Справа № 456/2125/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/187/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2024 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові у режимі відеоконференції кримінальне провадження № 456/2125/21 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Стрий Львівської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 4 ст. 185 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 22 грудня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 22 грудня 2023 року ОСОБА_5 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України та його виправдано у зв`язку із недоведенням того, що ним були вчиненні кримінальні правопорушення. Цим же вироком ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Заставу, внесену відповідно до ухвали слідчого судді Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 25 березня 2021 року у вигляді тридцяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 68 100 грн, визначено повернути заставодавцю.

Раніше застосований відповідно до ухвали слідчого судді Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 19 жовтня 2022 року запобіжний захід щодо ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою із можливістю внесення застави до вступу вироку в законну силу залишено без змін. Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_5 визначено рахувати з моменту його затримання з 19 жовтня 2022 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбуття покарання у вигляді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 25 березня 2021 року по 19 квітня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.

За змістом обвинувального акта, складеного й затвердженого 30.04.2021 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000823 від 19.08.2020 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307 та ч. 2 ст. 307 КК України, - ОСОБА_5 19.11.2020 року, маючи умисел на незаконний збут наркотичного засобу, під час телефонної розмови з ОСОБА_10 (особою із зміненими анкетними даними) домовився з останнім про збут йому наркотичних засобів. Того ж дня, ОСОБА_10 (особа із зміненими анкетними даними), згідно досягнутої домовленості, будучи попередньо достовірно обізнаним, що ОСОБА_5 займається незаконним збутом наркотичних засобів, з метою придбання наркотичного засобу, зустрівся із ОСОБА_5 неподалік кафе «Черешенька», що по вул. М. Грушевського у м. Стрий Львівської області, де передав ОСОБА_5 грошові кошти у сумі 500 грн. за придбання наркотичних засобів, після чого, останній попросив зачекати деякий час. В подальшому, того ж дня о 16:20 год. ОСОБА_10 (особа із зміненими анкетними даними) прибув до місця, на яке попередньо вказав ОСОБА_5 , що по АДРЕСА_2 , поблизу магазину «АТБ-Маркет», де ОСОБА_5 діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, незаконно збув за ціною 500 грн. ОСОБА_10 (особі із зміненими анкетними даними) блістер із таблеткою «SUBUTEX 8mg», овальної форми, білого кольору та тисненням на ній «В8», що у відповідності до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речових, їх аналогів і прекурсорів, відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежений згідно Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770, - «бупренорфін», масою 0,0069 грама.

З огляду на викладені обставини на стадії досудового розслідування дії ОСОБА_5 стороною обвинувачення кваліфіковано за ч. 1 ст. 307 КК України, а саме як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також збут наркотичних засобів.

Крім того, за змістом обвинувального акта, складеного й затвердженого 30.04.2021 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000823 від 19.08.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307 та ч. 2 ст. 307 КК України, - ОСОБА_5 03.12.2020 року, маючи умисел на незаконний збут наркотичного засобу, під час телефонної розмови з ОСОБА_11 (особою із зміненими анкетними даними) домовився з останнім про збут йому наркотичних засобів. Того ж дня, ОСОБА_11 (особа із зміненими анкетними даними), згідно досягнутої домовленості, будучи попередньо достовірно обізнаним, що ОСОБА_5 займається незаконним збутом наркотичних засобів, з метою придбання наркотичного засобу, зустрівся із ОСОБА_5 у парку, що неподалік перехрестя АДРЕСА_3 , після чого вони разом із ОСОБА_5 попрямували по АДРЕСА_3 , в сторону адреси проживання останнього, де о 14:56 год., знаходившись близько вхідних дверей на територію подвір?я ОСОБА_5 , ОСОБА_11 (особа із зміненими анкетними даними) передав ОСОБА_5 грошові кошти у сумі 400 грн. за придбання наркотичних засобів, після чого, останній попросив зачекати деякий час. В подальшому, того ж дня, о 17:00 год. ОСОБА_11 (особа із зміненими анкетними даними) прибув до місця, на яке попередньо вказав ОСОБА_5 , що по АДРЕСА_2 , поблизу магазину «Еко-Маркет», де о 17:07 год. останній, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, незаконно, повторно збув за ціною 400 грн. ОСОБА_11 (особі із зміненими анкетними даними) фольговий згорток із двома фрагментами таблеток «SUBUTEX 8mg», овальної форми, білого кольору та тисненням на ній «В» та «8», що у відповідності до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речових, їх аналогів і прекурсорів, відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежений згідно Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770, - «бупренорфін», масою 0,0062 грама.

