Провадження №11-кп/801/614/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000051 за апеляційними скаргами прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26.03.2024, яким

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Вінницької області м. Липовець, громадянина України, з вищою освітою, ФОП, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання:

-за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 240 (двохсот сорока) годин громадських робіт;

-за ч. 2 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили обрано у виді особистого зобов`язання.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено обчислювати з дня прибуття і постановки засудженого на облік у виправному центрі.

Вирішено питання з речовими доказами.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 у невстановлений дату час, знаходячись за місцем свого фактичного проживання, а саме: за адресою: АДРЕСА_1 , маючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), діючи умисно, з метою заволодіння грошовими коштами громадян, з корисливих мотивів за допомогою свого мобільного телефону марки «Iphone 12», ІМЕІ: НОМЕР_1 , під виглядом Інтернет магазину з продажу одягу, розмістив в соціальній Інтернет - мережі «Instagram» на індивідуальній сторінці під назвою «kozakclothesua» інформацію про продаж одягу, заздалегідь не маючи на меті пересилати ошуканим громадянам замовлений товар, так як в наявності його не мав.

23.12.2022, більш точного часу не встановлено, до Інтернет магазину «kozakclothesua», створеного ОСОБА_7 звернувся ОСОБА_10 , який проявив зацікавленість в придбанні одягу, а саме чоловічих штанів вартістю 1350 грн.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою збагачення, діючи умисно, знаходячись за місцем свого фактичного проживання, а саме: за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 в ході переписки з ОСОБА_10 повідомив останньому неправдиву інформацію про продаж одягу, домовився про повну його оплату у розмірі 1350 грн та про необхідність здійснення вказаної оплати на картковий рахунок в АТ КБ «Приватбанк», на що ОСОБА_10 погодився.

Будучи введеним в оману та впевненим у виконанні ОСОБА_7 взятих на себе обов`язків щодо пересилання йому оговореного товару, 23.12.2022, в якості оплати перерахував грошові кошти в сумі 1350 грн на картковий рахунок АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , відкритий на ім`я ОСОБА_7 . Отримавши грошові кошти, ОСОБА_7 їх привласнив, а замовлений одяг ОСОБА_10 не направив, спричинивши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 1350 грн.

Крім того, 29.12.2022, більш точного часу не встановлено, до Інтернет магазину «kozakclothesua», створеного ОСОБА_7 звернувся ОСОБА_11 , який проявив зацікавленість в придбанні одягу, а саме чоловічого светру вартістю 850 грн.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою збагачення, діючи умисно, повторно, знаходячись за місцем свого фактичного проживання, а саме: за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 в ході переписки з ОСОБА_12 повідомив останньому неправдиву інформацію про продаж одягу, домовився про його повну оплату у розмірі 850 грн та про необхідність здійснення вказаної оплати на картковий рахунок в АТ КБ «Приватбанк», на що ОСОБА_12 погодився.

Будучи введеним в оману та впевненим у виконанні ОСОБА_7 взятих на себе обов`язків щодо пересилання йому оговореного товару, 29.12.2022 в якості оплати перерахував грошові кошти в сумі 899 грн на картковий рахунок АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , відкритий на ім`я ОСОБА_7 . Отримавши грошові кошти, ОСОБА_7 їх привласнив, а замовлений одяг ОСОБА_11 не направив, спричинивши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 850 грн.

Крім того, 31.12.2022, більш точного часу не встановлено, до Інтернет магазину «kozakclothesua», створеного ОСОБА_7 звернувся ОСОБА_13 , який проявив зацікавленість в придбанні одягу, а саме чоловічого светру вартістю 899 грн.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою збагачення, діючи умисно, повторно, знаходячись за місцем свого фактичного проживання, а саме: за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 в ході переписки з ОСОБА_13 повідомив останньому неправдиву інформацію про продаж одягу, домовився про повну його оплату у розмірі 899 грн і повідомив про необхідність здійснення вказаної оплати на картковий рахунок в АТ КБ «Приватбанк», на що ОСОБА_13 погодився.

Будучи введеним в оману та впевненим у виконанні ОСОБА_7 взятих на себе обов`язків щодо пересилання йому оговореного товару, 31.12.2022 в якості оплати перерахував грошові кошти в сумі 899,00 грн. на картковий рахунок АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , відкритий на ім`я ОСОБА_7 . Отримавши грошові кошти, ОСОБА_7 їх привласнив, а замовлений одяг ОСОБА_13 не направив, спричинивши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 899 грн.

Крім того, 02.01.2023, більш точного часу не встановлено, до Інтернет магазину «kozakclothesua», створеного ОСОБА_7 звернувся ОСОБА_14 , який проявив зацікавленість в придбанні одягу, а саме чоловічого светру вартістю 850 грн.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою збагачення, діючи умисно, повторно, знаходячись за місцем свого фактичного проживання, а саме: за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 в ході переписки з ОСОБА_14 повідомив останньому неправдиву інформацію про продаж одягу, домовився про повну його оплату у розмірі 850 грн і повідомив про необхідність здійснення вказаної оплати на картковий рахунок в АТ КБ «Приватбанк», на що ОСОБА_14 погодився.

Будучи введеним в оману та впевненим у виконанні ОСОБА_7 взятих на себе обов`язків щодо пересилання йому оговореного товару, 02.01.2023 в якості оплати перерахував грошові кошти в сумі 850 грн на картковий рахунок АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , відкритий на ім`я ОСОБА_7 . Отримавши грошові кошти, ОСОБА_7 їх привласнив, а замовлений одяг ОСОБА_14 не направив, спричинивши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 850 грн.

Крім того, 09.01.2023, більш точного часу не встановлено, до Інтернет магазину «kozakclothesua», створеного ОСОБА_7 звернувся ОСОБА_15 , який проявив зацікавленість в придбанні одягу, а саме чоловічих штанів вартістю 1400 грн.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою збагачення, діючи умисно, повторно, знаходячись за місцем свого фактичного проживання, а саме: за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 в ході переписки з потерпілим ОСОБА_15 повідомив останньому неправдиву інформацію про продаж одягу, домовився про повну його оплату у розмірі 1400 грн та про необхідність здійснення вказаної оплати на картковий рахунок в АТ КБ «Приватбанк», на що ОСОБА_15 погодився.

Будучи введеним в оману та впевненим у виконанні ОСОБА_7 взятих на себе обов`язків щодо пересилання йому оговореного товару, 09.01.2023 в якості оплати перерахував грошові кошти в сумі 1400 грн на картковий рахунок АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , відкритий на ім`я ОСОБА_7 . Отримавши грошові кошти, ОСОБА_7 їх привласнив, а замовлений одяг ОСОБА_15 не направив, спричинивши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 1400 грн.

Крім того, 10.01.2023, більш точного часу не встановлено, до Інтернет магазину «kozakclothesua», створеного ОСОБА_7 звернувся ОСОБА_16 , який проявив зацікавленість в придбанні одягу, а саме чоловічих штанів вартістю 1100 грн.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою збагачення, діючи умисно, повторно, знаходячись за місцем свого фактичного проживання, а саме: за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 в ході переписки з ОСОБА_16 повідомив останньому неправдиву інформацію про продаж одягу, домовився про повну його оплату у розмірі 1100 грн та про необхідність здійснення вказаної оплати на картковий рахунок в АТ КБ «Приватбанк», на що ОСОБА_16 погодився.

Будучи введеним в оману та впевненим у виконанні ОСОБА_7 взятих на себе обов`язків щодо пересилання йому оговореного товару, 10.01.2023 в якості оплати перерахував грошові кошти в сумі 1100 грн на картковий рахунок АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , відкритий на ім`я ОСОБА_7 . Отримавши грошові кошти, ОСОБА_7 їх привласнив, а замовлений одяг ОСОБА_17 не направив, спричинивши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 1100 грн.

Крім того, 11.01.2023, більш точного часу не встановлено, до Інтернет магазину «kozakclothesua», створеного ОСОБА_7 звернувся ОСОБА_18 , який проявив зацікавленість в придбанні одягу, а саме чоловічих штанів вартістю 1350 грн.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою збагачення, діючи умисно, повторно, знаходячись за місцем свого фактичного проживання, а саме: за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 в ході переписки з ОСОБА_18 повідомив останньому неправдиву інформацію про продаж одягу, домовився про повну його оплату у розмірі 1350 грн та про необхідність здійснення вказаної оплати на картковий рахунок в АТ КБ «Приватбанк», на що ОСОБА_18 погодився.

Будучи введеним в оману та впевненим у виконанні ОСОБА_7 взятих на себе обов`язків щодо пересилання йому оговореного товару, 11.01.2023 в якості оплати перерахував грошові кошти в сумі 1400 грн. на картковий рахунок АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , відкритий на ім`я ОСОБА_7 . Отримавши грошові кошти, ОСОБА_7 їх привласнив, а замовлений одяг ОСОБА_18 не направив, спричинивши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 1350 грн.

Крім того, 15.01.2023, більш точного часу не встановлено, до Інтернет магазину «kozakclothesua», створеного ОСОБА_7 звернувся ОСОБА_19 , який проявив зацікавленість в придбанні одягу, а саме чоловічих штанів вартістю 1400 грн.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою збагачення, діючи умисно, повторно, знаходячись за місцем свого фактичного проживання, а саме: за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 в ході переписки з потерпілим ОСОБА_19 повідомив останньому неправдиву інформацію про продаж одягу, домовився про повну оплату у розмірі 1400 грн та про необхідність здійснення вказаної оплати на картковий рахунок в АТ КБ «Приватбанк» на що ОСОБА_19 погодився.

