ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/750/24 Справа № 215/4583/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2024 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду у м.Кривий Ріг апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13.11.2023 року у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за №0000014 від 01.04.2021 року за обвинуваченням ОСОБА_7 , за ч.2 ст.345 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13.11.2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, громадянина України, освіта середньо спеціальна, не працює, на утримані неповнолітніх (малолітніх) дітей не має, раніше судимого:

-04.11.1998 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ч. 1 ст. 81, ч. 1 ст. 42 КК України на строк 4 роки позбавлення волі. Звільнений 17.02.2000 з Павлоградської ВК Дніпропетровської області н підставі ухвали Павлоградського районного суда Дніпропетровської області від 16.02.2000 за ст. 53 КК України, умовно достроково на не відбутий строк 1 рік 9 місяців 2 дня;

-23.05.2001 Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 17, 94, ч. 2 ст. 198-2, ст.108-1, 42 КК України на строк 8 років позбавлення волі. На підставі ст. 43 КК України приєднане призначене покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04.11.1998, зміненого ухвалою Дніпропетровського Апеляційного суду від 19.01.1999 року до остаточного відбиття покарання на строк до 8 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 24.07.2009 з Сінельнівської ВК Дніпропетровської області (94) по відбуттю строку покарання;

-31.03.2011 Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 153, ч. 2 ст. 152, ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 70 КК України на строк 6 років позбавлення волі. Звільнений 05.12.2013 року з Сінельнивської ВК Дніпропетровської області (№94) на підставі ухвали Сінельнівського районного суду Дніпропетровської області від 27.11.2013 року за ст. 81 КК України, умовно достроково на не відбутий строк 1 рік 11 місяців 4 дня;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.345 КК України і призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Згідно вироку суду, 14.12.2015 відповідно до наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури за №2332-к від 14.12.2015 ОСОБА_8 призначено на посаду прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області.

12.03.2021 відповідно до наказу виконуючого обов`язки керівника Дніпропетровської обласної прокуратури за № 510-к від 12.03.2021 прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області ОСОБА_8 переведено на посаду прокурора Криворізької північної окружної прокуратури Дніпропетровської області, у зв`язку із утворенням окружних прокуратур і припиненням діяльності шляхом реорганізації місцевих прокуратур на підставі ст.11 Закону України «Про прокуратуру», пункту 18 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень», Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури.

Обіймаючи посаду прокурора з 14.12.2015 по теперішній час, відповідно до вимог п. 19 ст. 15 Закону України «Про прокуратуру», ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ОСОБА_8 мав статус прокурора, у зв`язку з чим являвся працівником правоохоронного органу, на якого відповідно до ст. 36 КПК України покладено процесуальні обов`язки, у тому числі, щодо участі у судовому провадженні по підтриманню публічного (державного) обвинувачення, з метою забезпечення кримінальної відповідальності особи, яка вчинила кримінальне правопорушення та здійсненням пов`язаної з цим іншої процесуальної діяльністі прокурора.

З цією метою, відповідно до вимог ст. 37 КПК України, постановою першого заступника керівника Криворізької місцевої прокуратури №2 в Дніпропетровській області від 22.06.2020 ОСОБА_8 було призначено старшим групи прокурорів у кримінальному провадженні за №0002414 від 26.10.2019, по обвинуваченню ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, судовий розгляд у якому відбувався під головуванням судді Тернівського районного суду м. Кривого Рогу ОСОБА_9 , в адміністративній будівлі даного суду, розташованій за адресою: вулиця Ухтомського, 23 в Тернівському районі м. Кривого Рогу.

Відповідно до вказаної постанови про групу прокурорів, 01.04.2021 прокурор ОСОБА_8 , виконуючи повноваження прокурора у кримінальному провадженні №0002414, відповідно до вимог ст.331 Кримінального процесуального кодексу України, звернувся до суду з клопотанням про продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_7 строком на 60 днів, яке цього ж дня, 01.04.2021 в період часу приблизно із 15:00 год. до 15:55 годин, було розглянуто судом під головуванням судді Тернівського районного суду м. Кривого Рогу ОСОБА_9 в приміщенні Тернівського районного суду м. Кривого Рогу, за участю обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_8 . Ухвалою Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 01.04.2021 клопотання прокурора ОСОБА_8 щодо продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_7 задоволено, продовжено строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 на 60 днів, а саме до 30 травня 2021 року включно.

Одразу після оголошення перерви у судовому розгляді вказаного кримінального провадження, ОСОБА_7 , рухаючись сходами будівлі Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за адресою: місто Кривий Ріг, вул. Ухтомського, 23, у супроводі поліцейських, які здійснювали його конвоювання із приміщення судової зали до конвойної кімнати, зустрів на сходах між 3 та 4 поверхами будівлі даного суду прокурора ОСОБА_8 , який спускався сходами назустріч йому, приблизно о 16:00 годині 01.04.2021, і у ОСОБА_7 виник раптовий прямий умисел на спричинення прокурору ОСОБА_8 тілесних ушкоджень за виконання покладених на нього службових обов`язків, у кримінальному провадженні №0002414 від 26.10.2019.

Розуміючи протиправність та суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки, умисно, завдав потерпілому ОСОБА_8 , який в цей час проходив повз нього, одного удару лівим ліктем у передню ділянку грудної клітини.

В результаті протиправних дій ОСОБА_7 , працівнику правоохоронного органу прокурору Криворізької північної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 , у зв`язку з виконанням ним службових обов`язків, були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: синця і садна в області тіла грудини, які згідно висновку судово-медичної експертизи за №418 від 02.04.2021 за своїм характером відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Ці дії ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , кваліфіковано як кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 345 КК України, за ознаками умисного заподіяння працівникові правоохоронного органу легких тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків.

