Справа № 125/1835/22
Провадження №11-кп/801/82/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого: ОСОБА_2

суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем: ОСОБА_5

за участю

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000198 від 13.10.2022, за апеляційною скаргою прокурора у провадженні ОСОБА_8 на вирок Барського районного суду Вінницької області від 11.10.2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Степове, Дніпровського району, Дніпропетровської області, місце проживання: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правпоуршення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і засуджено до покарання у виді чотирьох місяців арешту.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 755 (сімсот п`ятдесят п`ять) гривень 08 копійок.

Вирішено долю речвих доказів.

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим і засуджений за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Кримінальне правопорушення вчинене при наступних обставинах.

ОСОБА_7 , маючи не зняту та непогашену судимість за вироком Барського районного суду Вінницької області від 10.02.2017, яким його визнано винним за частиною 3 статті 186 КК України, 12.10.2022 близько о 19:30, проходячи повз будинок АДРЕСА_2 , помітив залишений біля будинку велосипед чорно-сірого кольору. Після цього у ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на викрадення вказаного велосипеду.

Реалізовуючи умисел, що виник раптово, спрямований на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, підійшов до велосипеда чорно-сірого кольору та взявши його обома руками за кермо відкотив від території домоволодіння АДРЕСА_2 , та в подальшому з місця вчинення злочину разом з викраденим зник і розпорядився ним на власний розсуд.

Відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № 6790/22-21 від 04.11.2022, вартість дорожнього велосипеда чорно-сірого кольору, з відкритою рамою, діаметром коліс 28, 1 швидкістю, становила 492 (чотириста дев`яносто дві) грн. 00 коп.

Протиправними діями ОСОБА_7 власнику велосипеда потерпілому ОСОБА_9 завдано майнову шкоду на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м"якості.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Барського районного суду Вінницької області від 19.10.2022 на велосипед невідомої марки, сірого кольору, що належить ОСОБА_9 , до якого прикріплено роз`яснювальну записку.

Речові докази, а саме невідомої марки, сірого кольору, який передано до кімнати речових доказів Відділення поліції № 1 Жмеринського районного ВП ГУНП у Вінницькій області, згідно з квитанцією № 61 від 23.11.2022 повернути ОСОБА_9 .

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 755 (сімсот п`ятдесят п`ять) гривень 08 копійок.

Вимоги обґрунтовує тим, що ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні крадіжки, у період дії воєнного стану, тобто, - кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України. ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненні указаного кримінального правопорушення визнав повністю.

Суд не погодився із кваліфікацією дій ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України, перекваліфікувавши дії обвинуваченого на ч. 2 ст. 185 КК України та виключивши із кваліфікації дій обвинуваченого кваліфіковану ознаку вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану та з використанням воєнного стану.

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство», посилено відповідальність за кримінальні правопорушення, передбачені ст. ст. 185-187, 189, 191 КК України, вчинені в умовах воєнного стану.

Воєнний стан у країні введений Указом Президента України від 24.02.2022 та продовжений надалі відповідними Указами.

При цьому, вчинення крадіжки в умовах воєнного стану кваліфікується за ч. 4 ст. 185 КК України, за що передбачається покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

Оскільки крадіжка ОСОБА_7 вчинена 12.10.2022, тобто, в умовах воєнного стану, а отже, дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 4 ст. 185 КК України.

Вислухавши доповідь головуючого судді , думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, просив скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винуватим та призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років, думку обвинуваченого ОСОБА_10 , який не заперечив щодо задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, дослідивши та зваживши доводи апеляційної скарги, виконавши вимоги ч.3 ст. 404 КПК України в частині дослідження доказів за клопотанням прокурора, колегія суддів прийшла до висновку, що доводи апеляційної скарги є слушними, підлягають задоволенню.

Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався, передчасно та без юридично -правових підстав перекваліфікував дії обвинуваченого на ч.2 ст. 185 КК України з огляду на таке.

Учасниками судового провадження не оскаржена доведеність винуватості ОСОБА_10 , кваліфікація його дій за ст. 185 КК України, обставини, за яких вчинене кримінальне правопорушення.

Однак, стороною обвинувачення оскаржується кваліфікація дій ОСОБА_10 в частині застосування кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 КК України вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану (ч. 4 ст. 185 КК України), оскільки судом першої інстанції дії ОСОБА_10 кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України.

Отже, колегія суддів перевіряє правильність, законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку суду першої інстанції в цій частині.

Воєнний стан на всій території України введений Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» і затверджений Законом України № 2102-ІХ від 24.02.2022.

Воєнний стан введено із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року.

У подальшому строк дії воєнного стану на території держави продовжений відповідними Указами Президента.

Крім того, Законом України № 2117-ІХ від 03.03.2022 «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» - посилено відповідальність за кримінальні правопорушення, вчинені в умовах воєнного стану, серед яких ст. 185 КК України.

Відповідальність за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно передбачена ч. 2 ст. 185 КК України.

Відповідальність за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка) в умовах воєнного стану передбачена ч. 4 ст. 185 КК України. Даний склад злочину є особливо кваліфікованим.

Вчинення крадіжки в умовах воєнного стану одразу кваліфікується за ч. 4 ст. 185 КК, за що передбачено покарання у вигляді позбавлення волі від п`яти до восьми років.

Як установлено матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_10 кримінальне правопорушення, передбачене ст. 185 КК України, вчинив 12.10.2022 року, отже, в умовах дії воєнного стану, введеного у країні.

В постанові Об`єднаної палати ККС ВС від 15.01.2024 у справі №722/594/22 (провадження №13-27кс23) було формульовано відповідний правовий висновок, відповідно до якого вчинення крадіжки в умовах воєнного стану законодавець врахував як чинник, який суттєво підвищує суспільну небезпеку будь-якої крадіжки, вчиненої в умовах воєнного стану, що обумовлює кваліфікацію вчиненого за відповідною частиною ст. 185 КК України, натомість, суд шляхом здійснення правосуддя лише застосовує норми закону, однак не може перебирати на себе функції законодавчого органу та своїми рішеннями відступати від правових норм чи змінювати їх.

За висновком про застосування норми матеріального права, яке міститься у Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального Суду Верховного Суду від 15.01.2024 за ч. 4 ст. 185 КК України кримінальна відповідальність передбачена за вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного або надзвичайного стану на території, на якій він введений, тобто на усій території України.

Відтак, зважаючи на зазначене вище, дії обвинуваченого ОСОБА_10 апеляційний суд кваліфікує за ч. 4 ст. 185 КК України як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка) в умовах воєнного стану.

Досліджуючи та перевіривши доводи прокурора про доведеність винуватості ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 КК України апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Так, згідно обвинувачення ОСОБА_7 12.10.2022 близько о 19:30 години, він під час дії воєнного стану в Україні, що запровадженого Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» відповідно до Закону України «Про затвердження Указу Президента У країни «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 N? 2102-IX та востаннє продовжений Указом Президента України № 573/2022 від 12.08.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» відповідно до Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 15.08.2022 № 2500-IX, проходячи повз будинок АДРЕСА_2 , помітив залишений біля будинку велосипед чорно-сірого кольору. Після цього у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на викрадення вказаного велосипеду.

Реалізовуючи раптово виниклий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном ОСОБА_7 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, підійшов до велосипеда чорно-сірого кольору та взявши його обома руками за кермо відкотив від території домоволодіння N АДРЕСА_2 , та в подальшому з місця вчинення злочину, разом з викраденим, зник і розпорядився ним на власний розсуд.

Відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № 6790/22-21 від 04.11.2022 вартість дорожнього велосипеда чорно-сірого кольору, з відкритою рамою, діаметром коліс 28", 1 швидкістю, становила 492,00 грн. (чотириста дев`яносто дві грн. 00 коп.).

Протиправними діями ОСОБА_7 , власнику велосипеда потерпілому ОСОБА_9 завдано майнову шкоду на вищевказану суму.

Таким чином, ОСОБА_7 , обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

Вину у вчиненні вказаного кримінального правопорушення ОСОБА_11 визнано, а також його вина доводиться наступними доказами: поясненнями потерпілого ОСОБА_9 , який повідомив, що 12.10.2022, вийшовши від товариша, виявив крадіжку велосипеда.

Зазначив, що після цього викликав працівників поліції і разом з ними поїхали до обвинуваченого додому, де знайшли велосипед позаду хати.

Пояснення потерпілого узгоджуються з іншими доказами, а саме:

-даними витягу з журналу ЄО за № 3282 від 12.10.2022, протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 12.10.2022, та витягу з ЄРДР за №0000198 від 13.10.2022

-протоколом огляду від 12.10.2022 з додатками (фототаблицями);

-протоколом огляду місця події від 18.10.2022 з додатками (фототаблицями) та заявою ОСОБА_7 від 18.10.2022;

-висновком експерта Вінницького відділення Київського НДІСЕ №6790/22-21 від 04.11.2022, ринкова вартість наданого на дослідження дорожнього велосипеда чорно-сірого кольору, відкритою рамою, діаметром коліс 28, 1 швидкістю, станом на 12.10.2022, могла складати 492 (чотириста дев`яносто дві) грн. 00 коп.

-протоколом проведення слідчого експерименту від 23.11.2022 з додатками (фототаблицями), в АДРЕСА_2 , в присутності понятих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , обвинувачений ОСОБА_7 вказав працівникам поліції на місце, звідки він викрав велосипед чорно-сірого кольору. Також показав в якому напрямку він пішов з викраденим велосипедом.

З огляду на наведені вище обставини, встановлені факти, що доводяться належними та допустимими доказами в їх сукупності та взаємозв`язку , апеляційний суд вважає, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Покарання ОСОБА_10 необхідно призначити за вчинення вказаного кримінального правопорушення.

Відпвідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

За змістом рішень ЄСПЛ, а зокрема у справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

Одним з проявів верховенства права є положення про те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори. Справедливість - одна з основних засад права і є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права.

Отже, суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально диференціюючи та індивідуалізуючи покарання, яке має бути необхідним і достатнім для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_10 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, враховуються тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що є тяжким умисним корисливим, особу обвинуваченого, який раніше судимий, посередньо характеризований, на обліках нарколога та психіатра не перебуває,обставини, які обтяжують покарання - судом не встановлено.

Обвинувачений ОСОБА_10 повністю визнав свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні щиро розкаявся . Цю обставину слід визнати пом`якшуючою. Потерпілий просив не позбавляти волі обвинуваченого.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що достатнім покаранням, необхідним для можливого виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, є покарання, визначене у межах санкції частини статті обвинувачення, але у мінімальних її межах, - у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Згідно із ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. (Редакція від 19.05.2024, Із змінами, внесеними згідно із Законами № 4652-VI від 13.04.2012, № 1698-VII від 14.10.2014, № 2617-VIII від 22.11.2018, № 1231-IX від 16.02.2021, № 1576-IX від 29.06.2021, № 2812-IX від 01.12.2022, № 2839-IX від 13.12.2022).

В Рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Бемер проти Німеччини» від 03.10.2002 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що «виконання вироку, який передбачає позбавлення свободи, призупиняють, якщо можна розраховувати, що вирок служитиме засудженому як попередження і що він не здійснюватиме нові злочини в майбутньому, навіть без впливу, спричиненого відбуванням покарання. Роблячи такий прогноз…суд має враховувати особу засудженого, його стаж злочинної діяльності, обставини скоєного ним злочину, його поведінку після злочину, умови його життя та наслідки, яких можна очікувати в зв`язку з відстрочкою».

Враховуючи зазначене вище та наведені норми закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів прийшла до переконання, що стосовно ОСОБА_10 можливо застосувати положення ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

Визначена міра покарання, на переконання колегії суддів, відповідає таким принципам призначення покарання, про які йшлося вище, справедливість як основна засада права, індивідуалізація і диференціація покарання призначення покарання конкретній особі за конкретний злочин із урахуванням особливостей обставин справи та індивідуальних характеристик особи.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно пункту 4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.2 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Отже апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок скасуванню з постановленням нового вироку.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 420, 421, 424 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора у провадженні ОСОБА_8 , задовольнити.

Вирок Барського районного суду Вінницької області від 11.10.2023 року відносно ОСОБА_7 , скасувати.

Постановити новий вирок.

Визнати Винним ОСОБА_7 винним за ч.4 ст. 185 КК України та призначити покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі положень ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк тривалістю 1(один) рік 6(шість) місяців.

На підставі положень ч. 1 ст. 76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_7 обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з дня його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Копії вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4