Будучи введеним в оману та впевненим у виконанні ОСОБА_7 взятих на себе обов`язків щодо пересилання йому оговореного товару, 15.01.2023 в якості оплати перерахував грошові кошти в сумі 1400 грн на картковий рахунок АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , відкритий на ім`я ОСОБА_7 . Отримавши грошові кошти, ОСОБА_7 їх привласнив, а замовлений одяг ОСОБА_19 не направив, спричинивши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 1400 грн.

Крім того, 17.01.2023, більш точного часу не встановлено, до Інтернет магазину «kozakclothesua», створеного ОСОБА_7 звернулась ОСОБА_20 , яка проявила зацікавленість в придбанні одягу, а саме чоловічих шкарпеток вартістю 1650 грн.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою збагачення, діючи умисно, повторно, знаходячись за місцем свого фактичного проживання, а саме: за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 в ході переписки з потерпілою ОСОБА_21 повідомив останній неправдиву інформацію про наявність одягу, домовився про повну його оплату у розмірі 1650 грн та про необхідність здійснення вказаної оплати на картковий рахунок в АТ КБ «Приватбанк», на що ОСОБА_21 погодилась.

Будучи введеною в оману та впевненою у виконанні ОСОБА_7 взятих на себе обов`язків щодо пересилання їй оговореного товару, 17.01.2023 в якості оплати перерахувала грошові кошти в сумі 1650 грн на картковий рахунок АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , відкритий на ім`я ОСОБА_7 . Отримавши грошові кошти, ОСОБА_7 їх привласнив, а замовлений одяг ОСОБА_21 не направив, спричинивши останній матеріальну шкоду на загальну суму 1650 грн.

До закінчення апеляційного розгляду кримінального провадження прокурор відмовився від своєї апеляційної скарги у зв`язку з чим апеляційне провадження в цій частині підлягає закриттю.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 порушується питання про зміну вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, просить застосувати положення ст. 75 КК України.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, захисник посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок надмірної суворості. Зазначає, що суд не взяв до уваги висновок органу пробації досудову доповідь, за якою рівень ризику вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення є низьким, його виправлення можливе без позбавлення чи обмеження волі, він не становить великої небезпеки для суспільства. Також захисник вказує на відшкодування шкоди потерпілим, відсутність жодних претензій до обвинуваченого, прохання потерпілих суворо не карати обвинуваченого, наявність у нього стабільного доходу від провадження підприємницької діяльності, позитивні характеристики за місцем проживання, визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга є обґрунтованою та підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено остаточне покарання у виді 1 року обмеження волі.

Разом з тим, суд першої і інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, посилаючись на відсутність передбачених законом підстав.

З вказаним висновком колегія суддів не погоджується з наступних підстав.

Як вбачається із змісту вироку та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 повністю відшкодував завдану шкоду потерпілим, приніс їм вибачення, усвідомив наслідки протиправної діяльності, має низький рівень повторного вчинення кримінальних правопорушень, має стабільний дохід від провадження підприємницької діяльності, раніше не судимий, позитивно характеризується на місцем проживання, визнав вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень.

Згідно досудової доповіді органу пробації, рівень ризику вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення є низьким, його виправлення можливе без позбавлення чи обмеження волі, останній не становить великої небезпеки для суспільства

Судом не встановлено наявність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого.

Жодних даних, які б негативно характеризували обвинуваченого в ході судового розгляду не встановлено.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що наведені обставини зменшують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 правопорушень, пом`якшують відповідальність обвинуваченого та дають підстави вважати, що виправлення засудженого можливе без відбування покарання шляхом застосування до нього положень ст. 75 КК України.

Будь-яких обмежень щодо застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України колегія суддів не вбачає.

Так, відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Водночас положення ст. 50 КК України визначають, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Як вважає колегія суддів, цих вимог закону, при здійсненні судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції не дотримався.

Так, при призначенні ОСОБА_7 покарання, як це слідує з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, проте не врахував фактичні обставини провадження та характер злочинного діяння, а також дані про особу винного, який не має негативних характеристик, не перебуває на спеціальних обліках та раніше не притягався до кримінальної відповідальності.

До того ж, проаналізувавши усі обставини, які повинні враховуватися судом при призначенні покарання в їх сукупності, суд першої інстанції належним чином не мотивував неможливість виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів без його ізоляції від суспільства.

Доводи адвоката, викладені в апеляційній скарзі, стосовно призначення судом першої інстанції ОСОБА_7 невиправдано суворого покарання без застосування ст. 75 КК України є переконливими.

За таких обставин, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 374, 403, 404, 407, 409КПК України, суд

у х в а л и в :

Закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора у зв`язку з відмовою від апеляційної скарги.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26.03.2024 щодо ОСОБА_7 змінити.

Звільнити ОСОБА_7 відповідно до ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання у виді одного року обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком один рік.

Відповідно до п.п. 1, 2, ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили з моменту оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4