ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2024 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

за участю сторін судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄДРДР за № 0000010 від 02 січня 2024 року за апеляційною скаргою прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 17 квітня 2024 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, туркмена по національності, уродженця м. Чернівців, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодруженого, із середньою освітою, непрацюючого, раніше неодноразово судимого, останній раз: - вироком Садгірського районного суду м. Чернівців від 01.02.2024 року за ст. 395 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -

УСТАНОВИЛА:

Вироком Садгірського районного суду м. Чернівців від 17 квітня 2024 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та за його вчинення призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Садгірського районного суду м. Чернівців від 01.02.2024 року, зміненого ухвалою Шевченківського районного суд м. Чернівців від 29.03.2024 р. невідбуту частину покарання у виді 2 (двох) місяців 2 (двох) днів арешту на покарання у виді 4 (чотирьох) місяців 4 (чотирьох) днів пробаційного нагляду, застосувавши правила передбачені ч. 1 ст. 72 КК України, а саме одному дню позбавлення волі відповідають два дні пробійного нагляду, більш суворим покаранням, призначеного

ЄУНСС: 726/508/24 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_9

НП: 11-кп/822/224/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_1

за цим вироком та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу ОСОБА_6 залишено раніше застосований - тримання під вартою.

Строк відбування покарання визначено рахувати з моменту фактичного затримання, тобто з 25.01.2024 року, в строк відбування покарання за правилами, передбаченими ст. 72 ч. 5 КК України, зараховано час його попереднього ув`язнення з 25.01.2024 року до вступу вироку в законну силу.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати, пов`язані із проведенням експертизи № СЕ-19/126-23/232-ТВ від 09.01.2024 року в розмірі 1 135 (одна тисяча сто тридцять п`ять) грн 92 коп.

Вирішено долю речових доказів.

Як встановлено судом першої інстанції та перевірено апеляційним судом, обвинувачений ОСОБА_6 28.12.2023 в період часу близько з 20:00 год по 20:30 год, перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , в умовах дії воєнного стану, введеного відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24.02.2022, діючи з корисливих мотивів, маючи на меті особисте збагачення, умисно, протиправно, повторно, шляхом вільного доступу, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, з куртки, таємно викрав мобільний телефон марки «Iphone 7 Plus» чорного кольору, моделі MN4D2ZP/A, серійний номер НОМЕР_1 , IMEI: НОМЕР_2 , вартість якого, згідно висновку експерта № CE-19/126-24/232-ТВ від 09.01.2024, могла становити 2 683 грн 33 коп, із сім-картою «ВФ Україна» НОМЕР_3 , яка матеріальної цінності не становить, у червоному чохлі, який матеріальної цінності не становить, а також грошові кошти в сумі 1 000 грн. Після цього, ОСОБА_6 покинув місце вчинення злочину, а викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальних збитків на суму 3 683 грн 33 коп.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурор Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, зі змісту якої вбачається, що вона не заперечуючи кваліфікації дій засудженого, доведеності його вини у вчиненні злочину, просить скасувати оскаржуваний вирок у звязку з неправильним застосуваняґм закону України про кримінальну відповідальність, а саме необгрунтованим застосуванням норм ст. 69 КК України. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України. Призначити ОСОБА_6 покарання за вищевказаний злочин у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 01.02.2024 року, зміненого ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівці від 29.03.2024 року, а саме невідбуту частину покарання у виді 2 місяців 2 днів арешту на покарання 4 місяці 4 дні пробаційного нагляду, що відповідно до ч. 1 ст. 72 КК України, становить 2 місяці 2 дні позбавлення волі, більш суворим покаранням призначеним за цим вироком, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі. В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін. В судовому засіданні дослідити відомості, які характеризують особу обвинуваченого.

Стверджує, що суд всупереч Закону, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, формально вказав, що він враховує тяжкість скоєного злочину, однак фактично не взяв до уваги те, що ОСОБА_6 скоїв умисний злочин, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк до 8 років, а також кваліфікуючі ознаки вчиненого кримінального правопорушення, а саме повторно та в умовах воєнного стану.

Вказує, що районний суд не вірно вказав у вироку про відшкодування обвинуваченим завданої шкоди потерпілій.

Від інших учасників судового розгляду апеляційних скарг та заперечень не надходило.

Потерпіла ОСОБА_10 будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце судового розгляду, до апеляційного суду не з`явився та не повідомив суд про поважність причин його неявки, що у відповідності до положень ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає подальшому судовому розгляду.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити в повному обсязі, з підстав наведених у них, позицію обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, оскільки вважали оскаржуване рішення законим та обґрунтованим, думку потерпілої ОСОБА_10 , надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав зазначених в апеляційній скарзі та обговоривши наведені у ній доводи, колегія суддів доходить такого.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

Оскільки висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України в поданій апеляційній скарзі не заперечуються, таким чином колегія суддів не переглядає та не наводить доводів на їх підтвердження.

Крім цього, як було встановлено колегією суддів з матеріалів даного кримінального провадження, за згодою учасників процесу, у відповідності до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, районним судом визнано недоцільним дослідження доказів, щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, також судом роз`яснено учасникам судового провадження, в тому числі і обвинуваченому, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції, з`ясовано, що учасникам процесу зрозумілий зміст ст. 349 КПК України та правові наслідки її застосування.

Прокурором оскаржується правильність призначеного обвинуваченому покарання, зокрема доцільність застосування ст. 69 КК України.

Судовою колегією апеляційного суду з оскаржуваного вироку встановлено, що при призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції навів у вироку дані про ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого.

При цьому, суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання, щире каяття, добровільне відшкодування шкоди, оскільки останній повернув потерпілій викрадене.

Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 , на підставі ст. 67 КК України - судом не встановлено.

На підставі викладеного суд першої інстанції дійшов висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Однак із вищевказаним висновком суду першої інстанції, колегія суддів не погоджується, виходячи з наступного.

Згідно положень ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині КК України.

З вироку суду встановлено, що однією з обставин, яка пом`якшує покарання обвинуваченому, суд першої інстанції визнав добровільне відшкодування шкоди.

Однак, як вбачається з фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, ОСОБА_6 після викрадення телефону марки «Iphone 7 Plus» чорного кольору, моделі MN4D2ZP/A, серійний номер НОМЕР_1 , IMEI: НОМЕР_2 , з місця події зник та розпорядився ним на власний розсуд, продавши його перехожому, а завдану шкоду потерпілій не відшкодував. Мобільний телефон потерпілій ОСОБА_10 був повернутий під час розгляду справи судом.

Відтак, посилання прокурора в апеляційній скарзі на відсутність такої обставини, що пом`якшує покарання, як добровільне відшкодування шкоди, є слушним та обґрунтованим.

Окрім цього, при призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції враховував такі дані про його особу, як посередню характеристику за місцем проживання, те, що він неодноразово був зареєстрований з діагнозами: гостра алкогольна та канабіоїдна інтоксикація в ОКНП «ЧОНД», останній раз 16.07.2023 р., неодноразово проходив стаціонарне лікування з 2016 р. по 2022 р., відповідно до інформаційної довідки ЧОПЛ знаходився на стаціонарному лікуванні, останнє перебування з 25.09.2022 р. по 05.10.2022 р., діагноз: легка розумова відсталість з порушенням поведінки та емоцій, те, що він перебував на обліку в ЧОПЛ.

При цьому, судом належним чином не враховано, що ОСОБА_6 неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів та, звільнившись з місць позбавлення волі в короткий період часу на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний корисливий злочин.

Таким чином, на підставі наведеного, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_6 районний суд правильно застосував положення ст. 69 КК України, однак призначив надто м`яке покарання у виді у року шести місяців позбавлення волі, яке не буде достатнім для виправлення останнього і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 , апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який є особою молодого віку, те. що він неодноразово був зареєстрований з діагнозами: гостра алкогольна та канабіоїдна інтоксикація в ОКНП «ЧОНД», останній раз 16.07.2023 р., неодноразово проходив стаціонарне лікування з 2016 р. по 2022 р., відповідно до інформаційної довідки ЧОПЛ знаходився на стаціонарному лікуванні, останнє перебування з 25.09.2022 р. по 05.10.2022 р., діагноз: легка розумова відсталість з порушенням поведінки та емоцій. Перебував на обліку в ЧОПЛ, відповідно до довідки-характеристики - скарг та зауважень не надходило, те, що він раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, звільнившись з місць позбавлення волі, на шлях виправлення не став та в короткий термін вчинив новий корисливий злочин.

Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнає щире каяття, та повне визнання останнім вини у пред`явленому обвинуваченні. Одна із вищевказаних пом`якшуючих обставин була зазначена в обвинувальному акті як така, що пом`якшує покарання відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України.

Обставин, що обтяжують покарання не встановлено.

Крім того, колегія суддів враховує позицію потерпілої у якої відсутні претензії до обвинуваченого та яка просила суд суворо не карати обвинуваченого, а також, те, що за фактичними обставинами вищевказане діяння є одноепізодним.

Враховується апеляційним судом і поведінка обвинуваченого до і після вчинення інкримінованого злочину.

Зазначені обставини, які підлягають обов`язковому врахуванню, та дані про особу обвинуваченого у своїй сукупності, на переконання колегії суддів свідчать про істотне зниження ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та дають підстави для застосування ст. 69 КК України.

Призначаючи остаточне покарання обвинуваченому, судова колегія вважає доцільним призначити покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

З матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 було засуджено вироком Садгірського районного суду м. Чернівців від 01.02.2024 року за ст. 395 КК України до покарання у виді 3 місяці арешту, зміненого ухвалою Шевченківського районного суд м. Чернівці від 29.03.2024 р. невідбуту частину покарання у виді 2 (двох) місяців 2 (двох) днів арешту на покарання у виді 4 (чотирьох) місяців 4 (чотирьох) днів пробаційного нагляду.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, з врахуванням тяжкості вчиненого, даних про особу обвинуваченого, пом`якшуючих покарання обставин, відсутності обтяжуючих обставин, позиції сторони обвинувачення та захисту, та з врахуванням думки потерпілої, застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим із застосуванням ст. 70 КК України, ст. 72 КК України та ст. 69 КК України остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, яке на думку колегії суддів, відповідатиме меті покарання, сприятиме виправленню обвинуваченого та запобігатиме вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Оскільки рішення суду першої інстанції про призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі є необґрунтованим та не відповідає вимогам вказаної статті, тому підлягає скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням в цій частині нового вироку.

Таким чином, на підставі вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420, ч. 15 ст. 615 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 17 квітня 2024 року скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Садгірського районного суду м. Чернівців від 01.02.2024 року, зміненого ухвалою Шевченківського районного суд м. Чернівців від 29.03.2024 р. невідбуту частину покарання у виді 2 (двох) місяців 2 (двох) днів арешту на покарання у виді 4 (чотирьох) місяців 4 (чотирьох) днів пробаційного нагляду, застосувавши правила передбачені ч. 1 ст. 72 КК України, а саме одному дню позбавлення волі відповідають два дні пробійного нагляду, більш суворим покаранням, призначеного за цим вироком та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Касаційного кримінального Суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Суддя-доповідач: Судді:

____________ _______________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3