ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2024 року

м. Київ

справа № 759/8531/21

провадження № 51-5528 км 23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000977 від 30 березня 2021 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт Билбасівки Слов`янського району Донецької області, мешканця АДРЕСА_1 ),

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на ухвалу Київського апеляційного суду від 15 червня 2023 року.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 29 жовтня 2021 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

За встановлених у вироку обставин ОСОБА_7 було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаному з проникненням в інше приміщення, а також у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно та поєднаному з проникненням в інше приміщення.

Так, судом першої інстанції було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 :

- 30 березня 2021 року приблизно о 03:20, знаходячись неподалік будинку АДРЕСА_2 , побачив торговий кіоск з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Після чого ОСОБА_7 таємно та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, тобто діючи з прямим умислом, взяв до рук камінь, який знаходився неподалік, та кинув його в скло вищевказаного кіоску. Відразу після цього обвинувачений, пересвідчившись в тому, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, з метою особистого збагачення, проник до даного торгового кіоску, звідки таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_9 , а саме: кавові зерна «Gemini Espresso Bar», у кількості дві упаковки, загальною вартістю 678 грн, чим спричинив потерпілому майнової шкоди у зазначеному розмірі;

- 30 березня 2021 року приблизно о 03:30, перебуваючи неподалік тютюнового кіоску, який розташований по АДРЕСА_2 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, тобто діючи з прямим умислом, взяв до рук камінь, який знаходився неподалік та кинув його в скло вищевказаного кіоску. Відразу після цього обвинувачений, пересвідчившись в тому, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, з метою особистого збагачення, проник до даного тютюнового кіоску, звідки таємно, повторно, викрав чуже майно, яке належить ТОВ «Градус-Т», на загальну суму 667 грн, чим спричинив вказаному підприємству майнової шкоди у зазначеному розмірі. Разом з тим ОСОБА_7 після заволодіння чужим майном невдовзі був затриманий працівниками охорони «Ванбест».

Ухвалою Київського апеляційного суду від 15 червня 2023 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 було задоволено. Вирок суду першої інстанції змінено, виключено із обвинувачення епізод вчинення ОСОБА_7 крадіжки чужого майна 30 березня 2021 року, а саме кавових зерен «Gemini Espresso Bar» у кількості двох упаковок та закрито кримінальне провадження в цій частині на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Крім того, постановлено засудити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України по епізоду таємного викрадення чужого майна від 30.03.2021 року, а саме цигарок, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання із випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

В іншій частині вирок Святошинського районного суду м. Києва від 29 жовтня 2021 року стосовно ОСОБА_7 залишено без змін.

Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У своїй касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м`якість, просить ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому прокурор не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції щодо визнання доказів, отриманих на підтвердження вини ОСОБА_7 у таємному викраденні майна потерпілого ОСОБА_9 (крадіжка двох пачок кави), недопустимими.

На обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції, постановляючи рішення:

- свої висновки щодо можливої фальсифікації матеріалів досудового розслідування зі сторони слідчого та недопустимість наявних в матеріалах провадження доказів, з огляду на положення ст. 87 КПК України, не мотивував;

- не вказав внаслідок яких істотних порушень прав та свобод людини, гарантованих Конституцією України та законами України, було здобуто наявні в матеріалах справи докази;

- не врахував того, що жодних порушень вимог КПК України в ході збирання доказів органом досудового розслідування допущено не було.

Крім того, прокурор зазначає, що:

- зі змісту оскаржуваної ухвали суду апеляційної інстанції вбачається вина ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки однієї пачки кави синього кольору. При цьому прокурор зауважує, що вказану пачку кави було вилучено слідчим відповідно до норм КПК України та не допущено порушень, які з огляду на положення ст. 87 КПК України, свідчили б про недопустимість такого доказу;

- суд апеляційної інстанції, визнаючи докази, що стосуються вилучення другої пачки кави, недопустимими, своє рішення, з огляду на положення ст. 87 КПК України, не мотивував. Водночас прокурор, посилаючись на ст. 85 КПК України, вказує, що суд у такому випадку мав визнати такі докази неналежними. Оскільки вони не підтверджують факт викрадення обвинуваченим другої пачки кави червоного кольору.

Отже прокурор ОСОБА_8 , оскаржуючи ухвалу суду апеляційної інстанції, стверджує, що матеріали справи не містять даних, які б дозволили суду дійти висновку про те, що докази у кримінальному провадженні за епізодом стосовно потерпілого ОСОБА_9 є недопустимими.

Таким чином, прокурор вважає, що судом апеляційної інстанції було порушено вимоги ст. 419 КПК України, оскільки належним чином не обґрунтовано висновки прийнятого рішення.

Також у своїй касаційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м`якість, вказує, що суд апеляційної інстанції, постановляючи рішення в цій частині:

- не врахував тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке є тяжким;

- не навів переконливих доводів щодо достатності призначеного покарання для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, з огляду на те, що останній раніше неодноразово засуджувався за вчинення злочинів до реального покарання, проте не виправився та продовжив вчиняти нові кримінальні правопорушення.

За таких обставин прокурор вважає, що призначене ОСОБА_7 судом апеляційної інстанції покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та звільнення останнього від відбування такого покарання з випробуванням є м`яким та явно недостатнім.

Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити.

Захисник ОСОБА_6 заперечувала щодо задоволення касаційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у п. 1 ч. 1 цієї статті підстави суд касаційної інстанції має керуватися ст. 412 КПК України.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).

Що стосується доводів касаційної скарги прокурора ОСОБА_8 про допущення судом апеляційної інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Як убачається з вироку, ОСОБА_7 судом першої інстанції було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а саме у таємному викраденні майна потерпілого ОСОБА_9 (кавові зерна «Gemini Espresso Bar», у кількості дві упаковки, загальною вартістю 678 грн), поєднаного з проникненням до приміщення та у таємному викраденні майна, яке належить ТОВ «Градус-Т» (цигарки різних марок на загальну суму 667 грн), вчинене повторно та поєднане з проникненням до приміщення.

При цьому таких висновків місцевий суд дійшов на підставі безпосередньо досліджених в ході судового розгляду доказів, а саме показань:

- обвинуваченого ОСОБА_7 , який свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, визнав частково та пояснив, що він не причетний до крадіжки кави з кіоску. При цьому зазначав, що, коли він знаходився біля «Академістечка», то зайшов за кіоски у сквер, де спіткнувся об колбу з монетами. Він присвітив телефоном і побачив на землі синю пачку кави, стік кави та колбу з монетами, які підняв. Також за кіосками він побачив чоловіка, у якого запитав, де є магазин, і чоловік йому показав. Він зайшов у магазин і запитав у продавців чи можуть вони поміняти йому пачку кави на пиво, вони відмовили, але сказали, що недалеко є кіоск, де можна запитати. Він пішов до кіоску і там обміняв пачку кави на пляшку пива об`ємом 1,25 л. Із чоловіком на ім`я « ОСОБА_10 » розпили пляшку пива. Після чого він пішов до зупинки, де побачив два каменя. Він взяв один камінь та кинув у бік кіоску і розбив скло. Підійшов до кіоску і побачив, що з вітрини випали сім пачок цигарок, він їх підняв і взяв з вітрини ще дві пачки. Інші пачки сигарет, які йому інкримінуються, він не брав. Після цього його затримала служба охорони. У тому, що він розбив кіоск з тютюновими виробами і взяв цигарки, розкаюється. Про те, що кіоск з кавою розбитий він побачив, коли його вели до автомобіля. Даний кіоск був розбитий з протилежної сторони внизу;

- потерпілого ОСОБА_9 , який пояснював, що безпосереднім свідком вчинення кримінального правопорушення він не був. Він має кіоск, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 . 30 березня 2021 року вночі, приблизно о 03:00 хв., йому подзвонили з пульту охорони та повідомили, що розбита вітрина кіоска та затримана особа. Він приїхав на місце, зайшов до кіоску та побачив, що скло кіоску розбите внизу, у кіоску був безлад (лежав камінь та багато скла). Він виявив відсутність двох пачок зернової кави «Gemini» по 1 кг та кавомолки, однак кавомолка по матеріалах провадження не проходить. Пачки кави були синього і червоного кольорів, також вони відрізнялися назвою. Слідчо-оперативна група все зафіксувала. Він забив дошками вітрину та поїхав додому, оскільки хворів на той час. Також показав, що він бачив затриману особу на місці затримання, це був ОСОБА_7 , з ним він не спілкувався. Пачки кави на сьогодні йому не повернуто. Претензій до ОСОБА_7 не має;

- представника потерпілого ТОВ «Градус-Т» - ОСОБА_11 , який вказував, що ТОВ «Градус- T» має кіоск з продажу тютюнових виробів, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 . 30 березня 2021 року зранку йому зателефонувала колега та повідомила, що вночі була розбита вітрина кіоску і викрадено 11 пачок цигарок. Викрадені пачки цигарок та пачки цигарок, які вилучені у ОСОБА_7 , співпадали по акту звірки,

а також фактичних даних, що містяться у наданих стороною обвинувачення письмових доказах, а саме у:

- заяві ОСОБА_12 від 30 березня 2021 року про те, що вона добровільно видає слідчому упаковку кави, яку вона того ж дня обміняла на пляшку пива;

- протоколі огляду від 30 березня 2021 року та додатку до нього (ілюстративна таблиця), відповідно до яких за участю понятих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , свідок ОСОБА_12 заявила, що при собі має упаковку кави, яку їй надав чоловік в обмін на пляшку пива приблизно о 01:00 30 березня 2021 року. Дану упаковку кави свідок ОСОБА_12 видає добровільно. Упаковка кави з назвою «Gemini Espresso Bar», синього кольору, вагою 1 кг, штрих-код 109 , упаковано у спец пакет № EXP 0376739, який запаковано та опечатано;

- протоколі огляду від 19 квітня 2021 року та додатку до нього (ілюстративна таблиця), відповідно до яких за участю понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 свідок ОСОБА_17 заявив, що при собі має упаковку кави, синього кольору, яку він 30 березня 2021 року приблизно о 03:00, перебуваючи біля ст.м. «Академмістечко» в м. Києві, обміняв на дві пляшки пива у раніше незнайомого чоловіка. Дану упаковку кави ОСОБА_17 видає добровільно. Упаковка кави з назвою «Gemini Espresso Bar», синього кольору, вагою 1 кг, штрих-код 109 , упаковано у спец пакет № 4467097, який запаковано та опечатано;

- протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30 березня 2021 року, відповідно до якого в присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , свідок ОСОБА_12 впізнала особу під № 1, а саме чоловіка, який вночі 30 березня 2021 року підійшов до кіоску, де обміняв упаковку кави на пляшку пива. Під № 1 розміщено фото ОСОБА_7 ;

- протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30 березня 2021 року, відповідно до якого в присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , свідок ОСОБА_20 впізнав особу під № 4, а саме чоловіка, який вночі 30 березня 2021 року, перебуваючи поблизу ст.м. «Академмістечко», запитував у нього (свідка), де можна продати упаковку кави та пригощав його (свідка) пивом. Під № 4 розміщено фото ОСОБА_7 ;

- протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30 березня 2021 року, відповідно до якого в присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , свідок ОСОБА_21 впізнала особу під № 3, а саме чоловіка, який вночі 30 березня 2021 року приблизно о 02:15, знаходячись у приміщенні магазину «Діва-Крамниця», пропонував їй придбати упаковку синього кольору із зернами кави, вагою 1 кг. Під № 3 розміщено фото ОСОБА_7 ;

- протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30 березня 2021 року, відповідно до якого в присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , свідок ОСОБА_22 впізнала особу під № 2, а саме чоловіка, який вночі 30 березня 2021 року, приблизно о 02:15, знаходячись у приміщенні магазину «Діва-Крамниця», пропонував їй придбати упаковку синього кольору із зернами кави, вагою 1 кг. Під № 2 розміщено фото ОСОБА_7 ,

та інших доказах, які наведені у вироку та, на переконання місцевого суду, підтверджують факт вчинення ОСОБА_7 двох епізодів таємного викрадення чужого майна.

Суд апеляційної інстанції, перевіряючи вирок суду першої інстанції в порядку апеляційної процедури за апеляційними скаргами сторони захисту, з вищенаведеними висновками місцевого суду щодо винуватості ОСОБА_7 за епізодом крадіжки майна потерпілого ОСОБА_9 (двох пачок кави) не погодився.

Обґрунтовуючи свою позицію, суд апеляційної інстанції, посилаючись на показання потерпілого ОСОБА_9 , зазначив, що у останнього було викрадено дві упаковки із кавовими зернами синього і червоного кольору і вони відрізнялись назвами. Проте, у ході досудового розслідування, органом досудового розслідування було виявлено і двічі оглянуто одну і ту ж пачку кави, яка за своїм кольором відрізняється від тих, на які указував потерпілий. При цьому відповідно до постанов слідчого про визнання речових доказів і передачі їх на відповідальне зберігання від 30 березня 2021 року та 19 квітня 2021 року дві різні людини у різні дати видали органу досудового розслідування одну і ту ж пачку із кавовими зернами, яка була двічі оглянута слідчим та двічі приєднана до матеріалів кримінального провадження у якості речових доказів.

Таким чином суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вищенаведене свідчить про можливу фальсифікацію матеріалів досудового розслідування із сторони слідчого і у будь-якому разі вказує на недопустимість зазначених доказів, а іншими зібраними у справі доказами вина обвинуваченого у вчиненні злочину по даному епізоду не доводиться, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції вказав на необхідність виключення із обвинувачення епізод вчинення ОСОБА_7 крадіжки чужого майна 30 березня 2021 року, а саме кавових зерен «Gemini Espresso Bar» у кількості двох упаковок та закриття кримінального провадження у цій частині на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Однак такі висновки суду апеляційної інстанції, на переконання колегії суддів, є передчасними, з огляду на таке.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд апеляційної інстанції має перевірити рішення суду першої інстанції з точки зору його законності й обґрунтованості, що передбачає оцінку його відповідності нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам справи, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.

Зі змісту положень, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК України вбачається, що в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, крім іншого, зазначаються встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Крім того, Верховний Суд звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, що надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд.

Таким чином, ураховуючи вищенаведене, а також з огляду на зміст рішення суду першої інстанції та доводи касаційної скарги прокурора колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції, приходячи до висновків про необхідність повного виключення із обвинувачення епізоду вчинення ОСОБА_7 30 березня 2021 року крадіжки майна потерпілого ОСОБА_9 ,а саме кавових зерен «Gemini Espresso Bar» у кількості двох пачок, не надав належної оцінки наведеним у вироку і дослідженим місцевим судом доказам на підтвердження того факту, що ОСОБА_7 незаконно таємно з проникненням заволодів пачкою кави синього кольору, яка належить потерпілому ОСОБА_9 .

При цьому колегія суддів також зауважує, що суд апеляційної інстанції закриваючи кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України в частині обвинувачення ОСОБА_7 у таємному викрадені майна потерпілого ОСОБА_9 , належним чином свої висновки не обґрунтував, а лише формально послався на необхідність визнання доказів в цій частині недопустимим з підстав можливої фальсифікації матеріалів досудового розслідування

За таких обставин Верховний Суд вважає, що оскаржувану ухвалу суду апеляційної інстанції було постановлено без дотримання вимог п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК України.

Такі порушення, на переконання колегії суддів, є істотними, оскільки вони перешкодили суду апеляційної інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України), що з огляду на положення п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, є підставою для скасування такого судового рішення.

Разом з тим колегія суддів зауважує, що у зв`язку з наявністю вищенаведених істотних порушень вимог КПК України, Верховний Суд не вбачає підстав для перевірки доводів касаційної скарги сторони обвинувачення в частині невідповідності призначеного судом апеляційної інстанції покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через м`якість, оскільки оцінка таким доводам може бути надана лише під час нового апеляційного розгляду по суті, після усунення зазначених порушень КПК України, які можуть впливати на обсяг обвинувачення та, як наслідок, на призначення покарання і вирішення питання щодо звільнення від його відбування.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що касаційна скарга прокурора ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а оскаржувана ухвала суду апеляційної інстанції - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суд апеляційної інстанції має врахувати вищенаведене та постановити законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 412, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 15 червня 2023 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3