Справа № 127/7997/22
Провадження №11-кп/801/180/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2024 року м. Вінниця

Колегія суддів судової палати Вінницького апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

за участю

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000171 від 21.03.2022, за апеляційною скаргою прокурора у провадженні ОСОБА_10 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14.11.2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Вінниці, громадянку України, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України та засуджено до покарання:

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді двох років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскацій майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Зараховано ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування кримінального провадження у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 21.03.2022 по 23.03.2022.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дати ухвалення вироку, тобто з 14.11.2023.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави Україна 6864,80 грн. у відшкодування вартості проведення криміналістичних досліджень в кримінальному провадженні.

Вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и л а :

ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин у великих розмірах без мети збуту, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» попередньо домовившись 20.03.2022 близько 19 год. 09 хв. з невстановленою особою через мережу Інтернет, а саме через чат-бот соціальної мережі «Telegram», 21.03.2022 близько 16 год. 11 хв. незаконно придбала психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, який 21.03.2022 близько 16 год. 11 хв. отримала у вигляді «закладки» по АДРЕСА_2 , а також один паперовий згорток з психотропною речовиною, який ОСОБА_7 за невстановлених обставин, у невстановленому місці, у невстановлені дату та час незаконно придбала, та в подальшому вказані психотропні речовини зберігала при собі без мети подальшого збуту.

В подальшому, 21.03.2022 близько 18:30 год. працівниками сектору кримінальної поліції Відділу поліції №1 Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області, працівниками ВДОП ГУНП у Вінницькій області, працівниками відділу УКР ГУНП у Вінницькій області, під час несення служби, поблизу дитячого табору « ІНФОРМАЦІЯ_2 », по вул. Нагірній, 1 в м. Вінниці, було зупинено ОСОБА_7 , яка при спілкуванні з працівниками поліції помітно нервувала та повідомила, що має при собі дев`ять згортків з психотропною речовиною та один згорток з психотропною речовиною, які вона зберігала при собі без мети збуту.

21.03.2022 близько 21 год. 05 хв. по вул. Нагірній, поблизу будинку №1 в м. Вінниці було складено протокол затримання ОСОБА_7 в ході якого під час обшуку у присутності понятих у неї було вилучено з зовнішньої кишені верхнього одягу паперовий згорток із порошкоподібною речовиною рожевого кольору, який поміщено до спец. пакету НПУ №7370944, а також з тканинної рукавиці вилучено дев`ять згортків прозорих поліетиленових зіп-пакетів, обмотаних синьою ізолюючою стрічкою, у яких містилась порошкоподібна речовина білого кольору. Один із вказаних згортків було поміщено до спец. пакету НПУ №7370948, інші вісім до спец. пакету НПУ №7370949.

Відповідно до висновку експерта №СЕ-19/102-22/3222-НЗПРАП від 22.03.2022 в наданій на дослідження речовині масою 0,3274 г. виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,2312 г.

Відповідно до висновку експерта №СЕ-19/102-22/3228-НЗПРАП від 06.04.2022 в наданій на дослідження речовині масою 0,1022 г, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,0716 г

Відповідно до висновку експерта №СЕ-19/102-22/3227-НЗПРАП від 04.04.2022 в наданій на дослідження речовині масою 3,2756 г, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 2,2985 г.

Загальна маса вилученого у ОСОБА_7 амфетаміну складає 2,6013 г, що відповідно до Таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затверджених Наказом Міністерства охорони здоров`я №188 від 01 серпня 2000 року ( в редакції наказу МОЗ України №634 від 29.07.2010, з подальшими змінами), є великими розмірами (від 1,5 до 15,0 г).

Крім того, ОСОБА_7 маючи умисел на незаконний збут психотропних речовин, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» вчинивши раніше кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України та попередньо придбавши психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, 21.03.2022 близько 18 год. 20 хв. шляхом дарування збула своєму знайомому ОСОБА_11 .

В подальшому, 21.03.2022 близько 18 год. 30 хв., працівниками сектору кримінальної поліції Відділу поліції №1 Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області, працівниками ВДОП ГУНП у Вінницькій області, працівниками відділу УКР ГУНП у Вінницькій області, під час несення служби, поблизу дитячого табору « ІНФОРМАЦІЯ_2 », по АДРЕСА_2 , було зупинено ОСОБА_11 , в якого виявлено та вилучено один поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною.

Відповідно до висновку експерта №СЕ-19/102-22/3311-НЗПРАП від 07.04.2022 в наданій на дослідження речовині масою 0,4572 г. виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,3167 г.

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеність вини, правильність кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.

В обґрунтування апеляційних доводів, прокурор посилається на те, що суд першої інстанції належним чином не мотивував своє рішення про необхідність застосування ст.69 КК України при призначенні покарання обвинуваченій. Вважає, що зазначена у вироку обставина (активне сприяння розкриттю злочину), не дає підстав вважати, що вона істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченою та не дають підстав для призначення покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією статті кримінального закону. Зокрема, звертає увагу на те, що судом залишено поза увагою те. що кримінальні правопорушення розкрито та встановлено винну особу лише завдяки діям працівників органів поліції та під час затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України.

Вказує, що судом зазначено про правослухняну поведінку ОСОБА_7 після вчинення нею кримінальних правопорушень як пом`якшуючу обставину, проте в ході проведення судового слідства обвинуваченою не надано жодної інформації, яка б свідчила про її працевлаштування чи інші обставини на підтвердження її правослухняної поведінки.

Прокурор просить скасувати вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14.11.2023 року відносно ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 наступне покарання:

- за ч.2 ст. 309 КК України 2 (два) роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 307 КК України 6 (шість) років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання 6 (шість) років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня затримання на виконання вироку суду.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на визнання пом`якшуючими покарання наступних обставин: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, правдиву розповідь про всі відомі її обставини вчиненого злочину, добровільну видачу усіх наявних у неї та щойно отриманих із закладок пакетиків, розповідь про обставини придбання речовини для власного вживання, надання необхідної інформації щодо засобів зв`язку та джерела придбання речовини.

Прокурор підтримав доводи поданої апеляційної скарги, просив її задовольнити.

Під час апеляційного розгляду обвинувачена ОСОБА_7 , її захисники - адвокати ОСОБА_8 , ОСОБА_9 просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок суду залишити без змін;

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга- підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обґрунтованим є судове рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відоражені обставини, що мають значення для кримінального провадження, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються дослідженими доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Обґрунтованість судового рішення полягає у правильності встановлення фактичних обставин справи та правильній оцінці доказів.

Обґрунтованим судове рішення слід вважати, якщо: 1) суд повністю встановив обставини, що мають значення для кримінального провадження; 2) ці обставини доказані; 3) висновок суду відповідає викладеним у рішенні обставинам кримінального провадження.

В своїй апеляційній скарзі прокурор не оскаржує правильність встановлених судом фактичних обставин, правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, в зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи вирок суду в частині справедливості призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що посилання прокурора на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та безпідставне застосування вимог ст.69 КК України при призначенні покарання, ґрунтуються на законі.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Постановою Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У кожному випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті Особливої частини КК України або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання.

Зі змісту мотивувальної частини вироку вбачається, що при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст.12 КК України є нетяжким та тяжким злочинами, обставини вчинення злочинів, її роль у вчинені злочинів, наслідки, які настали, особу обвинуваченої, яка не судима, її молодий вік, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, зареєстрована як ФОП та займається різними видами прибирання будинків, на обліку у лікаря психіатра та наркологічному кабінеті не перебуває, її поведінку до і після вчинення злочинів, відношення до вчинених злочинів, критичне ставлення до вчиненого. А також суд першої інстанції визнав обставинами що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, право слухняна поведінка після вчинення кримінальних правопорушень. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено і при апеляційному перегляді.

Суд першої інстанції вказав, що враховує обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, відсутність обтяжуючих обставин, особу обвинуваченої, яка не судима, її молодий вік, та дійшов до висновку про можливість застосування до обвинуваченої ст. 69 КК України та призначення покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, а також призначити покарання за ч.2 ст. 309 КК України в межах санкцій статті, передбаченої Особливою частиною КК України.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, всупереч вимогам ст.69 КК України, не навів достатніх мотивів прийняття такого рішення, не зазначив яким чином, визнані судом у вироку обставини, що пом`якшують покарання істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів та перебувають в такому співвідношенні одна з одною, щоб можна було впевнено стверджувати про необхідність призначення обвинуваченому більш м`яких покарань, ніж передбачено санкцією ч. 2 ст. 307, КК України.

Разом з тим, доводи прокурора про безпідставне звільнення обвинуваченої ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК є слушними.

Зокрема, за наявності встановлених судом обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 та відсутності обставин, які обтяжують покарання, з врахуванням особи винної та обставин вчинення обвинуваченою епізодів злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, ступінь їх суспільної небезпеки, їх тяжкість та спосіб вчинення, колегія суддів переконана, що виправлення обвинуваченої ОСОБА_7 можливе лише за умови призначення покарання, пов`язаного з реальним позбавленням волі, оскільки в протилежному випадку мета покарання не може бути досягнута.

Крім того, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора, щодо неможливості застосування судом першої інстанції положення ст. 69 КК України та з застосуванням положень ст. 75 КК України, оскільки одні й ті самі обставини справи чи дані про особу винного, не можуть одночасно ураховуватися при застосуванні положень, як статті 69 КК України, так і статті 75 КК України.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 19.02.2020 року у справі №466/4884/15-к.

Таким чином, колегія суддів дійшла до висновку, що призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України, суперечить загальним засадам призначення кримінального покарання, наведеним у ст.ст. 50, 65 КК України та роз`ясненням викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», а тому є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ст.ст. 50, 65 КК України) та відповідно до ст. 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Окрім того ,колегія суддів вважає, що призначені судом першої інстанції покарання із застосуванням ст.69 КК України не є необхідними та достатніми для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, не відповідають тяжкості вчинених злочинів та особі винної і є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України однією із підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Частина 1 статті 421 КПК України визначає, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати суворіше покарання, тільки у випадку, якщо за цими підставами апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий або його представник.

Колегія суддів, вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому вирок суду в цій частині підлягає скасуванню, з постановленням нового вироку.

При призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст.12 КК України є нетяжким та тяжким, обставини вчинення злочинів, її роль у вчинені злочинів, наслідки, які настали, особу обвинуваченої, яка позитивно характеризується за місцем проживання, зареєстрована як ФОП.

У відповідності до вимог ст.66 КК України колегія суддів визнає обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Колегія суддів вважає, що у відповідності до вимог ст.67 КК України відсутні обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_7 .

Враховуючи вищезазначені обставини, у їх сукупності, колегія суддів вважає що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання в межах ч. 2 ст. 307 ,ч.2 ст. 309 КК України, а остаточне покарання призначити на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Колегія суддів вважає, що саме таке покарання буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченої ОСОБА_7 і попередження вчинення нею нових злочинів.

Водночас, колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, не наводячи жодних доводів на обґрунтування прийнятого рішення, в порушення вимог ст. 66 КК України, безпідставно визнав обставинами, які пом`якшують покарання, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, правдиву розповідь про всі відомі ії обставини вчиненого злочину, добровільну видачу усіх наявних у неї та щойно отриманих із закладок пакетиків, розповідь про обставини придбання речовини для власного вживання, надання необхідної інформації щодо засобів зв`язку та джерела придбання речовини. Так, колегією суддів встановлено, що місцевим судом було враховано роз`яснення, викладені у п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 за № 7, згідно яких, визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку.

Так, суд першої інстанції визнав щире каяття ОСОБА_7 як обставину, що пом`якшує покарання, також суд навів, що обвинувачена не тільки визнала вину, шкодує про вчинене, намагається виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. У матеріалах кримінального провадження наявні дані на підтвердження вказаного факту. Таким чином, щире каяття обвинуваченої ОСОБА_7 правильно враховане судом, як пом`якшуюча покарання обставина при призначенні покарання обвинуваченій.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, вирок щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного їй покарання та ухвалити новий вирок.

Керуючись ст.ст.370, 374, 404, 405, 407, 409, 418, 420, 421 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у провадженні ОСОБА_10 , - задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14.11.2023 року відносно ОСОБА_7 , - скасувати в частині призначення покарання та постановити новий вирок.

ОСОБА_7 засудити за

- за ч.2 ст. 309 КК України 2 (два) роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 307 КК України 6 (шість) років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання 6 (шість) років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня затримання на виконання вроку суду.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х (трьох) місяців з дня проголошення.

Копію вироку негайно вручити обвинуваченій ОСОБА_7 .

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4