Номер провадження: 11-сс/813/1695/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.11.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 в інтересах власників майна ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 09.08.2024 про накладення арешту на майно в межах к/п №0000508 від 07.07.2023 за ознаками вчинення злочинів, передбачених ч. 5 ст. 426-1, ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 409, ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 409 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскарженою ухвалою слідчого судді в межах к/п №0000508 від 07.07.2023 за ознаками вчинення злочинів, передбачених ч. 5 ст. 426-1, ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 409, ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 409 КК України було задоволено клопотання прокурора Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_9 та накладено арешт із забороною користування та розпорядження на майно, вилучене 02.08.2024 в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а саме на:

- 186 банкнот зовні схожі на долари США, кожна номіналом 100 доларів США, на загальну суму 18 600 доларів США, які поміщено до сейф-пакету S2050591; вироби з металу, а саме; три кільця, чотири пари сережок та одну пару сережок без одного фіксатора, браслет на руку, три ланцюжки, які поміщено до сейф-пакету S2050592;

- конверт банку ПУМБ, в якому міститься банківська картка НОМЕР_1 , та аркуш- інструкція відпускний квиток 8 від 24.01.2024 на ім`я ОСОБА_10 на 1 арк., відпускний квиток 677 від 17.10.2023 на ім`я ОСОБА_10 на 1 арк, державний акт право власності на земельну ділянку серія ЯЕ№ 921806 від 20.03.1998 на 1 арк., договір купівлі-продажу землі від 08.10.2007 серія ВЕХ№855976 на 1 арк., витяг з державного реєстру правочинів №4734977 від 08.10.2007 на 1 арк., аркуш паперу (розписка) з приводу придбання будинку в борг від 25.12.2019, які поміщено до сейф-пакету 800356795;

- мобільний телефон марки IPhone 13 ProMax імеі1 НОМЕР_2 , імеі2 НОМЕР_3 із сім картою всередині НОМЕР_4 , який поміщено до сейф-пакету S2050565.

Обґрунтовуючи прийняте рішення, слідчий суддя послався на те, що вилучений мобільний телефон, грошові кошти, банківська картка, документи та коштовності відповідають критеріям речових доказів; ОСОБА_8 є цивільною дружиною ОСОБА_7 , внаслідок чого вилучений мобільний телефон може містити інформацію, яка може бути використана на підтвердження факту та обставин можливого вчинення кримінально-караних дій; вилучені грошові кошти можуть бути набутими кримінально-протиправним шляхом.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_6 в інтересах власників майна ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не погодився із оскаржуваною ухвалою, посилаючись на її незаконність та необґрунтованість з огляду на наступні обставини:

- поза увагою слідчого судді залишилось те, що ОСОБА_7 , який є власником вилученого під час обшуку майна, а саме 18 000 доларів США, аркуша-інструкції відпускного квитка 8 від 24.01.2024 на ім`я ОСОБА_10 , відпускного квитка 677 від 17.10.2023 на ім`я ОСОБА_10 , державного акту на право власності на земельну ділянку серія ЯЕ №921806 від 20.03.1998, договору купівлі-продажу землі від 08.10.2007 серії НОМЕР_5 , розписки придбання будинку в борг від 25.12.2019, конверту банку ПУМБ, в якому міститься банківська картка НОМЕР_1 , та ОСОБА_8 , яка є власником вилученого під час обшуку майна, а саме 600 доларів США, виробів з металу (три кільця, чотири пари сережок та одна пара сережок без одного фіксатора, браслет на руку, три ланцюжки), мобільного телефону марки IPhone 13 ProMax імеі1 НОМЕР_2 , імеі2 НОМЕР_3 із сім картою всередині НОМЕР_4 , не викликались та, як наслідок, не були присутніми під час розгляду слідчим суддею клопотання прокурора про накладення арешту на майно;

- слідчим суддею не враховано того, що в матеріалах клопотання відсутні об`єктивні дані, які б підтверджували, що арештоване майно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, тобто набуте кримінально-протиправних шляхом або є предметом кримінального правопорушення, натомість, до клопотання не надано жодного доказу причетності командира в/ч НОМЕР_6 ОСОБА_7 до вчинення кримінальних правопорушень, а долучені протоколи за результатами проведення НСРД свідчать про те, що такі дії проводились стосовно заступника командира в/ч ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , проте не стосовно ОСОБА_7 ; грошові кошти, вилучені в будинку ОСОБА_7 є його особистими коштами, відображеними в щорічній декларації; земельна ділянка, документи по якій були вилучені, зареєстрована на ОСОБА_13 , яка є матір`ю ОСОБА_7 ; твердження прокурора про перебування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у фактичних шлюбних відносинах не підтверджується жодними належними доказами;

- слідчий суддя залишив поза увагою те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в даному кримінальному провадженні не є ні підозрюваними, ні обвинуваченими.