Не погодившись з вказаним вироком суду обвинуваченим ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу. Вказує, що суддя не вказала, що він засуджений 19.06.2023 р. за ст.ст.186,187 ч.2 Тернівським районним судом м.Кривого Рогу Дніпропетровської області по справі №0001309, №0002414 10 років позбавлення волі. Вказує, що він за рішенням Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, знаходиться під вартою з 26.10.2019 року, та не згоден з рішенням суду, який у оскаржуваному рішенні ухвалив строк відбуття покарання обчислювати з моменту ухвалення вироку. Просить об`єднати обидва вироки Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської в один, та зарахувати строк попереднього ув`язнення.

Сторони кримінального провадження про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, це підтверджується наявними матеріалами справи, клопотань про відкладення слухання справи не надходило.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, яка заперечувала проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто вирок має ґрунтуватися на зібраних доказах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію кримінального правопорушення, про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину та інші істотні питання, які виникли у кримінальному провадженні, мають з достовірністю випливати з матеріалів провадження.

Суд першої інстанції правильно кваліфікував вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення за ч.2 ст.345 КК України. Ці висновки суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржуються.

У зв`язку з тим, що фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому правопорушенні та юридична кваліфікація його дій не оспорюються в апеляційній скарзі, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційних вимог обвинуваченого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх слушними.

Так, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, в тому числі і 26.05.2023 року Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.187 ч.2 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ст.186 ч.2 КК України до 6 років позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.1 КК України остаточне покарання 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Строк відбуття покарання обчислено з 26.05.2023 р. Згідно ст.72 ч.5 КК України зараховано в строк покарання його перебування під арештом з дня затримання 26.10.2019 р. по 25.05.2023 р. включно з розрахунку день за день.

За оскаржуваним вироком ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення 01.04.2021 року, тобто до дати ухвалення щодо нього наведеного попереднього вироку.

Обвинувачений у своїй апеляційній скарзі наводить доводи щодо неправильного визначення остаточного покарання не обґрунтовує принципу призначення остаточного покарання, а лише просить об`єднати два вироки, що на думку апеляційного суду відповідає правилами, передбаченими ч.4 ст.70 КК України.

Згідно вимог ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Колегія суддів звертає увагу і на ті обставини, що при призначені покарання ОСОБА_7 суду першої інстанції необхідно було застосувати вимоги ч.4 ст.70 КК України та призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за вироком Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.05.2023 року.

Між тим, відповідно до вимог ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити вирок або ухвалу без зміни; змінити вирок або ухвалу; скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

За змістом ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Згідно ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Водночас відповідно до ч.1 ст.420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:

1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2) необхідності застосування більш суворого покарання;

3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Крім того, згідно з положеннями ч.1 ст.421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Таким чином, системний аналіз статей 408, 420 та 421 КПК України вказує на те, що апеляційний суд ухвалює рішення, яким погіршується становище обвинуваченого, у формі вироку, а в решті випадків - у формі ухвали.

Обвинувачений у своїй апеляційній скарзі наводить доводи щодо неправильного визначення остаточного покарання за правилами, передбаченими ч.4 ст.70 КК України, без урахування вироку Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.05.2023 року та просить вирок змінити в частині призначеного покарання, призначивши йому покарання з урахуванням вироку Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.05.2023 року.

Обвинувачений не обґрунтовує принципу призначення остаточного покарання, а лише просить об`єднати два вироки.

Натомість, з роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», з наступними змінами, суд зобов`язаний мотивувати свої висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання. При вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання призначених покарань) суд повинен враховувати, крім даних про особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини і мотиви вчинення кожного з них, вид сукупності (реальна чи ідеальна), тяжкість наслідків кожного злочину окремо та їх сукупності тощо.

Враховуючи зазначені норми закону, колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги обвинуваченого про призначення йому остаточного покарання із застосуванням вимог ч.4 статті 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень за двома вироками, потенційно погіршують становище обвинуваченого, тоді як погіршення становища обвинуваченого можливе лише при постановленні апеляційним судом свого вироку, а при винесенні ним ухвали не допускається, тоді як апеляційний суд скасовує обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, у випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник, що вбачається зі змісту статей 420, 421 КПК України та роз`яснень, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України №1 від 15.05.2006 «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку».

Колегія суддів вважає неспроможними доводи обвинуваченого, що неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність змусить обвинуваченого відбувати покарання за двома вироками, оскільки під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 КПК України, має право вирішувати питання про застосування покарання за наявності кількох вироків, відповідно до положень п.11 ч.1 ст. 537 КПК України.

Апеляційний суд вважає необхідним зазначити, що відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 537 КПК України під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про застосування покарання за наявності кількох вироків.

Згідно вимог п. 2 ч. 2 ст. 539 КПК України клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, - у разі необхідності вирішення питань, передбачених пунктами 10 (у частині клопотань про заміну покарання відповідно до частини третьої статті 57, частини першої статті 58, частини першої статті 62 Кримінального кодексу України), 11, 13, 13 - 2 частини першої статті 537 цього Кодексу.

На підставі викладеного, враховуючи, що обвинувачений фактично порушує питання про погіршення свого становища, за таких обставин колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та зміни вироку суду.

Керуючись статями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13.11.2023 року у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за №0000014 від 01.04.2021 року за обвинуваченням ОСОБА_7 , за ч.2 ст.345 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, що знаходиться під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді