ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 квітня 2024 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_8 ,представника потерпілого- захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 ,захисника ОСОБА_11 апеляційні скарги захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 в інтересах потерпілого ОСОБА_8 на вирок Першотравневого районного суду м.Чернівці від 04 вересня 2023 року у кримінальному провадженні №0003822 щодо ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Полтава, мешканця АДРЕСА_1 , із вищою освітою, працюючого заступником директора МПП «Атлас», раніше не судимого, одруженого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Першотравневого районного суду м.Чернівці від 04 вересня 2023 року ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.122 ч.1 КК України та йому призначене покарання у виді 1 року обмеження волі.

Строк відбування покарання обчислено з моменту поміщення до установи для відбуття покарання.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено у виді особистого зобов`язання.

Вирішена доля речових доказів.Частково задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 та стягнуто з ОСОБА_10 на його користь матеріальну шкоду на суму 83650,46 грн. та моральну шкоду в розмірі 20000 грн.

Провадження№11-кп/822/408/23 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_12

Категорія: ст. 122 ч. 1 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

На вказаний вирок надійшли апеляційні скарги захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого та захисника ОСОБА_9 в інтересах потерпілого.

Захисник ОСОБА_11 у апеляційній скарзі посилається на те,що судовий розгляд справи проведений упереджено, з обвинувальним ухилом, тому просить вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Вказує,що під час судового розгляду сторона захисту подавала клопотання про визнання недопустимими доказами висновку експерта №877 екс. та додаткового висновку № 81Д судово-медичної експертизи потерпілого Лугового, однак будь яких доводів на спростування тверджень сторони захисту оскаржуваний вирок не містить.

Апелянт стверджує, що стороні захисту не були відкриті у порядку ст.290 КПКУ медичні документи, на підставі яких експертом були зроблені висновки щодо тяжкості тілесних ушкоджень у потерпілого.

Вказує, що листом слідчого від 09.01.2023 року медичні документи були повернуті не тільки до виконання вимог ст.290 КПК, але й до проведення додаткової експертизи,яка відбулась з 13.02.2023 року по 15.02.2023 року.Отже,такі документи не були і не могли бути у наявності в судового експерта, який проводив таку експертизу.

Як вважає захисник, ОСОБА_10 був обмежений у праві на захист, оскільки до закінчення визначеного судом строку для ознайомлення із матеріалами кримінального провадження був затверджений обвинувальний акт, а також йому було відмовлено у задоволенні клопотання про необхідність відкриття медичних документів.

Також суд відмовив і захиснику у задоволенні клопотання про ознайомлення з медичними документами потерпілого, яке було подано до початку розгляду справи по суті.

Потерпілий в судовому засіданні ухилився від обов`язку надати стороні захисту документи на доведення факту спричинення йому тілесних ушкоджень.

Не відкриття стороні захисту медичних документів, які лягли в основу експертного дослідження, є порушенням права на захист, оскільки позбавляє сторону захисту можливості перевірити правильність висновків експертів, а відтак, перевірити правильність кваліфікації дій обвинуваченого, у разі доведення перед судом події злочину.

Такі порушенням є істотним, тому апелянт просить повторно дослідити ці обставини та визнати недопустимими доказами висновки судово-медичної експертизи потерпілого Лугового №877 екс. та № 81Д.

Апелянт стверджує, що вироком також не спростовані доводи щодо недопустимості доказу - відеозапису з камер спостереження з магазину «Нива» м.Чернівці, який отриманий з порушенням процедури, є сумнівної якості та осіб, що зафіксовані на записі, ідентифікувати неможливо, а експертизи не проводились.

За таких обставин апелянт вважає, що сторона обвинувачення не довела наявність складу кримінального правопорушення за ч.1 ст.122 КК України за усіма її елементами, оскільки залишається сумнівним сам факт спричинення тілесних ушкоджень, адже оригінали медичних документів відмовились представити в суді як потерпілий, так і прокурор, що підтримує обвинувачення.

Захисник ОСОБА_9 у апеляційній скарзі вважає, що ухвалений відносно ОСОБА_10 вирок є необгрунтованим в частині вирішення цивільного позову щодо відшкодування моральної шкоди.

Посилається на те, що суд не взяв до уваги всіх обставин справи, неповно їх з`ясував, неналежно оцінив характер та обсяг страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характер немайнових витрат (їх тривалості, можливості відновлення).

Зокрема, зазначає, що потерпілий ОСОБА_8 відчув та відчуває тривалі моральні переживання у зв`язку із нанесенням йому тілесних ушкоджень, порушення нормальних життєвих зв`язків, відповідно, порушення сталих стосунків з оточуючими людьми та тяжкість вимушених змін у житті, що не могло не відобразитися на стані здоров`я,погіршивши його.

На думку апелянта, стягнення на відшкодування моральної шкоди лише 20 тис грн. є необгрунтованим та явно заниженим.

Просив вирок в частині вирішення цивільного позову змінити та стягнути моральну шкоду з обвинуваченого у розмірі 50 000 грн.

Згідно вироку,10 грудня 2022 року, біля 19 години 30 хвилин ОСОБА_10 , перебуваючи на тротуарі біля продуктового магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в АДРЕСА_2 , на ґрунті тривалих неприязних відносин, розпочав словесний конфлікт зі своїм знайомим - потерпілим ОСОБА_8 .

В подальшому, ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , діючи умисно, протиправно, з мотивів помсти за образливу, на його думку, поведінку останнього, наніс з достатньою силою один цілеспрямований удар лівою рукою в ділянку нижньої щелепи ОСОБА_8 , який стояв навпроти нього, спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді синця в ділянці тіла щелепи справа з переходом на передню бокову поверхню шиї справа; патологічну рухомість фрагментів та сходинки по центральній лінії між 3.1 та 4.1 зубів, а також позаду 4.7 зуба з розривом слизової оболонки ясен; перелом кута нижньої щелепи справа зі зміщенням відламків, та тіла зліва, які згідно з висновком експерта №877 від 21.12.2022, що відносяться до середнього ступеня тяжкості, як такі, що призвели до тривалого розладу здоров`я.

Заслухавши доповідь судді, доводи сторін,потерпілого та його представника, дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг,а також оригінал медичної карти стаціонарного хворого ОСОБА_8 та рентгенівські знімки,перевіривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим,тобто ухваленим із дотриманням норм матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин,які підтверджені доказами,дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог 94 КПК України з точки зору їх належності,допустимості,достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі.

Судова колегія вважає, що таких вимог закону суд першої інстанції дотримався у повній мірі , а висновки про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України за обставин, викладених у вироку, є вірними, ґрунтуються на досліджених доказах, яким надана правильна юридична оцінка.

Обвинувачений ОСОБА_10 у районному суді не визнав вину та відмовився надавати показання.

Разом із тим,його винуватість підтверджується сукупністю доказів,які судом досліджені.

Так, потерпілий ОСОБА_8 у суді показав, що 10 грудня 2022 року близько 19 години він зустрівся з обвинуваченим ОСОБА_10 ,відбулася розмова з приводу непорозумінь у будівництві будинку, де ОСОБА_10 виступав як забудовник. У ході розмови між ними виник словесний конфлікт, під час якого ОСОБА_10 наніс йому удар рукою в щелепу,зламавши її.

Про вчинення щодо нього злочину обвинуваченим ОСОБА_8 повідомив у поліцію одразу після отримання тілесних ушкоджень,про що свідчить протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 10.12.2022 року(а.с.9 т.1)

Показання потерпілого є послідовними та узгоджуються з іншими дослідженими доказами.

Свідок ОСОБА_13 у районному суді показала, що працює в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_2 . Приблизно о 19 год. 30 хв. 10 грудня 2022 року побачила ОСОБА_8 біля магазину, який був в крові. Допомогла йому вмитися та надала першу медичну допомогу. Переглядаючи камери спростереження,побачила, що ОСОБА_8 наніс удар в щелепу на вулиці невідомий громадянин. Пізніше їй стало відомо, що це був ОСОБА_10 .

Апеляційний суд безпосередньо за клопотанням сторони захисту дослідив показання цього свідка,зафіксовані за допомогою ВКЗ.

Із показань цього свідка дійсно вбачається,що вона,перебуваючи на робочому місці у магазині,почула шум у дворі та вийшовши на вулицю, побачила ОСОБА_8 ,який був у крові.Провела потерпілого до вмивальника,щоб умився. Потім по відеозаписах бачили конфлікт, особа,яка нанесла удар потерпілому,їй не була знайома.

Судова колегія приймає до уваги,що ОСОБА_13 не була безпосереднім очевидцем конфлікту та бачила його перебіг лише один раз переглянувши запис відеокамери,і це вона підтвердила у суді.

Свідку не пред`являлись особи для впізнання,а тому її показання про те,що вона не бачить особу у залі суду у відповідь на запитання захисника, не спростовує винуватості ОСОБА_10 ,оскільки свідок не була очевидцем конфлікту.

Показання цього свідка достовірно підтверджують сам факт нанесення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень у час та місці, про які він надавав показання.

Про те,що тілесні ушкодження наніс саме ОСОБА_10 ,потерпілий вказував одразу з моменту звернення до поліції,протягом досудового розслідування та судового розгляду.

Показання потерпілого та свідка підтверджуються відеозаписом із камери відеоспостереження,яка розташована на магазині`Нива» по АДРЕСА_3 ,біля якого відбувся конфлікті між обвинуваченим та потерпілим(а.с.64 т.1)

Районним та апеляційним судом безпосередньо досліджений відеозапис,із якого вбачається,що ОСОБА_10 разом з іншим чоловіком(як пояснив потерпілий-це був батько обвинуваченого) підійшли до місця,де біля магазину «Нива» на тротуарі перебував потерпілий. Під час розмови,яка тривала приблизно 1 хв.,потерпілий демонстрував щось обвинуваченому на мобільному телефоні,який тримав у правій руці,жодних ознак насильства чи наміру його вчинити з боку ОСОБА_8 не зафіксовано.В цей час обвинувачений раптово наніс потерпілому удар лівою рукою у щелепу,від чого той впав на землю на сідниці та прикривався руками.Обвинувачений в цей час,схилившись над потерпілим,щось йому сказав та разом з іншим чоловіком покинув місце події.

Потім потерпілий встав і зайшов у приміщення магазину`Нива».

Під час апеляційного розгляду потерпілий додатково підтвердив,що на відео зафіксований момент нанесення йому удару ОСОБА_10 ,внаслідок якого була зламана щелепа.

Також вказав,що конфлікт мав місце,оскільки ОСОБА_10 як заступник директора фірми забудовника безпідставно вимагав додаткові кошти за житло,а він у телефоні намагався показати документ,щоб з`ясувати обставини вимоги забудовником від його сім`ї додаткових коштів.

Апеляційний суд безпосередньо дослідив відеозапис,як і безпосередньо сприймав обвинуваченого,який приймав участь у апеляційному розгляді,а тому не викликає сумнівів та обставина,що зафіксована на відео особа,яка нанесла удар потерпілому, є саме обвинуваченим.

Суд зауважує,що після перегляду відеозапису у ході апеляційного розгляду ОСОБА_10 на підставі ст.63 Конституції України відмовився висловлювати свої доводи стосовно відео,що безумовно є його правом.

Разом із тим,він не вказував,що на відеозаписі зафіксований не він.

Доводи захисника, що відеозапис є сумнівної якості, отриманий з порушенням процедури, а осіб неможливо ідентифікувати суд вважає безпідставними.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.245-1КПК України зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото-, кінозйомки, відеозапису полягає в одержанні слідчим, прокурором від особи, яка є власником або володільцем відповідних приладів або засобів, необхідних для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, копій фото- або кінозйомки, відеозапису, здійснених у публічно доступних місцях, у тому числі в автоматичному режимі, за виключенням місць, що відносяться до приватних помешкань осіб.

Зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото-, кінозйомки, відеозапису здійснюється на підставі постанови слідчого, прокурора та, за необхідності, за участю спеціаліста.

Матеріали провадження свідчать,що 14.12.2022 року слідчим відповідно до вимог ст.245-1 КПК України була винесена постанова про зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото-, кінозйомки, відеозапису(а.с.61-62 т.1)

У мотивувальній частині вказані відомості,які були відомі слідчому, про наявність приладів та технічних засобів,що мають функції відеозапису у магазину`Нива» по АДРЕСА_3 .

Незазначення конкретної особи як власника приладів не свідчить про незаконність постанови.

Згідно доручення про проведення слідчих(розшукових )дій слідчий доручив виконання цієї постанови оперативним працівникам ЧРУП ГУНП у Чернівецькій області(а.с.59 т.1)

Такі дії не суперечать закону,оскільки відповідно до ст.40 ч.2 КПК України слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам,а згідно ст.41 ч.2 КПК України під час виконання доручень слідчого співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.

Згідно протоколу від 15.12.2022 року про зняття показань технічних приладів та технічних засобів….. оперуповноважений ЗС№2 ВКП ЧРУП ГУНП у Чернівецькій області на виконання постанови слідчого отримав від уповноваженої особи в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по вул.Руська,219-Е ОСОБА_14 та у її присутності ДВД диск із відеозаписом та двома фотознімками(а.с.63 т.1)

Як свідчить зміст протоколу, зауважень чи заперечень стосовно вилучення відеозапису у ОСОБА_14 не було,що свідчить про наявність згоди на вилучення.

Виконання постанови слідчого здійснювалось у приміщенні магазину в час його роботи у присутності уповноваженої особи з її згоди,а тому не потребувало ухвали слідчого судді на проникнення до магазину.

Переглядом відеозапису встановлено,що ним зафіксовані події,які мали місце не всередині приміщення магазину,а на прилеглій території біля нього,у публічно доступному місці.

Викладене у сукупності свідчить,що відеозапис як доказ правомірно покладений у основу обвинувального вироку,а доводи захисника про недопустимість цього доказу є безпідставними.

Окрім того,захисник не зазначала у апеляційній скарзі,що на відеозаписі відображений не ОСОБА_10 та не вказувала,що він не був присутній на місці події і не наносив удар ОСОБА_8 .

Наявні у справі докази свідчать,що 15.12.2022 року слідчим була винесена постанова про призначення судово медичної експертизи для визначення ступеню тяжкості заподіяних ОСОБА_8 тілесних ушкоджень(а.с.41)

Зміст резолютивної частини постанови слідчого(п.3,п.4) свідчить,що слідчий постановив направити ОСОБА_8 для дослідження експерту. Також вказав,що історія хвороби хворого ОСОБА_8 зі стаціонарного відділення підрозділу хірургічної стоматології ОКНП`Обласна клінічна лікарня» буде надана після завершення стаціонарного лікування.

Висновком експерта №877 від 21.12.2022 року підтверджено, що ОСОБА_8 внаслідок дій обвинуваченого були спричинені тілесні ушкодження у вигляді синця в ділянці тіла щелепи справа з переходом на передню бокову поверхню шиї справа; патологічну рухомість фрагментів та сходинки по центральній лінії між 3.1 та 4.1 зубів, а також позаду 4.7 зуба з розривом слизової оболонки ясен; перелом кута нижньої щелепи справа зі зміщенням відламків, та тіла зліва, які згідно з висновком експерта №877 від 21.12.2022, що відносяться до середнього ступеня тяжкості, як такі, що призвели до тривалого розладу здоров`я.

Експертиза проводилась з 15.12.2022 до 21.12.2022 року.

(а.с.42-43 т.1)

Такий висновок експертом був наданий на підставі безпосереднього огляду потерпілого ОСОБА_15 (що він підтвердив під час апеляційного розгляду),а також оцінки медичної карти стаціонарного хворого №22836/2569 на ім`я ОСОБА_8 ,про що прямо вказано у мотивувальній частині висновку.

Наявні у медичній карті ОСОБА_8 дані докладно описані експертом у висновку та при їх співставленні відповідають тим даним,які апеляційний суд безпосередньо сприймав при дослідженні оригіналу медичної карти у судовому засіданні.

Медична карта ОСОБА_8 була надана експерту та перебувала у його розпорядженні із дотриманням встановленої законом процедури,оскільки ухвалою слідчого судді від 20.12.2022 року був наданий слідчому тимчасовий доступ до цієї медичної карти з можливістю вилучення(а.с.52 т.1) та медична карта і два рентгенівських знімки були вилучені згідно протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 21.12.2022 року(а.с.53 т.1),відтак надані експерту.

Після дослідження експертом медична карта і два рентгенівських знімки повернуті слідчим до медичного закладу(а.с.55 т.1)

Викладеними вище доказами спростовуються доводи захисника,що медична карта потерпілого перебувала незаконно у розпорядженні слідчого на час призначення експертизи та була направлення експерту ще до тимчасового вилучення документів на підставі ухвали слідчого судді.

Як вбачається із постанови слідчого про призначення додаткової судово-медичної експертизи від 11.02.2023 року,підставою для її призначення слугувала необхідність визначення,чи могли бути спричинені тілесні ушкодження ОСОБА_8 за обставин і при механізмі,які він повідомив під час слідчого експертименту

У резолютивній частині слідчий зазначив,що для дослідження експертам направляються матеріали кримінального провадження та оптичний носій інформації з відеозаписом слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_8

(а.с.44-45 т.1)

Відповідно до висновку експерта №81д від 15.02.2023 виявлені раніше у потерпілого ОСОБА_8 тілесні ушкодження могли виникнути за обставин та при механізмі, на які вказав та відтворив під час проведеного слідчого експерименту від 20.12.2022 року підекспертний.

(т.1 а.с.46-48)

При цьому експерт безпосередньо не досліджував та не оцінював медичну карту потерпілого, а зіслався на попередній висновок експерта №877 від 21.12.2022 року,що не суперечить закону,а також врахував дані відеозапису слідчого експерименту,які надав слідчий.

Отже,доводи сторони захисту про недопустимість як доказу висновку експерта №81д у зв`язку з тим, що на момент її проведення медична карта вже була повернута слідчим до медичної установи, є безпідставними.

Щодо посилання апелянта на недопустимість як доказів обидвох висновків експертів- №877 від 21.12.2022 року та №81д від 15.02.2023,оскільки стороні захисту не була надана можливість ознайомитись із оригіналами медичних документів,які слугували основою цих висновків, апеляційний суд зауважує наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 17 лютого 2023 року слідчий повідомив підозрюваного ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_16 про завершення досудового розслідування та надання їм доступу до матеріалів досудового розслідування за №0003822 відповідно до вимог ст.290 КПК України,що підтверджується підписами, відповідно, ОСОБА_10 та захисника на повідомленнях(а.с.203,204 т.1)

Протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 17 лютого 2023 року засвідчено, що захисник ОСОБА_16 ознайомився з матеріалами досудового провадження, заяв та клопотань не мав (т.1а.с.208)

Натомість, підозрюваний ОСОБА_10 відмовився ознайомлюватися з матеріалами справи.При цьому,захисник у протоколі власноручно вказав,що слідчим було надано доступ ОСОБА_10 до матеріалів кримінального провадження,який відмовився розписуватись у протоколі (т.1 а.с.206-207).

20.02.2023 року слідчий звернувся із клопотанням до суду з метою встановлення підозрюваному строку для ознайомлення із матеріалами кримінального провадження(а.с.214-216 т.1)

Згідно ухвали слідчого судді від 22.02.2023 року підозрюваному ОСОБА_10 встановлений строк для ознайомлення з матеріалами досудового розслідування два дні з моменту проголошення ухвали(а.с.217 т.1)

Після цього,згідно протоколу від 23.02.2023 року підозрюваний ознайомився із матеріалами справи,яка складалась із 1 тому на 218 аркушах(а.с.219 т.1)

Також зазначив у протоколі, що в матеріалах відсутні амбулаторна картка хворого ОСОБА_8 № НОМЕР_1 та два рентгенівські знімки, проте клопотання про надання їх для ознайомлення не заявляв.

Не було заявлене таке клопотання про надання медичних документів ОСОБА_8 для ознайомлення і захисником підозрюваного при виконанні вимог ст.290 КПК України.

Оскільки мета,із якою винесена ухвала слідчого судді 22.02.2023 року,була досягнута та підозрюваний 23.02.2023 року ознайомився із матеріалами кримінального провадження,слідчим 23.02.2023 року складений обвинувальний акт,який цього ж дня затверджений прокурором.(а.с.2 а.с.1-3)

Отже,доводи захисника про те,що при виконанні вимог ст.290 КПК України не були відкриті медичні документи,які лягли в основу висновків СМЕ,безпідставні,оскільки такого клопотання не заявлялось стороною захисту.

За таких обставин не відкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання вимог ст. 290 КПК не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 вказаного Кодексу та автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом.

Обидва висновки експертів №877 від 21.12.2022 року та №81д від 15.02.2023,якими встановлений ступінь тяжкості тілесних ушкоджень,заподіяних ОСОБА_8 та механізм їх спричинення,були відкриті стороні захисту при виконанні вимог ст.290 КПК України та ОСОБА_10 і його захисник з ними ознайомились.

Після надходження обвинувального акту до суду ОСОБА_10 у підготовчому засіданні 22.03.2023 року заявив, що бажає мати захисника,оскільки від захисника ОСОБА_16 відмовився.

З такою метою суд ухвалив рішення про залучення захисника через центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги.

У наступному судовому засіданні, яке відбулося 28.03.2023 року, обвинувачений відмовився від призначеного йому захисника та заявив, що його інтереси буде представляти захисник ОСОБА_17 .

За наслідками підготовчого судового засідання ухвалою від 28.03.2023 року справа призначена до розгляду. Клопотання про надання доступу до медичної карти потерпілого Лугового стороною захисту не заявлялось (а.с.74 т.2)

Лише у судовому засіданні 19.04.2023 року було подане обвинуваченим клопотання про надання доступу до медичної карти та рентгенівських знімків ОСОБА_8 (а.с.109-110 т.2)

Долучена до клопотання копія звернення ОСОБА_10 до слідчого від 23.02.2023 року про надання медичних документів для ознайомлення(а.с.111 т.2) та відповідь слідчого від 24.02.2023 року(а.с.112 т.2) свідчить,що клопотання від 23.02.2023 року було подане слідчому вже після складання обвинувального акту та скерування його прокурору.

Однак,як вже було зазначено,у суді під час підготовчого засідання і до 19.04.2023 року обвинувачений не заявляв про бажання ознайомитись із медичною картою потерпілого.

У судовому засіданні 31.05.2023 року захисником ОСОБА_11 ,яка вступила у справу на підставі договору від 12.05.2023 року, було заявлене клопотання про зобов`язання сторони обвинувачення та потерпілого надати медичну карту та рентгенівські знімки потерпілого ОСОБА_8 для ознайомлення,однак у задоволенні цього клопотання судом було безпідставно відмовлено.

Відповідно до висновку,викладеного у постанові Об`єднаної палати ККС ВС від 27 січня 2020 року (справа № 754/14281/17, провадження № 51-218кмо19), відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, не відкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання вимог ст. 290 КПК не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 вказаного Кодексу, автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом й скасування на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК судових рішень, якщо зазначені документи було отримано у визначеному законом порядку, і згадана сторона не клопотала про надання доступу до медичних документів або при здійсненні судового чи апеляційного провадження їй було забезпечено можливість реалізувати право на ознайомлення з такими документами.

Апеляційним судом вище у цій ухвалі вже було на підставі аналізу наявних у справі доказів констатовано,що медичні документи(медична карта і рентгенівські знімки ОСОБА_8 ) отримані слідчим і надані експерту у визначеному законом порядку.

У суді апеляційної інстанції прокурором заявлене клопотання про витребування медичної документації, зокрема оригіналу медичної карти та двох рентгензнімків потерпілого.

Потерпілий ОСОБА_8 підтримав клопотання та не заперечував,щоб медичні документи,які містять інформацію щодо його стану здоров`я, були витребувані з медичної установи,у якій вони зберігаються.

Представник потерпілого також підтримав клопотання прокурора та просив долучити копію медичної карти ОСОБА_8 ,яка надана медичним закладом на його(захисника) запит.

Про дослідження медичної карти та рентгенівських знімків ОСОБА_8 клопотала сторона захисту у районному суді,однак судом у задоволенні цього клопотання було безпідставно відмовлено і на такі порушення посилалась захисник у апеляційній скарзі.

За вказаних обставин судова колегія з метою забезпечення права обвинуваченого на ознайомлення із медичними документами,що слугували підставою для висновків експерта(які були відкриті стороні захисту у порядку ст.290 КПК України) та недопущення порушення права на захист ухвалила у судовому засіданні 20.12.2023 року протокольне рішення про витребування медичної карти та рентгенівських знімків(а.с15-16 т.3),які були надані медичною установою на запит суду,проти чого не заперечував потерпілий.

Приписи кримінально процесуального закону(ст.159 КПК України) вказують на те,що необхідність постановлення ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів не є абсолютною і може не застосовуватись,якщо запитувана сторона надає необхідні речі і документи за письмовим запитом.Лише у разі відмови надати документи необхідним є постановлення ухвали про тимчасовий доступ до таких документів.

Отже,доводи захисника,що документи відносно стану здоров`я потерпілого(який у апеляційному суді також просив про їх витребування),могли бути отримані судом лише на підставі ухвали про тимчасовий доступ до документів,а витребування їх за запитом на підставі протокольної ухвали суду не узгоджується із вимогами КПК- є безпідставними.

У ході апеляційного розгляду стороні захисту було надано достатньо часу для ознайомлення із оригіналом медичної карти потерпілого ОСОБА_8 № НОМЕР_1 та рентгенівськими знімками,а тому сторона захисту мала реальну можливість реалізувати своє право на ознайомлення.

Та обставина,чи ознайомились обвинувачений та його захисник із оригіналами медичних документами та рентгенівськими знімками,які були їй надані, залежала від власного розсуду обвинуваченого та його захисника.

Копія медичної карти була надіслана потерпілим ОСОБА_8 і обвинуваченому ОСОБА_10 ,і його захиснику та ними отримана,що вони підтвердили у апеляційному суді.

Під час апеляційного розгляду судова колегія безпосередньо та повно дослідила оригінал медичної карти (із усіма наявними у ній документами) стаціонарного хворого ОСОБА_8 № НОМЕР_1 ,який перебував на стаціонарному лікуванні в ОКНП`Чернівецька обласна клінічна лікарня» з 10.12.2022 по 19.12.2022 року з діагнозом`Перелом нижньої щелепи множинних локалізацій» та два рентгенівських знімки.

Копія медичної карти була долучена апеляційним судом до матеріалів справи за клопотанням потерпілого,проти чого обвинувачений і його захисник не заперечували.

Оригінал медичної карти та рентгензнімки підлягають поверненню у медичний заклад,оскільки така вимога була заявлена при їх наданні суду(а.с.22 т.3).

Отже,відповідно до висновку Об`єднаної палати ККС ВС, при здійсненні апеляційного провадження стороні захисту було забезпечено реальну можливість реалізувати право на ознайомлення з медичними документами, які слугували підставою для висновку судово медичного експерта щодо ступеню тяжкості тілесних ушкоджень,які були заподіяні обвинуваченим потерпілому.

За таких обставин відсутність у матеріалах кримінального провадження оригіналів медичних документів,на підставі яких сформовано висновок експерта,невідкриття цих документів на стадії виконання вимог ст.290 КПК України не є безумовною підставою для визнання висновків експертів №877 від 21.12.2022 року та №81д від 15.02.2023 недопустимими доказами,а тому доводи апелянта в цій частині судова колегія також вважає необгрунтованими.

На підставі викладеного, висновок районного суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення,передбаченого ст.122 ч.1 КК України відповідає фактичним обставинам справи,а наведені у апеляційній скарзі доводи такого висновку не спростовують та не дають підстав для скасування вироку і закриття провадження із реабілітуючих обвинуваченого підстав.

Даючи оцінку доводам представника потерпілого в частині неправильності вирішення судом цивільного позову, колегія суддів зауважує наступне.

Зі змісту позовної заяви потерпілого вбачається,що він просив стягнути із обвинуваченого,зокрема,моральну шкоду у розмірі 50 тис грн.

Згідно ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушення або іншим суспільно-небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження пред`явити цивільний позов про її відшкодування.

Моральна шкода, завдана фізичній особі неправомірними діями, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини (до ч.1 ст.1167 ЦК України).

Відповідно до роз`яснень, що викладені у п.9 Постанови Пленуму ВСУ від 31.03.1995 року №4«Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних, тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення). Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Задовольняючи частково позов потерпілого та стягнувши моральну шкоду на його користь лише у розмірі 20 тис грн.,суд взагалі не мотивував таке рішення,не зазначив підстав та мотивів,якими керувався.

Потерпілий посилався і це підтверджується матеріалами провадження,що йому внаслідок неправомірних дій ОСОБА_10 заподіяні середньої тяжкості тілесні ушкодження, що призвели до тривалого розладу здоров`я.

За характером тілесні ушкодження були заподіяні у виді синця в ділянці тіла щелепи справа з переходом на передню бокову поверхню шиї справа,патологічної рухомості фрагментів та сходинки по центральній лінії між 3.1 та 4.1 зубів, а також позаду 4.7 зуба з розривом слизової оболонки ясен. Перелом кута нижньої щелепи справа зі зміщенням відламків та тіла зліва.

Суд належним чином не врахував тривалість та істотність вимушених змін у житті ОСОБА_8 , який внаслідок неправомірних дій обвинуваченого тривалий час знаходився на лікуванні, переніс оперативне втручання,що супроводжувалось фізичним болем,душевними стражданнями,емоційною напругою.

У виписці із медичної карти стаціонарного хворого,яка долучена до позовної заяви(а.с.69-70 т.2) вказано,що ОСОБА_18 перебував на стаціонарному лікуванні з 10.12.22 по 19.12.2022 року. З 19.12.2022 року до 10.01.2023 року-на амбулаторному лікуванні,протягом цього періоду регулярно звертався на огляд,заміну гумових тяг та контроль накладених шин,які зняті лише 10.01.2023 року.

Суд не зважив,що через такі ушкодження щелепи потерпілий мав значні труднощі із мовленням та задоволенням фізіологічних потреб у харчуванні,відчував постійний фізичний біль.

Такі обставини завдавали потерпілому(який,як він вказував,пережив неймовірний стрес) фізичного та душевного дискомфорту,моральних страждань та хвилювань,він не міг повноцінно працювати та допомагати сім`ї,що істотно змінило звичний спосіб життя,значно погіршивши його.

Дані про особу обвинуваченого свідчать,що він працює заступником директора МПП`Атлас»,яка займалась будівництвом житла,також,за його показаннями,є директором іншої фірми ТОВ`Ординація груп»,є співвласником житлових і нежитлових приміщень(а.с.166 т.1),має 2 неповнолітніх дітей.

Отже, фактичні обставини провадження, доводи, якими потерпілий обгрунтував заподіяну йому моральну шкоду та з яких виходив суд,вирішуючи позов в цій частині,із врахуванням ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та тяжкості тілесних ушкоджень, матеріального стану обвинуваченого, у своїй сукупності дають підстави вважати, що визначений судом розмір відшкодування моральної шкоди не є справедливим.

За таких обставин судова колегія вважає, що апеляційну скаргу представника потерпілого необхідно частково задовольнити, змінити вирок районного суду з підстав, що передбачені п.2 ч.1 ст.407,п.3 ч.1 ст.408 КПК України та стягнути моральну шкоду на користь потерпілого у розмірі 40 тис.грн.

Саме такий розмір відшкодування відповідатиме, на думку колегії, вимогам розумності, виваженості та справедливості, із врахуванням характеру, обсягу страждань, яких зазнав потерпілий і на які він посилався у позовній заяві, та тих обставин, із якими законодавець пов`язує визначення характеру та ступеню немайнових втрат.

Доводів щодо неправильності вирішення цивільного позову в частині стягнення матеріальної та моральної шкоди у апеляційній скарзі захисника не викладено,доповнень до апеляційної скарги захисник не подавала, а суд апеляційної інстанції не зобов`язаний давати оцінку доводам,які не викладені у апеляційних скаргах,на що неодноразово звертав увагу касаційний суд у рішеннях.

Призначаючи обвинуваченому вид та строк покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є нетяжким злочином.

Обставин, які б пом`якшували чи обтяжували покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Разом із тим,повною мірою суд не зважив,що обвинувачений раніше не судимий,позитивно характеризується по місцю проживання,одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває.

Із врахуванням ступеню тяжкості скоєного та даних про особу обвинуваченого судова колегія вважає,що виправлення обвинуваченого можливе без відбування покарання, із застосуванням вимог ст.75КК України,що буде необхідним і достатнім для попередження вчинення ним нових злочинів.

За таких обставин апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 необхідно частково задовольнити,оскільки цим покращується становище обвинуваченого, вирок районного суду змінити відповідно до ст.ст.413,414 КПК України,оскільки внаслідок незастосування закону про кримінальну відповідальність(ст.75 КК України) обвинуваченому призначене покарання,яке за суворістю не відповідає ступеню тяжкості скоєного та особі обвинуваченого.

За таких обставин апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 необхідно частково задовольнити,оскільки цим покращується становище обвинуваченого, вирок районного суду змінити відповідно до ст.ст.413,414 КПК України,застосувавши ст.75 КК України та звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.Таке покарання відповідатиме ступеню тяжкості скоєного та особі обвинуваченого.

Керуючись ст.ст.404,405,407,408,413,414,418,419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Першотравневого районного суду м.Чернівці від 04 вересня 2023 року щодо ОСОБА_10 за ч.1 ст. 122 КК України змінити в частині призначення покарання.

Звільнити ОСОБА_10 від призначеного покарання за ст.122 ч.1 КК України у виді 1( одного) року обмеження волі на підставі ст.75 КК України з випробуванням,якщо він протягом іспитового строку терміном 2(два) роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_10 обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації,

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи,

-не виїжджати за межі України без погодження із уповноваженим органом із питань пробації.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах потерпілого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Першотравневого районного суду м.Чернівці від 04 вересня 2023 року щодо ОСОБА_10 за ч.1 ст. 122 КК України змінити в частині вирішення цивільного позову.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_8 40 000 (сорок тисяч ) гривень на відшкодування моральної шкоди.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя-доповідач ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3