Житомирський апеляційний суд
Справа №285/2648/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/631/24
Категорія ч.5 ст.407 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2024 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі, кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Новоград - Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 24 квітня 2024 року,

ВСТАНОВИВ:

Цим вироком: ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоград-Волинський, громадянина України, проживаючого АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України та обрано йому покарання за цим законом 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, або до моменту набрання вироком законної сили, в межах зазначеного строку, його затримати та взяти під варту.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту затримання.

Згідно вироку, ОСОБА_7 будучи військовослужбовцем призваним за мобілізацією, перебуваючи на посаді механіка відділення зв`язку взводу зв`язку інженерного батальйону військової частини НОМЕР_1 , в порушення вимог ст.ст.11, 16, 40, 49, 128, 200 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, з особистих мотивів та з метою тимчасово ухилитись від військової служби, без дозволу відповідних командирів (начальників) та без поважних причин, в умовах воєнного стану, о 08 год. 00 хв. 13.01.2023 самовільно залишив розташування інженерного батальйону військової частини НОМЕР_1 , що на той момент дислокувався за адресою: АДРЕСА_2 та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його із виконанням службових обов`язків до 26.04.2023, коли прибув до другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Житомирі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що за адресою: АДРЕСА_3 .

За час відсутності у військовій частині НОМЕР_1 обов`язки військової служби не виконував, перебуваючи поза межами військової частини правоохоронні органи або органи державної влади про свою належність до військової служби, про вчинене ним самовільне залишення військової частини та його причини не повідомив та проводив час на власний розсуд.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій не оспорюючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого просить оскаржуваний вирок в частині призначення покарання ОСОБА_7 за ч.5 ст.407 КК України змінити.

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, і призначити йому покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України (в редакції від 19.08.2022) у виді арешту на строк 6 (шість) місяців, з відбуванням на гауптвахті.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту знаходження під вартою.

Вважає оскаржуваний вирок таким, що не в повній мірі відповідає вимогам кримінального та кримінально-процесуального Закону, в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 , є явно за своїм видом суворим, та таким що підлягає зміні в сторону пом`якшення.

Посилається на те, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не були враховані відповідні пом`якшуючі обставини, а саме: постійне місце проживання та відповідну реєстрацію; добровільно дізнавшись про наявність кримінального провадження з`явився до правоохоронного органу; визнав вину у скоєному, щиро розкаявся; матеріального збитку не заподіяно; має молодий вік і бажає приймати участь у здійсненні захисту Батьківщини.

Наведені факти вказують, що в суду першої інстанції були всі підстави застосувати ст.69 КК України, що не було зроблено.

Вважає, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд має можливість застосувати положення ч.1 ст.69 КК України (в редакції від 19.08.2022 року) та призначити обвинуваченому покарання більш м`якого виду, не зазначеного в санкції ч.5 ст.407 КК України, а саме у виді арешту, який згідно з положеннями ч.2 ст.60 цього Кодексу військовослужбовці відбувають на гауптвахті.

Заслухавши доповідача, думку захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, за обставин, встановлених і викладених судом у вироку, обґрунтовано доказами, дослідженими у встановленому законом порядку, та ніким із сторін кримінального провадження не оспорюється.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.5 ст.407 КК України кваліфіковані правильно, що також не оспорюється в апеляційній скарзі.

Відповідно до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з вимогами ст.50 КК України покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Відповідно до ч.2 ст.65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Доводи захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , щодо неврахування судом 1-ї інстанції усіх пом`якшуючих обставин, колегія суддів визнає безпідставними.

Як вбачається з матеріалів провадження, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд 1-ої інстанції врахував, що вчинене кримінальне правопорушення є тяжким, тяжких наслідків від якого не наступило, особу обвинуваченого, який характеризується задовільно, раніше не судимий, обставини кримінального провадження, відношення обвинуваченого до вчиненого, також судом враховано пом`якшуючі обставини та відсутність обтяжуючих обставин.

Так, відповідно до ст.66 КК України, обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 суд визнав: щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Відповідно до ст.67 КК України, обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , судом не встановлено.

Крім того, судом першої інстанції враховано, що ОСОБА_7 притягувався до адміністративної відповідальності, в тому числі двічі за ч.4 ст.172-11 КУпАП, що підтверджується відповідними постановами суду від 08.08.2022 та 31.102022р.

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що суд 1-ої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_7 не врахував, що обвинувачений має постійне місце проживання та відповідну реєстрацію; добровільно дізнавшись про наявність кримінального провадження з`явився до правоохоронного органу; визнання вини у скоєному, щиро розкаявся; матеріального збитку не заподіяно; молодий вік і бажання приймати участь у здійсненні захисту Батьківщини, а тому йому слід призначити покарання, із застосуванням ст.69 КК України у виді арешту, який згідно з положеннями ч.2 ст.60 цього Кодексу військовослужбовці відбувають на гауптвахті, є необґрунтованими, оскільки вказані обставини були враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому мінімального покарання за ч.5 ст.407 КК України.

Верховний Суд в своїх рішеннях (зокрема Постанова від 27.04.2021 року по справі №712/4384/20) неодноразово зазначав, що підставами для застосування ст.69 КК України є встановлення не лише наявності кількох пом`якшуючих обставин, а й того факту, що їх наявність істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

При цьому, незважаючи на наявність двох пом`якшуючих покарання обставин, колегія суддів апеляційного суду не вважає за можливе визнати вказані обставини такими, що відповідно до приписів ч.1 ст.69 КК України істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Зокрема, апеляційний суд підкреслює, що незважаючи на наявність пом`якшуючих покарання обставин, інкримінований злочин відноситься до військових кримінальних правопорушень. Більше того, цей злочин вчинений в умовах воєнного стану військовослужбовцем (тобто особи, обов`язком якої є безпосередньо захист територіальної цілісності, недоторканості та суверенітету країни).

За таких умов, наявність щирого каяття (фактичного визнання своєї вини) та активного сприяння у розкритті злочину (злочину вчиненому в умовах очевидності) жодним чином не знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, та відповідно взагалі виключають можливість застосування ст.69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 .

Апеляційний суд відхиляє твердження захисника щодо можливості застосування положення ст.69 КК України в редакції від 19.08.2022, виходячи з наступного.

Згідно частини 1 статті 69 КК України, в редакції Закону України № 2839-IX, що діє з 27.01.2023, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403,405,407,408,429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Кримінальне правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_7 визнаний винуватим, було розпочато 13.01.2023, коли обвинувачений діючи з прямим умислом, з особистих мотивів та з метою тимчасово ухилитись від військової служби, без дозволу відповідних командирів (начальників) та без поважних причин, в умовах воєнного стану, самовільно залишив розташування інженерного батальйону військової частини НОМЕР_1 , що на той момент дислокувався за адресою: АДРЕСА_2 та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його із виконанням службових обов`язків до 26.04.2023, коли прибув до другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Житомирі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що за адресою: вул. Перемоги, 54, м. Житомир.

Таким чином, інкримінований ОСОБА_7 злочин є триваючим. У разі вчинення триваючого злочину застосовується закон про кримінальну відповідальність, який був чинним на момент завершення такого злочину. В такому випадку не застосовується зворотна дія закону про кримінальну відповідальність у часі, який скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Так, апеляційний суд враховує, що Законом України №2839-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи бойовій обстановці», який набрав чинності 27.01.2023 року внесено зміни до частини 1 статті 69 КК України, а саме перелік кримінальних правопорушень, за якими виключається можливість застосування положень частини 1 статті 69 КК України, доповнено кримінальними правопорушеннями, передбаченими статтями 403,405,407,408,429 КК України, вчиненими в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.

Враховуючи, що ОСОБА_7 перебував поза межами місця несення військової служби до 26.04.2023, коли вже діяла частина 1 статті 69 КК України в редакції Закону України № 2839-IX, призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або призначення іншого, більш м`якого виду покарання, є неможливим, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги захисника в цій частині відсутні.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що при призначенні покарання ОСОБА_7 не можуть бути застосовані положення ст.69 КК України в редакції, що діяла до 27.01.2023 року.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного (обвинуваченого, засудженого), а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Відсутність належної гостроти реагування держави, зокрема суду під час призначення покарання за вчинення військовослужбовцями кримінальних правопорушень проти встановленого порядку несення військової служби, під час дій військового стану (збройної агресії та повномасштабного вторгнення збройних сил російської федерації на територію України) нівелює визначену статтями 50, 65 КК України мету призначення покарання та може призвести до збільшення рівня злочинності у військах, зниження рівня дисципліни та підриву боєготовності військових підрозділів, неспроможності забезпечення командуванням військових частин належного виконання завдань з оборони держави, захисту незалежності та територіальної цілісності України, що призводить до порушення прав та інтересів суспільства в цілому та держави.

Отже, колегія суддів погоджується з висновками суду 1-ої інстанції та вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання в мінімальних межах санкції ч.5 ст.407 КК відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення й попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, справедливим та таким, що не суперечить ст.65 КК України. Це покарання з огляду на положення ст.50 цього Кодексу узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність і принципами співмірності та індивідуалізації, відповідає основній його меті як заходу примусу.

Підстав уважати призначене обвинуваченому покарання явно несправедливим через його суворість або м`якість, не вбачається.

Під час апеляційного перегляду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вирок суду скасуванню чи зміні не підлягає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Новоград - Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 24 квітня 2024 року, щодо ОСОБА_7 за ч.5 ст.407 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: