ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/604/24 Справа № 180/1716/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 квітня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень, внесених до ЄРДР за № 0000007 від 06 січня 2022 року, № 0000057 від 02 квітня 2021 року та № 0000010 від 07 січня 2022 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Марганець, громадянина України, який зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 28 квітня 2021 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 389 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.389, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, і призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 28 квітня 2021 року, більш суворим за цим вироком, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Призначено ОСОБА_7 покарання:

- за ч.2 ст.389 КК України у виді 3 місяців арешту;

- за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років 4 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 389, ч. 2 ст. 186 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 4 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання, призначеного ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України та за ч. 2 ст. 186 КК України за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, визначеного на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за цим вироком, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, від відбування якого обвинуваченого звільнено на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки та поклавши на останнього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Згідно з обставинами, встановленими судом, 15.02.2021 року о 14 годині 16 хвилин ОСОБА_7 знаходився у приміщенні магазину ТМ «Аврора» за адресою: АДРЕСА_2 , і у нього виник умисел, спрямований на таємне викрадення будь-якого товару з вказаного магазину.

15.02.2021 року о 14 годині 16 хвилин ОСОБА_7 , пройшовши по торговельному залу магазину ТМ «Аврора» за адресою: АДРЕСА_2 , підійшов до стенду з товарами різноманітного роду, зокрема на якому були розміщені товари для транспортних засобів, де, впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, взяв до рук з нижньої полиці набір інструментів ручних «BELT» вартістю 200,00 грн., після чого відійшов від стенду та пішов по торговельному залу.

Далі, ОСОБА_7 , зробивши вигляд, що обирає товари на полицях, знов повернувся до стенду з товарами для транспортних засобі, де о 14 годині 17 хвилин взяв з нижньої полиці манометр для вимірювання тиску у шинах, вартістю 165,00 грн., після чого відійшов та пішов по торговельному залу.

Далі, о 14 годині 19 хвилин ОСОБА_7 втретє повернувся до стенду з товарами для транспортних засобів, де, зробивши вигляд, що обирає товари, з нижньої полиці взяв до рук два пальника для газового балона з п`єзо-підпалом, кожен з яких вартістю 165,00 грн.

Після чого ОСОБА_9 , тримаючи в руках викрадене майно, о 14 годині 20 хвилин направився в бік виходу з магазину, не пройшовши через касову зону та не сплативши грошові кошти за товар, залишив таким чином місце вчинення злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 15.02.2021 року, в період часу з 14 години 16 хвилин по 14 годину 20 хвилин, таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів викрав з магазину ТМ «Аврора» за адресою: Дніпропетровська область, м.Марганець, вул.Київська, 147, набір інструментів ручних «BELT» вартістю 200,00 грн., манометр для вимірювання тиску у шинах, вартістю 165,00 грн., два пальника для газового балона з п`єзо-підпалом, кожен з яких вартістю 165,00 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 695,00 грн.

Також, 20.02.2021 року об 11 годині 39 хвилин ОСОБА_7 знаходився у приміщенні магазину ТМ «Аврора» за адресою: АДРЕСА_2 , і у нього виник умисел, спрямований на таємне викрадення будь-якого товару з магазину.

20.02.2021 року об 11 годині 39 хвилин ОСОБА_7 , пройшовши по торговельному залу магазину ТМ «Аврора» за адресою: АДРЕСА_2 , підійшов до стенду з товарами різноманітного роду, зокрема на якому були розміщені товари для транспортних засобів, де, впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, взяв до рук з нижньої полиці набір інструментів ручних «BELT» вартістю 200,00 грн.

Далі, ОСОБА_7 , зробивши вигляд, що обирає товари на полицях, об 11 годині 39 хвилин взяв з нижньої полиці стенду з товарами для транспортних засобів манометр для вимірювання тиску у шинах, вартістю 165,00 грн., після чого відійшов та пішов по торговельному залу.

Далі, об 11 годині 41 хвилина ОСОБА_7 , обійшовши стенд з різноманітними товарами з іншої сторони, зробивши вигляд, що обирає товари, з верхньої полиці взяв до рук ліхтарик акумуляторний тактичний «Wiren» вартістю 160,00 грн.

Після чого ОСОБА_7 , тримаючи в руках викрадене майно, об 11 годині 41 хвилина направився в бік виходу з магазину, не пройшовши через касову зону та не сплативши грошові кошти за товар, залишив таким чином місце вчинення злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 20.02.2021 року, в період часу з 11 години 39 хвилин по 11 годину 41 хвилина, таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів викрав з магазину ТМ «Аврора» за адресою: Дніпропетровська область, м.Марганець, вул.Київська, 147, набір інструментів ручних «BELT» вартістю 200,00 грн., манометр для вимірювання тиску у шинах, вартістю 165,00 грн., ліхтарик акумуляторний тактичний «Wiren» вартістю 160,00 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 525,00 грн.

Також, 09.03.2021 року о 15 годині 53 хвилини ОСОБА_7 знаходився у приміщенні магазину ТМ «Аврора» за адресою: АДРЕСА_2 , і у нього виник умисел, спрямований на таємне викрадення будь-якого товару з магазину.

09.03.2021 року о 15 годині 53 хвилини ОСОБА_7 , знаходячись в торговельному залі магазину ТМ «Аврора» за адресою: АДРЕСА_2 , підійшов до стенду з різноманітними товарами, де, впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, взяв з полиці портативну колонку Bluetooth Cigii F52, вартістю 605,00 грн., після чого пішов по торговельному залу.

Далі, ОСОБА_7 , зробивши вигляд, що обирає товари на полицях, о 15 годині 54 хвилини підійшов до стенду з різноманітними товарами, та з нижньої полиці взяв до рук набір гральних карт Cards 292 вартістю 54,00 грн., після чого відійшов, та повернувшись до цього ж стенду, взяв ще один набір гральних карт Cards 292 вартістю 54,00 грн.

Після чого ОСОБА_7 , тримаючи в руках викрадене майно, о 16 годині 03 хвилини направився в бік виходу з магазину, не пройшовши через касову зону та не сплативши грошові кошти за товар, однак, в цей час був помічений працівницею магазину ОСОБА_11 , яка, розуміючи злочиний характер його дій, стала бігти за ОСОБА_7 , який проходив через вхідні двері на вулицю, та прокричала йому, щоб він припинив свої протиправні дії. Однак, ОСОБА_7 проігнорував вимогу працівниці магазину ОСОБА_11 і покинув місце вчинення злочину, в подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 09.03.2021 року, в період часу з 15 години 53 хвилини по 16 годину 03 хвилини, відкрито, умисно, повторно, з корисливих мотивів викрав з магазину ТМ «Аврора» за адресою: АДРЕСА_3 , вартістю 605,00 грн., та два набори гральних карт Cards 292 вартістю 54,00 грн. кожний, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 713,00 грн.

Також, вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області у справі № 180/965/21, 1-кп/180/130/21 від 28.04.2021 року ОСОБА_7 визнано винни у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, і призначено йому покарання у виді 120 годин громадських робіт.

07.07.2021 року у приміщенні Томаківського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області за адресою: Дніпропетровська область, місто Марганець, вулиця Лермонтова, 31, ОСОБА_7 було ознайомлено з умовами та порядком відбування покарання, відповідно до вимог ст.37 Кримінально-виконавчого кодексу України, та попереджено про притягнення до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.389 КК України. У цей же день (07.07.2021 року) ОСОБА_7 було вручено направлення для відбування громадських робіт у КП «Інфраструктурного розвитку та благоустрою Марганецької міської територіальної громади», яке розташоване за адресою: Дніпропетровська область, місто Марганець, вулиця Лесі Україники, будинок 4-А, та було повідомлено про те, що він повинен приступити до відбування покарання з 08.07.2021 року. У зазначений день ОСОБА_7 до КП «ІРБ ММТГ» не з`явився, причини своєї неявки не повідомив.

03.08.2021 року ОСОБА_7 у приміщенні Томаківського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області за адресою: Дніпропетровська область, місто Марганець, вулиця Лермонтова, 31, знову було вручене направлення для відбування громадських робіт у КП «Інфраструктурного розвитку та благоустрою Марганецької міської територіальної громади», яке розташоване за адресою: Дніпропетровська область, місто Марганець, вулиця Лесі Україники, будинок 4-А, та було повідомлено про те, що він повинен приступити до відбування покарання з 04.08.2021 року.

Відповідно до виданого направлення ОСОБА_7 03.08.2021 року прибув до КП «Інфраструктурного розвитку та благоустрою Марганецької міської територіальної громади». 03.08.2021 року директором КП «ІРБ ММТГ» ОСОБА_12 винесено розпорядження № 044-к, згідно якого ОСОБА_7 , засудженого Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 КК України, було залучено до виконання покарання у виді громадських робіт, встановлено період часу виконання покарання у виді громадських робіт, а саме з 04.08.2021 року по 15.09.2021 року та був складений графік виходу на роботу.

У період часу з 04.08.2021 по 10.08.2021 (включно) ОСОБА_7 відпрацьовував громадські роботи, таким чином відпрацював 20 годин зі 120 годин.

Починаючи з 11.08.2021 року по 10.01.2022 року ОСОБА_7 до КП «ІРБ ММТГ» не прибув, до виконання громадських робіт не приступив, причини своєї неявки не повідомив. 12.08.2021 року Томаківський районний відділ філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області було повідомлено про те, що ОСОБА_7 до відпрацювання громадських робіт, починаючи з 11.08.2021 року, не приступив.

Відповідно до табелів виходу на роботу засудженого, у серпні та вересні 2021 року із встановлених годин громадських робіт ОСОБА_7 відпрацював тільки 20 годин із 120 годин, до відпрацювання яких його було засуджено. Будь-яких об`єктивних фактів, які б свідчили про те, що за станом здоров`я або з інших поважних причин ОСОБА_7 не має або не мав змоги виконати вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 28.04.2021 року у справі № 180/965/21, 1-кп/180/130/21, за яким йому призначено покарання у виді 120 годин громадських робіт, не встановлено.

Таким чином, ОСОБА_7 , будучи засудженим вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 28.04.2021 року у справі № 180/965/21, 1-кп/180/130/21, у період часу з 11.08.2021 року по 15.09.2021, умисно ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт, та станом на 10.01.2022 року невідпрацьованими залишаються 100 годин із присуджених йому 120 годин.

Крім того, 27.12.2021 року, приблизно о 18 годині 39 хвилин, ОСОБА_7 знаходився у приміщенні магазину «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка» за адресою: АДРЕСА_2 , де пройшовши по торговельному залу магазину, підійшов до стенду з різноманітними побутовими товарами та, впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, взяв до рук з полиці портативну колонку марки «Kimiso» моделі «KMS М-6».

Далі ОСОБА_7 , пройшовшись по торговельному залу, взяв до рук упаковку станків для гоління та пляшку з шампунем, після чого направився до касової зони. Підійшовши до каси, ОСОБА_7 поклав на касову стрічку упаковку зі станками для гоління та пляшку шампуню, а коробку з колонкою марки «Kimiso» моделі «KMS М-6», продовжував тримати у руках.

Після чого ОСОБА_7 о 18 годині 44 хвилини, залишивши частину товару, а саме: станки для гоління та пляшку шампуню на касовій стрічці, тримаючи у руках портативну колонку марки «Kimiso» моделі «KMS М-6», став швидко виходити з приміщення магазину через вхідні двері на вулицю, не сплативши грошові кошти за товар.

Вказані дії ОСОБА_7 були помічені на відео охоронцем магазину ОСОБА_13 , який спостерігав за ОСОБА_7 у підсобному приміщенні магазину «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка» за адресою: АДРЕСА_2 , за допомогою камер відеоспостереження через підозрілу поведінку ОСОБА_7 під час здійснення ним покупок.

Виконуючи свої обов`язки, охоронець ОСОБА_13 о 18 годині 44 хвилини вийшов з підсобного приміщення та попрямував до касової зони магазину «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка» за адресою: Дніпропетровська область, м.Марганець, вул.Київська, буд.147, в бік ОСОБА_7 . Однак ОСОБА_7 у цю ж хвилину почав вибігати з магазину, тримаючи при собі в руках колонку марки «Kimiso» моделі «KMS М-6», вибіг на вулицю та направився вздовж будинку АДРЕСА_4 . Охоронець ОСОБА_13 вибіг з магазину услід за ОСОБА_7 , почав його наздоганяти та голосно вимагати зупинитись.

ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що його протиправні дії помітив охоронець магазину «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка» ОСОБА_13 , та вони вже носять відкритий характер, ігноруючи вимогу ОСОБА_13 припинити злочинні дії та зупинитися, продовжив свою злочинну діяльність та, тримаючи колонку марки «Kimiso» моделі «KMS М-6» при собі, зник з місця злочину та з поля зору охоронця ОСОБА_13 в районі будинку АДРЕСА_5 , тим самим умисно, відкрито, повторно, з корисливих мотивів викрав портативну колонку марки «Kimiso» моделі «KMS М-6», вартість якої згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № 1869/23 від 31.03.2023 року становить 280,00 грн., після цього розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 27.12.2021 року, в період часу з 18 години 39 хвилини по 18 годину 44 хвилини, відкрито, умисно, повторно, з корисливих мотивів викрав з магазину «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка» за адресою: Дніпропетровська область, м.Марганець, вул.Київська, 147, портативну колонку марки «Kimiso» моделі «KMS М-6», вартістю 280,00 грн., чим спричинив ТОВ «Вигідна покупка» матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 28 квітня 2021 року, більш суворим, призначеним, за цим вироком, визначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі.

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 3 місяців арешту;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 389 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.ч. 1, 4, 5 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ст. 72 КК України, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 28 квітня 2021 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 3 місяців 10 днів позбавлення волі.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів та його особі, внаслідок м`якості. Прокурор вказує на те, що суд двічі призначив обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, не врахувавши, що обидва епізоди злочинної діяльності від 09.03.2021 та 27.12.2021 охоплюються єдиною правовою кваліфікацією. Поряд із цим, прокурор зауважує, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 28.04.2021 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 120 годин громадських робіт. У цьому провадженні кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив у лютому 2021 року, тобто до ухвалення вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 28.04.2021, а кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України - вчинене у період з 11.08.2021 до 15.09.2021, тобто після ухвалення зазначеного вироку. Кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 186 КК України, вчинено ним 09.03.2021 та 27.12.2021, тобто, і до, і після вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 28.04.2021. На переконання прокурора, наведеним обставинам суд належної оцінки не надав та хоча і застосував положення ст.ст. 70, 71 КК України, проте не розмежував стадій та порядку призначення покарання.

Окрім цього, прокурор вважає безпідставним застосування судом положень ст. 75 КК України. Прокурор вказує на те, що суд не навів мотивів свого рішення та залишив поза увагою те, що ОСОБА_7 ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт та вчинив нові умисні кримінальні правопорушення. Наведене свідчить про те, що покарання призначене обвинуваченому за попереднім вироком у вигляді 120 годин громадських робіт не досягло своєї мети. При цьому, призначаючи ОСОБА_7 покарання за останнім вироком, суд хоча й призначив його остаточно за сукупністю вироків, із застосуванням ст. 71 КК України, однак звільнив обвинуваченого від його відбування на підставі ст. 75 КК України, тобто не дотримався вимог ч. 4 ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який проти задоволення апеляційної скарги заперечував, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 389 КК України, за обставин, встановлених судом, а також кваліфікація його дій прокурором в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначення обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів та вироків, а також про відповідність призначеного судом остаточного покарання ступеню тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень та його особі, за доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до ухвалення попереднього вироку.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

На переконання колегія суддів, судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 28.04.2021 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 120 годин громадських робіт.

В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, у лютому 2021 року, тобто до ухвалення вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 28.04.2021, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, у період з 11.08.2021 до 15.09.2021, тобто після ухвалення зазначеного вироку, а також у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України, 09.03.2021 та 27.12.2021, тобто до та після цього вироку. Згідно з правовими висновками Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, сформованими у постанові від 22 січня 2024 року (справа № 236/4167/20), якщо в діях особи має місце повторність тотожних кримінальних правопорушень, частина з яких вчинені до, а інша частина - після ухвалення попереднього вироку, то правила ч. 4 ст. 70 КК України не застосовуються і суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України та призначає покарання, передбачене її санкцією.

Аналогічна правова позиція наведена у постановах Верховного Суду від 08 лютого 2021 року (справа № 390/235/19) та від 29 вересня 2022 року (справа № 748/2075/19).

Як вбачається з оскаржуваного вироку, вказаних правових висновків, а також положень КК України суд не врахував, внаслідок чого двічі призначив обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, застосувавши при цьому положення ч. 1 ст. 70 та ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Аналогічних порушень суд припустився й при призначенні обвинуваченому остаточного покарання.

Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Поряд із цим, зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.

Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.

Так, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд врахував тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії кримінальних проступків, нетяжких та тяжких злочинів, а також особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, за місцем проживання скарг не має.

В якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття, та не встановив таких, які б в силу вимог ст. 67 КК України його обтяжують.

З урахуванням наведених обставин, призначивши обвинуваченому покарання за кожен з вчинених ним кримінальних правопорушень та застосувавши при цьому положення ст.ст. 70, 71, 72 КК України, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства та призначив остаточне покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України.

Між тим, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_7 раніше судимий за злочин проти власності, покарання за попереднім вироком не відбув, міцних соціальних зв`язків та постійного джерела доходу не має, що підвищує його суспільну небезпечність, враховуючи характер скоєного ним злочину, а також оголошений та території України воєнний стан.

Колегія суддів вважає, що за вказаних обставин виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому покарання, призначене із застосуванням ст. 75 КК України не буде справедливим та не відповідатиме його меті виправленню та попередженню вчинення обвинуваченим нових злочинів.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 420 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та його особі, а також невірно застосував положення ч. 1 ст. 70 та ч. 4 ст. 70 КК України, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 колегія суддів враховує тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії кримінальних проступків, нетяжких та тяжких злочинів, а також особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, за місцем проживання скарг не має.

В якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, суд визнає щире каяття.

Обставин, які в силу вимог ст. 66 КК України обтяжують покарання судом не встановлено.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_14 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, поглинувши цим покарання покарання за попереднім вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 28 квітня 2021 року, призначити покарання за ч. 2 ст. 389, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного на підставі ч. 4 ст. 70 КК України цим вироком, що відповідає правовими висновками Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, сформованими у постанові від 22 січня 2024 року (справа № 236/4167/20).

Вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання за кожен з вчинених обвинуваченим злочинів колегія суддів погоджується з доводами прокурора про необхідність призначення обвинуваченому менш тривалого аніж було визначено судом першої інстанції строку покарання лише за ч. 2 ст. 186 КК України.

Водночас, колегія суддів вважає за необхідне вийти за межі заявлених прокурором вимог, у зв`язку із внесенням змін до закону України про кримінальну відповідальність, якими поліпшено становище обвинуваченого.

Так, в апеляційній скарзі прокурор просить призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 3 місяців арешту, тобто в межах санкції статті, чинній на час вчинення обвинуваченим зазначеного кримінального правопорушення, яка окрім арешту строком до шести місяців передбачала також й покарання у виді обмеження волі строком до трьох років.

Між тим, Законом № 3342-IX від 23.08.2023, який набрав чинності 28.03.2024, до ч. 2 ст. 389 КК України було внесено зміни та встановлено відповідальність за ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських чи виправних робіт - у виді пробаційного нагляду на строк до трьох років або обмеження волі на той самий строк.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 59-1 КК України, покарання у виді пробаційного нагляду полягає в обмеженні прав і свобод засудженого, визначених законом і встановлених вироком суду, із застосуванням наглядових та соціально-виховних заходів без ізоляції від суспільства.

У відповідності з вимогами ч.1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

З урахуванням тих обставин, що на відміну від арешту, пробаційний нагляд не передбачає тримання засудженого в ізоляції, беручи до уваги положення ст. 51 КК України, які визначають пробаційний нагляд як більш м`яке покарання, колегія суддів вважає, що положення ч. 2 ст. 389 КК України в редакції Закону № 3342-IX від 23.08.2023, пом`якшують кримінальну відповідальність обвинуваченого.

За цих умов, колегія суддів призначає покарання за ч. 2 ст. 389 КК України в редакції Закону № 3342-IX від 23.08.2023 у виді пробаційного нагляду.

Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та частково погоджуючись з ними приходить до висновку про необхідність скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання, з ухваленням нового у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.

Окрім цього, враховуючи те, що обвинувачений перебував під вартою в період з 04.04.2023 до 31.05.2023, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому до покарання зазначений строк попереднього ув`язнення.

При цьому, колегія суддів на підставі ч. 7 ст. 72 КК України зараховує ОСОБА_7 до покарання й строк перебування під цілодобовим домашнім арештом з 31.05.2023 до 29.07.2023, оскільки положення ч. 7 ст. 72 КК України, які набрали чинності 28.03.2024 на підставі Закону № 3342-IX від 23.08.2023, поліпшують становище останнього.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 389 КК України, скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 28 квітня 2021 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, визначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 389 КК України в редакції Закону № 3342-IX від 23.08.2023 у виді 1 (одного) року пробаційного нагляду;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, з урахуванням положень п. а-1 ч. 1 ст. 72 КК України, відповідно до яких одному дню позбавлення волі відповідає два дні пробаційного нагляду, за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 389 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.ч. 1, 4, 5 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного на підставі ч. 4 ст. 70 КК України цим вироком до покарання, призначеного на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців 10 (десяти) днів позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 до покарання строк перебування під вартою з 04 квітня 2023 року до 31 травня 2023 року, з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.

На підставі ч. 7 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 до покарання строк перебування під цілодобовим домашнім арештом з 31 травня 2023 року до 29 липня 2023 року, з розрахунку три дні цілодобового домашнього арешту за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4