ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУНС № 766/8463/23 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/196/24 Доповідач в апеляційної інстанції ОСОБА_2 Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2024 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Херсонської окружної прокуратури Херсонської області на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 20 жовтня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Херсона, з середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік та покладенням на нього наступних обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в розмірі 1195,00 грн.

Вирішено питання речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення вищевказаного кримінального проступку за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , 22.09.2023 року близько 13:30 год., переслідуючи прямий умисел на порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних засобів, а саме положень ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 № 60/95-ВР (із змінами і доповненнями), згідно якого обіг психотропних речовин, включених до списку № 2, таблиці І, Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Кабінетом Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, перебуваючи по вул. Нафтовиків в м. Херсоні, поруч з заправкою «БРСМ» (більш точного місця в ході розслідування не встановлено), придбав, шляхом привласнення знайденого, зіп-пакет із кристалічною речовиною, яка відповідно до висновку експерта №СЕ-19/122-23/3311-НЗПРАП від 26.09.2023, містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, масою 0,2946 г., яку зберігав при собі особисто, з метою особистого вживання, без мети збуту, до моменту вилучення працівниками поліції в ході проведення огляду місця події 22.09.2023 року в період часу з 14:47 год. до 14:51 год. за адресою: м. Херсон, вул. Полковника Кедровського (Будьонного), буд.14.

Суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок змінити, виключивши з мотивувальної частини оскаржуваного вироку посилання суду на кваліфікуючі ознаки ч.1 ст.309 КК України - незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту. Кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК країни, як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Апеляційна скарга мотивована доводами про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, як зазначає апелянт, згідно обвинувального акту дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, разом з тим, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку невірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, обвинуваченого, який не заперечував проти її задоволення, вивчивши та перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, вислухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на попередніх позиціях, колегія суддів приходить до наступного.

Захисник ОСОБА_9 належним чином була повідомлена про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги. Клопотань про обов`язкову участь в розгляді кримінального провадження чи його відкладення до суду не надходило.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку за обставин, викладених в обвинувальному акті, та призначене покарання, учасниками судового провадження не оспорюються, тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, який наполягає на зміні вироку суду, в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме виключення з мотивувальної частини оскаржуваного вироку посилання суду на кваліфікуючі ознаки за ч.1 ст.309 КК України - незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Як вбачається з обвинувального акта відносно ОСОБА_7 , його дії кваліфіковані за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту.

Разом з тим, в мотивувальній частині оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно зазначив про кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України, при цьому невірно зазначив кваліфікуючі ознаки його дій, визначені ч.1 ст.309 КК України та зазначені в обвинувальному акті, вказавши про те, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати, як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Таким чином, посилання суду першої інстанції, при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , на кваліфікуючу ознаку "незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту" є помилковим, а отже, зазначена кваліфікуюча ознака підлягає виключенню з кваліфікації дій обвинуваченого, вказана судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку суду першої інстанції, та кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України як "незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту".

Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно п.4 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Зважаючи на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 20 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України, змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку "незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту", зазначену судом при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 .

Кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України як "незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту".

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12