Номер провадження: 11-кп/813/1264/24
Справа № 511/283/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.06.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Роздільнянського райсуду Одеської обл. від 23.01.2024 у к/п №0000001 від 01.01.2024 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Лиманське Роздільнянського р-н. Одеської обл., громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітнього сина 2012 р.н., зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 31.07.2023 Роздільнянським райсудом Одеської обл. за ч. 1 ст. 164 КК України до обмеження волі строком на 1 рік, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України.

Призначено ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік 2 місяці.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Роздільнянського райсуду Одеської обл. від 31.07.2023, більш суворим покаранням за цим вироком, призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 2 місяці.

Призначено ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік 4 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за новим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Роздільнянського райсуду Одеської обл. від 31.07.2023 та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 5 місяців.

Строк відбування покарання відраховано з моменту фактичного затримання, після набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати на проведення експертизи у розмірі 3029, 12 грн.

Скасовано арешт, накладений на майно ухвалою слідчого судді Роздільнянського райсуду Одеської обл. від 01.01.2024.

Вирішено питання стосовно долі речових доказів.

Відповідно до вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, в квітні 2023 року, діючи умисно, будучи особою позбавленою права керування транспортними засобами, всупереч установленого Положенням про порядок видачі посвідчень водія та допуску громадян до керування транспортними засобами, затвердженого Постановою КМУ №340, від 08.05.1993 п.п. 16-20 Порядку видачі посвідчень водія та позбавлення права на керування транспортними засобами, вирішив придбати підроблений офіційний документ посвідчення водія з категорією «В».

У третій декаді квітня 2023 року, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого постійного помешкання в АДРЕСА_1 за допомогою соціальної мережі «Фейсбук» у Інтернеті познайомився з невідомою йому особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, яка за грошову винагороду в сумі 6000 грн. пообіцяла виготовити посвідчення водія на право керування транспортними засобами на ім`я ОСОБА_7 , категорії «В».

При цьому, ОСОБА_7 зазначеною особою було повідомлено за допомогою телефонного зв`язку через мережу соціального зв`язку «Телеграм» передати його особисті дані: копію паспорту громадянина України з особистими відомостями, цифрову фотографію із власним зображенням, для відображення таких даних у посвідченні водія на право керування транспортними засобами.

Далі, наприкінці квітня 2023 року, ОСОБА_7 , за допомогою телефонного зв`язку через мережу соціального зв`язку «Телеграм» надав зазначеній невідомій йому особі потрібні їй особисті дані: копію паспорту громадянина України з особистими відомостями, цифрову фотографію із власним зображенням, тим самим сприяв підробленню офіційного документа.

В подальшому, ОСОБА_7 у середині травня 2023 року отримав від зазначеної невідомої йому особи завідомо підроблений офіційний документ посвідчення водія з категорією «В», з метою його використання під час керування транспортним засобом.

Згодом, ОСОБА_7 , не маючи права керування транспортними засобами, почав використовувати завідомо підроблене посвідчення водія з його анкетними даними, яке містить неправдиві відомості про право водіння ОСОБА_7 транспортних засобів категорії «В», серію і номер посвідчення водія НОМЕР_1 на його ім`я, видане 30.04.2023 та строк його дії до 30.04.2053, орган який видав посвідчення ТСЦ 0541.

Обвинувачений ОСОБА_7 29.12.2023 приблизно о 14:30 год. пересувався за кермом автомобіля марки «ВАЗ 21091», 1991 р.в, з д.н.з. НОМЕР_2 , по дорозі на перехресті вул. Лиманна та пров. Механічний в смт. Лиманське Роздільнянського р-ну Одеської обл. з порушенням правил дорожнього руху та був зупинений працівниками поліції.

У свою чергу, ОСОБА_7 , будучи громадянином України, достовірно знаючи, що він не проходив медичний огляд у порядку, встановленому МОЗ України, а також підготовку або перепідготовку відповідно до встановлених планів і програм та не складав теоретичний чи практичний іспити у територіальному сервісному центрі МВС України, не має право на водіння автомобілями категорії «В» або іншими транспортними засобами, на що має бути видане посвідчення водія, а також те, що посвідчення водія серії НОМЕР_1 є завідомо неправдивим офіційним документом, розуміючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, діючи умисно, пред`явив працівникам поліції для перевірки вказаний завідомо підроблений документ посвідчення водія серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_7 .

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваним вироком, вважаючи його незаконним та необґрунтованим, постановленим із грубими істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства в частині призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є явно несправедливим внаслідок суворості з огляду на наступне:

- суд при призначенні йому покарання не врахував належним чином всіх обставин справи в їх сукупності, зокрема, відсутність обтяжуючих обставин та наявність виключно пом`якшуючих покарання обставин, а саме щирого каяття, визнання вини та активного сприяння розкриттю злочину, натомість, ОСОБА_7 має місце реєстрації та постійного проживання в Одеській обл., має на утриманні неповнолітнього сина 2012 р.н., який проживає разом із ним та виховується ним самостійно, місце перебування матері невідомо; ОСОБА_7 працевлаштований на посаді сторожа, погашає заборгованість по сплаті аліментів;

- поза увагою суду залишилось те, що обставини, за яких ОСОБА_7 обвинувачується, відбулися до постановлення попереднього вироку за ст. 164 КК України та тісно пов`язані із необхідністю виконання покарання зі сплати аліментів, що значно знижує його суспільну небезпечність;

- судом 1-ої інстанції було призначено йому більш суворий вид покарання з числа передбачених санкцією статті, без мотивування належним чином того, що менш суворий вид покарання буде недостатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень;

- судом 1-ої інстанції невірно застосовано положення ст.ст. 70, 71 КК України, зокрема, призначення покарання за правилами ст. 71 КК України суперечить не лише загальним засадам призначення покарання, але й положенням ст. 4 Протоколу №7 до Конвенції та ст. 19 КПК України, якими гарантовано право особи не бути покараним двічі за одне і те саме правопорушення.

Посилаючись на викладені обставини, обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок суду в частині призначення покарання та призначити йому покарання у виді штрафу.

Позиція інших учасників провадження.

В письмових запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого прокурор Роздільнянської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_8 зауважив, що доводи, викладені в апеляційній скарзі, суперечать фактичним обставинам та матеріалам кримінального провадження, натомість, право на захист або жодне інше право обвинуваченого ОСОБА_7 не було порушено та захищалось з боку держави на належному рівні, його вина доведена дослідженими в судовому засіданні письмовими та іншими доказами в їх сукупності, які є допустимими, а також судом 1-ої інстанції не було допущено порушень норм матеріального та процесуального права під час судового розгляду кримінального провадження.

З огляду на вищевикладене, прокурор ОСОБА_8 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого та вирок суду залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 в судове засідання апеляційного суду призначене на 10 год. 12.06.2024 не з`явились, не зважаючи на належне та своєчасне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду, про причини неприбуття не повідомили та жодних клопотань на адресу суду не подавали.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_7 був повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду як за допомогою отримання судової повістки (а.с. 153), так і за допомогою СМС-сповіщення через АСДС КП «Д-3» (а.с. 151, зворотна сторона), а захисник ОСОБА_9 був сповіщений за допомогою СМС-повідомлення (а.с. 150, зворотна сторона) та 30.05.2024 ознайомився із матеріалами кримінального провадження та апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 у повному обсязі (а.с. 159).

Враховуючи неявку сторони захисту в судове засідання апеляційного суду, колегія суддів, керуючись при цьому вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку прокурора, вважає за можливе апеляційний розгляд проводити без участі обвинуваченого та захисника.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає з наступних підстав.

Відповідно до мотивувальної частини оскарженого вироку (а.с. 17-18) вбачається, що к/п стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 було розглянуто у спрощеному провадженні відповідно до вимог ст.ст. 381-382 КПК України, за відсутності учасників судового провадження та з урахуванням того, що встановлені органом досудового розслідування обставини ними не оспорюються, а обвинувачений провину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних проступків визнає в повному обсязі, внаслідок чого дійшов висновку про те, що дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за:

- ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358 КК України за кваліфікуючими ознаками: пособництво у підробленні офіційного документу, який видається установою, яка має право видавати документи, і який надає право, з метою його використання;

- за ч. 4 ст. 358 КК України за кваліфікуючими ознаками: використання завідомо підробленого документа.

Що стосується доводів сторони захисту щодо надмірної суворості призначеного судом обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає такі доводи безпідставними з огляду на наступне.

Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно з абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 (далі постанова Пленуму ВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Санкції кримінальних проступків, інкримінованих ОСОБА_7 та передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України передбачають покарання у виді штрафу до 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешту на строк до 6-ти місяців, або обмеження волі на строк до 2-х років (ч. 1 ст. 358 КК України) та штрафу до 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешту на строк до 6 місяців, або обмеження волі на строк до 2-х років (ч. 4 ст. 358 КК України).

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд 1-ої інстанції, на виконання приписів зазначених вище норм кримінального закону та положень судової практики, врахував: характер, обставини та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень; характеристику особи обвинуваченого та його матеріальний стан; обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції визнав щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом 1-ої інстанції встановлено не було.

Суд апеляційної інстанції вважає, що врахувавши сукупність зазначених обставин та характеристику обвинуваченого, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання за вчинення кримінальних проступків, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, із застосуванням положень ст.ст. 70, 71 КК України, у виді обмеження волі строком на 1 рік 5 місяців.

Надаючи оцінку вимогам обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно можливості призначення йому більш м`якого покарання у виді штрафу, апеляційний суд наголошує на наступних обставинах.

Призначення особі, визнаній винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, відповідного покарання, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, в тому числі додаткового, відноситься до дискреційних повноважень суду.

Судова дискреція (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Що стосується посилань обвинувачення на неврахування судом 1-ої інстанції в якості обставини, що пом`якшує його покарання активного сприяння у розкритті кримінального правопорушення, колегія суддів зауважує на існуванні правової позиції, викладеної у постанові колегії суддів Третьої судової палати ККС ВС від 07.04.2021 у справі №263/15605/17 (провадження №51-4234км20), відповідно до якої активне сприяння розкриттю злочину як обставина, що пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів у справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, наданні допомоги в їх затриманні, видачі знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом. Тому, беззаперечно, воно має бути активним, тобто певним чином ініціативним. Визнання засудженим своєї вини та надання правдивих показань не підтверджує наявності такої обставини, що пом`якшує покарання, як активне сприяння розкриттю злочину.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 жодних активних та ініціативних дій щодо розкриття вчинених ним кримінальних проступків не здійснював, натомість, самостійно до правоохоронних органів із зізнанням у вчиненні кримінальних правопорушень не з`явився, тривалий час використовував завідомо підроблений документ посвідчення водія на право керування транспортним засобом, допоки його не виявили співробітники поліції під час зупинки транспортного засобу під керуванням ОСОБА_7 , після чого лише визнав провину та не заперечував встановлених органом досудового розслідування фактичних обставин, надавав правдиві показання під тиском зібраних доказів, на підставі чого зазначена обставина не може бути визнана активним сприянням у розкритті злочину, тобто такою, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 відповідно до ст. 66 КК України.

Водночас, є слушними доводи сторони захисту з приводу того, що обвинувачений ОСОБА_7 провину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних проступків визнав, має місце реєстрації та постійного проживання в Одеській обл., працевлаштований, проте зазначені обставини, на переконання колегії суддів, не є достатньо вагомими та такими, що свідчать про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш м`якого покарання, ніж обмеження волі.

Натомість, апеляційний суд зауважує на тому, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий вироком Роздільнянського райсуду Одеської обл. від 31.07.2023 за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України (ухилення від сплати аліментів на утримання дітей) до аналогічного покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік (а.с. 78-79).

Вищезгадана обставина свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисні кримінальні правопорушення.

Суд апеляційної інстанції критично оцінює твердження обвинуваченого з приводу того, що обставини, за яких він вчинив інкриміновані йому в межах зазначеного кримінального провадження кримінальні проступки, тісно пов`язані із необхідністю виконання його зобов`язань зі сплати аліментів, що, на переконання обвинуваченого, значно знижує суспільну небезпечність вчинених ним діянь, натомість, факт необхідності виконання ОСОБА_7 його батьківських обов`язків, пов`язаних із матеріальним утриманням дитини, не може бути виправданням вчинення ним кримінальних правопорушень.

Водночас, колегія суддів приймає до уваги та вважає слушними доводи обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно наявності у нього на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який проживає разом із ним (а.с. 130), проте зазначена обставина не може бути єдиною підставою для пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання, з огляду на факт того, що вона не послугувала тим достатнім стримуючим фактором, який би перешкодив ОСОБА_7 вчинити інші умисні кримінальні правопорушення.

Відтак, з огляду на вищезгадані обставини, колегія суддів не знаходить підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш м`якого, ніж обмеження волі, покарання у виді штрафу за вчинення інкримінованих йому кримінальних проступків.

Підсумовуючи викладене, апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції та вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання за вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень у виді обмеження волі строком на 1 рік 5 місяців є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, тому підстави для призначення йому більш м`якого покарання відсутні.

Водночас, є помилковими посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на неправильне застосування судом 1-ої інстанції положень ст.ст. 70, 71 КК України при призначенні йому покарання за вчинення інкримінованих йому кримінальних проступків, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, з огляду на наступні обставини.

Частина 4 ст. 70 КК України визначає, що за правилами, встановленими у ч.ч. 1-3 ст. 70 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку по справі буде встановлено, що засуджений винен ще у іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

В свою чергу, вимогами ч.ч. 1-3 ст. 70 КК України передбачено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б одне із кримінальних правопорушень є умисним тяжким або особливо тяжким злочином, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Виконуючи приписи ст. 442 КПК України, Об`єднана палата Верховного Суду в постанові від 01.06.2020 у справі №766/39/17 сформулювала правовий висновок щодо застосування норм права, відповідно до якого при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили: а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів).

В свою чергу, положення ч.ч. 1 та 4 ст. 71 КК України встановлено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Так, на підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що попереднім вироком Роздільнянського райсуду Одеської обл. від 31.07.2023 ОСОБА_7 був визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України та йому було призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік та, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 1 рік (а.с. 78-79).

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції констатує, що в квітні 2023 року ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358 КК України, за яким він засуджений оскаржуваним на теперішній час вироком, до постановлення попереднього вироку Роздільнянського райсуду Одеської обл. від 31.07.2023 стосовно нього, а кримінальний проступок, передбачений ч. 4 ст. 358 КК України ОСОБА_7 вчинив 29.12.2023, тобто після постановлення зазначеного вироку, в період іспитового строку.

В цьому контексті вирішальними є правові висновки стосовно застосування норми права, викладені в постанові Об`єднаної палати ККС ВС від 25.06.2018 у справі №511/37/16-к (провадження №51-830км18), згідно яких у випадку, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.

Обставини справи, що були предметом розгляду ОП ККС ВС, є аналогічними фактичним обставинам кримінальних провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України.

Так, 23.06.2015 вироком суду 1-ої інстанції особу було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням.

В подальшому, було встановлено, що 18.05.2015, тобто до постановлення вищевказаного вказаного вироку, особа вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, а 12.03.2016, тобто після постановлення згаданого вироку, в період іспитового строку, вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.

За встановлених обставин, ОП ККС ВС дійшла висновку про те, що апеляційному суду спочатку належало призначити особі покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, потім покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України, за якою особу засуджено вироком суду 1-ої інстанції від 23.06.2015 року, далі покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, тобто за злочин, який було вчинено 12.03.2016 року, і остаточно за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Аналогічні роз`яснення містяться також в абз. 6 п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 (надалі Постанова №7), відповідно до яких коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

З огляду на викладене, ОП ККС у складі ВС у вищезгаданій постанові зауважила на тому, що в такому випадку процес призначення покарання проходить наступні стадії:

1) призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК України, то покарання призначається за кожен злочин окремо;

2) призначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (ч.ч. 1-3 ст. 70 КК України);

3) призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених новим та попереднім вироками, і зарахування у строк покарання повністю або частково відбутого покарання за попереднім вироком (ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України);

4) призначення покарання за злочин, вчинений після постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК України, то покарання призначається за кожен злочин окремо;

5) визначення та призначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (ч.ч. 1-3 ст. 70 КК України);

6) призначення остаточного покарання за сукупністю вироків (ч. 1 ст. 71 КК України).

З урахуванням вищевикладених положень кримінального процесуального закону та усталеної судової практики, а також враховуючи те, що кримінальний проступок, передбачений ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358 КК України обвинуваченим ОСОБА_7 було вчинено ним до постановлення попереднього вироку Роздільнянського райсуду Одеської обл. від 31.07.2023 стосовно нього, а кримінальний проступок, передбачений ч. 4 ст. 358 КК України було вчинено ним після його постановлення, в період іспитового строку, судом 1-ої інстанції в даному випадку, при призначенні ОСОБА_7 відповідного покарання за вчинені ним кримінальні проступки не було допущено жодних порушень вимог закону України про кримінальну відповідальність, оскільки в зазначеному кримінальному провадженні обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно було призначити покарання як за сукупністю злочинів, так і за сукупністю вироків.

Всупереч твердженням обвинуваченого, судом 1-ої інстанції не було призначено ОСОБА_7 покарання за одне і те саме кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КК України двічі.

Натомість, за попереднім вироком Роздільнянського райсуду Одеської обл. від 31.07.2023 ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 164 КК України до остаточного покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, зі звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік на підставі ст. 75 КК України.

За кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358 КК України, вчинене до постановлення попереднього вироку, ОСОБА_7 призначено захід примусу, який належить відбували реально, в той же час, ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 4 ст. 358 КК України у період іспитового строку, що стає фактичною підставою для визнання призначеного за попереднім вироком покарання, від відбування якого він був звільнений, таким, що належить відбувати реально на підставі вимог ч. 3 ст. 78 КК України.

Тим самим обумовлюється і необхідність застосування ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання і за сукупністю злочинів, і за сукупністю вироків. А застосування ст. 71 КК України означає, що покарання, від відбування якого ОСОБА_7 був звільнений на підставі ст. 75 КК України, тепер має відбуватись ним реально, як і всі інші покарання в межах алгоритму призначення покарання і за сукупністю злочинів, і за сукупністю вироків. Зазначене у свою чергу обумовлює застосування ч. 4 ст. 70 КК України як одного з елементів цього алгоритму, і не допускає самостійного виконання покарань.

Відтак, посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні йому покарання за вчинення кримінальних проступків, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України є повністю спростованими.

Підсумовуючи викладене, апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції та вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання за вчинення інкримінованих йому кримінальних проступків у виді обмеження волі строком на 1 рік 5 місяців є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, тому підстави для призначення йому більш м`якого покарання відсутні.

Відповідно до припису п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції, всебічно, повно та об`єктивно розглянувши кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 , призначив йому покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, тому підстав для задоволення апеляційної скарги сторони захисту апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської обл. від 23.01.2024, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4