ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 квітня 2024 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2

ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

та сторін судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №000237 від 07.10.2023 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, освіта професійно-технічна, не одруженого, тимчасово не працюючого, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей немає, інвалідом не являється, уродженця с. Ворничани, Хотинського району, Чернівецької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 20.06.2023 року Кам`янець-Подільським районним судом Хмельницької області за ч.4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання із іспитовим строком 1 рік;

- 07.11.2023 року Хотинським районним судом Чернівецької області за ч.2 ст. 289 КК України, ч.4 ст. 70 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. Вироком Чернівецького апеляційного суду від 01 лютого 2024 року, вирок Хотинського районного суду від 07.11.2023 року, щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасовано, призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання

ЄУНСС №724/2857/23 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_7

Провадження №11-кп/822/168/24 Суддя - доповідач: ОСОБА_1

Категорія: ч.4 ст. 185 КК України

частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Кам`янець-Подільського районного суду Хмельницької області від 20.06.2023 року та остаточно призначено покарання у виді 5 років 2 місяці позбавлення волі без конфіскації майна;

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, -

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу на вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 20 лютого 2024 року.

Цим вироком, ОСОБА_6 , - визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим за вироком Чернівецького апеляційного суду Чернівецької області від 01 лютого 2024 року за ч.2 ст. 289 КК України та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 (п`ять) років 2 (два) місяці позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обраховано з дня затримання 21 серпня 2023 року.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 13.06.2023 року по 20.06.2023 року включно, з 02.07.2023 року по 04.07.2023 року включно та з 21.08.2023 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи №СЕ-19/126-23/8620-ТВ від 12.10.2023 року на суму 956 (дев`ятсот п`ятдесят шість) гривень.

Доводи апеляційних вимог.

Обвинувачений ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі вважає вирок районного суду надто суворим в частині призначеного йому покарання.

Звертає увагу на те, що судом першої інстанції не враховано, що ним фактично скоєно кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України. Також судом не взято до уваги його вік, співпрацю з слідством, визнання вини та щире каяття, а у зв`язку з військовим станом його визнано винним за ч.4 ст. 185 КК України та за вказаною санкцією частини статті призначено йому покарання.

При цьому зазначає, що за попередніми вироками він також свою вину визнавав повністю, щиро розкаювався, співпрацював із слідством і потерпілий просив суворо його не карати, однак судами цих обставин не було враховано.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

06 червня 2023 року, в вечірню пору доби, більш точний час органом досудового розслідування не встановлений, ОСОБА_6 перебуваючи в житловому будинку ОСОБА_8 , в АДРЕСА_2 побачивши в кімнаті житлового будинку мобільний телефон марки «Samsung Galaxy» А04е переслідуючи раптово виниклу корисливу мету спрямовану на викрадення чужого майна, впевнившись, що його злочинних дій ніхто не викриває, діючи умисно, усвідомлюючи значення своїх дій повторно таємно викрав мобільний телефон марки «Samsung Galaxy» А04е, ринкова вартість якого, згідно висновку судової-товарознавчої експертизи станом на 06.06.2023 року, становить 3936,35 гривень, із карткою оператора мобільного зв`язку «Водафон» вартістю 150 гривень, на якій кошти були відсутні, а всього своїми діями завдав збитків потерпілій ОСОБА_8 на загальну суму4086,35 гривень.

Обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні визнав повністю.

Позиції учасників апеляційного провадження в судових дебатах.

Обвинувачений ОСОБА_6 повністю підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити, застосувати ст. 69 КК України і зменшити йому покарання на один рік.

Прокурор просив вирок районного суду залишити без змін, а доводи наведені обвинуваченим у скарзі без задоволення, вважаючи їх безпідставними і такими, що не спростовують висновків суду в частині призначеного йому покарання.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких апеляційний суд виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується.

Встановивши суть вироку та з`ясувавши вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , заслухавши пояснення останнього та думку прокурора щодо заявлених апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому вирок в частині правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , доведеності його вини та повноти зібраних та досліджених доказів щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, апеляційним судом не перевіряється.

Твердження апелянта ОСОБА_6 щодо наявності в нього ряду пом`якшуючих обставин, які давали суду можливість та законні підстави призначити йому менш суворе покарання, є безпідставними й жодним чином не підтвердженими, а також не спростовують висновків суду в цій частині.

Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, зокрема і обмеженої осудності, що впливають на покарання.

Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 69 КК України, за змістом якої рішення про призначення більш м`якого покарання, ніж передбаченого законом, суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винуватого та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого.

Так, згідно зі ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Встановлення ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК України, полягає у з`ясуванні судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду на мету і засади його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом і розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

Як убачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч.4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На думку колегії суддів, призначене ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є співмірним протиправному діянню і не може вважатися суворим.

Слід зазначити, що пом`якшуючі обставини чи їх сукупність мають бути в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, роллю, яку виконувала особа визнана винуватою у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця.

Отже, перевіряючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, колегією суддів встановлено, що при призначенні покарання обвинуваченому, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, та передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років.

Також судом взято до уваги й особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який проживає разом з дідусем, умови проживання задовільні, проблем з місцем проживання немає, його вік, офіційно не працевлаштований, не одружений, має середньо-спеціальну освіту і за фахом тракторист та автомеханік, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває. За місцем проживання характеризується позитивно, характером спокійний, спиртними напоями не зловживає, суспільний порядок на території села не порушує.

Згідно характеристики з Державної установи «Чернівецький слідчий ізолятор» ув`язнений ОСОБА_6 перебуває у державній установі з 22.08.2023 року, порушень вимог режиму не допускав, стягнень та заохочень немає, з іншими ув`язненими вживається, конфліктних ситуацій не створює, за характером спокійний, врівноважений. Раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, судимість за які не знята та непогашена у встановленому законом порядку.

Крім того, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 , до обставин, що пом`якшують покарання відповідно до ч.1 ст. 66 КК України, враховано щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого ОСОБА_6 судом не встановлено.

На думку колегії суддів, зваживши всі ці обставини, суд належним чином прийшов до висновку про призначення ОСОБА_6 мінімального виду покарання, передбаченого санкцією ч.4 ст. 185 КК України, а саме у вигляді реального позбавлення волі на строк 5 років.

При цьому слід зазначити, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання.

Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

У зв`язку з наведеним можна зробити висновок, що щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, і це об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям усіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню завданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.

Разом з тим, як встановлено судом першої інстанції, з чим погоджується й колегія суддів, обвинувачений ОСОБА_6 раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, вчинив новий злочин у період не знятої та непогашеної судимості у встановленому законом порядку. Однак не зважаючи на обізнаність щодо правових наслідків повторного вчинення злочинів, належних висновків для себе не зробив та вчинив новий корисливий злочин, що в свою чергу свідчить про його схильність до вчинення суспільно-небезпечних діянь та не бажання стати на шлях виправлення.

Що стосується тверджень апелянта в апеляційній скарзі щодо ряду пом`якшуючих його покарання обставин, то вони судом враховані.

Більше того, визнання тієї чи іншої обставини пом`якшуючою, яка не зазначена в ч.1 ст. 66 КК України, є правом суду, а не обов`язком.

Окрім того, для врахування тих чи інших пом`якшуючих обставин судом при призначенні покарання, обвинувачений повинен належним чином обґрунтувати і довести, яким є зв`язок цих обставин із вчиненим кримінальним правопорушенням, і чому вони істотно знижують його тяжкість.

Варто уваги й те, що ОСОБА_6 вчинив крадіжку, саме в період запровадженого в країні воєнного стану, згідно указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022 р..

Таким чином, судова колегія вважає, що призначене судом покарання у виді реального позбавлення волі є необхідним і буде достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Підстав для застосування відносно ОСОБА_6 вимог ст. 69 КК України, як про те апелює останній, суд апеляційної інстанції не вбачає, т.я. достатніх підстав для призначення основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, апелянтом не наведено і не доведено під час слухання справи в апеляційному суді.

Дискреційні повноваження суду визнаються і ЄСПЛ, який у п.77 рішення в справі «Довженко проти України» від 12 квітня 2012 року зазначив про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи з відповідності таких повноважень суду, принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржений вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, а визначене остаточне покарання останньому у вигляді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці, забезпечить виконання завдань кримінального судочинства та слугуватиме цілям його застосування, встановленим ст. 2 КПК України.

За встановлених обставин, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_6 ..

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення, а Вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 20 лютого 2024 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.4 ст. 185 КК України без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суд протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим у тому ж порядку і строк з дня отримання ухвали суду.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3