Провадження № 11-кп/824/4389/2024 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 вересня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 24 квітня 2024 року яким,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Яланець Бершадського району Вінницької обл., громадянки України, розлученої, що має на утриманні двох малолітніх дітей (2021 та 2013р.н.), з професійно-технічною освітою, не працюючої, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , постійно проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 357 КК України призначено покарання у виді штрафу в розмірі 40 неоподатковуваних мінімум доходів громадян. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Вироком вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_7 11.09.2023 року в умовах воєнного стану, який було введено Указом Президента України № 64/2022 з 24 лютого 2022 у зв`язку з військовою агресією РФ проти України, вчинила ряд кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що вона 11.09.2023 об 11 год., перебуваючи на зупинці громадського транспорту площа «Либідська» у м. Києві поблизу ТРЦ «Оушен Плаза», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 176, звернула увагу на шкіряний чохол, в якому містилась банківська карта «Приватбанк» № НОМЕР_1 , яка знаходилась на асфальті поблизу зазначеної громадської зупинки, що належить ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . В цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на викрадення, привласнення офіційних документів.

Реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на викрадення, привласнення офіційних документів, а саме банківської картки, розуміючи протиправність своїй умисних дій, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, розуміючи, що вказані документи є важливими особистими документами, втрата яких істотно ускладнить реалізацію особою своїх прав, свобод та законних інтересів, впевнившись що за її діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає, Дубина заволоділа банківською картою «Приватбанк» № НОМЕР_1 , заховавши зазначену банківську карту до своєї жіночої сумки, після чого попрямувала до місця мешкання, маючи реальну можливість розпоряджатись викраденим майном на власний розсуд.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у незаконному заволодінні іншим важливим особистим документом, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 357 КК України.

Судом першої інстанції дії обвинуваченої ОСОБА_7 перекваліфіковані з ч. 3 ст. 357 КК України на ч. 1 ст. 357 КК України, та визнано ОСОБА_7 винною у привласненні офіційного документа, мотивуючи своє рішення тим, що аналіз норм законодавства та згідно позицій викладених у Постановах ВС, платіжна картка є різновидом офіційних документів і відповідно, предметом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України.

За вироком суду, після вчинення вищезазначених діянь у невстановлений досудовим розслідувань час та місці, але не пізніше 12.09.2023 у ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів ОСОБА_9 , що знаходилися на банківському рахунку АТКБ «Приватбанк», шляхом здійснення розрахунку за придбаний товар банківською картою № НОМЕР_1 , яку вона раніше привласнила.

Діючи умисно з корисливих мотивів в умовах воєнного стану, 12.09.2023 ОСОБА_10 , перебуваючи у магазині «Продукти», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Набережно-Корчуватська, 56/66 , розрахувалася за придбаний товар грошовими коштами, що належать потерпілій, використавши банківську картку АТКБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , а саме: о 17 год 20 хв на суму 25 грн., о 17 год 23 хв - 870 грн.; о 17 год. 25 хв. - 699 грн., тим самим таємно викрала грошові кошти та завдала майнову шкоду потерпілій ОСОБА_9 в розмірі 1594 грн.

Таким чином, суд визнає винуватою ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого в умовах воєнного стану, тобто у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України.

Крім того, ОСОБА_10 , діючи умисно повторно з метою таємного викрадення чужого майна з корисливих мотивів в умовах воєнного стану, перебуваючи у магазині « A-Shop », що розташований за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 176 , розрахувалася за придбаний товар грошовими коштами, що належать потерпілій, а саме: о 18 год. 10 хв. здійснила дві оплати на суми 558 грн. та 600 грн., використавши банківську картку АТКБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , тим самим таємно викрала грошові кошти та завдала майнову шкоду потерпілій ОСОБА_9 в розмірі 1158 грн.

Вона же, діючи умисно повторно з метою таємного викрадення чужого майна з корисливих мотивів в умовах воєнного стану, перебуваючи у магазині «NewYorker», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 176 , розрахувалася за придбаний товар грошовими коштами, що належать потерпілій, використавши банківську картку АТКБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , а саме: о 18 год. 30 хв. здійснила оплату на суму 799 грн., о 18 год 31 хв. - 702 грн., о 18 год 42 хв. - 1197 грн., о 18 год 42 хв - 1403 грн., тим самим таємно викрала грошові кошти та завдала майнову шкоду потерпілій ОСОБА_9 в розмірі 4101грн.

Вона же, діючи умисно повторно з метою таємного викрадення чужого майна з корисливих мотивів в умовах воєнного стану, перебуваючи у магазині «ЕМГ», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 176, розрахувалася за придбаний товар грошовими коштами, що належать потерпілій, використавши банківську картку АТКБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , а саме: о 18 год. 56 хв на суму 499 грн., о 18 год 58 хв. - 798грн., тим самим таємно викрала грошові кошти та завдала майнову шкоду потерпілій ОСОБА_9 в розмірі 1297грн.

Вона же, діючи умисно повторно з метою таємного викрадення чужого майна з корисливих мотивів в умовах воєнного стану, перебуваючи у магазині «Комфи», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 176, розрахувалася за придбаний товар грошовими коштами, що належать потерпілій, використавши банківську картку АТКБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , а саме: о 19 год. 10 хв на суму 999 грн., тим самим таємно викрала грошові кошти та завдала майнову шкоду потерпілій ОСОБА_9 в розмірі 999грн.

Вона же, діючи умисно повторно з метою таємного викрадення чужого майна з корисливих мотивів в умовах воєнного стану, перебуваючи у магазині «Мінісо», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 176, розрахувалася за придбаний товар грошовими коштами, що належать потерпілій, використавши банківську картку АТКБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , а саме: о 19 год. 14 хв на суму 245 грн., тим самим таємно викрала грошові кошти та завдала майнову шкоду потерпілій ОСОБА_9 в розмірі 245 грн.

Вона же, діючи умисно повторно з метою таємного викрадення чужого майна з корисливих мотивів в умовах воєнного стану, перебуваючи у магазині « A-Shop », що розташований за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 176, розрахувалася за придбаний товар грошовими коштами, що належать потерпілій, використавши банківську картку АТКБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , а саме: два платежі о 19 год 20 хв на суми 1000 грн., о 19 год 21 хв - 558 грн., о 19 год 22 хв - 1000 грн., о 19 год 23 хв. - 305 грн., о 19 год 23 хв. - 96 грн., тим самим таємно викрала грошові кошти та завдала майнову шкоду потерпілій ОСОБА_9 в розмірі 3959 грн.

Вона же, діючи умисно повторно з метою таємного викрадення чужого майна з корисливих мотивів в умовах воєнного стану, перебуваючи у магазині «Aлло», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 176, розрахувалася за придбаний товар грошовими коштами, що належать потерпілій, використавши банківську картку АТКБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , а саме: о 19 год 52 хв на суму 399 грн., о 19 год 53 хв - 180 грн., тим самим таємно викрала грошові кошти та завдала майнову шкоду потерпілій ОСОБА_9 в розмірі 579 грн.

Вона же, діючи умисно повторно з метою таємного викрадення чужого майна з корисливих мотивів в умовах воєнного стану, перебуваючи у магазині «Модна білизна», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 176 , розрахувалася за придбаний товар грошовими коштами, що належать потерпілій, використавши банківську картку АТКБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , а саме: о 20 год 02 хв на суму 270 грн., о 20 год 04 хв - 510 грн., тим самим таємно викрала грошові кошти та завдала майнову шкоду потерпілій ОСОБА_9 в розмірі 780 грн.

Таким чином, суд визнав винуватою ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно в умовах воєнного стану, тобто у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватою ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 357 КК України у привласненні офіційного документа, вчиненого з корисливих мотивів, та за ч. 4 ст. 185 КК України у таємному викрадені чужого майна (крадіжка), вчиненого в умовах воєнного стану, та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу в розмірі 40 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, ч. 4 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі, остаточно призначити покарання з застосуванням ч.1 ст. 70 КК України, а саме - за сукупністю покарань шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, тобто у виді 5 років позбавлення волі, звільнивши останню від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки з застосуванням ст. ст. 75,76 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги, не оспорюючи правильності встановлення судом фактичних обставин кримінальних правопорушень та доведеності вини, вважає вирок незаконним в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність,а саме неправильним застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки обвинувачена є особою, яка раніше не притягувалась до кримінальної відповідальності, а тому застосуванню в даному випадку підлягає ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом визначення остаточного покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим.

Окрім того, зазначає, що судом при визнанні винуватою ОСОБА_7 правомірно змінено правову кваліфікацію з ч.3 ст. 357 КК України на ч.1 ст.357 КК України, але поза межами обсягу кваліфікації за цим епізодом судом залишено така ознака кримінального правопорушення як вчинення злочину з корисливих мотивів, хоча в ході допиту обвинуваченої в суді остання повідомила про те, що вчинила кримінальне правопорушення саме з метою подальшого використання банківської картки для придбання товарів та розрахунку за продукти харчування.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачену, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Винуватість обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації дій обвинуваченої за ч.4 ст.185 ч.1 ст.357 КК України, сторонами у апеляційному порядку не оскаржується, а тому, у відповідності до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, не є предметом розгляду суду апеляційної інстанції.

Суд першої інстанції, змінюючи кваліфікацію з ч. 3 ст. 357 на ч. 1 ст. 357 КК України, визнав ОСОБА_7 винуватою у привласненні офіційного документа.

Так, диспозиція ч. 1 ст. 357 КК України передбачає - викрадення, привласнення, вимагання офіційних документів, штампів чи печаток або заволодіння ними шляхом шахрайства чи зловживання особи своїм службовим становищем, а так само їх умисне знищення, пошкодження чи приховування, а також здійснення таких самих дій відносно приватних документів, що знаходяться на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності, вчинене з корисливих мотивів або в інших особистих інтересах.

Із аналізу вище вказаної диспозиції статті вбачається, що корисливий мотив може мати місце лише при вчиненні дій відносно приватних документів, що знаходяться на підприємствах, в установах чи організаціях.

Оскільки за висунутим обвинуваченням ОСОБА_7 не привласнювала приватних документів, що знаходяться на підприємствах, в установах чи організаціях, а банківська картка, яка є офіційним документом, була знайдена нею на зупинці громадського транспорту, то вимоги прокурора про необхідність зазначення при кваліфікації дій обвинуваченої такої ознаки як корисливий мотив є безпідставними.

Разом з тим, посилання прокурора на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, є слушними.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 є раніше не судимою особою, щодо неї раніше вироки не постановлювалися та зважаючи, що у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні декількох кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 та ч. 1 ст. 357 КК України ,то наявні підстави для визначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за правилами ч.1 ст.70 КК України.

У зв`язку з викладеним, при визначенні остаточного покарання, судом першої інстанції помилково застосовано норму ч. 4 ст. 70 КК України.

Порушень норм кримінального процесуального права, які б могли слугувати безумовними підставами для зміни чи скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

За таких обставин вирок підлягає зміні у частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 24 квітня 2024 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.4 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 357 КК України до штрафу в розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (Два) роки.

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки протягом іспитового строку: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі території України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

В іншій частині вирок залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: