Справа № 348/2480/17
Провадження № 11-кп/4808/452/24
Категорія ч.2 ст.186 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2024 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретарів судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора Надвірнянської окружної прокуратури ОСОБА_11 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 на вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 18 липня 2024 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених, ст. 395, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України,

та

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Пнів, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст.186 КК України,-

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.395, ч.2 ст.185, ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання:

-за ст. 395 КК України у виді штрафу в розмірі 1700 грн;

-за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком 1 (один) рік;

-за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання - у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Надвірнянського районного суду від 18.02.2022 року, більш суворим покарання за даним вироком, визначено обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбуття покарання за даним вироком частково відбуте покарання за вироком Надвірнянського районного суду від 18.02.2022.

Зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбуття покарання за даним вироком період перебування під вартою з часу затримання з 29.10.2018 по 14.04.2020.

Строк відбування покарання за даним вироком ухвалено рахувати за вироком Надвірнянського районного суду від 18.02.2022.

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання:

-за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком 1 (один) рік;

-за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено обвинуваченому ОСОБА_9 покарання - у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Надвірнянського районного суду від 22.09.2022, більш суворим покарання за даним вироком, визначено обвинуваченому ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Зараховано обвинуваченому ОСОБА_9 в строк відбуття покарання за даним вироком частково відбуте покарання за вироком Надвірнянського районного суду від 22.09.2022.

Строк відбуття покарання за даним вироком ухвалено рахувати за вироком Надвірнянського районного суду від 22.09.2022.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили умисні дії, які виразились у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Також обвинувачений ОСОБА_8 вчинив умисні дії, які виразились в таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, а також вчинив умисні дії, які виразились у порушенні правил адміністративного нагляду.

Також обвинувачений ОСОБА_9 вчинив умисні дії, які виразились в таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно.

Кримінальні правопорушення ними вчинені за наступних обставин.

Обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у період не знятої та непогашеної судимості вчинили умисні корисливі злочини.

07.10.2017 року біля 20.00год в АДРЕСА_1 обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_9 , який також перебував в стані алкогольного сп`яніння, діючи повторно, з корисливих спонукань вирішили відкрито заволодіти майном потерпілого ОСОБА_12 . Під приводом конфлікту на грунті ревнощів, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підійшли до потерпілого, який знаходився біля сміттєвих баках, що по АДРЕСА_1 .

Діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер злочинних дій, ОСОБА_8 підійшов до потерпілого ОСОБА_12 наніс декілька ударів кулаком в обличчя від яких останній нахилився .В цей час ОСОБА_9 наніс два удари ногою в голову ОСОБА_12 .

Після чого подолавши фізичний опір потерпілого, ОСОБА_9 відкрито викрав з кишені штанів ОСОБА_12 мобільний телефон «SamsungGT1202»IMEI69896 вартістю 480 грн., із сім картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» вартістю 25грн, який передав ОСОБА_8 та гроші в сумі 280 грн, які витратив на власні потреби. Відповідно до висновку судово-медичногої експертизи № 220 від 12.10.2017р у ОСОБА_12 виявлені тілесні ушкодження у вигляді садна лобно-скроневої ділянки справа, синця лівої орбітальної ділянки, синця ділянки тіла нижньої щелепи, справа лобової ділянки зліва, синця правої орбітальної ділянки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Після вчинення злочину ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_9 з місця події втекли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальні збитки на загальну суму 785 грн.00 коп.

12.10.2017 Надвірнянським районним судом винесено ухвалу про встановлення адміністративного нагляду відносно ОСОБА_8 на один рік із встановленням наступних обмежень: заборона виходу з дому з 22.00 год. до 06.00 год. ранку наступного дня за винятком роботи в нічний час; заборона виїзду за межі Надвірнянського району без дозволу Надвірнянського ВП ГУНП України в Івано-Франківській області; заборона відвідування кафе, барів, ресторанів, де реалізуються спиртні напої на розлив, з`являтися в Надвірнянський ВП ГУНП України в Івано-Франківській області 2 рази на місяць по суботах до 09.00 год. на відмітку реєстрацію.

26.10.2017 обвинуваченого ОСОБА_8 ознайомлено з ухвалою суду встановлення відносно нього адміністративного нагляду та попереджено про кримінальну відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду.

Однак в подальшому обвинувачений ОСОБА_8 діючи умисно, з метою ухилення від адміністративного нагляду, у порушення ухвали Надвірнянського районного суду без дозволу керівництва Надвірнянського ГУНП України в Івано-Франківській області, без поважних причин, самовільно покинув місце проживання за адресою АДРЕСА_1 , та протягом часу із 10.04.2018 по 23.04.2018 жодного разу не ночував по місцю проживання за вказаною адресою, а перебував в АДРЕСА_4 .

07.01.2018 обвинувачений ОСОБА_8 біля 13.00 год. знаходився в АДРЕСА_5 , у будинку ОСОБА_13 , та під час розпивання алкогольних напоїв вирішив таємно викрасти мобільний телефон марки «Nokia 108», який знаходився на столі у кімнаті будинку. Того дня біля 13.00 год. обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з корисливих спонукань, діючи умисно та повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав зі столу мобільний телефон «Nokia 108», вартістю 399 грн., чим завдав ОСОБА_13 матеріальних збитків на вказану суму. Після вчинення крадіжки обвинувачений ОСОБА_8 залишив місце вчинення злочину та у подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

21.10.2020 біля 11 год. обвинувачений ОСОБА_9 проходячи повз супермаркет «ЕКО-маркет», що знаходиться в АДРЕСА_4 , побачив поруч із входом до вказаного супермаркету залишений без нагляду велосипед марки «KENDA», чорного кольору, що належить ОСОБА_14 . У цей момент у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний намір обвинувачений ОСОБА_9 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно викрав велосипед марки «KENDA», чорного кольору, вартість якого згідно висновку судового експерта Іван-Франківської НДЕКЦ № СЕ-19/109/14/2-794ТВ/20 від 23.10.2020 могла становити 2133,00 грн.

Після вчинення крадіжки обвинувачений місце вчинення злочину покинув та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілому ОСОБА_14 майнову шкоду на суму 2133, 00грн.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Надвірнянської окружної прокуратури ОСОБА_11 та захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 просить скасувати вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 18 липня 2024 року і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Зокрема, посилається на те, що ОСОБА_8 під час судового розгляду заперечував, що відкрито заволодів майном потерпілого ОСОБА_12 . У ОСОБА_8 виникли раптові неприязні відносини із потерпілим ОСОБА_12 через спільну знайому, а тому в обвинуваченого виник умисел на спричинення потерпілому легких тілесних ушкоджень. І під час конфлікту між ними, ОСОБА_9 викрав з кишені штанів потерпілого мобільний телефон та гроші, телефон передав ОСОБА_8 , а гроші в сумі 280 грн. витратив на власні потреби. Такі показання обвинуваченого в повній мірі підтверджуються показаннями потерпілого ОСОБА_12 , а саме звуко- та відеозаписом судового засідання за участю потерпілого в іншому складі суду, так як потерпілий помер в травні 2020 року. Однак під час судових дебатів та останнього слова ОСОБА_8 визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України. Стверджує, що будь-якої домовленості між обвинуваченими щодо вчинення грабежу не було. Вважає, що в діях обвинувачених відсутня така кваліфікуюча ознака як попередня змова, натомість наявний ексцес виконавця обвинуваченого ОСОБА_9 , а бездіяльність ОСОБА_8 щодо неприпинення злочинних дій ОСОБА_9 є мовчазною згодою на співучасть без попередньої змови.

При цьому вказує, що при призначенні покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України, суд першої інстанції в недостатній мірі врахував характеризуючі дані обвинуваченого, наявність обставин, що пом`якшують покарання та в свою чергу знижують суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення, а саме щире каяття та сприяння розкриттю злочину, часткове відшкодування завданих збитків, а також думку потерпілого, який просив суворо не карати. На думку сторони захисту, є всі підстави для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, не передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 не визнає свою вину у вчиненні крадіжки мобільного телефону у потерпілого ОСОБА_13 07.01.2018 року. Однак, щоб уникнути звернення потерпілого в поліцію, погодився відпрацювати вартість телефону. Обвинувачення за вказаним епізодом ґрунтується тільки на показаннях потерпілого і його свідка ОСОБА_15 , будь-яких інших доказів причетності ОСОБА_8 до вказаного злочину в матеріалах справи немає. Вважає, що вказаним епізодом обвинуваченого ОСОБА_8 слід виправдати.

Разом з тим зауважує, що 18.07.2024 року було прийнято Закону України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» №3886-ІХ, згідно якого внесено зміни до ст. 51 КУпАП, а саме про те, що за крадіжку майна вартість якого не перевищує двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян настає адміністративна відповідальність за ч.2 ст. 51 КУпАП. Таким чином, в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України слід закрити.

Прокурор Надвірнянської окружної прокуратури ОСОБА_11 просив вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 18 липня 2024 року скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України закрити на підставі п.4-1 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою. Ухвалити новий вирок, яким:

- ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 395, ч.2 ст. 186 КК України та призначити покарання: за ст. 395 КК України у виді штрафу в розмірі 1700 грн.; за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком 4 роки. На підставі ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання - у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Надвірнянського районного суду від 18.02.2022 року, більш суворим покарання за даним вироком, визначити обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

- ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Надвірнянського районного суду від 22.09.2022, більш суворим покарання за даним вироком, визначити обвинуваченому ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор посилається на те, Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18.07.2024 року №3886-ІХ, визначено, що дрібним викраденням чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, вважається якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить до двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Закон набрав чинності 09.08.2024 року. Вартість викраденого обвинуваченим ОСОБА_8 мобільного телефону становить 399 грн., що є нижчим за 2 неоподатковувані мінімуми доходів громадян. Також вартість викраденого ОСОБА_9 велосипеда становить 2133 грн., що є нижчим за 2 неоподатковувані мінімуми доходів громадян. Таким чином, кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України підлягає закриттю на підставі п. 4-1 ч.1. ст.284 КПК України, у зв`язку із набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_10 підтримали доводи та вимоги своєї апеляційної скарги, не заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора;

- обвинувачений ОСОБА_9 не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора;

- прокурор ОСОБА_7 підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_11 , заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника адвоката ОСОБА_10 .

Потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилися, хоча судом приймались необхідні заходи для забезпечення їх права на участь у судовому розгляді. При цьому, останні не повідомили про причини своєї неявки до суду та не просили відкласти розгляд провадження, а тому, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважала за можливе розглянути вказане кримінальне провадження за їх відсутності.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначених вимог закону суд першої інстанції дотримався в повній мірі.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у провадженні та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим та ніким не оспорюється.

Разом з тим, сторона захисту не погоджується з вироком суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України. Зокрема вказує, що між ОСОБА_8 та потерпілим ОСОБА_12 розпочався конфлікт на ґрунті ревнощів, під час якого обвинувачений наніс декілька ударів кулаком в обличчя потерпілого. Разом з тим стверджує, що саме ОСОБА_9 викрав з кишені штанів ОСОБА_12 мобільний телефон "SamsungGT1202", який передав ОСОБА_8 , а гроші в сумі 280 грн. витратив на власні потреби. На наступний день ОСОБА_8 віддав телефон потерпілому. Крім того вважає, що ОСОБА_8 не причетний до вчинення крадіжки телефону потерпілого ОСОБА_13 .

Суд першої інстанції перевіряв в судовому засіданні доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо невинуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч.2 ст. 185 КК України, які свого підтвердження не знайшли та правильно розцінені як спосіб захисту та бажання ухилитись від кримінальної відповідальності за вчинені кримінальні правопорушення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини кримінального провадження та прийшов до обґрунтованого висновку, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили умисні дії, які виразились у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, а також ОСОБА_8 вчинив умисні дії, які виразились в таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, підтверджується сукупністю достатніх, допустимих, узгоджених між собою доказів, зібраних у встановленому порядку і досліджених судом з дотриманням принципів повноти, всебічності та об`єктивності судового розгляду, яким надана належна правова оцінка.

Так, обґрунтовуючи свої висновки щодо доведеності вини обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за фактом відкритого викрадення чужого майна (грабежу), суд у вироку належним чином проаналізував показання, допитаних в судовому засіданні обвинувачених, свідка ОСОБА_16 , потерпілого ОСОБА_12 (звукозапис судового засідання), та інші письмові докази, які, у своїй сукупності доводять винність обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм злочину.

При цьому, з мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що показання обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в суді першої інстанції щодо обставин вчинення ними протиправних дій щодо потерпілого ОСОБА_12 є аналогічними тим, що встановлені судом першої інстанції.

Водночас, згідно з доводами апеляційної скарги сторона захисту фактично заперечує тільки кваліфікуючу ознаку за ст. 186 КК України попередню змову, а бездіяльність ОСОБА_8 щодо неприпинення злочинних дій ОСОБА_9 вважає мовчазною згодою на співучасть без попередньої змови.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, висловленої в постанові від 02.05.2024 у справі № 344/2803/23 (провадження № 51-4857км23) кваліфікуюча ознака «за попередньою змовою групою осіб» має місце, зокрема, тоді, коли злочин спільно вчинили дві особи, які заздалегідь домовилися про його вчинення. За який саме час до початку нападу виникла домовленість між особами для кваліфікації не має значення. Так, грабіж буде вважатися вчиненим за попередньою змовою і тоді, коли така змова мала місце за кілька хвилин до початку вчинення злочину. Зокрема, Верховний Суд зауважив, що домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Як випливає з ч. 2 ст. 28 КК, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо. Учасники вчинення злочину такою групою діють як співвиконавці. При цьому конклюдентними вважають мовчазні дії, з яких можна зробити висновок про дійсні наміри особи.

Колегія суддів вважає, що сукупність досліджених судом доказів та встановлені судом фактичні обставини правопорушення, свідчать про те, що дії обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 під час вчинення правопорушення носили узгоджений, цілеспрямований та послідовний характер і були спрямовані на вчинення відкритого викрадення чужого майна (грабежу).

Під час апеляційного розгляду не знайшли свого підтвердження і доводи захисника про відсутність в матеріалах провадження доказів вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Так, обґрунтовуючи свої висновки щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 за фактом крадіжки 07.01.2018 року біля 13.00 год., в АДРЕСА_5 , суд у вироку послався на показання потерпілого ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_15 , інші письмові докази.

Зокрема, потерпілий ОСОБА_13 в судовому засіданні пояснив, що 07.01.2018 на Різдво в обідній час зустрів знайомого ОСОБА_8 та запросив його відсвяткувати. Біля 13.00 год. вони знаходився в АДРЕСА_5 у його будинку, де розпивали алкогольні напої. Свій телефон «Nokia 108» він залишив на столі у кімнаті будинку. Застілля тривало недовго, так як він із співмешканкою мали їхати в с. Гвізд. Спочатку пішов обвинувачений, пізніше він із співжителькою, однак вони не могли найти телефон. Він впевнений, що телефон викрав обвинувачений ОСОБА_8 , так як пізніше на його звернення повернути телефон останній заперечив факт крадіжки, а потім він добровільно вартість телефона відпрацював.

Вищевказані показання потерпілого ОСОБА_13 є послідовними та узгоджуються з даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 10.01.2018 року, згідно якого ОСОБА_13 заявляв про те, що 07.01.2017 біля 13 год. 30 хв. в АДРЕСА_5 , невідома особа шляхом вільного доступу з будинку викрала мобільний телефон марки "NOKIA 108" (Т.6, а.с.37-38).

Показання потерпілого ОСОБА_13 повністю узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_15 , яка суду пояснила, що 07.01.2018 року вона з ОСОБА_13 запросили обвинуваченого до себе погостювати в їх помешканні, яке знаходився в АДРЕСА_5 , де розпивали алкогольні напої. Телефон «Nokia 108» потерпілий залишив на столі у кімнаті будинку. Інших осіб у них не було. В подальшому вона з ОСОБА_17 мали їхати в с. Гвізд, тому застілля тривало недовго. Спочатку пішов обвинувачений, а вони стали шукати телефон та зрозуміли, що ОСОБА_8 його викрав. Вона зверталась до останнього про повернення телефону, однак він заперечував. А пізніше ОСОБА_8 не міг повернути телефон та його вартість відпрацював.

Суд першої інстанції обґрунтовано вказав на те, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні крадіжки доводиться: даними протоколу огляду місця події від 0.01.2018 та фототаблиці до нього, яким місце події - приміщення житлового будинку в АДРЕСА_5 , де викрадено мобільний телефон марки «Nokia 108», який знаходився на столі у кімнаті будинку (Т.6, а.с. 39-45) та даними довідки ТзОВ «Алло» про те, що станом на січень 2018 року вартість телефону марки «Nokia 108» становить 399грн. (т.6, а.с.46).

Отже, суд першої інстанції, дослідивши, перевіривши та проаналізувавши в судовому засіданні всі вищевказані докази в їх сукупності, як такі, що узгоджуються між собою та не викликають сумніву, правильно дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, та ч. 2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, з чим погоджується і колегія суддів.

Перевіряючи вирок суду в частині справедливості призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що посилання захисника на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, є безпідставними.

Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Постановою Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, обставини вчинення кримінального правопорушення, кількість епізодів, його роль у скоєному, особу обвинуваченого, який раніше притягався до кримінальної відповідальності, не перебуває на диспансерному обліку в наркологічному та психіатричному кабінетах, по місцю проживання характеризується нейтрально, думку потерпілих, які просили обрати не суворе покарання, а також обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Зокрема, суд визнав та врахував обставини, які пом`якшують покарання добровільне часткове відшкодування потерпілій завданих кримінальним правопорушенням збитків, а також обставинами, які обтяжують покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочину .

Крім того, судом взято до уваги висновок досудової доповіді від 05.06.2018, складеної Надвірнянським міськрайонним сектором філії ДУ "Центр пробації" в Івано-Франківській області, згідно з яким виправлення ОСОБА_8 без позбавлення волі або обмеження волі може становити високу небезпеку для суспільства (в т.ч. для окремих осіб).

Таким чином, суд першої інстанції з урахуванням конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи винного, обставин, що впливають на покарання, визначив покарання у межах санкцій, встановлених ч ст.395, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, яке не може вважатися надто суворим, є достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 .

При цьому, колегія суддів вважає, що встановлені судом першої інстанції обставини, що пом`якшують покарання, з урахуванням особи винного, конкретних обставин кримінального провадження, не свідчать про істотне зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину і не дають правових підстав для застосування ст.69 КК України та призначення покарання нижче від найнижчої межі санкції ч. 2ст. 186 КК України або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

При цьому, слід врахувати і роз`яснення в п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2004 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", відповідно до яких призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за дані злочини, або перехід до іншого більш м`якого виду основного покарання або не призначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

В апеляційній скарзі захисника не наведено обґрунтованих підстав для пом`якшення вироку та призначення покарання, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України.

Зокрема, колегія суддів не погоджується з твердженнями захисника про наявність в обвинуваченого щирого каяття, як обставини, що пом`якшує покарання.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» від 23 грудня 2005 року № 12, щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Згідно висновків Великої Палати Верховного суду, які містяться у постанові від 27 листопада 2019 року (кримінальне провадження 629/847/15-к) щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування завданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, відверту негативну оцінку своєї злочинної поведінки, визнання тих обставин, які ставляться в провину, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

З мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 частково визнав вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та не визнав повністю вину у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, таким чином в обвинуваченого відсутнє щире каяття.

При цьому, колегія суддів критично оцінює твердження захисника про те, що судом не взято до уваги обставини, яка пом`якшує покарання сприяння розкриттю злочину.

Так, Верховний Суд у постанові від 07.04.2021 року у справі № 263/15605/17 вказав, що активне сприяння розкриттю злочину як обставина, що пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином, зокрема таким, як повідомлення правоохоронним органам або суду фактів у справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, надання допомоги в їх затриманні, видача знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом. Тому, беззаперечно, воно має бути активним, тобто певним чином ініціативним.

Однак, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 жодних активних та ініціативних дій щодо розкриття вчинених ним злочинів не здійснював, самостійно до правоохоронних органів із зізнанням у вчиненні злочинів не з`явився, був затриманий працівниками поліції, при цьому повністю заперечує вчинення злочину за ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі чого зазначена обставина не може бути визнана активним сприянням у розкритті злочину, тобто такою, що пом`якшує його покарання відповідно до ст. 66 КК України.

Колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо суворості призначеного покарання необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, оскільки призначене покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, а також попередження нових злочинів, за умови реального відбування покарання та підстав для його пом`якшення колегією суддів не вбачається.

Перевіряючи доводи прокурора щодо декриміналізації діянь, інкримінованих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів вважає їх частково слушними.

Так, 09.08.2024 набрав чинності Закон України №3886-IX від 18.07.2024 «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів», яким були внесені зміни до ст.51 КУпАП та посилена відповідальність за вчинення дрібного викрадення чужого майна.

Положеннями ч. 1 ст. 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 статті 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) встановлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Аналіз вказаних норм закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір викраденого майна перевищує розмір, встановлений ст. 51 КУпАП, а саме два неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з частиною 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн., крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом169.1.1 пунктом 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Як регламентовано ст. 3 КК України, законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. При цьому зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти, що пом`якшують або скасовують відповідальність, мають зворотну дію в часі.

Згідно положень ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

З оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_8 07.01.2018 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку) - мобільного телефону «Nokia 108», вартістю 399 грн., чим завдав ОСОБА_13 матеріальних збитків на вказану суму.

Станом на 01 січня 2018 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 1762 грн., а 50 відсотків від його розміру становили 881 грн.

Таким чином, з огляду на зміст положень Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX, на момент вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст.185 КК України, становив 1762 грн. (881х2=1762).

Враховуючи те, що вартість таємно викраденого ОСОБА_8 майна є меншою за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, а саме 1762 грн., колегія суддів вважає, що, з огляду на передбачений ст. 58 Конституції України і ст. 5 КК України принцип зворотної дії закону в часі та з урахуванням вищенаведеного, вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення не підпадає під кримінально каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України.

Внесені законодавцем зміни про кримінальну відповідальність призвели до декриміналізації діяння, яка має зворотну дію у часі та скасовує кримінальну відповідальність у разі заподіяння злочином меншої шкоди, ніж встановлено нормою закону.

Згідно з п.4-1 ч.1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, коли втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

За змістом ч. 3 ст. 479-2 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, суд зупиняє судовий розгляд і запитує згоду обвинуваченого на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4-1 частини першої статті 284 цього Кодексу. Суд закриває кримінальне провадження на цій підставі, якщо обвинувачений проти цього не заперечує.

Враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник не заперечують щодо закриття кримінального провадження відносно обвинуваченого за епізодом крадіжки на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України, колегія суддів вважає, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України підлягає закриттю у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Колегія суддів вважає, що вирок суду в частині остаточного призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ст. 395, ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки, необхідно залишити без змін, оскільки вирок в цій частині є законним і справедливим та відповідає загальним принципам призначення покарання.

Разом з тим, не підлягають до задоволення вимоги апеляційної скарги прокурора щодо декриміналізації діянь, інкримінованих ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України.

Так, за змістом оскаржуваного вироку ОСОБА_9 21.10.2020 року вчинив крадіжку, якою було заподіяно матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_14 на суму 2133 грн.

Станом на 01 січня 2020 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 2102 грн., тобто вартість викраденого обвинуваченим ОСОБА_9 майна була більшою за розмір, з якого, відповідно до Закону № 3886-IX, настає адміністративна відповідальність.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, вирок частковому скасуванню, а кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України закриттю, на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги прокурора Надвірнянської окружної прокуратури ОСОБА_11 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 18 липня 2024 року скасувати в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України та закрити провадження в цій частині на підставі п.4-1 ч.1 ст. 284 КПК України.

В решті вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 18 липня 2024 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою,- в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5