ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1239/24 Справа № 229/8337/23
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2024 року м.Кривий Ріг

22 травня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривий Ріг матеріали кримінального провадження № 0000456 за ч. 2 ст. 309 КК України відносно ОСОБА_6 , за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 01 лютого 2024 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дружківського міського суду Донецької області від 01 лютого 2024 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баку, Азербайджана, громадянина України, з середньою освітою, який не працює, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 1) 03.10.2022 року Дружківським міським судом за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310, 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік; 2) 02.10.2023 року Дружківським міським судом за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 2 ( двох) років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 02.10.2023 року та визначено остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 3 ( трьох) місяців позбавлення волі.

Відповідно до вироку суду, приблизно на початку жовтня 2023 року (більш точний час не встановлено) ОСОБА_6 , будучи особою, яка періодично вживає наркотичні засоби, будучи судимим за статтею 309 КК України, перебуваючи на ділянці місцевості біля газового розподілювача по вул. Заборського у селищі Кіндратівка Дружківської територіальної громади, побачив кущі дикорослої рослини роду коноплі, і у нього виник умисел на незаконне придбання рослини роду коноплі без мети збуту, для власного споживання.

В цей же час, реалізуючи виниклий умисел ОСОБА_6 , посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, суспільні відносини, що охороняють здоров`я населення України, в порушення вимог ст. ст.7,12,17,25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року №60/95-ВР, Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» №62/95-ВР від 15.02.1995 року, наказу Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000 року (з наступними змінами та доповненнями до наведених нормативних актів), достовірно знаючи, що будь-які дії та операції з наркотичними засобами, психотропними речовинами, їх аналогами та прекурсорами на території України є незаконними, будучи обізнаним про відповідальність за їх незаконний обіг, зірвав сухе листя рослини роду коноплі та положив до кишені, чим здійснив незаконне придбання наркотичного засобу - канабіс, без мети збуту, протягом року після засудження за статтею 309 КК України.

Після чого, ОСОБА_6 , будучи судимим за статтею 309 КК України, зірвані листя рослини роду коноплі приніс до себе за місцем проживання: АДРЕСА_2 , та положив для підсушування, тим самим вчинив незаконне зберігання наркотичного засобу - канабіс, без мети збуту, для власного вживання, протягом року після засудження за статтею 309 КК України.

Приблизно через тиждень (більш точний час не встановлено) ОСОБА_6 , будучи судимим за статтею 309 КК України, перебуваючи за місцем проживання: АДРЕСА_2 , за допомогою кухонного ситечка руками подрібнив сухе листя рослини роду коноплі, тим самим вчинив виготовлення наркотичного засобу - канабіс, без мети збуту, для власного вживання, протягом року після засудження за статтею 309 КК України, після чого виготовлений наркотичний засіб - канабіс поклав до паперового згортку та почав незаконного зберігати без мети збуту, для власного вживання, протягом року після засудження за статтею 309 КК України.

26.10.2023 приблизно о 09 год. 50 хв. (більш точний час не встановлено) ОСОБА_6 , будучи судимим за статтею 309 КК України, поклав паперовий згорток із подрібненим наркотичним засобом - канабіс, до внутрішньої кишені куртки та пішов у своїх справах до міста.

26.10.2023 в період часу з 11 год. 51 хв. до 12 год. 01 хв. працівниками поліції під час проведення огляду місця події у ОСОБА_6 , біля будинку АДРЕСА_3 , було виявлено та вилучено паперовий згорток, в якому знаходилась речовина рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 16,00 г, що в перерахунку на суху речовину складає 14,08 г, який ОСОБА_6 умисно, незаконно придбав, виготовив, зберігав без мети збуту, протягом року після засудження за статтею 309 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 , правильність кваліфікації його дій, вважає, що вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі; на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дружківського міського суду від 02.10.2023 року та остаточно призначити покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі; строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з 01.02.2024 року; виключити з резолютивної частини вироку посилання на зарахування в строк відбування покарання ОСОБА_6 покарання, відбуте частково за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 02.10.2023 року з 30.11.2023 року по 31.01.2024 року. Вважає, що суд І інстанції, зарахувавши в строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 02.10.2023 року, а саме з 30.11.2023 року по 31.01.2024 року, що відповідно до ст. 71 КК України не передбачено, фактично застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, тобто закон, який не підлягав застосуванню, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_5 , який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні, думку обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти доводів апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 ніким не оскаржується, в тому числі і обвинуваченим, колегія суддів перевіряє законність вироку тільки в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, вказані вимоги судом І інстанції виконанні не в повному обсязі.

Якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України призначивши покарання за кожен злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань та в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Покарання за сукупністю злочинів, у порядку ст. 71 КК України, призначається у випадку, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, при цьому суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком, відповідно до п. 26 вищевказаної Постанови Пленуму, у тому числі, треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

Таким чином, у випадку призначення обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, складанню зі знов призначеним покаранням підлягає лише те покарання або його частина, яке ще не було відбуте засудженим за попереднім вироком.

При цьому, на відміну від призначення покарання за сукупністю злочинів, передбаченого ч. 4 ст. 70 КК України, у випадку призначення остаточного покарання обвинуваченому за сукупністю вироків, відповідно до положень ст. 71 КК України така стадія, як зарахування покарання, відбутого повністю або частково за попереднім вироком, не передбачена.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Дружківського міського суду від 02.10.2023 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Злочин за оскаржуваним вироком ОСОБА_6 вчинив 26.10.2023 року, тобто після постановлення вироку Дружківського міського суду від 02.10.2023 року, але до повного його відбуття. Запобіжний захід у даному провадженні обвинуваченому не обирався та під час розгляду вказаного провадження він знаходився у ДУ «Дніпровська установа виконання покарань (№ 4)», до якого його поміщено на виконання вироку від 02.10.2023 року.

На думку колегії суддів, суд І інстанції дійшов до обгрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, а також про початок строку відбування покарання з 01.02.2024 року, проте, зарахувавши в строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 02.10.2023 року, а саме з 30.11.2023 року по 31.01.2024 року, що, відповідно до вимог ст. 71 КК України, не передбачено, суд І інстанції фактично застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, тобто закон, який не підлягав застосуванню, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що судом І інстанції помилково не призначено остаточне покарання ОСОБА_6 відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора є слушною та обґрунтованою, яка підлягає задоволенню, а вирок суду І інстанції скасуванню в частині призначеного покарання, з постановленням нового вироку в цій частині.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 01 лютого 2024 рокувідносно ОСОБА_6 - скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 ( двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дружківського міського суду від 02.10.2023 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі;

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з 01.02.2024 року.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на зарахування в строк відбування покарання ОСОБА_6 покарання, відбуте частково за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 02.10.2023 року з 30.11.2023 року по 31.01.2024 року.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: