ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/279/24 Справа № 194/1171/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 лютого 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції)

представника потерпілої ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження № 0000271 від 08.07.2020 рокуза апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_12 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 червня 2023 року, яким:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Донецький м.Кировська Луганської області, громадянина України, одруженого, з середньою освітою, працюючого водієм в ПАТ «ДТЕК Павлоградвугілля», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 23.03.2009 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.121 Кримінального кодексу України (далі- КК) до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 9 років, 29.12.2014 року звільнений від відбуття покарання на невідбутий строк 1 рік 11 місяців 2 дні,-

визнано винним та засуджено:

- за ч.1 ст.296 Кримінального кодексу України (далі - КК) - до покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців;

- за ст.128 КК - до покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_11 покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК ОСОБА_11 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.1, 2 ч.1 ст.76 КК: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Позов потерпілої ОСОБА_13 до ОСОБА_11 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково та ухвалено стягнути на користь потерпілої ОСОБА_13 з ОСОБА_11 моральну шкоду у розмірі - 50 000 (п`ятдесят тисяч) гривень.

Позов цивільного позивача ОСОБА_14 до ОСОБА_11 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково та ухвалено стягнути на користь ОСОБА_14 з ОСОБА_11 моральну шкоду у розмірі 2000 (дві тисячі) гривень,-

В С Т А Н О В И Л А:

Оскаржуваним вироком ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

07.07.2020 року приблизно о 19:45 годині, ОСОБА_11 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на ділянці місцевості, розташованої за буд. АДРЕСА_2 , маючи злочинний умисел, спрямований на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки, бажаючи їх настання, умисно, грубо порушуючи громадський порядок, проявляючи явну неповагу до суспільства та ігноруючи існуючі в ньому правила і норми поведінки, із хуліганських спонукань, увімкнув музику на колонці та почав танцювати, ліг на землю та почав розмахувати руками. Далі став наносити удари долонями рук по обличчю невстановленій під час досудового розслідування та судового розгляду особі жіночої статті. Вказані умисні, хуліганські дії обвинуваченого ОСОБА_11 побачив свідок ОСОБА_14 , який знаходився на балконі власної квартири АДРЕСА_2 , та зробив обвинуваченому ОСОБА_11 усне зауваження з приводу побиття жінки. В свою чергу обвинувачений ОСОБА_11 на усне зауваження свідка ОСОБА_14 відреагував особливо зухвало, та почав висловлювався у його бік грубою нецензурною лайкою, яку висловив на його адресу та кликав на вулицю. Після чого обвинувачений ОСОБА_11 , не припиняючи свої злочинні дії, продовжуючи проявляти явну неповагу до суспільства та ігноруючи існуючі в ньому правила і норми поведінки, із хуліганських спонукань, не реагуючи будь-яким чином на зауваження свідка ОСОБА_15 , за допомогою каміння, яке знаходилось на землі за буд. АДРЕСА_2 , умисно розбив (пошкодив) скло в кухонній кімнаті, в якій знаходився свідок ОСОБА_14 та потерпіла ОСОБА_13 . Після чого обвинувачений ОСОБА_11 , не припиняючи свої злочинні дії, продовжуючи проявляти явну неповагу до суспільства та ігноруючи існуючі в ньому правила і норми поведінки, із хуліганських спонукань, направився до другого під`їзду буд. АДРЕСА_2 , де підійшовши до вхідних дверей кв. 15 , почав бити руками по дверях. Внаслідок умисних, хуліганських дій обвинуваченого ОСОБА_11 , що виразились у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, було пошкоджене майно, яке належить свідкові ОСОБА_14 .

Не зупинившись на скоєному, продовжуючи свою злочинну діяльність, обвинувачений ОСОБА_11 після вчинення хуліганських дій 07.07.2020 року приблизно о 20:00 год., перебуваючи на другому поверсі 2 під`їзду буд. АДРЕСА_2 , почав стукати руками у двері кв. 15 . Коли вхідні двері квартири відчинила потерпіла ОСОБА_13 , то обвинувачений ОСОБА_11 , не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння, які він повинен був передбачити, і, маючи реальну можливість передбачити такі наслідки, діючи із злочинною недбалістю, схопив потерпілу ОСОБА_13 лівою рукою за шию та почав тягти по сходах вниз. Від того, що обвинувачений ОСОБА_11 тягнув потерпілу ОСОБА_13 вниз по сходах у під`їзді, остання впала на підлогу поміж першим та другим поверхами будинку, що призвело до отримання потерпілою ОСОБА_13 тілесного ушкодження у вигляді закритої травми лівого гомілково-ступневого суглобу з уламковим переломом метафізу малогомілкової кістки з кутовим зміщенням та переломом внутрішньої кісточки (великогомілкова кістка), та за своїм характером відносяться до ушкоджень середньої тяжкості, які спричинили тривалий розлад здоров`я на термін понад 3 тижні (більш ніж як 21 день), - та почала кричати від болю в лівій нозі. На крик потерпілої ОСОБА_13 прибіг її чоловік, свідок ОСОБА_14 , який почав відштовхувати обвинуваченого ОСОБА_11 і в цей час до під`їзду зайшли свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які припинили протиправні дії обвинуваченого ОСОБА_11 та стали утримувати його до приїзду поліції.

Дії обвинуваченого ОСОБА_11 кваліфіковано:

- за ч.1 ст. 296 КК, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю - за епізодом хуліганський дій та спричинення матеріальних збитків свідкові ОСОБА_14 ;

- за ст.128 КК, як необережне середньої тяжкості тілесне ушкодження - за епізодом спричинення тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_13 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_11 та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Посилається на те, що нанесення тілесного ушкодження потерпілій ОСОБА_13 , за її ж словами, ніхто не бачив. Зазначене підтверджується і показами свідків, які фактично були присутні в момент знаходження обвинуваченого ОСОБА_11 на місці події 07.07.2020 року. Сама потерпіла суду зазначила, що не пам`ятає, чи бив її обвинувачений в ногу, пояснивши суду, що "он меня тянул по ступенькам и я видно там поламала ногу", тобто вона сама не може згадати коли саме, та де, отримала травму, що, на думку адвоката, свідчить про сумнів потерпілої в обставинах події отримання травми.

Вказує, що алкотест від 07.07.2020 року встановив наявність у потерпілої алкогольного сп`яніння в обсязі 1,72 проміле, що підтверджується висновком експерта КЗ «ДОБСМЕ`ДОР» ОСОБА_18 №205/36 від 02.09.2020 року.

Відповідно до допиту 15.09.2022 року в судовому засіданні експерта ОСОБА_18 , остання відзначила, що виявлена концентрація алкоголю в крові потерпілої свідчить про середню ступінь алкогольного сп`яніння, у зв`язку з чим алкогольне сп`яніння могло викликати втрату рівноваги та нестійкість ходи. Такий стан сп`яніння міг вплинути на те, що вона могла впасти з висоти власного зросту та отримати тілесні ушкодження в такому стані. В такому стані алкогольного сп`яніння могла втратити орієнтацію в просторі, могли бути запаморочення. Не виключена можливість, що потерпіла могла сама перечепитися виходячи з квартири та отримати таку травму. Також експерт зазначила, що не виключена можливість того, що обвинувачений ОСОБА_11 міг спускати по сходах потерпілу ОСОБА_13 вже зі зламаною ногою.

Адвокат зазначає, що свідок ОСОБА_19 під час допиту суду повідомила, що працює лікарем-наркологом в Тернівській міській лікарні. Концентрація алкоголю в крові людини у розмірі 1.72 проміле - це середня ступінь алкогольного сп`яніння ближче до важкого ступеню. При такому рівні алкоголю в крові у людини з`являється безпричинна агресивність, проблеми з рівновагою, погана реакція та незрозуміла вимова, в цьому стані також порушується пам`ять, можуть з`являтися прогалини в пам`яті, невпевненість та шаткість при ходьбі, може і впасти в такому стані, може бути порушеною і орієнтація в просторі, уповільненість реакцій, больові відчуття також порушуються. Для виведення алкоголю з організму потрібний час, який вимірюється годинами. За чотири години алкоголь не може вивестись з організму людини.

На думку апелянта, підтвердженням наявності проблем з пам`яттю у потерпілої ОСОБА_13 є суперечливість її показів з показами інших свідків, зокрема з показами ОСОБА_17 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 :

1) Потерпіла зазначає, що в під`їзді бачила лише обвинуваченого ОСОБА_11 , свого чоловіка ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , однак ОСОБА_17 зазначив, що він разом з ОСОБА_16 відтягували обвинуваченого від ОСОБА_14 , які боролися на сходовій площадці між першим та другим поверхом, саме там, де лежала потерпіла і вона не могла не бачити ОСОБА_17 , якщо він був там.

2) Потерпіла зазначає, що 07.07.2020 року вона разом з дітьми, ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , святкувала свято Івана Купала спочатку біля річки, а потім вже вдома. Однак її діти в суді повідомили, що святкували свято вдома.

3) Свідок ОСОБА_20 зазначив, що в цей день він з матір`ю та сестрою випили слабоалкогольний напій «Ель». Свідок ОСОБА_21 зазначила, що в цей день вони випили «Ель», приблизно 1,5 літра. Однак потерпіла ОСОБА_13 під час надання показів в суді повідомила, що в цей день вони вживали алкогольні напої, на питання адвоката щодо обсягу вжитого алкоголю потерпіла відповіла «Я что пиво считала!».

4) Свідок ОСОБА_21 повідомила, що мати їй майже не розказувала за події того дня, оскільки майже нічого не пам`ятає.

Захисник вважає, що сторона обвинувачення не надала доказів на спростування того, що потерпіла могла нанести собі травму сама через втрату рівноваги у зв`язку з наявністю середнього ступеня алкогольного сп`яніння.

Обвинувачений ОСОБА_11 повідомив, що він не бачив в той день потерпілу ОСОБА_13 взагалі, а вперше побачив її лише в судовому засіданні. Обвинувачений повідомляє, що в той день він дійсно забіг до під`їзду будинку, де проживала потерпіла, через конфлікт із свідком ОСОБА_14 на вулиці, коли останній з вікна виражався на його адресу нецензурною лайкою та запросив розібратися до себе в квартиру. ОСОБА_11 повідомив, що він піднявся на другий поверх. Відкрились двері однієї з квартир, він побачив ОСОБА_14 , який виходив з кулаками та кричав. Він дав ляпасу по обличчю ОСОБА_14 . Вибігла особа жіночної статті, віком 35-38 років, це була не потерпіла, а жінка схожа на свідка ОСОБА_21 , доньку потерпілої. Він її відштовхнув та став спускатись. В цей момент по сходах йшли два чоловіка, один з яких його повалив на міжсходовому майданчику між першим та другим поверхами, після чого його витягнули з під`їзду та стали бити, затримали. Причиною затримання, на його думку, було те, що ці два чоловіка побачили - як він кидав каміння та розбив вікно в квартирі ОСОБА_14 . Вважає, що потерпіла ОСОБА_13 та свідок ОСОБА_14 з метою збагачення оговорюють його, оскільки ОСОБА_14 після цих подій зустрічався з обвинуваченим ОСОБА_11 та зазначив велику суму коштів, щоб врегулювати справу, на що обвинувачений надав відмову.

Свідок ОСОБА_21 (дочка потерпілої), в повній мірі не змогла відповісти на питання сторони захисту та суду щодо свого місцезнаходження під час події нанесення травми потерпілій. Вона повідомила, що була в іншому місці, гуляла, однак, зазначила, що цього ніхто не може підтвердити, оскільки її бачила знайома, однак прізвища вона її не знає, і де наразі вона перебуває також не знає. Свідок ОСОБА_21 також зазначає, що її бачив «весь двір» як вона прийшла на місце події, коли матір відвезли на швидкій, однак на питання назвати прізвища конкретних свідків її прибуття, вона відповіла, що половину з них вона не знає, на питання назвати прізвище свідків іншої «половини двору», яких вона знає, також не змогла відповісти. Що також може підтверджувати версію, що саме вона виходила з квартири 07.07.2020 року на зустріч ОСОБА_11 , а не потерпіла ОСОБА_13 . Цю версію не спростовано обвинуваченням.

Також адвокат вважає, що покази свідка ОСОБА_17 повинні бути критично оцінені, оскільки в той день під час затримання обвинуваченого, останньому наносили тілесні ушкодження. З врахуванням того, що обвинуваченого затримали ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , то саме вони нанесли ці тілесні ушкодження. Наявність ушкоджень підтверджується довідкою з Тернівської лікарні, яка наявна в матеріалах справи.

Вважає, що свідок ОСОБА_16 не з`явився на неодноразові виклики до суду саме у зв`язку з тим, що боявся настання відповідальності за нанесення тілесних ушкоджень обвинуваченому. Не спростованим, на думку апелянта, є й те, що ОСОБА_17 міг також через страх відповідальності оговорити обвинуваченого щодо обставин подій 07.07.2020 року.

Щодо достовірності показів ОСОБА_14 сторона захисту зазначає, що свідок є чоловіком потерпілої ОСОБА_13 , у зв`язку з чим міг бути не об`єктивним у своїх показах. Більш того, під час допиту він надавав неправдиві свідчення, що у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває та не вживає алкогольних напоїв більше 10 років. Відповідно до публічних відомостей Судової влади України та Єдиного державного реєстру судових рішень, ОСОБА_22 був засуджений вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 25.02.2020 року за ч. 1 ст. 185 КК України, і на на час винесення вироку перебував на обліку у лікаря нарколога з діагнозом: психічні та поведінкові розлади викликані вживанням алкоголю. Інформація щодо перебування на обліку у лікаря нарколога є конфіденційною інформацією у зв`язку з чим самостійно отримати відомості з лікарні у захисника обвинуваченого та у самого обвинуваченого не було можливості, а суд не задовольнив клопотання про витребування зазначеної інформації на підтвердження неправдивості показань свідка. Незважаючи на це, відомості з публічних джерел підтверджують в достатній мірі невідповідність показань свідка ОСОБА_14 фактичним обставинам.

Крім того апелянт вказує, що відповідно до висновку експертизи КЗ «ДОБСМЕ`ДОР» №75 від 16.02.2023 року, на питання №3 «Чи могли виявлені тілесні ушкодження утворитися при обставинах, на які вказує потерпіла ОСОБА_13 в ході проведення слідчого експерименту?» надати відповідь комісія експертів не змогла, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній текст протоколу або стенограма до відеозапису слідчого експерименту.

Таким чином, ухвала Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07.12.2022 року є не виконаною в частині питання №3.

Стороною захисту перед судом було заявлено клопотання про виклик завідувача відділу комісійних судово-медичних експертиз та експертизи потерпілих, обвинувачених та інших осіб КЗ «ДОБСМЕ`ДОР» експерта ОСОБА_23 , яка є членом експертної комісії та доповідачем по справі для надання розгорнутого пояснення щодо неможливості надання відповіді на питання №3 за наявності диску з відеозаписом. Однак суд відмовив в задоволенні цього клопотання фактично позбавивши сторону захисту права на захист та можливості надання доказів того, що виявлені тілесні ушкодження не могли утворитися при обставинах, на які вказує потерпіла ОСОБА_13 в ході проведення слідчого експерименту.

Продовжуючи реалізацію заходів на встановлення обставин отримання травми потерпілою, стороною захисту було заявлено клопотання про визнання недопустимим протоколу слідчого експерименту від 09.09.2020 року, проведений слідчим СВ Тернівського ВП ПВП ГУНП в Дніпропетровській області, а також заявлено клопотання про проведення нового слідчого експерименту через недопустимість попереднього.

Так, до матеріалів кримінального провадження долучено протокол проведення слідчого експерименту від 09.09.2020 року, який не містить описової частини послідовності дій та отриманих в результаті процесуальної дії відомостей, важливих для цього кримінального провадження.

Таким чином, суд позбавлений можливості отримати експертну думку щодо можливості утворення тілесних ушкоджень при обставинах, на які вказує потерпіла ОСОБА_13 в ході проведеного слідчого експерименту.

Крім того, слідчий експеримент від 09.09.2020 року був проведений без участі ОСОБА_11 , його захисника та без участі спеціаліста.

Захисник вважає, що було необхідним проведення повторного слідчого експерименту з дотриманням вимог КПК України, однак суд відмовив в проведенні повторно слідчого експерименту, на підставі якого за наявності допустимого протоколу, експерти змогли б надати відповідь на питання «Чи могли виявлені тілесні ушкодження утворитися при обставинах, на які вказує потерпіла ОСОБА_13 в ході проведення слідчого експерименту?», чим позбавив сторону захисту можливості доказування відсутності вини обвинуваченого.

Отже, захисник вважає, що у даному кримінальному провадженні не спростовано сумнів в механізмі та суб`єкті нанесення тілесного ушкодження; не спростовано можливість послизання, спіткання, самостійної втрати рівноваги на тлі алкогольного сп`яніння потерпілою ОСОБА_13 і отримання травми внаслідок цього, хоча про таку можливість повідомляли експерт ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , обвинувачений та його захисники; не спростовано можливість того, що потерпіла могла сама вибігти в під`їзд на зустріч до обвинуваченого ОСОБА_11 через наявність виниклої агресії на тлі алкогольного сп`яніння та суперечки з обвинуваченим через вікно та під час руху на зустріч до обвинуваченого через алкогольне сп`яніння могла не втримати рівновагу та підвернути ногу між першим та другим поверхом, або зламати ногу, коли підіймалася до своєї квартири після затримання обвинуваченого ОСОБА_11 , з врахуванням того, що свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_17 , бачили потерпілу між першим та другим поверхом на площадці, а при поверненні назад до квартири свідок Сходницький виявив потерпілу вже в квартирі.

Версія обвинувачення та вирок суду не пояснюють поза розумним сумнівом, яким чином потерпіла впала зі сходів, проте на ній медичними працівниками не виявлено будь- яких інших тілесних ушкоджень, зокрема з врахуванням висновку експертизи КЗ «ДОБСМЕ`ДОР» №75 від 16.02.2023 року, відповідно до якої виключається отримання лише перелому кісток гомілки внаслідок падіння зі сходів.

Щодо вини ОСОБА_11 у вчиненні хуліганства, захисник вказує, що обвинувачений повністю визнав свою вину. Однак, на думку захисника, танці, співи, прослуховування музики, вчинення релігійних дій у вигляді моління, сидіння на землі не є кримінально караними діяннями, а виражання нецензурною лайкою в громадських місцях є окремим діянням, яка за своїм наслідком має адміністративну відповідальність за ст.173 КУпАП. Зазначена позиція не суперечить позиції обвинуваченого, оскільки він визнав свою вину у вчиненні дій, а кваліфікацію його діям вже надає суд під час оголошення вироку на підставі зібраних доказів в суді.

Крім того апелянт зазначає, що обвинуваченням не подано, а судом не досліджено постанову про призначення конкретного слідчого (групи слідчих) в даному кримінальному провадженні, що обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою.

Щодо задоволення частково цивільного позову вказує, що у суді не було встановлено належними та достатніми доказами наслідки завданих тілесних ушкоджень, тривалість реабілітації, матеріальний стан сторін. Суд встановив зазначені обставини лише виходячи з показань потерпілої, її цивільного чоловіка та її дітей, які всі між собою є членами родини та є зацікавленими у результатах розгляду справи, у зв`язку з чим суд повинен був критично віднестися до їх показань. Крім того, подібні обставини можуть бути встановлені на підставі офіційних документів, які є більш об`єктивними. Наприклад, довідка лікаря про наявність залишкових наслідків у вигляді хромоти, періодичного болю або дискомфорту, довідки про отримання реабілітації у фахівців реабілітологів, довідки про доходи тощо.

Враховуючи, що до суду не подавалися зазначені документи, то на думку сторони захисту, не є можливим встановити розмір моральної шкоди в такому обсязі. Крім того, щодо відшкодування моральної шкоди ОСОБА_14 внаслідок пошкодження вікна необхідно відзначити, що заявлена сума матеріальної шкоди складає 300 грн, натомість моральна шкода заявлена ОСОБА_14 є необґрунтовано завищеною та є більшою за матеріальну шкоду в десять разів, що на думку сторони захисту не відповідає засадам справедливості.

Захисник вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_11 покарання за вчинення злочину за ч.1 ст. 296 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців - є надмірною мірою покарання. На його думку суд не взяв до уваги у в якості пом`якшуючої обставини щире каяття обвинуваченого та сприяння в розслідуванні злочину на досудовому та на судовому слідстві.

Також захисник вважає, що під час розгляду справи у суді першої інстанції суддя був упередженим відносно обвинуваченого ОСОБА_11 , що підтверджується його висловлюваннями про те, що обвинувачений знаходиться в нерівному відносно інших учасників справи становищі, що може тлумачитися як те, що суд вже визначився з виною обвинуваченого до завершення розгляду справи, порушуючи презумпцію невинуватості; суддя неправомірно знімав питання що мають значення для встановлення кола осіб, що були присутні під час подій, що є предметом розгляду даного кримінального провадження; під час допиту експерта ОСОБА_18 15.09.2022 року, коли вона повідомляла, що не виключена можливість, що потерпіла ОСОБА_13 могла сама перечепитися виходячи з квартири та отримати таку травму, то суддя зауважив експерту: «Але ж вона не сама виходила, її витягували», чим, на думку апелянта, порушив засади невинуватості.

Поміж іншого захисник зазначає, що відповідно до матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_11 вчинив кримінальне правопорушення 07.07.2020 року, відповідно, строк притягнення його до кримінальної відповідальності сплив 07.07.2023 року, що є підставою для звільнення ОСОБА_11 на підставі п.2 ч.1 ст. 49 КК.

В судове засідання апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_11 та потерпіла ОСОБА_13 не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про дату та час судового розгляду, про причини своєї неявки суд не повідомили, але їх неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши:

- захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_9 на підтримку доводів поданої ними апеляційної скарги та які наполягала на її повному задоволенні;

- прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, вважала вирок суду законним та обґрунтованим, але просила звільнити обвинуваченого ОСОБА_11 від покарання на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності;

- прокурора ОСОБА_7 , яка просила залишити апеляційну скаргу захисника без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін;

- представника потерпілої - адвоката ОСОБА_10 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, а вирок місцевого суду вважав законним та обґрунтованим;

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 296, ст. 128 КК України, вид та міра призначеного покарання - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Відповідно до положень статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно статей 85 та 86 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ч.ч.1,4 ст.95 КПК показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.98 КПК речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.1 та п.3 ч.2 ст.99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати, зокрема, складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

Обвинувачений ОСОБА_11 в судовому засіданні місцевого суду свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.296 КК визнав повністю, за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ст.128 КК - вину не визнав. Пояснив суду, що 07.07.2020 року святкував свій день народження, вдома випив невелику кількість горілки. Потім приблизно з 16.00 до 17.00 годин, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , разом зі знайомими вживали пиво та слухали музику, танцювали. Свідок ОСОБА_14 з вікна квартири вказаного будинку зробив зауваження щодо гучності музики, потім відбулась словесна перепалка, останній просив його підійти. Він двічі чи тричі жбурляв каміння у вікно, з якого йому робили зауваження. Одне каміння розбило скло. Потім він піднявся на другий поверх, відкрились двері однієї з квартир, він побачив ОСОБА_14 , який виходив з кулаками та кричав. Він дав ляпасу по обличчю ОСОБА_14 , вибігла особа жіночної статті, віком 35-38 років, це була не потерпіла, а схожа на свідка ОСОБА_21 - доньку потерпілої. Він її відштовхнув та став спускатись. В цей момент по сходах йшли два чоловіка, один з яких його повалив на міжсходовому майданчику між першим та другим поверхами, після чого його витягнули з під`їзду та стали бити, затримали. Причиною затримання, на його думку, було те, що ці два чоловіка побачили - як він кидав каміння та розбив вікно в квартирі ОСОБА_14 . Потерпілу ОСОБА_13 в цей день він не бачив, ніяких протиправний дій стосовно неї не вчиняв. Вважає, що потерпіла ОСОБА_13 та свідок ОСОБА_14 з метою збагачення оговорюють його. Показання потерпілої вигадані. Заявлені позовні вимоги не визнає.

Незважаючи на часткове визнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих злочинів, його вина підтверджується дослідженими під час судового розгляду та наведеними у вироку доказами.

Матеріалами справи встановлено, що судове слідство по ній проведено з дотриманням процесуальних норм, а висновки суду про винність ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.

В обґрунтування свого висновку про винність ОСОБА_11 , суд насамперед послався на покази потерпілої ОСОБА_13 , які вона давала як під час судового розгляду, так і під час досудового слідства при проведенні слідчого експерименту та відтворенні обстановки і обставин події, після роз`яснення прав в присутності понятих.

Суть пояснень ОСОБА_13 зводилась до того, що 07.07.2020 року приблизно о 19.00-20.00 годині, вона разом з чоловіком ОСОБА_14 , перебуваючи у себе вдома, почули крики та у вікно кухні квартири побачили на вулиці обвинуваченого, який біля лавки повалив дівчину, почав її душити, потім почав трясти. При цьому гучно грала музика. Чоловік зробив ОСОБА_11 зауваження. Обвинувачений став нецензурно висловлюватись та кинув каміння в їх вікно, розбивши скло. Вона вийшла з кухні. Почувши стукіт в двері, вона подумала, що прийшла її внучка чи її подруги, відкрила двері, а обвинувачений схопив її та почав тягти по сходах, вона впала на ліву нижню кінцівку. Обвинувачений завдав ударів рукою по обличчю та намагався вдарити ногою, в цей час його став відтягувати її чоловік ОСОБА_14 , який разом з сусідом ОСОБА_24 вгамували ОСОБА_11 . Вона не змогла піднятись та стати на ноги, до квартири долізла, пересуваючись сходинку за сходкою, сидячи та за допомогою рук. В цей же день її відвезли до лікарні, спочатку до лікарні №1 в м.Павлограді, потім до іншої медичної установи. Вона тривалий час лікувалась, їй наклали гіпс, певний час пересувалась на колясці, а потім за допомогою милиць.

Аналогічні послідовні пояснення потерпіла надавав і під час проведення слідчого експерименту 09.09.2020 року, пояснивши та показавши спочатку біля вхідних дверей своєї квартири, в якій вона проживає разом зі свідком ОСОБА_14 , механізм спричинення їй тілесних ушкоджень 07.07.2020 року обвинуваченим ОСОБА_11 , який схопивши її рукою за шию та притуливши до свого тулубу, став тягнути з квартири по сходах на майданчик між поверхами, від чого вона впала та вдарилась лівою ногою, стала кричати. На міжсходовому майданчику обвинуваченого від неї відтягнули, і вона за допомогою рук на сідницях доповзла до квартири, оскільки йти не могла, після звернулась до лікарні (т.2 ар.пр.60-63).

Судом взято до уваги висновок експерта за результатами проведення комісійної судово-медичної експертизи потерпілої ОСОБА_13 №75 від 16.02.2023 року, відповідно до якого у потерпілої встановлено тілесне ушкодження у вигляді закритої травми лівого гомілково-ступневого суглобу з уламковим переломом метафізу малогомілкової кістки з кутовим зміщенням та переломом внутрішньої кісточки (великогомілкова кістка), які за своїм характером відносяться до ушкоджень середньої тяжкості, що зумовило тривалий розлад здоров`я, строком понад 3 тижні (більш ніж як 21 день). Враховуючи характер та локалізацію виявленого у потерпілої тілесного ушкодження, дані медичної документації, рентгенологічні ознаки перелому (краї рівні та чіткі, без ознак лізісу), можливо вказати, що термін його утворення відповідає даті події вказаній у медичній документації, тобто 07.07.2020 року. Характер, встановлених у потерпілої ОСОБА_13 переломів в області лівого гомілково-ступневого суглобу - характерний для непрямого механізму травми (супінаційного (відворот стопи всередину) або пронаційного (відворот стопи назовні), тобто і при падінні з висоти власного зросту. В судово-медичній практиці нерідко зустрічаються випадки падіння на сходовому марші, а виникнення при цьому ушкоджень залежить не тільки від висоти падіння, але і від додаткової швидкості наданої тілу. Враховуючи вказане, з урахуванням дати події (літній період) та відсутність теплого одягу на потерпілій ОСОБА_13 виключає можливість отримання тільки перелому кісток гомілки, внаслідок падіння зі сходів (т.3 ар.пр.139-148).

Узгоджені з викривальними показами потерпілої ОСОБА_13 дані містяться у:

-показах свідка ОСОБА_14 , який суду першої інстанції пояснив, що 07.07.2020 року приблизно о 19.00-20.00 годині у вікно кухні побачив, як обвинувачений ОСОБА_11 завдає ударів невідомій жінці. ОСОБА_11 помітив його та почав нецензурно на його адресу висловлюватись. Він в свою чергу попередив його, що викличе поліцію. Обвинувачений взяв каміння та жбурнув у вікно, розбив скло та попав в ногу його дружині, ОСОБА_13 . Вона вийшла з кухні, а він став дзвонити в поліцію. Через хвилину на стукіт у двері дружина відкрила їх, поки він намагався зателефонувати до поліції. Почувши крики дружини, він вийшов з квартири та він побачив як обвинувачений завдав двох ударів рукою по обличчю потерпілої. Він став відтягувати ОСОБА_25 від дружини, йому став допомагати сусід ОСОБА_26 , який у цей час зайшов до під`їзду. Поки вони намагались затримати обвинуваченого, його дружина добралась до квартири. Побачивши нижню ліву кінцівку потерпілої, він зрозумів, що нога зламана, дружина самостійно не могла пересуватись. Потерпіла разом з сином на кареті швидкої були доставлені до лікарні, де був накладений гіпс. За повідомленням лікаря дружина потребувала вартісної операції;

-показах свідка ОСОБА_17 , який суду пояснив, що точної дати подій не пригадує, приблизно це було літо 2020 року. Потерпіла ОСОБА_13 та її чоловік ОСОБА_14 проживають разом в будинку по сусідству, більше з ними ніхто не проживає. За дві години до подій він на лавочці за будинком навпроти вікон потерпілої та її чоловіка побачив обвинуваченого, який разом з дівчиною вживали пиво. Через зазначений час він разом з ОСОБА_16 почули звук розбитого скла, а потім крики ОСОБА_14 . Спочатку до під`їзду будинку забіг ОСОБА_16 , а через хвилину, оскільки крики не припинялися, він також забіг в під`їзду, де на майданчику між першим та другим поверхом побачив ОСОБА_13 , яка лежала на спині із завернутою ногою та скаржилась на біль в нозі. Поруч був ОСОБА_14 , який намагався тримати обвинуваченого. Останній висловлювався нецензурними словами, був в стані алкогольного сп`яніння. Він разом з ОСОБА_16 витягли ОСОБА_11 з під`їзду, скрутили його та тримали до приїзду поліції. Пізніше він допомагав підняти потерпілу ОСОБА_13 до квартири, коли її привезли з лікарні. На її нозі вже був накладений гіпс. Також він побачив, що вікно в квартирі потерпілої було розбито;

-показах свідка ОСОБА_20 , відповідно до яких в день подій, він прийшов до квартири матері, потерпілої ОСОБА_13 приблизно о 14.00 годині. В квартирі була його сестра з племінницею та матір. Вони разом відсвяткували та вжили слабоалкогольний напій «Ель» на протязі години, мати більше нічого не вживала, вільно пересувалась, на стан здоров`я не скаржилась. Він разом з сестрою пішли, в квартирі залишилась потерпіла. Ввечері йому зателефонували та повідомили, що його мати отримала тілесні ушкодження, коли він прийшов до будинку матері, там вже була швидка. Він допоміг знести останню до карети швидкої допомоги та разом з нею поїхав до лікарні, де після рентгену лікар наклав гіпс на кінцівку матері. Зі слів потерпілої, обвинувачений спочатку жбурнув каміння та розбив вікно, після чого прибіг до квартири та спричинив їй тілесні ушкодження. Після отриманих тілесних ушкоджень мати тривалий час перебувала з гіпсом, потім пересувалась за допомогою палиць. На сьогоднішній день вона кульгає;

-показах свідка ОСОБА_21 , яка зазначила, що в день подій вона разом з дочкою та братом прийшли до матері, потерпілої ОСОБА_13 в гості, разом відсвяткували свято, вживали слабоалкогольний напій. Приблизно через 1.5 години вони з братом залишили матір вдома одну. Потерпіла не перебувала в стані сп`яніння, вільно пересувалась, ніяких тілесних ушкоджень в неї не було. Ввечері їй подзвонила дочка та сповістила, що невідомий чоловік вибиває двері в квартирі матері. Після почутого вона прибігла до будинку матері, там вже була швидка та поліція. Брат разом з матір`ю поїхали в лікарню, а співмешканець матері ОСОБА_14 надавав пояснення поліції. В квартирі матері на кухні вона побачила розбите вікно та залишки скла на підлозі. В лікарні ОСОБА_13 наклали гіпс. Через деякий час вона прийшла до матері, окрім загіпсованої лівої нижньої кінцівки на руках та плечі потерпілої вона побачила синці, остання пересувалась за допомогою палиць. Зі слів матері, обвинувачений скинув її зі сходів, і вона отримала таким чином тілесні ушкодження. Після пережитого мати постійно відчуває біль у нозі, має проблеми зі здоров`ям. Вона в той день не бачила обвинуваченого ОСОБА_11 , не перебувала в квартирі, коли обвинувачений піднявся та став стукати в двері, з ним не спілкувалась;

-показах експерта ОСОБА_18 , яка під час допиту у суді першої інстанції підтвердила складений нею висновок за результатами проведення судово-медичної експертизи потерпілої ОСОБА_13 та пояснила, що згідно наданої медичної документації у потерпілої виявлене тілесних ушкодження у вигляді перелому внутрішньої, зовнішньої та передньої лодижок лівого гомілково-ступневого суглобу зі зміщенням (переломо-вивих). Діагноз саме 3-х лодижковий перелом лівого гомілково-ступневого суглобу зі зміщенням був встановлений експертом, виходячи із рентгенограми, яка була зроблена потерпілій від 11.08.2020 року. Одразу після отримання травми лікарями був визначений дволодижковий перелом лівої гомілки у потерпілої. В подальшому після загоєння, відсутності набряку, на рентгенограмі 11.08.2020 року за наявності характерних сформованих кістних мозолів, лікарем був встановлений остаточний діагноз: зростаючий 3-х лодижковий перелом лівого гомілково-ступеневого суглобу з підвивихом стопи назовні. Згідно медичної картки 11.08.2020 року лікар травматолог, встановлюючи діагноз дволодижковий перелом лівої гомілки, міг встановити такий діагноз, не дочекавшись рентгенограми. Дана травма у потерпілої утворилась по ударному механізму від дії тупих твердих предметів (предмету).

Після перегляду у судовому засідання відеозапису слідчого експерименту, проведеного за участю потерпілої, експерт зазначила, що виявлена у ОСОБА_13 травма могла утворитись в результаті падіння та удару об сходи під час її волочіння обвинуваченим від дверей квартири вниз по сходам. Не виключається можливість отримання потерпілою тілесних ушкоджень, як показала остання під час слідчого експерименту. Після отримання травми, яка встановлена у потерпілої, малоймовірно здійснення рухів та вільне пересування, бо такі рухи супроводжуються больовим синдромом. Потерпіла, ймовірно, могла пересуватись після цього лише при допомозі сторонніх, або опершись на якісь предмет (поручні, стіну), та не могла стати на ушкоджену кінцівку, кульгала. Виявлена концентрація алкоголю в крові потерпілої свідчить про середню ступень алкогольного сп`яніння. При такій концентрації алкоголю людина контактна та при свідомості;

- протоколі огляду місця події від 07.07.2020 року, згідно якого за участю свідка ОСОБА_14 було оглянуто ділянка місцевості за будинком АДРЕСА_2 , навпроти лавочки в будинку на другому поверсі зліва направо розбито скло, між першим та другим поверхом другого під`їзду вказаного будинку виявлено пляшку з-під пива та панаму червоного кольору, яка була вилучена. При огляді квартири АДРЕСА_2 в кухонній кімнаті виявлене розбите вікно (т.2 ар.пр.51-55);

- протоколі огляду предмету від 09.09.2020 року, згідно якого за участю обвинуваченого ОСОБА_11 було оглянуто панаму червоного кольору, вилучену під час огляду місця події. За поясненнями обвинуваченого ОСОБА_11 , даний капелюх належить йому та був втрачений під час подій в під`їзді 07.07.2020 року (т.2 а.п.58-59);

- та інших доказах, зокрема і письмових матеріалів, в їх сукупності.

Судом першої інстанції було перевірено та надано належної оцінки показам обвинуваченого ОСОБА_11 про те, що в день події він взагалі не бачив потерпілу ОСОБА_13 та не спричиняв їй жодних тілесних ушкоджень, а також твердженням захисника про те, що потерпілої ОСОБА_13 наявні проблеми з пам`яттю і вона могла нанести собі травму сама через втрату рівноваги у зв`язку з наявністю у неї середнього ступеня алкогольного сп`яніння. Така версія сторони захисту не знайшла свого підтвердження ні в ході розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, ні під час апеляційного перегляду справи.

Так, відповідно до вироку суду та технічного запису судових засідань, потерпіла ОСОБА_13 пояснила, що вони були вдома удвох з чоловіком ОСОБА_14 , почувши стукіт у двері її квартири, вона відчинила двері, а ОСОБА_11 схопив її за шию та стягнув з квартири по сходам на міжсходовий майданчик між першим та другим поверхами, від чого вона упала та вдарилась лівою ногою. Після чого, на міжсходовому майданчику вона лежала на спині, а обвинувачений бив її руками та замахувався ногою, однак у цей час її чоловік вибіг з квартири та почав відтягувати ОСОБА_11 . Потім їх сусід ОСОБА_17 , який піднімався додому, допоміг її чоловіку затримати обвинуваченого. Додому вона заповзла на сідницях, за допомогою рук, потім її відвезли до лікарні.

Свідок ОСОБА_14 підтвердив покази потерпілої, вказавши що його дружина ОСОБА_13 відкрили двері на стукіт, у той час, коли він телефонував до поліції з приводу хуліганських дій обвинуваченого. Вибігши на крики дружини, побачив її на міжсходовому майданчику в положенні лежачи на спині, та обвинуваченого, який схилився над ОСОБА_13 та бив її. Свідок намагався віддягнути обвинуваченого від дружини, в цей час по сходах піднімався сусід ОСОБА_17 , ОСОБА_14 пропрохав про допомогу. Вдвох із сусідом вони схватили ОСОБА_11 , однак не могли втримати. У цей час до під`їзду зайшов товариш сина дружини - ОСОБА_27 , і втрьох вони затримали обвинуваченого. Потім він піднявся до квартири і побачив, що нога у дружини неприродно вивернута, зрозумівши, що це перелом - викликав швидку допомогу, яка доставила дружину до медичного закладу, де їй було накладено гіпс.

Свідок ОСОБА_17 вказав, що забіг до під`їзду на крики сусідки - ОСОБА_13 , побачив її у положенні лежачи на міжсходовому майданчику з вивернутою ногою, вона скаржилась на біль. ОСОБА_14 намагався відтягнути обвинуваченого від потерпілої, він йому допоміг. Потерпіла не могла самостійно ходити і ввечері він допомагав на ношах виносити її з квартири.

Свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_21 вказали, що 07.07.2020 року вдень їх матір - потерпіла ОСОБА_13 була без будь-яких ушкоджень, вільно та самостійно пересувалась, вони разом відмічали свято, випили слабоалкогольний напій. Коли вони пішли з квартири матері, вона залишилась вдома сама, а ввечері цього ж дня їм повідомили про отримання нею тілесних ушкоджень. Свідок ОСОБА_21 категорично заперечувала показання обвинуваченого ОСОБА_11 про її присутність в квартирі матері в момент конфлікту та спілкування з останнім. Також повідомила, що бачила синці у матері на тілі та кінцівках після зазначених подій, мама розказала їй, що обвинувачений стукав у двері, потім, коли вона відчинила їх, схватив її за потягнув по сходах вниз, в результаті чого вона отримала тілесні ушкодження.

Допитана судом експерта ОСОБА_18 вказала, що отриманий потерпілою перелом міг утворитися при різних обставинах, зокрема і якщо потерпілу штовхнули, чи вона упала на сходинковій площадці. Після перегляду у залі суду відеозапису слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_13 , експерт зазначила, що більш вірогідно отримання потерпілою перелому лівого гомілкового ступеневого суглобу, коли вона падала зі сходів, її нога могла ударитись об якусь зі сходинок, або тоді, коли її витягували з дверей квартири, і вона зачепилась за щось - нога вивернулась в неправильне положення, оскільки сама потерпіла не зазначає про безпосередність прямого удару в ногу по суглобу. Такий варіант отримання тілесних ушкоджень, як зазначала потерпіла при проведенні слідчого експерименту, коли обвинувачений тримав її і спускав по сходах - не виключається.

Також експерт пояснила, що діагноз «трилодижковий» перелом встановлений та описаний рентгенологом після контрольного знімку, яка якому були сформовані кісткові мозолі, і відмічено про зростаючий перелом. Всі діагнози, які були наявні у медичній документації - були зазначені експертом у висновку. Також вказала, що нею були зроблено висновок про наявність «трилодижкового» перелому на підставі знімку від 11.08.2020 року, який було зроблено через місяць після отримання ушкоджень, і такий знімок є біль інформативним, бо на ньому вже вбачаються сформовані кісткові мозолі. Переломи дрібних кісточок одразу лікарі могли і не побачити. Травматолог міг зазначити 11.08.2020 року діагноз - «дволодижковий перелом», оскільки міг не бачити ще рентгенівський знімок від 11.08.2020 року та висновок рентгенолога.

Крім того експерт зазначила, що стан алкогольного сп`яніння потерпілої відповідав середньому ступеню алкогольного сп`яніння. Чи міг такий стан вплинути на її пам`ять, чи могла вона вільно орієнтуватися у просторі - експерт не змогла відповісти, але зазначила, що потерпіла могла реально сприймати інформацію, запаморочення малоімовірно могло бути.

Допитана в якості свідка за клопотанням сторони захисту лікар - нарколог ОСОБА_19 суду пояснила, що стан алкогольного сп`яніння 1,72 проміле є середнім ступенем алкогольного сп`яніння. Відповідно до таблиці, складеної наркологами України, для такого ступеню алкогольного сп`яніння характерні прояви агресії, проблеми з реакцією та рівновагою, нечітка мова. Також може порушувались робота пам`яті, заявлятися «шаткість», порушення орієнтації у просторі, особливо у нічний час, але буквально на долі секунди. Однак всі ці реакції для конкретної людини є індивідуальними і не обов`язково мають бути у кожного.

Отже, як свідчить проведений судом аналіз, покази потерпілої ОСОБА_13 відзначались послідовністю і узгодженістю між собою та показами свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_19 , експерта ОСОБА_18 , і містили дані щодо часу, мотиву, способу застосування до неї насильства, наслідків таких дій та інших фактичних обставин кримінальних правопорушень, які складають елементи кримінально-караних діянь і які визнані доведеними судом і викладені в мотивувальній частині вироку.

На підставі наведеного суд апеляційної інстанції відкидає, як неспроможні, доводи сторони захисту про наявність сумніву у механізмі та суб`єкті нанесення тілесного ушкодження, про те, що потерпіла ОСОБА_13 самостійно втратила рівновагу на тлі алкогольного сп`яніння та отримала внаслідок цього тілесні ушкодження, оскільки сама вибігла у під`їзд на зустріч до обвинуваченого, або зламала ногу, коли підіймалася до своєї квартири після затримання обвинуваченого ОСОБА_11 . Такі версії сторони захисту ретельно були перевірені судом першої інстанції та обґрунтовано визнані безпідставними.

Так, різниця у показах потерпілої ОСОБА_13 та її дітей - ОСОБА_20 , ОСОБА_21 про місце святкування свята Івана Купала, факт того, що потерпіла не змогла точно вказати кількість випитого нею алкогольного напою, те що вона не бачила у під`їзді свідка ОСОБА_16 , та не могла розповісти доньці саме деталі отримання нею перелому ноги, на переконання апеляційного суду, про що зазначає адвокат в апеляційній скарзі, - не може бути підставою для сумніву у достовірності показів потерпілої ОСОБА_13 .

Об`єктивних доказів вважати, що потерпіла має проблеми із пам`яттю та могла нанести собі травму сама через втрату рівноваги у зв`язку з перебуванням у стані алкогольного сп`яніння, а також доказів того, що з квартири потерпілої вийшла не ОСОБА_13 , а її донька - ОСОБА_21 , про що вказував обвинувачений, - суду надано не було.

Твердження захисника про необхідність критично віднестись до показів свідка ОСОБА_17 , оскільки останній разом зі свідком ОСОБА_16 під час затримання обвинуваченого нанесли йому тілесні ушкодження та бажаючи уникнути відповідальності за скоєне, так само як і свідок ОСОБА_16 , який не з`явився до суду, міг оговорити обвинуваченого, не заслуговують на увагу з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів провадження, вони не містять доказів про те, що свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_16 спричинили ОСОБА_11 будь-які тілесні ушкодження, а також про те, що обвинувачений чи його захисники зверталися до правоохоронних органів із заявою про даний факт.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що явка свідка ОСОБА_16 до судового засідання 22.02.2022 року (т.2 ар.пр.119) була забезпечена прокурором, однак через неявку захисника, розгляд справи було відкладено. Як пояснив суду свідок ОСОБА_17 , ОСОБА_16 проходить службу в Збройних Силах України, тому не може з`явитися в судове засідання.

Не заслуговують на увагу і доводи захисника про те, що свідок ОСОБА_14 раніше був судимий за ч.1 ст. 185 КК і на час винесення вироку перебував на обліку у лікаря нарколога, тому його покази є неправдивими, а також про безпідставність рішення суду про відмову у задоволенні клопотання сторони захисту про витребування інформації щодо перебування ОСОБА_14 на обліку у лікаря- нарколога. Як вбачається з технічного запису судового засідання від 13.12.2021 року (т.2 ар.пр.88-91), перед допитом свідка ОСОБА_14 , його було попереджено про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів та приведено до присяги. Клопотання захисника ОСОБА_9 про необхідність витребування документів, що характеризують особу свідка ОСОБА_14 , а саме дані про наявність у нього судимостей, копію вироку, а також відомостей щодо перебування його на обліку у лікаря нарколога було вирішено судом у судовому засіданні 12.08.2022 року (т.3 ар.пр.38-39), відповідно до вимог чинного законодавства та у його задоволенні було обґрунтовано відмовлено.

Що стосується апеляційних доводів сторони захисту про те, що суд першої інстанції відмовивши у задоволенні клопотання адвоката про допит у судовому засіданні експерта ОСОБА_23 , позбавив сторону захисту права на захист та надання доказів того, що виявлені у потерпілої тілесні ушкодження не могли утворитися при обставинах, вказаних нею в ході проведення слідчого експерименту, колегія суддів зазначає наступне.

З матеріалів провадження вбачається, що ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07.12.2022 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_11 було призначено проведення комплексної судово-медичної експертизи потерпілої ОСОБА_13 (т.3 ар.пр.129-130). На вирішення експертам було поставлено, зокрема, питання № 3 "Чи могли виявлені тілесні ушкодження утворитися при обставинах, на які вказує потерпіла ОСОБА_13 в ході проведення слідчого експерименту?"

Для проведення дослідження експертам було надано матеріали кримінального провадження у трьох томах та медичні документи потерпілої ОСОБА_13 .

Згідно висновків комісійної судово-медичної експертизи № 75 від 16.02.2023 року (т.3 ар.пр.138-148), надати відповідь на поставлене судом запитання №3 , комісія експертів не змогла через відсутність в матеріалах провадження тексту протоколу або стенограми до відеозапису слідчого експерименту.

04.04.2023 року захисник ОСОБА_9 подала до суду клопотання про зобов`язання сторону обвинувачення надати до суду текст протоколу або стенограми до відеозапису слідчого експерименту, проведеного слідчим за участю потерпілої ОСОБА_13 , однак судом було відмовлено у задоволенні заявленого клопотання, оскільки захисником ставиться питання про витребування у сторони обвинувачення неіснуючого доказу (т.3 ар.пр.177-178, 183-184).

Під час судового засідання 01.05.2023 року захисником ОСОБА_9 заявлено клопотання про допит у суді експерта ОСОБА_23 , яка є членом експертної комісії та приймала участь при проведенні комісійної судово-медичної експертизи, для надання розгорнутого пояснення щодо неможливості надання експертами відповіді на питання № 3, поставленого судом відповідно до ухвали від 07.12.2022 року. Вислухавши думки учасників провадження з цього приводу, судом було відмовлено у задоволенні клопотання захисника (т.3 ар.пр.200-201).

Процесуальний порядок та предмет допиту експерта у суді визначений ст. 356 КПК. Метою допиту експерта є отримання судом роз`яснення або доповнення до наданого ним висновку (експерт роз`яснює і доповнює висновок від свого імені на підставі раніше проведених ним досліджень). Тобто допит експерта спрямований на роз`яснення термінології, окремих формулювань, з`ясування методу дослідження, уточнення компетенції експерта, пояснення розбіжностей між обсягом поставлених питань і висновками експерта, на з`ясування суперечностей між висновком експерта й іншими наявними в кримінальному провадженні доказами.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість клопотання захисника про допит у судовому засіданні експерта з підстав розгорнутого пояснення щодо неможливості надання експертами відповіді на питання № 3 "Чи могли виявлені тілесні ушкодження утворитися при обставинах, на які вказує потерпіла ОСОБА_13 в ході проведення слідчого експерименту?"

Одночасно враховується пояснення допитаної у судовому засідання в якості експерта ОСОБА_18 , яка суду першої інстанції 15.09.2022 року після перегляду відеозапису слідчого експерименту пояснила, що не виключена така можливість отримання ОСОБА_13 тілесного ушкодження при обставинах, зазначених нею під час проведення слідчого експерименту.

Суд апеляційної інстанції перевірено і доводи сторони захисту щодо того, що слідчий експеримент за участю потерпілої ОСОБА_13 було проведено з порушенням вимог кримінального процесуального закону, які полягають у відсутності у протоколі описової частини послідовності дій та отриманих в результаті процесуальної дії відомостей, важливих для кримінального провадження, а також у його проведенні за відсутності обвинуваченого ОСОБА_11 , його захисника та спеціаліста.

Так, відповідно до ч.1 ст.240 КПК, з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Згдіно вимог ч.ч.1,2 ст.104 КПК, у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі. У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі. Якщо за допомогою технічних засобів фіксується допит, текст показань може не вноситися до відповідного протоколу за умови, що жоден з учасників процесуальної дії не наполягає на цьому. У такому разі у протоколі зазначається, що показання зафіксовані на носії інформації, який додається до нього. Запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.

З матеріалів провадження вбачається, що слідчий експеримент, проведений за участю потерпілої ОСОБА_13 відповідає вимогам ст. 240 КПК. Потерпілій було роз`яснення її права та обов`язки, передбачені ч.ч.1,2 ст.56, ст.57 КПК, а також попереджено про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань за ст.384 КПК. У протоколі зазначено, що слідчу дію проведено за участю понятих та інших осіб, підписи яких мають на кожній сторінці протоколу. Крім того вказано, що при проведенні слідчого експерименту застосовується технічна фіксація на відеокамеру "Panasonic", метою його проведення є перевірки та уточнення відомостей, отриманих під час допиту потерпілої ОСОБА_13 У графі "Слідчим експериментом встановлено" зазначено "згідно відеозапису". До протоколу слідчого експерименту долучено DVD - диск з відеозаписом зазначеної слідчої дії (т.2 ар.пр. 60-63).

Даний відеозапис слідчого експерименту було досліджено у судовому засіданні, та не встановлено будь-яких порушень при проведенні цієї слідчої дії, зокрема і при складанні протоколу. Вказана слідча дія проведена у формі, яка містить ознаки відтворення дій обвинуваченого, обстановки та обставин події.

Твердження сторони захисту про порушення органом досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону та проведення слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_13 за відсутності обвинуваченого, його захисника та спеціаліста, є необґрунтованими, оскільки ст.240 КПК не встановлює вимогу про обов`язкову участь у слідчому експерименті, у даному випадку з потерпілою, обвинуваченого, його захисника та спеціаліста.

Доводи захисника про те, що суд першої інстанції, відмовивши у задоволенні клопотання про проведення повторного слідчого експерименту, на підставі якого експерти змогли б відповісти на запитання, чи могли виявлені тілесні ушкодження утворитися при обставинах, на які вказує потерпіла ОСОБА_13 в ході проведення слідчого експерименту, позбавив сторону захисту можливості доказування відсутності вини обвинуваченого, не заслуговують на увагу. Як зазначалось раніше, під час судового засідання 15.09.2022 року, судом у присутності експерта ОСОБА_18 було відтворено відеозапис слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_13 , і на запитання суду, експерт ОСОБА_18 зазначила, що не виключається така можливість отримання тілесних ушкоджень, як показала потерпіла при проведенні слідчого експерименту (т.3 ар.пр.57).

Таким чином, давши ретельний аналіз зібраним у справі доказам у їх сукупності та належним чином їх оцінивши, суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_11 винним у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за ч.1 ст.296 КК, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю - за епізодом хуліганський дій та, як спричинення матеріальних збитків свідкові ОСОБА_14 ; а також за ст.128 КК, як необережне середньої тяжкості тілесне ушкодження - за епізодом спричинення тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_13 .

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги захисника про відсутність у діях обвинуваченого ОСОБА_11 складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 296 КК, з огляду на те, що танці, співи, сидіння на землі та молитви, які за версією захисника вчиняв обвинувачений, не утворюють склад зазначеного кримінального правопорушення, оскільки сидіння на землі та вчинення релігійних дій у вигляді читання молитов, згідно змісту висунутого ОСОБА_11 обвинувачення, інкриміновано не було. Крім того, як зазначив сам ОСОБА_11 у судовому засіданні 11.01.2022 року (т.2 арк.пр. 94), він не молився і не сідав на коліна, дійсно кидав каміння у вікно потерпілої декілька разів, один раз попав, вину за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст.296 КК - визнає у повному обсязі. А отже за встановлених вироком суду фактичних обставин слід визнати хибними доводи сторони захисту про наявність в діях обвинуваченого ознак дрібного хуліганства, за що передбачена відповідальність за ст.173 КУпАП.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції з достатньою повнотою перевірено всі доводи обвинуваченого та його захисника в судовому засіданні, зроблено аналіз доказів. У своїх висновках суд навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відхилив інші та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, з чим погоджується й колегія суддів і зазначені доводи, викладені захисником в апеляційній скарзі, були предметом дослідження та перевірки під час судового розгляду.

Не заслуговують на увагу і доводи захисника про необхідність визнання недопустимими доказами по справі, зібраних під час досудового розслідування, як таких що зібрані неуповноваженою особою через ненадання стороною обвинувачення постанови про призначення конкретного слідчого (групи слідчих) у даному провадженні. Вказане твердження апелянта суперечить усталеній судовій практиці, зокрема, висновкам, викладеним у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 серпня 2021 року у справі № 663/267/19 (провадження № 51-3344 км 20).

Так, за змістом пунктів 8, 17 ч.1 ст.3 КПК керівник органу досудового розслідування і слідчий є самостійними суб`єктами, повноваження яких визначені в окремих статтях КПК - 39 та 40. Положення ст.110 КПК не містять імперативних приписів про те, що керівник органу досудового розслідування приймає своє рішення у формі постанов.

А тому прийняття рішення саме у формі доручення не свідчить, що досудове розслідування здійснювалося неуповноваженою особою і що отримані під час такого розслідування докази є недопустимими на цих підставах.

Крім того, у постанові від 04 жовтня 2021 року у справі № 724/86/20 (провадження №51-1353кмо21) об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду дійшла правового висновку, що за приписами статей 39, 110, ч.1 ст.214 КПК рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови.

Таким чином, об`єднана палата у своєму висновку також не вказує, що рішення про призначення слідчого на проведення досудового розслідування приймається виключно у формі постанови, а лише вказує, що доручення має містити такі ж реквізити, що і постанова.

В матеріалах провадження (т.2 арк.пр.85, 86) наявні доручення заступника начальника СВ Тернівського ВП ПВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_28 про проведення досудового розслідування слідчому СВ Тернівського ВП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_29 , та начальника СД Тернівського ВП ПВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_30 про проведення досудового розслідування інспектору СД Тернівського ВП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_31 , які у повній мірі відповідають необхідним процесуальним вимогам, тому доводи апеляційної скарги захисника у цій частині колегія суддів вважає неаргументованими.

Таким чином, як свідчать матеріали кримінального провадження, суд першої інстанції, дослідивши всі обставини даного провадження, оцінивши кожен доказ з точки зору допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх належності та взаємозв`язку, дійшов правильного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. У свою чергу судом апеляційної інстанції порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами кримінального провадження не встановлено та місцевим судом правильно вирішено питання про їх належність та допустимість, з урахуванням положень статей 85, 86, 94 КПК. Тому доводи апеляційних скарг сторони захисту про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.296, ст.128 КК, та необхідність скасування вироку суду першої інстанції, з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, є безпідставними.

Отже, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, дотримуючись визначеного ст.22 КПК принципу змагальності сторін, створив належні умови для самостійного обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту своєї позиції, у поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст.94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Згідно з ч.2 ст.1 КПК та відповідно до ст.17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) наголошує, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (див. Рішення у справі "Авшар проти Туреччини" (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Також ЄСПЛ відзначав, що з метою оцінки доказів суд повинен застосовувати особливо ретельний контроль, прийняття стандарту доведення «поза розумним сумнівом», проте такий доказ може випливати із співіснування достатньо сильних і узгоджуваних висновків або неспростованих фактів (Ghedir and others v. France, п. 110).

У своєму Рішенні від 18 грудня 2008 року у справі «ЛУЦЕНКО ПРОТИ УКРАЇНИ», зокрема у п.п.42,48, ЄСПЛ зазначив, що хоча стаття 6 Конвенції гарантує право на справедливий судовий розгляд, вона не встановлює будь-яких норм стосовно допустимості доказів як таких, що передусім є питанням, яке регулюється національним законодавством (див., зокрема, рішення у справі «Шенк проти Швейцарії» (Schenk v. Switzerland), від 12 липня 1988 року, серія А, № 140, п. 46, та рішення у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal), від 9 червня 1998 року, Reports 1998-IV, п. 34).

Оцінюючи, чи було все відповідне провадження в цілому справедливим, слід взяти до уваги якість існуючих доказів і, зокрема, те, чи породжують обставини, за яких вони були здобуті, які-небудь сумніви щодо їхньої достовірності й точності.

Апеляційний суд вважає, що вищенаведені докази були належним чином досліджені під час судового розгляду в суді першої інстанції та перевірені під час апеляційного розгляду, є належними та допустимими доказами відповідно до вимог статей 84-86 КПК, оцінені судом згідно із ст.94 КПК, спростовують доводи апеляційних скарг сторони захисту про неповноту судового розгляду та в своїй сукупності свідчать про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.296, ст.128 КК, за обставин, встановлених вироком суду.

Суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_11 дотримуючись вимог ст.ст.50, 65 КК, належним чином врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.296, ст.128 КК, які відповідно до ст.12 КК відносяться до категорій кримінального проступку та нетяжкого злочину, ступінь негативних наслідків, які настали, даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий, працевлаштований, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, згідно до ст.66 КК, судом - не встановлено. Водночас, суд визнав обставинами, що відповідно до ст.67 КК, обтяжують покарання - рецидив злочинів та вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

На думку апеляційного суду, призначене обвинуваченому ОСОБА_11 покарання за ч.1 ст.296 КК - у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців; за ст.128 КК - у виді обмеження волі на строк 2 роки, та призначення остаточного покарання на підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, - у виді обмеження волі на строк 3 роки, є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Твердження захисника про наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме - щире каяття та сприяння у розслідуванні злочину на досудового розслідуванні, не знайшли свого підтвердження ані під час розгляду справи судом першої інстанції, ані під час перегляду справи апеляційним судом, оскільки обвинувачений ОСОБА_11 свою провину визнав лише за ч.1 ст.296 КК, а за ст.128 КК не визнав повністю та заходів для відшкодування заподіяної ним шкоди потерпілим не вжив. При цьому в апеляційній скарзі сторона захисту оспорює доведеність вини обвинуваченого також за ч.1 ст.296 КК.

Посилання сторони захисту про упередженість суду першої інстанції також не є слушними. Як вбачається з матеріалів провадження, заяви сторони захисту про відвід судді були розглянуті та ухвалами від 13 січня 2022 року (т.2 арк.пр.96) і від 14 червня 2022 року (т.2 арк.пр.201-202) у задоволенні заяви захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_9 про відвід судді Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області ОСОБА_1 було відмовлено.

Що стосується доводів сторони захисту про неправильне вирішення судом заявлених позовних вимог, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Згідно із частиною першою статті 129 КПК України ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що потерпілою ОСОБА_13 та ОСОБА_14 було заявлено цивільні позови, відповідно до яких потерпіла ОСОБА_13 просила стягнути з обвинуваченого ОСОБА_11 на її користь матеріальну шкоду у розмірі - 573,55 грн та моральну шкоду у розмірі - 100 000 грн; ОСОБА_14 просив стягнути з обвинуваченого матеріальну шкоду у розмірі - 300 грн та моральну шкоду - 3 000 грн.

Відповідно до вироку, судом першої інстанції цивільні позови було задоволено частково, ухвалено стягнути з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_13 моральну шкоду у розмірі - 50 000 грн, та на користь ОСОБА_14 моральну шкоду у розмірі - 2 000 грн.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

Згідно з ч. 1 ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Разом з цим, оскільки потерпілою ОСОБА_13 не було надано суду будь яких доказів на підтвердження понесених витрат на лікування, а ОСОБА_14 не надано підтверджень витрат на відновлення вікна, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про необхідність відмовити цивільним позивачам у задоволенні їх позовів в частині відшкодування матеріальної шкоди.

Згідно ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Якщо інше не встановлено законом, моральна шкода відшкодовується грошовими коштами, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування.

Відповідно до ч.1 ст.1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Частиною першою статті 1168 ЦК України передбачено, що моральна шкода, завдана каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я, може бути відшкодована одноразово або шляхом здійснення щомісячних платежів.

Як роз`яснено у п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995 року "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди визначається залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних, тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення, тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримуючись принципів справедливості, співрозмірності та реальності виконання судового рішення, частково задовольняючи цивільні позови потерпілої ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , дійшов до вірного висновку про необхідність і достатність стягнення з ОСОБА_11 в рахунок відшкодування моральної шкоди потерпілій ОСОБА_13 суми в розмірі - 50 000 грн., а свідку ОСОБА_14 - у розмірі 2 000 грн.

Вказаний розмір стягнення є співрозмірним завданій здоров`ю цивільних позивачів моральній шкоді, справедливим за розміром, з врахуванням характеру завданих тілесних ушкоджень ОСОБА_13 , та глибини душевних переживань і страждань цивільних позивачів.

Отже, доводи захисника про безпідставність часткового задоволення позовних вимог потерпілого є такими, що задоволенню не підлягають.

Разом з цим колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги сторони захисту про наявність підстав для застосування положень ст.49 КК виходячи з наступного.

Особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули зазначені у ч.1 ст.49 КК диференційовані строки давності за умови, що протягом вказаних строків особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового слідства або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.

У правових висновках, що містяться у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 5 квітня 2021 року (справа № 328/1109/19, провадження № 51 - 5464 кмо 20) зазначається, що з аналізу законодавства, що регулює питання закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, слідує, що строк давності - це передбачений ст.49 КК певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення, що визначено в обвинувальному акті та встановлено судом, і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою для звільнення особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.

Вказаною нормою встановлено строки давності з огляду на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення відповідно до класифікації, визначеної приписами ст.12 КК, після закінчення яких особа звільняється від кримінальної відповідальності; підстави такого звільнення; правила обчислення перебігу строків давності, його відновлення, зупинення і переривання.

Відповідно до приписів п.1 ч.2 ст.284, ч.3 ст.285, ч.4 ст.286, ч.3 ст.288 КПК, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання, та у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, і за наявності згоди особи на її звільнення на підставі спливу строків давності, закрити кримінальне провадження, звільнивши таку особу від кримінальної відповідальності.

Як вбачається з вироку місцевого суду, ОСОБА_11 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.296, ст.128 КК, - 07 червня 2020 року, та за які передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років (ч.1 ст.296 КК); та у виді громадських робіт на строк від ста п`ятдесяти до двохсот сорока годин або виправних робіт на строк до двох років, або обмеження волі на строк до двох років, або позбавлення волі на той самий строк (ст.128 КК).

За нормами п.2 ч.1 ст.49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Таким чином, з урахуванням наведених обставин, строк давності притягнення обвинуваченого ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності у вчинені кримінальних правопорушень, передбаченого ч.1 ст.296, ст. 128 КК, закінчився - 07 липня 2023 року.

Суд апеляційної інстанції наголошує, що дотримання, в даному випадку судом, умов, передбачених частинами 1-3 ст.49 КК України, є безумовним і звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності є обов`язковим і залежить виключно від настання передбачених законом підстав, зокрема, волевиявлення самого обвинуваченого.

Водночас колегія суддів враховує приписи ч.5 ст.74 КК, згідно яких особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК.

З огляду на те, що обвинувачений ОСОБА_11 в ході досудового розслідування і під час судового провадження категорично заперечував свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину за ст.128 КК та до апеляційного суду із клопотанням про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст.49 КК не звертався, а в поданій апеляційній скарзі сторона захисту оспорює висновки місцевого суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_11 по всім пунктам висунутого йому обвинувачення, визнаного судом доведеним, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про неможливість закриття кримінального провадження та звільнення ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК. Натомість вважає за необхідне звільнити обвинуваченого від призначеного йому покарання за ч.1 ст.296, 128 та ч.1 ст.70, 75 КК у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки, із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки, та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК, з огляду на положення ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК.

Такі висновки апеляційного суду узгоджуються з правовою позицією, викладеною у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 травня 2019 року (справа №319/841/16-к, провадження №51-819км18).

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновків про те, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_12 підлягає частковому задоволенню, а вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 червня 2023 року - зміні, із звільненням обвинуваченого ОСОБА_11 від призначеного йому кримінального покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності відповідно до ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413 та 418, 419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційнускаргу захисника ОСОБА_12 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , - задовольнити частково.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 червня 2023 року щодо обвинуваченого ОСОБА_11 за ч.1 ст.296, ст.128 КК - змінити.

На підставі п.2 ч.1 ст. 49, ч.5 ст. 74 КК звільнити ОСОБА_11 від покарання, призначеного йому вироком суду за ч.1 ст.296, ст.128 КК, у зв`язку із закінченням строків давності.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4