З огляду на викладені обставини на стадії досудового розслідування дії ОСОБА_5 стороною обвинувачення кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, а саме як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також збут наркотичних засобів, вчинене повторно.

Окрім цього, судом визнано доведеним, що ОСОБА_5 , 31.07.2022 о 15:49 год. перебував, у приміщенні належного ТзОВ «Вигідна покупка» магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по АДРЕСА_4 , де побачив стелажі із промисловими товарами, й в цей час у нього виник умисел на вчинення крадіжки. Надалі, 31.07.2022 о 15:50 год., ОСОБА_5 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, переконавшись, що його дії ніхто не бачить, шляхом вільного доступу, в умовах воєнного стану, таємно викрав з торгового стелажу магазину «Авророчка» одну пару навушників Bluetooth бездротових марки «HAVIT TW935», білого кольору, вартістю 332 грн 50 коп. (без ПДВ), котрі заховав під куртку чорного кольору, котру тримав у правій руці, та, утримуючи при собі викрадений товар, пройшов повз касу магазину, не розрахувавшись, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Своїми умисними діями, обвинувачений ОСОБА_5 спричинив матеріальну шкоду потерпілому ТзОВ «Вигідна покупка» на загальну суму 332 грн 50 коп. (без ПДВ).

Він же, 12.09.2022 о 16:43 год. перебував у приміщенні належного ТзОВ «АТБ-Маркет» магазину «Продукти-1041», що по АДРЕСА_5 , де побачив стелажі із товарами, а саме з алкогольними напоями та в цей час у нього виник умисел на вчинення крадіжки. Надалі, ОСОБА_5 , реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив власного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій в умовах воєнного стану, передбачаючи їх негативні наслідки і бажаючи їх настання, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав з торгового стелажу магазину «Продукти-1041» одну пляшку бренді торговельної марки ASTAFIAN, ємністю 0,5 л., вартістю 270 грн 08 коп. (без ПДВ), котру заховав за пояс штанів під худі чорного кольору, в яку був одягнений, та утримуючи при собі даний товар, не розплатившись за нього на касі, вийшов з приміщення магазину. В подальшому, викраденим майном ОСОБА_5 розпорядився на власний розсуд. Своїми умисними діями, обвинувачений ОСОБА_5 завдав матеріальну шкоду потерпілому ТзОВ «АТБ Маркет» на загальну суму 270 грн 08 коп. (без ПДВ).

На вирок суду прокурор ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Прокурор ОСОБА_12 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду щодо ОСОБА_5 скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі; ч. 1 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі; ч. 2 ст. 307 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст.. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог законодавства та ненадання оцінки доказам, які були дослідженні судом.

Прокурор не погоджується з твердженням суду щодо необґрунтованості винесення прокурором другої постанови про проведення контролю за вчиненням злочину, оскільки це вказує на можливу провокацію, а усі сумніви щодо провокації могли б бути усунені у спосіб розлегендування осіб (закупників), оскільки неможливість встановлення їх анкетних даних впливає на наявність провокації.

Апелянт стверджує, що органи досудового розслідування діяли в пасивний спосіб і не підбурювали обвинуваченого ОСОБА_5 до вчинення злочинів, відомості про збут ним психотропної речовини були відомі ще до початку проведення НСРД, а іншими заходами зафіксувати його злочинну діяльність не видавалося можливим.

Вважає, що такі дії не призвели до підбурювання через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

На думку прокурор, не є провокацією пропозиція особи, котра співпрацює з правоохоронними органами вчинити злочин, на яку винна особа погоджується.

Окрім цього, прокурор звертає увагу, що судом перевірено доводи захисту, щодо штучно створених обставин при придбанні наркотичних засобів у ОСОБА_5 і встановлено, що існувала інформація, що останній займався збутом наркотичних засобів ще до проведення оперативних закупівель.

Також, на думку апелянта, провокація злочину та анкетні дані залегендованої особи (свідка), не взаємопов`язані і жодним чином не впливають на встановлення чи спростування факту провокації, більше того, незрозуміло, яке значення мають анкетні дані залегендованої особи (свідка) для встановлення чи спростування вини обвинуваченого. Також, необхідно вказати, що сторона обвинувачення не відмовляла розтаємнити залегендованих свідків, а роз`яснила, що немає на те відповідних повноважень.

Не погоджується з висновком суду про те, що неможливість здійснення безпосереднього допиту залегендованих свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у судовому засіданні, та, відповідно, перевірка їх показань, наданих на стадії досудового розслідування, є підставою для виправдання в частині обвинувачення на підставі п.2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Звертає увагу, що вина ОСОБА_5 доводиться у тому числі письмовими протоколами допиту свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .

Зазначає, що протокол допиту свідка є належним та відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 16.12.2014 у справі «Хорнкастл проти Об`єднаного королівства» та висновками Європейського суду з прав людини у справі «Лука проти Італії» та «Мірілашвілі проти Росії» від 1 1.12.2008 року, в яких зазначається, що національні суди мають право брати до уваги показання свідків при виконанні таких вимог: вжиття максимальних заходів для забезпечення явки свідків до суду; підтвердження показань свідків іншими доказами; відсутність свідка через поважну причину.

Вважає, що у даному випадку мають місце виняткові обставини (смерть залегендованих свідків), а тому показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , що мають важливе значення для встановлення істини у справі, у сукупності з іншими доказами повинні бути враховані судом як належний та допустимий доказ.

Також зауважує, що вищевказані показання свідків легендованих осіб, які досліджені в ході судового розгляду, повністю підтверджуються дослідженими в судовому засіданні протоколами про результати контролю за вчиненням злочину від 20.11.2020 та 04.12.2020, а також оглянутими в судовому засіданні відеозаписами здійснення оперативних закупок, які мали місце 19.11.2020 та 03.12.2020.

Хибним, на думку апелянта, є також твердження суду, що об`єктом огляду є приміщення службового кабінету згідно з протоколами огляду місця події від 19.11.2020 та 03.12.2020. Стверджує, що правова позиція ВС у справі № 236/2029/16-к від 05.02.2019, на яку покликається суд, не має жодного стосунку до документування та фіксування контролю за вчиненням злочину, передбаченого ст. 307 КК України.

У цьому аспекті, звертає увагу, що об`єктом вище вказаних оглядів є покупець, який видав наркотичні засобів, відтак місцем де це проводилось є службовий кабінет слідчого, оскільки таку видачу не можливо було б провести на місці закупки з залученням слідчого, понятих та інших учасників без викриття закупника.

Зазначає, що суд односторонньо оцінював докази та брав за основу твердження сторони захисту, зокрема, про те що залегендована особа є однією і тою особою; матеріали аудіо- та відео контролю не підтверджують факту передачі наркотичних засобів; оперуповноважені особи складали відповідні протоколи без письмового доручення слідчого, прокурора, а тому суд дійшов необґрунтованого висновку про те, що такі докази є недопустимими.

При цьому прокурор звертає увагу на те, що суд, визнаючи доказ недопустимим відповідно до ч. 2 або ч. З ст. 87 КПК, мав зазначити, який саме пункт цих положень став підставою для такого рішення, а також наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення, а також чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим.

Окрім цього, прокурор вважає, що документи, які були долучені в ході судового розгляду, що підтверджують допустимість НСРД, всупереч твердженням суду першої інстанції, є належними та допустимими.

Захисник ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду щодо ОСОБА_5 змінити в частині призначеного покарання за ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та, на підставі ст.. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

В обґрунтування апеляційних вимог, захисник покликається на те, що призначене судом покарання є несправедливим внаслідок суворості.

Вказує, що суд належним чином не мотивував, чому за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання, відсутності обставин, що обтяжують покарання, позитивної пост кримінальної поведінки, відсутності претензій з боку потерпілих, не є можливими виправлення ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства.

Вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Окрім цього, на думку апелянта, таке покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок суорості.

Звертає увагу апеляційного суду на те, що будь-яких негативних наслідків від вчиненого обвинуваченим ОСОБА_5 злочину не наступило: обвинуваченим повністю відшкодовані завдані злочином збитки.

Захисник ОСОБА_8 також подала заперечення на апеляційну скаргу прокурора, просить залишити таку без задоволення, а вирок суду в частині виправдання ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України - без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечили проти доводів апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 та підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , думку прокурора ОСОБА_7 , який просить задовольнити апеляційну скаргу прокурор ОСОБА_9 з наведених у ній мотивів, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково, а апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення з таких підстав.

Апеляційний суд переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги на підставі ч. 1 ст. 404 КПК України.

Доведеність вини, кваліфікація дій та призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, зокрема, у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Оскільки обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь, суд першої інстанції прийняв законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення про те, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів того, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України вчинені обвинуваченим ОСОБА_5 та виправдав його за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України на підставі п.2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

При цьому, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про те, що судом першої інстанції допущена неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, чи допущені істотні порушення кримінального процесуального закону, які вплинули чи могли вплинути на законність судового рішення.

Усі надані сторонами докази, у тому числі і ті, на які покликається у своїй апеляційній скарзі прокурор, були предметом ретельного дослідження судом першої інстанції й не підтвердили пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції повно, всебічно, неупереджено та об`єктивно дослідив усі обставини кримінального провадження і дав правильну оцінку дослідженим доказам, які надані суду. Свої висновки щодо дослідження та оцінки доказів суд належним чином мотивував у вироку. З цими висновками погоджується і колегія суддів.

Що тверджень прокурора в апеляційній скарзі про відсутність провокації з боку правоохоронних органів слід зазначити наступне.

Як вбачається з вироку, суд, ухвалюючи рішення про виправдання ОСОБА_5 за ч.1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, покликався не на факт встановлення провокації злочину, а на неможливість перевірити доводи сторони захисту про наявність в діях правоохоронців ознак провокації злочину та подолати сумніви і суперечності у такий спосіб.

Зокрема, суд зазначає, що згідно з постановою прокурора Стрийської місцевої прокуратури ОСОБА_13 про проведення контролю за вчиненням злочину від 04.11.2020 року та постанови прокурора Стрийської місцевої прокуратури ОСОБА_13 про проведення контролю за вчиненням злочину від 24.11.2020 року, прокурор посилається лише на те, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, неможливо задокументувати іншим шляхом, аніж проведення «оперативних закупок». При цьому прокурор жодного разу не викладає обставини, котрі свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину. Водночас, проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину не було підтверджено показаннями легендованих осіб, а усунення сумнівів у постановці цього питання, могло б бути подолане у спосіб розлегендування осіб та встановлення таких осіб, однак стороною обвинувачення у подальшому не було вжито відповідних заходів щодо розлегендування осіб.

Також, слушним є твердження щодо необґрунтованості винесення прокурором другої постанови про проведення контролю за вчиненням злочину, в ній не вмотивовується рішення продовження контролю за вчиненням злочину, хоча у сторони обвинувачення вже були наявні матеріали за ч. 1 ст. 307 КК України, що без таких елементів як обґрунтованість та вмотивованість, підпадає під визначення провокації особи лише з метою утворити склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Колегія суддів погоджується з твердження суду першої інстанції про те, що неможливість перевірити дійсні дані свідків та доводи сторони захисту щодо наявності в діях свідків провокації злочину впливає на оцінку показань свідка судом.

Зокрема, в пункті 51 рішення від 23 квітня 1997 року Європейського Суду з прав людини у справі «Ван Мехелен та інші проти Нідерландів» (Van Mechelen and Others v. the Netherlands), скарга № 21363/93, суд зауважив що обвинувальний вирок не повинен базуватися виключно або головною мірою на анонімних твердженнях. Цей висновок корелює із висновками Європейського Суду з прав людини щодо оцінки доказів, розглянутих не в ході змагального процесу, наведеними в пункті 216 рішення від 11 грудня 2008 року у справі «Міралішвілі проти Росії» (Mirilashvili v. Russia), скарга № 6293/04. Як правило, Конвенція не забороняє в абсолютних приписах посилання на докази, котрі не були розглянуті в ході змагального процесу. Водночас, такі докази слід розглядати з особливою обережністю. У низці справ Європейський Суд постановив, що якщо обвинувальний вирок головним чином базується на таких показаннях, то права сторони захисту обмежені такою мірою, яка не є співмірною із гарантіями, передбаченими ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Апеляційний суд погоджується, що із врахуванням неможливості здійснення безпосереднього допиту легендованих свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у судовому засіданні та, відповідно, перевірки їх показань, наданих на стадії досудового розслідування, є явно недостатньо для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307 та ч. 2 ст. 307 КК України.

Доводи прокурора про те, що сторона обвинувачення не відмовляла розтаємнити залегендованих свідків, а роз`яснила, що немає на те відповідних повноважень, не заслуговують на увагу, оскільки прокурор має право ініціювати скасування заходів безпеки осіб, взятих під захист.

Обвинувачений ОСОБА_5 стверджує, що легендовані свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 це одна і та ж особа, яка йому добре відома, та яка у минулому неодноразово діяла за вказівкою працівників поліції, а тому категорична відмова сторони обвинувачення спершу розсекретити легендованих свідків, а згодом і загадкова смерть обох таких легендованих свідків у цьому об`єднаному кримінальному провадженні, істотно обмежили сторону захисту у праві довести вищезазначену позицію обвинуваченого.

Окрім цього, слід зазначити, що відповідно до Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» забезпечується безпека осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, а не їх родичів після настання смерті таких осіб, які підпадали під здійснення заходів по забезпеченню безпеки у кримінальному судочинстві.

Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Із врахуванням неможливості здійснення безпосереднього допиту легендованих свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у судовому засіданні та, відповідно, перевірки їх показань, наданих на стадії досудового розслідування, на думку суду першої інстанції, з чим погоджується і колегія суддів, очевидно недостатньо для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307 та ч. 2 ст. 307 КК України.

Вказане підтверджується також правовим висновком Верховного Суду від 17.09.2020 у справі № 404/1800/17, відповідно до якого показання, які свідки давали на досудовому розслідуванні чи іншому складу суду, не можуть братися до уваги відповідно до вимог ст. 23 КПК України, оскільки це суперечить принципу дослідження доказів.

Покликання апелянта на те, що показання свідків, зафіксовані в письмових протоколах, повністю підтверджуються дослідженими в судовому засіданні протоколами про результати контролю за вчиненням злочину та відеозаписами здійснення оперативних закупок, не відповідають дійсним обставинам справи, адже матеріали аудіо-, відео контролю особи, не підтверджують факту передачі наркотичних засобів ОСОБА_5 , оскільки, як встановлено, у зв`язку із накладенням звукових ефектів, розібрати зміст розмови усіх осіб на відео неможливо, що виключає можливість встановити ті чи інші обставини.

Окрім цього, сторона обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_5 покликається також на протоколи огляду місця події від 19.11.2020 та 03.12.2020.

Відповідно до названих протоколів, об?єктом огляду є приміщення службового кабінету № 17 Стрийського ВП ГУ НП у Львівській області у м. Стрий Львівської області по вул. М. Драгоманова, 2, та в ході таких оглядів легендовані свідки ОСОБА_10 і ОСОБА_11 видали блістер із таблеткою «SUBUTEX 8mg» та згорток фольги, в якому містилось дві половинки таблетки «SUBUTEX 8mg» відповідно, які, з їх слів, попередньо придбали в ОСОБА_5 .

Разом з тим, у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 05.02.2019 року за єдиним унікальним номером судової справи 236/2029/16-к та номером провадження 51-3381км18, суд визнав недопустимим доказом протокол огляду місці події, зазначивши, що підстав для проведення огляду в службовому кабінеті слідчого не було. А тому, посилання на протокол огляду місця події як на доказ є недопустимим, оскільки він отриманий з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

З вищенаведеного вбачається, що місцем вчинення кримінального правопорушення, є саме місце, де ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , придбавали ці блістери, а не приміщення службового кабінету слідчого, а тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що підстав для проведення у огляду у службовому кабінеті слідчого немає. А отже, такі протоколи хоч і мають назву «протокол огляду місця події», але фактично таким не являються.

Поза тим, стороною обвинувачення подано до суду в якості доказів протоколи огляду покупця, протоколи огляду грошових купюр з додатками від 19.11.2020 та від 03.12.2020, однак, в силу відсутності прямих та первинних доказів і сукупності таких доказів, неможливим є використання названих протоколів для доказування винуватості ОСОБА_5 . Названі протоколи можуть лише свідчити про суму грошових коштів, які за версією сторони обвинувачення, було надано ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також про проведення огляду останніх перед оперативною закупкою.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що задля доведення винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307 та ч. 2 ст. 307 КК України, такі докази не є достатніми та належними, оскільки ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , за твердженням сторони захисту, є однією особою, могли не передавати кошти, а наркотичні засоби придбати в інший спосіб, набути в будь-якому місці, в будь-якої іншої особи та за інших обставин, оскільки матеріали аудіо-, відеоконтролю особи не підтверджують факту передачі наркотичних засобів ОСОБА_5 означеним легендованим особам, до того ж, такі протоколи не відповідають вимогам щодо допустимості доказів, оскільки проведені такі дії та складені відповідні протоколи були неповноваженими особами, а саме оперуповноваженими СКП Стрийського РУП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , без письмового доручення слідчого, прокурора, що суперечить вимогам ст. 41 КПК України, та свідчить про недопустимість таких доказів.

Окрім цього, прокурор, в апеляційній скарзі фактично визнав, що надані ним протоколи, хоч і мають назву «протоколи огляду місця події», такими не є, оскільки об`єктом огляду був покупець, який видав наркотичні засоби.

Згідно з п.10 ч.1, ст.7, ч. 1, 2, 4 ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом і встановлено обвинувальним вироком.

Як вказано у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» (п.45), суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Враховуючи вище наведене, апеляційна скарга прокурора не містить правових підстав для скасування виправдувального вироку.

Щодо покарання, з яким не погоджується захисник слід зазначити наступне.

Виходячи з положень ст. 65 КК України суди повинні суворо додержуватися вимог цієї норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Вказаних вимог закону суд в повній мірі не дотримався, а тому колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги про несправедливість призначеного ОСОБА_5 покарання, його невідповідність тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, з огляду на таке.

Призначаючи відповідно до вимог ст. 65 КК України ОСОБА_5 покарання у виді 5 років позбавлення волі, місцевий суд зазначив, що враховує тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, котрі згідно з ст. 12 КК України відносяться до тяжких злочинів, спосіб та мотиви вчинення таких кримінальних правопорушень, а також особу обвинуваченого, який вперше притягається до кримінальної відповідальності, за місцем проживання скарг щодо нього не надходило, на обліку у лікаря-нарколога ти лікаря-психіатра не перебуває; разом з тим ніде не працює; наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданої потерпілим шкоди, та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Разом з тим, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Якщо санкція закону, за яким особу визнано винною, нарівні з обмеженням волі на певний строк передбачає більш м`які види покарання, при постановленні вироку потрібно обговорювати питання про призначення покарання, не пов`язаного з обмеженням волі. У разі обрання покарання у виді обмеження волі це рішення також має бути вмотивовано у вироку.

Додержання цих вимог закону вимагає, що в кожному конкретному випадку суд, призначаючи покарання, повинен мотивувати у вироку, чому саме цей вид покарання він вважає за необхідне призначити обвинуваченому і чому саме обрана ним конкретна міра цього виду покарання є достатньою для досягнення цілей, сформульованих у ч. 2 ст. 50 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Згідно з п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні основного покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК України. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Відповідно до висновку Верховного суду від 27.04.2021 у справі №712/4384/20, однією з обов`язкових умов для застосування до винної особи положень ст. 69 КК України є наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання. Суди зобов`язані встановити не лише наявність, а й обґрунтувати, яким чином такі пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

За змістом кримінального закону ступінь тяжкості вчиненого злочину передбачає не тільки врахування самої категорії тяжкості, визначеної ст.12 КК, а й індивідуальних особливостей злочинного діяння.

На думку колегії суддів, при призначенні ОСОБА_5 покарання судом першої інстанції не дотримано вказані вимоги закону України про кримінальну відповідальність і застосовано покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість.

Залишилися без належної оцінки суду ті обставини, що ОСОБА_5 визнав усі обставини інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України активно сприяв їх розкриттю, щиро розкаявся у скоєному, повністю відшкодував завдану потерпілим шкоду, які претензій до нього не мають, цивільні позови у справі не заявлені.

У суді апеляційної інстанції ОСОБА_5 щиро розкаявся у вчиненому, зазначив, що розуміє негативні наслідки вчиненого та обіцяв стати на шлях виправлення.

Беручи до уваги викладене, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання є занадто суворим і не сприятиме виправленню останнього.

Відповідно до п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Таке покарання відповідатиме вимогам ст. 65 КК України й буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу винного, наявність трьох обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданої шкоди, колегія суддів вважає необхідним застосувати до обвинуваченого вимоги ст. 69 КК України і призначити основне покарання нижче від найнижчої межі у виді 3 років позбавлення волі.

Разом з тим, підстав для застосування ст. 75 КК України колегія суддів не вбачає, оскільки всі зазначені обвинуваченим обставини враховані при прийнятті рішення про можливість застосування ст. 69 КК України.

Виходячи з наведеного, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні в частині призначеного покарання.

У решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 22 грудня 2023 року щодо ОСОБА_5 змінити в частині призначеного покарання.

Пом`якшити ОСОБА_5 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 3 років позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4