В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"06" червня 2024 р. Дніпровський районний суд міста Києва (далі - Суд)

у складі головуючого судді ОСОБА_1 одноособово,

за участю

секретаря судових засідань ОСОБА_2 ,

сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17 липня 2023 року за № 0000177, за обвинуваченням

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Києві, УРСР, громадянин України, освіта вища, не працює, не одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 26 червня 2023 року цим же місцевим судом за ч. 2 ст. 436-2 Кримінального кодексу (далі КК) України до позбавлення волі на строк 5 років зі звільненням від відбування такого покарання, у порядку ст. 75 КК, з іспитовим строком у 2 роки,

у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 109, ч. 2 ст. 110, ч. 1 ст. 161, ч. 2, 3 ст. 436-2, ч. 2 ст. 442 КК України,

у с т а н о в и в :

І. Суть питань, що вирішуються судом

З обвинувального акта від 03 квітня 2024 року, котрий складено прокурором у провадженні - прокурором відділу нагляду за додержанням законів регіональним органом безпеки та процесуального керівництва і публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя ОСОБА_3 та погоджено заступником керівника прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастопля ОСОБА_6 слідує, щоОСОБА_5 обвинувачується у

(1) розповсюдженні матеріалів із закликами до насильницької зміни та повалення конституційного ладу в Україні;

(2) розповсюдженні матеріалів із закликами до зміни меж території та державного кордону України шляхом порушення порядку, встановленого Конституцією України, поєднаному з розпалюванням національної ворожнечі;

(3) умисних діях, спрямованих на розпалювання національної ворожнечі та ненависті, приниження національної честі та гідності;

(4) виготовленні та поширенні матеріалів, у яких міститься виправдовування та визнання правомірною збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, виправдовування, визнання правомірною тимчасової окупації частини території України, а також глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, вчинене повторно;

(5) розповсюдженні матеріалів із закликали до геноциду.

Суть такого обвинувачення полягає в тому, що у громадянина України ОСОБА_5 , усвідомлюючого факт тимчасової окупації частини території України збройними формуваннями Російської Федерації, її збройну агресію проти України, ігноруючого обставини відкритого вторгнення на територію України та здійснення нею агресивних воєнних дій та воєнних злочинів проти мирного населення, захоплення території, намагання знищити державний суверенітет, перебуваючого у місті Києві, виник та сформувався стійкий прямий умисел, направлений на виготовлення та подальше поширення у соціальних мережах, якими він користується, матеріалів, у яких міститься виправдовування, визнання правомірною збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році; виправдовування, визнання правомірною тимчасової окупації частини території України, а також глорифікація осіб, які здійснювали таку збройну агресію; розповсюдження матеріалів із закликами до геноциду, насильницької зміни конституційного ладу, меж території України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, що поєднані із розпалюванням національної ворожнечі та діях спрямованих на розпалювання національної ворожнечі та ненависті, приниження національної честі та гідності.

Відповідно до ст. 91 Кримінального процесуального кодексу (далі КПК) України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню в т.ч. 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення .

З урахуванням того, що обставини цього кримінального провадження свідчать, що

1. необхідно надати відповідь на такі питання:

а. у сфері права:

(і) який характер наміру особи, як ознаки суб`єктивної сторони кримінального правопорушення визначеного ч. 2 ст. 442 КК у формі розповсюдження матеріалів, що містять заклики до геноциду ?

(іі) чи поширюється кримінальне законодавство України на висловлювання, що обертаються у інформаційному просторі іншої держави, який регулюється відповідною державою, згідно ст. 436-2 КК ?

б. щодо обвинуваченого:

(і) чи вчиняв діяння, які охоплюються складом кримінального правопорушення, передбаченого КК?; (іі) чи доведено стороною обвинувачення винуватість у вчиненні?; (ііі) як слід кваліфікувати діяння, у випадку доведення винуватості?

2. наявні підстави, щоб ствердно відмітити, що

а. у сфері права:

(і) прирівняння порогу доведення геноцидального наміру для діянь, передбачених статтею III Конвенції проти геноциду, до діянь, передбачених її статтею II, не збігається з цілями Конвенції, а тому при розгляді обвинувачення щодо розповсюдження матеріалів, що містять заклики до геноциду достатньо з`ясувати, що суб`єкт має намір до вчинення суспільно-небезпечного діяння спрямованого проти групи, захищеної Конвенцією.

(іі) кримінальне законодавство України за ст. 436-2 КК України не поширюється на висловлювання, що обертаються у інформаційному просторі іншої держави, який регулюється відповідною державою, оскільки елементом складу цього злочину є саме його спрямованість на інформаційний простір України;

б. щодо обвинуваченого

(і) обвинувачений вчиняв діяння, які охоплюються складом кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 109, ч. 2 ст. 110, ч. 1 ст. 161 КК, враховуючи доведеність його винуватості (в цій частині), а тому за цими статтями КК, власне, слід кваліфікувати такі дії. Однак не вбачається в його вчинках ознак кримінальних правопорушень за ч. 2, 3 ст. 436-2 КК в той час, як дії, за якими висунуто обвинувачення за ч. 2 ст. 442 КК охоплюються наміром у межах ч. 2 ст. 110, ч. 1 ст. 161 КК, з огляду на наступне.

ІІ. Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення

Громадянином України ОСОБА_5 зареєстровано особисто персональні сторінки (акаунти) у соціальних мережах, зокрема 12 квітня 2008 року«Вконтакте» під назвою « ОСОБА_5 » під іменем « ОСОБА_5 » (ідентифікаційний номер профілю у мережі: НОМЕР_1 , посилання на профіль: ІНФОРМАЦІЯ_2 - оригінальна адреса, ІНФОРМАЦІЯ_3 ) та у квітні того ж року в «Facebook» під іменем « ОСОБА_5 » (посилання на профіль: ІНФОРМАЦІЯ_6 ) з прив`язкою у них для верифікації та ідентифікації особи власного номеру мобільного телефону НОМЕР_2 .

Надалі, ОСОБА_5 ,як досвідчений користувач мережі Інтернет, достовірно знаючи, що в результаті розміщення особистих публікацій зі своєї персональної сторінки в цих соціальних мережах в автоматичному режимі відбувається розповсюдження особистої інформації серед «друзів» та «підписників», 08 квітня 2022 року перебуваючи за адресою свого постійного проживання у АДРЕСА_1 , будучи радикально налаштованим до діючої влади в Україні та держави у цілому, сповідуючи проросійські настрої щодо соціально-політичної обстановки в Україні, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, з ідеологічних мотивів, використовуючи власну сторінку у соціальній мережі «Вконтакте» під іменем « ОСОБА_5 » (ідентифікаційний номер профілю у мережі: НОМЕР_1 , посилання на профіль: ІНФОРМАЦІЯ_2 - оригінальна адреса, ІНФОРМАЦІЯ_3 ), здійснив розповсюдження (поширення) матеріалів із закликами до насильницької зміни та повалення конституційного ладу, зміни меж території та державного кордону України через порушення порядку, встановленого Конституцією України, які поєднано з розпалюванням національної ворожнечі.

Так, ОСОБА_5 , за допомогою власного персонального комп`ютера, що має підключення до всесвітньої мережі Інтернет, з використанням наведеної особистої сторінки в соціальній мережі «Вконтакте», 08 квітня 2022 року написав та розмістив коментар до публікації, яка починається словами « Минобороны России опровергает заявления киевского режима…» та закінчується словами «…на месте погибли 17 человек и были ранены еще 36 мирных жителей », розміщеної в профілі « ІНФОРМАЦІЯ_13 » за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_5 .

Вказаний коментар починається словами « ОСОБА_12 , я тоже хочу, чтобы украинский язык и украинский народ исчезли, но на это потребуется очень много времени…» та закінчується словами «…И вообще все хохли будь прокляты!».

У тексті наявні тези:

- «После разгрома хохляцких войск на Донбассе российским войскам нужно срочно взять Киев и уничтожить ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_33, ОСОБА_57 и прочих укронационалистических гадов!»;

- «Российские воины! Бейте этих проклятых хохлов! Не давайте им опомниться! Иначе они убют нас, русских! После разгрома хохляцких войск на Донбассе российским войскам нужно срочно взять Киев … !»;

- «А я всей душой за Россию и против этой страшной Украины!».

Після цього зазначений коментар (як такий, що містить у собі публічні заклики до: а) зміни із застосуванням сили існуючого суспільно-політичного порядку шляхом заподіяння смерті представникам української влади, зокрема, Президенту України; б) вчинення дій з метою зміни меж та державного кордону України, а саме до насильницького захоплення російськими військами української столиці міста Києва, що поєднані з розпалюванням національної ворожнечі шляхом використання лінгвістичних маркерів посилення почуттів, зокрема почуття ворожості представників російської нації до представників української нації, став доступним для загального ознайомлення усіх користувачів соціальної мережі «Вконтакте», у тому числі тим, які відвідували профіль з назвою «ІНФОРМАЦІЯ_13».

Також, громадянин України ОСОБА_5 у період з 09 січня 2019 року до 26 серпня 2022 року, перебуваючи за адресою свого постійного проживання у АДРЕСА_1 , будучи радикально налаштованим до діючої влади в Україні та держави у цілому, сповідуючи проросійські настрої щодо соціально-політичної обстановки в Україні, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, з ідеологічних мотивів, використовуючи власні сторінки у соціальних мережах « Вконтакте » під іменем « ОСОБА_5 » (ідентифікаційний номер профілю у мережі: НОМЕР_1 , посилання на профіль: ІНФОРМАЦІЯ_2 - оригінальна адреса, ІНФОРМАЦІЯ_3 ) та « Facebook » під іменем « ОСОБА_5 » (посилання на профіль: ІНФОРМАЦІЯ_6 ), здійснив поширення матеріалів, направлених на розпалювання національної ворожнечі та ненависті, приниження національної честі та гідності громадян України, шляхом написання та розміщення, за допомогою власного персонального комп`ютера, що має підключення до всесвітньої мережі Інтернет, наступних публікацій:

1. в соціальній мережі «Facebook» у період з 09 січня 2019 року до 10 квітня 2022 року:

- 09 січня 2019 року - «Помните фразы из фильма ОСОБА_58 «Победа» 1984 года? - С Германией покончено. - С нацистской - да. Но будет новая Германия. Как я хочу услышать такие фразы об Украине: «С националистической Украиной покончено. Но будет новая Украина!»;

- 10 квітня 2022 року - «Чем больше я общаюсь с украинцами, тем больше я убеждаюсь, что хорошых людей среди них единицы»;

2. в соціальній мережі «Вконтакте» у період з 08 квітня по 26 серпня 2022 року:

- 08 квітня 2022 року - «Меня тут недавно укрополицаи страшно избили и чуть не пристрелили из автомата - только за то, что я сказал, что я русский, и отказался разговаривать с ними по-украински»;

- 08 квітня 2022 року - «Особенно после того, как меня позавчера зверски избил укрополицай. Прикладом и дулом автомата в грудь и по голове. После ударов по голове у меня перед глазами появились черные точки и не исчезают. И грудь сильно болит. А к хохляцким врачам я обращаться не хочу - они такие же звери»;

- 24 серпня 2022 року - « Мы , русские люди Киева, очень ждем российских воинов-освободителей! Укронацики над нами издеваются так, что и сказать страшно. Они нас в любой момент могут убить»;

- 24 серпня 2022 року - « ОСОБА_21 , если бы не те проклятые стамбульские соглашения, из-за которых Россия была вынуждена вывести свои войска из Киевской и Черниговской областей, то уже вся Украина была бы освобождена от укронациков, издевающихся не только над русскими, но у над своим же собственным народом. Только украинцы в упор не понимают, что их же власть над ними издевается, и тупо эту власть поддерживают»;

- 24 серпня 2022 року - «ОСОБА_12, я тоже хочу, чтобы украинский язык и украинский народ исчезли, но на это потребуется очень много времени. Я, к сожалению, сам живу в Киеве, и я русский, но из-за больной мамы…я не могу переехать в Россию. Моя мама, к сожалению, против России и переезжать в Россию она не хочет. А я всей душой за Россию и против этой страшной Украины! … И вообще все хохлы будь прокляты!».

- 26 серпня 2022 року - «Я эту гадючью Украину ненавижу и призираю с детства».

Після цього зазначені публікації стали доступними для загального ознайомлення усіх користувачів соціальних мереж «Facebook» та «Вконтакте», у тому числі, які відвідували його особисті сторінки акаунти « ОСОБА_5 » та « ОСОБА_5 », відповідно.

Водночас, у вказаних публікаціях ОСОБА_5 містяться висловлювання, що місять ознаки розпалювання національної ворожнечі та ненависті, приниження національної честі та гідності, адже йдеться про дії у формі поширення відповідної позиції через соціальні мережі, шляхом висловлювання явно негативного ставлення, ворожості, неприязні до національної групи з метою викликати у невизначеного кола осіб аналогічне ставлення.

Отже, ОСОБА_5 маючи активну проросійсько-налаштовану позицію, будучи досвідченим користувачем соціальних мереж « Вконтакте » та «Facebook», достеменно розуміючи алгоритм та принцип роботи останніх, реалізуючи вказаний злочинний умисел, що направлений на порушення рівноправності громадян залежно від їх національної належності, здійснив вищевказане протиправне діяння в контексті триваючої збройної агресії Російської Федерації проти України, яка розгорнута на її території, тобто вчинив усі дії, необхідні для доведення злочину до кінця.

ІІІ. Формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнано недоведеним

Громадянин України ОСОБА_5 у період з 09 травня до 26 серпня 2022 року перебуваючи в квартирі за адресою свого постійного проживання, а саме АДРЕСА_1 , будучи радикально налаштованим до діючої влади в Україні та держави у цілому, сповідуючи проросійські настрої щодо соціально-політичної обстановки в Україні, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, з ідеологічних та інших мотивів, використовуючи вказані власні сторінки у соціальних мережах « Вконтакте » під іменем « ОСОБА_5 » (ідентифікаційний номер профілю у мережі: НОМЕР_1 , посилання на профіль: ІНФОРМАЦІЯ_2 - оригінальна адреса, ІНФОРМАЦІЯ_3 ) та « Facebook » під іменем « ОСОБА_5 » (посилання на профіль: ІНФОРМАЦІЯ_6 здійснив, діючи повторно, виготовлення та поширення матеріалів, у яких міститься виправдовування, визнання правомірною збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, виправдовування, визнання правомірною тимчасової окупації частини території України, а також глорифікацію осіб, які здійснювали збройну агресію Російської Федерації проти України, розпочату у 2014 році.

Так, з метою реалізації свого злочинного умислу, що виник повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання негативних наслідків, ОСОБА_5 , за допомогою власного персонального комп`ютера, що має підключення до всесвітньої мережі Інтернет, на власних сторінках в наведених соціальних мережах такі публікації:

1. в «Facebook» 09 травня 2022 року розмістив матеріал у вигляді фото із текстом « Если ты против России, значит Я против тебя!»;

2. в «Вконтакте» написав та розмістив коментарі до публікації, яка починається словами, яка починається словами « На освобожденных от украинской оккупации териториях… » та закінчується словами «…смогу насладиться мирной и комфортной жизнью на свободной земле», розміщеної в профілі « ОСОБА_23 » за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_8 , наступного змісту:

- 24 серпня 2022 року - «Господи, а Киев будет освобожден от укронацистов? Мы, русские люди Киева, очень ждем российских воинов-освободителей! Укронацики над нами издеваются так, что и сказать страшно. Они нас в любой момент могут просто убить»;

- 24 серпня 2022 року - « ОСОБА_21 , если бы не те проклятые стамбульские соглашения, из-за которых Россия была вынуждена вывести свои войска из Киевской и Черниговской областей, то уже вся Украина была бы освобождена от укронациков, издевающихся не только над русскими, но и над своим же собственным народом. Только украинцы в упор не понимают, что их же власть над ними издевается, и тупо эту власть поддерживают»;

- 25 серпня 2022 року - «ОСОБА_34, я за Россию!»;

- 26 серпня 2022 року - «ОСОБА_30, я всегда за Россию, а за ваши страшные оскорбления в мой адрес - Бог вас судья» … «ОСОБА_30, лично я за эту проклятую «незалежность» не голосовал! И нациком я никогда не был! Я эту гадючью Украину нанавижу и презираю с детства. Но я не могу оставить здесь маму, парализованную после двух инсультов. Ведь это страшный грех - оставлять больного человека без присмотра. И поэтому я не могу переехать в Россию, хотя очень хочу. А я бы с радостью взял в руки оружие и пошел убивать хохлов, которые всю душу из меня вымотали, которые меня постоянно избивали и которые постоянно мне угрожают. Только взять это оружие негде. Пока ты тут пырнешь укрополицая ножом и отберешь у него автомат - другие укрополицаи в тебя всю обойму выпустят. Меня тут недавно укрополицаи страшно избили и чуть не пристрелили из автомата - только за то, что я сказал, что я русский, и отказался разговаривать с ними по-украински».

Після цього зазначене фото з текстовим написом та коментарі ОСОБА_5 стали доступним для загального ознайомлення усіх користувачів соціальних мереж «Facebook» та «Вконтакте», у тому числі тим, які відвідували в профіль з назвою «Рамзан Кадиров».

Водночас, у вказаній публікації та коментарях ОСОБА_5 містяться дії направлені на виготовлення та поширення матеріалів, у яких міститься виправдовування, визнання правомірною збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, виправдовування, визнання правомірною тимчасової окупації частини території України, а також глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, адже під цими діями розуміється їх формування та розміщення як на персональних сторінках користувачів, так і на інших сторінках у спосіб, який робить їх доступними для невизначеного значного кола осіб, з урахуванням того, що матеріалами є оформлена відповідним чином інформація із змістовим наповненням обумовленого характеру, що передається споживачу, та закріплена за допомогою матеріальних чи цифрових засобів збереження.

Отже, ОСОБА_5 , маючи активну проросійсько-налаштовану позицію, будучи досвідченим користувачем соціальної мережі «Вконтакте» та «Facebook», достеменно розуміючи алгоритм та принцип роботи останньої, реалізуючи злочинний умисел, направлений на виправдовування, визнання правомірною збройної агресії Російської Федерації проти України, здійснив вищевказане протиправне діяння в контексті триваючої збройної агресії Російської Федерації проти України, яка розгорнута на всій її території, тобто вчинив усі дії, направлені на виготовлення та поширення матеріалів, у яких міститься виправдовування, визнання правомірною збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, у тому числі шляхом виправдовування, визнання правомірною тимчасової окупації частини території України, а також глорифікацію осіб, які здійснювали збройну агресію Російської Федерації проти України, розпочату у 2014 році, чим довів свій злочин до кінця.

ІV. Статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачають відповідальність за кримінальні правопорушення

Винятково законами України визначаються діяння, які є кримінальним правопорушенням (п. 22 ст. 92 Конституції України), зокрема ним (злочином) є передбачене Кримінальним кодексом України суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину (ч. 1 ст. 11 КК України), у т.ч. до них відносяться, у руслі обставин справи, такі вчинки:

- публічні заклики до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або до захоплення державної влади, а також розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення таких дій (ч. 2 ст. 109 КК);

- умисні дії, вчинені з метою зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, а також публічні заклики чи розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення таких дій , якщо вони поєднані з розпалюванням національної ворожнечі (ч. 2 ст. 110 КК);

- умисні дії, спрямовані на розпалювання національної ворожнечі та ненависті, на приниження національної честі та гідності (ч. 1 ст. 161 КК);

- виготовлення, поширення матеріалів, у яких міститься виправдовування, визнання правомірною збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, у тому числі шляхом представлення збройної агресії Російської Федерації проти України як внутрішнього громадянського конфлікту, виправдовування, визнання правомірною, заперечення тимчасової окупації частини території України, а також глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію Російської Федерації проти України, розпочату у 2014 році (ч. 2 ст. 436-2 КК) та за ці ж дії, вчинені повторно (ч. 3 ст. 436-2 КК);

- виготовлення матеріалів із закликами до геноциду з метою їх розповсюдження або розповсюдження таких матеріалів (ч. 2 ст. 442 КК).

V. Доводи учасників кримінального провадження

(і) аргументи сторони обвинувачення

Загальна правова позиція сторони обвинувачення відображена в обвинувальному акті від 03 квітня 2024 року. При цьому, прокурор також зауважував, що матеріалами є оформлена відповідним чином інформація із змістовим наповненням обумовленого характеру, що передається споживачу, та закріплена за допомогою матеріальних чи цифрових засобів збереження.

Під виготовленням і поширенням матеріалів у соціальних мережах слід розуміти їх формування та розміщення як на персональних сторінках користувачів, так і на інших сторінках у спосіб, який робить їх доступними для невизначеного значного кола осіб.

Заклики є нічим іншим, як матеріалами, які містять інформацію, яка спонукає до активних дій шляхом реалізації тих чи інших ідей.

Розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення дій з метою насильницької зміни конституційного ладу шляхом зміни суспільно-політичного порядку, передбачає доведення змісту відповідних закликів у будь-якій формі до інших осіб, в тому числі, і через соціальні мережі.

Що і наявне у цій справі, на переконання прокурора.

У відношенні геноциду прокурор вказав, що у матеріалах розповсюджених обвинуваченим йдеться про бажання, щоб український народ і мова зникли, через що робиться заклик бити «хохлів». Вчиняється ідентифікація себе з протилежною групою - «русские».

Самі персональні сторінки (акаунти) у соціальних мережах «Вконтакте» під назвою « ОСОБА_5 » та «Facebook» під назвою «ОСОБА_5» зареєстровано обвинуваченим у квітні 2008 року. Для верифікації та ідентифікації особи він прив`язав власний номер мобільного телефону НОМЕР_2 , що свідчить про те, що останній є досвідченим користувачем мережі Інтернет та достовірно знає, що в результаті розміщення особистих публікацій зі своєї персональної сторінки соціальної мережі «Вконтакте» та «Facebook», в автоматичному режимі відбувається розповсюдження його особистої інформації серед «друзів» та «підписників».

(іі) аргументи сторони захисту

Сторона захисту зауважила, що, як вбачається з ч. 1 ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Обов`язковими елементами складу будь-якого злочину є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона. Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про те, що дії, які оцінюються, не є злочином. У цій справі, відсутні усі обов`язкові елементи складів вказаних злочинів у діях обвинуваченого, що вказує на слушність настання наслідків передбачених ч. 1 ст. 373 КПК України.

Зокрема, захист покликався на те, що обвинувачений не мав умислу на вчинення дій спрямованих на: розповсюдження матеріалів із закликами до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу в Україні; розповсюдження матеріалів із закликами до вчиненні дій з метою зміни меж території/державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, поєднаних з розпалюванням національної ворожнечі; розпалювання національної ворожнечі та ненависті; виготовлення та поширення матеріалів, у яких міститься виправдовування та визнання правомірною збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, виправдовування, визнання правомірною тимчасової окупації частини території України, а також глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році; розповсюдження матеріалів до геноциду, пишучи коментарі у соціальних мережах, про котрі йдеться мова в обвинувальному акті, адже право на свободу думки й слова гарантовано кожній особі Конституцією України та міжнародним правом.

Стаття 10 Європейської конвенції з прав людини вказує, що свобода вираження поглядів стосується не лише тієї «інформації» чи тих «ідей», які отримані належним чином або розглядаються як необразливі чи незначні, а й тих, що викликають образу, обурення або неспокій.

VІ. Показання обвинуваченого

Відповідно до ч. 1 ст. 351 КПК України допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання.

Згідно зі ст. 353 КПК України допит потерпілого проводиться з дотриманням правил, передбачених ч. 2, 3, 5, 14 ст. 352 цього Кодексу.

Допитавши обвинуваченого ОСОБА_5 , у наведеному порядку, суд з`ясував, що він народився в м. Києві, навчався в українських школі та вищих навчальних закладах. Володіє українською, російською, білоруською та польською мовами. Користується соціальними мережами з 2008 року. Не має кримінального минулого. Зазнав образ та булінгу в школі. Ідентифікує себе як росіянина та єврея. Мав намір переїхати в РФ, однак не склалося.

В частині фактичних обставин відмітив, що не заперечує факт публікацій в соціальних мережах, вказаних у п. ІІ, ІІІ вироку, спрямованих на дискредитацію української влади та виправдання дій РФ. Однак зауважує, що не мав конкретної мети при публікації цих матеріалів. Мотивом публікацій називає особисту неприязнь до правоохоронних органів, образу, завдану йому поліцейськими. Виключає намір виправдати дії РФ щодо захоплення українських територій.

Стверджує, що його ставлення до українського народу та територіальної цілісності України є позитивним. Хоча, і не заперечує, що його публікації могли мати негативний вплив на суспільну думку та становити загрозу для національної безпеки України.

Зауважує, що умислу на геноцид або ж розповсюдження матеріалів із закликами до нього не мав.

У підсумку, обвинувачений зазначив, що усвідомлює, що вказані в обвинувальному акті публікації стали загальнодоступними та могли мати суспільно небезпечні наслідки. Визнає, що, імовірно, своїми діями він виправдовував дії РФ, по відношенню до України. Однак не може надати пояснення таким діям.

VІІ. Мотиви суду

Суд провівши судовий розгляд лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, встановив таке.

VІІ.І. Події в Україні (узагальнені), котрі пов`язані з кримінальним провадженням

24 серпня 1991 року Верховною Радою Української Радянської Соціалістичної Республіки схвалено Акт проголошення незалежності України, яким урочисто проголошено незалежність України та створення самостійної української держави - України.

Згідно з указаним документом, територія України є неподільною та недоторканною.

Статтями 1 - 2 Конституції України визначено, що Україна є суверенною і незалежною, демократичною, соціальною, правовою державою. Суверенітет України поширюється на всю її територію, яка в межах існуючого кордону є цілісною і недоторканною.

Згідно зі ст. 5 Конституції України, носієм суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні є народ. Народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Право визначати і змінювати конституційний лад в Україні належить виключно народові і не може бути узурповане державою, її органами або посадовими особами.

Відповідно до ст. 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Згідно вимог ст. 72, 73 Конституції України питання про зміну території України вирішуються виключно всеукраїнським референдумом, який призначається Верховною Радою України або Президентом України відповідно до їхніх повноважень, встановлених Конституцією, та проголошується за народною ініціативою на вимогу не менш як трьох мільйонів громадян України, які мають право голосу, за умови, що підписи щодо призначення референдуму зібрано не менш як у двох третинах областей і не менш як по сто тисяч підписів у кожній області.

Відповідно до ст. 132 - 134 Конституції України територіальний устрій України ґрунтується на засадах єдності та цілісності державної території.

Згідно ст. 1 Закону України «Про всеукраїнський референдум», всеукраїнський референдум є однією з форм безпосередньої демократії в Україні, способом здійснення влади безпосередньо Українським народом, що полягає у прийнятті (затвердженні) громадянами України рішень з питань загальнодержавного значення шляхом таємного голосування в порядку, встановленому цим Законом. Крім того, відповідно до ст. 2 вказаного Закону, порядок підготовки і проведення всеукраїнського референдуму регулюється Конституцією України, цим Законом, а також іншими законодавчими актами України.

Також, відповідно до ч. 4 ст. 2 Статуту ООН, всі Члени вказаної організації утримуються в їхніх міжнародних відносинах від загрози силою або її застосування як проти територіальної недоторканності або політичної незалежності будь-якої держави, так і будь-яким іншим чином, несумісним з Цілями Об`єднаних Націй.

Водночас, попри вказане, із 20 лютого 2014 року, відповідно до ч. 2 ст. 1 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України», забезпечила військову окупацію території Автономної Республіки Крим і м. Севастополя та уже 18 березня того ж року РФ оголосила про офіційне включення АРК до її складу. З того часу РФ продовжує здійснювати ефективний контроль над територією АРК.

Також, протягом березня та на початку квітня 2014 року, паралельно з подіями в АРК, під безпосереднім керівництвом та контролем РФ, представники іррегулярних незаконних збройних формувань, озброєних банд та груп найманців, створених, підпорядкованих, керованих та фінансованих РФ, взяли під контроль будівлі, у яких перебували органи місцевої влади та місцеві органи виконавчої влади України, військові об`єкти України в окремих районах Донецької та Луганської областей України.

07 квітня 2014 року в м. Донецьку створено терористичну організацію «Донецька народна республіка», а 27 квітня 2014 року в м. Луганську - терористичну організацію «Луганська народна республіка», у складі яких утворені незаконні збройні формування.

Організовані збройні групи «ДНР», «ЛНР» з моменту утворення перебували під відповідальним командуванням, яке своєю чергою контролювалося і координувалося РФ.

У підсумку, окремі території України, що входять до складу Донецької та Луганської областей, є, згідно ч. 2 ст. 1 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України», окупованими РФ (у тому числі окупаційною адміністрацією РФ) починаючи з 07 квітня 2014 року.

Із 30 квітня 2018 року по 24 лютого 2022 року, відповідно до Закону України «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях», Об`єднаним оперативним штабом ЗСУ проводилася операція Об`єднаних сил, спрямована на військову протидію діяльності збройних формувань РФ та проросійських незаконних збройних формувань на сході України.

Надалі, 24 лютого 2022 року президент РФ оголосив початок так званої спеціальної військової операції. Після цього близько четвертої години ранку ЗС РФ та інші збройні формування РФ здійснили ракетно-артилерійські удари, бомбардування авіацією по всій території України, а також розпочали широкомасштабне військове вторгнення на територію України, увійшовши з боку РФ, Білорусі та тимчасово окупованої території АРК.

З цього моменту Україна здійснює збройну відсіч вздовж усієї лінії фронту, у зв`язку з чим на її території з 24 квітня 2022 року, відповідно до Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», введений воєнний стан, який триває по цей час.

З 24 лютого 2022 року збройні сили РФ, що діяли за наказом керівництва РФ та збройних сил РФ, почали наносити ракетні удари по всій території України, у тому числі неподалік від м. Києва, у зв`язку з чим вказане місто, згідно переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих РФ, затвердженого наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 22 грудня 2022 року, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 23 грудня 2022 року за № 1668/39004, є територією, де велись до 30 квітня 2022 року активні бойові дії.

У межах періоду вказаного МЗК (з 20 лютого 2014 року до подій описаних у п. ІІ, ІІІ вироку) в Україні також було, відповідно до Указу Президента України від 15 травня 2017 року № 133/2017, уведено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28 квітня 2017 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», котрим у т.ч. заборонено Інтернет-провайдерам надання послуг з доступу користувачам мережі Інтернет до ресурсів сервісів «Mail.ru» (www.mail.ru) та соціально-орієнтованих ресурсів « Вконтакте » ( www.vk.com ) та «Одноклассники» ( www.ok.ru ).

Власне з цього часу соціальна мережа «Вконтакте» заблокована в інформаційному просторі України, хоча і наявні факти користування нею через VPN.

21 квітня 2019 року був обраний Президентом України ОСОБА_24 , 20 травня того ж року він склав присягу перед народом України як Глава держави.

VІІ.ІІ. Докази на підтвердження встановлених судом обставин

Відповідно до положень ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Тобто, докази - це єдність фактичних даних (даних про факти) та їх процесуальних джерел.

Фактичні дані - це не факти об`єктивної дійсності, а відомості про них, що утворюють зміст доказів, за допомогою яких встановлюються факти і обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні (правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 28 березня 2019 року, у справі №154/3213/16).

У той час, як процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч. 2 ст. 84 КПК України).

В цій справі з`ясовано, наступні фактичні дані щодо вказаних обставин та безпосередньої ролі в них обвинуваченого, як-то згідно:

- протоколу огляду речей і документів від 21 червня 2023 року об`єктом огляду є сторінка в соціальній мережі «VKontakte» за посиланням - ІНФОРМАЦІЯ_3 .

На цій сторінці міститься профіль з назвою « ОСОБА_5 ».

На сторінці розміщена коротка інформація про сервіс з посиланням «regvk.com», а саме: «Узнать ID страницы или группы ВКонтакте. ID страницы или группы ВКонтакте определяется путем запроса информации с официального сайта социальной сети. Это точный и удобный способ узнать по короткой ссылке ID и оригинальный адрес страницы пользователя, группы, публичной страницы (паблика) или мероприятия (встречи)».

В пусте поле введено адресу з посиланням «ІНФОРМАЦІЯ_3» та натискаємо клавішу «Определить ID» після чого отримано наступну інформацію: « ОСОБА_5 . ID пользователя: НОМЕР_1 . Оригинальный адрес: ІНФОРМАЦІЯ_2 . Отображаемый адрес: ІНФОРМАЦІЯ_3 »;

- протоколу слідчого експерименту від 29 червня 2023 року ОСОБА_5 , будучи учасником цієї слідчої дії (за участю захисника ОСОБА_4 ) продемонстрував, за допомогою комп`ютера, алгоритм входу ним на сторінку ІНФОРМАЦІЯ_3»;

- протоколу огляду речей і документів від 28 червня 2023 року об`єктом огляду є сторінка в соціальній мережі «VKontakte» за посиланням - ІНФОРМАЦІЯ_3 .

ОСОБА_5 , будучи учасником слідчої дії за участю захисника ОСОБА_4 , погодився надати доступ до цієї сторінки.

В подальшому, для входу на сторінку ОСОБА_5 введено належний йому номер телефону « НОМЕР_2 ».

Після виконання вказаних дій ОСОБА_5 не зміг зайти до соціальної сторінки через втрату паролю доступу до сторінки. Тому, ним було здійснено дії, покликані на відновлення доступу до сторінки, зокрема, на вказаний при реєстрації номер телефону надійшов дзвінок, за допомогою якого в подальшому були здійснені дії по відновленню доступу до акаунта за допомогою електронної пошти і надісланого на неї коду підтвердження доступ було відновлено та здійснено перехід на сторінку користувача « ОСОБА_5 ».

Таким чином, ОСОБА_5 було здійснено вхід на належну йому сторінку в соціальній мережі «ВКонтакте» як користувача « ОСОБА_5 ».

Потім із сторінки користувача « ОСОБА_5 » було здійснено перехід на сторінки, на які він підписаний, зокрема, « ІНФОРМАЦІЯ_13 » та « ОСОБА_23 », де було віднайдено залишені ним коментарі до публікацій;

- протоколу огляду від 13 лютого 2023 року об`єктом огляду є пост на сторінці в соціальній мережі Vkontakte за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_12 .

Проведеним оглядом встановлено, що на сторінці міститься інформація - пост « ОСОБА_27 » від 24 серпня 2022 року з текстом: «На освобождённых от украинской оккупации территориях Луганской и Донецкой Народных Республик продолжается масштабная благотворительная деятельность Регионального общественного фонда имени Героя России ОСОБА_59. Вот и сегодня город Мариуполь встречает очередной груз гуманитарной помощи от РОФ. В рамках акции для сотрудников городской санэпидемстанции Фондом доставлены тёплые вещи, обувь, необходимая техника, канцелярские принадлежности и многое другое. Скоро уже наступят осенние и зимние холода, а это значит, что готовиться к этому периоду нужно уже сегодня. Без всякого сомнения, оказанная помощь будет способствовать восстановлению структурных подразделений городских служб, а также заметно улучшит условия труда, быта и жизнедеятельности сотрудников. Я от всей души благодарю мою дорогую маму, Президента РОФ ОСОБА_28 , за самое деятельное содействие в налаживании мирной жизни в пострадавших населённых пунктах Донбасса! Также признателен руководителю Управления Роспотребнадзора по ЧР ОСОБА_60 за качественную организацию работы по распределению гуманитарной помощи. Уверен, что в скором времени власти Мариуполя полностью восстановят работу всех городских служб, а жители, в свою очередь, смогут насладиться мирной и комфортной жизнью на свободной земле».

Залишені наступні коментарі профіля із назвою « ОСОБА_5 »:

а) 24 серпня 2022 року:

(і) «Господи, а Киев будет освобождён от укронационалистов? Мы, русские люди Киева, очень ждём российских воинов-освободителей! Укронацики над нами издеваются так, что и сказать страшно. Они нас в любой момент могут просто убить»;

(іі) « ОСОБА_21 , если бы не те проклятые стамбульские соглашения, из-за которых Россия была вынуждена вывести свои войска из Киевской и Черниговской областей, то уже вся Украина была бы освобождена от укронациков, издевающихся не только над русскими, но и над своим же собственным народом. Только украинцы в упор не понимают, что их же власть над ними издевается, и тупо эту власть поддерживают»;

(ііі) « ОСОБА_21 , спасибо вам большое за добрые слова. Я, между прочим, Родился в Киеве, но в паспорте записался русским, потому что я сам так захотел. Хотя мой дед по матери был белорусом из деревни в Минской области, и фамилия, которую я ношу, досталась мне от него. А русские корни у меня от отца, который проживает в Москве, но его фамилия мне не досталась по той причине, что он мой отец только биологически»;

(іv) « ОСОБА_21 , спасибо большое! И вам спокойной ночи и храни Вас Бог! у меня в Минске тоже есть родственники двоюродные дяди и тёти и троюродные братья и сёстры. А ваш город, судя по фотографиям, замечательный!»;

б) 25 серпня 2022 року - «ОСОБА_34, я за Россию!»;

в) 26 серпня 2022 року:

(і) « ОСОБА_30 , я всегда за Россию! А за ваши страшные оскорбления в мой адрес - Бог вам судья»;

(іі) « ОСОБА_30 , лично я за эту проклятую «незалежность» не голосовал! И нациком я никогда не был! Я эту гадючью Украину ненавижу и презираю с Детства. Но я не могу оставить здесь маму, парализованную после двух инсультов. Ведь это страшный грех оставлять больного человека без присмотра. И поэтому я не могу переехать в Россию, хотя очень хочу. А я бы с радостью взял в руки оружие и пошёл убивать хохлов, которые всю душу из меня вымотали, которые меня постоянно избивали и которые постоянно мне угрожают. Только взять это оружие негде. Пока ты тут пырнёшь укрополицая ножом и отберёшь у него автомат другие укрополицаи в тебя всю обойму выпустят. Меня тут недавно укрополицаи страшно избили и чуть не пристрелили из автомата только за то, что я сказал, что я русский, и отказался разговаривать с ними по-украински»;

- протоколу огляду від 15 березня 2023 року об`єктом огляду є сторінка в соціальній мережі «Vkontakte» за посиланням - ІНФОРМАЦІЯ_5 .

Проведеним оглядом встановлено, що на сторінці міститься профіль з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_13 » та розміщена наступна інформація російською мовою: « Минобороны России опровергает заявления киевского режима о якобы нанесении 8 апреля ракетного удара по железнодорожному вокзалу г.Краматорска в Донецкой области. Все заявления представителей киевского националистического режима о якобы совершенной Россией 8 апреля «ракетной атаке» по железнодорожному вокзалу в г. Краматорск являются провокацией и абсолютно не соответствуют действительности. Никаких огневых задач 8 апреля в городе Краматорск у российских вооруженных сил не было не планировалось. Особо подчеркнем, тактические ракеты «Точка-У», обломки которой обнаружены в районе ж/д вокзала Краматорска и опубликованы очевидцами, применяются только украинскими вооруженными силами. 14 марта 2022 года подобной ракетой «Точка-У» дивизионом 19-й отдельной ракетной бригады ВСУ был нанесен удар по центру Донецка, в результате которого на месте погибли 17 человек и были ранены еще 36 мирных жителе».

08 квітня 2022 року ОСОБА_31 пише наступне: « ОСОБА_32 , Глупо. Это тактический взгляд человека не видящего дальше своей жизни. Государство должно смотреть сквозь века. Мы получим нормальное русское население самое большее через сто лет если уничтожим их язык и национальность. Это население станет нашим и будет воевать на нашей стороне. Приведу пример Чечни, тоже много было воплей мол зачем они нам нужны, мол отпустить их на все четыре стороны, а вот пришла беда в наш дом и они воюют как джигиты на нашей стороне. То же будет и с украинцами. Ради этого стоит потерпеть, мы будем больше и сильнее если сделаем как я говорю».

На що ОСОБА_5 відповідає: « ОСОБА_12 , я тоже хочу, чтобы украинский язык и украинский народ исчезли, но на это потребуется очень много времени. Я, к сожалению, сам живу в Киеве, и я русский, но из-за больной мамы (она парализована после двух инсультов и вообще не может ходить, даже встать сама не может, да у неё ещё и диабет и она ослепла) я не могу переехать в Россию. Моя мама, к сожалению, против России и переезжать в Россию она не хочет. А я всей душой за Россию и против этой страшной Украины! Особенно после того как меня позавчера зверски избил укрополицай. Прикладом и дулом автомата в грудь и по голове. После ударов по голове у меня перед глазами появились чёрные точки и не исчезают. И грудь сильно болит. А к хохляцким врачам я обращаться не хочу - они такие же звери. Будь проклят навеки тот укрополицай и все его родственники и потомки до тысячного колена! И вообще все хохлы будь прокляты!».

Далі, користувач ОСОБА_5 вказує: «Российские воины! Бейте этих проклятых хохлов! Не давайте им опомниться: Иначе они убьют нас, русских! После разгрома хохляцких войск на Донбассе российским войскам нужно срочно взять Киев и уничтожить ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_33 , ОСОБА_57 и прочих укронационалистических гадов!».

- протоколу огляду від 17 лютого 2023 року об`єктом огляду є сторінка в соціальній мережі «Facebook» за посиланням - ІНФОРМАЦІЯ_6 .

Проведеним оглядом встановлено, що на цій сторінці міститься профіль з назвою « ОСОБА_5 », у т.ч. мається згадка про номер мобільного телефону НОМЕР_2 .

Виявлено публікацію за 09 січня 2019 року - «Помните фразы из фильма ОСОБА_58 «Победа» 1984 года? - С Германией покончено. - С нацистской - да. Но будет новая Германия. Как я хочу услышать такие фразы об Украине: «С националистической Украиной покончено. Но будет новая Украина!».

Наявний пост за 10 квітня 2022 року - «Чем больше я общаюсь с украинцами, тем больше я убеждаюсь, что хороших людей среди них единицы».

За посиланням ІНФОРМАЦІЯ_14 розміщений наступний текст: « Если ты против России, значит Я против тебя!»;

- висновку експерта №145/23 від 23 травня 2023 року за результатами проведення судової-лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи мовлення встановлено, що досліджувані тексти (вище наведені у вироку) належать до публіцистичного і розмовного стилів російського писемного мовлення.Предметно-тематичний аналіз змісту наданих на дослідження текстів свідчить про те, що в основі їхньої тематики - обговорення збройної агресії Росії проти України.Згідно з наведеним, надані на дослідження публікації поширювалися на соціально орієнтованих ресурсах мережі Інтернет, є складовою групової комунікації і можуть бути переглянуті (прочитані) колом осіб, які мають доступ до вказаних інтернет-сторінок. Судячи з описаних вище жанрово-стилістичних особливостей, мовленнєвою метою аналізованих дописів є донесення наявної в них інформації до значної (необмеженої) кількості людей. Усе зазначене, сукупно з лексичним визначенням поняття публічності, свідчить про публічний характер відомостей у наданих на дослідження матеріалах.

Зокрема у наданих на дослідження публікаціях, коментарях і репостах користувача профілю « ОСОБА_5 », які зафіксовані у протоколах оглядів від 13 та 17 лютого, 15 березня 2023 року:

1. містяться висловлювання щодо виправдовування, визнання правомірною збройної агресії Російської Федерації проти України, виправдовування, визнання правомірною тимчасової окупації українських територій і глорифікації осіб, які здійснюють збройну агресію Російської Федерації проти України.

Інформація щодо заперечення збройної агресії Росії проти України та представлення її як внутрішнього національного конфлікту, а також заперечення тимчасової окупації частини території України у публікаціях відсутня;

2. є висловлювання, виражене у формі заклику, в якому ідеться про зміну із застосуванням сили існуючого суспільно-політичного порядку шляхом заподіяння смерті представникам української влади, зокрема, чинному Президенту України. Означений заклик міститься у такому фрагменті висловлювання: «После разгрома хохляцких войск на Донбассе российским войскам нужно срочно уничтожить ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_33, ОСОБА_57 и прочих укронационалистических гадов!»;

3-4. є висловлювання, виражене у формі заклику, в якому ідеться про вчинення дій з метою зміни меж території України, а саме до захоплення російськими військами української столиці міста Києва, що поєднаний з розпалюванням національної ворожнечі шляхом використання лінгвістичних маркерів посилення почуттів, зокрема почуття ворожості представників російської нації до представників української нації. Означений заклик міститься у такому фрагменті висловлювання: «Российские воины! Бейте этих проклятых хохлов! Не давайте им опомниться! Иначе они убьют нас, русских! После разгрома хохляцких войск на Донбассе российским войскам нужно срочно взять Киев ... !»;

6. містяться заклики до геноциду, зокрема до винищення окремої групи населення за національними мотивами (а саме: «Российские воины! Бейте этих проклятых хохлов! Не давайте им опомниться! Иначе они убьют нас, русских!»);

7. містяться висловлювання, в яких ідеться про підтримку РФ (а саме: « ОСОБА_34 , я за Россию!», « ОСОБА_30 , я всегда за Россию!», «А я всей душой за Россию и против этой страшной Украины!», «Если ты против России, значит Я против тебя!», «ОСОБА_30, лично я за эту проклятую "незалежность" не голосовал! И нациком я никогда не был! Я эту гадючью Украину ненавижу и презираю с детства. Но я не могу оставить здесь маму, парализованную после двух инсультов. Ведь это страшный грех оставлять больного человека без присмотра. И поэтому я не могу переехать в Россию, хотя очень хочу»), а також про уникнення нею відповідальності за збройну агресію проти України (а саме у дописі, що починається і відповідно закінчується реченнями: «Минобороны России опровергает заявления киевского режима в якобы нанесении 8 апреля ракетного удара по железнодорожному вокзалува. Краматорска в Донецкой области. 14 марта 2022 года подобной ракетой «Точка-У» дивизионом 19-й отдельной ракетной бригады был нанесен удар по центру доклонка Удивтате которого на месте погибли 17 человек и были ранены еще 36 мирных жителей»);

8. містять лінгвістичні ознаки образи честі і гідності працівників української поліції (а саме: «Меня тут недавно укрополицаи страшно избили и чуть не пристрелили из автомата - только за то, что я сказал, что я русский, и отказался разговаривать с ними по-украински», «Особенно после того как меня позавчера зверски избил укрополицай. Прикладом и дулом автомата в грудь и по голове. После ударов по голове у меня перед глазами появились чёрные точки и не исчезают. И грудь сильно болит.... Будь проклят навеки тот укрополицай и его родственники и потомки до тысячного колена!»);

9. є висловлювання, що містять ознаки розпалювання національної ворожнечі та ненависті, приниження національної честі та гідності;

- висновку експерта №680 від 06 липня 2023 року судово-психіатричного експерта встановлено, що ОСОБА_5

а) у період кримінальних правопорушень на будь-який психічний розлад нестраждав, а виявляв Акцентуацію рис характеру і за психічним станом у зазначений період часуміг усвідомлювати свої дії та керувати ними. У теперішній час на будь-який психічний розлад не страждає, а виявляє Акцентуацію рис характеру і за психічним станом у теперішній час може усвідомлювати свої дії та керувати ними.

б) у теперішній час на будь-який психічний розлад не страждає, а виявляє Акцентуацію рис характеру (Z 73.1 - згідно з МКХ-10) та за психічним станом може усвідомлювати свої дії і керувати ними, заходів медичного характеру не потребує. Посилання на наявність у нього впродовж тривалого часу (в тому числі в період кримінальних правопорушень та останнім часом) слухових та зорових оман сприйняття слід розцінювати як установчо-захисні.

VІІІ. Оцінка доказів з зазначенням мотивів, з яких Суд відкидає певні докази

Поняття доказів та доказування у кримінальному провадженні регламентовано Главою 4 КПК України.

Складовою процесу доказування у кримінальному провадженні є «предмет доказування», який визначається як коло закріплених у законі обставин, що повинні бути встановлені чи спростовані під час доказування у кожному кримінальному провадженні.

У кримінальному провадженні підлягають доказуванню: (1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); (2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; (3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат (ст. 91 КПК України).

Законодавець в ст. 94 КПК України вказує, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке є основою для прийняття процесуальних рішень у кримінальному провадженні (постанови Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к, від 08 жовтня 2019 року у справі № 195/1563/16-к, від 21 січня 2020 року у справі № 754/17019/17, від 16 вересня 2020 року у справі № 760/23459/17).

Водночас, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно (ч. 1 ст. 23 КПК України).

Саме кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом, позаяк сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, що встановлено ст. 22 КПК України, адже вони, в силу ст. 26 КПК України, є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Отже, у підсумку слід зауважити про таке, щодо доказів наданих прокурором.

(а) за критерієм належності та допустимості

Згідно зі ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Частина 1 статті 87 КПК України передбачає, що для визнання доказу недопустимим необхідно встановити, що при його отриманні істотно порушені права і свободи людини, гарантовані Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Тоді як частина 2 цієї ж статті визначає, яке саме порушення суд має визнати істотним, істотність порушення прав і свобод у інших випадках має вирішуватися судом, виходячи з обставин порушення та їх впливу на отримання доказів.

Вищеназвані норми закону не передбачають, що будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи (правова позиція, викладена в постанові Верховного Суду від 01 грудня 2020 року у справі № 318/292/18).

Вирішуючи питання про застосування правил ст. 87 КПК України до наданих сторонами доказів, суд виходить з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті (правова позиція, викладена у постановах ВС від 28 січня 2020 року у справі № 359/7742/17 та від 8 жовтня 2019 року у справі № 639/8329/14-к).

Визнаючи доказ недопустимим відповідно до ч. 2 або ч. 3 ст. 87 КПК України, суд має зазначити, який саме пункт цих положень став підставою для такого рішення. Якщо суд визнає доказ недопустимим з посиланням на частину 1 статті 87 КПК України, він має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції України та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми. Крім того, суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу з точки зору ч.1 ст.87 КПК України, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим (правова позиція, викладена у постанові ВС від 8 жовтня 2019 року у справі №639/8329/14-к).

Тобто, будь-яке процесуальне порушення, допущене в ході збирання доказів, саме по собі не може бути підставою для визнання їх недопустимими. У зв`язку із цим, за наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли вони: прямо та істотно порушують права і свободи людини; та/або надають підстави для сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, які не видалося за можливе усунути в ході судового розгляду (правова позиція, викладена у постанові ВС від 06 липня 2021 року у справі №720/49/19).

Повертаючись до обставин даної справи, Суд зауважує, що вважає такий підхід правильним, оскільки він ґрунтується на розумінні, що для прийняття рішення у справі суд має отримати якомога більшу інформацію щодо фактичних обставин, важливих для вирішення справи, забезпечивши сторонам можливість у змагальній процедурі перевірити та заперечити цю інформацію. Виключення доказів, які можуть мати стосунок до важливих фактів справи, є крайнім заходом, який має застосовуватися у разі, якщо іншими засобами неможливо усунути фактори, які перешкоджають забезпеченню справедливого судового розгляду.

Безумовно, істотне порушення фундаментальних прав і свобод особи - отримання доказів внаслідок поганого поводження, порушення права не свідчити проти себе та на правову допомогу захисника тощо - не може бути терпимим у правосудді, і суди мають протистояти таким порушенням для того, щоб органи правопорядку не перетворили такі методи у звичайну практику.

Водночас порушення тих чи інших численних формальностей, які регулюють порядок проведення кримінального розслідування чи окремих процесуальних дій і які жодним чином не зачіпають права і свободи особи, мають оцінюватися виходячи з балансу конкуруючих інтересів: потреби суспільства у розкритті злочину і покаранні злочинця та важливості тих формальностей для забезпечення справедливості розгляду справи в цілому.

Як наслідок слід зазначити, що, вирішуючи питання про застосування правил ст. 87 КПК України до доказів зазначених у розділі VІІ.ІІ. вироку, Суд констатує, що не вбачає для того відповідних передумов.

Самі докази відповідають критеріям ст. 85, 86 КПК України.

Водночас, щодо протоколу огляду від 07 червня 2023 року, який стосувався огляду, у порядку ст. 237 КПК, кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000173 та копіювання з нього матеріалів на 153 арк., то Суд зауважує, що останні (матеріали) надані у копіях, що жодним чином не завірені, через що не враховує відображені у них відомості.

Наприклад, Верховний Суд в постанові від 08 травня 2019 року у справі № 160/7887/18 вказав, що для аналізу питання завірення документів у копіях слід брати до уваги, що серед іншого, копія набуває юридичної сили лише в разі її засвідчення в установленому порядку. Оскільки під засвідченням копії документа слід розуміти саме засвідчення відповідності копії оригіналу відповідного документу, відсутність на копії напису про її засвідчення «Згідно з оригіналом» чи в іншому словесному виразі дає підстави вважати її такою, що не посвідчена в установленому порядку.

Тому, цей протокол є неналежним доказом, згідно ч. 1 ст. 85 КПК, оскільки у собі не розкриває змісту оглянутих матеріалів, а відомості додатків враховані бути не можуть, як наслідок, ні прямо чи непрямо не підтверджує інших обставин, які мають значення для кримінального провадження.

b. щодо дотримання порядку встановленого КПК України

Також Суд аналізуючи дотримання в цілому порядку визначеного КПК, зауважує, що Верховний Суд у постанові від 20 березня 2018 року в справі №753 /11828/13-к указав, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.

У ракурсі того, що порядок, встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура), - це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій (див. постанову Верховного суду України від 16 березня 2017 року у справі №671/463/15-к).

У цій справі порядок, встановлений КПК України дотримано.

Внесення відомостей до ЄРДР та початок досудового розслідування на підставі даних СБ України відповідає вимогам ст. 214 КПК, адже законодавчих обмежень щодо кола осіб, які можуть звернутися з заявою, повідомленням про вчинене кримінального правопорушення не має (див. позицію ВС у постанові від 30 квітня 2020 року в справі №640/19897/16-к).

Вимоги ст. 219 КПК дотримані.

Слідчі дії (огляди) проведені о/у на підставі відповідних доручень.

Експертизи проведені на підставі відповідних постанов про їх призначення. Саме семантико-текстуальне дослідження мовлення - це підвид експертизи писемного мовлення, яка проводиться з метою встановлення об`єктивного змісту, стилістичних та інших мовних особливостей тощо письмового або усного текстів та окремих їх компонентів (фрагментів, висловлювань, термінів, понять, слів та словосполучень), що мають значення для справи.

Щодо зміни обвинувачення в суді, то слід зауважити, що відповідно до ст. 338 КПК з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

При зміні обвинувачення прокурором були дотримані вимоги ч. 2 ст. 338, ст. 341 КПК.

Зміну обвинувачення прокурору погодженого заступником керівника прокуратури. Обвинувальний акт сформований у порядку ст. 338, 341 КПК долучено до матеріалів кримінального провадження.

Копію обвинувального акта вручено захиснику, обвинуваченому.

Також слід відмітити, що ВС у справах №587/3056/15-к (постанова від 18 червня 2020 року), №504/3802/15-к (постанова від 10 вересня 2020 року), №533/285/19 (постанова від 10 лютого 2021 року), №360/1322/18 (постанова від 25 лютого 2021 року) окреслив підхід та алгоритми при дотримані яких зміна обвинувачення є дійсною та учиненню з дотримання вимог КПК, а саме у разі виконання порядку визначеного ст. 338, 341 КПК, у т.ч. касаційний суд в наведених справа відмітив, що немає потреби здійснювати повторно дослідження доказів після цієї дії у разі згоди сторін на це та відсутність їхніх аргументів, котрі указували б на таку потребу.

В цій справі, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор у судовому засіданні після дослідження усього обсягу доказів змінив пред`явлене обвинувачення. Змінене обвинувачення було вручено учасникам провадження для ознайомлення, а розгляд справи відкладено для надання можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення, чим дотримано вимоги ст. 338 КПК. Потім сторони підтвердили, що суть зміненого обвинувачення зрозуміла. При цьому учасники процесу зазначили, що потреби повторно вивчати досліджені докази до зміни немає.

ІХ. Аналіз обставин провадження за критеріями передбаченими ст. 94 КПК України (достатність доказів)

Згідно ч. 1 ст. 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, […], покладається на […] прокурора […].

Відповідно до ст. 94. Оцінка доказів КПК слідує, що суд здійснює таку оцінку за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення , з урахуванням того, що жоден доказ не має наперед встановленої сили.

В постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі №688/788/15-к, від 08 жовтня 2019 року у справі №195/1563/16-к, від 21 січня 2020 року у справі №754/17019/17, від 16 вересня 2020 року у справі №760/23459/17 зауважено, що законодавець в ст. 94 КПК вказує, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке є основою для прийняття процесуальних рішень у кримінальному провадженні.

Оцінка доказів за внутрішнім переконанням віддзеркалює незалежність суду у здійсненні процесуальних функцій, оскільки за своїм змістом є впевненістю в тому, що судом надано правильну оцінку процесуальним джерелам доказів, засобам доказування і встановленим фактам, і що ухвалений із дотриманням правил ст. 94 КПК висновок щодо питань, які поставлені перед судом в кримінальному провадженні його учасниками, є правильним в контексті стандарту доведення поза розумним сумнівом винуватості (невинуватості) особи у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Такий стандарт доказування передбачає, що сумнів не повинен бути суто умоглядним, а має ґрунтуватися на недоведеності важливих для справи обставин або певних установлених судом обставинах, що дає підстави припускати такий розвиток подій, який суперечить версії обвинувачення.

З іншого боку, для дотримання цього стандарту недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту.

Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

В цій ситуації, аналізуючи дотримання вказаних вимог КПК, слід зауважити в ключі висунутого ОСОБА_5 обвинувачення, що юридичний аналіз і подальша криміналізація мови ненависті завжди мають бути нерозривні з аналізом права на свободу слова. Бо, так сталося, що для того, аби відповісти на виниклі перед судом питання, щодо дій і вчинків обвинуваченого, а саме чи є вони кримінальними правопорушеннями, згідно ст. 2, 11 КК, у першу чергу слід визначитися з тим, а де і коли закінчується свобода слова і розпочинається мова ворожнечі. Адже ключовим доводом захисту є апелювання до права на свободу слова та вираження поглядів.

До прикладу, ст. 7, 19 Загальної декларації прав людини вказують, що кожна людина має право на свободу переконань і на вільне їх виявлення; це право включає свободу безперешкодно дотримуватися своїх переконань та свободу шукати, одержувати і поширювати інформацію та ідеї будь-якими засобами і незалежно від державних кордонів. Усі люди мають право на рівний захист від якої б то не було дискримінації, що порушує цю Декларацію, і від якого б то не було підбурювання до такої дискримінації.

Міжнародний пакт про громадянські і політичні права передабчає у ст. 19, що кожна людина має право на вільне вираження свого погляду; це право включає свободу шукати, одержувати і поширювати будь-яку інформацію та ідеї, незалежно від державних кордонів, усно, письмово чи за допомогою друку або художніх форм вираження чи іншими способами на свій вибір, однак у ст. 20 Пакту вказується, що будь-яка пропаганда війни повинна бути заборонена законом. Будь-який виступ на користь національної, расової чи релігійної ненависті, що являє собою підбурювання до дискримінації, ворожнечі або насильства, повинен бути заборонений законом.

У преамбулі Міжнародної конвенції про ліквідацію всіх форм расової дискримінації зазначається, що вважаючи, що всі люди рівні перед законом і мають право на рівний захист закону від усякої дискримінації і від усякого підбурювання до дискримінації.

Згідно ст. 4 цієї Конвенції Держави-учасниці осуджують всяку пропаганду і всі організації, які ґрунтуються на ідеях або теоріях переваги однієї раси чи групи осіб певного кольору шкіри або етнічного походження або намагаються виправдати, або заохочують расову ненависть і дискримінацію в будь-якій формі, і зобов`язуються вжити негайних і позитивних заходів, спрямованих на викорінення всякого.

Така дихотомія між свободою поглядів та захистом від дискримінації відображена і в Європейській конвенції з прав людини (далі у т.ч. ЄКПЛ), де у ст. 10 право на свободу слова визнається не абсолютним, але обмеженим певною відповідальністю. Позаяк, ця стаття Конвенції вказується, що кожен має право на свободу вираження поглядів; це право включає свободу дотримуватися своїх поглядів, одержувати і передавати інформацію та ідеї без втручання органів державної влади і незалежно від кордонів однак здійснення цих свобод, оскільки воно пов`язане з обов`язками і відповідальністю, може підлягати таким формальностям, умовам, обмеженням або санкціям, що встановлені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадської безпеки, для запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров`я чи моралі, для захисту репутації чи прав інших осіб, для запобігання розголошенню конфіденційної інформації або для підтримання авторитету і безсторонності суду.

Тому аналізуючи матеріали обвинуваченого зафіксовані у протоколах оглядів від 13 та 17 лютого, 15 березня 2023 року Суд відмічає наступне.

Частина третя статті 34 Конституції України передбачає, серед іншого, «здійснення цих прав може бути обмежене законом в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи злочинам …».

Однак, наявність конституційного «інтересу» не звільняє Суд від обов`язку перевіряти у кожному випадку, чи є обмеження цієї свободи або санкції, застосовані у зв`язку зі здійсненням права на вільне вираження поглядів, необхідними в демократичному суспільстві (стаття 10 Конвенції).

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) напрацював значну практику щодо критеріїв виправданого втручання в свободу слова.

Як зазначав ЄСПЛ, свобода вираження складає одну з сутнісних засад демократичного суспільства та одну з основоположних умов для його прогресу та для самореалізації кожного. За дотримання положень параграфу 2 статті 10 Конвенції, вона поширюється не лише на «інформацію» чи «ідеї», які сприймаються схвально або вважаються необразливими чи індиферентними, але також й на такі, що ображають, шокують або бентежать. Такими є вимоги плюралізму, терпимості та широкоглядності, без чого не існує «демократичного суспільства». Ця свобода може зазнавати виключень, які, однак, мають тлумачитися вузько, а необхідність будь-якого обмеження має бути встановлена переконливо (див. рішення у справі «Fressoz and Roire v. France», від 21 січня 1999 року , заява № 29183/95, § 45, https://hudoc.echr.coe.int/ukr?i=001-58906).

Прикметник «необхідний» в значенні статті 10 § 2 передбачає наявність «нагальної суспільної потреби». Договірні сторони мають певну свободу розсуду у оцінці наявності такої потреби, однак вона існує пліч о пліч з європейським контролем, який охоплює як законодавство, так і рішення по його застосуванню, навіть якщо воно ухвалене незалежним судом.

Тим не менше, держава як гарант громадського порядку може вдаватися до заходів, навіть кримінально-правового характеру, з метою відповідно і без надмірності реагувати на такі висловлювання (див. рішення ЄСПЛ у справі «Incal v. Turkey», від 9 червня 1998 року, заява № 41/1997/825/1031, § 54, https://hudoc.echr.coe.int/ukr?i=001-58197). Нарешті, коли такі висловлювання підбурюють до насильства проти людей чи посадовців, або проти груп населення, державні органи мають широку сферу розсуду, коли оцінюють необхідність втручання в свободу вираження (див. рішення ЄСПЛ у справі «Erdoрdu and Эnce v. Turkey», від 08 липня 1999 року, заява № 25067/94, 25068/94, 50 , https://hudoc.echr.coe.int/ukr?i=001-58275).

Кожну ситуацію, що стосується обмеження свободи слова, у тому числі покарання за висловлювання, ЄСПЛ розглядає в світлі добре відомого трискладового тесту: чи передбачене обмеження законом, чи переслідує воно легітимну мету, чи є воно необхідним у демократичному суспільстві (включаючи домірність меті).

Важко заперечити наявність у обставинах цієї справи (враховуючи обвинувачення визнане сдуом доведеним у п. ІІ вироку) суспільного інтересу, який може зумовити реакцію держави на вчинки обвинуваченого.

Тому, ідучи далі слід вказати про таке.

1. Особливості публічних закликів і розповсюдження матеріалів із закликами як кримінально-караних діянь, згідно ст. 2, 11 КК України

Першочергово судом зауважується, що оскільки, виходячи з характеру обвинувачення в частині наведених в обвинувальному акті обставин, йдеться про написання коментарів обвинуваченим у соціальних мережах з подальшим їх оприлюдненням для доступу всіх користувачів та формування постів для «друзів» та «підписників», для ґрунтовного розуміння контексту, наявна необхідність проаналізувати фактор розповсюдження, на котрий покликається прокурор, з урахуванням того, що взагалі таке заклик у поєднанні з ознаками публічності.

Отже, публічні заклики та розповсюдження матеріалів із закликами є самостійними (альтернативними) діями, що не перетинаються за своїм змістом. Головною розмежувальною ознакою тут виступає предмет злочину та спосіб його руху під час вчинення злочинного діяння.

У процесі публічних закликів від суб`єкта заклику до публіки рухається інформація, що містить усі необхідні відомості, які структурно складають мінімум один заклик.

При розповсюдженні матеріалів із закликами суб`єкт заклику здійснює рух матеріалів, що містять таку інформацію, за якого кожному адресату спрямовується певний матеріальний носій такої інформації, і тільки завдяки власними операціями з яким (відкриття електронного повідомлення, перелистування газети тощо) адресат спроможний ознайомитися зі змістом заклику.

Публічні заклики та розповсюдження матеріалів із закликами завжди є інформаційними діями, які полягають у повідомленні інформації, зміст якої спрямований викликати в публіки бажання (намір) на вчинення відповідних дій.

Як і у всіх інформаційних дій, їхня суть також полягає в передачі інформації в певній формі. Однак, на відміну від багатьох інших інформаційних дій, проголошуваний заклик або такий, що міститься в матеріалах, на відміну від різних видів розголошення охоронюваної інформації чи погроз, має своєю ціллю не просто ознайомити адресата з певною інформацією, а спонукати його до вчинення певних діянь.

Публічні заклики та розповсюдження матеріалів із закликами спонукають не просто до будь-яких діянь, а до таких, які окремо вже й так криміналізовані, тобто які вже є злочинними самі собою.

Можливість протиставлення публічних закликів/розповсюдження матеріалів із закликами - з одного боку, та діянь, до яких ці заклики/матеріали із закликами схиляють, зумовлена передусім особливостями характеру їх суспільної небезпечності. Самі собою публічні заклики та розповсюдження матеріалів із закликами не є реалізацією умислу на безпосереднє вчинення суб`єктом злочину відповідних злочинних діянь, зокрема: а) дій з метою насильницької зміни чи повалення конституційного ладу, захоплення державної влади; б) зміни меж території України на порушення порядку, встановленого Конституцією України; в) терористичного акту; г) агресивної війни чи розв`язування воєнного конфлікту; ґ) геноциду.

Їх суспільна небезпечність полягає лише у створенні можливості того, що внаслідок повідомлення інформації, що містить заклик, або поширення матеріалу з такою інформацією в інших осіб виникне бажання безпосередньо вчинювати перелічені злочинні діяння. Але головне, що в разі дійсного вчинення такими іншими особами перелічених злочинних діянь останні будуть реалізацією умислу саме цих (інших) осіб. При вчиненні перелічених злочинних діянь безпосередньо їхня суспільна небезпечність полягає в заподіянні істотної шкоди охоронюваним цінностям або ж у створенні реальної загрози заподіяння істотної шкоди в разі не реалізації/неповної реалізації умислу.

Публічні заклики та розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення відповідних дій лише створюють можливість (загрозу) заподіяння такої шкоди іншими особами внаслідок впливу на них змісту закликів.

Умисел винної особи в такому разі повністю вичерпується вчиненням самих інформаційних дій - публічних закликів або розповсюдження матеріалів. А в разі повної реалізації умислу суб`єкта таких інформаційних дій, що полягає в доведенні до відома адресатів інформації з відповідним змістом, істотна шкода охоронюваним цінностям не заподіюється. Окрім того, фактом такого повідомлення навіть не створюється безпосередня можливість (загроза) заподіяння такої шкода. Ця можливість матиме опосередкований можливими діяннями інших осіб характер.

Також, такі діяння, до вчинення яких публіка (адресат) схиляється закликами, можуть бути лише активною формою поведінки - діями, наприклад, як-то: а) «публічні заклики до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або до захоплення державної влади, а також розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення таких дій» (ч. 2 ст. 109 КК); б) «а також публічні заклики чи розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення таких дій» (ч. 1 ст. 110 КК). Однак, виняток становлять «публічні заклики до геноциду, а також виготовлення матеріалів із закликами до геноциду з метою їх розповсюдження або розповсюдження таких матеріалів» (ч. 2 ст. 442 КК), зважаючи на те, що геноцид формулюється як «діяння, умисно вчинене з метою» (ч. 1 ст. 442 КК).

Діяння, до яких закликається публіка (адресат) при публічних закликах або розповсюдженні матеріалів із закликами, загалом посягають на той самий об`єкт, що й самі публічні заклики/розповсюдження матеріалів із закликами. Норми про відповідальність за обидва цих діяння розміщуються поряд - в одній і тій самій статті чи сусідніх статтях.

Структурно використовуються різні прийоми законодавчої техніки, котрі, враховуючи характер висунутого обвинувачення, можуть бути зведені до таких груп, за яких публічні заклики/розповсюдження матеріалів із закликами виступають: а) самостійною формою об`єктивної сторони складу злочину (ст. 110 КК); б) діями в окремому складі злочину, виділеного в другій частині однієї й тієї самої статті (ст. 109, 442 КК); в) діями в окремому складі злочину, виділеного в окремій статті (ст. 258-2, 295, 436 КК).

Останні два прийоми дозволяють уникнути ототожнення характеру та ступеня суспільної небезпечності безпосередньо злочинних дій і публічних закликів до таких дій/розповсюдження матеріалів із такими закликами, та відповідно - надати самостійно оцінку таким діям.

Зважаючи на те, що статті, якими передбачено кримінальну відповідальність за аналізовані інформаційні дії, передбачені в різних розділах Особливої частини КК, публічні заклики в чинному КК можуть посягати на різні суспільні відносини, що ним охороняються.

На один і той самий родовий об`єкт посягають публічні заклики/розповсюдження матеріалів із закликами, передбачені ч. 2 ст. 109, 110 КК - на основи національної безпеки України, ч. 2 ст. 442 КК - на мир, безпеку людства та міжнародний правопорядок.

Водночас кожен із зазначених різновидів інформаційних дій посягає на безпосередній об`єкт, який обов`язково знаходиться в межах родового та який не збігається з безпосереднім об`єктом інших діянь, передбачених в тому чи іншому розділі.

Так, основний безпосередній об`єкт злочинів, на які посягають злочинні дії у виді публічних закликів і розповсюдження матеріалів із закликами, можна більшою мірою конкретизувати, указавши на інформаційні відносини, центральною цінністю яких є інформаційна безпека. Ці відносини також виникають із приводу охорони цінностей, безпека яких забезпечується відповідними розділами Особливої частини КК, але у сфері реалізації права вільно поширювати інформацію, тобто охорони від поширення інформації такого змісту, сприйняття якого людьми може викликати в них бажання (намір) безпосередньо вчинювати відповідні злочинні діяння. Ідеться про інформаційні відносини, які регулюються ст. 34 Конституції України, Законом України «Про інформацію» та іншими нормативно-правовими актами.

Зокрема, згідно з ч. 3 ст. 34 Конституції України здійснення передбаченого цією статтею права вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб на свій вибір може бути обмежене законом, зокрема в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності. На реалізацію цього конституційного припису в ст. 28 Закону України «Про інформацію» зазначається, що «інформація не може бути використана для закликів до повалення конституційного ладу, порушення територіальної цілісності України, пропаганди війни, насильства, жорстокості, розпалювання міжетнічної, расової, релігійної ворожнечі, вчинення терористичних актів, посягання на права і свободи людини».

Також забороняється поширення через засоби масової інформації або в будь-який інший спосіб інформації, яка, відповідно до ст. 17 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» має на меті пропаганду.

Цим приписам загалом кореспондують встановлені у відповідних статтях Особливої частини КК заборони щодо публічних закликів і розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення дій з метою насильницької зміни чи повалення конституційного ладу, захоплення державної влади (ст. 109 КК), дій з метою зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, установленого Конституцією (ст. 110 КК) та геноциду (ст. 442 КК).

Зазначеними заборонами забезпечується кримінально-правова охорона основ національної безпеки України (основ конституційного ладу, державної влади та територіальної цілісності України), а також миру і безпеки людства - однак лише в частині інформаційної безпеки.

Предметом вказаних злочинів є: а) у разі вчинення публічних закликів - інформація, зміст якої характеризується спрямованістю інформаційного впливу на те, щоб викликати в людей, яким інформація повідомляється, бажання (намір) безпосередньо вчинити відповідні злочинні діяння; б) у разі вчинення розповсюдження матеріалів із закликами - матеріали, у яких зафіксована така інформація. Інформація, що міститься в закликах, і матеріали, у яких зафіксована така інформація, не входять до структури відносин, які охороняються, та не є складовою частиною інформаційної безпеки, оскільки мають негативний (шкідливий) зміст.

Об`єктом кримінально-правової охорони не можуть бути відносини, які виникають із приводу предметів, що мають явно виражені соціально-негативні властивості. Навпаки, об`єктом злочину є якраз відносини, спрямовані на протидію поширенню інформації, яка за своїм змістом здатна викликати в людей бажання вчиняти злочинні діяння. Тобто, ті суспільні відносини (цінності, блага), що охороняються у разі безпосереднього вчинення діянь, до яких закликається публіка (адресат), однак зазначені відносини (цінності, блага) можна конкретизувати (обмежити) вказівкою на сферу інформаційної безпеки (охорони від поширення інформації відповідного шкідливого змісту).

2. Оцінка дій та вчинків обвинуваченого (у котрих він визнається винуватим)

У цьому блоці Суд виходить з того, що, як указано, зокрема, у висновку експерта лінгвіста,

(а) інформація - сукупність мовних висловлювань про світ, події та про стан справ, про ставлення відправника інформації до цих подій - це те, про що читач може довідатися з публікації. Це можуть бути відомості як про конкретний стан справ у навколишньому світі або про типові події, так і про те, що думають про навколишній світ ті чи інші люди, у тому числі й автор статті - може бути нейтральною, позитивною або негативною.

(б) «Фейсбук» (Facebook) - найбільша у світі соціальна мережа, що почала працювати 4 лютого 2004 року як мережа для студентів деяких американських університетів.

Користувачі Facebook мають можливість створювати профілі з фотографіями, списками інтересів, контактними даними та іншою особистою інформацією. Вони можуть спілкуватися із друзями та іншими користувачами за допомогою приватних або загальнодоступних повідомлень і чату. Також користувачі можуть створювати і приєднуватися до груп за інтересами та «сторінок уподобань» (до 19 квітня2010 року вони називалися «фанат-сторінками»).

Серед функцій, які пропонує Facebook, « Стіна » - простір на профільній сторінці кожного користувача, де друзі можуть розміщувати свої повідомлення. Залежно від налаштувань приватності кожен, хто має доступ до профілю користувача, також може переглядати його « Стіну ».

У липні 2007 року Facebook дозволив вивішувати на « Стіні » не лише тексти, а й посилання та відеоролики. 6 вересня 2006 року було випущено «Стрічку новин», яка з`являється на сторінці кожного користувача і виділяє інформацію, в тому числі зміни профілю, найближчі події та дні народження друзів користувача. У червні 2017 року Facebook відкрив доступ усім користувачам до сервісу відеотрансляцій онлайн Facebook Live. Друзям надходить сповіщення про початок онлайн-трансляцій, є можливість ставити лайки, коментувати, а також поширювати відео онлайн;

(в) VK, або ВКонтакті (рос. ВКонтакте, ВК) - російська соціальна мережа, яка належить однойменній компанії (колишній Mail.ru Group).

«ВКонтакті» почала працювати 10 жовтня 2006 року і спочатку позиціонувалася як соціальна мережа для випускників російських вишів (своєрідний аналог Facebook).

Найбільш популярна мережа у Росії, Білорусі та заблокована в Україні з травня 2017 року, але, попри це, станом на березень 2021 року займала 10 місце за відвідуваністю.

Блокування мережі в Україні проводилось в рамках санкцій України проти Росії, введених за анексію Криму і агресію на Донбасі та спрямоване на забезпечення інформаційної безпеки України. Також, уже 15 квітня 2023 року було введено чергове санкції проти російських компаній, зокрема й ВК, терміном на 10 років.

За результатами дослідження UkraineWorld та «Інтерньюз-Україна», станом, зокрема, на січень 2021 року, «ВКонтакті» залишається осередком поширення мови ворожнечі, проросійських та антидержавних (сепаратистських) наративів. Таким чином, використовується РФ як засіб інформаційної агресії проти України.

Захист у ході розгляду провадження не покликався на хибність цих тверджень або ж безпредметність, а тому не вбачається передумов для їх не сприйняття.

2.1. Розповсюдження матеріалів із закликами до зміни меж території або державного кордону України, насильницької зміни чи повалення конституційного ладу

Визначення терміна «поширення» містить Постанова Пленуму Верховного Суду України від 27 лютого 2009 року № 1 «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи». Відповідно до неї поширення відбувається в мережі Інтернет чи з використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку; викладення в характеристиках, заявах, листах, адресованих іншим особам; повідомлення в публічних виступах, в електронних мережах, а також в іншій формі хоча б одній особі.

Термін «розповсюдження матеріалів» являє собою діяльність, яка виражається у поширенні інформації шляхом розміщення текстових, графічних, аудіо чи відео матеріалів із необхідними поясненнями в соціальних мережах, на сайтах, форумах мережі Інтернет, з метою доведення змісту відповідних матеріалів до невизначеного кола осіб.

Поширення інформації в Інтернеті та розповсюдження матеріалів може здійснюватись такими способами: розсилка інформації (текстової, графічної, аудіо, відео) за допомогою електронної пошти або повідомлень у месенджерах, чатах, форумах, групах, яка адресована невизначеному колу осіб; публікація власних інформаційних матеріалів (текстових, графічних, аудіо, відео) на сайтах, у соціальних мережах, відеохостингах тощо); публікація матеріалів інших осіб (текстових, графічних, аудіо, відео) на сайтах, у соціальних мережах, відеохостингах тощо), зокрема й репости та лайки в соціальних мережах, відеохостингах тощо.

2.1.1. За епізодом кваліфікованим, як ч. 2 ст. 109 КК України, обвинувачення стосується розповсюдження матеріалів із закликами до насильницької зміни та повалення конституційного ладу шляхом уже згадуваного у п. ІІ вироку коментаря до публікації «ІНФОРМАЦІЯ_13» здійсненого08 квітня 2022 року.

За епізодом кваліфікованим, як ч. 2 ст. 110 КК України, обвинувачення стосується розповсюдження матеріалів із закликами до зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, поєднані з розпалюванням національної ворожнечі шляхом формування того ж самого коментаря, що і абзацом вище.

Відповідно аналізуючи це обвинувачення Суд враховує, що у постанові від 02 листопада 2022 року в справі № 461/1790/19 ВС відмічає, що дії засудженої правильно кваліфіковано за ст. 110 КК як публічний заклик до вчинення умисних дій з метою зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України.

Об`єктивна сторона цього правопорушення характеризується діями, які можуть виявитися у чотирьох формах: 1) дії, спрямовані на зміну меж території України; 2) дії, спрямовані на зміну меж державного кордону України; 3) публічні заклики до вчинення таких дій; 4) розповсюдження матеріалів із закликами до вказаних дій.

Публічні заклики до вчинення вказаних дій означають усні (на мітингу, зборах, по радіо тощо) або письмові звернення до громадян (невизначеної або певної групи людей). Заклики можуть бути пов`язані зі спробами схилити невизначену кількість людей або певні організації чи інші угруповання до виходу автономної республіки, області, району або міста зі складу України або до відокремлення частини території України і приєднання її до території іншої держави.

Суб`єктивна сторона цього кримінального правопорушення характеризується виною у формі прямого умислу.

При цьому для перших двох форм кримінального правопорушення обов`язковою є також наявність спеціальної мети - змінити межі території або державного кордону України.

Для інших форм (публічних закликів до вчинення дій, спрямованих на зміну меж території або державного кордону України та розповсюдження матеріалів із закликами до вказаних дій), зазначена мета не є обов`язковою ознакою складу. Відповідальність за ці дії має нести й особа, яка особисто не має такої мети.

Суд в цій справі, враховуючи вказаний підхід ВС, також зауважує, щовідповідальність за дії вказані у ч. 2 ст. 109, ч. 2 ст. 110 КК має нести й особа, яка особисто не має мети, визначеної в частинах 1 цих же статтей КК, у зв`язку з чим довід про недоведеність того, що обвинувачений діяв з метою насильницької зміни чи повалення конституційного ладу, зміни меж території або державного кордону України, за встановлених обставин, визнається безпідставним.

Тому, Суд вважає це обвинувачення ґрунтовним, виходячи з наступного.

2.1.2. Висловлювання: «Российские воины! Бейте этих проклятых хохлов! Не давайте им опомниться! Иначе они убьют нас, русских! После разгрома хохляцких войск на Донбассе российским войскам нужно срочно взять Киев и уничтожить ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_33 , ОСОБА_57 и прочих укронационалистических гадов!» (див. протокол огляду від 15 березня 2023 року), виражене у формі заклику, що представлений прямими і непрямим дієслівними формами, а саме: дієсловами у формі наказового способу («Бейте», «Не давайте»), а також присудковими словами спонукання до дії («нужно ... взять ... и уничтожить»).

За типом це заклик - звернення, адресатом якого є російські військові, що, виходячи з дати опублікування допису (08 квітня 2022 року), беруть участь у збройній агресії РФ проти України.

В основі об`єктивного змісту означеного заклику - звернення містяться спонукання адресата до виконання різних дій, зокрема, вагомою є заклична структура: «После разгрома хохляцких войск на Донбассе российским войскам нужно срочно ... уничтожить ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_33, ОСОБА_57 и прочих укронационалистических гадов!».

Під наведеними в тексті прізвищами мається на увазі, враховуючи у т.ч. показання обвинуваченого, зокрема і « ОСОБА_13 » - ОСОБА_13 , який є Президентом України з 20 травня 2019 року.

Окрім того, значущим для тлумачення означеного заклику є словосполучення «укронационапистических гадов», де компонент «укронационалистический» уживається в сучасному соціально-політичному дискурсі особами-опонентами української влади після Євромайдану на позначення як представників уряду, так і на позначення тих громадян України, що виступають за євроінтеграційних зовнішньополітичний курс держави. На це вказує і вказівка на інші прізвища, котрі загадуються у дописі, окрім « ОСОБА_13 ». Слово ж «гад» має тлумачення «підступна людину» і уживається як лайливе слово». Тобто, виступає виразником різкого негативного ставлення автора повідомлення до чинної української влади й тих, хто підтримує політику.

Адресант закликає російські війська знищити («уничтожить») означених вище осіб, серед яких і Президент України, тобто голова держави. Слово «знищити» має семантику - «вбиваючи, нищачи і т. ін., припиняти існування кого-, чого- небудь, призводити до загибелі, смерті».

Отже, йдеться про заклик до заподіяння смерті представнику української влади, що за своїм значенням співвідноситься з поняттям «насильство». Наведене, власне, і свідчить про наявність заклику до зміни із застосуванням сили існуючого суспільно-політичного порядку шляхом заподіяння смерті Президенту України.

Позаяк, згідно ст. 109 КК розповсюдження в Інтернеті інформації із закликами до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або до захоплення державної влади являє собою діяльність, яка виражається у поширенні інформації, що містить заклики до цих дій через розміщення та поширення текстових, графічних, аудіо- чи відеоматеріалів із необхідними поясненнями в соціальних мережах, на сайтах, форумах мережі Інтернет.

Розповсюдження таких матеріалів, які містять заклики до вказаних дій, як злочин вважається закінченим із моменту, коли особа створила умови (опублікувала, надіслала матеріали із закликами до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу тощо) для отримання їх іншими людьми.

Для кваліфікації розповсюдження матеріалів із цими закликами не має значення, яким чином поширюється інформація, головне, щоб метою таких дій було доведення змісту відповідних матеріалів до відома багатьох людей (невизначеного кола осіб).

Кримінальне правопорушення вважається закінченим із моменту публікації винною особою відповідного заклику в умовах публічності, демонстрації аудіо-, відеоматеріалів із використанням засобів масової інформації чи перед відповідною аудиторією.

Кількісний показник осіб, які підтримали, погодилися чи позитивно відреагували на такі заклики, не має значення для встановлення факту винуватості особи.

Предметом є самі матеріали, у яких зафіксована така інформація.

Що і має місце, на переконання суду, у цій справі.

2.1.3. Аналізуючи далі, висловолювання вказане у абзаці 1 блоку 2.1.2 розділу ІХ вироку, однак уже через призму ст. 110 КК, окрім загалом уже наведеного вище, додатково слід врахувати, що у ньому (висловлюванні) наявне встановлене слово, що позначає територіальну одиницю, а саме «Киев» (укр. Київ - столиця України).

Означене слово зустрічається в фрагменті речення «После разгрома хохляцких войск на Донбассе российским войскам нужно срочно взять Киев ... !», де російські війська спонукаються до якнайшвидшого захоплення української столиці (згідно з лексикографічними джерелами: «взять» - укр. взяти - «захопити, зайняти якусь територію, стратегічний суб`єкт, населений пункт і т. ін.; завоювати»).

Указані особливості наведеного фрагмента речення вказують, що він виражений у формі заклику до територіальних змін в Україні.

Поряд із наведеним також вжиті на позначення осіб за національною приналежністю, а саме «хохол» (зневажлива назва українця) й похідна прикметникова форма «хохляцкий», а також «русские» (що в означеному контексті уживається як ендоетнонім російського народу).

Означені поняття протиставляються одне одному як ворожі, про що свідчить негативне забарвлення слів - характеристик українців (а саме «проклятых хохлов», «хохляцких войск») і агресивно - знищувальна семантика дієслів - спонукань, що позначають дії, які необхідно скоїти над українцями («бить» - укр. бити «завдавати поразки кому-небудь, перемагати ворога в бою, на війні; позбавляти життя, убивати кого-небудь»; «разгром» - укр. розгром - «завдавати поразки кому-небудь у бою». На логіко-граматичному рівні зазначене посилюється реченням-аргументом « Иначе они убьют нас , русских!»), шо надає висловлюванню характеру переконування.

Усе наведе вказує на те, що висловлювання «Российские воины! Бейте этих проклятых хохлов! Не давайте им опомниться! Иначе они убьют нас, русских» містить у собі заклики до російської армії вбивати українців, інакше останні вбиватимуть росіян (зокрема й тих, що вважають себе такими, але є громадянами України).

Використання таких емоційно-експресивних структур, що апелюють до чуттєвої сфери реципієнта, свідчить про наявність лінгвістичних маркерів посилення почуттів, зокрема почуття ворожості представників російської нації до представників української нації, що вказує на наявність у досліджуваному заклику ознак розпалювання національної ворожнечі.

Тим самим, наведене у поєднанні з їх з`ясованим контекстом свідчить про наявність заклику до вчинення дій з метою зміни меж території України, а саме до захоплення російськими військами столиці України міста Києва, поєднаного з розпалюванням національної ворожнечі (шляхом використання почуття ворожості представників російської нації до представників української нації).

Адже, до кримінальної відповідальності за ст. 110 КК може бути притягнута особа, яка досягла 16 років, зокрема, громадянин України, яка поширює в Інтернеті інформацію, що містить публічні заклики до зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України.

Предметом зазначеного злочину у формі розповсюдження матеріалів із закликами - матеріали, у яких зафіксована така інформація.

Поширення такої інформації в Інтернеті вважається закінченим діянням з моменту поширення незалежно від настання фактичної шкоди основам національної безпеки України.

Кваліфікуючою ознакою для притягнення до відповідальності за ст. 110 КК буде поширення інформації, спрямованої на передачу частини території України під юрисдикцію іншої держави. У той час, як питання про зміну території України вирішуються виключно всеукраїнським референдумом, який може бути призначений тільки Верховною Радою України. Конституція України не встановлює порядку зміни державного кордону. Зміна державного кордону (який є умовною лінією), навіть здійснена внаслідок збройного захоплення частини території країни, водночас означає зміну меж її території.

Отже, такий коментар в поєднанні із з`ясованим контекстом, вказують що висловлювання, виражене у формі заклику, в якому ідеться про вчинення дій з метою зміни меж території України, а саме до захоплення російськими військами української столиці міста Києва, поєднаного з розпалюванням національної ворожнечі шляхом використання лінгвістичних маркерів посилення почуттів, зокрема почуття ворожості представників російської нації до представників української нації (а саме: «Российские воины! Бейте этих проклятых хохлов! Не давайте ин опомниться! Иначе они убьют нас, русских! После разгрома хох/яцких войск на Донбассе российских) войскам нужно срочно взять Киев ... !»).

2.1.4. Фактор того, що обвинувачений не є публічною особою, політичним та громадським діячем, а тому і будь-які його дописи в соціальних Інтернет мережах не можуть вважатися публічною інформацією і публічними закликами, не є ключовим, бо така відсутність вказаних ознак не впливає на кваліфікацію дій, адже суб`єктом кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 109, ч. 2 ст. 110 КК, є фізична осудна особа, яка досягла 16 років.

Цим критеріям суб`єкта обвинувачений відповідає.

Діяння проаналізовані у блоках 2.1.2 та 2.1.3 п. ІХ вироку, враховуючи їх контекст, у цьому конкретному випадку, на переконання суду, утворюють визначену ст. 33 КК ідеальну сукупність.

У відношенні сутності та характеру соціальної Інтернет мережі, Суд зауважує, що згідно ч. 1, 2 ст. 22 Закону України «Про інформацію» (в редакції на дату описаних в обвинувальному акті кримінальних правопорушень) масовою інформацією є інформація, що поширюється з метою її доведення до необмеженого кола осіб.

Засоби масової інформації - засоби, призначені для публічного поширення друкованої або аудіовізуальної інформації.

Відповідно Закону України «Про телебачення і радіомовлення» (станом на час описаних в обвинувальному акті кримінальних правопорушень) аудіовізуальна інформація це будь-які сигнали, що сприймаються зоровими і слуховими рецепторами людини та ідентифікуються як повідомлення про події, факти, явища, процеси, відомості про осіб, а також коментарі (думки) про них, що передаються за допомогою зображень та звуків.

Закону України «Про телекомунікації» (який діяв на час описаних в обвинувальному акті кримінальних правопорушень) визначав, що Інтернет це всесвітня інформаційна система загального доступу, яка логічно зв`язана глобальним адресним простором та базується на інтернет-протоколі, визначеному міжнародними стандартами.

Таким чином, інформація, яка поширюється через мережу Інтернет, орієнтована на необмежене коло осіб, відповідно є масовою інформацією. При цьому інтернет-видання (вебсайт) є засобом, призначеним для публічного поширення друкованої або аудіовізуальної інформації, тобто є засобом масової інформації.

Крім цього, мережа Інтернет є глобальною електронною комунікаційною мережею, яка призначена для передачі даних та складається з фізично і логічно взаємоз`єднаних окремих електронних комунікаційних мереж, взаємодія яких базується на використанні єдиного адресного простору та на використанні інтернет-протоколів, визначених міжнародними стандартами.

У свою чергу, наприклад, соціальна мережа «Facebook» діє в інтернет-просторі й інформація на сторінках її користувачів, якщо власник сторінки не обмежив доступ до неї, є загальнодоступною, то ця соціальна мережа, на переконання суду, є засобом, за допомогою якого така інформація поширюється серед необмеженого/невизначеного кола осіб.

Аналогічний підхід у суду і при розгляді питань блоку 2 розділу ІХ вироку і у відношенні соціальної мережі «Вконтакте».

Тим паче, що він (підхід) щодо розуміння соціальної мережі, як засобу масової інформації, відповідає думці ВС висловленій у постанові від 29 листопада 2023 року в справі №595/359/21.

Щодо права вільно висловлювати свої думки та погляди, з покликанням на ст. 34 Основного Закону, то воно полягає у «свободі слова», яке не несе негативного впливу.

Відповідно дотримання умов статті 10 § 2 Конвенції, а не свавільного втручання, є вимогою існування принципів плюралізму, терпимості та відкритості, без яких немає демократичного суспільства. Адже свобода слова є однією з головних опор демократичного суспільства і є основоположною умовою, яка слугує самореалізації кожного індивіда.

Тому, поняття «національна безпека» та «громадська безпека» у статті 10 § 2 Конвенції, які допускають втручання в права, передбачені нею, повинні тлумачитися обмежено та застосовуватися лише тоді, коли це було доведено як необхідне з метою захисту національної та громадської безпеки.

На думку суду, в контексті обвинувачення за ст. 109, 110 КК і об`єкту посягання, що визначається цими нормами КК, це є достатньо вагомим аспектом, що виправдовує втручання у свободу висловлювань. У зв`язку з повномасштабним вторгненням РФ на територію України обмеження стосовно вільного вираження поглядів і переконань є обґрунтованим, оскільки стосується територіальної цілісності, недоторканості та незалежності держави. Отже, якщо це шкодить державі та суспільству, відповідне обмеження в повному обсязі підпадає під ознаки кримінального правопорушення, яке необхідно виявляти, розслідувати та притягувати до кримінальної відповідальності винуватих згідно вимог чинного законодавства.

2.2. Розпалювання національної ворожнечі та ненависті, приниження національної честі та гідності

За епізодом кваліфікованим, як ч. 1 ст. 161 КК України, обвинувачення стосується умисних дій, спрямованих на розпалювання національної ворожнечі та ненависті, приниження національної честі та гідності шляхом розміщення низки публікацій (див. щодо змісту п. ІІ вироку) у соціальних мережах.

Суд вважає, що висловлення обвинуваченого, на підставі котрих ґрунтується обвинувачення за цим епізодом з правовою кваліфікацією ч. 1 ст. 161 КК України, відповідає положенням ст. 2, 11 КК України. Оскільки до кримінальної відповідальності за ст. 161 КК може бути притягнута будь-яка особа, яка досягла 16 років, у т.ч. громадянин України, яка поширює в Інтернеті інформацію, що спрямована на розпалювання національної ворожнечі та ненависті, на приниження національної честі та гідності.

Поширенням такої інформації, зокрема в мережі Інтернет, слід розуміти публікацію власних чи будь-яких інших матеріалів, метою яких є посилення серед певних груп населення настроїв неприязні, почуття сильної ворожнечі та огиди до інших етнічних або расових груп чи конфесій, приниження позитивних якостей тієї чи іншої нації порівняно з іншими.

Це можуть бути публічні підбурювання до вигнання за межі України або переселення в інші її регіони представників відповідних етнічних чи расових груп, розповсюдження матеріалів із завідомо неправдивими вигадками щодо таких груп, пропаганда расової, національної, релігійної винятковості або нетерпимості, примушування до відмови від своєї національності тощо.

Злочин за ст. 161 КК, вважається закінченим з моменту поширення в Інтернеті інформації, що спрямована на розпалювання національної, регіональної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті, на приниження національної честі та гідності.

В цій ситуації висновок суду обумовлюється характером повідомлень, у яких йдеться про:

а) жорстокість української влади й українців, які підтримують не залежний від РФ політичний курс України, по відношенню до росіян, які мешкають в Україні, у т.ч.:

(1) «Мы, русские люди Киева, очень ждём российских воинов-освободителей! Укронацики над нами издеваются так, что и сказать страшно. Они нас в любой момент могут просто убить» (протокол огляду від 13 лютого 2023 року);

(2) « ОСОБА_21 , если бы не те проклятые стамбульские соглашения, из- за которых Россия была вынуждена вывести свои войска из Киевской и Черниговской областей, то уже вся Украина была бы освобождена от укронациков, издевающихся не только над русскими, но и над своим же собственным народом. Только украинцы в упор не понимают, что их же власть над ними издевается, и тупо эту власть поддерживают» (протокол огляду від 13 лютого 2023 року), «А я бы с радостью взял в руки оружие и пошёл убивать хохлов, которые всю душу из меня вымотали, которые меня постоянно избивали и которые постоянно мне угрожают.» (протокол огляду від 13 лютого 2023 року);

б) жорстокість українських працівників поліції і лікарів по відношенню до адресанта за відмову розмовляти українською й самоідентифікацію як росіянина, зокрема:

(1) «Меня тут недавно укронолицаи страшно избили и чуть не пристрелили из автомата - только за то, что я сказал, что я русский, и отказался разговаривать с ними по-украински» (протокол огляду від 13 лютого 2023 року), «Особенно после того как меня позавчера зверски избил укрополицай. Прикладом и дулом автомата в грудь и по голове. После ударов по голове у меня перед глазами появились чёрные точки и не исчезают. И грудь сильно болит. А к хохляцким врачам я обращаться не хочу - они такие же звери.» (протоколи оглядів від 13 лютого та 15 березня 2023 року).

Означене транслюється як звичайна поведінка відносно російськомовної частини населення України, що ідентифікує себе як росіяни, тим самим пропагується значне переважання поганих людей серед українців («Чем больше я общаюсь с украинцами, тем больше я убеждаюсь, что хороших людей среди них единицы» (протокол огляду від 17 лютого 2023 року);

в) Україну як ворожу націоналістичну державу, а саме: «Помните фразы из фильма ОСОБА_58 "Победа" 1984 года? - С Германией покончено. - С нацистской - да. Ибо будет новая Германия. Как я хочу услышать такие же фразы об Украине: "С националистический Украиной покончено. Но будет новая Украина!"» (протокол огляду від 17 лютого 2023 року);

г) ненависть до України, української мови й українців і бажання їхнього зникнення:

(1) «Я эту гадючью Украину ненавижу и презираю с детства.» (протокол огляду від 13 лютого 2023 року);

(2) «ОСОБА_12, я тоже хочу, чтобы украинский язык и украинский народ исчезли, но на это потребуется очень много времени. Я, к сожалению, сам живу в Киеве, и я русский, но из-за больной мамы я не могу переехать в Россию. Моя мама, к сожалению, против России и переезжать в Россию она не хочет. А я всей душой за Россию и против этой страшной Украины! И вообще все хохлы, будь прокляты!» (протокол огляду від 15 березня 2023 року).

Наведена інформація повторюється в різних дописах, подається як у формі тверджень, так і в формі оцінних суджень, має тенденційний характер і протиставляється позитивній інформації стосовно Росії й російської армії, а також містить у собі опозицію груп осіб за національною приналежністю, а саме протиставлення українців та росіян.

Використання оцінно-мотивувальних структур, що ґрунтуються на опозиції «свій, хороший»/«чужий, поганий, ворожий», що апелюють до чуттєвої сфери реципієнта, свідчить про посилення почуттів, зокрема почуття ворожості представників російської нації до представників української нації, що і вказує на наявність ознак розпалювання національної ворожнечі.

Уживання по відношенню до України епітета «гадючья», що має різке негативне забарвлення, а відносно українців зневажливих і лайливих слів і словосполучень «хохлы» і «чёрные гады» (у реченні: « Мы обязаны выжить и пережніть всех этих чёрных гадов» (протокол огляду від 17 лютого 2023 року) свідчить про наявність ознак приниження національної честі та гідності. Позаяк, згідно з лексикографічними джерелами, «гад» вживається, як лайливе слово, коли йдеться про огидну, підступну людину.

Таким чином, у вказаних матеріалах наявні висловлювання, що містять ознаки розпалювання національної ворожнечі та ненависті, приниження національної честі та гідності.

При цьому варто зазначити, в цій частині обвинувачення, що обмеження певних висловлювань громадян під час дії воєнного стану певною мірою є втручанням у приватне життя особи в розумінні ст. 10 Конвенції. Однак, таке втручання у справі, що розглядається, прямо передбачено законом і має абсолютно легітимну мету, а відтак відсутні підстави для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства та приватним інтересом обвинуваченого.

2.3. Отже, власне докази наведені у п. VII.ІІ. та вказане у блоках 1, 2.1, 2.2 п. ІХ вироку, надає змогу суду за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, у порядку ст. 94 КПК, дійти висновку про повну доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 109, ч. 2 ст. 110, ч. 1 ст. 161 КК за обставин, встановлених судом у п. ІІ вироку.

У тому числі такі висновки слідують з сукупності досліджених доказів судом, зокрема, непрямих (стосовно контексту) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх в сукупності та взаємозв`язку.

При формуванні такого підходу Суд враховує, що в постанові від 07 грудня 2020 року в справі № 728/578/19 Верховний Суд зазначає, що чинний КПК не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Навпаки, як засвідчує судова практика, доказування тих чи інших обставин злочину досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх, у тому числі непрямих доказів, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) факту вчинення злочину конкретною особою.

Суд враховував серед іншого пояснення обвинуваченого, його особистість, детальний характер публікацій, спосіб поширення, обстановку розміщення (у т.ч. під якими саме публікаціями та додатково характер їх змісту).

Так, у публікації користувача соціальної мережі « ОСОБА_23 », зміст котрої детально розкрито у розділі VІІ.ІІ. вироку, захоплені українські території і зруйновані міста позначаються автором тексту як звільнені, вільні («На освобождённых от украинской оккупации территориях Луганской и Донецкой Народных Республик», «а жители, в свою очередь, смогут насладиться мирной и комфортной жизнью на свободной земле»).

Ці слова у контексті публікації загалом есплікуються як - такі, що отримали свободу від українського ярма. Тобто мають позитивну (схвальну) конотацію.

Уживання ж на позначення тимчасово окупованих територій Донецької і Луганської областей України назв самопроголошених невизнаних квазідержавних утворень «Луганской и Донецкой Народных Республик» є визнанням їх як незалежних державних формувань.

Сукупно значення наведених слів, згідно згадуваного висновку лінгвіста, надають текстові публікації іллокуції виправдовування, визнання правомірною збройної агресії РФ проти України й тимчасової окупації українських територій. Водночас, опис благодійної діяльності, організованої чеченцями на захоплених і зруйнованих російською армією (у складі якої воюють чеченські загони ОСОБА_40 ) територіях, містить, відповідно, позитивні характеристики осіб, які брали участь у збройній агресії на боці РФ. Це надає текстові іллокуції глорифікації учасників збройної агресії Росії проти України.

Тому, намір поєднується додатково і місцем висловлювання обвинуваченого, котре він обрав самостійно і усвідомлено. І хоча обвинувачення і не висувається в питанні вподобання, але, згідно все того ж висновку експерта, цей допис був вподобаний користувачем із ніком « ОСОБА_5 » і під ним розміщено вказаний коментар.

В публікації Міністерства оборони РФ заперечується причетність армії РФ до нанесення ракетного удару по залізничному вокзалу міста Краматорська («Все заявления представителей киевского националистического режима о якобы совершенной Россией 8 апреля «ракетной атаке» по железнодорожному вокзалу в г. Краматорск являются провокацией и абсолютно не соответствуют действительности. Никаких огневых задач 8 апреля в городе Краматорск у российских вооруженных сип не было и не планировалось»), а також наголошується на тому, що лише Україна озброєна типом ракет, як та, яка влучила у вокзал («Особо подчеркнем, - тактические ракеты «Точка-У», обломки которой обнаружены в районе м д вокзала Краматорска и опубликованы очевидцами, применяются только украинскими вооруженными силами.») і повідомляється про обстріл ЗСУ Донецька, внаслідок чого загинули й були травмовані мирні жителі («14 марта 2022 года подобной ракетой «Точка-У» дивизионом 19- й отдельной ракетной бригады ВСУ был нанесен удар по центру Донецка, в результате которого на месте погибли 17 человек и были ранены еще 36 мирных жителей»).

Тобто, інформація про Україну є негативною й виражена у формі звинувачення. Зображення України як держави, що обстрілює ракетами мирне населення. Ще одним маркером ворожого образу України є уживання відносно українського уряду словосполучення «киевский националистический режим» з негативною конотацією.

Описані семантичні особливості надають текстові публікації, як вказується у висновку лінгвіста, іллокуції виправдовування, визнання правомірною збройної агресії РФ проти України й тимчасової окупації українських територій.

Тобто, і в цьому випадку вибір місця висловлювання обвинуваченого, уже в межах самої соціальної мережі, не можна вважати випадковим, а навпаки, слід сприймати, як додаткове підтвердження мотиву його вчинку.

2.4. Однак, Суд виключає з обвинувачення за цими статтями твердження, котре не впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого, але є некоректним, а саме «здійснення вчинків з інших мотивів», позаяк не може йтися про доведеність обвинувачення невстановленого характеру у формі припущень, щодо наявності певного невизначеного мотиву вчинків, адже щонайменше це впливає на захист, котрий потребує необхідності побудови стратегії захисту від невизначеного мотиву. У ході розгляду провадження прокурор цей мотив так і не розкрив.

Також деталізується, з метою усунення подвійного тлумачення, інформація, що «в результаті розміщення особистих публікацій зі своєї персональної сторінки соціальної мережі … в автоматичному режимі відбувається розповсюдження його особистої інформації на персональних сторінках інших користувачів (акаунтах), в тому числі сторінках його «друзів» та «підписників» вказівкою на те, що в результаті вказаної дії відбувається розповсюдження інформації серед «друзів» та «підписників».

Така деталізація жодним чином не впливає на кваліфікацію дію обвинуваченого та є можливою, враховуючи позицію ОП ККС ВС викладену у постанові від 02 червня 2020 року у справі № 175/3057/17 щодо термінологічного уточнення кваліфікуючої ознаки проникнення.

Окрім того, судом зауважується, що у розділі VII. І. ним, виходячи з фактичних обставин провадження, викладено більш узагальнено контекстуальний елемент МЗК між Україною та РФ, у т.ч. з наведенням певних дат у спосіб покликання на положення відповідних Законів, однак без надмірної деталізації інших відомостей у т.ч. щодо умов створення та діяльності ООН та тих, котрі в частині часу вчинення дій (деталізований час вторгнення РФ в 2022 року) підлягають фактичному окремому доказуванню в провадженні.

3. Розповсюдження матеріалів, що містять заклики до геноциду

Частина 2 статті 442 КК України забороняє публічні заклики до вчинення геноциду, а також виготовлення та розповсюдження будь-яких матеріалів, що містять заклики до вчинення геноциду.

3.1. ОСОБА_5 висунуто обвинувачення за цією статтею, згідно даних обвинувального акта, у такому ключі.

08 квітня 2022 року громадянин України ОСОБА_5 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , будучи радикально налаштованим до діючої влади в Україні та держави у цілому, сповідуючи проросійські настрої щодо соціально-політичної обстановки в Україні, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, з ідеологічних та інших мотивів, використовуючи власну сторінку у соціальній мережі «Вконтакте» під іменем « ОСОБА_5 » (ідентифікаційний номер профілю у мережі: НОМЕР_1 , посилання на профіль: ІНФОРМАЦІЯ_2 - оригінальна адреса, ІНФОРМАЦІЯ_3 ), здійснив розповсюдження матеріалів із закликами до геноциду.

Так, з метою реалізації свого злочинного умислу, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання негативних наслідків 08 квітня 2022 року ОСОБА_5 , за допомогою власного персонального комп`ютера, що має підключення до всесвітньої мережі Інтернет, з використанням особистої сторінки в соціальній мережі «Вконтакте», розмістив коментар до публікації, яка починається словами « Минобороны России опровергает заявления киевского режима…», та закінчується словами «…на месте погибли 17 человек и были ранены еще 36 мирных жителей », розміщеної в профілі « ІНФОРМАЦІЯ_13 » за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_5 .

Вказаний коментар починається словами « ОСОБА_12 , я тоже хочу, чтобы украинский язык и украинский народ исчезли, но на это потребуется очень много времени…» та закінчується словами «…И вообще все хохлы будь прокляты!».

У вказаному тексті наявна частина наступного змісту «Российские воины! Бейте этих проклятих хохлов! Не давайте им опомниться! Иначе они убьют нас, русских! После разгрома хохляцьких войск на Донбассе российским войскам нужно срочно взять Киев и уничтожить ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_33, ОСОБА_57 и прочих укронационалистических гадов!».

Після цього зазначений коментар став доступним для загального ознайомлення усіх користувачів соціальної мережі «Вконтакте», у тому числі тим, які відвідували профіль з назвою «ІНФОРМАЦІЯ_13».

Водночас, у вказаному коментарі ОСОБА_5 містяться публічні заклики до геноциду українців, як національної групи, яка проживає на території України та становить основну частину її населення. Позаяк, геноцидом є діяння умисно вчинене з метою повного або часткового знищення будь-якої національної групи, тобто історичної спільноти людей, яка створюється у процесі формування спільності її території, економічних зав`язків, мови, культури та побуту, зокрема, шляхом позбавлення життя членів такої групи чи заподіяння їм тяжких тілесних ушкоджень, створення для групи життєвих умов, розрахованих на повне або часткове її фізичне знищення.

Отже, ОСОБА_5 маючи активну проросійсько-налаштовану позицію, будучи досвідченим користувачем соціальної мережі «Вконтакте», достеменно розуміючи алгоритм та принцип роботи останньої, реалізуючи злочинний умисел, направлений на розповсюдження матеріалів із закликами до геноциду, здійснив вказане протиправне діяння в контексті триваючої збройної агресії Російської Федерації проти України, яка розгорнута на всій її території, тобто вчинив усі дії, направлені на його виконання, чим довів свій злочин до кінця.

Таким чином, ОСОБА_5 обвинувачується у тому, що вчинив дії, направлені на розповсюдження матеріалів із закликами до геноциду, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 442 КК України.

3.2. В контексті цього обвинувачення прокурор вказує, що висловлювання у формі заклику:«Российские воины! Бейте этих проклятых хохлов! Не давайте им опомниться! Иначе они убьют нас, русских! …», містить у собі декілька спонукань (окремих закликів), серед яких - звернення до російських військових із спонуканням бити українців, не даючи їм отямитися, як додатковий стимул-аргумент до необхідності таких дій повідомляється, що українці становлять загрозу для росіян («Иначе они убьют нас, русских!»).

Окрім того, прокурор покликається на те, що висловлювання міститься поряд з іще одним дописом, де автор висловлює різке негативне ставлення до українців, і повідомляє про своє бажання, щоб українська мова й український народ зникли.

Тобто, на переконання прокурора, йдеться про винищення групи осіб за національною приналежністю (мотивами), адже шляхом зіставлення наведених семантико-контекстуальних особливостей ключового висловлювання з визначенням поняття «геноцид», як вказує експерт лінгвіст, встановлений значеннєвий збіг.

Указане, власне і свідчить про наявність заклику до геноциду, зокрема до винищення окремої групи населення за національними мотивами, а саме: «Российские воины! Бейте этих проклятых хохлов! Не давайте им опомниться! Иначе они убьют нас, русских!».

3.3. Суд аналізуючи вказані доводи зауважує, що, відповідно до ст. 3 КК України, законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права».

При цьому, чинне законодавство не містить усіх визначень змістовних елементів, які необхідно продемонструвати для доказування наявності заклику до геноциду відповідно до ч. 2 ст. 442 КК України. Однак ст. 31, 32 Віденської конвенції про право міжнародних договорів, яка була ратифікована УРСР 1986 року, і яка відображає норми міжнародного звичаєвого права; передбачають для цілей тлумачення договору врахування практики застосування договору і звернення до підготовчих матеріалів як додаткового засобу її тлумачення.

Конституційний Суд України у рішенні № 6-рп/2016 від 08 вересня 2016 року затвердив принцип «дружнього ставлення до міжнародного права», а у п. 2.3 рішення № 2-рп/2016 від 1 червня 2016 року вказав, що «… враховує приписи чинних міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, та практику тлумачення і застосування цих договорів міжнародними органами, юрисдикцію яких визнала Україна …», тим самим, для тлумачення окремих елементів злочину, передбаченого ч. 2 ст. 442 КК України, діюче законодавство не забороняє звернення до міжнародної правозастосовної практики та підготовчих робіт до Конвенції про запобігання злочину геноциду та покарання за нього.

Окрім того, ВС сформував практику врахування міжнародних інструментів і практики під час тлумачення принципів міжнародного права в своїй судовій практиці, до прикладу див. постанову Великої Палати Верховного Суду від від 28 лютого 2024 року у справі №415/2182/20, в якій Палата використала статтю 8bis Статуту МКС та інші міжнародні документи для тлумачення ст. 437 КК України відповідно до міжнародного визначення злочину агресії.

В п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» зазначено, що «виходячи з положення статті 9 Конституції України про те, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України, суд не може застосувати закон, який регулює правовідносини, що розглядаються, інакше як міжнародний договір. У той же час міжнародні договори застосовуються, якщо вони не суперечать Конституції України».

Отже, у світлі принципу «дружнього ставлення» до міжнародного права слід зауважити, що підбурювання до вчинення геноциду встановлюється шляхом доведення того, що обвинувачений умисно безпосередньо і публічно підбурював інших до вчинення геноциду (див. рішення МКТР від 02 вересня 1998 року у справі «Прокурор проти Жана-Поля Акайесу», § 554-557 (далі у т.ч. у справі Акайесу); (тут і далі судом наводяться рішення міжнародних інституцій згідно їх контексту відображеного у виданні «Настільна книга судді: матеріали для розгляду справ про міжнародні злочини», яке підготовлено під загальним керівництвом та за підтримки Програми USAID «Справедливість для всіх» в партнерстві з Національною школою суддів України, Верховним Судом та міжнародними експертами з UpRights, Global Rights Compliance (GRC) за підтримки проєкту МАТРА-Україна та праці Вишнякова Анна , Гордон Грегорі С. , Птащенко Дмитро . Заклики до геноциду: притягнення пропагандистів до відповідальності. Міжнародний досвід та українське право: навч.-практ. посіб. Київ:

Юрінком Інтер, 2024, с. 136). Пряме та публічне підбурювання передбачає дії, спрямовані на безпосереднє спонукання іншої особи до вчинення геноциду за допомогою одного з таких засобів: промови, вигуків або погроз, виголошених публічно або на публічних зібраннях; продажу, розповсюдження або демонстрації письмових або друкованих матеріалів публічно або на публічних зібраннях; плакатів або постерів; або за допомогою будь-яких інших засобів аудіовізуальної комунікації (див. рішення МКТР від 28 листопада 2007 року у справі «Прокурор проти Фердинанда Нахімани , Жана-Боско Бараягвізи та Гасана Нгезе, § 109 (далі у т.ч. у справі Нахімани та інших) та згадуваній справі Акаєсу, § 559).

Щоб визначити, чи справжнім змістом промови (або іншого засобу масової інформації) є підбурювання інших до вчинення геноциду, слід виходити з того, як її зрозуміла цільова аудиторія, і оцінити, наприклад, культуру місцевості, в якій промова була виголошена; нюанси мови, використаної в промові, і тон промови; а також те, чи була промова виголошена в контексті вже існуючого середовища з ознаками геноциду (див. рішення МКТР у справі Акайесу, § 557, від 03 грудня 2003 року у справі «Прокурор проти Фердинанда Нахімани , Жана-Боско Бараягвізи та Гасана Нгезе», § 1022).

До прикладу, у справі Акайесу Судова палата МКТР (див. § 672-675, 706, 729, 7319 рішення) визнала його винним у підбурюванні до вчинення геноциду на підставі його промов на зборах, в яких він закликав присутніх «боротися проти спільників Інкотаньї». Ці промови, які фактично закликали до вбивства тутсі, призвели до їх масових вбивств в Табі, де Акайесу був лідером.

Водночас, повертаючись до положень ч. 2 ст. 442 КК України, з урахуванням уже сформованого міжнародного досвіду, слід зауважити, що Конвенція проти геноциду була ратифікована Українською РСР 15 листопада 1954 року і набрала чинності 12 лютого 1955 року та, відповідно до ст. 6, 7 Закону України «Про правонаступництво України», юридична сила Конвенції продовжила свою дію на території України після проголошення незалежності.

Згідно з положеннями статті V Конвенції Україна взяла на себе зобов`язання прийняти необхідне законодавство для того, щоб ввести в дію положення Конвенції і, зокрема, щоб передбачити ефективне покарання осіб, винних у геноциді та інших діяннях, передбачених статтею III Конвенції. З цією метою в ст. 442 КК України були сформовані юридичні склади злочинів, якими передбачено кримінальну відповідальність.

При цьому, в силу ст. 2 КК, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом. Отже, у межах кримінального права України та його правозастосування необхідно передусім керуватися нормативними визначеннями, які передбачені КК України. Ніхто не може бути притягнутий до кримінальної відповідальності та покараний за діяння, яке не передбачено КК України. Це стосується і поняття «геноцид», і переліку діянь, які з ним пов`язані. Однак, зважаючи на те, що Конвенція є міжнародним договором, ратифікованим Україною, положення КК мають застосовуватися з урахуванням її вимог, як це закріплено у ч. 1 ст. 3 КК України.

Порівняння положень Конвенції проти геноциду та ч. 2 ст. 442 КК вказує на розбіжності у сфері криміналізації фактичних діянь, складі злочину та порозі доведення.

Зокрема, у Конвенції заклики до знищення згадуються, як «прямі та публічні», а у КК України, як «публічні», тобто йдеться про відсутність ознаки «прямих», що може впливати на аналіз висловлювань, адже цей елемент є ключовим під час установлення того, чи дійсно заклики можуть спонукати до геноциду та становлять суспільно небезпечне діяння.

Тому, щоб довести наявність закликів до геноциду, необхідно визначити обсяг ключових понять, які належать до злочину геноциду. Зокрема, для доведення того, що заклики до вчинення певних діянь є геноцидальними, важливо визначити, що такі діяння можуть становити геноцид, який може вчинятися, відповідно до ст. 442 КК, шляхом: позбавлення життя членів групи; заподіяння членам групи тяжких тілесних ушкоджень; створення для групи життєвих умов, розрахованих на повне чи часткове її фізичне знищення; скорочення дітонародження чи запобігання йому в такій групі; насильницьку передачу дітей з однієї групи в іншу.

Це означає, що закликами до геноциду є заклики до вчинення вказаних актів, які спрямовані на фізичне або біологічне знищення захищеної групи, а не до діянь, які не мають першочергової мети знищити таку групу.

Наприклад, застосування зброї масового ураження саме по собі не є геноцидом (хоча і не виключають можливість встановлення геноциду за умови доведення геноцидального наміру та в поєднанні з іншими діяннями). Відповідно, і висловлювання, які закликають до застосування такої зброї без поєднання із закликами до її застосування з метою знищення захищеної Конвенцією групи, не можна кваліфікувати як заклики до геноциду. Зокрема, у § 26 Консультативного висновку Міжнародного суду ООН «Щодо законності застосування або погрози застосування ядерної зброї» вказується: «У поданій суду позиції стверджувалося, що кількість смертей, зумовлених використанням ядерної зброї, буде величезною; серед потерпілих в окремих випадках можуть бути й особи конкретної національної, етнічної, расової або релігійної групи; і намір знищення такої групи можна логічно вивести з факту, що користувач ядерної зброї бездіяльно не врахував би добре відомі наслідки застосування такої зброї. Суд вказує з цього приводу, що заборона геноциду в такому випадку буде доречною, якщо застосування ядерної зброї справді робиться з елементом наміру проти групи як такої. На думку суду, дійти такого висновку можна тільки врахувавши конкретні обставини кожної справи».

Також, заклики до геноциду є злочином із формальним складом, котрий є закінченим з моменту виголошення заклику і не потребує настання результатів у вигляді геноциду.

Такий підхід ґрунтується на тому, що:

- «[...] такі діяння [заклики] самі по собі є особливо небезпечними через високий ризик для суспільства, навіть якщо вони не створять результату, зумовлює покарання за них як виключний захід. [...] геноцид чітко підпадає під категорію злочинів настільки тяжких, що прямі та публічні заклики до вчинення такого злочину мають бути карані як такі, навіть якщо цей заклик не створив результату, очікуваного виконавцем» (див. рішення МКТР у справі Акайесу, § 562);

- «[...] злочин прямих та публічних закликів до вчинення геноциду є злочином із формальним складом, який є караним навіть якщо вони не призвели до самого геноцидального діяння. Це підтверджується підготовчими матеріалами до Конвенції проти геноциду, з яких можна дійти висновку, що укладачі Конвенції мали намір карати прямі та публічні заклики до вчинення геноциду, навіть якщо самі геноцидальні діяння не вчинялися і метою цього було запобігання вчиненню таких діянь» (див. рішення МКТР у справі Нахімани та інших, § 678);

- «Злочин прямих і публічних закликів до вчинення геноциду вважається завершеним, щойно відповідні висловлювання вимовляються або публікуються, навіть якщо наслідки закликів будуть віддалені в часі» (див. рішення МКТР у справі Нахімани та інших, § 723);

- «Об`єктивна сторона прямих і публічних закликів наявна, коли особа прямо і публічно закликає до вчинення геноциду, незалежно від того, чи її діяння, імовірно, спричинять злочин геноциду» (див. рішення МКТР від 29 вересня 2014 року у справі «Прокурор проти ОСОБА_47 [Callixte Nzabonimana]», § 234).

Таким чином, згідно ч. 2 ст. 442 КК України, слід виокремити наступні складові:

(і) об`єкт: а) родовим об`єктом є мир, безпека людства та міжнародний правопорядок; б) безпосереднім об`єктом - існування національних, етнічних, расових і релігійних груп як соціальної цінності;

(іі) об`єктивна сторона передбачає три альтернативних форми діянь: 1) публічні заклики до геноциду; 2) виготовлення матеріалів із закликами до геноциду з метою їх розповсюдження; 3) розповсюдження матеріалів із закликами до геноциду. Ці форми діянь не виключають одна одну й особа може вчинити одразу два чи три діяння в межах одного фактичного кримінального правопорушення.

КК України передбачає, що заклики мають спонукати до геноциду. Однак, наскільки сильним має бути таке спонукання, щоб бути криміналізованим ?

Зокрема, «саме потенціал спричинити геноцид робить повідомлення закликом» (див. рішення МКТР від 03 грудня 2003 року у справі «Прокурор проти Фердинанда Нахімани , Жана-Боско Бараягвізи та Гасана Нгезе », § 1015), де «у більшості випадків прямим та публічним закликам до вчинення геноциду може передувати мова ворожнечі, але заборонені лише прямі та публічні заклики до вчинення геноциду. [...] коли підсудному висунуто обвинувачення за статтею 2 (3) (c) Статуту [прямі публічні заклики до геноциду], він не може бути притягнутий до відповідальності за мову ворожнечі, яка прямо не закликає до вчинення геноциду» (рішення МКТР від 28 листопада 2007 року у справі «Прокурор проти Фердинанда Нахімани , Жана-Боско Бараягвізи та Гасана Нгезе», § 692, 693).

Стаття ІІІ Конвенції криміналізує прямі заклики. Ця ознака поєднує зміст висловлювання та його сприйняття аудиторією, а її встановлення дає змогу відмежовувати геноцидальні заклики від інших випадків мови ненависті.

Ознака «прямі» охоплює такі критерії, як:

а.) визначеність (чіткість), що включає можливість аудиторії негайно зрозуміти зміст висловлювання. Це означає і врахування мовного бар`єру, і розуміння аналогій, метафор та кодових слів, до яких зазвичай вдаються злочинці (наприклад, російська пропаганда використовує слова «денацифікація», «спеціальна воєнна операція»).

Такі заклики слід розглядати в контексті культурного, соціального та мовного сприйняття.

Адже, наприклад у рішенні МКТР від 2 вересня 1998 року у справі «Прокурор проти Жана-Поля Акайесу», § 557, 558 вказується, що «"Прямий" елемент закликів означає, що заклики [...] конкретно провокують інших до участі в злочинних діяннях і що потрібно більше ніж просто неявні або непрямі пропозиції для складу прямих закликів. [...] прямий елемент закликів слід розглядати у світлі його культурно-лінгвістичного контексту. Палата [...] в індивідуальному порядку аналізує, чи у світлі культури Руанди і конкретних обставин цієї справи заклики можуть розглядатися як прямі або непрямі, дивлячись переважно на питання, чи адресати повідомлення одразу ж усвідомили його неявні натяки». А у рішенні МКТР від 28 листопада 2007 року у справі «Прокурор проти Фердинанда Нахімани , Жана-Боско Бараягвізи та Гасана Нгезе , § 701 відмічається, що «основне міркування щодо значення слів, використаних у специфічному контексті: неважливо, що повідомлення може здаватися неоднозначним іншій аудиторії або в іншому контексті. З іншого боку, якщо дискурс усе ще неоднозначний, навіть за умови розглядання у власному контексті, то не можна встановити поза межами розумного сумніву наявність складу прямих і публічних закликів до вчинення

геноциду». б. ) час, як елемент прямого заклику вимагає спеціального спонукання іншої особи вдатися до негайних злочинних дій, бо «елемент "прямих" закликів до вчинення геноциду вимагає конкретно спонукати іншу особу негайно вчинити кримінальне правопорушення, а не просто робити неявні або непрямі натяки» (див. рішення МКТР від 01 грудня 2003 року у справі «Прокурор проти Ювенала Кажеліжелі [Juvenal Kajelijeli]», § 852).

Виокремлення ознаки «прямі» вказує на те, чи є заклики геноцидальними за своїм змістом і потенційним впливом на аудиторію. Також, хоча криміналізованими є тільки заклики, інші висловлювання, які прямо не спонукають учиняти геноцид, також мають значення для кримінальних проваджень і можуть бути непрямими доказами. Це стосується заяв, якими можна підтвердити, що особа справді вороже ставилася до окремої групи, або те, що окремим словам вона надавала саме ворожого значення.

Тому, важливо аналізувати, окрім закликів, й інші висловлювання особи. Наприклад, в рішенні МКТР від 03 грудня 2003 року у справі «Прокурор проти Фердинанда Нахімани , Жана-Боско Бараягвізи та Гасана Нгезе , § 1021 «Палата вважає, що висловлювання, які розпалюють етнічну ворожнечу, випливають зі стереотипізації етнічності у поєднанні з її приниженням […]. Трансляція на RTLM, де про тутсі казали, що "це у них усі гроші", відрізняється від твердження про власників таксі і маршруток тим, що узагальнення було розширене на все населення тутсі [однією з численних тез пропаганди, що передувала геноциду в Руанді, було твердження, що тутсі зайняли ключові посади в усьому руандійському суспільстві, зокрема власників таксі і маршруток, і використовували їх для перевезення бойовиків супротивника. Лунали, зокрема, заклики вбивати таксистів]. Тон самої передачі інший, він передає ворожість та злобу журналіста. Хоча ця трансляція, яка не закликає слухачів учиняти будь-які дії, не містить складу прямого заклику, вона демонструє перехід від етнічної свідомості до шкідливої етнічної стереотипізації».

Також, заклики мають бути «публічними». Для цього необхідне дотримання таких умов: адресатами є невизначена кількість осіб; висловлювання було озвучене/оприлюднене за допомогою публічної платформи чи проголошене у публічному місці.

Наприклад «публічний заклик» до злочинної дії збільшує імовірність того, що принаймні одна особа відгукнеться на заклик, ба більше - він заохочує до «насильства натовпу», коли злочинні діяння вчиняє група осіб» (див. Звіт КМП про роботу її сорок восьмої сесії, 6 травня - 26 липня 1996 року, ГА, офіційні звіти, п`ятдесят перша сесія, додаток № 10 (A/51/10), с. 22, § 16).

У рішенні у МКТР від 02 вересня 1998 року справі «Прокурор проти Жана-Поля Акайесу», § 556 зауважується, що «публічний елемент закликів до вчинення геноциду можна краще розглядати у світлі двох чинників: місце, де були заклики, та чи була участь [аудиторії] вибірковою або обмеженою. У системах континентального права поширений підхід до тлумачення, у якому слова розглядаються як публічні, якщо вони вимовляються вголос у місці, яке є публічним за визначенням».

Отже, елемент «публічності» є одним із ключових для доведення закликів до геноциду.

Для того, щоб з`ясувати, що заклики були публічними, і водночас виокремити їх рівень суспільної небезпеки, потрібно:

- проаналізувати, чи ефективно було обрано метод розповсюдження інформації (наприклад, гучномовець на територіях, де немає доступу до Інтернету, є ефективним засобом, а соціальна мережа, доступ до якої без застосування VPN неможливий, - ні);

- вказати, якщо відомо, чисельність аудиторії та обов`язково зазначити, чи становить аудиторія необмежене коло оcіб;

- зауважити, чи обрана публічна платформа може сприяти швидкості поширення закликів; - вказати, якщо відомі, допоміжні способи та методи, які сприяють ширшому розповсюдженню повідомлення (мережа ТГ-каналів, активність ботоферм).

Виготовлення матеріалів із закликами до геноциду з метою їх розповсюдження - це дії щодо створення матеріалів із закликами. Такими діями, зокрема, є створення відеоматеріалів (програм, виступів, інтерв`ю, відеороликів тощо), зображень, текстових матеріалів тощо.

При цьому, виготовлення матеріалів із закликами до геноциду може бути здійснено різним способом та в різній формі: друкованій, цифровій (насамперед у мережі Інтернет), на будь-яких інших носіях, побудованих на технологічному записі, обробці, передачі, зберіганні й відтворенні текстового, візуального чи аудіовізуального матеріалу.

Однак не будь-яке виготовлення матеріалів із закликами до геноциду є кримінально караним діянням у контексті ч. 2 ст. 442 КК України: виготовлення таких матеріалів повинно бути вчинене «з метою їх розповсюдження». Причому розповсюдження таких матеріалів не обов`язково в подальшому повинно бути здійснено суб`єктом виготовлення цих матеріалів - головне, щоб суб`єкт усвідомлював, що виготовлені ним матеріали будуть розповсюджені.

У частині виготовлення матеріалів із закликами до геноциду з метою їх розповсюдження юридичний склад злочину є формальним, а тому він є закінченим з моменту виготовлення таких матеріалів, тобто закінченого «продукту», який містить інформацію із закликами до геноциду.

Безпосередньо, розповсюдження матеріалів із закликами до геноциду, яке криміналізоване відповідно до ч. 2 ст. 442 КК України, полягає в доведенні змісту геноцидальних закликів до відома невизначеної кількості осіб.

Такий підхід стосовно розуміння «розповсюдження» є сталим у правозастосовній практиці України. Наприклад, Верховний Суд у постанові від 30 квітня 2020 року у справі № 640/19897/16-к за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1, 2 ст. 110 КК України, дає такі ознаки «розповсюдження»: « […] відеозаписи були розповсюджені у вільному доступі в мережі інтернет без обмежень у доступі та огляді їх будь-якими особами, тобто поширені для перегляду невизначеною та необмеженою кількістю осіб […]».

Самі матеріали можуть існувати в різній формі, зокрема: 1) паперовій (листівки, плакати, звернення, листи, гасла тощо); 2) лише цифровій (соціальні мережі, месенджери, вебсторінки тощо); 3) на носії, побудованому на технології запису, обробки, передачі, зберігання й відтворення текстового, візуального чи аудіовізуального матеріалу (наприклад, аудіозаписи на компакт-дисках, флеш-накопичувачах тощо).

Перелік способів розповсюдження є необмеженим: шляхом розклеювання матеріалів на стінах будинків, підкидання у приміщення, розповсюдження через мережу інтернет, шляхом аудіо- чи відеовідтворення на публічних заходах тощо.

З урахуванням розвитку телекомунікаційних технологій (насамперед інтернету та соціальних мереж) розповсюдження закликів може мати транснаціональний характер: формування й оприлюднення інформаційного контенту може бути здійснено на території однієї країни, а доступ до нього (можливість отримання доступу) - в іншій країні або по всьому світу. Причому немає потреби встановлювати наявність конкретних адресатів: оприлюднення інформації через телекомунікаційні інструменти презюмує публічність, а відповідно, й реальну можливість ознайомлення адресатів з цією інформацією (за відсутності інших обмежувальних заходів). Наприклад, особа розповсюдила матеріали з публічними закликами до геноциду через YouTube. Якщо особа не поставила обмеження доступу в певних країнах, доступ до цієї інформації є в адресатів по всьому світу, а відповідно, і можливість ознайомлення.

(ііі) суб`єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 442 КК України, може бути фізична особа (громадянин України, особа без громадянства, іноземець), якій на момент вчинення злочину виповнилося 16 років. Ним може бути не лише публічна або відома особа, а взагалі будь-яка особа, яка публічно закликає вчинити геноцид.

(iv) суб`єктивна сторона. Основним елементом, що відрізняє злочин геноциду від воєнних злочинів або злочинів проти людяності, є геноцидальний намір.

У Конвенції не міститься застережень щодо того, чи передбачено доведення геноцидального наміру для діянь, які зазначені у її статті III. Однак, у рішенні МКТР від 02 вересня 1998 року у справі «Прокурор проти Жана-Поля Акайесу», § 560 вказується, що «суб`єктивна сторона [mens rea] злочину прямих і публічних закликів до вчинення геноциду полягає в намірі безпосередньо спонукати або спровокувати іншу особу до вчинення геноциду. Це передбачає бажання злочинця своїми діями створити у свідомості особи (осіб), яких він схиляє, певний стан, необхідний для вчинення такого злочину. Тобто особа, яка закликає до вчинення геноциду, повинна мати спеціальний намір вчинити геноцид, а саме знищити, повністю або частково, національну, етнічну, соціальну або релігійну групу як таку». А у рішенні МКТЮ від 19 квітня 2004 року у справі «Прокурор проти ОСОБА_50 [Radislav Krstiж]», § 142 зауважується, що «стаття 4 Статуту у найбільш природному прочитанні означає, що вимога статті 4 (2), щоб виконавець геноциду мав обов`язковий "намір знищити" захищену групу, застосовується до всіх заборонених діянь, перелічених у ст. 4 (3) [ст. 4 (3) Статуту МКТР охоплювала діяння, передбачені статтею ІІІ Конвенції, включаючи заклики до геноциду]».

Тим самим, у наведених рішеннях установлюється необхідність доведення двоступінчастого подвійного наміру:

1. суб`єкт мав намір до вчинення геноциду. При цьому, геноцидальний намір у порядку ч. 2 ст. 442 КК, встановлювати простіше, ніж для самого геноциду, згідно частини 1 цієї статті КК. Адже саме озвучення особою закликів до фізичного або біологічного знищення цілої групи вже може свідчити про те, що особа бажала цього знищення. У той час, як мотив учинення злочину не важливий;

2. суб`єкт мав намір знищити повністю або частково групу.

Водночас, на переконання суду в цій справі, прирівняння порогу доведення геноцидального наміру для діянь, передбачених статтею III Конвенції, до діянь, передбачених статтею II Конвенції, не збігається з цілями Конвенції, що знаходить свій відгук і в доктрині міжнародного кримінального права (див., наприклад, Чилі Ебое-Осуджі (2005), «Співучасть у геноциді» проти «Пособництва та підбурювання геноциду»: пояснення різниці в статутах МУТР та МТКЮ. Журнал міжнародного кримінального правосуддя, вип. 3, с. 56-81; Деніел М. Грінфілд (2008), Злочин співучасті в геноциді: як міжнародні кримінальні трибунали для Руанди та Югославії помилилися, і чому це важливо. Журнал кримінального права та кримінології, вип. 98, с. 921-952; Вільям А. Шабас (2009), Геноцид у міжнародному праві: злочин злочинів. Cambridge University Press, 2-е видання, с. 242; Вишнякова Анна , Гордон Грегорі С. , Птащенко Дмитро . Заклики до геноциду: притягнення пропагандистів до відповідальності. Міжнародний досвід та українське право: навч.-практ. посіб. Київ: Юрінком Інтер, 2024, с. 120 ), а тому судом констатується, що, згідно положень ч. 2 ст. 442 КК України, необхідно (достатньо), встановити, що кримінальне правопорушення спрямоване саме проти груп, захищених Конвенцією.

З урахуванням того, що у рішенні МС ООН від 06 квітня 1955 року у справі Ноттебома [Nottebohm] (Ліхтенштейн проти Гватемали, Звіти 1955, с. 23) вказується, що «[...] національність [nationality, мається на увазі політична національність як громадянство, а не етнічний аспект національності ] - це правовий зв`язок, який своєю основою має соціальний факт належності, справжній зв`язок буття, інтересів і почуттів разом із наявністю взаємних прав і обов`язків. Можна сказати, що національність утворює юридичне вираження того факту, що особа, якій вона надається, або безпосередньо за законом, або в результаті акта органу влади справді має більш тісний зв`язок із населенням Держави, яка надає національність [- громадянство], ніж із населенням будь-якої іншої Держави».

В рішенні МКТР від 02 вересня 1998 у справі «Прокурор проти Жана-Поля Акайесу», § 512 відмічається, що «[...] на основі рішення Міжнародного суду ООН у справі Ноттебома [Nottebohm] Палата постановила, що національна група визначається як колектив людей, які сприймаються як такі, що мають спільний правовий зв`язок на основі спільного громадянства, разом із взаємністю прав та обов`язків».

Говорячи про національні групи, необхідно відмежовувати групу, захищену Конвенцією проти геноциду, від просто громадян однієї країни. Треба виокремити риси, які відрізняють цю групу від інших та об`єднують її. Просто вказати, що єдиним критерієм є громадянство, недостатньо. Водночас орієнтиром для розуміння поняття «національна група», про яке йдеться у ст. 442 КК України, може бути визначення національних меншин (спільнот), надане у ст. 1 Закону України «Про національні меншини (спільноти) України».

3.4. Враховуючи характер висунутого обвинуваченому обвинувачення за цим епізодом та контекстуальний аналіз розміщеного матеріалу, Суд не вбачає в його діях ознак кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 442 КК України.

Суд виходив з того, що неприйнятним є аналіз висловлювання у формі розміщеного матеріалу «у вакуумі», адже паралельно з його змістовним розглядом необхідно враховувати його контекст, у т.ч. виходячи з обставин, за яких його було зроблено.

У блоці 1 п. ІХ вироку Суд зауважив, що діяння, до вчинення яких публіка (адресат) схиляється закликами, можуть бути лише активною формою поведінки - діями: а) «публічні заклики до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або до захоплення державної влади, а також розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення таких дій» (ч. 2 ст. 109 КК); б) «а також публічні заклики чи розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення таких дій» (ч. 1 ст. 110 КК). Однак виняток становлять «публічні заклики до геноциду, а також виготовлення матеріалів із закликами до геноциду з метою їх розповсюдження або розповсюдження таких матеріалів» (ч. 2 ст. 442 КК), зважаючи на те, що геноцид формулюється як «діяння, умисно вчинене з метою…» (ч. 1 ст. 442 КК).

Тому власне, виходячи з контексту в поєднанні з фактором вказаного винятку, у цих матеріалах не визначається (не простежується) намір вказаний у блоці 3.3 п. ІХ вироку.

Єдине, що поєднує групу, про котру говориться в обвинувальному акті, то є громадянство, але цього критерію недостатньо.

Ба більше, навіть, якщо вважати інакше, то ці матеріали (на котрі вказує прокурор), хоча і будуть тоді відповідати критерію «публічний», водночас не можливо констатувати їх рівень дійсної (реальної) суспільної небезпеки, бо проаналізувати, чи ефективно було обрано метод розповсюдження інформації - соціальна мережа, доступ до якої без застосування VPN неможливий, Суд відповідає - ні.

Окрім того, слід відмітити, що висловлювання: «Российские воины! Бейте этих проклятых хохлов! Не давайте им опомниться! Иначе они убьют нас, русских! После разгрома хохляцких войск на Донбассе российским войскам нужно срочно взять Киев и уничтожить ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_33, ОСОБА_57 и прочих укронационалистических гадов!», на переконання суду, у повній мірі поглинається кваліфікацією ч. 2 ст. 110 КК України з причин вказаних у блоці 2.1 п. Х цього вироку у т.ч. зокрема, через те, що, як уже зауважувалось, воно виражене у формі заклику, що представлений прямими і непрямим дієслівними формами, а саме: дієсловами у формі наказового способу («Бейте», «Не давайте»), а також присудковими словами із семантикою необхідності, спонукання до дії («нужно ... взять ... и уничтожить»).

Маркери вжиті на позначення осіб за національною приналежністю, а саме «хохол» (зневажлива назва українця) й похідна прикметникова форма «хохляцкий», а також «русские» (що в означеному контексті уживається як ендоетнонім російського народу), усе ж таки протиставляються одне одному як ворожі, про що свідчить негативне забарвлення слів - характеристик українців (а саме «проклятых хохлов», «хохляцких войск») і агресивно - знищувальна семантика дієслів - спонукань, що позначають дії, які необхідно скоїти над українцями («бить» - укр. Бити «завдавати поразки кому-небудь, перемагати ворога в бою, на війні. Позбавляти життя, убивати кого-небудь»; «разгром» - укр. Розгром - «завдавати поразки кому-небудь у бою»). На логіко-граматичному рівні зазначене посилюється реченням-аргументом « Иначе они убьют нас , русских!», шо надає висловлюванню семантики переконування.

Усе наведе вказує на те, що фрагмент висловлювання відповідає критерію вказаному у блоці 2.1 п. Х цього вироку.

Йдучи далі, до заклику «вбивати» в його автономному значені, на котре покликається обвинувачення, на переконання суду, не можна ігнорувати того, що буквальне тлумачення ст. 442 КК України вказує, що у цій статті немає вимоги доводити знищення групи саме з причин релігійної, расової, національної чи етнічної ненависті, позаяк національна група може бути знищена, зокрема, з метою звільнення певної території або для захоплення ресурсів. Однак, таке тлумачення суперечить міжнародним стандартам, адже тоді «геноцид» перетворюється на «злочин проти людяності» або на інші злочини.

Відповідно до ст. 7(1) Римського статуту «"злочин проти людяності" означає будь-яке з таких діянь [убивство, винищення, депортація або насильницьке переміщення населення, катування та інші злочини, передбачені статтею 7 Статуту], коли вони вчиняються в рамках широкомасштабного або систематичного нападу, спрямованого проти будь-якого цивільного населення, і такий напад вчиняється усвідомлено». Без доведення наявності спеціального наміру злочинні діяння можуть підпадати під «винищення» - «умисне створення умов життя, розрахованих на знищення частини населення» або ж під категорію воєнних злочинів, якщо вони вчиняються під час збройного конфлікту та у зв`язку з ним.

Цей фрагмент висловлювання повністю поглинається діянням, котре судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 110 КК України.

Щодо фрагменту висловлювання « ОСОБА_12 , я тоже хочу, чтобы украинский язык и украинский народ исчезли, но на это потребуется очень много времени…» з його подальшим контектсом про котрий пише автор, та який відображений серед досліджених доказів у п. VІІ.ІІ. цього вироку, на переконання суду, вказує на наявність заклику, що вчинений у межах кримінального правопорушення, за яким дії кваліфіковано за ч. 1 ст. 161 КК України.

Однак, у висловлюваннях автора з блоку 3.1 п. ІХ вироку у формі розповсюджуваного матеріалу спеціальний намір - розповсюдження матеріалів із закликами до геноциду групи не простежується.

3.5. Підстави зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення

Згідно з ч. 3 ст. 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно змінюючи правову кваліфікую з ч. 2 ст. 442 КК на ч. 2 ст. 110, ч. 1 ст. 161 КК, у порядку ч. 3 ст. 337 КПК, Суд враховує, що у постанові від 19 жовтня 2021 року в справі №552/2540/20 Верховний Суд вказав, що межі повноважень суду щодо перекваліфікації злочину окреслені названою нормою, згідно з якою зміна кваліфікації допускається лише в бік покращення становища обвинуваченого, зокрема шляхом застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин.

Закриття судом кримінального провадження у тих випадках, коли існують підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого судом, не узгоджується із завданнями кримінального судочинства.

Відмова від кримінального переслідування особи за наявності у її діях ознак іншого кримінального-караного діяння (менш тяжкого, ніж те, у якому їй пред`явлено обвинувачення) суперечитиме таким засадам як верховенство права, законність та диспозитивність, що призведе до безкарності винного і створить умови для повторної віктимізації.

Наведене узгоджується із правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, висловленою у постанові від 03 липня 2019 року в справі № 288/1158/16-к.

Вказані у блоці 3.1 п. ІХ вироку висловлювання, як вбачається з фабули висунутого обвинувачення за ч. 2 ст. 110, ч. 1 ст. 161 КК, за своїм змістом та характером є аналогічними.

Суд не встановив у них окремо спеціальної мети (наміру) про котрий йдеться у блоці 3.3 п. ІХ вироку, а тому сприймає їх, як діяння визнані дійсними у межах вчинків, що кваліфіковані вище за ч. 2 ст. 110, ч. 1 ст. 161 КК України.

Тому, власне, у цій ситуації, є необхідним вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті з цього питання, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, бо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження, та з урахуванням того, що закриття судом кримінального провадження у тих випадках, коли існують підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого судом, не узгоджується із завданнями кримінального судочинства, а відмова від кримінального переслідування особи за наявності у її діях ознак іншого кримінального-караного діяння (менш тяжкого, ніж те, у якому їй пред`явлено обвинувачення) суперечитиме таким засадам як верховенство права, законність та диспозитивність, що призведе до безкарності винного і створить умови для повторної віктимізації.

4. Виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, глорифікація

4.1. Враховуючи загальне значення слова, «виправдовувати», як «а) визнаючи кого-небудь невинним, правим, доводити це, б) допускати можливість чого-небудь, робити допустимим що-небудь, в) своїми діями, вчинками і т. ін. відповідати чому-небудь, бути гідним чогось», можливо виокремити такі його складові в контексті ст. 436-2 КК України: а) «виправдовування» використовується в «вузькому» сенсі, оскільки «визнання правомірним» є складовою виправдовування; б) предметом виправдовування є збройна агресія Російської Федерації проти України, розпочата у 2014 році, та тимчасова окупація частини території України; в) суть виправдовування полягає у здійсненні інформаційного впливу на співрозмовника (аудиторію) з метою формування у останнього певного переконання.

Таким чином, в ст. 436-2 КК України під виправдовуванням збройної агресії слід розуміти наведення аргументів (псевдоісторичного, соціального, демографічного, національно-культурного чи іншого характеру) чи публічне висловлення своєї особистої думки, направлені на формування у адресата помилкового переконання в тому, що ця збройна агресія має своє логічне пояснення та відповідні підстави, з яких країна агресор діє вимушено (виправдано).

З іншого боку суб`єкт може наголошувати на тому, що збройна агресія була викликана неправомірними чи злочинними діями окремих державних, політичних чи громадських діячів, партій, рухів чи організацій, з огляду на що вона є виправданою.

Щодо визнання правомірною агресії, то необхідно відзначити, що зміст цього слова «визнавати» визначається як: 1) вважати кого-, що-небудь дійсним, справжнім, законним, 2) давати позитивну оцінку кому-, чому-небудь, вважати кого-, що-небудь відповідним певним вимогам, 3) признаватися в чому-небудь, погоджуватися з чимось, стверджувати істинність чогось. В контексті ст. 436-2 КК України визнавати правомірним - це наводити аргументи на користь того, що збройна агресія були чи є необхідними для задоволення потреб українського народу чи його окремої частини (етнічних, національних, соціальних чи інших груп), встановлення правопорядку, захисту прав людей, та відповідають нормам і стандартам міжнародного права, тобто є правомірними та законними.

Головною відмінністю між наведеними термінами є те, що виправдовування передбачає наведення аргументів на користь того, що агресія, хоча й є неправомірною з точки зору норм міжнародного права, проте була вимушеною з огляду на необхідність відновлення чи захисту прав та інтересів українського суспільства в цілому чи окремих його груп, а визнання правомірності вказаних актів агресії передбачає наведення аргументів на користь їх законності та відповідності міжнародним нормам чи стандартам.

Що стосується терміну «заперечувати», то він означає 1) не погоджуватися з ким-, чим-небудь у чомусь, висловлювати протилежну думку або доказ проти чогось, 2) виражати незгоду з чим-небудь, рухом, поглядом і т. ін., спростовувати що-небудь, 3) не визнавати існування, значення, доцільності чого-небудь.

Таким чином, заперечення збройної агресії передбачає висловлення незгоди з вказаними вище офіційно встановленими фактами, їх спростування та/або наведення аргументів чи публічне висловлення своєї особистої думки, направлені на переконання адресата у тому, що збройна агресія не мали місця та фактично не відбувались.

При цьому, враховуючи, що вказані вище факти встановлені міжнародною спільнотою та визначені законодавчо, будь-які псевдологічні інсинуації з цього приводу, висловлені чи виражені іншим адресатам, не можуть вважатись формою реалізації свободи слова, а в умовах воєнного стану розглядаються як дії, вчинювані в інтересах країни-агресора.

Однією з форм заперечення збройної агресії є їх представлення як внутрішнього громадянського конфлікту. Означена форма не може розглядатись ні як виправдовування, ні визнання правомірною, оскільки останні 2 форми передбачають згоду суб`єкта на існування означених фактів.

Представлення ж збройної агресії як внутрішнього громадянського конфлікту очевидно є формою її заперечення, оскільки в такому разі країна-агресор начебто виводиться з цього конфлікту чи виставляється миротворцем

Глорифікація - це надання ореолу героїчності, підкреслено позитивне ставлення, патетичне наділення позитивними якостями з одночасним запереченням негативних (чи без такого) наступних адресатів: осіб, які здійснювали збройну агресію РФ проти України, розпочату у 2014 році, представників збройних формувань РФ, іррегулярних незаконних збройних формувань, озброєних банд та груп найманців, створених, підпорядкованих, керованих та фінансованих РФ, представників окупаційної адміністрації РФ, яку складають її державні органи і структури, функціонально відповідальні за управління тимчасово окупованими територіями України, представників підконтрольних РФ самопроголошених органів, які узурпували виконання владних функцій на тимчасово окупованих територіях України.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про політичні партії в Україні» під глорифікацією розуміється вихваляння, звеличення, славлення, прославлення дій та/або бездіяльності осіб, які здійснювали або здійснюють збройну агресію проти України, представників збройних формувань російської федерації, незаконних збройних формувань, банд, найманців, створених та/або підпорядкованих, та/або керованих, та/або фінансованих російською федерацією, а також представників окупаційної адміністрації російської федерації, яку складають її державні органи та інші структури, функціонально відповідальні за управління тимчасово окупованими територіями України, та представників підконтрольних російській федерації самопроголошених органів, які узурпували виконання владних функцій на тимчасово окупованих територіях України, у тому числі шляхом їх визначення як «повстанці», «ополченці», «ввічливі люди» тощо.

Глорифікація може бути вчинена як в усній формі (кваліфікується за ч. 1 ст. 436-2 КК), так і шляхом виготовлення відповідних матеріалів, дописів в мережі Інтернет (ч. 2 ст. 436-2 КК).

4.2. Повертаючись до обставин цієї справи, слід зауважити, що обвинуваченому висунуто звинувачення у вчиненні дій за ст. 436-2 КК у таких формах:

- за ч. 2 - виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році;

- за ч. 3 - виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, у тому числі шляхом виправдання, визнання правомірною тимчасової окупації частини території України, а також глорифікацію осіб, які здійснювали збройну агресію РФ проти України, розпочату у 2014 році.

Ці вчинки полягали в тому, що у процесі аналізу текстових матеріалів, розміщених, згідно з протоколами оглядів від 13 та 17 лютого, 15 березня 2023 року, в мережі Інтернет на соціально орієнтованих ресурсах (соціальних мережах) Фейсбук та ВКонтакті з`ясовано таке.

4.3. ВКонтакте

4.3.1. Обвинувачення в цій частині висунуто, враховуючи, що наявні текстові дописи:

(1) «Господи, а Киев будет освобождён от укронационалистов? Мы, русские люди Киева, очень ждём российских воинов-освободителей! Укронацики над нами издеваются так, что и сказать страшно. Они нас в любой момент могут просто убить»;

(2) « ОСОБА_21 , если бы не те проклятые стамбульские соглашения, из-за которых Россия была вынуждена вывести свои войска из Киевской и Черниговской областей, то уже вся Украина была бы освобождена от укронациков, издевающихся не только над русскими, но и над своим же собственным народом. Только украинцы в упор не понимают, что их же власть над ними издевается, и тупо эту власть поддерживают» (див. протокол огляду від 13 лютого 2023 року).

На переконання прокурора, перший з наведених текстів-коментарів, є вербалізованою реакцією на описаний допис і містить у своїй основі висловлення від імені «русских людей Києва» сподівань на захоплення української столиці російською армією. Означене автор тексту називає «звільненням» (а саме, у фрагментах тексту: «Киев будет освобождён от укронационалистов», «Мы, русские люди Киева, очень ждём российских воинов-освободителей»), що свідчить про позитивну оцінку збройної агресії РФ проти України.

Другий текст сформований у процесі обговорення вказаної теми з іншими користувачами «ВКонтакте» і також, за аналогією до описаного вище, містить інформацію про можливість «визволення» Росією всієї України («если бы не те проклятые стамбульские соглашения, из-за которых Россия была вынуждена вывести свои войска из Киевской и Черниговской областей, то уже вся Украина была бы освобождена от укронациков»).

Сукупно значення наведених слів надають аналізованим текстам - коментарям іллокуції виправдовування, визнання правомірною збройної агресії РФ проти України й тимчасової окупації українських територій.

Водночас на позначення бійців російської армії уживається поняття «воины освободители» (укр. воїни-визволителі), де перше слово має урочистий характер, який у контексті з позитивно словом «визволитель» надає означеному поняттю схвально-величальної конотації

В цих текстах міститься негативна інформація про Україну, чинну українську владу й українців, які підтримують незалежність своєї держави (а саме: «Господи, а Киев будет -освобождён от укррнационалистов?», «Укрнацики над нами издеваются так, что и сказать страшно. Они нас в любой момент люгут просто убить», «уже вся Украина была бы освобождена от укрнациков, издевающихся не только над русскими, но и над своим же собственным народом. Только украинцы в упор не понимают, что их же власть над ними издевается, и тупо эту власть поддерживают»).

Вказана інформація передається через використання слів з негативною компонентою складовою, що створює оцінно-мотивувальні конструкції, де через негативні описи одних осіб, передається необхідність позитивного ставлення до інших. Тобто через повідомлення про жорстокість української влади й українців, що воюють за незалежність України, підкреслюється героїчно-визвольна функція армії РФ і транслюється відповідне ставлення автора текстів до осіб, які беруть участь у збройній агресії на боці РФ.

Це надає текстові іллокуції (втілення у висловлюванні, породжуваному в процесі мовленнєвого акту, певної комунікативної інтенції, комунікативної мети, що надає, висловлюванню конкретної спрямованості) глорифікації учасників збройної агресії Росії проти України.

Також, під описаною вище публікацією від імені « ОСОБА_52 » наявні також коментарі від імені користувача профілю « ОСОБА_5 », залишені 25 та 26 серпня 2022 року , а саме:

- «ОСОБА_34, я за Россию!»;

- « ОСОБА_30 , я всегда за Россию! А за ваши страшные оскорбления в мой адрес - Бог вам судья»;

- « ОСОБА_30 , лично я за эту проклятую "незалежность" не голосовал! И нациком я никогда не был! Я эту гадючью Украину ненавижу и презираю с детства. Но я не могу оставить здесь маму, парализованную после двух инсультов. Ведь это страшный грех - оставлять больного человека без присмотра. И поэтому я не могу переехать в Россию, хотя очень хочу. А я бы с радостью взял в руки оружие и пошёл убивать хохлов, которые всю душу из меня вымотали, которые меня постоянно избивали и которые постоянно мне угрожают. Только взять эпю оружие негде. Пока ты тут пырнёшь укрополицая ножом и отберёшь у пего автомат - другие укрополицаи в тебя всю обойму выпустят. Меня тут недавно укрополицаи страшно избили и чуть не пристрелили из автомата - только за то, что я сказал, что я русский, и отказался разговаривать с ними по-украински» (див. протокол огляду від 13 лютого 2023 року).

В наведених дописах-коментарях особа з ніком « ОСОБА_5 », переписуючись з іншими учасниками чату, висловлює, підтримку РФ, використовуючи такі фрази « ОСОБА_34 , я за Россию », « ОСОБА_30 , я всегда за Россию!», де іллокуція підтримки передається за допомогою присудкового слова (прислівника) «за» із семантикою «на підтримку, на користь кого-, чого-небудь». А також у фрагменті тексту « ОСОБА_30 , лично я за эту проклятую «незалежність» не голосовал! И нациком я никогда не был! Яэту гадючью Украину ненавижу и презираю с детства. Но я не могу оставить здесь маму, парализованную после двух инсультов. Ведь это страшный грех - оставлять больного человека без присмотра. И поэтому я немогу переехать, в Россию, хотя рчень хочу», де через виправдовування й різкі негативні характеристики України як незалежної держави транслюється відповідне схвальне ставлення й підтримка РФ.

Виходячи із семантики понять «визнання», «правомірний», «виправдовування» й порівнюючи її із семантикою слів «підтримка» та «схвалення» («визнання чиїхось дій, вчинків, рішень і т. ін. добрими, правильними; позитивне, доброзичливе ставлення до кого-, чого-небудь; позитивна оцінка, похвала») встановлена схожість цих понять у позитивній оцінці, схваленні, визнанні правильності вчинків. Тому, наведене надає цим текстам-коментарям іллокуції виправдовування, визнання правомірною збройної агресії РФ проти України.

Текст «Если ты против России, значит Я против тебя!» (див. протокол огляду від 17 лютого 2023 року) є фрагментом публікації, розміщеної на сторінці користувача « Фейсбук » із профілем « ОСОБА_5 ».

За своєю структурою текст виражений у формі гасла і має агітаційний характер. Він будується на протиставленні, в основі якого - повідомлення про підтримку (схвалення) через подвійне заперечення. Означене передається за допомогою присудкового слова «против» (укр. «проти»), що згідно з лексикографічними джерелами позначає: «не на підтримку, не на користь кого-, чого-небудь». Ця лексема надає такого змісту висловлюванню - якщо будь-хто не підтримує Росію, адресант не підтримуватиме його. Тобто адресант підтримує Росію , виступає за неї, а це іллокуції виправдовування, визнання правомірною збройної агресії РФ проти України.

Текстовий допис від 08 квітня 2022 року, що починається і, відповідно, закінчується реченнями: « Минобороны России опровергает заявления киевского режима о якобы нанесении 8 апреля ракетного удара по железнодорожному вокзалу г. Краматорска в Донецкой обласник 14 марта 2022 года подобной ракетой «Точка-У» дивизионом 19- й отдельной ракетной бригады ВСУ был нанесен удар по центру Донецка, в результате которого на месте погибли 17 человек и были ранены еще 36 мирных жителей» (див. протокол огляду від 15 березня 2023 року), опублікований на сторінці користувача «ВКонтакте» з ніком « ІНФОРМАЦІЯ_13 » і вподобаний користувачем із ніком « ОСОБА_5 ».

Під описаною публікацією, відповідно до протоколу огляду від 15 березня 2023 року, наявний чат з коментарями, зокрема й допис від імені користувача профілю « ОСОБА_5 », залишений 08 квітня 2022 року , що починається і, відповідно, закінчується реченнями: « ОСОБА_12 , я тоже хочу, чтобы украинский язык и украинский народ исчезли, но на это потребуется очень много времени. И вообще все хохлы будь прокляты!».

Означений допис містить у собі таке речення «Я всей душой за Россию и против этой страшной Украины!», де за допомогою присудкових слів «за» і «против» передається підтримка РФ і її діяльності й висловлюється негативне ставлення до України.

Наведене надає текстові аналізованої публікації іллокуції виправдовування, визнання правомірною збройної агресії РФ проти України та окупації частини українських територій, а також глорифікація учасників цієї агресії.

Окрім вказаного, слід зауважити, що встановлені висловлювання (речення) з лексичними маркерами підтримки Росії, що:

(1) виражені присудковими словами «за/против»: « ОСОБА_34 , я за Россию!» (див. протокол огляду від 13 лютого 2023 року); « ОСОБА_30 , я всегда за Россию!» (див. протокол огляду від 13 лютого 2023 року); «Я всей душой за Россию и против этой страшной Украины!» (див. протокол огляду від 15 березня 2023 року); « Если ты против России, значит Я против тебя!» (див. протокол огляду від 17 лютого 2023 року);

(2) передаються через експресивно забарвлені словосполуки з позитивною й негативною конотацією: « ОСОБА_30 , лично я за эту проклятую 'Дезалеркность" не голосовал! И нациком я никогда не был! Я эту гадючью Украину ненавижу и презираю с детства, Но я не могу оставить здесь маму, парализованную после двух инсультов. Ведь это страшный грех - оставлять больного) человека без присмотра. И поэтому я не могу переехать в Россию, хотя (рчень хочу» (див. протокол огляду від 13 лютого 2023 року).

Також установлений допис з інформацією про уникнення відповідальності за збройну агресію РФ проти України, яка передається через виправдання дій РФ та звинувачення України, а саме: « Минобороны России опровергает заявления киевского режима о якобы нанесении 8 апреля ракетного удара по железнодорожному вокзалу г. Краматорска в Донецкой области. 14 марта 2022 года подобной ракетой « Точка-У» дивизионом /9-й отдельной ракетной бригады ВСУ был нанесен удар по центру Донецка, в результате которого на месте погибли 17 человек и были ранены еще 36 мирных .жителей» (див. протокол огляду від 15 березня 2023 року), в якому заперечується причетність армії РФ до нанесення ракетного удару по залізничному вокзалу міста Краматорська, а також наголошується на тому, що лише Україна озброєна типом ракет, як та, яка влучила у вокзал. Тобто, містяться висловлювання, в яких ідеться про підтримку РФ, а також про уникнення нею відповідальності за збройну агресію проти України.

4.3.2. Відповідно, щодо обвинувачення в цій частині, Суд зауважує, що у 2014 році РФ розпочала збройну агресію проти України із захоплення окремих територій. А вже 24 лютого 2022 року, порушивши міжнародні договори, Росія вдалася до повномасштабного вторгнення в Україну. Такі дії були засуджені майже всіма правовими державами та визнані, відповідно до статті 3 Резолюції ХХІХ сесії Генеральної асамблеї ООН від 14 грудня 1974 року, актом агресії.

Водночас РФ визнає правомірною та виправдовує беззаконні дії своїх військових, найманців та представників окупаційної влади, а тому власне визнання російських військових героями та схвалення їх дій особами, які підтримують РФ у її війні проти Українського Народу, слугували передумовою доповнення Кримінального кодексу України статтею 436-2, яка передбачає відповідальність за виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії РФ проти України, глорифікацію її учасників.

Зокрема, у підготовчих матеріалах парламенту в обґрунтування необхідності прийняття акта вказується, що за умов швидкого формування і розвитку інформаційного суспільства в Україні та глобального інформаційного простору, широкого використання інформаційно-комунікаційних технологій у всіх сферах життя особливого набувають значення проблеми інформаційної безпеки, яка є невід`ємною складовою кожної зі сфер національної безпеки.

Унаслідок неналежного правового регулювання в національному інформаційному просторі України останніми роками спостерігається низка негативних явищ, які створюють реальні та потенційні загрози інформаційній безпеці людини і громадянина, суспільства і держави.

Ці загрози стали істотним фактором, що безпосередньо підриває інформаційну безпеку держави в умовах триваючої з 2014 року збройної агресії Російської Федерації проти України.

З плином часу Росія посилює свою агресивну політику, зокрема ведучи широкомасштабну глибинну інформаційну війну проти нашої держави. Вагомою складовою такої гібридної інформаційної війни проти України були і залишаються прояви ворожою пропаганди, що негативно впливають на суспільну свідомість в Україні.

Особливу небезпеку являють собою виготовлення та поширення в Україні інформаційних матеріалів, спрямованих на пряме чи опосередковане виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії РФ проти України, розпочатої у 2014 році, у тому числі, шляхом представлення збройної агресії як «внутрішнього конфлікту», «громадянського конфлікту», «громадянської війни», заперечення тимчасової окупації частини території.

Так само елементом цієї пропаганди є глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію, у тому числі, шляхом їх визначення як «повстанці», «ополченці», «ввічливі військові люди».

Гібридний характер агресії, який здійснюється Росією в інформаційній сфері, несе загрозу державному суверенітетові та територіальній цілісності України.

Нерозробленість законодавства та необхідність протидіяти ворожим інформаційним впливам засобами кримінально-правової політики обумовили необхідність розробки законопроєкту, спрямованого на посилення кримінальної відповідальності за виготовлення та поширення забороненої інформаційної продукції, щонайперше - продукції агітаційного характеру, спрямованої передусім на пряме чи опосередковане виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, у тому числі, шляхом представлення збройної агресії Російської Федерації проти України, у тому числі шляхом представлення збройної агресії Російської Федерації проти України як «внутрішнього конфлікту», «громадянського конфлікту», «громадянської війни», заперечення тимчасової окупації частини території України.

Тому, враховуючи зазначене, Суд зауважує, що міг би погодитися з доводами прокурора, що у вказаних матеріалах блоку 4.3.1. п. ІХ вироку, містяться висловлювання щодо виправдовування, визнання правомірною збройної агресії Російської Федерації проти України, виправдовування, визнання правомірною тимчасової окупації українських територій, глорифікації, як би не з`ясований ареал їх поширення.

Позаяк, тлумачення норми ст. 436-2 КК в поєднанні з метою, котру прагнув досягти законодавець, вказують, що вона забороняє поширення повідомлень на аудиторію, що є складовою інформаційного простору України. Це випливає, зокрема, з пояснювальної записки до відповідного законопроєкту, де метою заявлено захист «національного інформаційного простору України».

Тобто, кримінальне законодавство України не поширюється на висловлювання, що обертаються у інформаційному просторі іншої держави, який регулюється відповідною державою. При цьому, тут мова не йде про транскордонне застосування українського кримінального закону. Йде мова про сам склад злочину, елементом якого є саме спрямованість на інформаційний простір України.

Відповідно, виходячи з такого тлумачення ст. 436-2 КК, очевидним є факт відсутності в діях обвинуваченого складу цього злочину за епізодами блоку 4.3.1. п. ІХ вироку, пов`язаними з соціальною мережею ВКонтаке, котра заборонена в Україні, тобто користувачі інтернету в Україні не мають можливості нею користуватися.

Обвинувачення не надало жодного доказу тому, що попри цю недоступність інформація поширена обвинуваченим потрапила до інформаційного простору України, і якщо так, то обвинувачений, достовірно знаючи, що інформація з мережі не може потрапити в інформаційний простір України, вжив дії, спрямовані на подолання цієї перешкоди.

Отже, слід визнати, що обставини справи не дають підстав для висновку, що інформація отримала хоч мінімальну циркуляцію в інформаційному просторі України. Якщо ж вважати, всупереч вказаному тлумаченню, що ст. 436-2 КК захищає також і інформаційний простір РФ, тоді слід було переконливо показати, що така інформація склала достойну конкуренцію центральним телевізійним каналам або іншим медіа РФ у виправдуванні агресії проти України, але цього не сталося.

4.4. Фейсбук

4.4.1. Обвинувачення в цій частині ґрунтується на тому, що текст « Если ты против России, значит Я против тебя!» (див. протокол огляду від 17 лютого 2023 року) є фрагментом публікації, розміщеної на сторінці користувача « Фейсбук » із профілем « ОСОБА_5 », який за своєю структурою текст виражений у формі гасла і має агітаційний характер.

Він будується на протиставленні, в основі якого - повідомлення про підтримку (схвалення) через подвійне заперечення. Означене передається за допомогою присудкового слова «против» (укр. «проти»), що згідно з лексикографічними джерелами позначає: «не на підтримку, не на користь кого-, чого-небудь».

Ця лексема надає такого змісту висловлюванню - якщо будь-хто не підтримує Росію, адресант не підтримуватиме його. Тобто адресант підтримує Росію, виступає за неї, а це іллокуції виправдовування, визнання правомірною збройної агресії РФ проти України.

4.4.2. Водночас, Суд відмічає, що кримінальне переслідування за висловлювання завжди знаходяться на межі, мають тенденцію перейти цю межу і з засобу захисту важливого суспільного інтересу перетворитися на засіб залякування і тиранії.

Невизначеність є одним з інструментів тиранії. Людина в атмосфері диктатури не повинна мати впевненості в межах дозволеного і має розуміти, що її можуть покарати і за те, що читає неправильні книжки, і за те, що не прочитала правильну книжку, і за те, що аплодувала неправильному оратору, або не аплодувала, коли «правильним» було аплодувати.

У вільному суспільстві склади злочинів, що передбачають відповідальність за висловлювання, хоча і присутні, але, оскільки становлять найжорсткіше обмеження свободи вираження поглядів, вимагають дуже прискіпливого ставлення до кожного елементу.

Кримінальний закон і практика його застосування мають відповідати, крім іншого, і Конвенції з прав людини, і Пакту про громадянські і політичні права, а суди мають надавати таке тлумачення його положенням, яке не потягне за собою відповідальність держави за порушення міжнародних зобов`язань.

Тлумачення положень закону про покарання за висловлювання має бути найвужче.

При цьому, Суд свідомий того, що свобода вираження може бути обмежена, і часи війни створюють багато легітимних підстав для цього. Однак війна, зобов`язує суди ще більш прискіпливо ставитися до намірів держави, - які часто знаходять підтримку в настроях суспільства, - поширити обмеження далі, ніж того вимагає ситуація.

Тому часи війни не перетворюють обмеження свободи вираження на правило; воно залишається виключенням з правила, а відповідно будь-які заходи, у тому числі і покарання за вираження поглядів, мають аналізуватися з погляду того: (і) чи було таке обмеження основане на законі, включаючи вимогу доступності і передбачуваності; (іі) чи мало таке обмеження легітимну мету; (ііі) чи було обмеження пропорційним цій легітимній меті.

Зокрема, положеннями п. 2 ст. 29 Загальної декларації прав людини зазначається, що при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина повинна зазнавати тільки таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання і поваги прав і свобод інших та забезпечення справедливих вимог моралі, громадського порядку і загального добробуту в демократичному суспільстві.

У цій справі питання легітимної мети не постає. У підготовчих документах Парламенту до ст. 436-2 КК та низці інших положень заявлена мета захисту «національного інформаційного простору України», що в умовах війни проти агресора не можна не вважати виправданим.

Ключове питання полягає у тому, чи ґрунтувалося це кримінальне покарання на законі і чи було воно пропорційним. Питання законності обмеження в контексті ст. 10 Конвенції тут фактично співпадає з питанням наявності в діях обвинуваченого складу злочину, за яким висунуто обвинувачення.

Тому слід проаналізувати, що розумів законодавець, коли доповнював кримінальне законодавство цим складом злочину, як-то:

(а) кого і що заборонено виправдовувати

Коло таких осіб визначене назвою ст. 436-2 КК «Виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, глорифікація її учасників».

Таким чином, об`єктом є «учасники збройної агресії Російської Федерації проти України».

В тексті статті дається більш детальне визначення таких «учасників», до яких, серед інших, зараховані «представники збройних формувань Російської Федерації», «які здійснювали збройну агресію Російської Федерації проти України».

Таким чином, забороненим є виправдання осіб за дії, пов`язані з агресією проти України, що цілком зрозуміло, адже таке уславлення є одним із засобів виправдання збройної агресії.

Визначення статусу «учасника» тісно пов`язано із наступним елементом.

Зі змісту статті зрозуміло, що предметом є не будь-які дії «учасника», а лише ті, що мають зв`язок зі збройною агресією РФ проти України.

Пов`язати з вказаним предметом цей автономний пост у мережі, а він зроблений сам по собі, а не у формі коментаря, щодо певної дії чи вчинку, чи у спосіб оцінки певної події, на підставі наданих стороною обвинувачення доказів, не є можливим.

Оцінка автономного гасла, навіть у формі заклику, яке не має стосунку до предмету, є іррелевантним з погляду цієї статті КК України.

(б) спосіб виправдання

Саме по собі повідомлення інформації не може виправдати дію чи вчинок. Якщо хтось сприймає певний факт чи інформацію як гасло у формі виправдання, то це питання інтерпретації реципієнтом, за яке саме автономне повідомлення у формі гасла не несе жодної відповідальності. Якщо факти дають реципієнту підстави для схвальної оцінки, то виправдання відбувається у його свідомості, але не може бути приписана тому, хто таке повідомлення повідомив.

Таким чином, для визначення, чи є в повідомленні виправдання, слід прийняти до уваги весь контекст ситуації, який, у цьому випадку, не доводить обставин блоку 4.4.1 п. ІХ вироку.

Власне, виходячи з такого тлумачення ст. 436-2 КК, очевидним є факт відсутності в діях обвинуваченого складу цього злочину за епізодом блоку 4.4.1 п. ІХ вироку.

Встановлений характер подачі інформації не може розглядатися в значенні ст. 436-2 КК.

Сторона обвинувачення не аналізувала цей аспект, а спиралася лише на висновок лінгвіста. Але у висновку в цій частині експерт прямо вказує, що дослідження проведено у контексті поняттєво-змістового, лексико-семантичного, логіко-граматичного і семантико-синтаксичного аналізів досліджуваного текстового матеріалу. Однак, згідно із ст. 242 КПК України та пп. 2.1, 2.2, 2.3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 року №53/5 (зі змінами та доповненнями), експерту забороняється вирішувати питання, які виходять за межі його спеціальних знань та стосуються з`ясування питань права. Встановлення того, чи в досліджених текстах іде мова про представників збройних формувань Російської Федерації, іррегулярних незаконних збройних формувань, озброєних банд та груп найманців, створених, підпорядкованих, керованих та фінансованих Російською Федерацією, а також представників окупаційної адміністрації Російської Федерації, яку складають її державні органи і структури, функціонально відповідальні за управління тимчасово окупованими територіями України, та представників підконтрольних Російській Федерації самопроголошених органів, які узурпували виконання владних функцій на тимчасово окупованих територіях України, - виходить за межі компетенції (спеціальних знань) експерта в галузі лінгвістичного дослідження мовлення і стосується з`ясування питань права. Тому питання в означеній частині експертом не вирішувалося.

Тобто, лінгвістичний розбір тексту недостатній для висновку про наявність чи відсутність фактору «виправдання», оскільки такий висновок залежить не лише від вибору і послідовності слів і фраз, але і від контексту, у якому вони використані.

У цій справі експерт вважав, що повідомлення містить «виправдання», враховуючи аргументи блоку 4.4.1 п. ІХ вироку. Але, вся ця інформація, не дивлячись, на те, що вона обурює, шокує, викликає стурбованість, не може сама по собі становити ознак кримінального правопорушення за ст. 436-2 КК.

Наприклад, у відомому афоризмі «свобода слова не сягає права кричати «Пожежа!» в переповненому театрі», висновок про «заклик» в слові «пожежа» робиться не з його лінгвістичних характеристик, а з інших обставин.

Понад це, слід враховувати і те, що ст. 10 Конвенції захищає не лише суть висвітлених ідей та інформації, але також і форму, в якій вони надані. Свобода слова передбачає використання висловлювань, деякою мірою перебільшених або навіть провокаційних. При дотриманні умов параграфа 2 ст. 10 Конвенції право вільно передавати інформацію поширюється не лише на «інформацію» та «ідеї», які сприймаються сприятливо або вважаються необразливими чи нейтральними, але й такі, які обурюють, шокують чи викликають стурбованість.

Отже, це повідомлення цілком підпадає під критерій, визначені лінгвістом. Однак, його зміст та автономне розміщення саме по собі не дає підстав для застосування ст. 436-2 КК.

4.5. Правові підстави виправдання

Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ст. 17 ч. 1 КПК України полягає у тому, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Конституційний Суд України у рішенні № 1-р/2019 від 26 лютого 2019 року зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Але в цій справі так не сталося з передумов вказаних у блоці 4 п. ІХ цього вироку вище.

Тому, визначаючись з підставою виправдання Суд враховує, що в силу принципу «in dubio pro reo» (сумніви тлумачаться на користь підсудного), який представляє собою приватне вираження принципу презумпції невинуватості, не повинно існувати ніякої якісної відмінності між виправдувальним вироком, зважаючи на відсутність доказів і виправдувальним вироком у зв`язку з констатацією безсумнівної невинуватості особи. У дійсності, виправдувальні вироки не розрізняються залежно від підстав, прийнятих до уваги в кожному окремому випадку суддею в кримінальному процесі (див. рішення ЄСПЛ у справі «AFFAIRE VASSILIOS STAVROPOULOS c. GRECE» від 27 вересня 2007 року, заява № 35522/04, п. 39, https://hudoc.echr.coe.int/rus?i=001-82427).

У п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» вказується, що судам слід мати на увазі, що виправдувальний вирок постановляється, зокрема, за відсутністю в діянні складу злочину, коли встановлено, що діяння, яке ставилось у вину підсудному, ним вчинено, але кримінальним законом воно не визнається злочинним, бо воно лише формально містить ознаки злочину, але через малозначність не являє суспільної небезпеки, чи відсутні інші умови, за яких діяння визнається злочинним, або ж фактично вчинене не містить складу іншого злочину.

Відповідно, враховуючи вказане у блоці 4 п. ІХ цього вироку, обвинуваченого слід виправдати, у порядку п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, позаяк не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінальних правопорушень за ч. 2, 3 ст. 436-2 КК України.

При цьому судом зауважується, що принцип nulla poena sine lege навертає суди на обов`язок дуже уважно аналізувати законодавчі критерії злочинності діяння, аби не вийти за межі злочинності і не почати карати інші види неправедної поведінки, які законодавець з тих чи інших міркувань, навмисно або через недогляд, внаслідок суспільної думки або балансу суспільних інтересів залишив поза межами кримінальних злочинів.

Таким чином, на переконання суду, діяння, за яке висунуто обвинувачення, хоча і може викликати несхвалення, але не утворює складу злочину, передбаченого ст. 436-2 КК, бо кримінальне судочинство займається не відрізненням доброго вчинку від поганого, а зосереджується на відмінності поганого від кримінально караного.

Відповідно відсутність злочину в діянні зовсім не означає його схвалення. При цьому, враховуючи характер обвинувачення, щодо дій і вчинків особи у період війни, Суд зауважує, що завдання кримінального судді, іноді болісне завдання, розглядаючи погані вчинки людини, виправдати її, якщо її дії під не підпадають ознаки злочину, попри своє ставлення до вчиненого нею.

Позаяк, враховуючи положення Основного Закону та міжнародних правових актів описаних у блоці 1 п. ІХ вироку, важливо завжди протистояти спробам (зокрема і через висунення обвинувачення у межах кримінальних процедур) обмежити свободу слова, навіть якщо ми особисто не поділяємо думки, які висловлюються, або вважаємо їх небезпечними. Обмеження свободи слова може бути виправдано лише в крайніх випадках, коли існує реальна та негайна загроза для суспільства, яку неможливо уникнути іншими способами. У таких випадках обмеження має бути чітко визначено й співмірним із загрозою. Зокрема, щоб виправдати таку дію слід довести, що існує реальна й негайна небезпека насильства, яке може бути спровоковане висловленими думками, бо свобода слова є однією з найважливіших демократичних цінностей, і її слід обмежувати лише в крайніх випадках.

Х. Кваліфікація дій

Згідно ст. 2, 11 КК підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом, вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

Верховний Суд у постанові від 05 квітня 2018 року в справі № 658/1658/16-к зазначає, що кваліфікація злочину - кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Склад кримінального правопорушення - це сукупність встановлених у кримінальному законі юридичних ознак (об`єктивних і суб`єктивних), що визначають вчинене суспільно небезпечне діяння як злочинне.

Обов`язковими (універсальними) елементами складу будь-якого кримінального правопорушення є: 1) об`єкт кримінального правопорушення; 2) об`єктивна сторона кримінального правопорушення; 3) суб`єктивна сторона кримінального правопорушення; 4) суб`єкт кримінального правопорушення.

Об`єкт кримінального правопорушення - це те, на що завжди посягає кримінальне правопорушення і чому воно завжди заподіює певної шкоди. Це ті суспільні відносини, що охороняються кримінальним законом.

Об`єктивна сторона - зовнішня сторона діяння, яка виражається у вчиненні передбаченого законом діяння (дії чи бездіяльності), що заподіює чи створює загрозу заподіяння шкоди об`єкту кримінального правопорушення.

Суб'єктом кримінального правопорушення є фізична осудна особа, яка вчинила кримінальне правопорушення у віці, з якого відповідно до КК може наставати кримінальна відповідальність (ч. 1 ст. 18 КК, див. постанову Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 16 січня 2023 року в справі №761/37225/20).

У підсумку Суд, враховуючи вказане у п. ІІ, ІХ вироку, кваліфікує дії ОСОБА_5 за: (1) ч. 2 ст. 109 КК України як розповсюдження матеріалів із закликами до насильницької зміни та повалення конституційного ладу;(2) ч. 2 ст. 110 КК України - розповсюдження матеріалів із закликами до зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, поєднані з розпалюванням національної ворожнечі;(3) ч. 1 ст. 161 КК України - умисні дії, спрямовані на розпалювання національної ворожнечі та ненависті, приниження національної честі та гідності.

ХІ. Покарання

Вирішуючи питання про обрання міри покарання обвинуваченому за вчинення кримінальних правопорушень, у котрих він визнається винуватим, Суд, відповідно до ст. 65 КК України, враховує

(1) ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання;

(2) те, що згідно ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами;

(3) юридична відповідальність особи, за ч. 2 ст. 61 Конституції України, має індивідуальний характер.

Конституційний Суд України в рішенні від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004, досліджуючи принцип індивідуалізації юридичної відповідальності, зазначив таке: […] призначене судом покарання повинно відповідати ступеню суспільної небезпеки злочину, обставинам його вчинення та враховувати особу винного, тобто бути справедливим.

Згідно з принципом індивідуалізації юридичної відповідальності при призначенні покарання суд має враховувати обставини справи (як ті, що обтяжують, так і ті, що пом`якшують покарання) щодо всіх осіб незалежно від ступеня тяжкості вчиненого злочину […] (абзаци сьомий, восьмий підпункту 4.2 пункту 4 мотивувальної частини) .

В рішенні від 15 червня 2022 № 4-р(II)/2022 року Конституційний Суд України зазначає, що принцип індивідуалізації юридичної відповідальності […]має виявлятись не лише в притягненні до відповідальності особи, винної у вчиненні правопорушення, а й у призначенні їй виду та розміру покарання з обов`язковим урахуванням характеру вчиненого протиправного діяння, форми вини, характеристики цієї особи, можливості відшкодування заподіяної шкоди, […].

Отже, принцип домірності зобов`язує суд у кожному конкретному випадку домірно застосовувати види покарання та (або) інші заходи кримінально-правового характеру з огляду на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та низку інших фактів і обставин (п. 3.2 рішення Конституційного Суду України від 30 червня 2022 року № 1-р/2022).

Відповідно покарання, як захід державного реагування на осіб, котрі вчинили кримінальне правопорушення, є головною і найбільш поширеною формою реалізації кримінальної відповідальності, роль і значення якого багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації, адже застосування покарання є одним із завершальних етапів кримінальної відповідальності, на якому суд вирішує питання, визначені ч. 1 ст. 368 КПК, та яке виступає правовим критерієм, показником негативної оцінки як самого правопорушення, так і особи, котра його вчинила.

Покарання завжди має особистий, індивідуалізований характер, а його призначення і виконання можливе тільки щодо особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення. При цьому призначення необхідного і достатнього покарання певною мірою забезпечує відчуття справедливості як у потерпілого, так і суспільства (див. постанову Верховного Суду від 10 червня 2020 року в справі № 161/7253/18).

В цій ситуації, обставин, що пом`якшують покарання, згідно ст. 66 КК, або ж обтяжують його, відповідно до ст. 67 КК, не встановлено.

Також, Суд враховує, що обвинувачений на обліку у лікаря-психіатра та лікаря нарколога не перебуває; має місце проживання, стан здоров`я (див. відомості наданої медичної документації), спосіб життя (див. дані установочної частині цього рішення), що свідчить про те, що оточуюча його обстановка у сім`ї та побуті, виражає прийнятні соціальні зв`язки; позицію сторони обвинувачення щодо необхідної міри покарання; відношення обвинуваченого до вчиненого, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, а саме: класифікацію за ст. 12 КК, особливості й обставини вчинення: форму вини, мотив і мету, спосіб, стадію вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали; поведінку під час та після вчинення злочинних дій та вважає за необхідне призначити покарання у межах санкції ст. 109, 161 КК - у виді обмеження волі з визначенням додаткового покарання за ст. 161 КК - позбавлення права, ст. 110 КК - позбавлення волі та із його (покаранням) визначенням остаточно в порядку ст. 70 КК, у виді позбавлення волі та додатковим покаранням позбавлення права обіймати посади пов`язані із державною службою і місцевим самоврядуванням.

Таке покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винної адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню, в той час, як покарання завжди призначається як відповідний захід примусу держави за вчинений злочин, виконує виправну функцію і водночас запобігає вчиненню нових злочинів як самим засудженим, так і іншими особами, зокрема, індивідуалізація покарання ґрунтується на прогностичній діяльності суду, з урахуванням того, що оптимальним орієнтиром такої діяльності є визначення покарання в тому обсязі, який був би достатнім для досягнення найближчої мети покарання - виправлення засудженого (див. постанову ВС від 10 червня 2020 року в справі № 161/7253/18), що власне і має місце, в цій ситуації, при застосуванні наведеного судом покарання щодо особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення.

Підстав для звільнення від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до вимог ст. 75 КК, або ж застосування ст. 69-1 КК до обвинуваченого, Суд не знаходить, у зв`язку з відсутністю передумов за яких дані правові норми мають змогу бути застосовані.

У той час, як призначення будь-якого іншого виду покарання, в цій ситуації, в ключі характеристик особи, характеру вчинюваного кримінального правопорушення, Суд сприймає, як діяння, яке б указувало на не можливість досягнення мети регламентованої ст. 50, 65 КК України. Додатково, в розрізі обставин цієї справи, враховано і той фактор, що законодавство Украі?ни встановлює кримінальну відповідальність за публічні заклики до насильницькоі? зміни чи повалення конституціи?ного ладу, захоплення державноі? влади тощо. Відповідно, притягнення винних осіб до відповідальності є лише способом припинення і?х незаконноі? діяльності. Однак покарання винних саме собою не неи?тралізує результати і?х злочинноі? діяльності. Зокрема, шкідливии? контент у мережі Фейсбук за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_22 є доступним для ознаи?омлення та поширення іншими громадянами і в цей час, обвинувачении? не видалив и?ого.

Тому Суд дійшов висновку, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК, дана міра покарання є достатньою для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання на переконання суду, відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності.

Щодо конфіскації, то Суд зауважує, що у постанові Верховного Суду від 21 лютого 2024 року у справі №686/11385/21 зазначено, що вирішуючи питання щодо доцільності призначення засудженому додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд має виходити з наявності чи відсутності у діях винного корисливого мотиву. Під користю у чинному законодавстві про кримінальну відповідальність розуміється бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди. Тому, вирішуючи питання щодо доцільності призначення засудженому додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд має виходити з наявності чи відсутності у діях винного корисливого мотиву.

Таким чином, в цій справі, передумов для застосування цього додаткового покарання не вбачається, позаяк відсутній у діях винного корисливий мотив.

В частині позбавлення права, котре застосовується, як додаткове покарання за ст. 161 КК, то слід зауважити, що Об'єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 04 вересня 2023 року в справі №404/2081/22 зазначила, що згідно з положеннями ст. 55 КК у випадку, коли санкцією відповідної частини статті Особливої частини КК передбачено можливість призначення особі додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, суд, визнаючи особу винуватою у вчиненні відповідного кримінального правопорушення, має право призначити таке додаткове покарання незалежно від того, чи обвинувачений обіймав певну посаду або займався певною діяльністю на час вчинення кримінального правопорушення.

Власне, враховуючи дані про особу винного та характер обвинувачення за ст. 161 КК (див. п. ІІ вироку) Суд вбачає необхідним застосування додаткового покарання саме у виді позбавлення права обіймати посади пов`язані із державною службою і місцевим самоврядуванням.

Щодо епізоду від 09 січня 2019 року за ст. 161 КК України, слід вказати, що у цій статті в редакції Закону № 1707-VI від 05.11.2009 із змінами, внесеними згідно із Законом № 1519-VII від 18.06.2014 такі діяння «караються штрафом від двохсот до п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до п`яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого».

Згідно ч. 1 ст. 49 КК із змінами, внесеними згідно із Законами № 245-VII від 16.05.2013, № 1183-VII від 08.04.2014 особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 2) три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Пункт 2 ч. 1 ст. 49 КК (в діючій редакції) також визначає строк у три роки.

В силу ч. 5 ст. 74 КК особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Тобто, давність за цим епізодом настала 09 січня 2022 року. Обставини визначені ч. 2, 3 ст. 49 КК відсутні, у зв`язку з чим в цій частині слід обвинуваченого, у порядку ч. 5 ст. 74 КК, звільнити від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

У відношенні вироку від 26 червня 2023 року за ч. 2 ст. 436-2 КК слід відмітити, що він стосується дій і вчинків обвинуваченого у період з 25 по 27 жовтня 2023 року. Але в цій справі останній епізод від 26 серпня 2022 року. Тобто, стосується подій, котрі мали місце до вироку від 26 червня 2023 року.

Пунктом 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судом кримінального покарання» регламентовано, що коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

На потребу самостійного виконання вироків в таких випадках вказує і об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 15 лютого 2021 року в справі №760/26543/17, зазначаючи, що у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбути реально, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовується, а кожний вирок (попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально) виконується самостійно.

Як убачається з матеріалів справи, обвинувачений не був засуджений за вироком від 23 червня 2023 року до покарання, яке належало б відбувати реально, а дані діяння ним вчинено до постановлення вказаного попереднього вироку, а тому, виходячи зі змісту ч. 4 ст. 70 та ст. 72 КК України, та роз`яснень, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судом кримінального покарання», постанові Верховного суду від 15 лютого 2021 року в справі № 760/26543/17, такі вироки мають виконуватися самостійно, а положення ч. 4 ст. 70 КК України не застосовується.

ХІІ. Мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд

Процесуальні витрати

Відповідно до ст. 118 КПК України витрати пов`язані з залученням експерта є процесуальними витратами.

Згідно з ч. 2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

У кримінальному провадженні документально підтверджені витрати на залучення експертів становлять 16728 гривень 60 копійок, які включають в себе вартість складання експертами висновків вказаних у вироку.

Отже, позаяк, у порядку ст. 124 КПК України, щодо обвинуваченого ухвалюється обвинувальний вирок, з нього слід стягнути їх розмір.

Арешт майна

Ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду міста Києва від 08 вересня 2023 року у справі № 755/13136/23 накладено арешт на квартиру АДРЕСА_1 , шляхом заборони відчуження вказаного майна із забороною державним реєстраторам та органам державної реєстрації прав (в тому числі, але не виключно Міністерству юстиції України та його територіальним органам), виконавчим органам сільських, селищних та міських рад, Київській міській, районним у місті Києві державним адміністраціям, акредитованим суб`єктам, нотаріусам, іншим особам та органам, які виконують функції державного реєстратора, вчиняти реєстраційні дії щодо цієї квартири, з метою забезпечення можливої конфіскації.

Водночас, виходячи з положень ч. 4 ст. 174 КПК, наявні підстави для скасування цього арешту, оскільки додаткове покарання у виді конфіскації не визначається.

На підставі викладеного та керуючись статтями 337, 368-371, 373-374, 376 Кримінального процесуального кодексу України, Суд

у х в а л и в :

ОСОБА_5 визнати невинуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч. 2, 3 ст. 436-2 Кримінального кодексу України та виправдати, у зв`язку із недоведеністю, що в його діяннях є склад цих кримінальних правопорушень.

ОСОБА_5 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 109, ч. 2 ст. 110, ч. 1 ст. 161 Кримінального кодексу України та призначити покарання:

за ч. 2 ст. 109 КК України - у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки;

за ч. 2 ст. 110 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;

за ч. 1 ст. 161 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані із державною службою і місцевим самоврядуванням на строк 2 (два) роки із звільненням від цього покарання за епізодом від 09 січня 2019 року, на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, згідно п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати посади пов`язані із державною службою і місцевм самоврядуванням на строк 2 (два) роки.

Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 26 червня 2023 року щодо ОСОБА_5 виконувати самостійно.

Строк відбуття покарання ОСОБА_5 обчислювати з моменту затримання в порядку виконання вироку.

Стягнути з ОСОБА_5 (РНОКПП НОМЕР_3 ) на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи у сумі 16728 гривень 60 копійок.

Арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду міста Києва від 08 вересня 2023 року у справі № 755/13136/23, на квартиру АДРЕСА_1 , шляхом заборони відчуження вказаного майна із забороною державним реєстраторам та органам державної реєстрації прав (в тому числі, але не виключно Міністерству юстиції України та його територіальним органам), виконавчим органам сільських, селищних та міських рад, Київській міській, районним у місті Києві державним адміністраціям, акредитованим суб`єктам, нотаріусам, іншим особам та органам, які виконують функції державного реєстратора, вчиняти реєстраційні дії, скасувати.

Вирок може бути оскаржено до Київського апеляційного суду через Дніпровський районний суд м. Києва протягом 30 (тридцяти) днів з дня його проголошення.

Копію судового рішення негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, прокурору, іншим учасникам судового провадження та не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

С у д д я ОСОБА_1