордон, а ОСОБА_8 витягнув їх звідки та поклав до шухляди свого стола.

Під час допиту у суді першої інстанції свідок ОСОБА_10 зазначив про те, що перед тим, як мав перевозити двигуни до транспортних засобів його попередили про «розцінки» на кордоні; запропонував інспектору митниці за те, щоб той не здійснював зважування комплектуючих до транспортних засобів, певну суму грошових коштів; поклав у паспорт 1000 гривень та подався до ОСОБА_8 , щоб той підбив митну декларацію; коли ОСОБА_8 взяв паспорт, то сказав, що потрібно додати ще 500 гривень, на що він погодився; ОСОБА_8 пішов до свого робочого місця, витягнув з паспорта грошові кошти в сумі 1500 гривень і поклав такі у шухляду стола.

Сторона захисту як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції звертала увагу на розбіжність у сумі неправомірної вигоди, яка за версією сторони обвинувачення підлягала передачі працівникам митниці, зокрема ОСОБА_8 , а саме: у заяві до правоохоронних органів ОСОБА_10 вказав, що ця сума становить 7000 гривень, для ідентифікації слідчому він надав 5500 гривень, а безпосередньо ОСОБА_8 вручив 1500 гривень.

Вказані розбіжності у сумі неправомірної вигоди не були усунуті в ході судового розгляду цього кримінального провадження.

Крім того, предметом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, є неправомірна вигода, яка, як зазначено у вироку, становила 1500 гривень.

Факт отримання ОСОБА_8 неправомірної вигоди суд вважав доведеним на підставі даних, наявних у протоколі №221/55/112-2020 від 16 січня 2020 року за результатами аудіо-, відео контролю особи, протоколі слідчого експерименту від 14 травня 2021 року зі свідком ОСОБА_10 та висновку експерта №СЕ-19/114-21/9283-ФП від 23 травня 2021 року.

Водночас, у протоколі про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 16 січня 2020 року відсутні дані про те, що ОСОБА_8 сказав покласти якісь кошти у його паспорт, як і не зафіксовано, що він сказав докласти ще 500 гривень до суми, яку запропонував ОСОБА_10 .

У свою чергу, у висновку експерта №СЕ-19/114-21/9283-ФП від 23 травня 2021 року експерт вказує, що на стоп-кадрі відеозапису присутні зображення предметів, візуально схожих на грошові кошти (гривні) із номінальним цифровим позначенням «500». У зв`язку із недостатньою якістю зображень та невідповідним ракурсом досліджуваних об`єктів ідентифікувати кількість, серію та номер предметів візуально схожих на грошові кошти (гривні) не представляється можливим.

Як вбачається з матеріалів справи, предмет кримінального правопорушення, а саме грошові кошти у сумі 1500 гривень, судом не оглядався та не перевірено чи були ці кошти визнані речовим доказом.

До того ж, у своїй заяві до правоохоронних органів ОСОБА_10 зазначає про вимагання у нього неправомірної вигоди, тоді як з його допиту у суді слідує, що він був ініціатором надання ОСОБА_8 грошових коштів, що також залишилось поза увагою суду першої інстанції.

Тобто суд визнав ОСОБА_8 винним в отриманні неправомірної вигоди, безпосередньо не дослідивши предмет цього злочину, поклав в основу обвинувального вироку показання свідка ОСОБА_10 , його заяву та протокол слідчого експерименту, проведеного з указаним свідком, при цьому належним чином не перевіривши наявність чи відсутність з боку правоохоронних органів ознак провокації до вчинення злочину.

Крім цього, суд першої інстанції не надав оцінки показанням свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які повідомили, що на початку січня 2020 року на митному пості « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (митний пункт «Шегині») була відсутня технічна можливість вивантаження та зважування габаритних товарів, оскільки не працювали ваги та проводились роботи з реконструкції митного поста; свідка ОСОБА_14 , яка надала показання, що ОСОБА_10 3 січня 2020 року підходив до неї двічі, оскільки першого разу мало місце зазначення заявником нижчої ваги двигунів у митній декларації, тоді як вдруге заповнена декларація ОСОБА_10 містила достовірні відомості, що дозволило їй завершити митне оформлення.

Таким чином, під час розгляду кримінального провадження місцевий суд, всупереч вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, належним чином не встановив фактичних обставин кримінального правопорушення, не надав оцінку наявним у матеріалах справи доказам у їх сукупності та взаємозв`язку, належним чином не перевірив наявність чи відсутність з боку правоохоронних органів ознак провокації до вчинення злочину.

Допущені порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Вказані недоліки неможливо усунути під час апеляційного розгляду.

За наведеного, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Оскільки вирок суду із зазначених вище підстав підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів не здійснює оцінки доводів апеляційних скарг, які підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно врахувати зазначене у цій ухвалі апеляційного суду, усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставами для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, перевірити усі доводи викладені в апеляційних скаргах і за результатами розгляду ухвалити мотивоване, законне та обґрунтоване рішення.

З огляду на викладене, апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають до задоволення частково, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

апеляційні скарги прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Мостиського районного суду Львівської області від 29 січня 2024 року щодо ОСОБА_8 - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 368 КК України у Мостиському районному суді Львівської області.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4