ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1342/24 Справа № 183/2097/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000015, за апеляційною скаргою прокурора Балаклійського відділу Ізюмської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 березня 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Червоний Донець Балаклійського району Харківської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, працюючого слюсарем з ремонту технологічних установок в Червонодонецькій компресорній станції, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 березня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 336 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного йому покарання з випробуванням строком на два роки. На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладені обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи. Доля речових доказів вирішена у відповідності до ст.100 КПК України.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ст. 336 КК України, а саме як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

За встановлених судом першої інстанції обставин 22 листопада 2022 року, більш точного часу в ході досудового розслідування та під час судового розгляду встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з метою ухилення від призову за мобілізацією, порушуючи вимоги ст. 65 Конституції України, положення Законів України «Про військовий обов`язок та військову службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та вимоги Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» №65/2022 від 24.02.2022, будучи придатним за станом здоров`я для проходження військової служби згідно з довідкою військово-лікарської комісії №676 від 03.11.2022 та, не маючи правових підстав на відстрочку від призову, на військову службу під час мобілізації до ІНФОРМАЦІЯ_3 не з`явився.

Також офіцером ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_9 о 18.00 годині 25 січня 2023 року ОСОБА_7 , який відповідно ч. 9 ст. 1 до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» є військовозобов`язаним, у приміщенні ВП АДРЕСА_2 за адресою: АДРЕСА_3 , повторно вручено бойову повістку для подальшого прибуття о 06.45 годині 27 січня 2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_3 для проходження військової служби під час мобілізації, оголошеної Указом Президента України №65/2022 «Про загальну мобілізацію» від 24 лютого 2022 року.

27 січня 2023 року, більш точного часу в ході досудового розслідування та під час судового розгляду встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з метою ухилення від призову за мобілізацією, порушуючи вимоги ст. 65 Конституції України, положення Законів України «Про військовий обов`язок та військову службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та вимоги Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» №65/2022 від 24.02.2022, будучи придатним за станом здоров`я для проходження військової служби згідно з довідкою військово-лікарської комісії №676 від 03.11.2022 та не маючи правових підстав на відстрочку від призову, на військову службу під час мобілізації до ІНФОРМАЦІЯ_3 не з`явився.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка їх подала.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у частині призначеного покарання, у зв`язку із застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, і постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на те, що судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, через застосування положень закону, а саме ст. 75 КК України, які у даному випадку не підлягають застосуванню. На переконання прокурора, суд, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення у сфері охорони державної таємниці, недоторканості державних кордонів, забезпечення призову та мобілізації у період дії воєнного стану, введеному у державі, що свідчить про підвищену небезпечність вчиненого кримінального правопорушення.

Крім того, прокурор уважає безпідставним висновок про позитивну характеристику засудженого, оскільки поведінка ОСОБА_7 свідчить лише про усвідомлення ним факту вчинення кримінального правопорушення та намагання уникнути реального покарання за вчинене діяння, що не свідчить про наявність підстав до застосування ст. 75 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив вирок суду першої інстанції скасувати й ухвалити новий в частині призначення покарання, через застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив вирок суду залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах поданої апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оспорюються, визнавались обвинуваченим в суді першої інстанції, у зв`язку з чим судовий розгляд проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому відповідно до ч. 2 ст. 394 та ст. 404 КПК України апеляційний суд не переглядає.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд вважає їх обґрунтованими з огляду на таке.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Отже, підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є обґрунтоване переконання суду, викладене в мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на відомостях про вчинене кримінальне правопорушення, характер суспільно небезпечного діяння та обстановку його вчинення, зміст протиправної поведінки та інші обставини, які впливають на встановлення його тяжкості. Крім того, важливе значення для вирішення питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням мають відомості, що характеризують: особистісні прояви винуватої особи в головних сферах життєдіяльності, спосіб життя, соціальні зв`язки, посткримінальну поведінку, наскільки її ціннісні орієнтири збігаються із загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі, соціально-психологічну характеристику тощо.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України є нетяжким злочином, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, повністю визнав вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, не перебуває на обліках у лікарів психіатра та нарколога, має задовільну характеристику за місцем проживання, одружений, утримує неповнолітню дитину, а також досудову доповідь, у якій орган пробації дійшов висновку про можливість виправлення особи без ізоляції від суспільства, відсутність обставин, які обтяжують покарання та наявність тих, що пом`якшують покарання, а саме, щире каяття, яке на переконання місцевого суду ґрунтується на належній критичній оцінці своєї протиправної поведінки, визнанні вини і готовності понести відповідальність за вчинений злочин.

З огляду на особливості кримінального правопорушення й обставини його вчинення, ставлення винного до скоєного, наявність обставини, яка пом`якшує покарання, та за відсутності обставин, які його обтяжують, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на рівні мінімальної межі, передбаченої санкцією ст. 336 КК України, та вважав можливим звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України.

Між тим, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції доходячи до таких висновків, належним чином не врахував, визначені ст. 75 КК України, умови та підстави для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, які б об`єктивно вказували на можливість його виправлення без відбування покарання.

Колегія суддів, вважає, що судом першої інстанції не в повній мірі було враховано, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, є не тяжким злочином, у сфері охорони державної таємниці, недоторканності державних кордонів, забезпечення призову та мобілізації, обставини його вчинення, а саме в умовах воєнного стану в державі, здійснення відсічі збройної агресії рф проти України, особу обвинуваченого, який є військовозобов`язаним, придатним до проходження військової служби у Збройних Силах України, а відтак призначення судом покарання без його реального відбування може призвести до демотивації інших осіб, які підлягають мобілізації, створити в очах громадян та суспільства негативне враження безладдя та безкарності, знизити рівень військової дисципліни і боєздатність підрозділів Збройних Сил України та інших військових формувань.

При цьому відповідно до ст. 65 Конституції України та Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Умисне ухилення від такого обов`язку під час воєнного стану створює негативні наслідки та тенденції в суспільстві, підриває обороноздатність держави.

Крім того, апеляційний суд також не погоджується і з висновками суду першої інстанції про наявність у обвинуваченого такої обставини, що пом`якшує покарання, як щире каяття, з огляду на таке.

Так, Верховний Суд у своїх рішеннях (ЄУН справ 199/6365/19, 643/13256/17, 166/1065/18, 629/847/15-к) неодноразово зазначав про те, що щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні кримінального правопорушення повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

Щире каяття слід відрізняти від визнання провини з метою створити формальні підстави для пом`якшення кримінальної відповідальності.

Отже, той факт, що обвинувачений визнав свою вину, не може безумовно свідчити про щире каяття з приводу вчиненого, оскільки щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення кримінальних протиправних діянь, ще й щирий жаль із цього приводу та осуд своєї поведінки і відповідне суб`єктивне ставлення до вчиненого.

Незважаючи на те, що, як видно з обвинувального акту, під час досудового розслідування було встановлено у ОСОБА_7 таку пом`якшуючу обставину, як щире каяття,

На переконання апеляційного суду, у цьому випадку наявність у ОСОБА_7 такої пом`якшуючої обставини, як щире каяття є сумнівним і носить формальний характер, а поведінка обвинуваченого, а саме його визнання винуватості у вчиненому злочині, свідчить лише про усвідомлення ним факту вчинення самого кримінального правопорушення та намагання пом`якшити кримінальну відповідальність.

Особливої уваги, у цьому випадку, заслуговує і те, що обвинувачений двічі не з`явився до ІНФОРМАЦІЯ_4 за повісткою, а саме 22.11.2022 та 27.01.2023, а відтак визнання обвинуваченим вини та висловлення жалю з приводу вчиненого свідчать лише про обрану обвинуваченим модель поведінки, спрямовану на ухилення від призову за мобілізацією та реального відбування покарання.

До того ж, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості, що обвинувачений намагався вжити певних заходів та змінити свою поведінку, зокрема з`явитися до РТЦК та СП для проходження військової служби.

Отже, суд, приймаючи рішення про призначення покарання ОСОБА_7 , не дотримався вимог закону України про кримінальну відповідальність, не врахував у повній мірі і не надав об`єктивної та всебічної оцінки всім обставинам, які мають значення для призначення покарання, а саме: ступеню тяжкості кримінального правопорушення, конкретним обставинам провадження та особі обвинуваченого, й не навів належних і достатніх мотивів для його звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком, на підставі ст. 75 КК України, як про це вказує прокурор в апеляційній скарзі.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає в застосуванні закону, який не підлягає застосуванню та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З огляду на те, що ухвалюючи вирок, суд першої інстанції в повній мірі не дотримався вказаних вимог закону, безпідставно застосував при призначенні обвинуваченому покарання положення ст.ст. 75, 76 КК України та звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробування, що не сприятиме досягненню мети покарання та запобіганню в подальшому вчиненню нових кримінальних правопорушень, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 з ухваленням нового вироку в цій частині.

Ухвалюючи новий вирок та призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України є нетяжким злочином у сфері охорони державної таємниці, недоторканності державних кордонів, забезпечення призову та мобілізації, обставини його вчинення, вчинив злочин в умовах воєнного стану в державі, здійснення відсічі збройної агресії рф проти України, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, визнав вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, має задовільну характеристику за місцем проживання, одружений, має на утриманні неповнолітню та малолітню дитину, не перебуває на обліках у лікарів психіатра та нарколога, є військовозобов`язаним, придатним до проходження військової служби у Збройних Силах України, а також досудову доповідь органу з питань пробаціїї.

Обставин, які обтяжують та пом`якшують обвинуваченому покарання, апеляційним судом не встановлено.

До того ж колегія суддів зауважує, що наявність у обвинуваченого неповнолітньої та малолітньої дитини, наявність позитивного висновку органу з питань пробації, та позитивної характеристики органу з питань пробації, де він постановлений на облік, у цьому випадку жодним чином не зменшують суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення.

За таких обставин, колегія суддів, вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ст. 336 КК України на мінімальний строк з його реальним відбуванням, яке відповідатиме його особі, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення кримінальних правопорушень.

Отже, колегія суддів приходить до висновку про обгрунтованість апеляційної скарги прокурора й необхідність скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку в цій частині, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Балаклійського відділу Ізюмської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 березня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 - скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 336 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до фактичного виконання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4