ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/129/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 4 ст. 185 КК
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 березня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

представника потерпілого

ТОВ «Клевер Сторс» ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 грудня 2023 року.

Даним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Тернопіль, громадянин України, адреса місця реєстрації: АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 , не одружений, зі слів працює у ТОВ «Агатабуд» помічником майстра, судимий 10.07.2023 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 2 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покаранням, призначеного даним вироком, більш суворим за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10.07.2023 року у виді 5 років позбавлення волі, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 3 (три) роки та згідно з п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки:

періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Відповідно до ч. 4 ст. 76 КК України нагляд за ОСОБА_7 , в період дії іспитового строку, покладено на уповноважений орган пробації за місцем його проживання.

У справі вирішено питання процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду, Верховною Радою України 24.02.2022 року прийнято Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»» № 2102-ІХ, яким затверджено Указ Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», відповідно до якого в Україні введено воєнний стан з 05 години 30 хвилин 24.02.2022 року. Надалі, строк дії воєнного стану в Україні неодноразово продовжувався та на даний момент скасований не був.

ОСОБА_7 26.02.2023 року о 10:59 год., перебуваючи у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що в АДРЕСА_3 , реалізуючи свій умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переконавшись в тому, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, таємно, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, взяв із торгового стелажу зарядний пристрій (Power Bank) торгової марки «KLGo» моделі «КР-21» ємністю 20000 mAh, вартістю 700 грн., який заховав під куртку, в яку був одягнений. Налалі, ОСОБА_7 покинув приміщення магазину, не оплативши товар, чим заподіяв ТОВ «Вигідна покупка» матеріальну шкоду на суму 700 грн.

Крім того, 18.04.2023 року о 12:08 год., перебуваючи у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що в АДРЕСА_4 , ОСОБА_7 , реалізуючи свій умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переконавшись в тому, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть поміченими сторонніми особами, таємно, діючи повторно, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, взяв із торгових полиць: запальничку, яку утримував в руках; олію для волосся торгової марки «Gliss Kur» 6 ефектів об`ємом 75 мл вартістю 232,71 грн. та дозатор для рідкого мила торгової марки «S&T» 888-16 об`ємом 380 мл. вартістю 128,21 грн, які заховав у внутрішню кишеню куртки, в яку був одягнений. Надалі, ОСОБА_7 , утримуючи товар у внутрішній кишені вказаної куртки, на касі оплатив лише вартість запальнички та із захованим товаром покинув приміщення магазину, чим заподіяв фізичній особі підприємцю ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 360,92 грн.

Також, 04.05.2023 приблизно о 09:02 ОСОБА_7 , реалізуючи свій умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, на території тильної сторони магазину «Сім-23», що в АДРЕСА_5 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, таємно, шляхом вільного доступу, із піддону з товарами викрав коробку, у якій знаходились шоколадні яйця із сюрпризом: яйце «Кіндер сюрприз» класичне, 20 г, (Фереро), 72 шт. в коробці, вартістю 30,80 за одиницю, після чого покинув вказану територію магазину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ТОВ «Клевер Сторс» матеріальну шкоду на загальну суму 2 733,84 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 грудня 2023 року змінити та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України та із застосуванням ст. 69 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі терміном на 4 роки та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі і на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання із встановленням іспитового строку терміном на 2 роки.

Вважає, що судом при визначенні міри покарання неправильно застосовано норми Закону України про кримінальну відповідальність.

Посилається на те, що встановлення судом іспитового строку в межах попереднього рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням є одним з обов`язкових елементів, що визначає основний зміст такого випробування.

Зазначає, що зі змісту вироків Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10.07.2023 року та 26.12.2023 року вбачається, що останнім з цих вироків продовжено іспитовий строк для звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням за ч. 4 ст. 185 КК України з двох до трьох років.

Наголошує на тому, що судом у вироку від 26.12.2023 року фактично здійснено перегляд та змінено вирок від 10.07.2023 року в частині умов звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням за ч. 4 ст. 185 КК України з двох до трьох років.

Стверджує, що перегляд та подальша зміна судового рішення може здійснюватися лише за встановленою кримінальним процесуальним законом процедурою.

Вважає, що, застосувавши принцип поглинання призначених покарань від відбування яких обвинуваченого було звільнено з випробуванням та, змінивши попередній вирок у частині умов такого звільнення від відбування покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, просить її задовольнити, думку представника потерпілого ТОВ «Клевер Сторс»- ОСОБА_8 , який апеляційну скаргу не заперечив, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено та кваліфікація його дій відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних доказів, є обґрунтованими, в апеляції не оспорюються, тому, відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції неправильно застосував норми закону про кримінальну відповідальність.

Відповідно до роз`яснень п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2013 Про практику призначення судами кримінальних покарань, у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Тернопільського міськрайонного суду від 10.07.2023 за ч.4 ст. 185 КК України до п`яти років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на два роки.

До постановлення цього вироку ОСОБА_7 вчинив інші злочини, передбачені ч.4 ст. 185 КК України, за які йому вироком Тернопільського міськрайонного суду від 26.12.2023 із застосуванням ст. 69 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі терміном на чотири роки та на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за за даним вироком, більш суворим за вироком від 10.07.2023, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.

Звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням за вироком від 23.12.2023, суд встановив іспитовий строк тривалістю три роки.

Водночас, за вироком від 10.07.2023 іспитовий строк становив два роки.

Встановлення судом іспитового строку в межах попереднього рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням є одним із обов`язкових елементів, що визначає основний зміст такого випробування.

За своїм змістом іспитовий строк це певний проміжок часу, протягом якого здійснюється контроль за поведінкою засудженого, а сам він під загрозою реального відбування призначеного покарання зобов`язаний виконувати покладені на нього обов`язки та інші умови випробування.

Протягом цього проміжку часу особа вважається судимою. У разі ж вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст. 71, 72 КК України.

Враховуючи зазначене, тривалість іспитового строку та, відповідно, необхідність виконання умов випробування має важливе значення для засудженого, а тому збільшення цього строку є істотною зміною умов випробування та погіршення становища засудженого.

Зі змісту вироків Тернопільського міськрайонного суду від 10.07.2023 та від 26.12.2023 убачається, що останнім з цих вироків продовжено іспитовий строк обвинуваченому для звільнення від відбування покарання з випробуванням за ч.4 ст. 185 КК України з двох до трьох років.

За таких обставин, суд у вироку від 26.12.2023 фактично здійснив перегляд та змінив вирок від 10.07.2023 в частині умов звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням за ч.4 ст. 185 КК України. Водночас, перегляд та подальша зміна судового рішення може здійснюватися лише за встановленою кримінальним процесуальним законом процедурою, що випливає зі змісту засад обов`язковості судових рішень (ч.2 ст. 21 КПК) та забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (ст. 24 КПК).

Тому, застосувавши принцип поглинення призначених покарань, від відбування яких обвинуваченого було звільнено з випробуванням та, змінивши попередній вирок у частині умов такого звільнення від відбування покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність (ч.4 ст. 70 КК) та істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону (ч.1 ст. 412 КПК).

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок суду підлягає зміні внаслідок неправильного застосування судом норми закону України про кримінальну відповідальність при призначенні міри покарання.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,

Ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком більш суворим за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10.07.2023, визначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку два роки.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Судді