ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №646/2341/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/742/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.114-2 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 квітня 2024 року м.Харків

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- захисника ОСОБА_7 ,

- обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м.Харкова в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_7 на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 11 грудня 2023 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с.Нугуш Башкирської АР РФ, громадянку України, незаміжню, із середньою освітою, зареєстровану та фактично проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

засуджено за ч.2 ст.114-2 КК України на 6 років позбавлення волі.

Зміст оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції

Як установив суд, 24.02.2022 року Указом Президента України № 64/2022, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено воєнний стан на всій території України, який продовжений у встановленому законом порядку.

Так, у невстановлений період часу, але не пізніше квітня 2022 року, у ОСОБА_8 , яка перебувала за місцем свого проживання у АДРЕСА_2 , виник кримінально-протиправний умисел, направлений на поширення в умовах воєнного стану інформації про розташування Збройних Сил України, за можливості їх ідентифікації на місцевості, якщо така інформація не розміщувалася у відкритому доступі Генеральним штабом Збройних Сил України, Міністерством оборони України або іншими уповноваженими державними органами.

В подальшому, з метою реалізації вищевказаного злочинного умислу, діючи умисно та свідомо, ОСОБА_8 , використовуючи власні електронні інформаційні системи, здійснила активні дії, направлені на здобуття інформації та її подальшого використання. А саме, перебуваючи на території с. Гусинка Куп`янського району Харківської області, за допомогою власного мобільного телефону «Xiaomi Redmi Note», який має IMEI: НОМЕР_1 та власного акаунту у месенджерах Telegram та Whatsapp, у телефонних розмовах поширила інформацію місць знаходження сил та засобів ЗС України, які задіяні у відсічі збройної агресії РФ проти України, на абонентський номер, що належить контакту « ОСОБА_9 ».

При цьому, інформація про дислокацію підрозділів за вказаними обвинуваченою місцями та адресою у відкритому доступі офіційними джерелами Генеральним штабом Збройних Сил України, Міністерством оборони України або іншими уповноваженими державними органами не розміщувались.

Розголошення відомостей про дислокацію, бойові порядки, маршрути під час переміщення підрозділів Збройних сил України або їх передача представникам держави-агресора завдає шкоди обороноздатності держави.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ставить питання про скасування вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості. Відзначив, що ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення проти основ національної безпеки України, а розголошення відомостей про дислокацію, бойові порядки, маршрути під час переміщення підрозділів Збройних сил України або їх передача представникам держави-агресора завдає непоправної шкоди обороноздатності держави. Наголосив, що призначення законного та достатнього покарання за ч.2 ст.114-2 КК України є актуальним питанням в період воєнного стану країни. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.114-2 КК України 8 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Указала, що:

- висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки в обвинуваченні не зазначено конкретні обставини протиправних діянь, вчинених ОСОБА_8 , у тому числі - дати, часу скоєння правопорушення;

-під час досудового розслідування було встановлено, що ОСОБА_8 вела розмови з ОСОБА_11 колишнім чоловіком на побутові теми, про родину, доньку та онуку, а також щодо звільнення АДРЕСА_2 . Крім того, ОСОБА_12 повідомила, що вона фактично не бачила місць знаходження сил та засобів ЗСУ, а видумала цю інформацію для ОСОБА_13 ;

-досудовим розслідуванням не були перевірені місця знаходження сил та засобів ЗСУ, інформації про це не міститься і у листі командира в/ч НОМЕР_2 , який повідомив лише про те, що втрат внаслідок ворожих обстрілів, ураження особового складу, озброєння та військової техніки, матеріально-технічних засобів у в/ч НОМЕР_2 не було. Зауважила, що командир повідомляв про знаходження в/ч НОМЕР_2 по АДРЕСА_2 (територія господарства), проте станом на час з 14.02.2024 по 10.03.2023 вул.Тракторної в с.Гусинка нема і не було;

-дозвіл на НСРД був наданий лише 14.02.2023, а тому дозволу здійснювати аудіо та відео контроль за діями, розмовами або місцем перебування ОСОБА_8 до 14.02.2023 у органу досудового розслідування не було. З урахуванням зазначеного, вважає, що протоколи за результатами проведення НСРД від 07.02.2023, 13.02.2023, 15.02.2023 не є допустимими доказами.

-протокол за результатами проведення негласної слідчої дії про прослуховування аудіо файлу від 15.02.2023, 21.02.2023 та 27.02.2023 складений не слідчим, а старшим оперуповноваженим в ОВС 2 відділу ГВ ЗНД управління СБУ в Харківській області, який не включений в групу слідчих у кримінальному провадженні. З урахуванням зазначеного, вважає, що протоколи за результатами проведення НСРД від 15.02.2023, 21.02.2023, 27.02.2023 не є допустимими доказами;

-діями ОСОБА_8 шкоди ЗСУ, іншим формуванням військ, цивільному населенню, фізичним та юридичним особам причинено не було. Зауважила, що хоча формально в діях ОСОБА_8 і містяться ознаки складу кримінального правопорушення, однак воно є малозначним;

- ОСОБА_8 раніше не судима, має гарні характеристики, шкоди від її дій не настало, характер її розмов не був направлений проти основ національної безпеки України.

Просить дослідити наявні в матеріалах кримінального провадження письмові докази, вирок суду скасувати та закрити провадження у справі.

Позиції учасників апеляційного провадження

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити. Апеляційну скаргу захисника просив залишити без задоволення.

Обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник ОСОБА_7 підтримали свою апеляційну скаргу та просили її задовольнити. Апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю доповідача, пояснення прокурора, обвинуваченої, захисника, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково

Згідно положенням ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, до якого належить і судове, підлягають доказуванню ряд обставин, що мають для нього значення, зокрема: час, місце, спосіб, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушенні, форма вини, мотив, мета вчинення кримінального правопорушення, які, згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, повинні бути наведені у сформульованому у мотивувальній частині вироку обвинувачені, визнаному судом доведеним.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням часу, місця, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Згідно диспозиції ч.2 ст.114-2 КК України злочином визнається поширення інформації про переміщення, рух або розташування Збройних Сил України чи інших утворених відповідно до законів України військових формувань, за можливості їх ідентифікації на місцевості, якщо така інформація не розміщувалася у відкритому доступі Генеральним штабом Збройних Сил України, Міністерством оборони України або іншими уповноваженими державними органами, вчинене в умовах воєнного або надзвичайного стану.

За змістом цього закону об`єктивну сторону зазначеного складу злочину становить не тільки спосіб поширення, а й зміст інформації про переміщення, рух або розташування Збройних Сил України чи інших утворених відповідно до законів України військових формувань і ці обставини, у сенсі ч.1 ст.91, п.2 ч.3 ст.374 КПК України, підлягають установленню та повинні бути наведені у сформульованому у мотивувальній частині вироку обвинувачені, визнаному судом доведеним.

Без установлення і зазначення цих обставин обвинувачення не можна визнати конкретним.

Цих вимог закону судом належним чином не виконано.

Як слідує із матеріалів провадження суд, формулюючи обвинувачення за ч.2 ст.114-2 КК України, визнане доведеним, у порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку вказав лише спосіб, яким ОСОБА_8 поширила інформацію.

При цьому суд у сформульованому у мотивувальній частині вироку обвинувачені, визнаному доведеним, не зазначив яку конкретно за своїм змістом інформацію ОСОБА_8 поширила щодо переміщення, руху, розташування Збройних Сил України чи інших утворених відповідно до законів України військових формувань, за можливості їх ідентифікації на місцевості.

Суд також визнав доведеним час (не пізніше квітня 2022 року) виникнення у ОСОБА_8 умислу на поширення в умовах воєнного стану інформації про розташування Збройних Сил України.

Однак, час вчинення (дата, місяць, рік) цього злочину ОСОБА_8 , в обвинувальному вироку не зазначено.

Тобто сформулюване судом у вироку обвинувачення, визнане доведеним, є неконкретним.

Отже суд не встановив і не зазначив у мотивувальній частині вироку передбачені ч.1 ст.91, п.2 ч.3 ст.374 КПК України обставини, які мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, що призвело до порушення права обвинуваченої на захист від конкретного обвинувачення.

До того ж, суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.114-2 КК України, як поширення інформації про «розташування» Збройних Сил України, за можливості їх ідентифікації на місцевості, якщо така інформація не розміщувалася у відкритому доступі Генеральним штабом Збройних Сил України, Міністерством оборони України або іншими уповноваженими державними органами, вчинене в умовах воєнного або надзвичайного стану.

При цьому суд не надав оцінки наявності чи відсутності таких кваліфікуючих ознак цього складу злочину, як: поширення інформації про «переміщення», «рух» Збройних Сил України, «інших утворених відповідно до законів України військових формувань», які інкримінувалися обвинуваченій органами досудового слідства.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що згідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження вищевказаних обставин кримінального провадження, оскільки відповідних клопотань про їх дослідження в апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду учасниками судового провадження не заявлено.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбачених п.п.2, 13, 22 ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження щодо забезпечення законності, права на захист, змагальної сторін, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Ураховуючи, що вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, зокрема щодо змісту та об`єму обвинувачення, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, позбавлена можливості вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені вищевказані порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити інші доводи апеляційної скарги захисника, дати належну оцінку зібраним доказам згідно чинного кримінального процесуального закону, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 11 грудня 2023 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою продовжити на 60 днів тобто до 24 червня 2024 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: