Провадження № 1-кс/761/658/2024
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2024 року Шевченківський районний суд м. Києва у складі:

слідчого судді ОСОБА_1

за участю секретаря ОСОБА_2 ,

розглянувши клопотання адвоката ОСОБА_3 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 , про тимчасовий доступ до речей і документів, які перебувають у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » код НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 )

в с т а н о в и в:

Адвокат ОСОБА_3 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 звернувся до суду з клопотанням, в якому просив: надати тимчасовий доступ до речей і документів, які перебувають у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » код НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) та містять наступну інформацію стосовно отримання телекомунікаційних послуг кінцевим споживачем абонентом, що користується номером НОМЕР_2 , а також абонентами, з якими відбувався зв`язок користувача вказаного абонентського номера з 00 год. 00 хв. по 23 год. 59 хв. 20 лютого 2023 року:

-дата, точний час і тривалість кожного з`єднання, в тому числі з`єднань нульової тривалості;

-тип з`єднання (вхідні, вихідні дзвінки, SMS-, MMS-повідомлення без розкриття їх змісту, GPRS, 3G, H+, доступ до мережі Інтернет, переадресація, інші);

-адреси розташування, координати, азимути, сектори, номери та/або інші наявні ідентифікаційні ознаки базових станцій, в зоні дії яких перебував кожен з абонентів у момент кожного сеансу зв`язку;

-ідентифікаційні ознаки кінцевого обладнання кожного з абонентів (абонентський номер, серійний номер, ідентифікатор IMEI, ідентифікатор IMSI, ІР-адреса, МАС-адреса, інші наявні ідентифікаційні ознаки);

-наявні ідентифікаційні дані про особу, яка використовує вказаний абонентський номер (прізвище, ім`я, по-батькові, серія та номер паспорта, інші наявні дані).

Клопотання мотивоване тим, що головним слідчим управлінням СБУ проводиться досудове розслідування, а Офісом Генерального прокурора здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 0000583 за підозрою ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.3 ст.27, ч.3 ст.305, ч.2 ст.15, ч.3 ст.305 КК України.

Так, ОСОБА_4 підозрюється в тому, що, будучи залученим до вчинення злочину невстановленими особами за невстановлених обставин, передав для подальшого переправлення на територію російської федерації особливо небезпечну психотропну речовину 4-ММС (4-метилметкатинон) в особливо великому розмірі особам, залученим до співробітництва з правоохоронними органами на конфіденційній основі, а саме, 20.02.2023 в період часу з 14 год. 49 хв. по 14 год. 53 хв. в с. Городище Бахмацького району Чернігівської обл. ОСОБА_5 та 21.02.2023 в період часу з 15 год. 29 хв. до 15 год. 32 хв. у м.Кролевець Сумської області ОСОБА_6 , масою 6601,33 г та 3476,6 г відповідно.

Сторона захисту наполягає на необґрунтованості підозри та провокації злочину з боку правоохоронних органів із залученням залегендованих свідків ОСОБА_5 і ОСОБА_6 , виходячи з наступного.

Так, надані стороною обвинувачення на підтвердження підозри протоколи НСРД не можуть вважатися належними доказами, оскільки, всупереч вимогам ст.ст. 104, 252 КПК фіксують не отримані в результаті відповідних слідчих дій відомості, важливі для кримінального провадження, а містять суб`єктивну їх оцінку оперативним працівником, яким складено протоколи, тобто, нічим не підтверджені припущення останнього, спеціально позначені в протоколах приміткою «Довідково».

Саме під даною приміткою у протоколах містяться вказівки на особливо небезпечну психотропну речовину (позначену нібито як «соль»), а також намір перемістити її через державний кордон («на ту сторону»).

Таким чином, тільки у формі припущень оперативного працівника в протоколах містяться вказівки на такі обов`язкові елементи інкримінованого підозрюваного складу злочину, як його предмет (психотропну речовину) та спосіб вчинення (переміщення через державний кордон).

Крім того, протоколи НСРД не відтворюють послідовності всіх дій, які б дозволяли встановити механізм кримінального правопорушення, оскільки, застосування заходів аудіо-, відеоконтролю підозрюваного згідно протоколу від 21.02.2023 реєстр. № 5/6/3/1-3331, в якому зафіксовано події 20.02.2023, під час яких останнім нібито передано ОСОБА_7 заборонену речовину, були припинені о 14 год. 54 хв., а натомість конфідентом начебто зазначену речовину видано працівникам правоохоронного органу лише о 17 год. 42 хв. зазначеного дня, що підтверджується відповідним протоколом.

Тобто, фіксація нібито передачі підозрюваним певних речей ОСОБА_7 та подальша видача останнім оперативному працівнику начебто психотропної речовини містить значний розрив у часі (з 14 год. 54 хв. до 17 год. 42 хв.), протягом якого фіксування тих чи інших подій засобами аудіо-, відеоконтролю не здійснювалось.

Це не дозволяє належним чином встановити хронологію подій від моменту передачі підозрюваним нібито зазначеної речовини ОСОБА_7 до подальшої її видачі останнім працівникам правоохоронного органу, і таким чином унеможливлює підтвердження безперервності дій ОСОБА_7 в указаний період часу та відсутність підміни предмета злочину.

Також, під час добровільної видачі ОСОБА_7 нібито переданої йому підозрюваним речовини за результатами експрес-тесту підтверджено дану речовину як A-PVP, натомість для подальшої експертизи направлено вже іншу речовину, а саме, 4-ММС (4-метилметкатинон), а пояснення причин такої розбіжності у наданих стороною обвинувачення матеріалах відсутні.

Водночас, жодним наданим доказом не підтверджується конкретний спосіб і характер дій підозрюваного, які б свідчили, що саме він залучив до вчинення злочину ОСОБА_7 .

Разом з тим, для констатації відсутності провокації злочину з боку правоохоронних органів та/або самого ОСОБА_7 , з урахуванням усталеної практики Європейського суду з прав людини, необхідно встановити, що дана особа пасивно приєдналась до злочину вже на етапі готування до нього інших осіб, включаючи підозрюваного, і даний злочин все одно був би вчинений, незалежно від дій самої цієї особи, яка з метою викриття злочину залучається до конфіденційної співпраці з правоохоронними органами,тобто ОСОБА_7 .

Разом з тим, опис обставин нібито вчиненого ОСОБА_4 злочину, як його викладено в повідомленні про підозру, вказує на те, що спочатку ОСОБА_7 приєднався до вчинення злочину невстановленими особами, а згодом завдяки своїм активним діям залучив до участі у злочині підозрюваного.

Натомість, з рапорту оперативного працівника вбачається виявлення не ознак вчинення кримінального правопорушення, а обставин, що свідчать про його планування, а відтак, кримінальне провадження розпочате з попередньою кваліфікацією як готування до злочину, що не відповідає вимогам ст.214 КПК.

Таким чином, від початку кримінальне провадження не мало чітко сформульованого предмету розслідування, який визначається певним колом обставин, що свідчать про вчинення конкретного злочину, а досудове розслідування носило суто абстрактний характер, полягаючи не в документуванні вже наявної злочинної діяльності, а у створенні умов для подальшого притягнення ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності, що навіть на даній стадій дозволяє констатувати явні ознаки провокації злочину.

Додатково на провокацію вказує відсутність у наданих стороною обвинувачення матеріалах будь-яких доказів, зібраних у період часу з початку кримінального провадження (27.10.2022) до середини лютого 2023 року (тобто протягом трьох з половиною місяців), а відтак, неможливо прослідкувати механізм розкриття інкримінованого ОСОБА_4 злочину та послідовність здобуття доказів, якими обґрунтовується його підозра.

Також на факт провокації вказує відсутність серед наданих прокурором доказів підтверджень чи навіть згадувань про попередню злочинну діяльність підозрюваного, наявність яких зумовила необхідність проведення відносно останнього негласних слідчих (розшукових) дій із залученням негласних співробітників.

Замість цього, у наданих прокурором матеріалах зазначається про нібито передачу підозрюваним забороненої речовини виключно залегендованим особам, а це саме по собі достатньою мірою свідчить про наявність провокації злочину, що підтверджується усталеною практикою ЄСПЛ, а також позицією Верховного Суду, сформульованою в постанові від 31.10.2019 по справі №321/954/13.

Описаний спосіб збирання доказів та фіксації обставин кримінального правопорушення явно вказує на ознаки провокації, що унеможливлює вважати підозру обґрунтованою.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів національна та міжнародна судова практика виробила змістовний та процесуальний критерії. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін (постанова Верховного Суду від 30.03.2021 по справі №712/9430/17).

Тобто, будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (постанова Верховного Суду від 06.03.2018 по справі №727/6661/15-к).

