Центральний районний суд м. Миколаєва
__________________________________________________
Справа № 490/5503/22
Провадження № 1-кп/490/338/2024
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 березня 2024 року

Центральний районний суд міста Миколаєва

У складі : головуючого - судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

за участі прокурора ОСОБА_3

обвинуваченого ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Миколаєві кримінальну справу за обвинуваченням

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, є українцем, громадянином України, здобув середню спеціальну освіту, є розлученим, неповнолітніх дітей не має, проходе військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 у військовому званні "старший сержант", мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не вчиняв злочинів та не судився, -

у вчиненні злочину, передбаченого частиною 4 статті 407 Кримінального Кодексу України, -

В С Т А Н О В И В :

Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним

З 17 березня 2014 року в Україні тривав особливий період.

З 29 травня 2017 року ОСОБА_4 /на той час - ОСОБА_4 / проходить військову службу за контрактом у військовому званні "старший сержант".

Наказом командиру військової частини НОМЕР_1 /на той час - п/п НОМЕР_2 / № 138 від 29 травня 1017 року він був зарахований до списків особового складу вказаної військової частини та поставлений на всі види забезпечення.

В подальшому - наказом командира цієї ж частини № 172-РС від 01 листопада 2017 року - від був призначений на посаду головного сержанта 2 десантно-штурмової роти 1 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 .

Проте, 16 травня 2018 року о 08 годині 00 хвилин він не з`явився вчасно на службу без поважних причин та був відсутній на місці служби без поважних причин до 05 години 30 хвилин 22 лютого 2022 року.

Стаття закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Кваліфікуючи дії обвинуваченого, суд також враховує вимоги статті 337 Кримінального Процесуального Кодексу України, відповідно до яких:

Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

/частина 1/

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

/частина 3/

Таке дає підстави кваліфікувати дії ОСОБА_4 таким чином.

1. Згідно обвинувального акту дії ОСОБА_4 кваліфіковані за частиною 4 статті 407 Кримінального Кодексу України.

2. Наявність:

-об`єктивної сторони основного складу злочину, передбаченого статтею 407 Кримінального Кодексу України /в редакції Закону України № 2617 VIII від 22 листопада 2018 року, що діяла на момент вчинення злочину/ - нез`явлення військовослужбовця (крім строкової служби) на службу без поважних причин тривалістю понад десять діб;

-кваліфікуючої ознаки, наявність якої утворює особливо кваліфікований склад злочину, передбачений статтею 407 Кримінального Кодексу України /в редакції Закону України № 2617 VIII від 22 листопада 2018 року, що діяла на момент вчинення злочину/ - вчинення злочину в умовах особливого періоду, крім воєнного стану (протягом періоду з 16 травня 2018 року до 05.30 години 24 лютого 2022 року)

знайшли своє підтвердження під час судового розгляду справи.

3. При цьому суд відзначає наступне.

3.1. Як зазначається в обвинувальному акті та було підтверджене під час судового розгляду, ОСОБА_4 не з`являвся на службу без поважних причин загалом протягом 04 років 06 місяців 07 дня, в тому числі протягом 03 років 09 місяців 07 днів у період до 24 лютого 2023 року.

Проте, така передбачена у статті 407 Кримінального Кодексу України /в редакції Закону України № 2617 VIII від 22 листопада 2018 року, що діяла на момент вчинення злочину/ кваліфікуюча ознака, як нез`явлення не службу тривалістю понад один місяць, державним обвинуваченням під час остаточної кваліфікації дій обвинуваченого не вказана.

3.2. Інкримінування кваліфікуючих ознак, що не вказані в остаточному обвинуваченні, самим судом, тягне за собою збільшення обсягу обвинувачення, що само по собі погіршує його становище.

За такого воно є виходом за межі висунутого обвинувачення, що відповідно до наведених вище приписів статті 337 Кримінального Процесуального Кодексу України є недопустимим.

З урахуванням наведеного під час ухвалення цього вироку ця кваліфікуюча ознака не враховується.

З урахуванням наведеного цим вироком ОСОБА_4 притягається до відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 407 Кримінального Кодексу України /в редакції Закону України № 2617 VIII від 22 листопада 2018 року, що діяла на момент вчинення злочину/- за нез`явлення вчасно на службу військовослужбовця (крім строкової служби), вчиненого в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

Позиції сторін.

1. Прокурор під час судового розгляду кримінального провадження вважав вину ОСОБА_4 у вчиненні злочинів за встановлених судом обставин доведеною, та наполягав на тому, що його дії слід кваліфікувати за частиною 4 статті 407 Кримінального Кодексу України.

З огляду на таке, а також на наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого та у сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, просив призначити обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі, але - із застосуванням статті 69 Кримінального Кодексу України у розмірі, меншому за найнижчу межу, передбачену у санкції частини 4 статті 407 Кримінального Кодексу України, та замінити покарання у вигляді позбавлення волі покаранням у вигляді службових обмежень для військовослужбовців.

2. Обвинувачений свою вину у вчиненні злочину за вказаних вище обставин визнав повністю та зазначив, що у содіяному кається.

Докази на підтвердження встановлених судом обставин

1. Під час судового розгляду справи обвинувачений підтвердив усі встановлені судом обставини.

Він пояснював, що через ставлення командування частини вирішив не з`являтись на службу.

В подальшому він усвідомив неправильність своєї поведінки; наразі прагне повернутись до військової служби та виконувати завдання щодо захисту незалежності та територіальної цілісності України.

Обвинувачений також зазначив, що у содіяному кається.

Оскільки обставини та причини відсутності обвинуваченого за місцем служби протягом періоду з 16 травня 2018 року по 05:30 години 22 лютого 2022 року сторонами кримінального провадження не оспорюються, суд, керуючись приписами частини 3 статті 349 КПК України, з урахуванням думки учасників судового провадження про можливість такого, визнав недоцільним подальше дослідження доказів щодо цих обставин.

З огляду на таке, ці обставини суд вважає встановленими.

2. Вирішуючи питання про наявність в цьому випадку поважних причин для нез`явлення на військову службу, суд враховує таке.

2.1. Дії військовослужбовця у разі виникнення обставин, про які посилається обвинувачений /а саме за наявності істотних суперечностей та істотної незгоди з діями командира/, є регламентованими статтею 12 Статуту Внутрішньої Служби Збройних Сил України, відповідно до приписів якої:

"Про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові".

При цьому відповідно до статті 14 цього ж Статуту у разі, якщо безпосередній начальник не може вирішити поставлене питання або ж - відмовляється його вирішувати, про ці обставини військовослужбовець має повідомити наступного прямого начальника.

2.2. Та, повертаючись до обставин цього кримінального провадження, суд відзначає, що з показів самого обвинуваченого вбачається, що до таких дій він не вдався, до відповідних начальників із приводу проблеми, що виникла, не звернувся, натомість 16 травня 2018 року не вийшов на службу.

Та це зауваження є особливо актуальним з огляду на те, що ОСОБА_4 проходив військову службу за контрактом, отже - добровільно та свідомо вступив у військові відносини та добровільно взяв на себе зобов`язання у них діяти відповідно до вимог статутів Збройних Сил України.

2.3. На наявність же в нього перешкод для дотримання статутного порядку обвинувачений не посилається, відомості про наявність таких перешкод в матеріалах справи є відсутніми.

2.4. Враховує суд й ту обставину, що відсутність поважних причин для нез`явлення на службу обвинувачений не заперечує.

Наведені обставини у сукупності призводять суд до висновку про те, що ОСОБА_4 не з`являвся на службу без поважних причин..

З урахуванням наведеного суд вважає вину обвинуваченого у вчиненні злочину за встановлених судом обставинами доведеною.

Мотиви зміни обвинувачення.

А......Вирішуючи питання про можливість зміни висунутого ОСОБА_4 обвинувачення, суд виходе з таких приписів діючого законодавства та настанов судової практики.

І......Відповідно до статті 8 Кримінального Процесуального Кодексу України

Кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

/частина 1/

Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

/частина 2/

До того ж, відповідно до частини 6 статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів"

Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

1. Відповідно до частини 3 статті 349 Кримінального Процесуального Кодексу України

Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

2. Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у Постанові від 22 березня 2018 року у справі № 521/11693/16-к зробив такий висновок про застосування норм права

Відповідно до ч 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

3. Європейський Суд з Прав Людини у своєму рішенні у справі "Ростовцев проти України" /заява № 2728/16/ зазначив, що

вжите у частині 3 статті 349 Кримінального Процесуального Кодексу України поняття «обставини» … розповсюджувалося лише на фактичні обставини справи та не включало в себе їхню кримінально-правову кваліфікацію.

/пункт 34/

Велика Палата Верховного Суду у своїй Постанові від 27 лютого 2018 року у справі № 756/5578/15-к підтвердила, що таке тлумачення відповідає вимогам національного законодавства та сталої судової практики.

ІІ......Враховує суд й процитовані вище приписи статті 337 Кримінального Процесуального Кодексу України.

Б......Виходячи з цих дороговказів, суд, повертаючись до обставин цього кримінального провадження, зазначає наступне.

І......В обвинувальному акті зазначається, що ОСОБА_4 не з`являвся на службу також після 05:30 годин 24 лютого 2022 року аж до 23 листопада 2022 року.

Обвинувачений під час судового розгляду цього кримінального провадження ці обставини визнав у повному обсязі.

Враховуючи таке суд, керуючись приписами частини 3 статті 349 КПК України, з урахуванням думки учасників судового провадження про можливість такого, визнав недоцільним подальше дослідження доказів щодо цих обставин.

За такого факт нез`явлення ОСОБА_4 на службу протягом періоду з 05:30 години 24 лютого 2022 року до 23 листопада 2023 року вважає доведеним.

ІІ......Визнані обвинуваченим дії щодо нез`явлення його на службу органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням кваліфіковані разом з його ж діями щодо нез`явлення на службу до 24 лютого 2022 року за частиною 4 статті 407 Кримінального Кодексу України як нез`явлення вчасно на службу військовослужбовцем (крім строкової служби), вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

Проте, з правильністю такої кваліфікації погодитись неможливо.

1. Так, стаття 407 Кримінального Кодексу України /в редакції Закону України № 2617 VIII від 22 листопада 2018 року, що діяла на момент вчинення злочину/ передбачала кримінальну відповідальність за вчинення, зокрема, таких діянь:

Самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової служби), а також нез`явлення його вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад десять діб, але не більше місяця, або хоч і менше десяти діб, але більше трьох діб, вчинені повторно протягом року

/частина 2/

...

Самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, вчинене особами, зазначеними в частинах першій або другій цієї статті

/частина 4/

Самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, вчинене особами, зазначеними в частинах першій або другій цієї статті

/частина 5/

1.1. Оцінюючи цю норму, суд враховує дороговкази, що містяться у Постанові Верховного Суду від 11 листопада 2021 року у справі № 220/1260/20, де зроблені такі висновки про застосування норм права

Загальні положення КК України визначають, що триваюче правопорушення має місце там, де протиправна діяльність триває безперервно протягом певного часу.

При триваючому злочині (проступку) особа вчиняє один раз певну дію і впродовж тривалого часу перебуває безперервно в злочинному стані. Для цього виду злочинів характерним є неспівпадіння моменту закінчення складу злочину і моменту фактичного завершення протиправних дій. У поняття «час вчинення триваючого злочину» має включатися увесь проміжок часу, протягом якого особа безперервно вчиняла триваюче діяння на стадії закінченого злочину.

Завершення триваючого злочину - це день його припинення за волею або всупереч волі винного, в тому числі викриття особи у вчиненні злочину.

(а) З огляду на ці дороговкази, суд відзначає, що злочин, передбачений у наведеній нормі статті 407 Кримінального Кодексу України характеризується тим, що особа вчиняє один раз дію, передбачену у цій статті (в цьому випадку нез`явлення вчасно на службу) і впродовж тривалого часу безперервно перебував у злочинному стані.

Отже, цей злочин є триваючим.

(б) Таке означає, що він є закінченим в день його припинення за волею або всупереч волі винного.

(в) Таке, в свою чергу, означає, що кваліфікація цього злочину має відбуватись відповідно до усіх ознак, що виявились на момент припинення злочинного стану обвинуваченого.

1.2. Далі, суд відзначає, що у процитованій нормі передбачені два особливо кваліфікуючі ознаки:

-нез`явлення вчасно на службу, вчинене в умовах особливого періоду (крім воєнного стану) /частина 4/;

-нез`явлення вчасно на службу, вчинене в умовах воєнного стану /частина 5/.

При цьому вжиття законодавцем у частині 4 прийменника "крім" вказує про те, що наявність однієї з цих ознак виключає наявність іншої1

Таке доводить, що частини 4 та 5 статті 407 Кримінального Кодексу України /в редакції Закону України № 2617 VIII від 22 листопада 2018 року, що діяла на момент вчинення злочину/ відповідно передбачали два окремих особливо кваліфікованих злочини, при цьому наявність в діях особи складу одного з яких виключає наявність в діях цієї ж особи складу іншого злочину.

1.3. Та з огляду на наведене слід відзначити й те, що кожен з цих особливо кваліфікованих злочинів припиняється в день зміни обстановки, що є обов`язковим елементом відповідного складу злочину.

2. З огляду на наведене суд, повертаючись до обставин цього кримінального провадження, наголошує на такому.

2.1. Як зазначалось вище, з 17 березня 2014 року на Україні триває особливий період.

Відповідно до статті 1 Указу Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року (затвердженого Законом України № 2102- ІХ від 24 лютого 2022 року) /із змінами, внесеними Указами: від 14 березня 2022 року № 133/2022 (затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-ІХ); від 18 квітня 2022 року № 259/2022 (затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-ІХ), від 17 травня 2022 року № 341/2022 (затвердженим Законом України від 23 травня 2022 року № 2263-ІХ), від 12 серпня 2022 року № 573/2022 (затвердженим Законом України від 15 серпня 2022 року № 2500-ІХ), від 07 листопада 2022 року № 757/2022 (затвердженим Законом України від 16 листопада 2022 року № 2738 - ІХ), від 06 лютого 2023 року № 58/2023 (затвердженим Законом України від 07 лютого 2023 року № 2915-ІХ), від 01 травня 2023 року (затвердженим Законом України від 02 травня 2023 року № 3057-ІХ), від 26 липня 2023 року № 451/2023 (затвердженим Законом України від 27 липня 2023 року № 3275-ІХ), від 06 листопада 2023 року № 734/2023 (затвердженим Законом України від 07 листопада 2023 року № 3429-IX), від 05 лютого 2024 року (затвердженим Законом України від 06 лютого 2024 року № 3564-ІХ)/ з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року й до теперішнього часу в Україні безперервно діє військовий стан.

2.2. Як доведено вище, 16 травня 2018 року о 08 годині 00 хвилин ОСОБА_4 не з`явився вчасно на службу без поважних причин та був відсутній на місці служби без поважних причин до 05 години 30 хвилин 22 лютого 2022 року.

Далі, 24 лютого 2022 року о 05 годині 30 хвилин в Україні був введений військовий стан, отже особливо кваліфікуюча ознака, передбачена частиною 4 статті 407 Кримінального Кодексу України /в редакції Закону України № 2617 VIII від 22 листопада 2018 року, що діяла на момент вчинення злочину/ перестала існувати.

За такого, 24 лютого 2022 року о 05 годині 30 хвилин вчинений ОСОБА_4 злочин, передбачений частиною 4 статті 407 Кримінального Кодексу України /в редакції Закону України № 2617 VIII від 22 листопада 2018 року, що діяла на момент вчинення злочину/ був закінчений.

2.3. Далі, протягом періоду з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року до 23 листопада 2022 року обвинувачений також не з`являвся на службу.

Проте, як доведено вище, кваліфікація дій обвинуваченого у цей період за частиною 4 статті 407 Кримінального Кодексу України /в редакції Закону України № 2617 VIII від 22 листопада 2018 року, що діяла на момент вчинення злочину/ в зв`язку із виникненням обстановки, що передбачена у частині 5 цієї статті, виключається.

З огляду на наведене з висунутого ОСОБА_4 обвинувачення посилання про кваліфікацію його дій у період з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року до 23 листопада 2022 року за частиною 4 статті 407 Кримінального Кодексу України /в редакції Закону України № 2617 VIII від 22 листопада 2018 року/ слід виключити, як помилкове.

ІІІ......При цьому суд відзначає, що така зміна обвинувачення не стосується фактичних обставин вчиненого правопорушення, але лише кваліфікації визнаних сторонами дій обвинуваченого.

1. Дороговкази, що містяться у наведених вище рішеннях Європейського Суду з Прав Людини та Великої Палати Верховного Суду у справі № 756/5578/15-к, доводять, що за таких обставин суд, не зважаючи на те, що обставини справи були встановленими в порядку, що передбачений частиною 3 статті 349 Кримінального Кодексу України, може змінити висунуте ОСОБА_4 обвинувачення в частині кваліфікації його дій

2. Суд також відзначає, що така зміна обвинувачення потягне за собою зменшення обсягу обвинувачення, що не є виходом за межі висунутого ОСОБА_4 обвинувачення.

За такого суд вважає за можливе вироком суду змінити висунуте ОСОБА_4 обвинувачення, виключивши з нього вказівки про кваліфікацію за частиною 4 статті 407 Кримінального Кодексу України дій обвинуваченого після 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року.

В......Принагідно суд відзначає й таке.

І......Стосовно дій обвинуваченого у період після 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року суд заважує наступне.

1. Як доведено вище, в зв`язку із запровадженням з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року воєнного стану ці дії мають отримати окрему кваліфікацію.

З огляду на таке, суд відзначає, що у висунутому обвинуваченні окремої кваліфікації ці дії не отримали.

Інкримінування обвинуваченому складів злочину, що не вказані в остаточному обвинуваченні, самим судом, тягне за собою збільшення обсягу обвинувачення, що само по собі погіршує його становище, через що - є виходом за межі висунутого обвинувачення, що відповідно до наведених вище приписів статті 337 Кримінального Процесуального Кодексу України є недопустимим.

Таке, з огляду на доведену вище неможливість кваліфікації цих дій відповідно до вказівок в обвинувальному акті, доводить неможливість кримінально-правової оцінки цих дій в межах цього кримінального провадження.

2. Останнє доводить, що в межах цього кримінального провадження дії ОСОБА_4 у період після 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року не мають кримінально-правового значення.

3. Між цим, в обвинуваченні не мають наводитись обставини, що не мають кримінально-правового значення.

ІІ......Стосовно можливості виключити з висунутого ОСОБА_6 обвинувачення посилання про його дії після 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року суд відзначає таке.

1.В цьому випадку таке виключення зумовлене не тим, що такі дії не були підтвердженими у суді, але лише правовою кваліфікацією таких дій.

З огляду на таке суд нагадує, що дороговкази, які містяться у наведених вище рішенням Європейського Суду з Прав Людини та Великої Палати Верховного Суду у справі № 756/5578/15-к, доводять, що за таких обставин суд, не зважаючи на те, що обставини справи були встановленими в порядку, що передбачений частиною 3 статті 349 Кримінального Кодексу України, може змінити висунуте ОСОБА_4 обвинувачення з огляду на належну кваліфікацію його дій

2. Суд також відзначає, що така зміна обвинувачення потягне за собою зменшення обсягу обвинувачення, що не є виходом за межі висунутого ОСОБА_4 обвинувачення.

За такого суд вважає за можливе вироком суду змінити висунуте ОСОБА_4 обвинувачення, виключивши з нього вказівки про дії обвинуваченого після 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року.

Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого.

1. Як обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд, відповідно до частини 1 статті 66 Кримінального Кодексу України враховує, що він активно сприяв у розкритті злочину та судовому розгляді кримінального провадження.

2. Ту обставину, що обвинувачений добровільно з`являвся на службу та у розшуку не перебував, суд, відповідно до частини 1 статті 66 Кримінального Кодексу України, розцінює, як його з`явлення із зізнанням, та таке також враховує, як обставину, що пом`якшує його покарання.

3. Як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, сторони пропонують визнати його щире каяття.

Але з наявністю такої обставини погодитись неможливо.

3.1. Так, Верховний Суд у своїй послідовній практиці сформулював правову позицію, відповідно до якої

щире каяття "передбачає, окрім визнання собою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження"

/див, окрім іншого, постанову від 15 листопада 2021 року у справі № 199/6365/19/

При цьому у Постанові від 07 листопада 2018 року у справі № 297/562/17 Верховний Суд виснував таке

що щире каяття як таке, характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію, що склалася.

При наявності щирого каяття особи не обов`язковим має бути активне сприяння у розкритті злочину. Активне сприяння розкриттю злочину є окремою обставиною, що пом`якшує покарання п. 1 ч. 1 ст. 66 КК.

Тобто, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 66 КК обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину є альтернативними, незалежними та можуть існувати відокремлено одна від одної.

3.2. В цьому випадку, як зазначено вище, обвинувачений дійсно з`явився з зізнанням та сприяв у досудовому розслідуванні та судовому розгляді кримінального провадження.

3.3. В той же час, жодних дій щодо виправлення становища, яке склалось внаслідок самовільного залишення ним військової частини, він не вжив.

Так, навіть з початком повномасштабного військового вторгнення російської федерації в Україну ОСОБА_4 до військової частини НОМЕР_1 не повернувся, до виконання своїх обов`язків з військової служби не приступив, будь-яких звернень з цього приводу не подавав.

Що ж стосується його явки з повинною та подальшою поведінкою під час здійснення досудового розслідування, то вона є проявом скоріше - з`ясувати своє становище та свій статус, ніж - бажання продовжити служити відповідно до умов укладеного ним контракту.

3.4. До того ж, обвинувачений, визнаючи обставини вчинення ним злочину, жалю із приводу його вчинення не висловив.

Отже, щире каяття в діях ОСОБА_4 є відсутнім, його ставлення до скоєного повною мірою охоплюється визнанням своєї вини активним сприянням у досудовому розслідуванні та судовому розгляді кримінального провадження.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження не встановлено.

Мотиви призначення покарання.

При визначенні виду та міри покарання, яке слід застосувати відносно ОСОБА_4 , суд, керуючись приписами статті 65 Кримінального Кодексу України, виходе з санкції частини 4 статті 407 Кримінального Кодексу України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, обставини, що пом`якшують його відповідальність, а також особу винного.

В зв`язку із цим суд враховує таке.

Щодо ступеню тяжкості вчиненого злочину.

1. ОСОБА_4 вчинив злочин, який відповідно до статті 12 Кримінального Кодексу України є віднесеним до категорії тяжких.

2. Суд враховує й ту обставину, що його нез`явлення на службу сталось не в період його участі у бойових діях.

3. Поруч з цим суд враховує таке.

3.1. Обвинувачений, як доведено вище, був відсутнім за місцем служби 03 роки 09 місяців 07 днів.

3.2. Далі враховує й таке

Як зазначалось вище, ОСОБА_4 обіймав посаду головного сержанта роти.

Відповідно до статті 1121 Статуту внутрішньої Служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України № 548-XIV від 24 березня 1999 року /з послідуючими змінами" він: "в мирний і воєнний час відповідає, зокрема, навчання і виховання [військовослужбовців рядового і сержантського (старшинського) складу роти], військову дисципліну, організацію правильного зберігання і експлуатації озброєння, техніки та іншого майна роти, підтримання внутрішнього порядку в підрозділі, правильне несення служби добовим нарядом роти".

Відповідно до статті 1122 цього ж Статуту він зобов`язаний, окрім іншого:

-здійснювати контроль за додержанням військовослужбовцями рядового і сержантського (старшинського) складу військової дисципліни, виконанням ними правил носіння військової форми одягу, доповідати командирові роти про застосовані ним заохочення і накладені на військовослужбовців рядового і сержантського (старшинського) складу стягнення;

-негайно доповідати командирові роти та головному сержанту батальйону про надзвичайні події в роті, факти порушення військової дисципліни, випадки втрати чи несправності озброєння, техніки та інших матеріальних засобів;

-проводити роботу з підтримання на належному рівні морально-психологічного стану військовослужбовців рядового і сержантського (старшинського) складу роти, працювати над згуртуванням військового колективу, сприяти формуванню в особового складу почуття взаємоповаги і взаємодовіри, відповідальності за успішні дії підрозділу;

-виховувати поважне ставлення військовослужбовців сержантського (старшинського) складу роти до їх належності до професійного сержантського корпусу Збройних Сил України, працювати над вдосконаленням їх лідерських якостей.

З огляду на таке суд відзначає, що дії ОСОБА_4 щодо відсутності за місцем служби протягом більше трьох років самі по собі є надзвичайною подією, не є сумісними з контролем за додержанням військової дисципліни, мають руйнівний вплив для рівня морально-психологічних якостей військовослужбовців рядового та сержантського складу роти, тягнуть за собою роз`єднання військового колективу, нищать взаємну довіру та почуття відповідальності за успішні дії підрозділу у військовослужбовців та нищать повагу до професійного сержантського корпусу Збройних Сил України.

Наведене відчутно підвищує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_4 злочину.

Наведене у сукупності доводить, що ступінь тяжкості цього злочину є суттєво вищим порівняно з іншими злочинами цієї категорії.

Щодо особи обвинуваченого.

1. Аналізуючи особу обвинуваченого, суд враховує, що наріз йому майже виповнилось 58 років, протягом свого життя він жодного разу не притягувався до кримінальної відповідальності та не судився, на обліках в лікарів нарколога або психіатра він не перебуває.

2. Суд враховує також, що обвинувачений після початку повномасштабного військового вторгнення російської федерації в Україну хоча й не вжив заходів до повернення на військову службу, менше з тим - хоча й епізодично, але залучався до заходів щодо оборони України, зокрема - у період з 10 березня 2023 року до 02 травня 2023 року перебував у складі Територіальної Оборони.

Суд враховує також, що під час долучення до цих заходів обвинувачений характеризувався виключно позитивно.

3. Суд враховує також, що в побуті обвинувачений характеризується позитивно.

Наведене у сукупності доводить, що вчинення злочину обвинуваченим не є наслідком способу його життя або його ставлення до військового обов`язку, але - наслідком хибного сприйняття особливостей військової дисципліни та військового правопорядку.

Визначення виду та міри покарання.

1. Частина 4 статті 407 Кримінального Кодексу України передбачає один вид основного покарання - позбавлення волі на строк від трьох до семи років.

2. Також суд враховує:

-з одного боку - те, що у цій справі наявні дві обставини, що відповідно до частини 2 статті 65 Кримінального Кодексу України пом`якшують покарання обвинуваченого

-з іншого боку - те, що суспільна небезпека вчиненого обвинуваченим злочину є істотно підвищеною та каяття у вчиненому злочині обвинувачений не виявляє.

3. Сторони пропонують призначити обвинуваченому покарання із застосуванням статті 69 Кримінального Кодексу України.

З огляду на ці посилання сторін суд відзначає таке.

3.1. Відповідно до статті 69 Кримінального Кодексу України

За наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може … призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

3.2. Стосовно цієї норми суд відзначає, що в цьому випадку дійсно наявні дві обставини з передбачених у частині 1 статті 66 Кримінального Кодексу України, що пом`якшують покарання обвинуваченого.

3.3. Разом з таким, ці обставини (а саме - явка з повинною та сприяння у розкритті злочину) навіть у сукупності не є спроможними знизити ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_4 злочину такою мірою, що це дозволяє призначити покарання, нижче від передбаченого законом.

Та цей висновок є ще більш актуальним з огляду на доведений вище відчутно підвищений ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.

Отже, підстави для застосування статті 69 Кримінального Кодексу України в цьому випадку є відсутніми.

Наведене у сукупності призводить до висновку про необхідність призначити ОСОБА_4 покарання передбаченого законом виду та у розмірі, що не є наближеним ані - до найнижчої межі, встановленої у санкції частини 4 статті 407 Кримінального Кодексу України, ані - до найвищої межі, встановленої у цій санкції.

Отже, ОСОБА_4 слід призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 05 років.

Порядок застосування призначеного покарання.

1. Прокурор пропонує замінити покарання, що має бути призначеним обвинуваченому, на службові обмеження або тримання у дисциплінарному батальйоні.

Проте, приписи статей 58 та 62 Кримінального Кодексу України, що передбачають застосування покарань вказаних прокурором видів, заміну покарання у вигляді позбавлення волі строком на 05 років на такі покарання не передбачають.

Отже, ці посилання прокурора не можуть бути покладеними у підґрунтя судового рішення.

2. В той же час, суд враховує наступне.

2.1. Наведені вище відомості про особу винного, як зазначалось вище, доводять, що вчинення злочину обвинуваченим не є наслідком способу його життя або його ставлення до військового обов`язку.

2.2. До того ж, у наданій суду досудовій доповіді зазначається, що ймовірність вчинення ОСОБА_4 повторного злочину є невисокою та існує ймовірність його виправлення без ізоляції від суспільства.

Наведене у сукупності та сукупно з висновками органу пробації за матеріалами досудової доповіді дозволяє прийти до висновку про те, що виправлення ОСОБА_4 є можливим без застосування до нього покарання.

З огляду на це суд вважає за можливе на підставі статті 75 Кримінального Кодексу України /в редакції Закону України № 1576-ІХ від 29 червня 2021 року, що діяла на момент закінчення злочину/ звільнити обвинуваченого від відбуття призначеного покарання з випробуванням.

3. Далі суд має визначити тривалість іспитового строку, протягом якого обвинувачений має довести своє виправлення.

Вирішуючи питання про тривалість іспитового строку, суд враховує, ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим правопорушення та характер суспільної небезпеки подібних порушень на теперішній час.

З огляду на таке суд вважає, що відносно йому має бути встановлений іспитовий строк максимальної тривалості - тривалістю в 3 роки.

4. Відповідно до вимог статті 76 Кримінального Кодексу України, обставин, що зумовили вчинення цього злочину, та рекомендацій органу пробації суд вважає за необхідне покласти на обвинуваченого такі обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Судові витрати та речові докази у справі відсутні.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_4 не обирався.

Цивільний позов в межах цього кримінального провадження не заявлявся.

Керуючись статтями 368, 373-374 Кримінального Процесуального Кодексу України, суд, -

З А С У Д И В :

ОСОБА_5 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 4 статті 407 Кримінального Кодексу України /в редакції Закону України № 2617 VIII від 22 листопада 2018 року/ та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 05 /п`ять/ років.

На підставі статті 75 Кримінального Кодексу України /в редакції Закону України № 1576-ІХ від 29 червня 2021 року, що діяла на момент закінчення злочину/ звільнити ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку в 03 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, зокрема:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

Вирок може бути оскарженим до Миколаївського апеляційного суду через Центральний районний суд міста Миколаєва протягом 30 днів з моменту його проголошення.

СУДДЯ = ОСОБА_7 =

26.03.2024

1 - Академічний тлумачний словник Української мови - http://sum.in.ua/s/krim