Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/218/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.02.2024 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілої - ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 28 грудня 2023 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ілек, Актюбінського району, Актюбінської області, Казахстан, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, одруженого, не працюючого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не маючого судимостей,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років,

- за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць, без конфіскацій майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточно покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць, без конфіскації майна.

Вказаним вироком також засуджено ОСОБА_10 , відносно якого вирок не оскаржується,

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим та засуджений за те, що він вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену в умовах воєнного стану, за попередньо змовою групою осіб, поєднану з проникненням у житло та інше приміщення, а також вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у приміщення, за наступних обставин.

17.12.2022 близько 23.00 год., в умовах воєнного стану, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , перебуваючи біля домоволодіння, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом вибиття кватирки вікна проникли всередину вказаного домоволодіння, яке належить ОСОБА_11 , звідки ОСОБА_9 таємно, за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_10 таємно, за попередньою змовою групою осіб, повторно викрали гладкоствольну рушницю ІЖ-17, вартість якої встановити не представилось можливим, та 6 набоїв 16 калібру, вартістю 134,40 грн.

Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 прийшли до господарчої будівлі гаражу, який знаходиться на території вказаного домоволодіння, відчинили запірний замок ключем, який знайшли в будинку, проникли до приміщення гаражу, звідки таємно, за попередньою змовою групою осіб, повторно викрали каністру об`ємом 20 л, вартістю 73,30 грн., в якій містилось дизельне паливо об`ємом 20 л, вартістю 1080,00 грн.

3 місця скоєння злочину ОСОБА_10 та ОСОБА_9 зникли, викраденим розпорядилися на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 1287,70 грн.

Крім того, 17.12.2022 у вечірній час, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_10 за попередньою змовою із ОСОБА_9 проникли до приміщення гаражу, який знаходиться на території домоволодіння АДРЕСА_3 , в якому знаходився автомобіль «ВАЗ 2121», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 . Надалі ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , діючи умисно, відчинивши незачинені дверцята, проникли до салону автомобіля «ВАЗ 2121» реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартістю 55 950,00 грн. Перебуваючи в салоні вказаного автомобіля, ОСОБА_10 , скориставшись наявністю ключів у замку запалення, завів двигун та вони разом виїхали із вказаного домоволодіння, направившись до домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_2 .

Таким чином, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 незаконно заволоділи автомобілем ВАЗ 2121, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , чим своїми умисними, протиправними діями спричинили ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 55 950,00 грн.

Не погоджуючись з вироком районного суду, ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить застосувати до нього ст. ст. 69,75 КК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що саме ОСОБА_12 запропонував йому пройтись, сказавши, що тут недалеко. Вони перелізли через паркан біля будинку, де ОСОБА_12 видавив металопластикове вікно та заліз до будинку. Звідти він передав йому рушницю і ключі від гаражу. Потім він відімкнув гараж де знаходився автомобіль «Нива». Хоменко знайшов ключі від автомобіля і вони поїхали взявши із собою каністру з пальним.

Однак, оскільки він вину визнав в повному обсязі, має на утриманні неповнолітню дитину, вважає, що до нього можливо застосувати положення ст.ст. 69, 75 КК України.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційних вимог обвинуваченого, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються детально наведеними у вироку доказами, яким судом дано належну та об`єктивну оцінку, а тому відповідно до ст. 404 КПК України відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію.

Зважаючи на те, що фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч.4 ст.185, ч.2 ст.289 КК України ніким з учасників процесу, зокрема, в апеляційній скарзі обвинуваченого не оспорюються, а тому колегія суддів судове рішення в цій частині не переглядає.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 та правильно кваліфікував його дії за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану, за попередньо змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло та інше приміщення та за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у приміщення.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 щодо суворості призначеного йому покарання, та можливість застосування до нього положень ст.ст. 69, 75 КК України, то вони не можуть вважатися обґрунтованими, виходячи з наступного.

Положеннями статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, а також призначення покарання нижчого, ніж передбачене санкцією статті (частини статті), завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справі «Бакланов проти росії» (рішення від 09 червня 2005 року), та в справі «Фрізен проти росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Як убачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_9 призначено покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на 5 років та за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць, без конфіскацій майна та на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточно покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць, без конфіскації майна.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції врахував, що останній вчинив тяжкі кримінальні правопорушення, за місцем проживання характеризується негативно, не працює, є таким, що не має судимостей.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому, районний суд визнав його щире каяття. Відсутність обставин, які обтяжують покарання не встановлено.

Також судом врахована досудова доповідь органу пробації, відповідно до якої ОСОБА_9 має високі ризики небезпеки для суспільства, в тому числі для окремих осіб та вчинення повторного кримінального правопорушення.

Врахувавши обставини кримінального провадження, особу обвинуваченого, ставлення його до вчиненого, негативну характеристику, а також приймаючи до уваги відсутність обставин, які обтяжують покарання, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням, при цьому у мінімальному розмірі в межах санкції частин статті за якими його визнано винним.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції та вважає, що призначене обвинуваченому покарання за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, оскільки таке покарання повною мірою відповідає меті покарання визначеного ст. 50 КК України.

Колегія суддів не знаходить підстав для пом`якшення ОСОБА_9 покарання шляхом застосування до нього положень ст.ст. 69, 75 КК України, як про це просить обвинувачений в апеляційній скарзі, оскільки підстави для застосування даної норми закону відсутні.

Крім того, колегія суддів враховує, що покарання несе в собі, крім кари, ще й виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів, а отже призначене ОСОБА_9 покарання без застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням є справедливим і повністю відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Підстави вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання несправедливим внаслідок суворості, а також для пом`якшення призначеного покарання, як про те зазначає в апеляційній скарзі обвинувачений з урахуванням наведених в них доводів, колегія суддів не вбачає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування рішення суду першої інстанції, під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 409,418 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 28 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_9 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою в той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4