ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2580/24 Справа № 193/405/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2024 року Колегія суддів Дніпровського апеляційного суду в складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 04 червня 2024 року у кримінальному провадженні №0000022 від 25.01.2024 року відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Софіївка Софіївського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 (фактично проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше судимого: 03.03.2023 Софіївським районним судом Дніпропетровської області за ч.1. ст. 122 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч.2 ст. 289 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Софіївка Софіївського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого по АДРЕСА_3 (фактично проживаючого по АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч.2 ст. 289 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Обставини, встановлені судом 1-ї інстанції :

Вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 04 червня 2024 ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України і призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 03.03.2023 року та остаточно визначено покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць без конфіскації майна.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_9 залишено у виді тримання під вартою.

Строк відбування покарання визначено рахувати з 25.01.2024 року.

Цим же вироком ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України і призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_10 залишено у виді цілодобового домашнього арешту.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 3 (три) роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_10 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У строк відбування покарання зараховано строк перебування обвинуваченого ОСОБА_10 під цілодобовим домашнім арештом з 25.01.2024 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку, відповідно до положень ч. 7 ст. 72 КК України, три дні цілодобового домашнього арешту відповідає одному дню позбавлення волі.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Судом 1-ї інстанції встановлено, що ОСОБА_9 , будучи раніше засудженим за нетяжкий умисний злочин, проти життя та здоров`я особи, на шлях виправлення не став та скоїв злочин проти безпеки руху та експлуатації транспорту, за наступних обставин. Так, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 24.01.2024 року приблизно о 23:40 год., знаходячись разом з ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , біля домоволодіння АДРЕСА_5 , де на огородженій території домоволодіння побачив два легкових автомобілі: марки «Москвич» моделі 2141, з реєстраційним номером НОМЕР_1 , 1991 року випуску та темно червоного кольору, який належить згідно свідоцтва про реєстрацію ОСОБА_11 , середня ринкова ціна якого, відповідно до висновку експерта № 516/24 від 28.01.2024 року станом на 24.01.2024 становила 38300 гривні 00 копійок та марки «Москвич» НОМЕР_2 з реєстраційним номером НОМЕР_3 ДП, 1989 року випуску, синього кольору, який згідно свідоцтва про реєстрацію належить ОСОБА_12 , середня ринкова ціна якого, відповідно до висновку експерта № 516/24 від 28.01.2024 року станом на 24.01.2024 становила 46020 гривень 00 копійок, котрі перебувають в користуванні ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , де в останнього виник раптовий умисел, спрямований на незаконне заволодіння вищезазначеними легковими автомобілями спільно із ОСОБА_10 . Приблизно о 23:50 год. ОСОБА_9 , разом з ОСОБА_10 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння транспортними засобами, а саме легковими автомобілями: марки «Москвич» моделі 2141, з реєстраційним номером НОМЕР_1 , темно червоного кольору, та марки «Москвич» НОМЕР_2 з реєстраційним номером НОМЕР_3 ДП, 1989 року випуску, синього кольору, котрі перебувають в користуванні у ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , з метою подальшої експлуатації транспортних засобів, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, проникли на огороджену територію домоволодіння розташовану за адресою: АДРЕСА_5 , що перебуває в користуванні ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , де ОСОБА_9 , через незамкнені водійські двері проник до салону легкового автомобіля марки «Москвич» НОМЕР_2 синього кольору з реєстраційним номером НОМЕР_3 ДП, у якому в замку запалення знаходились ключі, за допомогою яких намагався привести в дію двигун автомобіля, а ОСОБА_10 в цей час шляхом розбиття скла водійських дверей проник до салону легкового автомобіля «Москвич» моделі 2141, з реєстраційним номером НОМЕР_1 , темно червоного кольору, та намагався привести в дію двигун транспортного засобу, без ключів до замка запалення і вирвавши дроти з панелі приборів для поліпшення запуску двигуна, теж намагався привести в роботу двигун автомобіля. Після цього ОСОБА_9 , та ОСОБА_10 , маючи намір довести свої злочинні дії до завершення, перебуваючи кожен в салонах вказаних автомобілів, були виявлені господарем домоволодіння ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , котрий вийшов з приміщення будинку. Побачивши останніх в свою чергу ОСОБА_13 , почав зупиняти правопорушників, які тим самим не вчинили усіх дій, які вважали необхідними, для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від їх волі, і могли заподіяти матеріального збитку ОСОБА_13 , на вищевказану суму. Дії ОСОБА_9 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК Українияк незакінчений замах на вчинення злочину направленого на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у інше сховище.

ОСОБА_10 , 24.01.2024 року приблизно о 23:40 год., знаходячись разом з товаришем ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , біля домоволодіння АДРЕСА_5 , де на огородженій території домоволодіння помітив, що знаходились два легкових автомобілі: марки «Москвич» моделі 2141, з реєстраційним номером НОМЕР_1 , 1991 року випуску, темно червоного кольору, який належить згідно свідоцтва про реєстрацію ОСОБА_11 , середня ринкова ціна якого, відповідно до висновку експерта № 516/24 від 28.01.2024 року станом на 24.01.2024 становила 38300 гривні 00 копійок та марки «Москвич» НОМЕР_2 з реєстраційним номером НОМЕР_3 ДП, 1989 року випуску, синього кольору, який згідно свідоцтва про реєстрацію належить ОСОБА_12 , середня ринкова ціна якого, відповідно до висновку експерта № 516/24 від 28.01.2024 року станом на 24.01.2024 становила 46020 гривень 00 копійок, котрі перебувають в користуванні у ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Після чого у ОСОБА_9 та ОСОБА_10 виник умисел на сумісне незаконне заволодіння вищезазначеними легковими автомобілями. Потім, приблизно о 23:50 год. ОСОБА_10 , разом з ОСОБА_9 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортними засобами, а саме легковими автомобілями: марки «Москвич» моделі 2141, з реєстраційним номером НОМЕР_1 , темно червоного кольору, та марки «Москвич» НОМЕР_2 з реєстраційним номером НОМЕР_3 ДП, 1989 року випуску, синього кольору, котрі перебувають в користуванні у ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , з метою подальшої експлуатації транспортних засобів, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, проникли на огороджену територію домоволодіння розташовану за адресою: АДРЕСА_5 , що перебуває в користуванні ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , де ОСОБА_9 , через незамкнені водійські двері, проник до салону легкового автомобіля марки «Москвич» НОМЕР_2 синього кольору з реєстраційним номером НОМЕР_3 ДП, у якому в замку запалення знаходились ключі, за допомогою яких намагався привести в дію двигун автомобіля, а ОСОБА_10 в цей час шляхом розбиття скла водійських дверей проник до салону легкового автомобіля «Москвич» моделі 2141, з реєстраційним номером НОМЕР_1 , темно червоного кольору, та намагався привести в дію двигун транспортного засобу, без ключів до замка запалення і вирвавши дроти з панелі приборів для поліпшення запуску двигуна, теж намагався привести в роботу двигун автомобіля. Після цього, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , маючи намір довести свої злочинні дії до завершення, перебуваючи кожен в салонах вказаних автомобілів, були виявлені господарем домоволодіння ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , котрий вийшов з приміщення будинку. Побачивши останніх в свою чергу ОСОБА_13 , почав зупиняти правопорушників, які тим самим не вчинили усіх дій, які вважали необхідними, для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від їх волі і могли заподіяти матеріального збитку ОСОБА_13 , на вищевказану суму. Дії ОСОБА_10 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України як незакінчений замах на вчинення злочину направленого на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у інше сховище.

Доводи апеляційних скарг:

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 04.06.2024 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України змінити в частині встановлення обставин, які обтяжують покарання з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Змінити в частині призначення покарання з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 67 КК України, вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.

Вважати засудженим ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавленн волі строком на 5 років без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 03.03.2023 року та остаточно призначити покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строком на 5 років 15 днів без конфіскації майна.

Вважати засудженим ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 2 роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_10 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Не погодившись з вироком суду 1-ї інстанції, захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 04 червня 2024 року скасувати і закрити провадження у даній справі.

Апеляційні вимоги захисник обвинуваченого мотивує тим, що в обвинувальному акті наявні суперечності без усунення яких було неможливо здійснювати судовий розгляд. Виходячи з формулювання обвинувального акту, раптовий умисел, спрямований на незаконне заволодіння легковими автомобілями виник саме «в останнього», тобто ОСОБА_13 , у якого вони перебувають у користуванні. Проте, обвинувальний акт не містить конкретних правових підстав за яких це мало місце. Разом з тим, в обвинувальному акті відсутні дані про визнання потерпілими власників вищевказаних автомобілів: ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . В долученому реєстрі матеріалів досудового розслідування жодним чином не зазначено, щоб ці особи навіть допитувались.

Вважає, що виходячи із формулювання обвинувального акту, обвинувачення мало бути пред`явлено ще і ОСОБА_13 . Звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні документи, які підтверджують належність автомобілів саме ОСОБА_13 . Прокурор у ході судового розгляду з метою усунення вищезазначених суперечностей в формулюванні обвинувального акту обвинувачення не змінював.

Зазначає, що суд першої інстанції не врахував такі доводи сторони захисту, на яких захисник наполягав постійно, та не дав їм оцінку в оскарженому вироку.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Позиції сторін в суді :

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити з підстав, наведених в ній. Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 просив залишити без задоволення.

Захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_9 , в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі з підстав, наведених в ній, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_10 , підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , не заперечував проти апеляційної скарги прокурора.

Висновки суду:

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає наступне:

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу , та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 гл. 28 КПК України, досліджені судом 1-ї інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи. Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації судом 1-ї інстанції дій кожного обвинуваченого за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Разом з тим доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , щодо закриття провадження у справі колегія суддів вважає необґрунтованими.

Так, обвинувальний акт, відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку між іншим зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

В обвинувальному акті при викладенні фактичних обставин вчинення злочину в цілому зазначено, що у ОСОБА_9 , який побачив на вказаному подвір`ї автомобілі, виник умисел на їх противоправне заволодіння, що він і запропонував зробити ОСОБА_10 , на що останній надав свою згоду. Після чого, обвинувачені діючи за попередньою змовою групою осіб, приникли на теріторію домовладіння за вказаною адресою, де реалізуючи сумісний умисед, кожен з обвинувачених проник у салон цих двох автомобілів та з метою їх заволодіння намагалися завести їх двигуни. Проте їх умисел не був доведено до кінця, оскільки їх противоправні дії були помічені та пресічені ОСОБА_13 , у володіннні якого знаходилися автомобілі, якими намагалися заволодіти ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Аналогичним чином ці ж обставини, виклав суд у оскарженому вироку, формулюючи обвинувачення, визнаного судом доведеним. Аналіз цих обставин в їх сукупності дає можливість здійснити висновок, що встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення стосуються саме дій обвинуваченого ОСОБА_9 , а не у будь-якої іншої особи чи «в останнього», як наполягає захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі.

Формулювання обвинувачення, встановленого судом першої інстанції, викладено у формі складнопідрядного речення, що має невдалу конструкцію його побудови. Проте, суд ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_9 було пред`явлено обвинувачення за ч.3 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку. При цьому констатував, що за встановлених фактичних обставин провадження дії ОСОБА_9 охоплюються складом ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України, а саме: незакінчений замах на вчинення злочину направленого на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у інше сховище.

Зокрема, такого висновку суд дійшов не лише на підставі визнавальних показань обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також на підставі аналізу показань допитаних в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ; фактичних даних, що містяться у:

протоколі про прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 24.01.2024 потерпілого ОСОБА_13 (а.к.п. 9), згідно з яким останній повідомив про обставини події та заподіяння йому шкоди;

протоколі огляду місця події від 25.01.2024 року, яким оглянуто домоволодіння потерпілого ОСОБА_13 з додаванням фототаблиці за адресою: АДРЕСА_5 (а.к.п. 12-28);

постановію слідчого ВП №9 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області про визнання речовими доказами від 25.01.2024 року, якою речовими доказами визнано: чоловічий кросівок червоного кольору довжиною приблизно 28 см, запакований до картонної коробки з биркою без номера; змив речовини бурого кольору зовні схожої на кров виявлені та вилучені з поверхні ґрунту вкритого кригою біля автомобіля марки «Москвич» моделі 21412 темно-синього кольору з д/н НОМЕР_4 нанесеного на зонд-тампон, запаковано до паперового конверту НПУ опечатаний биркою № NPP-0113498; з рами автомобіля марки «Москвич» моделі 21412 темно-синього кольору д/н НОМЕР_4 , змив речовини бурого кольору зовні схожої на кров, на зонд-тампоні, запаковано до паперового конверту НПУ опечатаний биркою № NPP-0113497; з ручки дверей водія вищевказаного автомобіля, змив запаковано до паперового конверту НПУ опечатаний биркою № NPP-0113496; з передньої панелі автомобіля сліди папілярних ліній на липкій стрічці, запаковано до паперового конверту НПУ опечатаний биркою № NPP-0113495.На поверхні ґрунту між приміщенням гаражу та сільськогосподарським приміщенням під час огляду виявлено та вилучено кепку чорного кольору, запаковано до картонної коробки з биркою без номера. (а.с.28-30), які передані згідно квитанції « 373 на зберігання до камери схову ВП №9 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області (а.к.п.48);

ухвалі слідчого судді Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 29.01.2024 , якою У рамках кримінального провадження №0000022 від 25.01.2024 накласти арешт з позбавленням права відчуження, розпорядження та користування на майно, що вилучене 25 січня 2024 року під час проведення огляду території домоволодіння АДРЕСА_5 , де мешкає ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , а саме на кепку чорного кольору та чоловічий кросівок червоного кольору довжиною 28 см. (а.к.п. 46-47);

протоколі слідчого експерименту від 04.03.2024 з відеозаписом, який переглянуто в судовому засіданні, за участі потерпілого ОСОБА_13 , під час якого своїми поясненнями він відтворив обставини скоєння кримінального правопорушення (а.к.п.51-53);

заві потерпілого ОСОБА_13 про відмову від проходження судово-медичної експертизи (а.к.п. 54);

медичному висновку від 25.01.2024 року, яким встановлено знаходження затриманого ОСОБА_9 в стані алкогольного сп`яніння (а.к.п. 69);

медичному висновку від. 25.01.2024 року, яким встановлено знаходження затриманого ОСОБА_10 в стані алкогольного сп`яніння.(а.к.п.70);

заяві ОСОБА_9 , який у присутності адвоката ОСОБА_8 ,, будучи підозрюваним відмовився від проведення слідчого експеримента за його участі. (а.к.п.88);

висновку експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи №516/24 від 28.01.2024, згідно з яким ринкова вартість наданого на дослідження автомобіля марки «Москвич», моделі 21412 синього кольору, 1989 року випуску, без урахування фактичного технічного стану становить 46020 грн.; вартість наданого на дослідження автомобіля марки «Москвич», моделі 2141 темно-червоного кольору, 1991 року випуску, без урахування фактичного технічного стану становить 38300 грн. Вартість матеріального збитку, завданого власникові загалом становить 84320 грн. (а.к.п.107-111);

протоколі проведення слідчого експерименту від 19.02.2024 року за участі підозрюваного ОСОБА_10 , з відеозаписом, який оглянуто в судовому засідання, на якому ОСОБА_10 відтворив події скоєння злочину 24.01.2024 року (а.к.п.114-116);

копії технічного паспорту автомобіль марки «Москвич» д.н.з. НОМЕР_3 ДП належить ОСОБА_12 та за довіреністю на розпорядження ОСОБА_16 та ОСОБА_17 (а.к.п.123, 124);

копії свідоцтва на транспортний засіб на автомобіль марки «Москвич» д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 (а.к.п.125).

Так, відповідно до показань потерпілого ОСОБА_13 в судовому засіданні встановлено, що 24.01.2024 року уночі він відпочивав дома за адресою АДРЕСА_5 разом із співмешканкою ОСОБА_18 та чотирма неповнолітніми дітьми. Також пояснив, що він має ваду за станом здоров`я, а саме: поганий слух. Уночі його розбудила ОСОБА_18 та сказала: «Там цигани б`ють машини». Далі він ввімкнув світло у дворі і вийшов з будинку. У дворі стояли два автомобілі «Москвич» червоного та синього кольору, які він купував, ремонтував та реалізовував та які на той час були у його користуванні та застраховані на його ім`я. Коли він вийшов, побачив, що з червоного автомобіля «Москвич» вийшов ОСОБА_10 , а з синього ОСОБА_9 , з якими він був раніше знайомий. Далі пояснив, що він виразився у їхній бік нецензурною лайкою та почав їх виганяти. ОСОБА_10 підійшов до нього та один раз кулаком вдарив його в ліву сторону обличчя та перехватив правою рукою ззаду за шию і почав душити. В цю мить підскочив ОСОБА_9 і ногою наніс 4-5 ударів в обличчя, після чого він упав, ОСОБА_10 продовжував його утримувати, а ОСОБА_9 далі наносив удари ногою в обличчя. Далі він вирвався і сховався в будинку. Співмешканка разом з дітьми зачинилися в будинку і все бачили. Коли його били, співмешканка викликала поліцію. Після цього, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 втекли. Судово-медичну експертизу з приводу тілесних ушкоджень не проводив, відмовився. Автомобіль «Москвич» марки 2141 червоного кольору д.н.з. НОМЕР_1 мав розбите скло двері водія, ключа запалення двигуна в автомобілі не було, тому були вирвані дроти, оскільки ОСОБА_10 намагався його завести. Автомобіль «Москвич» НОМЕР_2 синього кольору д.н.з. НОМЕР_3 ДП, 1989 року випуску мав у замку ключ запалення, але палива не було і завести його було не можливо. Матеріальну шкоду йому не відшкодовано. Цивільний позов не заявляє.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_14 суду пояснила, що вона проживає разом з потерпілим ОСОБА_13 за адресою АДРЕСА_5 . 24, місяць не пам`ятає 2024 року, вона уночі встала до дитини і почула, що хтось намагається завести автомобіль, який стоїть у дворі. Вона підійшла до вікна і побачила, що в автомобілі знаходиться людина. Вона розбудила чоловіка і повідомила про це. Чоловік ввімкнув світло у дворі і вийшов. Почав проганяти ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , Коли він вийшов , вони почали його бити, і він втік від них у будинок. Був у крові, йому вибили зуби. Вона викликала поліцію. Також ОСОБА_10 та ОСОБА_9 заставляли ОСОБА_13 завести автомобіль та вимагали гроші.

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні пояснив, що 24.01.2024 року він ніс чергову добову службу у складі СРПП, коли надійшов виклик по АДРЕСА_4 на службовий планшет щодо заволодіння транспортним засобом чи транспортними засобами. Прибувши з напарником на місце події вони побачили, що ворота у двір відкриті, у дворі горить світло, біля синього автомобіля «Москвич» стоїть людина, і за кермом сидить друга людина. Коли патрульний автомобіль під`їхав, у світлі фар було видно, як вони почали тікати, один в чагарник, інший через город. На городі вони об`єдналися і вже не тікали, то вони їх затримали. Спротиву вони не чинили. Коли підійшли до автомобіля, він побачив, що ключ був у замку запалення, горіла панель приладів. Потім вийшла господарка та господар, який був побитий. Осіб вони не встановлювали, не опитували, одразу приїхала слідча група.

Суд апеляційної інстанції не знаходить підстав сумніватися в достовірності цих показань свідків, вони є логічними, послідовними і узгодженими як між собою, так і з іншими письмовими доказами у провадженні.

Доводи захисника ОСОБА_7 щодо невстановлення належних власників автомобілів та їх недопит, колегія суддів відхиляє, оскільки в матеріалах провадження наявні копії: технічного паспорту автомобіля марки «Москвич» д.н.з. НОМЕР_3 ДП, що належить ОСОБА_12 , який за довіреністю передано на розпорядження ОСОБА_16 та ОСОБА_17 (а.к.п.123, 124), а також свідоцтва на транспортний засіб на автомобіль марки «Москвич» д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 (а.к.п.125).

Під час судового засідання судом із показань потерпілого ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_14 було встановлено, що вказані автомобілі перебували у потерпілого ОСОБА_13 для купівлі, ремонту та їх реалізації, на час вчинення інкримінованого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 кримінального правопорушення, тобто автомобілі перебували у законному користуванні потерпілого ОСОБА_13 .

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_13 має Поліс №АТ/3684987 обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів на автомобіль моделі М-21412, 1989 року випуску, з реєстраційним номером У5016ДП (а.к.п. 126,127).

Із аналізу наведеного вище, колегія суддів приходить до висновку, що підстав для допиту власників транспортних засобів, які передали свої транспортні засоби для користування іншій особі, не було.

За таких обставин не має підстав вважати, що у провадженні допущена неповнота судового розгляду, яка тягне необхідність скасування вироку, на чому наполягає в своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого. Таким чином, апеляційна скарга, як така, що не підтверджується матеріалами провадження, задоволенню не підлягає.

Разом з тим, доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.

Відповідно до п.п. 3, 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України зазначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

За змістом ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За змістом п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.

У відповідності до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначені покарання як таку, що його обтяжує.

Проте, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону.

Із мотивувальної частини оскарженого вироку вбачається, що судом встановлено обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , передбачену ст. 67 КК України, крім інших, вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.

Усупереч вимогам ч. 4 ст. 67 КК України суд першої інстанції не врахував, що зазначена обставина, передбачена у ч. 2 ст. 289 КК України, як ознака кримінального правопорушення, яка була врахована судом як кваліфікуюча ознака, тому її не можна ще раз враховувати при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Враховуючи, що обставина, яка обтяжує покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України підлягає виключенню, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про необхідність зменшення покарання кожному із обвинувачених.

Окрім того, з врахуванням положень ч. 2 ст. 405 КПК України щодо меж перегляду судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне виключити обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_9 , відповідно до ст. 67 КК України, вчинення злочину повторно.

Під повторністю кримінальних правопорушень, згідно із ч. 1 ст. 32 КК України, визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Водночас, відповідно до ч. 4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Як вбачається з матеріалів провадження, 24 травня 2018 року ОСОБА_9 був засуджений вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік (а.к.п. 137-139).

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України судимість за вказаним вироком суду погашена.

Разом з тим, наявність у ОСОБА_9 непогашеної судимості за вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 03.03.2023 року у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, не утворює повторності з вчиненням кримінального правопорушення по даному провадженню, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд 1-ї інстанції під час ухвалення вироку не дотримався вимог закону України про кримінальну відповідальність, тому апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню. Крім того, підлягає виключенню з мотивувальної частини оскарженого вироку обставина, що обтяжує покарання ОСОБА_9 , відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, вчинення злочину повторно.

Керуючись ст.ст. 376, 404-419 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , залишити без задоволення.

Вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 04 червня 2024 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 67 КК України, вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_9 , вчинення злочину повторно.

Вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 04 червня 2024 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України змінити в частині призначення покарання.

Вважати засудженим ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавленн волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 03.03.2023 року та остаточно призначити покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 15 (п`ятнадцять) днів без конфіскації майна.

Вважати засудженим ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 2 (два) роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_10 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4