Справа № 991/3582/24
Провадження № 1-кс/991/3619/24
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

ВСТУПНА ЧАСТИНА [І].

Дата і місце постановлення [1-1].

21 травня 2024 року, місто Київ.

Назва та склад суду, секретар судового засідання [1-2].

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 (надалі - слідчий суддя), секретар судового засідання ОСОБА_2

Найменування (номер) кримінального провадження [1-3].

Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань (надалі - ЄРДР) 23 грудня 2022 року за № 0000431.

Прізвище, ім`я і по батькові підозрюваного, обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання [1?4].

Підозрюваний ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 (інша інформація в заяві відсутня).

Закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється, обвинувачується особа [1-5].

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК України.

Сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження [1-6].

Заявник - адвокат ОСОБА_4 , захисник підозрюваного ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_6 , старший детектив Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_7

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА [ІІ].

Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається [2-1].

Вирішується питання про відвід спеціаліста ОСОБА_8 від участі у кримінальному провадженні за № 0000431 від 23 грудня 2022 року, за підозрою ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України. Питання про відвід вирішується за заявою захисника ОСОБА_4 .

Встановлені слідчим суддею обставини із посиланням на докази, а також мотиви неврахування окремих доказів [2-2].

Захисник ОСОБА_4 звернувся до слідчого судді із заявою про відвід спеціаліста ОСОБА_8 від участі у кримінальному провадженні за № 0000431 від 23 грудня 2022 року, за підозрою ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, яка обґрунтована наступним.

Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000431 від 23 грудня 2022 року за підозрою ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_3 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 255, ч. 2 ст. 364 КК України.

20 листопада 2023 року ОСОБА_3 в рамках цього кримінального провадження повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України (заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах шляхом зловживання своїм службовим становищем).

21 вересня 2023 року в рамках кримінального провадження старшим детективом НАБУ ОСОБА_7 проведено огляд носіїв інформації із програмним забезпеченням, яке нібито надавалось ТОВ «Інсайд Солюшнс» та ТОВ «Сембер Трейд» до ДП «ІНФОРМАЦІЯ_2» відповідно до договорів № 12.758/21 від 28 вересня 2021 року та № 12.624/22 від 03 листопада 2022 року та носіїв інформації із нібито програмним забезпеченням, яке надавалося компанією «ЕРАМ Systems» до ТОВ «Інсайд Солюшис» та ТОВ «Сембер Трейд» відповідно до договорів № 29-09/2021-12.758/21 від 29.09.2021 та № 0911/22 від 09.11.2022 (надалі- «Протокол огляду ПЗ»).

До вказано огляду в якості спеціаліста залучено заступника начальника Центру побудови та розвитку НЦ та інформаційно-комунікаційних систем ДП «ІНФОРМАЦІЯ_2» ОСОБА_8 . На думку захисника, ОСОБА_8 залучений саме в якості спеціаліста оскільки:

- на сторінці 1 Протоколу огляду ПЗ ОСОБА_8 як учаснику процесуальної дії роз`яснено його права та обов`язки, передбачені ст. 71 КПК України, яка визначає статус, права та обов`язки спеціаліста;

- ОСОБА_8 надавав пояснення щодо технічних питань огляду програмного забезпечення;

- підписи ОСОБА_8 містяться знизу кожної сторінки протоколу огляду з метою підтвердження достовірності його пояснень.

На думку сторони захисту, участь ОСОБА_8 як спеціаліста у вказаному огляді та в цілому у кримінальному провадженні № 0000431 від 23 грудня 2022 року є протиправною через наявність у нього на момент огляду статусу свідка у цьому ж кримінальному провадженні.

Захисник зазначає, що відповідно до повідомлення про підозру ОСОБА_3 . ОСОБА_8 , з 2017 року працює у ДП «ІНФОРМАЦІЯ_2», а з 11.08.2020 - на посаді заступника начальника центру впровадження технічних та програмних рішень цього підприємства, приблизно з 2000 року працівник приватних суб`єктів господарювання у сфері інформаційних технологій. Так, ОСОБА_8 є безпосереднім учасником подій, які розслідуються у кримінальному провадженні, зокрема, за версією сторони обвинувачення саме ОСОБА_8 :

- 29.07.2021 року склав листи до ТОВ «Айкюжн», ТОВ «Білінтех Україна», ТОВ «Софтлайн ІТ», ТОВ «Євротелеком», ТОВ «Інсайд Солюшнс» із запитом орієнтовної вартості ІС «Платформа»;

- склав службову записку відповідно до якої ТОВ «Євротелеком» відмовилось від участі, а ТОВ «Айкюжн ІТ» і ТОВ «Софтлайн-ІТ» не надали відповідь, тому рекомендовано укласти договір із ТОВ «Інсайд Солюшнс»;

- 03.12.2021 року отримав від ТОВ «Інсайд Солюшнс» носій інформації із ІС «Платформа» та підписав видаткову накладну № 14 на суму 1 18 794 158 грн.

Отже, ОСОБА_8 володів відомостями про обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження. Крім того, за інформацією, яку повідомляв детектив, ОСОБА_8 допитувався у кримінальному провадженні в якості свідка (однак, за рішенням детектива ОСОБА_3 не було надано дозвіл на ознайомлення із вказаними матеріалами в порядку ст. 221 KПК України).

Тобто, захисник вважає, що до залучення ОСОБА_8 в якості спеціаліста, останній брав участь у цьому кримінальному провадженні в якості свідка.

Захисник також звертає увагу на те, що після залучення ОСОБА_8 21.09.2023 року в якості спеціаліста під час проведення огляду, останньому повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, а тому сторона захисту вважає, що на момент проведення огляду останній міг бути особисто зацікавлений у його результатах та результатах кримінального провадження в цілому.

Захисник зазначає, що вказані обставини викликають обґрунтовані сумніви у неупередженості спеціаліста та є підставою для його відводу на підставі п. 2 та п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України, а тому просить слідчого суддю відвести спеціаліста ОСОБА_8 від участі у кримінальному провадженні № 0000431 від 23 грудня 2022 року.

На підтвердження вищезазначених обставин, до заяви про відвід додані копії матеріалів, а саме: копія повідомлення про підозру ОСОБА_3 від 20 листопада 2023 року; копія протоколу огляду від 21 вересня 2023 року.

Захисник ОСОБА_4 у судовому засіданні вимоги заявленого відводу підтримав та просив його задовольнити.

Захисник підозрюваного ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_6 просив вирішити питання про відвід на розсуд суду.

Особа, якій заявлено відвід - спеціаліст ОСОБА_8 , був належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання, проте не скористався своїм правом на надання пояснень з приводу заявленого йому відводу.

Детектив НАБУ ОСОБА_7 щодо заявленого адвокатом відводу заперечував. Зазначив, що 21 вересня 2023 року ним дійсно проводився огляд носіїв інформації із програмним забезпеченням у кримінальному провадженні № 0000431 до участі якого був залучений ОСОБА_8 у якості свідка, а не у якості спеціаліста як зазначає захисник. З огляду на викладене, детектив вважає, що підстави для відводу ОСОБА_8 відсутні, оскільки останній не має статусу спеціаліста у цьому кримінальному провадженні. На підтвердження викладених обставин просив долучити до матеріалів справи копії протоколу огляду від 21 вересня 2023 року та протоколу допиту свідка від 15 вересня 2023 року.

Слідчий суддя заслухав думку учасників судового провадження, дослідив зміст заяви про відвід і додані до неї матеріали, а також матеріали надані детективом НАБУ.

Мотиви, з яких слідчий суддя виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався [2-3].

Суддя дійшов висновку про таке.

Відповідно до вимог ст. 2 КПК України: «Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура».

Відповідно до вимог п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК України: «Досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності».

Відповідно до вимог абз. 2 п. 2 ч. 12 ст. 31 КПК України: «Кримінальне провадження у Вищому антикорупційному суді під час досудового розслідування здійснюється слідчим суддею одноособово».

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 33-1 КПК України: «Слідчі судді Вищого антикорупційного суду здійснюють судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду відповідно до частини першої цієї статті».

Відповідно до вимог ч. ч. 1-3 ст. 71 КПК України: «Спеціалістом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками і може надавати консультації, пояснення, довідки та висновки під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок. Спеціаліст може бути залучений для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складення схем, планів, креслень, відбір зразків для проведення експертизи тощо) сторонами кримінального провадження під час досудового розслідування і судом під час судового розгляду, а також для надання висновків у випадках, передбачених пунктом 7 частини четвертої цієї статті. Сторони кримінального провадження мають право під час судового розгляду заявляти клопотання про залучення спеціаліста або використання його пояснень і допомоги».

Відповідно до вимог п. п. 1-3 ч. 1 ст. 77 КПК України: «Прокурор, слідчий, дізнавач не має права брати участь у кримінальному провадженні: якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача; якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач; якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості».

Відповідно до вимог ч. ч. 1-2 ст. 79 КПК України: «Спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, експерт, секретар судового засідання не мають права брати участі в кримінальному провадженні та відводяться за підставами, передбаченими частиною першою статті 77 цього Кодексу, з тим обмеженням, що їх попередня участь у цьому кримінальному провадженні як спеціаліста, представника персоналу органу пробації, перекладача, експерта і секретаря судового засідання не може бути підставою для відводу. Спеціаліст, експерт, крім того, не має права брати участі в кримінальному провадженні, якщо він проводив ревізію, перевірку тощо, матеріали яких використовуються у цьому провадженні.

Відповідно до вимог ч. ч. 1, 2, 4, 5 ст. 80 КПК України: «За наявності підстав, передбачених статтями 75-79 КПК України, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, дізнавач, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду. Відвід повинен бути вмотивованим».

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 81 КПК України: «При розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою слідчого судді, судді (суду). Заява про відвід, що розглядається судом колегіально, вирішується простою більшістю голосів».

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 237 КПК України: «Для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в огляді може запросити спеціалістів».

Зі змісту заяви видно, що вона ґрунтується на тому, що спеціаліст ОСОБА_8 , не має права брати участь у кримінальному провадженні № 0000431 від 23 грудня 2022 року, оскільки раніше він брав участь у цьому ж провадженні як свідок. Крім того, ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КПК України, а тому на думку заявника, останній може бути заінтересований в результатах кримінального провадження, а вказані обставини викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Слідчий суддя зазначає, що зі змісту долученої до матеріалів справи детективом НАБУ копії протоколу допиту свідка видно, що 15 вересня 2023 року з 09 год 53 хв до 13 год 35 хв старшим детективом НАБУ ОСОБА_7 , у приміщенні службового кабінету НОМЕР_1 Національного антикорупційного бюро України за адресою: АДРЕСА_2 , під час досудового розслідування кримінального провадження № 0000431 від 23 грудня 2022 року, за участю адвоката ОСОБА_12 із застосуванням технічних засобів фіксації-відеокамери, з дотриманням вимог ст. ст. 65, 66, 95, 104-106, 223, 224 КПК України, було допитано як свідка заступника начальника центру побудови і розвитку Національного центру та інформаційно-комунікаційних систем ОСОБА_8 .

Крім того, зі змісту долученої до матеріалів заяви копії протоколу огляду видно, що 21 вересня 2023 року з 10 год 10 хв до 15 год 25 хв старшим детективом НАБУ ОСОБА_7 , у приміщенні Державного підприємства «ІНФОРМАЦІЯ_2», за адресою: АДРЕСА_3, в кабінеті НОМЕР_2, під час досудового розслідування кримінального провадження № 0000431 від 23 грудня 2022 року, на підставі згоди Генерального директора ДП «ІНФОРМАЦІЯ_2» ОСОБА_13 , відповідно до вимог ст. ст. 40, 104, 105, 233, 234. 237 КПК України, було проведено огляд носіїв інформації із програмним забезпеченням, яке надавалося ТОВ «Інсайд Солюшнс» та ТОВ «Сембер Трейд» до ДП «ІНФОРМАЦІЯ_2» відповідно до договорів № 12.758/21 від 28.09.2021 та № 12.624/22 від 03.11.2022 та носіїв інформації із програмним забезпеченням, яке надавалося компанією «ЕРАМ Systems» до ТОВ «Інсайд Солюшнс» та ТОВ «Сембер Трейд» відповідно до договорів № 29-09/2021-12.758/21 від 29.09.2021 та № 0911/22 від 09.11.2022.

До огляду був залучений заступник начальника Центру побудови та розвитку НЦ та інформаційно-комунікаційних систем ДП «ІНФОРМАЦІЯ_2» ОСОБА_8 , якому було роз`яснено вимоги ст. 66 КПК України.

Слідчий суддя враховує пояснення детектива НАБУ стосовно того, що ОСОБА_8 залучався до вказаної процесуальної дії у якості свідка, що узгоджується з відомостями викладеними в протоколі огляду від 21 вересня 2023 року, а також з вимогами ч. 3 ст. 237 КПК України, відповідно до якої для участі в огляді можуть бути запрошені інші учасники кримінального провадження.

За таких обставин, ОСОБА_8 був допитаний у цьому кримінальному провадженні № 0000431 від 23 грудня 2022 року як свідок, після чого був залучений в якості свідка для проведення огляду носіїв інформації із програмним забезпеченням у цьому ж кримінальному провадженні.

З системного аналізу вказаних вище норм процесуального права видно, що у кримінальному процесуальному кодексі встановлено обмеження щодо участі у кримінальному провадженні спеціаліста, який брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, а також у разі, якщо спеціаліст проводив ревізію, перевірку тощо, матеріали яких використовуються у цьому провадженні.

Слідчий суддя вважає, що захисником ОСОБА_4 у судовому засіданні не було доведено, що ОСОБА_8 був залучений для огляду носіїв програмного забезпечення саме в якості спеціаліста, а викладені у заяві про відвід обставини спростовуються поясненнями наданими детективом НАБУ, а також оглянутими матеріалами доданими до заяви про відвід та матеріалами долученими детективом.

За таких обставин, слідчий суддя приходить до висновку, що ОСОБА_8 не має статусу спеціаліста у кримінальному провадженні № 0000431 від 23 грудня 2022 року, оскільки і під час допиту 15 вересня 2023 року і під час проведення огляду 21 вересня 2023 року, він брав участь у цьому кримінальному провадженні лише в якості свідка, а тому ці обставини не можуть бути підставою для його відводу, відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 77 КПК України.

Слідчий суддя не вважає за доцільне надавати оцінку доводам захисника, щодо заінтересованості в результатах кримінального провадження та упередженості ОСОБА_8 під час досудового розслідування у кримінальному провадженні за № 0000431, що на думку захисника є також підставою для його відводу, відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України, оскільки адвокатам не надано жодних доказів на підтвердження існування цих обставин, а відсутність у ОСОБА_8 статусу спеціаліста виключає можливість його відводу з цих підстав.

З огляду на викладене, слідчий суддя дійшов висновку про відсутність підстав, передбачених п. 2 та п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України, для відводу спеціаліста ОСОБА_8 від участі у кримінальному провадженні за № 0000431 від 23 грудня 2022 року.

Слідчий суддя, з огляду на викладене, керуючись положеннями ст. ст. 77, 79, 80, 81, 372, 376 КПК України дійшов висновку про те, що заява захисника ОСОБА_4 про відвід спеціаліста у кримінальному провадженні за № 0000431 від 23 грудня 2022 року задоволенню не підлягає.

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА [ІІІ].

Висновки слідчого судді [3-1].

Слідчий суддя постановив.

У задоволенні заяви захисника підозрюваного ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_4 про відвід спеціаліста ОСОБА_8 у кримінальному провадженні за № 0000431 від 23 грудня 2022 року - відмовити.

Строк і порядок набрання ухвалою законної сили та її оскарження [3?2].

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали складений та оголошений 23 травня 2024 року.

Слідчий суддя ОСОБА_1