Посилаючись на викладені обставини, представник ОСОБА_6 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про арешт майна.

В судове засідання апеляційного суду учасники провадження не з`явились, не зважаючи на належне та своєчасне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду.

Від представника ОСОБА_6 надійшла заява про проведення апеляційного розгляду без його участі, водночас прокурор ОСОБА_9 звернувся до суду із заявою, в якій також просив апеляційний розгляд проводити без його участі у зв`язку із великою вірогідністю ракетного обстрілу в м. Одесі, заперечуючи при цьому проти задоволення апеляційної скарги.

Враховуючи неявку учасників провадження в судове засідання, колегія суддів, керуючись при цьому вимогами ч. 4 ст. 405 та ч. 4 ст. 107 КПК України, вважає за можливе апеляційний розгляд проводити за відсутності учасників процесу та фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів не здійснювати.

Заслухавши доповідь судді, проаналізувавши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання апеляційного суду, слідчий суддя, розглядаючи клопотання прокурора про арешт майна, зазначених вимог закону не дотримався з огляду на наступне.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), як джерело права.

Положення зазначеної вище норми основного закону узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога ст. 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Стаття 172 КПК України встановлює порядок розгляду клопотання про арешт майна, зокрема, ч. 1 зазначеної статті передбачає, що клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

При цьому, розгляд такого клопотання без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, відповідно до вимог ч. 2 ст. 172 КПК України, можливе лише щодо майна, яке не було тимчасово вилученим та якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.

Тимчасовим вилученням майна, відповідно до вимог ч. 1 ст. 167 КПК України, є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення, або його спеціальну конфіскацію в порядку, встановленому законом.

Згідно із ч. 2 ст. 168 КПК України, тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

На підставі аналізу змісту клопотання вбачається, що прокурор просив накласти арешт на зазначене у ньому майно, а саме на грошові кошти, вироби з металу, мобільний телефон, банківську картку та документи, вилучене під час проведення 02.08.2024 обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 1-5).

Водночас, відповідно до клопотання прокурора, витягу з ЄРДР у к/п №0000508 та інших матеріалів провадження, другим СВ (з дислокацією в м. Одесі) ТУ ДБР, розташованого в м. Миколаєві здійснюється досудове розслідування кримінального провадження за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 426-1, ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 409, ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 409 КК України за матеріалами правоохоронних та контролюючих органів стосовно вжиття окремими службовими особами ІНФОРМАЦІЯ_3 (в/ч НОМЕР_6 , АДРЕСА_1 ) заходів щодо зарахування до особового складу військової частини ряду осіб з метою отримання неправомірної вигоди у вигляді заробітної плати для військовослужбовців, які не з`являються за місцем постійної дислокації військової частини та не виконують свої службові обов`язки.

Відповідно до матеріалів провадження, майно, на яке просить накласти арешт прокурор, перелік якого міститься в прохальній частині клопотання, зокрема, грошові кошти на загальну суму 18 600 доларів США, вироби з металу (три кільця, чотири пари сережок, одна пара сережок без одного фіксатора, браслет на руку, три ланцюжки), банківська картка, документи та мобільний телефон марки IPhone 13 ProMax, було вилучено під час проведення 02.08.2024 обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 91-100), тобто таке майно, на підставі вищевикладених положень ч. 1 ст. 167 та ч. 1 ст. 168 КПК України, за своїм процесуальним статусом було тимчасово вилученим.

Відповідно до змісту вищезгаданого протоколу обшуку від 02.08.2024, обшук проводився в присутності ОСОБА_8 , яка також проживає за вказаною адресою (а.с. 92).

