ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 679/1374/23

Провадження № 11-кп/4820/228/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

доповідача судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в місті Хмельницькому, в режимі відеоконференцзв`язку, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001739 від 12.09.2023 за апеляційною скаргою заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 06 грудня 2023 відносно обвинуваченого за ст. 336 КК України ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нетішин Шепетівського району Хмельницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, який має професійно-технічну освіту, не працевлаштованого, одруженого, на утриманні має малолітню дитину, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік та зобов`язано його періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, а також повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з вироком місцевого суду, прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ст. 336 КК України у виді позбавлення волі на 3 роки. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін. Не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, сторона обвинувачення вважає, що вказаний вирок суду в частині призначення ОСОБА_6 покарання підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Вказує, що у даному випадку виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 не можливе без ізоляції від суспільства, так як обвинувачений визнав свою винуватість фактично формально, виключно під тиском зібраних беззаперечних доказів, при цьому свою позицію та категоричну відмову від проходження військової служби і в подальшому під час мобілізації на особливий період мотивував своїми релігійними переконаннями, через неможливість брати до рук зброю. Однак, поза належною увагою суду залишилось те, що такі релігійні переконання в обвинуваченого з`явились у березні 2023 року, тобто через рік після введення в Україні воєнного стану та лише за кілька місяців до його мобілізації, що підтверджується матеріалами досудового розслідування. На думку прокурора, звільнення осіб, які обвинувачуються у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, від покарання з випробуванням не відповідає суспільній необхідності на сьогоднішній день, адже активні бойові дії на території України продовжуються, ворог не відступає та, навпаки, акумулює свої сили, воєнний стан у країні триває, а мобілізаційні ресурси потребують постійного оновлення. Зазначене у своїй сукупності свідчить про суттєво підвищений ступінь суспільної небезпечності, як вчиненого діяння, так і самого винуватого. Тому, призначене ОСОБА_6 покарання, із застосуванням ст. 75 КК України, не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, не буде ефективним в аспекті превенції вчинення обвинуваченим чи іншими особами аналогічних злочинів, а також призведе до збільшення свідомого та відвертого ігнорування особами, які підлягають мобілізації, отриманню письмового повідомлення про необхідність несення військової служби та захисту Батьківщини.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Як установлено судом першої та апеляційної інстанції ОСОБА_6 перебував на військовому обліку як військовозобов`язаний у запасі ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі ІНФОРМАЦІЯ_3 ). Відповідно до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993, Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» № 65/2022 від 24.02.2022 та Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» № 452/2023 від 26.07.2023 на території України оголошено загальну мобілізацію.

Відповідно до картки обстеження та медичного огляду КНП Нетішинської міської ради «Спеціалізована медико-санітарна частина м. Нетішин» від 21.08.2023 ОСОБА_6 визнаний придатним до військової служби.

01.09.2023 працівниками ІНФОРМАЦІЯ_4 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , службовому кабінеті військовозобов`язаному ОСОБА_6 на виконання Указу Верхового Головнокомандувача ЗСУ «Про призов військовозобов`язаних на військову службу за призовом під час мобілізації в особливий період» № 69 від 24.02.2022 було вручено повістку (повістку про відправку), в якій зазначалося про необхідність з`явитися негайно після оповіщення шляхом телефонного дзвінка до ІНФОРМАЦІЯ_4 ІНФОРМАЦІЯ_5 для відправки в команду осіб, які не проходили військову службу.

06.09.2023 напередодні відправки згідно з бойовим наказом до військовозобов`язаного ОСОБА_6 у телефонному режимі (шляхом дзвінка на належний йому абонентський номер НОМЕР_1 ) повідомлено про необхідність прибуття до ІНФОРМАЦІЯ_4 ІНФОРМАЦІЯ_5 за вищевказаною адресою 08.09.2023 на 07:00 год.

Однак 08.09.2023 року ОСОБА_6 , будучи належним чином попереджений щодо вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» стосовно ухилення від призову та мобілізації, згідно з планом відправки військовозобов`язаних без вагомих причин не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_4 , про що було складено Акт неприбуття військовозобов`язаного.

Крім того, 25.09.2023 працівниками ІНФОРМАЦІЯ_4 поблизу будинку АДРЕСА_4 на виконання Указу Верхового Головнокомандувача ЗСУ «Про призов військовозобов`язаних на військову службу за призовом під час мобілізації в особливий період» № 69 від 24.02.2022 військовозобов`язаному ОСОБА_6 повторно була вручена повістка (повістка про відправку), в якій зазначалося про необхідність прибути 26.09.2023 на 05:00 год. до ІНФОРМАЦІЯ_6 за адресою: АДРЕСА_3 для відправки в команду осіб, які не проходили військову службу.

Проте 26.09.2023 ОСОБА_6 , будучи належним чином попереджений щодо вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» стосовно ухилення від призову та мобілізації, згідно з планом відправки військовозобов`язаних без вагомих причин не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_4 , про що було складено Акт неприбуття військовозобов`язаного.

Таким чином, військовозобов`язаний ОСОБА_6 , всупереч вимогам: ст. 65 Конституції України; п. 10 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»; ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію»; Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» № 65/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» № 2105-ІХ від 03.03.2022; Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» № 451/2023 від 26.07.2023; п. 1 додатку 1 Правил військового обліку призовників і військовозобов`язаних, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 921 від 07.12.2016, з метою ухилення від призову за мобілізацією в особливий період, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, будучи належним чином попередженим про місце та час прибуття, 08.09.2023 та 26.09.2023 без вагомих причин умисно не прибув для збору і відправки у складі команди, ухилившись таким чином від призову за мобілізацією в особливий період.

Згідно з положеннями ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, кваліфікація його дій в апеляційній скарзі учасниками процесу не оскаржуються, а відтак вирок суду, в цій частині, відповідно до ст. 404 КПК України не переглядається.

За змістом ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Даних вимог закону при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 судом першої інстанції дотримано не в повній мірі.

Згідно з приписами п.4 ч.1 ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій, зокрема, в випадках неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Доводи прокурора про необґрунтоване звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, на думку колегії суддів, є обґрунтованими та заслуговують на увагу з таких підстав.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, судом при вирішенні питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням обвинуваченого ОСОБА_6 неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та не в повній мірі враховано всі обставини кримінального провадження, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Згідно з приписами ч. 6 ст. 368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до частин 5 та 6 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду у своїй постанові від 09.10.2018 у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Верховний Суд зазначив, що згідно з положеннями ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Крім того вказав, що суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Суд роз`яснив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до нетяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, вину у вчиненому визнав, позитивно характеризується за місцем колишньої роботи, одружений, має на утриманні одну малолітню дитину, не працевлаштований, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, а також обставини, що пом`якшують покарання, зокрема, щире каяття у вчиненні кримінального правопорушення, активне сприяння в розкритті кримінального правопорушення, й відсутність обставин, що обтяжують покарання.

З урахуванням вказаних обставин, суд першої інстанції прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_6 можливе без ізоляції його від суспільства.

З таким висновком колегія суддів погодитись не може, оскільки судом не враховано, що ОСОБА_6 після вчинення інкримінованого злочину у вересні 2023 року, впродовж досудового розслідування і судового розгляду, лише надавав показання про обставини вчинення ним кримінального правопорушення, які органом досудового розслідування були відомі і встановлені з матеріалів ІНФОРМАЦІЯ_4 , ще з моменту реєстрації провадження, що свідчить про відсутність обставини, що пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю злочину.

Крім того, ОСОБА_6 визнав лише факт вчинення кримінального правопорушення, однак не встановлено дійсного, відвертого, а не уявного визнання ним своєї вини у вчиненому, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що повинно виражатись в бажанні обвинуваченого виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання, а тому визнання ним своєї винуватості під тиском неспростовних доказів апеляційний суд вважає формальним і таким, що зроблене з метою уникнення справедливого покарання.

Суд першої інстанції у повній мірі не врахував суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення та той факт, що на території України введений воєнний стан, а тому дана категорія кримінальних правопорушень викликає значний суспільний резонанс, у зв`язку з чим призначене судом покарання із застосуванням ст.75 КК України не сприятиме його меті - виправленню та запобіганню вчинення нових кримінальних правопорушень, як самими обвинуваченим, так і іншими особами.

Також, слід зазначити, що вчинене ОСОБА_6 кримінальне правопорушення, хоч і відноситься до категорії нетяжких злочинів, однак судом не враховано те, що відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, і в умовах збройної агресії з боку іншої держави, захист Вітчизни набуває особливого значення.

З урахуванням наведеного, фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, який підстав, передбачених законодавством на відстрочку від призову чи інших поважних причин немає, в період воєнного стану при оголошеній загальній мобілізації умисно проігнорував своїм конституційним обов`язком по захисту Батьківщини, колегія суддів доходить переконання, що рішення суду про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням не можна вважати обґрунтованим і таким, що є достатнім для досягнення мети покарання, а саме запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до необґрунтованого висновку про наявність підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75, 76 КК України, оскільки, враховуючи дані про особу обвинуваченого, ступінь тяжкості і характеру вчиненого ним кримінального правопорушення, таке не буде достатнім для його виправлення та не відповідатиме суспільному інтересу в державі, яка протистоїть злочинній військові агресії Російської Федерації, що, в разі її застосування, може стати негативним прикладом для інших осіб.

Вказане свідчить про те, що суд першої інстанції не дотримався положень ст. ст.50,65 КК України, що стосуються поняття покарання та його мети, а також загальних засад призначення покарання, внаслідок чого застосував щодо ОСОБА_6 кримінальний закон, який не підлягав застосуванню, а саме ст. 75 КК України та неправильно звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, оскільки у кримінальному провадженні відсутні будь-які підстави для прийняття такого рішення.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює новий вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Відповідно до ст. 65 КК України суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та запобігання вчиненню нею нових кримінальних правопорушень.

При призначенні покарання ОСОБА_6 апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також те, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами, а тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах, передбачених санкцією ст. 336 КК України.

Будь-яких законних підстав для призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, колегією суддів також не встановлено, оскільки у кримінальному провадженні немає таких пом`якшуючих покарання обставин, які, з урахуванням особи винного та інших обставин кримінального провадження, істотно знижували б ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

На думку апеляційного суду, виправлення ОСОБА_6 повинно відбуватися в умовах ізоляції від суспільства, а тому, з урахуванням особи винного, який раніше не судимий, на спеціальних обліках не перебуває, йому необхідно призначити покарання у мінімальних межах, встановлених у санкції ст. 336 КК України, що буде відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Крім того, наявність позитивної характеристики за місцем колишньої роботи, відсутність судимості, відсутність даних про перебування на обліках у лікарів нарколога та психіатра, наявність на утриманні малолітньої дитини, жодними чином не зменшують суспільної небезпечності вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення та на думку колегії суддів у даному випадку не дають підстав для застосування положень ст. 75 КК України.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції, в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що спричинило неправильне звільнення обвинуваченого від покарання, та відповідно до вимог, передбачених п.4 ч.1 ст.420 КПК України, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання відповідно до положень ст.65 КК України в межах, установлених у санкції ст.336 КК України, з урахуванням тяжкості вчиненого правопорушення, його наслідків і даних про особу обвинуваченого, без застосування положень ст.75 КК України.

На підставі наведеного, керуючись 404, 405, 407,409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 06 грудня 2023 відносно обвинуваченого за ст. 336 КК України ОСОБА_6 , в частині призначеного покарання, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ст.336 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту його фактичного затримання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_1 ОСОБА_2