Справа №585/659/23 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/430/24 Суддя-доповідач - Філонова
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" листопада 2024 р. колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

Судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 11 квітня 2023 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ромни, Сумської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги, відповідно яких:

- обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 11 квітня 2023 року скасувати, матеріали кримінального провадження направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд;

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 просить вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 11 квітня 2023 року скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до 05 років позбавлення волі. За правилами ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання більш суворим покарання, призначеним цим вироком менш суворого покарання, призначеного вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 16.11.2022 року, остаточно до відбування ОСОБА_7 призначити 05 років позбавлення волі. Зарахувати в строк відбування покарання повністю відбуте покарання ОСОБА_7 покарання за вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 16.11.2022 р. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні про вчинення злочину передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять (5) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з часу взяття під варту на виконання даного вироку.

Стягнуто зі ОСОБА_7 витрати на проведення судової товарознавчої експертизи в розмірі п`ятсот шістдесят шість гривень тридцять чотири копійки (566,34 грн.).

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор не оспорюючи фактичні обставини, доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , зазначає, що суд призначаючи ОСОБА_7 покарання, не застосував до нього положення ч. 4 ст. 70 КК України та не призначив остаточне за сукупністю кримінальних правопорушень.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, інкриміноване кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив 11 вересня 2022 року, тобто до постановлення попереднього вироку Роменського міськрайонного суду Сумської області від 16.11.2022 р., і за таких обставин на обвинуваченого поширюються вимоги ч. 4 ст. 70 КК України.

Покарання призначене попереднім вироком у виді 02 місяців, ОСОБА_7 відбув повністю.

Так, суд не призначив остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень з урахуванням вироку Роменського міськрайонного суду Сумської області від 16 листопада 2022 року, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до не відповідності призначеного ОСОБА_9 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень внаслідок м`якості.

Обвинувачений ОСОБА_7 подану апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що суд першої інстанції в супереч вимогам кримінального процесуального Закону України не залучив до судового розгляду потерпілого. Крім того, суд безпідставно відмовив обвинуваченому в задоволенні клопотання про здійснення судового розгляду за обов`язковою участю потерпілого. Відповідно, вирок суду є незаконним і необґрунтованим та підлягає скасуванню.

Як встановлено судом першої інстанції, 11 вересня 2022 року близько 11 год. 00 хв. ОСОБА_7 перебуваючи неподалік магазину «П`ятірочка» по вул. Героїв Роменщини, 176, помітив ОСОБА_10 , котрий стояв за столом поряд із входом в магазин та належний йому мобільний телефон, який лежав на столі. Реалізуючи злочинний намір, направлений на викрадення телефону ОСОБА_10 , діючи непомітно для сторонніх осіб та потерпілого, повторно, в умовах воєнного стану, підійшов до столу та незаконно заволодів мобільним телефоном потерпілого.Із викраденим покинув місце події. Такими діями ОСОБА_11 завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 4064 грн., згідно висновку товарознавчої експертизи № СЕ-19/119-22/13985-ТВ від 07.12.2022 р.

Заслухавши доповідь головуючого-судді щодо змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційних скарг, прокурора та обвинуваченого, які підтримали вимоги поданих апеляційних скарг та просили їх задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та ніким не оспорюються.

Тому, вказані обставини, як і доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій, відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, в апеляційному порядку не переглядаються.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про порушення судом першої інстанції норм кримінального процесуального Закону України, в частині проведення судового засідання у відсутності потерпілого, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, враховуючи наступне.

Так, потерпілий ОСОБА_10 був належним чином повідомлений про місце, дату й час засідань у суді першої інстанції, що підтверджується телефонограмами складені секретарем судового засідання та повістками про виклик до суду в кримінальному провадженні.

До суду потерпілий не з`явився та подав клопотання про здійснення судом першої інстанції розгляду кримінального провадження за його відсутності.

Так, брати участь у судовому провадженні є правом потерпілої особи згідно з п.2 ч.3 ст.56 КПК України, яке також передбачає і право відмовитися від участі в судовому провадженні в будь-якій інстанції. А тому колегія суддів не вбачає істотних порушень судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, як вбачається із журналів судового засідання від 20.03.2023 р., 28.03.2023 р., 11.04.2023 р. під час оголошення головуючим явку учасників судового розгляду, обвинувачений не заперечував проти здійснення судового розгляду у відсутність потерпілого. Також обвинувачений не наполягав на допиту потерпілого, що підтверджується вказаними журналами судового засідання.

Твердження ОСОБА_7 про порушення місцевим судом вимог КПК України в частині не задоволення його клопотання про обов`язкову участь потерпілого у судових засідань також є необґрунтованими, оскільки перевіркою матеріалів справи встановлено відсутність у них будь-яких клопотань обвинуваченого під час провадження в суді першої інстанції.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 про те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність в частині не застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України та не призначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, колегія суддів вважає слушними, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У цьому випадку; в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України, 11 вересня 2022 року, тобто, до ухвалення щодо нього попереднього вироку Роменського міськрайонного суду Сумської області від 16 листопада 2022 року. Таким чином, на час ухвалення оскаржуваного вироку (11 квітня 2023 року) названі обставини були наявними та, більше того, судимість обвинуваченого за попереднім вироком від 16 листопада 2022 року суд першої інстанції встановив у вступній частині оскаржуваного судового рішення.

Однак, усупереч викладеному вище суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, не застосував приписи ч.4 ст.70 КК України, які підлягали застосуванню, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, через це оскаржуваний вирок у частині призначення покарання належить скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

При призначенні покарання колегія суддів ураховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, що відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, його індивідуальний показник суспільної небезпеки, виходячи з конкретних обставин вчинення, особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, у тому числі за корисливі злочини, не працює, відсутність майнових претензій потерпілого до ОСОБА_7 , наявність обставин, які пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, й відсутність обставин, що його обтяжують.

Ураховуючи зазначені вище дані та обставини в їх сукупності, межі апеляційних вимог прокурора, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі з реальним його відбуттям на строк, визначений судом першої інстанції, із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 16.11.2022 більш суворим.

Саме таке покарання буде законним, справедливим та сприятиме його меті, тобто буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Оскільки до ОСОБА_7 в даному кримінальному провадженні не застосовувались заходи попереднього ув`язнення та ним повністю відбуте покарання за попереднім вироком, то наведена відбута частина підлягає зарахуванню обвинуваченому в строк остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність .

Згідно п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Виходячи з вищевказаного, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора слушними та вбачає підстави для задоволення її вимог.

А оскільки правильне визначення покарання, яке підлягає ОСОБА_7 зарахуванню до відбутого, погіршуватиме його становище, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 - задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 11 квітня 2023 року, відносно ОСОБА_7 , через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 16 листопада 2022 року більш суворим покаранням за новим вироком апеляційного суду, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання - 5 років позбавлення волі.

У строк призначеного покарання зарахувати ОСОБА_7 покарання, повністю відбуте за попереднім вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 16 листопада 2022 року.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4