Підсумовуючи зазначене, на підставі вищевикладених вимог кримінального процесуального закону, зокрема, приписів ч. 2 ст. 172 КПК України, з огляду на те, що вилучене майно на момент розгляду клопотання прокурора перебувало у правовому статусі тимчасово вилученого майна, розгляд клопотання про накладення арешту на тимчасово вилучене при проведенні обшуку майно не могло відбуватись без повідомлення власників вилученого майна - ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Відповідно до ч. 2 ст. 134 КПК України, суд здійснює судовий виклик учасників кримінального провадження, участь яких у судовому провадженні є обов`язковою.

Так, в матеріалах провадження наявна телефонограма секретаря судового засідання Київського райсуду м. Одеси, датована 07.08.2024, зі змісту якої вбачається, що власник вилученого майна - ОСОБА_8 повідомлялась про дату, час та місце розгляду клопотання прокурора про арешт майна за номером мобільного телефону НОМЕР_7 (а.с. 114).

Разом із тим, колегія суддів вважає слушними посилання представника власника майна ОСОБА_6 на те, що слідчим суддею власник майна ОСОБА_8 повідомлялась про розгляд клопотання за номером мобільного телефону, який фактично було вилучено у останньої 02.08.2024 під час проведення обшуку, що підтверджується наявною в матеріалах провадження копією протоколу обшуку від 02.08.2024, відповідно до змісту якого, за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 було, серед іншого, вилучено також мобільний телефон марки «Iphone 13 Pro Max», із сім-картою НОМЕР_4 (а.с. 91-100).

З урахуванням викладених обставин, апеляційний суд критично оцінює вищезгадану телефонограму секретаря судового засідання про факт сповіщення 07.08.2024 власника майна ОСОБА_8 за номером телефону НОМЕР_7 про дату, час та місце розгляду клопотання прокурора про арешт майна.

Окрім того, інший власник майна - ОСОБА_7 взагалі не викликався для участі в розгляді клопотання прокурора про арешт майна, не зважаючи на те, що майно було вилучено в ході проведення обшуку за місцем його проживання.

Відтак, суд апеляційної інстанції констатує, що, всупереч вищевказаним нормам кримінального процесуального закону, власники майна - ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , майно яких було вилучено під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , та в подальшому арештоване, або їх представник, не були належним чином сповіщені про дату, час та місце розгляду слідчим суддею клопотання прокурора про накладення арешту на майно.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що слідчий суддя при постановленні ухвали допустився істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, розглянувши клопотання прокурора про накладення арешту на майно без належного повідомлення його власників - ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також їх представника, про дату, час та місце проведення розгляду всупереч вищевикладеним вимогам ч. 1 ст. 172 КПК України, що призвело до безпідставного обмеження їх права на власність, позбавило їх можливості надати суду свої пояснення з приводу вилучення майна, а також перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, що, як наслідок, тягне за собою скасування ухвали слідчого судді та призначення нового розгляду клопотання прокурора іншим слідчим суддею.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому, ч. 1 ст. 412 КПК України наголошує на тому, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Колегія суддів не вбачає підстав для розгляду та надання оцінки іншим доводам скарги представника ОСОБА_6 , зокрема, щодо недоведеності органом досудового розслідування відповідності вилученого майна критеріям речових доказів, визначеним ст. 98 КПК України, недоведеності факту перебування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у фактичних шлюбних стосунках та відсутності в матеріалах провадження доказів причетності ОСОБА_7 до вчинення кримінальних правопорушень, оскільки за результатами нового судового розгляду клопотання прокурора про арешт майна, на підставі аналізу всіх обставин та врахування вимог закону, слідчий суддя зобов`язаний, відповідно до вимог ч. 2 ст. 173 КПК України, врахувати, серед іншого, правову підставу для арешту майна, а також розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Враховуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку про існування підстав для часткового задоволення апеляційної скарги представника власників майна, скасування ухвали слідчого судді як постановленої з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначення нового розгляду клопотання прокурора про накладення арешту на майно в суді 1-ої інстанції іншим слідчим суддею.

Керуючись ст.ст. 24, 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 , в інтересах власників майна ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 09.08.2024, якою накладено арешт на майно, відповідно до переліку в резолютивній частині ухвали, в межах к/п №0000508 від 07.07.2023 за ознаками вчинення злочинів, передбачених ч. 5 ст. 426-1, ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 409, ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 409 КК України, вилучене 02.08.2024 під час проведення обшуку вищезазначеного транспортного засобу - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд клопотання прокурора Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_9 про арешт майна, вилученого 02.08.2024 в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , в суді 1-ої інстанції, іншим слідчим суддею.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4