Дата документу 02.04.2024 Справа № 334/2849/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №334/2849/22 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/264/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2024 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який має повну середню освіту, неодружений, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не має, працює представником постачальника ТОВ «Агробудхолдінг», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 звернулися до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 28 грудня 2022 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком 1 (один) рік.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання звільнено з іспитовим строком 1 (один) рік.

Згідно з частинами першою та третьою статті 76 КК України покладено на ОСОБА_6 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта (висновок експерта від 20 травня 2022 року №СЕ-19/108-22/4229-НЗПРАП) в сумі 3 432 (три тисячі чотириста тридцять дві) гривні 40 копійок.

Скасовано арешт квартир за адресами: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , які на праві власності належать ОСОБА_6 , накладених на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 25 липня 2022 року у кримінальному провадженні №1-кс/334/810/22 (справа №334/2785/22).

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначити йому покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

В порядку ч.3 ст.404 КПК України в ході апеляційного розгляду, з метою прийняття законного та обґрунтованого судового рішення, прокурор просить дослідити протокол проведення обшуку від 11 травня 2022 року за адресою: АДРЕСА_2 , та висновок експерта від 24 травня 2022 року №СЕ-20/108-22/4229-НЗПРАП.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що не погоджується з висновком суду про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 з ч.2 ст.307 на ч.1 ст.309 КК України, та зазначає, що такий висновок ґрунтується лише на показаннях самого обвинуваченого, які у подальшому покладені в основу всього вироку.

Судом необґрунтовано відхилено докази сторони обвинувачення, які мають суттєве значення для справи.

Так, судом безпосередньо допитано свідка ОСОБА_10 , при цьому, суд жодним чином не зважав на суперечності, які були у показаннях цього свідка, а також те, що останній повністю змінив показання через, нібито, тиск працівників поліції, але до правоохоронних органів з цього приводу не звертався. Суд не поставився критично до вказаних показань, які навмисно спотворено з метою уникнення обвинуваченим відповідальності.

У постанові Верховного Суду від 29 жовтня 2020 року у кримінальному провадженні № 51-3812км20 (справа №461/895/19) вказано, що про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити, у тому числі спосіб фасування та розфасування, те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх, тощо. Зокрема, якщо особа зберігає наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, то в такому випадку може мати місце умисел на збут.

Так, під час судового розгляду досліджено протокол обшуку, який проводився за місцем мешкання обвинуваченого ОСОБА_6 , у ході якого у останнього виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, у тому числі, всередині 20 розфасованих зіп-пакетів, а також психотропну речовину - метамфетамін, у тому числі, всередині семи розфасованих зіп-пакетів, 12 розфасованих зіп-пакетів. Отже, наркотична та психотропна речовина на момент проведення обшуку була розфасована, що також підтвердили допитані під час судового розгляду поняті ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Вилучені речовини тільки у фасованому вигляді складали 39 зіп-пакетів, а загальна маса особливо небезпечної наркотичної речовини, обіг якої заборонено, - канабісу склала 58, 481 г, що явно перевищує потреби особи у власному вживанні.

Окрім цього, у ході обшуку виявлено та вилучено двоє електронних ваг з нашаруванням психотропної речовини метамфетаміну, електричний гріндер - подрібнювач з залишками канабісу, полімерений пакет з залишками психотропної речовини - метамфетамін, скляну ємність з ложкою з залишками психотропної речовини, фасувальний матеріал у вигляді порожніх зіп-пакетів.

Вказані докази, на думку прокурора, підтверджують факт зберігання обвинувачем ОСОБА_6 психотропної та наркотичної речовин з метою збуту, однак суд належним чином це не врахував.

Окрім цього, в залі судового засідання безпосередньо досліджувались речові докази, встановлено фасування та пакування вищевказаних речовин, ваги з нашаруваннями, порожні зіп-пакети, що також залишилось поза увагою суду. Отже, встановлено та безпосередньо досліджено предмети, за допомогою яких, обвинувачений здійснював розфасування наркотичних та психотропних речовин з метою їх подальшого збуту.

Окрім цього, у ході судового розгляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 є особою, яка не перебуває на обліку у лікаря-нарколога та психіатра, отже, систематично не вживає наркотичні чи психотропні речовини. Однак, за місцем свого мешкання зберігає наркотичні та психотропні речовини у фасованому вигляді.

Разом з цим, суду стороною захисту надано довідку про проходження лікування обвинуваченим від наркозалежності. Однак, прокурор вважає, що ОСОБА_6 не є особою, яка потребує лікування, а зазначене вказує лише на те, що обвинувачений ставив за мету ухилитися у такий спосіб від кримінальної відповідальності або зменшити покарання.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 , в порушення вимог статей 25 та 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», маючи умисел на незаконне придбання, зберігання без мети збуту наркотичного засобу та психотропної речовини, діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно придбав у невстановлений час при невстановлених обставинах у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс загальною масою 58,481 г в перерахунку на висушену речовину, а також психотропну речовину, обіг якої обмежено, - метамфетамін загальною масою 0,885 г в перерахунку на основу, які незаконно зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 .

11 травня 2022 року у період часу з 12.13 години до 14.43 години в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 , поліцейськими виявлено та вилучено предмети, які використовував останній для своєї незаконної діяльності, пов`язаної з незаконним зберіганням наркотичного засобу та психотропної речовини, а саме: двоє електронних ваг з нашаруванням психотропної речовини метамфетаміну, циліндричний портативний електричний гріндер, в якому всередині знаходилась речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину складає 0,189 г, фрагменти паперу всередині полімерної ємності чорного кольору з нашаруванням психотропної речовини, обіг якої обмежено, - метамфетаміну, фрагмент полімерного пакету, що знаходиться всередині скляної ємності зі сріблястою кришкою, до якої ланцюжком приєднано ложечку, із залишками психотропної речовини, обіг якої обмежено, - метамфетаміном масою 0,0150 г в перерахунку на основу та порожні зіп-пакети для фасування.

Окрім цього, в ході обшуку поліцейськими виявлено та вилучено: речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину складає 0,941 г, що знаходилась всередині вилученого паперового згортку; речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину складає 2,069 г, що знаходилась всередині вилученого зіп-пакету; двадцять розфасованих зіп-пакетів з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, маса якої в перерахунку на висушену речовину складає 0,896 г, 0,870 г, 0,888 г, 0,923 г, 0,908 г, 0,899 г, 0,886 г, 0,882 г, 0,867 г; 0,872 г, 0,889 г, 0,879 г, 0,880 г, 0,915 г, 0,896 г, 0,924 г, 0,856 г, 0,886 г, 0,890 г та 0,869 г; речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, маса якої в перерахунку на висушену речовину складає 37,696 г, яка знаходилась всередині вилученої металевої банки. Загальна маса вилученого у ОСОБА_6 особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - канабісу складає 58,481 г, в перерахунку на висушену речовину, який останній зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , без мети збуту.

Також, в ході обшуку поліцейськими виявлено та вилучено: сім зіп-пакетів з порошкоподібною речовиною бежевого кольору, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - метамфетамін, маса якої складає 0,3134 г в перерахунку на основу; дванадцять зіп-пакетів з кристалічною речовиною темно-рожевого кольору, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - метамфетамін загальною масою 0,5716 г в перерахунку на основу. Загальна маса вилученої у ОСОБА_6 психотропної речовини, обіг якої обмежено, - метамфетаміну складає 0,885 г в перерахунку на основу, яку останній зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , без мети збуту.

Умисні дії ОСОБА_6 суд кваліфікував за ч.1 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу та психотропної речовини без мети збуту.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, оскаржуваний вирок суду цим вимогам закону відповідає не в повній мірі.

Так, з матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_6 було висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Перекваліфіковуючи дії обвинуваченого з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України, суд першої інстанції виходив з того, що обставини, які «поза розумним сумнівом» свідчать про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_6 суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого частиною другою статті 307 КК України, під час судового провадження не встановлені.

Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що надані стороною обвинувачення докази не підтверджують наявність у ОСОБА_6 умислу на збут наркотичного засобу та психотропної речовини, а тому вважав неправильною кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України, вказавши на те, що обвинувачений придбав та зберігав наркотичний засіб та психотропну речовину без мети збуту.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та повторно дослідивши певні докази, колегія суддів доходить таких висновків.

Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст.309 КК України, характеризується виною у формі прямого умислу: особа усвідомлює суспільно небезпечний характер вчинюваних нею діянь, відповідальність за які передбачено ст.309 КК України, і бажає їх вчинити, не маючи на меті збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. Вказівка у статті на вчинення діяння без мети збуту означає, що винна особа, яка незаконно виробляє, виготовляє, придбає, зберігає, перевозить чи пересилає наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги, не має на меті здійснити їх відчуження, а вчиняє вказані дії у власних інтересах. У наявності чи відсутності такої мети і полягає відмінність між складами злочинів, передбачених статтями 307 та 309 КК України.

Отже, для вирішення питання про кваліфікацію злочину, пов`язаного з незаконним придбанням та зберіганням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, зокрема щодо відсутності чи наявності умислу на збут, суд у кожному конкретному випадку має оцінити обставини справи, які стосуються характеристики мотивів, намірів особи при здійсненні нею такого придбання та зберігання.

Так, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів може свідчити великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування, а також інші обставини, зокрема: відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини; поведінка суб`єкта злочину; те, що сама особа наркотичних засобів або психотропних речовин не вживає, але виготовляє та зберігає їх.

У постанові Верховного Суду від 07 квітня 2021 року в справі №203/337/19 (провадження № 51-4688км20) зазначено, що якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то у такому випадку повинні бути досліджені обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі, чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у володінні особи, та її розфасування. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, то в такому випадку може мати місце умисел на збут. Якщо ж волею особи не обумовлено того, скільки наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів опиниться у її володінні (як у випадку зі знахідкою), то у такому разі умисел на збут потребує більш ретельного дослідження.

Колегія суддів вважає, що суд дав вибіркову оцінку дослідженим доказам, оцінив докази з огляду на позицію самого обвинуваченого, що не узгоджується з вимогами ст.94 КПК України, відповідно до яких суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, має оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Так, допитаний під час судового розгляду в суді першої інстанції ОСОБА_6 свою вину визнав частково - в частині придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу та психотропної речовини, але без мети збуту, та суду пояснив, що з квітня 2021 року після смерті батька через свій психічний стан він став вживати марихуану, яку купував в мережі Інтернет. За весь час він робив замовлення приблизно п`ять разів. В травні 2022 року, за тиждень до обшуку, він замовив на одному з вебсайтів 50 г марихуани та 10-15 зіп-пакетів з амфетаміном. Таку кількість марихуани та амфетаміну замовив через те, що продавець надавав знижку. Оплатив замовлення у магазині «Варус» через термінал оплати. Вказану марихуану та амфетамін, які знаходились в коробці, йому привезли на автомобілі «Таврія» білого кольору на обумовлене місце по вул. Гагаріна м. Запоріжжя біля мосту. Коробку він приніс додому, де марихуану, яка знаходилась в 50-60 зіп-пакетах, він частково пересипав до металевої банки. При цьому, деяку кількість марихуани та амфетаміну він переважив на кількох електронних вагах, щоб переконатись, що його не ошукали. 11 травня 2022 року він був з ОСОБА_13 , коли був затриманий на вулиці поліцейськими. Під час особистого обшуку у ОСОБА_14 поліцейські знайшли пакет за марихуаною, яку той ніс до нього додому, щоб спробувати її. Після цього, поліцейськими був проведений обшук за його місцем проживання, під час якого марихуана та амфетамін були вилучені. Амфетамін він додавав до марихуани для посилання ефекту від її вживання. Вилучені під час обшуку порожні зіп-пакети належали його померлій матері, яка займалась швацтвом.

Суд прийняв ці доводи обвинуваченого, вказавши на те, що позиція останнього доказами, наданими стороною обвинувачення, належним чином не спростована.

Проте, суд не проаналізував належним чином показання обвинуваченого у сукупності з іншими доказами і не надав відповідної оцінки тому факту, що згідно зі встановленими судом обставинами, які ніким не оспорюються, за місцем мешкання обвинуваченого в ході санкціонованого обшуку виявлено чисельну кількість зіп-пакетів з наркотичним засобом - канабісом, та з психотропною речовиною, обіг якої обмежено - метамфетаміном, залишки психотропної речовини в скляній ємності, висушену наркотичну речовину - канабіс в металевій банці, двоє електронних ваг з нашаруванням психотропної речовини, циліндричний портативний електричний гріндер, у якому всередині знаходилась речовина рослинного походження, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, паперовий згорток з особливо небезпечним накротичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, чотири фрагменти паперу з плямами бежевого кольору в середині полімерної ємності, на поверхнях яких встановлено присутність психотропної речовини, обіг якої обмежено - метамфетамін, порожні зіп-пакети.

При цьому, обвинувачений не навів переконливого пояснення щодо знаходження за місцем його мешкання вказаних речей, розфасування наркотичних засобів та психотропних речовин тощо.

Відповідно, суд не проаналізував належним чином відомості з протоколу обшуку від 11 травня 2022 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 05 травня 2022 року, згідно з яким 11 травня 2022 року у період часу з 12.13 години до 14.43 години в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 , поліцейськими виявлені та вилучені: залізна банка з рослинною речовиною сіро-зеленого кольору; полімерна банка із згортками з нашаруванням у кількості 4 штук; один зіп-пакет з рослинною речовиною сіро-зеленого кольору; колба з кристалічною речовиною білого кольору; 20 зіп-пакетів з рослинною речовиною сіро-зеленого кольору; 7 зіп-пакетів з кристалічною речовиною рожевого кольору; 12 зіп-пакетів з кристалічною речовиною рожевого кольору; паперовий згорток з рослинною речовиною сіро-зеленого кольору; 6 паростків рослинного походження; гріндер; електронні ваги з нашаруванням у кількості 2 штук; порожні зіп-пакети; мобільний телефон « Редми».

Також, судом не проаналізовано належним чином висновок експерта від 20 травня 2022 року № СЕ-19/108-22/4229-НЗПРАП, відповідно до якого: (1) матеріал рослинного походження сіро-зеленого кольору в середині металевої банки є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину складає 37,696 г; (2) на поверхнях чотирьох фрагментів паперу з плямами бежевого кольору в середині полімерної ємності чорного кольору встановлено присутність психотропної речовини, обіг якої обмежено - метамфетаміну. Визначити масу метамфетаміну в складі нашарувань не є можливим у зв`язку із значною розповсюдженістю їх малої кількості по великій площі поверхонь, а також значною їх адгезією до поверхонь предметів-носіїв; (3) матеріал рослинного походження сіро-зеленого кольору в середині зіп-пакета є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину складає 2,069 г; (4) порошок бежевого кольору в середині фрагмента полімерного пакетика, що знаходиться в середині скляної ємності зі сріблястою кришкою до якої ланцюжком приєднано ложечку містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. Маса метамфетаміну складає 0,0150 г (в перерахунку на основу); (5) матеріал рослинного походження сіро-зеленого кольору в середині двадцяти зіп-пакетів є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маси канабісу в перерахунку на висушену речовину складають: 0,896 г, 0,870 г, 0,888 г, 0,923 г, 0,908 г, 0,899 г, 0,886 г, 0,882 г, 0,867 г, 0,872 г, 0,889 г, 0,879 г, 0,880 г, 0,915 г, 0,896 г, 0,924 г, 0,856 г, 0,886 г, 0,890 г, 0,869 г; (6) кристалічний матеріал темно-рожевого кольору в середині семи зіп-пакетів містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. Загальна маса метамфетаміну складає 0,3134 г (в перерахунку на основу); (7) кристалічний матеріал темно-рожевого кольору в середині дванадцяти зіп-пакетів містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. Загальна маса метамфетаміну складає 0,5716 г (в перерахунку на основу); (8) матеріал рослинного походження сіро-зеленого кольору в середині паперового згортка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину складає 0,941 г; (9) в складі наданих шести молодих рослин наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не виявлено (в межах чутливості застосованих методів дослідження), в зв`язку з чим частина запитання «…якщо так, то яким саме та яка маса?» не вирішувалась; (10) матеріал рослинного походження сіро-зеленого кольору в середині циліндричного портативного електричного гріндера є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину складає 0,189 г; (11) на поверхнях двох портативних електронних ваг з нашаруваннями бежевого кольору, встановлено присутність психотропної речовини, обіг якої обмежено - метамфетаміну. Визначити масу метамфетаміну в складі нашарувань не є можливим у зв`язку із значною розповсюдженістю їх малої кількості по великій площі поверхонь, а також значною їх адгезією до поверхонь предметів-носіїв. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину складає 58,67 г. Загальна маса метамфетаміну в перерахунку на основу складає 0,900 г.

Отже, суд у вироку не навів переконливого обґрунтування, чому прийняв одні докази та відкинув інші, що не відповідає вимогам ст.374 КПК України, та на що обґрунтовано звертає увагу прокурор в апеляційній скарзі.

Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_6 з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України, суд, взяв до уваги те, що загальна маса вилучених у ОСОБА_6 наркотичного засобу та психотропної речовини не утворює великий чи особливо великий розмір, а також врахував :

довідку Київської міської наркологічної лікарні «Соціотерапія» №376220 від 02 червня 2022 року, відповідно до якої з 12 травня 2022 року до 02 червня 2022 року обвинувачений ОСОБА_6 добровільно пройшов курс лікування від наркотичної залежності у вказаній установі,

лист КНП «Обласний клінічний заклад з надання психіатричної допомоги» Запорізької обласної ради від 30 травня 2022 року на запит слідчого,

висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану сп`яніння від 11 травня 2022 року № 1798, відповідно до яких 11 травня 2022 року ОСОБА_6 перебував у стані наркотичного сп`яніння.

Разом з тим, суд залишив поза увагою той факт, що відповідно до вищевказаної довідки, обвинувачений звернувся до Київської міської наркологічної лікарні «Соціотерапія» лише наступного дня після проведення обшуку за його місцем проживання та вилучення у нього наркотичних засобів та психотропної речовини. При цьому, в довідці взагалі не зазначено, з приводу якого захворювання ОСОБА_6 проходив лікування, діагноз у довідці не зазначений.

Пославшись на те, що на момент проведення обшуку ОСОБА_6 перебував у стані наркотичного сп`яніння, суд не навів у вироку переконливого обґрунтування, яким чином вказана обставина сама по собі спростовує висунуте обвинувачення.

В свою чергу, згідно з вищевказаним листом КНП «Обласний клінічний заклад з надання психіатричної допомоги» Запорізької обласної ради від 30 травня 2022 року, ОСОБА_6 під наглядом лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, чому судом першої інстанції оцінки теж не надано.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не з`ясував всі обставини, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення.

Колегія суддів вважає, що вказані порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим, оскаржуваний вирок суду, відповідно до вимог ст.ст.407, 409, 410, 412 КПК України, підлягає безумовному скасуванню.

Переглядаючи вирок суду у межах, передбачених ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити вказані недоліки, оскільки для цього необхідно повторно дослідити обставини провадження та безпосередньо дослідити всі докази, а не лише ті, на які вказує прокурор у відповідному клопотанні.

З урахуванням викладеного, виходячи із засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, скасовуючи оскаржуваний вирок, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в цій ухвалі, повно, всебічно та неупереджено дослідити всі обставини провадження та, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Приймаючи до уваги вказані вимоги закону, інші доводи, викладені в апеляційній скарзі, підлягають перевірці при новому розгляді.

Керуючись ст.ст.404-405,407, 409, 410, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 28 грудня 2022 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4