Отже, версія сторони захисту про провокацію інкримінованого підозрюваному злочину заздалегідь підлягає перевірці в ході досудового розслідування з метою отримання можливості в подальшому (у разі висунення обвинувачення та направлення до суду обвинувального акта) надати суду сукупність доказів, здатних підтвердити або спростувати зазначену версію шляхом їх безпосереднього дослідження під час майбутнього судового розгляду.

З огляду на обставини даного кримінального провадження, для надання дієвої правничої допомоги підозрюваному сторона захисту потребує отримання відомостей щодо місць перебування та маршрутів пересування понятих, залучених до контролю за вчиненням злочину, зокрема, протягом тривалого проміжку часу між передачею ОСОБА_7 нібито підозрюваним певних предметів та їх подальшою видачею правоохоронним органам вже в якості психотропної речовини, що має значення для підтвердження або спростування версії захисту з приводу можливої підміни інших речей на заборонену речовину, яку було надалі вилучено в конфідента.

Зазначені відомості можливо отримати з інформації, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, маршрутів передавання тощо, без розкриття змісту приватного спілкування та повідомлень, оскільки вказана інформації містить технічні дані, що дозволяє ідентифікувати не тільки самих абонентів та використовуване ними кінцеве обладнання, але і місцезнаходження кожного з абонентів у момент того чи іншого сеансу зв`язку.

З протоколу добровільної видачі від 20.02.2023 вбачається, що під час неї був присутній понятий ОСОБА_8 , який користується абонентським номером НОМЕР_2 , телекомунікаційні послуги за яким надаються оператором мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

Адвокат ОСОБА_9 в судове засідання не з`явився, подав заяву про розгляд клопотання за його відсутності, подане клопотання підтримав в повному обсязі та просив його задовольнити.

Враховуючи ту обставину, що наявні підстави вважати, що існує реальна загроза знищення або зміни документів до яких надається доступ, суд вважає за необхідне розглянути клопотання без виклику осіб у володінні яких вони знаходяться на підставі ч. 2 ст. 163 КПК України.

Вивчивши клопотання та додані до нього копії матеріалів кримінального провадження № 0000583, вважаю, що воно підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 132 КПК України визначено, що заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються на підставі ухвали слідчого судді або суду, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно із п. 2) ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора.

Частиною 4 цієї ж статті передбачено, що для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Згідно зі ч.ч. 1, 2 ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв`язку, без їх вилучення.

Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.

За змістом п. 2) ч. 5 ст. 163 КПК України, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні.

Приймаючи до уваги вищевикладене та враховуючи, що вказані в клопотанні документи можуть бути використані як докази під час досудового розслідування кримінального провадження № 0000583, керуючись вимогами ст.ст. 132, 159-164 КПК України, слідчий суддя, -

у х в а л и в :

Клопотання задовольнити.

Надати стороні захисту у кримінальному провадженні №0000583 адвокатам Адвокатського об`єднання « ОСОБА_10 » ОСОБА_11 , ОСОБА_3 тимчасовий доступ до речей і документів, які перебувають у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » код НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) та містять наступну інформацію стосовно отримання телекомунікаційних послуг кінцевим споживачем абонентом, що користується номером НОМЕР_2 , а також абонентами, з якими відбувався зв`язок користувача вказаного абонентського номера з 00 год. 00 хв. по 23 год. 59 хв. 20 лютого 2023 року:

-дата, точний час і тривалість кожного з`єднання, в тому числі з`єднань нульової тривалості;

-тип з`єднання (вхідні, вихідні дзвінки, SMS-, MMS-повідомлення без розкриття їх змісту, GPRS, 3G, H+, доступ до мережі Інтернет, переадресація, інші);

-адреси розташування, координати, азимути, сектори, номери та/або інші наявні ідентифікаційні ознаки базових станцій, в зоні дії яких перебував кожен з абонентів у момент кожного сеансу зв`язку;

-ідентифікаційні ознаки кінцевого обладнання кожного з абонентів (абонентський номер, серійний номер, ідентифікатор IMEI, ідентифікатор IMSI, ІР-адреса, МАС-адреса, інші наявні ідентифікаційні ознаки);

-наявні ідентифікаційні дані про особу, яка використовує вказаний абонентський номер (прізвище, ім`я, по-батькові, серія та номер паспорта, інші наявні дані).

Строк дії ухвали становить два місяці з дня її проголошення.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: ОСОБА_1