ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2480/24 Справа № 215/2530/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2024 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кривому Розі матеріали кримінального провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000136 від 03.04.2024 року, за апеляційною скаргою прокурора Криворізької північної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Тернівського районного суду м.Кривого Рогу від 24 квітня 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Галлі, Німеччина, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працевлаштованого, не маючого на утриманні малолітніх чи неповнолітніх дітей, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-12.02.2024 Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ч.1 ст.213 КК України до штрафу в розмірі однієї тисячі п`ятисот неоподаткованого мінімуму доходів громадян, що складає в грошовому еквіваленті 25 500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень,

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України та призначено покарання у вигляді обмеження волі строком на один рік.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді одного року обмеження волі з випробуванням на один рік, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки із покладенням відповідних обов`язків.

Визначено, що вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.02.2024 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим за ч.1 ст.213 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає в грошовому еквіваленті 25500 грн., виконувати самостійно.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертизи у розмірі 1514,56 гривень,-

в с т а н о в и л а :

вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що 02.04.2024 приблизно о 15:10 годині ОСОБА_9 , перебуваючи на зупинці громадського транспорту «Сурікова», яка розташована по вул. Сергія Колачевського в Терніському районі м.Кривого Рогу побачив раніше не знайомого йому чоловіка, а саме ОСОБА_10 та в цей час у ОСОБА_7 виник прямий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме мобільним телефоном, який знаходиться у володінні вищевказаного чоловіка.

Знаходячись в цей час та місці, ОСОБА_7 , реалізуючи свій прямий умисел, підійшов до раніше незнайомого йому чоловіка та попросив у останнього надати йому мобільний телефон для здійснення телефонного дзвінка, заздалегідь не бажаючи повертати вказаний мобільний телефон.

Так, 02.04.2024 приблизно о 15:10 годині, на зупинці громадського транспорту «Сурікова», яка розташована по вул. Сергія Колачевського в Терніському районі м.Кривого Рогу, потерпілий ОСОБА_10 , будучи переконаним у правомірних діях раніше незнайомого йому ОСОБА_7 , добровільно передав останньому належний йому мобільний телефон марки «iPhone» моделі «7 Plus», чорного кольору, який був у робочому стані, без пошкоджень. Після чого, ОСОБА_7 , отримавши від потерпілого належний йому вищевказаний мобільний телефон, діючи на досягнення свого умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном, своїми діями почав імітувати здійснення телефонного дзвінка та відходити від потерпілого ОСОБА_10 .

ОСОБА_7 , доводячи свій прямий умисел до кінця та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, утримуючи в руках мобільний телефон марки «iPhone» моделі «7 Plus», 128 GB, чорного кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , скориставшись відсутністю уваги зі сторони власника майна, який в цей час відволікся, з місця вчинення кримінального проступку зник, розпорядившись в подальшому вищевказаним мобільним телефоном на власний розсуд.

Згідно висновку експерта за №СЕ-19/104-24/15118-ТВ від 12.04.2024, ринкова вартість мобільного телефону марки «iPhone» моделі «7 Plus», 128 GB, чорного кольору станом на 02.04.2024 могла складати 3433,33 гривень.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 3433,33 гривень.

Умисні дії ОСОБА_7 кваліфіковані як кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.190 КК України, за ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Не погоджуючись з вказаним вироком прокурор Криворізької північної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини, кваліфікацію дій,просить скасувати вирок в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На обґрунтування своїх вимог вказує, що не зважаючи на те, що ОСОБА_7 на момент вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України не відбув покарання за попереднім вироком, суд першої інстанції не застосував до нього положення ст.71 КК України та не призначив останньому покарання за сукупністю вироків.

Зазначає, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням є неможливим, оскільки рішення про його звільнення лише частини покарання у вигляді обмеження волі на підставі ст.75 КК України є неприпустимим, а звільнення від відбування покарання у виді штрафу статтею 75 КК України не передбачено.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора та просила її задовольнити, призначити ОСОБА_7 покарання без звільнення від його відбування з іспитовим строком, застосувавши ст.71 КК України, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також, щодо кримінально-правової кваліфікації злочину, не оскаржуються, а тому колегією суддів не перевіряються. Судовий розгляд проведений у спрощеному провадженні, без проведення судового розгляду в судовому засіданні та за відсутності учасників кримінального провадження.

Доводи прокурора щодо призначеного ОСОБА_7 покарання у зв`язку з безпідставним, звільненням обвинуваченого на підставі ст.75 КК від відбування покарання з випробуванням є обґрунтованими.

Так, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року), визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Положеннями ст.50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин застосовується призначення покарання за сукупністю вироків. У цьому разі суд відповідно до ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч.1 ст.71 КК України остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно положень ч.3 ст.72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Отже, положення ч. 3 ст. 72 КК України не тільки не виключають можливості застосування положень статей 70, 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування. У той же час ч. 3 ст. 72 КК України передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань.

Також, відповідно до положень ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Тернівського районного суду м.Кривого Рогу від 12.02.2024 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.213 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500,00 гривень.

Разом з цим, оскаржуваним вироком Тернівського районного суду м.Кривого Рогу від 24.04.2024 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.190 КК України. Одночасно із цим, на підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю один рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України. Вирок Тернівського районного суду м.Кривого Рогу від 12.02.2024 року ухвалено виконувати самостійно.

Однак, колегія суддів зауважує, що суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання, не зважаючи на те, що він на момент постановлення нового вироку не відбув покарання за попереднім вироком у виді штрафу, не виконав положення ст.ст.71,72 КК України та звільнив останнього від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі строком на один рік з випробуванням, з встановленням іспитового строку тривалістю один рік.

Тобто суд призначив покарання, яке не є більшим від покарання за вироком у цьому провадженні, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, чим порушив вимоги ч.4 ст.71 КК України.

Таким чином, з урахуванням того, що ОСОБА_7 вчинив новий кримінальний проступок до відбуття покарання за попереднім вироком, то при призначенні остаточного покарання з урахуванням ст.ст. 71, 72 КК України у виді обмеження волі та штрафу, рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання у виді обмеження волі на підставі ст.75 КК України є неприпустимим.

Вказаний висновок узгоджується із правовою позицією, викладеною у постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 27.10.2020 року у справі №686/3226/20.

За таких підстав, місцевим судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, застосовано положення ст.75 КК України, при цьому, проігноровано вимоги ст.71 КК України, що призвело до неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, а тому вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню із ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції.

Застосування закону, який не підлягає застосуванню та незастосування судом закону, який підлягає застосуванню тягне за собою скасування або зміну судового рішення, на підставі ст.ст.409, 413 КПК України.

В силу ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок місцевого суду скасуванню в частині призначеного покарання та ухваленням в цій частині нового вироку.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 424, 615 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора Криворізької північної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Тернівського районного суду м.Кривого Рогу від 24 квітня 2024 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок, яким:

ОСОБА_7 призначити покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Тернівського районного суду м.Кривого Рогу від 12.02.2024 року, остаточно визначити покарання у вигляді 1 (одного) року обмеження волі та штрафу у розмірі однієї тисячі п`ятсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень, який виконувати самостійно

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня приведення вироку до виконання.

У решті вирок місцевого суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді