ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/136/24 Справа № 241/1083/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2024 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження № 0000457 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Володарського районного суду Донецької області від 06 жовтня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Реутенці Кролевецького району Сумської області, громадянина України, раніше судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.1 ст. 263, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнено від відбування призначеного покарання.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду першої інстанції, в квітні-травні 2016 року ОСОБА_7 , перебуваючи на території села Широкине Новоазовського району Донецької області під час виконання бойового завдання, діючи умисно, переслідуючи мету незаконного придбання, носіння та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, шляхом привласнення знайденого, незаконно придбав корпус гранати РГД-5 та запал УЗРГМ, які незаконно переніс за місцем свого проживання на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де зберігав без передбаченого законом дозволу.

16.08.2017 року в ході огляду домоволодіння АДРЕСА_2 було виявлено та вилучено корпус наступальної осколкової ручної гранати типу РГД-5, виготовленої промисловим способом, споряджений вибуховою речовиною, запал УЗРГМ, який є засобом підриву (детонування) уніфікованим запалом ручної гранати, модернізованим, дистанційної дії типу УЗРГМ, виготовлений промисловим способом та споряджений вибуховою речовиною і у своїй сукупності відносяться до категорії бойових припасів придатні до вибуху штатним способом.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку відносно ОСОБА_7 у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263 КК України, яке є триваючим, тому моментом його вчинення (закінчення) в даному випадку є момент виявлення та вилучення забороненого предмету (бойового припасу) під час проведення огляду домоволодіння АДРЕСА_2 . Таким чином, новий злочин за ч. 1 ст. 263 КК України ОСОБА_7 вчинив вже після постановлення вироку Першотравневим районним судом Донецької області від 13.02.2017 року, а тому суд не мав права на застосування ч. 4 ст. 70 КК Україні. Звертає увагу на безпідставне застосування судом положень ст. 2 Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки злочин був вчинений до повного відбуття покарання за попереднім вироком від 13.02.2017 року. Просить суд ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали справи, судова колегія доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини КК України.

Згідно ч.1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, вироком Першотравневого районного суду Донецької області від 13.02.2017 року затверджено угоду про визнання винуватості. ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 1 ст.263 КК України та призначено покарання із застосування ст. 69 КК України у виді штрафу в розмірі 15045 гривень.

Штраф ОСОБА_7 сплачений 20.03.2017 року.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 в квітні-травні 2016 року шляхом привласнення знайденого незаконно придбав корпус гранати РГД-5 та запал УЗРГМ, які переніс за місцем свого проживання на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де зберігав без передбаченого законом дозволу до його вилучення 16.08.2017 року, під час проведення огляду вказаного домоволодіння.

Тобто вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення є триваючим.

Завершення триваючого злочину - це день його припинення за волею або всупереч волі винного, у тому числі викриття особи в скоєнні злочину.

Таким чином, новий злочин за ч. 1 ст. 263 КК України вчинено ОСОБА_7 16.08.2017 року, тобто після постановлення вироку Першотравневого районного суду Донецької області від 13.02.2017 року.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, суд на вищезазначене уваги не звернув та помилково застосував положення вказаної статті.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги про безпідставне застосування судом положень ст. 2 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Так, у статті 2 Закону України «Про амністію у 2016 році» постановлено звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, а також осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, що не є особливо тяжким злочином проти життя та здоров`я особи та не є діянням, передбаченим частинами другою, третьою і четвертою статті 408, статтею 410, частинами другою, третьою і четвертою статті 411 Кримінального кодексу України, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України, брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, отримали статус учасника бойових дій (крім осіб, зазначених у частині четвертій статті 86 Кримінального кодексу України, статті 4 Закону України "Про застосування амністії в Україні" та статті 9 цього Закону).

Разом з тим, пунктом «а» ст. 9 вказаного закону передбачено, що амністія не застосовується до осіб, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин.

Оскільки ОСОБА_7 новий злочин вчинено 16.08.2017 року, тобто після постановлення вироку Першотравневого районного суду Донецької області від 13.02.2017 року, то до нього не можуть бути застосовані положення ст.2 Закону України «Про амністію у 2016 році» та звільнено від відбування призначеного покарання.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів доходить висновку про скасування вироку суду першої інстанції на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Виходячи з положень ст. 65 КК суди повинні суворо додержуватися вимог цієї норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

У кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Якщо санкція закону, за яким особу визнано винною, нарівні з обмеженням волі на певний строк передбачає більш м`які види покарання, при постановленні вироку потрібно обговорювати питання про призначення покарання, не пов`язаного з обмеженням волі. У разі обрання покарання у виді обмеження волі це рішення також має бути вмотивовано у вироку.

Додержання цих вимог закону вимагає, що в кожному конкретному випадку суд, призначаючи покарання, повинен мотивувати у вироку, чому саме цей вид покарання він вважає за необхідне призначити обвинуваченому і чому саме обрана ним конкретна міра цього виду покарання є достатньою для досягнення цілей, сформульованих у ч. 2 ст. 50 КК.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Верховний Суд у своїх рішеннях (ЄУН справ 199/6365/19, 643/13256/17, 166/1065/18) неодноразово зазначав про те, що щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення кримінального правопорушення, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання.

Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні кримінального правопорушення повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

Про щирість каяття особи свідчить і поведінка засудженого після вчинення злочину. Якщо особа сприяє розкриттю вчиненого нею кримінального правопорушення, добровільно відшкодовує завдані збитки або усуває завдану шкоду, такі дії об`єктивно підтверджують щире каяття особи.

Крім того, системний аналіз кримінального закону свідчить про те, що щире каяття особи можливе на будь-якій стадії кримінального процесу. Для визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, головне встановити фактори, які б свідчили про справжність, щирість каяття.

Таким чином, можливо зробити висновок, що щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти кримінальних правопорушень, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю кримінального правопорушення або відшкодуванню заданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.

При вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання і його розміру колегія суддів бере до уваги конкретні обставини вчиненого, ступінь тяжкості скоєного злочину, який на підставі ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, а також дані про особу обвинуваченого.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 під час розгляду справи свою вину визнав у повному обсязі, у вчиненому щиро розкаявся, засудив свою поведінку, усвідомив протиправність своїх дій, недопустимість їх повторення, що, на думку апеляційного суду, свідчить про те, що особа розуміє наслідки від своїх дій та щиро кається. Обвинувачений раніше судимий, є учасником бойових дій, захищає Україну з 2014 року, 28.02.2023 року отримав військове звання старший лейтенант, у теперішній час перебуває у зоні бойових дій на Покровському напрямку, боронить незалежність та територіальну цілісність нашої держави. Має поранення, отримане під час виконання бойового завдання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно.

Таким чином, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та сприяння органу досудового розслідування у розкритті кримінального правопорушення, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, судова колегія вважає можливим при призначенні ОСОБА_7 покарання застосувати вимоги ст. ст. 53, 69 КК України та призначити покарання у виді штрафу.

Таке покарання, на думку колегії суддів, забезпечить дотримання засад призначення покарання, в тому числі його індивідуалізації, буде справедливим, адекватним матеріальному стану засудженого, необхідним і достатнім для його виправлення.

Враховуючи те, що штраф за вироком Першотравневого районного суду Донецької області від 13.02.2017 року сплачений ОСОБА_7 20.03.2017 року, тобто до ухвалення оскаржуваного вироку, підстав для застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України апеляційний суд не вбачає.

Колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначення покарання та звільнення від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році» з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Володарського районного суду Донецької області від 06 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання та звільнення від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році» скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: