Справа № 448/1072/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/726/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2024 року у м. Львові

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду

під головуванням судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 03 червня 2024 року щодо ОСОБА_7 ,

з участю: прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Залізничного районного суду м. Львова від 03 червня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, і призначено йому покарання у виді 9 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 22.03.2024, та зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 22.03.2024, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII, а також зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 24.07.2015 (затримання) до 29.02.2016 (внесення застави), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Згідно оскаржуваного вироку суду, ОСОБА_7 , на початку липня 2015 року вступив в злочинну змову із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, спрямовану на придбання з метою подальшого збуту на території України наркотичних засобів «Субутекс», які містять речовину «бупренорфін». З метою реалізації цієї злочинної змови ОСОБА_7 надав особі, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, кошти сумі 3930 Євро на придбання наркотичних засобів «Субутекс». Після отримання коштів особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, з метою незаконного придбання для подальшого збуту наркотичних засобів залишила територію України, та маючи умисел на контрабанду наркотичних засобів, в особливо великих розмірах, тобто їх переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, діючи умисно з корисливих мотивів 22.07.2015 о 00:56 годин покинула територію України та виїхала в Республіку Польща. В подальшому, перебуваючи за межами України, при не встановлених органом досудового розслідуванням обставинах, незаконно придбала у невстановленої слідством особи з метою подальшого незаконного збуту ОСОБА_7 1050 таблеток «Субутекс - бупренорфін», які являються наркотичними засобами.

24.07.2015 року особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, незаконно перемістила через митний кордон України в ПП «Шегині» Львівської митниці з приховуванням від митного контролю, 1050 таблеток «Субутекс», що відповідно до висновку експерта № 3/943 від 24.07.2015 року містять речовину бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, загальною масою 8,4 грам, що згідно наказу МОЗ України №188 від 01.08.2000 року становить особливо великий розмір.

ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів в особливо великих розмірах, з метою їх придбання 24.07.2015 прибув у м. Мостиська, де на території АЗС «МАНГО», що на вул. Галицькій за попередньою змовою групою осіб із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, під час зустрічі отримав від неї з метою подальшого збуту 150 блістерів із надписом «Субутекс», які були імітаційними наркотичними засобами. ОСОБА_7 , вважаючи, що отримав наркотичні засоби « ОСОБА_9 » поклав їх на переднє сидіння автомобіля марки «Ауді» реєстраційний номер НОМЕР_1 , на якому прибув на зустріч та в подальшому був затриманий працівниками міліції.

На вказаний вирок суду захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить змінити оскаржуваний вирок, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у межах санкції цієї статті. Також просить у випадку призначення покарання у виді позбавлення волі звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.

На підтримку своїх вимог вказує, що вирок ухвалено з грубим порушенням норм процесуального права, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, допущено неповноту судового розгляду та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Не погоджується із кваліфікацією дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 307 КК України. Вказує, що суд не взяв до уваги показання ОСОБА_7 про те, що такі таблетки йому були потрібні для власного вживання, оскільки у 2014 році в результаті ДТП в Італії він отримав травму і вживав таблетки через сильні головні болі, а повернувшись в Україну попросив ОСОБА_10 придбати йому 150-200 шт. цих таблеток за кордоном.

Вважає, що суд не встановив мету придбання та зберігання обвинуваченим наркотичних засобів, а також обставини вчинення правопорушення.

Не погоджується з висновками суду про те, що наявність у ОСОБА_7 умислу на збут наркотичних засобів обґрунтовується показаннями оперативних працівників поліції ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , оскільки згідно їх показань про наявність у обвинуваченого такого умислу їм стало відомо від ОСОБА_10 , якого було затримано з наркотичними засобами і кримінальне провадження щодо якого ухвалою суду було виділено в окреме провадження у зв`язку із розшуком останнього.

Під час судового розгляду сам ОСОБА_10 допитаний не був, а відтак показання вказаних свідків є показаннями з чужих слів, і з урахуванням ч. 7 ст. 97 КПК України такі не могли бути взяті судом до уваги.

Вказує, що показання працівників прикордонної служби ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 не містять жодних відомостей про існування домовленості між ОСОБА_18 та ОСОБА_19 про збут наркотичних засобів обвинуваченим.

Інші письмові докази також не свідчать про наявність у ОСОБА_20 умислу на збут наркотичних засобів. Крім цього вважає, що ОСОБА_21 погодився на конфіденційне співробітництво через обстановку, у якій він опинився, враховуючи і те, що обсяг, виявлених в автомобілі, таблеток значно перевищив ту кількість, яку просив придбати його ОСОБА_22 . Також захисник вважає, що придбання ОСОБА_19 більшої кількості таблеток у даному випадку є ексцесом виконавця, оскільки така кількість не охоплювалась умислом ОСОБА_23 .

Стверджує про помилковість висновку суду про те, що зафіксовані у протоколі про результати проведених НСРД від 03.08.2015 розмови зводились до придбання ОСОБА_18 наркотичних засобів з метою збуту, оскільки аналіз цих розмов свідчить про відсутність у них таких відомостей.

Покликається, що місцевий суд не врахував і те, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення не містить жодної інформації щодо факту збуту наркотичних засобів обвинуваченим жодній особі.

Наведені обставини, на думку захисника, свідчать про те,що місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки дії ОСОБА_7 слід було кваліфікувати за ч. 2 ст.309 КК України.

При апеляційному розгляді справи обвинувачений та його захисник підтримали подану апеляційну скаргу, з наведених у ній мотивів, та просили таку задоволити.

Прокурор заперечив апеляційну скаргу сторони захисту з огляду на безпідставність такої, зазначивши про законність, обґрунтованість та вмотивованість оскаржуваного судового рішення.

Заслухавши доповідача, пояснення присутніх учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч.1 ст.364 КПК у судових дебатах виступають прокурор, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач, його представник, обвинувачений, його законний представник, захисник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Судові дебати є важливим етапом судового розгляду, коли обвинувачений та інші, зазначені в ч. 1 ст. 364 КПК учасники судового провадження, виступають із промовами, в яких оцінюють обставини, установлені під час кримінального провадження, та досліджені докази, обґрунтовуючи свої висновки з питань, що підлягають вирішенню судом при постановленні судового рішення, з метою схиляння суду до прийняття позиції промовця (сторони кримінального провадження).

Під час судових дебатів найбільшою мірою проявляється така загальна засада кримінального провадження, як змагальність сторін у доведенні перед судом переконливості їхніх правових позицій, що у свою чергу сприяє всебічному, повному та неупередженому дослідженню всіх обставин кримінального провадження та постановленню законного й обґрунтованого рішення суду.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку не були дотримані.

Так, як вбачається з відеозапису та журналу судового засідання від 30.05.2024 року захисником перед судом першої інстанції було заявлено клопотання про відкладення проведення судових дебатів в кримінальному провадженню з метою підготовки до судових дебатів, зустрічі у СІЗО з обвинуваченим ОСОБА_7 , який перебуває під вартою, та узгодження спільної позиції перед судовими дебатами, а також узгодження зі стороною обвинувачення можливості укладення угоди в межах кримінального провадження. На що судом першої інстанції було відмовлено в задоволенні цього клопотання та надано слово стороні захисту в дебатах (а.с.221а-222б, т.5).

На переконання суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції безпідставно пристав до позиції сторони обвинувачення, де на думку прокурора відкладення розгляду для підготовки до дебатів є затягуванням судового процесу через те, що у попередньому судовому засіданні 08 травня 2024 року суд задовольнив клопотання сторони захисту про відкладення судового розгляду з метою підготовки до його допиту.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції не вжив необхідних заходів для забезпечення реалізації стороною захисту права на виступ у судових дебатах щодо захисту обвинуваченого ОСОБА_7 , не забезпечив сторонам рівних умов для реалізації їхніх процесуальних прав. Такі обставини свідчать про порушення принципів юридичної рівності, змагальності та справедливого судового розгляду, оскільки кожній стороні повинна надаватися розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (рішення у справі «Ankerl v. Switzerland» від 23 жовтня 1996 року, заява №17748/91, п. 38), що, з огляду на практику Європейського суду з прав людини, не узгоджується з положеннями ст. 6 Конвенції щодо забезпечення права на справедливий суд.

Крім цього, суд апеляційної інстанції не може залишити поза увагою наступне.

Так однією з гарантій забезпечення правової визначеності, елементом стабільності судового рішення та його законної сили є його незмінність. Суд, який ухвалив (постановив) рішення, після його проголошення, не має права його змінити або скасувати. Цю властивість судового рішення в праві називають «незмінністю судового рішення». Допущені в судовому рішенні помилки, внаслідок яких воно стає незаконним і необґрунтованим, виступають підставою для зміни і скасування рішення в апеляційному і касаційному порядку та у зв`язку з нововиявленими обставинами.

Передбачену цією статтею, а також ч. 5 ст. 371 КПК можливість усунення судом окремих недоліків свого рішення не можна вважати його зміною. Саме тому деякі недоліки судового рішення можуть бути усунені судом, який ухвалив (постановив) рішення шляхом виправлення описок і очевидних арифметичних помилок.

Як вбачається із змісту ст. 379 КПК України, описка - це зроблена судом механічна (мимовільна, випадкова) граматична помилка в рішенні, яка допущена під час його письмово-вербального викладу (помилка у правописі, у розділових знаках тощо).

Також, під описками слід розуміти, неправильне написання слів. Виправленню підлягають лише ті описки, які мають істотний характер. До таких належать написання прізвищ та імен, адрес, зазначення дат та строків.

Не є опискою граматичні помилки, які не спотворюють текст судового рішення та не призводять до його неправильного сприйняття, а саме : неправильне розташування розділових знаків, неправильні відмінки слів, застосування русизмів та діалектизмів тощо.

Арифметична помилка - це помилка у визначенні результату підрахунку: пропуск цифри, випадкова перестановка цифр, спотворення результату обчислення у зв`язку із використанням несправної техніки.

Вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених у судовому рішенні, суд не вправі змінювати зміст судового рішення, він лише усуває неточності щодо встановлених фактичних обставин справи (наприклад, дати події, номера і дати документа, найменування сторони, прізвища особи тощо).

Отже, виправлення допущених у вироку та ухвалі описок чи арифметичних помилок допускається, якщо при цьому не зачіпається суть цих судових рішень.

Як вбачається з матеріалів судового провадження судом першої інстанції в резолютивній частині зазначено про те, що «Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 22.03.2024 року, зарахувавши в строк відбування покарання перебування під вартою з часу затримання, тобто з 24.07.2015 до 29.02.2016, тобто до дня звільнення з під варти у зв`язку з внесенням застави» та зазначене рішення було проголошено в судовому засіданні 03.06.2024 року (а.с.221а-222б, а.с.226 т.5).

В подальшому, 06.06.2024 року судом першої інстанції постановлено ухвалу про виправлення описки у вироку від 03.06.2024 року, та зокрема абз.3 резолютивної частини вироку викладено в новій редакції, а саме «Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 22.03.2024, зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 22.03.2024, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII, а також зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 24.07.2015 (затримання) до 29.02.2016 (внесення застави), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII».

Таким чином, судом апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції в поза процесуальний спосіб змінено зміст вироку, постановленого відносно ОСОБА_7 , що в силу кримінального процесуального закону є недопустимим та порушує принцип незмінності судового рішення.

Згідно з ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не вжив необхідних заходів для забезпечення реалізації права на виступ у судових дебатах, не забезпечив сторонам рівних умов для реалізації їхніх процесуальних прав, не дотримався принципу правової визначеності, що виразилося в зміні ухваленого вироку не в процесуальний спосіб, і такі не можуть бути усунуті судом апеляційної інстанції.

Оскільки суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає необхідним скасувати судове рішення та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Частиною 2 ст.415 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При розгляді справи суд першої інстанції повинен повно й всебічно дослідити обставини справи та ухвалити в справі законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 03 червня 2024 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити у даному кримінальному провадженні новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 обрати тримання під вартою без визначення розміру застави на строк до проведення підготовчого судового засідання судом першої інстанції, але не більше, ніж на 60 днів з дня проголошення даної ухвали.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: