Справа №752/4192/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1219/2024 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

Іменем України

09 квітня2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 ,ОСОБА_5 ,

при секретарі - ОСОБА_6 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою зі змінами першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 08 листопада 2022 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,-

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 ч. 3 ст. 311 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст. 309 КК України - 6 місяців арешту;

- за ч. 3 ст. 311 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Згідно ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів - 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Згідно ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.

Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 обов`язки протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_9 визнаний винним та засудженим за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Так, ОСОБА_9 у невстановлені досудовим розслідуванням час, місці та спосіб, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання прекурсору з метою його використання для виробництва та виготовлення психотропних речовин та на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, придбав та зберігав прекурсор - ангідрид оцтової кислоти, а також придбав та зберігав наркотичний засіб - метадон (фенадон) та екстракт канабісу, без мети збуту, для власного вживання, за місцем свого проживання, а саме - у квартирі АДРЕСА_2 . Після чого, 13.07.2017 року працівниками поліції у приміщенні вказаної квартири, де проживає ОСОБА_9 , було виявлено та вилучено кристалічну речовину світлого кольору, порошкоподібну речовину світлого кольору, речовину рослинного походження, та пляшку із рідиною світло-зеленого кольору, електронні ваги із нашаруваннями, фрагмент пластикової пляшки із нашаруваннями речовини коричневого кольору, трубки для куріння, таблетки у кількості 2 штуки.

Згідно висновку Київського міського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №№11-2/5806 від 01.12.2017 року - надана на дослідження прозора рідина масою 0,561 кг є прекурсором - ангідридом оцтової кислоти, яку ОСОБА_9 придбав та зберігав з метою використання для виробництва та виготовлення психотропних речовин чи наркотичних засобів, в особливо великих розмірах; надані на дослідження кристалічні речовини білого кольору та порошкоподібна речовина білого кольору містять наркотичний засіб метадон (фенадон), загальна маса якого у речовинах становить 0, 390 г, надані на дослідження предмети містять наркотичний засіб - екстракт канабісу, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,43г, які ОСОБА_9 придбав та зберігав без мети збуту.

Суд обмежив дослідження фактичних обставин справи допитом обвинуваченого та дослідженням таких матеріалів кримінального провадження, що характеризують його особу, та дійшов до висновку про те, що дії ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 309 КК України кваліфіковані правильно як незаконні придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту та за ч. 3 ст. 311 КК України кваліфіковані правильно як незаконні придбання та зберігання прекурсору з метою використання для виробництва та виготовлення психотропних речовин чи наркотичних засобів в особливо великих розмірах.

Не погоджуючись з вироком суду, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 6 місяців арешту, звільнивши від його відбування у зв`язку з закінченням строків давності, в порядку ст. 49 КК України; за ч. 3 ст. 311 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Вважати правильним прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого ОСОБА_9 . У решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор послався на те, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Зазначає, що місцевий суд не врахував конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення. Без належної оцінки суду лишились ті обставини, що обвинувачений незаконно придбав та зберігав за місцем проживання з метою використання для виробництва та виготовлення психотропних речовин чи наркотичних засобів прекурсор - ангідрид оцтової кислоти в особливо великих розмірах.

Крім того, при ухваленні вироку, за межами уваги суду, без необхідної оцінки залишились дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого. Судом не надано належної оцінки тому, що 18.01.2017 обвинувачений вже затримувався працівниками поліції та при проведенні огляду у нього виявлено та вилучено наркотичний засіб метадон (фенадон), який він раніше незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту. Достовірно знаючи, що за даним фактом органами поліції порушено кримінальне провадження, ОСОБА_9 ніяких висновків для себе не зробив та, ставши знову на злочинний шлях, менше ніж через півроку, а саме 13.07.2017 року, вчинив нове умисне кримінальне правопорушення у сфері обігу наркотиків з кваліфікуючою ознакою «особливо великі розміри» (ч. 3 ст. 311 КК України), яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів. Вважає, що виправлення ОСОБА_9 неможливе без застосування до нього реального покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна. Також судом невірно зазначено прізвище обвинуваченого. Такі суттєві помилки, допущені Голосіївським районним судом міста Києва під час ухвалення вироку від 08.11.2022 року, на думку апелянта, підлягають обов`язковому виправленню, оскільки свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.Крім того, вважає, що місцевий суд помилково не ухвалив необхідне рішення про звільнення обвинуваченого від покарання, призначеного за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності. Зазначає, що з моменту вчинення даного кримінального правопорушення, передбачені КК України строки давності притягнення до кримінальної відповідальності минули.

В зміненій апеляційній скарзі заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_11 просить вирок суду щодо ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн., звільнивши від його відбування у зв`язку з закінченням строків давності в порядку ст. 49 КК України; за ч.3 ст. 311 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Вважати правильним прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого ОСОБА_9 . У решті вирок суду залишити без змін.

Вказує, що Законом України №3342-ІХ від 23.08.2023 «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів Україні та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» внесено зміни до КК України, відповідно до яких за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, призначається покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або апробаційний нагляд на строк до п`яти років, або обмеження воді на той самий строк. Таким чином, з санкції ч.1 ст. 309 КК України виключено такий вид покарання, як арешт, з огляду на що вирок суду в частині призначеного ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді 6 місяців арешту є незаконним та підлягає зміні.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думки обвинуваченого та захисника, які частково підтримали апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга зі змінами підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи те, що ОСОБА_9 визнав себе винним у вчиненні інкримінованих злочинів повністю, погодився на розгляд провадження в порядку ст. 349 КПК України, апеляційний суд переглядає вирок лише у межах апеляційної скарги прокурора, виходячи з того, що висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_9 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень, за обставин, зазначених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим, дії обвинуваченого вірно кваліфіковані за ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 311 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст. 309 КК України, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими з огляду на наступне.

Так, Законом України №3342-ІХ від 23.08.2023 «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів Україні та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» внесено зміни до КК України, відповідно до яких за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, призначається покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або пробаційний нагляд на строк до п`яти років, або обмеження воді на той самий строк. Таким чином, з санкції ч.1 ст. 309 КК України виключено такий вид покарання, як арешт.

Відповідно до ч.1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають або відбули покарання, але мають судимість.

Отже, з огляду на викладене, вирок суду в частині призначеного ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді 6 місяців арешту є незаконним.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:

1) два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі;

2) три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років;

3) п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини;

4) десять років - у разі вчинення тяжкого злочину;

5) п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Таким чином, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції всупереч вимогам ст. 49 КК України, помилково не ухвалено необхідне рішення про звільнення обвинуваченого від покарання, призначеного за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, з моменту вчинення даного кримінального правопорушення, передбачені КК України строки давності притягнення до кримінальної відповідальності минули.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора, в частині призначеного ОСОБА_9 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, що регламентовані ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

За приписами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку, про можливість її виправлення без відбування покарання. Такий висновок суду повинен ґрунтуватися на відомостях про вчинене особою кримінальне правопорушення, її посткримінальну поведінку та характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки, наявність чи відсутність судимості тощо. Лише проаналізувавши в сукупності всі зазначені обставини у конкретному кримінальному провадженні, суд може дійти висновку про наявність підстав для звільнення особи від відбування покарання в умовах застосування ст. ст. 75, 76 КК України.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції на виконання наведених вимог закону, призначаючи ОСОБА_9 покарання, врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, одне з яких відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який неодружений, характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, визнав обставиною, що пом`якшує покарання - щире каяття, обставин, які обтяжують покарання, не встановив та дійшов висновку, що його перевиховання й виправлення можливе без ізоляції від суспільства та звільнив його від відбування покарання з випробуванням відповідно до положень ст. 75 КК України та покладенням на нього обов`язків, які передбачені ст. 76 КК України.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду і вважає їх достатньо мотивованими. Зокрема, колегія суддів вважає, що зазначені судом обставини для застосування до ОСОБА_9 приписів ст. 75 КК України дають обґрунтовані підстави вважати можливими виправлення та перевиховання обвинуваченого без реального відбування призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень покарання, і доводи апеляційної скарги прокурора цього не спростовують, а тому в цій частині задоволенню не підлягають.

Також, як вбачається із вироку суду, судом помилково невірно зазначено прізвище обвинуваченого. Так, у резолютивній частині вироку, у другому абзаці, «є прекурсором - ангідрид оцтової кислоти, яку обвинувачений ОСОБА_9 придбав та зберігав з метою використання для виробництва та виготовлення психотропних речовин чи наркотичних засобів»; «наркотичний засіб - екстракт канабісу, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,43 г, які обвинувачений ОСОБА_9 придбав та зберігав без мети збуту» та у третьому абзаці - « ОСОБА_9 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав». Хоча, як встановлено в ході судового розгляду, насправді, прізвище обвинуваченого ОСОБА_9 .

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419, КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу зі змінами першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 - задовольнити.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 08 листопада 2022 року щодо ОСОБА_9 - змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень та звільнити його від відбування призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності, в порядку ст. 49 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя Суддя Суддя