ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2024 року

м. Київ

справа № 760/14509/22

провадження № 51 - 5710 км 23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 14 серпня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001867 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Воркута республіки Комі російської федерації, жителя АДРЕСА_1 ), раніше судимого за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 21 липня 2022 року за ч. 4 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.185 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Соломянського районного суду м. Києва від 2 червня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць. На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків, частково приєднано ОСОБА_7 невідбуту частину покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 21 липня 2022 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 5 місяців. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вказано рахувати з 23 серпня 2022 року, з моменту фактичного затримання.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, за обставин, детально викладених у вироку.

Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційній скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, а вирок суду -без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В касаційній скарзі прокурора, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. Вказує, що поза увагою апеляційного суду залишились доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування місцевим судом вимог ст. 71 КК, а саме безпідставне визначення судом остаточного покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 21 липня 2022 року, оскільки таке покарання було враховано вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 2 серпня 2022 року. Зазначає, що апеляційним судом також не надано належної відповіді на доводи апеляційної скарги щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі. Відтак, рішення апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК та підлягає скасуванню.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити. Захисник частково підтримав касаційну скаргу прокурора в частині неправильного застосування ст. 71 КК, щодо м`якості покарання заперечував.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Зі змісту касаційної скарги убачається, що доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікація дій за ч. 4 ст. 185 КК прокурором не оспорюється і згідно з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК Судом не перевіряються.

Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про істотні порушення вимог КПК та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів зазначає наступне.

Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку, та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції.

Як передбачено приписами ст. 419 КПК, в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався; при залишенні апеляційної скарги без задоволення мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Втім, суд апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 цих вимог не дотримався.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, в тому числі прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.

Зокрема, прокурор вказував на неправильне застосування місцевим судом положень ст. 71 КК, а саме помилкове визначення цим судом остаточного покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 21 липня 2022 року, а не покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 2 серпня 2022 року.

Проте, залишивши в тому числі апеляційну скаргу прокурора без задоволення, апеляційний суд зазначених доводів належним чином не перевірив, вичерпних мотивів щодо їх необґрунтованості не навів та безпідставно залишив вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання без зміни.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Частиною 3 ст. 78 КК передбачено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими у статтях 71, 72 КК.

Згідно з висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, викладеним у постанові від 1 червня 2020 року (справа №766/39/17, провадження №51- 8867кмо18), при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили. Зокрема, якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК (за сукупністю вироків).

Таким чином, саме з моментом постановлення обвинувального вироку в часі, а не набрання ним законної сили, закон пов`язує необхідність застосування вказаної норми при призначенні покарання.

Проте вказані нормативні положення залишились поза увагою як суду першої, так і суду апеляційної інстанції.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 21 липня 2022 року за ч. 4 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст. 75 КК звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладено на нього певні обов`язки, передбачених ст. 76 КК.

Також ОСОБА_7 раніше судимий за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 2 серпня 2022 року за ч. 4 ст. 185 КК з урахуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК, за правилами ч. 1 ст. 70 КК з врахуванням покарання, призначеного ОСОБА_7 за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 21 липня 2022 року остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст. 75 КК звільнено його від відбування покарання, призначеного вироком суду, з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено на нього певні обов`язки, передбачені ст. 76 КК.

Злочин у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 вчинено 22 серпня 2022 року, тобто після постановлення попередніх вироків.

Разом з цим, покарання, призначене ОСОБА_7 вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 21 липня 2022 року було враховано при призначенні покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 2 серпня 2022 року.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання, вірно звернув увагу на те, що оскільки ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні вчинив новий злочин протягом іспитового строку, а тому йому має бути призначено остаточне покарання за правилами передбаченими в статтях 71, 72 КК, проте частково приєднав ОСОБА_7 невідбуту частину покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 21 липня 2022 року.

Суд апеляційної інстанції, спростовуючи доводи в тому числі і прокурора щодо неправильного застосування ч. 1 ст. 71 КК, оскільки при призначенні покарання слід було врахувати вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 2 серпня 2022 року, а не вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 21 липня 2022 року, визнав такими, що не заслуговують на увагу, оскільки вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 2 серпня 2022 не набрав законної сили.

Проте такі висновки апеляційного суду суперечать змісту ч. 1 ст. 71 КК та вищенаведеному висновку об`єднаної палати, яким визначено, що за наявності іншого обвинувального вироку щодо тієї ж особи слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.

Таким чином, доводи прокурора про те, що у цьому кримінальному провадженні при призначенні ОСОБА_7 покарання судом було неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність і під час апеляційного розгляду цього не було виправлено, є слушними.

З урахуванням викладеного, ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, а тому підлягає скасуванню на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Під час нового апеляційного розгляду суд повинен урахувати зазначене у цій постанові, у тому числі й перевірити інші, викладені у касаційній скарзі прокурора доводи (з урахуванням позиції сторони обвинувачення в апеляційній інстанції) зокрема і щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 місцевим судом покарання та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Згідно положень ч. 3 ст. 433 КПК (в редакції Закону України № 2690-IX від 18 жовтня 2022 року), суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.

Враховуючи, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, з метою запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК, та забезпечення можливості проведення нового розгляду судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне обрати йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 14 серпня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обрати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3