ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3125/24 Справа № 205/1793/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 серпня 2024 року у кримінальному провадженні №0001606 щодо:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровськ, громадянина України, не одруженого, не маючого на утриманні малолітніх дітей та непрацездатних осіб, з середньою - спеціальною освітою, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, в останнє:

- 21.02.2020 Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, з застосування ч. 1 ст. 71 КК України, остаточно до відбуття призначено покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_5

захисника ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 серпня 2024 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185КК України та призначено йому покарання виді позбавлення волі строком на п`ять років.

Початок строку відраховано з 8 лютого 2024 року.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

За цим вироком ОСОБА_5 визнаний винним за наступних обставин.

ОСОБА_5 , усвідомлюючи те, що з 24.02.2022 Указом Президента України за № 64/2022 введено на території України воєнний стан, який у встановленому законом порядку продовжено, 15 жовтня 2023 року близько 18 год. 20 хв. (більш точний не встановлено) прийшов до місця мешкання своєї знайомої ОСОБА_9 а саме до квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 . де, повторно в умовах воєнного стану, приблизно о 19.30 год. знаходячись в кухонній кімнаті, скориставшись тим, що потерпіла ОСОБА_9 за ним не спостерігає, умисно, таємно, взяв зі столу мобільний телефон марки TECNO, модель KF6m, колір spruce green, IMEI: НОМЕР_1 , IMEI: НОМЕР_2 , вартістю 3000 грн. та коробку від нього, що належить ОСОБА_9 .

Після чого, ОСОБА_5 утримуючи при собі вказаний вище мобільний телефон та коробку від нього, місце вчинення кримінального правопорушення покинув, та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 3000 грн.

Дії ОСОБА_5 кваліфіковані судом за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно в умовах воєнного стану.

В апеляції:

- обвинувачений просить оскаржуваний вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити йому більш м`яке покарання, а також застосувати положення про декриміналізацію.

В обґрунтування апеляційних вимог не оскаржуючи фактичні обставини справи, кваліфікацію дій та доведеність його вини, зазначає, що призначене покарання є занадто суворим та не відповідає тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що судом не враховано, що обвинувачений має постійне місце проживання, працює неофіційно, неодружений, неповнолітніх дітей не має, завдана шкода відшкодована, шляхом повернення викраденого майна потерпілій, у зв`язку з чим вважає, що усунуті негативні наслідки протиправного діяння.

Зауважує, що тривалий час утримується під вартою, однак має намір проходити військову службу, у зв`язку з чим звертався до прокурора з відповідним клопотанням, яке було залишено без належного реагування, оскільки ризики, передбачені ст. 177 КПК України нівельовані, вважає, що заміна реального відбування покарання на проходження військової служби є справедливим та необхідним.

На підставі Закону України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18.07.2024 року № 3886-IX (далі Закон № 3886-IX), просить застосувати до нього вказані положення.

Заслухавши захисника та обвинуваченого, які кожен окремо та разом підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги, просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила залишити її без задоволення, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду стосовно доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 185 КК України, в апеляції обвинуваченого не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Доводи обвинуваченого щодо необхідності призначення йому менш суворого покарання, не є переконливими.

Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції дотримався наведених вище вимог закону та врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України є тяжким, дані про особу ОСОБА_5 який раніше неодноразово судимий, вчинив інкримінований злочин одразу після звільнення відбування покарання за попереднім вироком, що свідчить про неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, судом першої інстанції не встановлено. Також судом слушно зазначено, про неможливість визнання пом`якшуючою обставиною визнання ОСОБА_10 вини та його щире каяття, оскільки обвинувачений вину визнав лише під час судового розгляду, а саме після дослідження доказів та допиту свідка і потерпілої, які надали беззаперечні викривальні покази.

Таким чином, при призначенні покарання суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у мінімальному розмірі санкції, передбаченої ч. 4 ст. 185 КК України, у виді 5 років позбавлення волі вважаючи таке покарання необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

З таким видом і розміром призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_10 погоджується й колегія суддів, оскільки саме таке покарання є достатнім та необхідним для досягнення мети покарання, визначеної ст. 50 КК України.

Колегія суддів, також зважає на дотримання судом першої інстанції при призначенні покарання практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Доводи обвинуваченого щодо неврахування даних про те, що завдана шкода ним відшкодована, і те, що він працевлаштований, має мінливий дохід не є достатньо переконливими та такими, що свідчать про необхідність пом`якшення призначеного судом покарання з огляду на те, що дані обставини не слугували стримуючим фактором у його протиправній діяльності, окрім того в матеріалах справи відсутні відомості про його працевлаштування.

Крім того, доводи обвинуваченого не містять нових відомостей та полягають у переоцінці обставин, які були відомі суду першої інстанції, проаналізовані у вироку та дістали належну оцінку. На думку колегії суддів, ці обставини були враховані достатньою мірою при призначенні ОСОБА_5 мінімального за розміром покарання, передбаченого санкцією інкримінованої йому статті.

Колегія суддів зважає на те, що повернення потерпілій викраденого майна внаслідок його вилучення в ході слідчих дій з ломбарду не є добровільним відшкодуванням заподіяної шкоди та не може враховуватися судом під час призначення покарання як обставина, що його пом`якшує, що узгоджується з правовою позицією Касаційного кримінального суду Верховного Суд викладеної у постанові від 6 грудня 2023 року у справі №501/740/20 (провадження №51-3646км23).

Також враховується і те, що обвинуваченим вчинено інкриміноване кримінальне правопорушення, після його звільнення від відбування покарання за попереднім вироком, при цьому останній раніше притягувався до кримінальної відповідальності, що в своїй сукупності свідчить про те, що ОСОБА_5 є особою схильною до протиправної поведінки та належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, а тому більш м`яке покарання не сприятиме попередженню вчинення нових злочинів.

Окрім того, ОСОБА_5 не працевлаштований, легального джерела доходу, неповнолітніх дітей та утриманців не має, що свідчить про відсутність соціально стримуючих факторів у його протиправній діяльності.

Таким чином, суд першої інстанції врахував всі обставини по справі, в тому числі й ті, на які посилається обвинувачений в своїй апеляції, та призначив ОСОБА_5 покарання, яке відповідає особі винного, є необхідним і достатнім для його виправлення, яке відповідає принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості, а тому підстав для пом`якшення покарання, як на це вказує обвинувачений, колегія суддів не вбачає.

Твердження обвинуваченого щодо застосування положень закону про декриміналізацією не є слушними, з огляду на таке.

Законом України №3886-ІХ від 18.07.2024 Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадання чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів, який набрав законної сили 09.08.2024 року, в новій редакції викладено ст. 51 КУпАП, а саме дрібним викраденням чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати є викрадення, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Звертається увага, що для кваліфікації кримінального правопорушення сума неоподаткованого мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, яка визначена п. 169.1 ст. 169 Податкового Кодексу України на відповідний період.

Із часу набуття 09 серпня 2024 року чинності Законом №3886-ІХ кримінальна відповідальність за статтею 185 може настати, лише якщо розмір викраденого перевищує 2 НМ. Унаслідок цієї зміни частина діянь, які на час їх вчинення передбачали кримінальну відповідальність, після цього охоплюється диспозицією ст. 51 КУпАП.

А тому, для діянь, які на час їх вчинення становили кримінальне правопорушення за статтею 185 КК України, але в яких вартість предмета кримінального правопорушення не перевищувала 2 НМ, обговорювана зміна «скасовує кримінальну протиправність діяння» у значенні ст. 5 КК України.

Зазначене узгоджується з правовою позицією викладеною у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у справі №278/1566/21 від 07 жовтня 2024 року.

Зважаючи на вказані норми закону, приймається до уваги, що на період інкримінованих ОСОБА_5 подій, а саме 15 жовтня 2023 року, розмір податкової соціальної пільги становив 1342 грн., внаслідок чого викрадення майна на суму до 2684 грн. повинно кваліфікуватись, як адміністративне правопорушення. Враховуючи, що сума викраденого ОСОБА_5 майна складає 3000 гривень, та є більшою ніж 2684 грн., колегія суддів не знаходиться підстав для застосування положення ч. 1 ст. 5 КК України.

Доводи обвинуваченого щодо умовно-дострокового звільнення для проходження військової служби не є прийнятними, оскільки розгляд таких клопотань визначений законом і передбачає певний порядок, який встановлений ст. 81 КК України та ст. 154-1 КВК України, а тому враховуючи, що предметом апеляційного перегляду в рамках даного провадження є оскаржуваний вирок суду, а не клопотання прокурора чи установи виконання покарань щодо звільнення ОСОБА_5 для проходження військової служби, наведені доводи є передчасними.

З огляду на вище наведене, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції, - без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 , - залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 серпня 2024 року у кримінальному провадженні №0001606 щодо ОСОБА_5 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4