ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 679/348/23

Провадження № 11-кп/4820/308/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Хмельницького апеляційного суду

в складі: головуючої судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

з участю: прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000083 від 12 січня 2023 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_8 на вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 06 лютого 2024 року, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нетішин Шепетівського району, Хмельницької області, що зареєстрований та проживає за адресою АДРЕСА_1 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, що працює у Комунальному господарстві Філії «Відокремлений підрозділ «Хмельницька атомна електрична станція» Акціонерного товариства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» на посаді слюсаря-ремонтника, раніше не судимого у силу ст. 89 КК України,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком у вигляді 2 (двох) років, покладено на нього наступні обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, заподіяної внаслідок ушкодження здоров`я, задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 моральну шкоду, заподіяну внаслідок ушкодження здоров`я, у розмірі 30000 грн. та витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 3333 грн. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

За вироком суду, 09 січня 2023 року близько о 21 год. ОСОБА_6 перебував у холі приміщення піцерії «Белісімо», розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де під час розмови із ОСОБА_8 між ними на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виник словесний конфлікт. Під час цього конфлікту ОСОБА_6 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, діючи умисно з метою заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , стоячи обличчям до обличчя із ним, наніс один удар кулаком руки у ділянку обличчя.

У подальшому ОСОБА_6 , продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, спрямований на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , перебуваючи на вулиці поряд із приміщенням піцерії « ОСОБА_10 » за вищевказаною адресою, стоячи обличчям до обличчя із ОСОБА_8 , наніс йому ще один удар кулаком руки у ділянку обличчя останнього.

Після цього між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 виникла боротьба, в результаті якої ОСОБА_6 повалив ОСОБА_8 на землю та, стоячи біля ОСОБА_8 , який у цей час лежав на землі, наніс йому щонайменше чотири удари ногою у ділянку обличчя.

Від нанесених ударів ОСОБА_8 отримав ряд тілесних ушкоджень легкого та середнього ступенів тяжкості.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_6 та потерпілий ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Обвинувачений, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації його дій, у своїй апеляційній скарзі просив вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 05 лютого 2024 року змінити, пом`якшивши призначене йому покарання.

Вирок вважає незаконним та необґрунтованим у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі винного.

При призначені покарання суд фактично не врахував досудову доповідь органу пробації, згідно з якою його виправлення можливе без позбавлення волі на певний строк.

Також, при ухвалені вироку місцевий суд не в повній мірі врахував, що кримінальне правопорушення він вчинив внаслідок протиправної поведінки потерпілого.

Безпідставно зазначено й те, що він не працевлаштований, однак як на час ухвалення вироку, так і на даний час він працює слюсарем-ремонтником у Комунальному господарстві Філії «Відокремлений підрозділ «Хмельницька атомна електрична станція» Акціонерного товариства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом».

Потерпілий ОСОБА_8 у поданій апеляційній скарзі просив вказаний вирок в частині призначеного покарання та часткового задоволення позовних вимог скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Цивільний позов про стягнення матеріальної шкоди у розмірі 170 000 грн. та моральної шкоди в розмірі 100 000 грн., а також витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 30 000 грн. задовольнити в повному обсязі.

Приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України місцевий суд допустив неповноту розгляду, оскільки залишив поза увагою тяжкість та характер кримінального правопорушення, ступінь суспільної небезпеки вчиненого та особу обвинуваченого, а також помилково визнав пом`якшуючою обставиною поведінку потерпілого, адже лише після спричинення тілесних ушкоджень йому ОСОБА_6 між ними виникла боротьба.

Вважає необхідним виключити із мотивувальної частини вироку таку пом`якшуючу обставину, як вчинення кримінального правопорушення внаслідок його неправильної поведінки, оскільки в матеріалах справи відсутні належні та достатні докази на підтвердження вказаного.

Натомість, суд не взяв до уваги його покази щодо агресивної поведінки обвинуваченого та перебування останнього у стані алкогольного сп`яніння.

Крім того, суд безпідставно зазначив по те, що він поводився агресивно та провокативно, оскільки така його поведінка із протоколів огляду відео від 10 лютого 2023 року із піцерії «Белісімо» та з нагрудних камер поліцейських не вбачається.

Показання свідків та обвинуваченого суперечать один одному та не дозволяють встановити факт провокативної його поведінки.

Що стосується цивільного позову, то суд безпідставно відмовив у його задоволені в частині відшкодування матеріальної шкоди, оскільки на думку потерпілого, ним було надано достатньо доказів на підтвердження витрат, понесених у зв`язку із лікуванням внаслідок завдання тілесних ушкоджень обвинуваченим.

ОСОБА_6 не цікавився його станом здоров`я, не вибачався за скоєне, матеріальної допомоги у лікуванні не надавав, а тому відсутні підстави для зменшення розміру моральної шкоди.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_11 та його представника адвоката ОСОБА_9 , які підтримали апеляційні скарги кожен свої зокрема та заперечили проти апеляційних скарг процесуальних опонентів, прокурора, яка просила вирок залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілого підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого відхиленню з наступних підстав.

Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом (ч.ч. 1, 2 ст. 370 КПК України).

Вказаним вимогам рішення суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову не відповідає.

Відповідно до п.п. 3, 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ж скасувати його і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок, зокрема у разі збільшення сум, які підлягають стягненню, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України).

Апеляційний перегляд вироку здійснюється у відповідності до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, тобто у межах поданої апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 122 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Доводи апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_8 про необхідність призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання, зокрема у виді позбавлення волі на строк 3 роки, не знайшли свого підтвердження під час перегляду вироку апеляційним судом.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Санкція ч. 1 ст. 122 КК України передбачає покарання за умисне заподіяння середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я, у виді виправних робіт на строк до двох років або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.

Частиною першою статті 75 КК України визначено, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільненні від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання, визначені в ст. 65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст.75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду й розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Крім того, метою покарання є виправлення та перевиховання особи, яка вчинила злочин та попередження вчинення нею нових злочинів, а тому таке покарання не може переслідувати ціль розправи.

Підстави звільнення особи від відбування покарання з випробуванням визначив також Верховний Суд в постанові від 19.07.2018 (справа №755/6254/17), де зазначив, що згідно з законом ст. 75 КК України може бути застосована в тому разі, коли при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, оскільки звільнення з випробуванням має на меті настання позитивних змін в особистості засудженого та створення в нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві.

Таким чином, умовою звільнення від відбування покарання з випробуванням є наявність таких соціальних чинників, які б давали суду підстави дійти висновку про виправлення і перевиховання обвинуваченого без відбування покарання.

Обираючи обвинуваченому вид та міру покарання, місцевий суд, умотивувавши своє рішення, правильно врахував вищенаведені вимоги закону, а також ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують йому покарання, та звільнив останнього від його відбування із встановленням іспитового строку.

Правильно враховано, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України є нетяжким.

Що стосується особи обвинуваченого, то суд обґрунтовано виходив з того, що ОСОБА_6 раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, до адміністративної відповідальності не притягався, за місцем проживання характеризується задовільно, за місцем роботи позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, неодружений.

За висновком органу з питань пробації ризики вчинення повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства є середніми. Виправлення ОСОБА_6 можливе без позбавлення волі на певний строк.

Обставиною, що пом`якшує обвинуваченому покарання є вчинення кримінального правопорушення внаслідок неправильної поведінки потерпілого.

Обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.

Врахувавши ступінь тяжкості та характер суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, його суспільно небезпечні наслідки, особу обвинуваченого, який в цілому характеризується позитивно, не має не знятих та непогашених судимостей, наявність обставини, що пом`якшує покарання та відсутність обставин, що його обтяжують, а також з урахуванням висновків досудової доповіді, суд прийшов до обґрунтованого висновку, що ОСОБА_6 слід призначити покарання в межах санкції ч. 1 ст. 122 КК України строком на 2 роки зі звільненням його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком у вигляді 2 років.

Колегія суддів погоджується із видом та мірою призначеного покарання, вважає, таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.

Що стосується посилання суду першої інстанції на те, що ОСОБА_6 є не працевлаштованим, то апеляційний суд вважає це опискою, оскільки як вбачається із вступної частини вироку та характеристики з його місця роботи обвинувачений працює у Комунальному господарстві Філії «Відокремлений підрозділ «Хмельницька атомна електрична станція» Акціонерного товариства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» на посаді слюсаря-ремонтника, а тому рекомендує її виправити.

Твердження ж обвинуваченого про те, що місцевий суд, призначаючи йому покарання, в достатній мірі не врахував досудову доповідь органу з питань пробації про те, що його виправлення можливе без позбавлення волі на певний строк, та те, що кримінальне правопорушення він вчинив внаслідок неправомірної поведінки потерпілого є голослівними.

Так, з вироку вбачається, що суд, ухвалюючи оскаржуваний вирок, врахував доповідь органу з питань пробації, а також те, що обставиною, яка пом`якшує обвинуваченому покарання є вчинення кримінального правопорушення внаслідок неправильної поведінки потерпілого та призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки зі звільненням його від відбування такого з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з встановленням іспитового строку на 2 роки.

Отже, твердження обвинуваченого про суворість призначено покарання є безпідставними, оскільки такі спростовуються вищевикладеним.

Що стосується рапорту-характеристики від 05 березня 2024 року на ОСОБА_6 , згідно з якою останній притягався до адміністративної відповідальності, то колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Доказ визнається допустимим якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. (ч.ч. 1, 2 ст. 86 КПК України).

Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає (ч. 2 ст. 92 КПК України).

Вимогами ч. 1 ст. 93 КПК України встановлено, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно з ч.ч. 11, 12 ст. 290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них як докази.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, представник потерпілого ОСОБА_9 21 березня 2024 року, звертаючись до апеляційного суду із клопотанням про відкладення розгляду справи, долучив до нього рапорт-характеристику на обвинуваченого. Просив її врахувати під час перегляду вироку та призначення ОСОБА_6 покарання, оскільки лише після подачі апеляційної скарги отримав її на адвокатський запит.

Разом з тим, зважаючи на те, що вказана характеристика сторонам кримінального провадження у порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, не відкривалась, судом першої інстанції не досліджувалась, апеляційний суд не має права допустити відомості, що містяться в ній, як докази. Отже, рапорт-характеристика, видана 5 березня 2024 року відділом поліцейської діяльності № 1 Шепетівського РУП ГУ НП в Хмельницькій області, тобто після винесення вироку від 6 лютого 2024 року, колегією суддів до уваги не береться.

Посилання потерпілого на те, що місцевий суд не врахував вчинення обвинуваченим злочину у стані алкогольного сп`яніння, на увагу апеляційного суду не заслуговують, з огляду на наступне.

Згідно із приписами ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, крім випадків, передбачених цією статтею.

27 березня 2023 року до Нетішинського міського суду Хмельницької області з Шепетівської окружної прокуратури надійшов обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 122 КК України (т. 1, а.к.п. 1-3), у якому сторона обвинувачення не ставила у провину обвинуваченому вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

А тому, суд першої інстанції правильно, в межах висунутого обвинувачення розглянув даний обвинувальний акт, на підставі якого ухвалив вирок.

Що стосується доводів потерпілого ОСОБА_8 про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку обставини, що пом`якшує обвинуваченому покарання вчинення кримінального правопорушення внаслідок неправильної поведінки потерпілого, то колегія суддів виходить з наступного.

Частиною 2 статті 66 КК України визначено, що при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

У пункті 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що наведений у частині 1 статті 66 КК перелік обставин, які пом`якшують покарання, не є вичерпним. При призначенні покарання суд може визнати пом`якшуючими й інші обставини, не зазначені в частині 1 цієї статті (наприклад, вчинення злочину внаслідок збігу випадкових обставин чи неправильної поведінки потерпілого). Визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку.

У судовому засіданні місцевого суду обвинувачений ОСОБА_6 , пояснив, що 09 січня 2023 року він перебував у кафе «Белісімо» в м. Нетішин зі своєю знайомою ОСОБА_12 . За два метри від них стояли двоє хлопців, один з яких ОСОБА_8 . Вони нецензурно висловлювались та намагались з`ясувати хто він такий. Згодом, ОСОБА_8 запропонував йому вийти поспілкуватися. Після цього вдвох попрямували на вулицю. Потерпілий йшов позаду нього. Проходячи повз вбиральню, він відчув удар кулаком по потилиці. У нього на голові опинилася куртка, а ОСОБА_8 наносив удари по голові, паху та у живіт. На його думку, удари наносили дві особи. Виникла боротьба, він виривався та намагався наносити удари у відповідь, кілька разів влучно вдарив потерпілого, однак куди саме прийшлися ці удари він не бачив. За час бійки він декілька разів падав та знову підводився на ноги. В решті вирвався. Однак ОСОБА_8 почав на нього бігти. Тоді він наніс йому один удар лівою рукою по обличчю та вибіг на двір, намагаючись уникнути подальшої бійки, але потерпілий побіг за ним. Він намагався заспокоїти потерпілого словесно, проте ОСОБА_8 не зупинявся. На вулиці бійка продовжилась, він завдав потерпілому ще один удар кулаком по обличчю, вони впали на підлогу та продовжили боротися. Під час цього ОСОБА_8 опинився у положенні сидячи зверху на ньому та наніс йому більше п?яти ударів кулаками і ліктями у ділянку обличчя, потрапивши в око, а також у ділянку голови, шиї та живота. Згодом, він скинув потерпілого із себе та наніс йому два удари в ділянку живота та плеча. Після цього підвівся та завдав ОСОБА_8 один удар в ділянку обличчя та пішов у вбиральню кафе.

З пояснень свідка ОСОБА_12 вбачається, що на початку січня 2023 року у кафе «Белісімо» в м. Нетішин, в той час як вона чекала свого знайомого ОСОБА_6 , до неї підійшли двоє хлопців, які почали з нею знайомитись. Згодом у кафе прийшов ОСОБА_6 , вони сиділи та пили каву. В якийсь момент вказані молодики почали грубо чіплятися до неї, через що обвинувачений зробив їм зауваження. Коли вона розраховувалась та збиралася виходити, потерпілий запропонував ОСОБА_6 вийти. Одягаючись, вона побачила, що обвинувачений йшов на вихід першим, а потерпілий, за яким одразу йшов його знайомий, ззаду наніс ОСОБА_6 удари кулаком по верхній частині тулуба та по голові (у ділянку потилиці). Обвинувачений намагався закриватися. Знайомий потерпілого при цьому стояв поруч у холі.

Із даних відеозапису з піцерії «Беліссімо», за адресою АДРЕСА_2 , вбачається, що 09 січня 2023 року о 21 год. 04 хв. із закладу вибіг ОСОБА_6 , одягнений у сорочку чорного кольору, а вслід за ним ОСОБА_8 . Обвинувачений наніс один удар потерпілому в ділянку обличчя та відійшов ліворуч, за межі видимості камери відеоспостереження. Згодом ОСОБА_6 повернувся до приміщення закладу. Однак, о 21 год. 05 хв. обвинувачений, одягнений у куртку, вийшов із піцерії та попрямував у сторону ОСОБА_8 . О 21 год. 07 хв. ОСОБА_6 направився до піцерії, однак різко розвернувся та побіг у напрямку ОСОБА_8 О 21 год. 09 хв. обвинувачений зайшов у приміщення піцерії, а о 21 год. 10 хв. на місце події прибули працівники поліції.

Пояснення обвинуваченого про те, що потерпілий першим розпочав бійку узгоджуються із показаннями свідка ОСОБА_12 , згідно яких саме потерпілий першим завдав удар ОСОБА_6 та з даними вказаного відеозапису, з яких вбачається, що, дійсно, вибігши на вулицю ОСОБА_6 , тікав від ОСОБА_8 , а тому місцевий суд об`єктивно встановив факт неправомірної поведінки потерпілого, оскільки останній під час подій, що передували вчиненню кримінального правопорушення, поводив себе провокативно та агресивно, накинувся ззаду на обвинуваченого та першим завдав йому удари. А тому, існує об`єктивний зв`язок між вчиненням ОСОБА_6 кримінального правопорушення та обставинами, що передували цьому.

Таким чином, суд правильно прийшов до висновку, що обставиною, що пом`якшує обвинуваченому покарання, є вчинення кримінального правопорушення внаслідок неправильної поведінки потерпілого.

Доводи потерпілого про те, що суд безпідставно зазначив про його провокативну та агресивну поведінку, оскільки така із протоколів огляду відео від 10 лютого 2023 року із піцерії «Белісімо» та з нагрудних камер поліцейських не вбачається, матеріалам справи не відповідають, враховуючи наступне.

Так, із протоколу огляду відео із піцерії «Белісімо» від 10 лютого 2023 року вбачається, що на відеозаписі зафіксовано лише сутичку між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , яка відбувалась на вулиці.

Натомість, згідно із протоколом огляду відео з нагрудних камер працівників поліції від 10 лютого 2023 року, останні прибули вже після самої бійки та затримали ОСОБА_6 , у вбиральні піцерії « ОСОБА_10 ».

Враховуючи, що на вказаних відеозаписах не зафіксовано обставин, які відбувались у приміщенні піцерії «Белісімо», до того як сталась сутичка між ОСОБА_6 та потерпілим на вулиці, суд взявши до уваги покази обвинуваченого та свідка ОСОБА_12 , обґрунтовано встановив, що ОСОБА_8 під час подій, що передували вчиненню кримінального правопорушення ОСОБА_6 , поводився провокативно та агресивно.

Що стосується цивільного позову, то колегія суддів виходить наступного.

Згідно з ч. 2 ст. 127 КПК України, шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову у кримінальному провадженні.

Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства (ч. 5 ст. 128 КПК України).

Згідно з ч.ч. 1, 5, 6, 7 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватись на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребовування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Звертаючись до суду з цивільним позовом, потерпілий ОСОБА_8 просив стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на його користь завдану матеріальну шкоду в розмірі 170 000 грн., 100 000 грн. моральної шкоди та 30 000 грн. витрат на правничу допомогу.

При цьому на підтвердження витрат, понесених у зв`язку з лікуванням, потерпілий надав копії чеків на придбання ліків, рахунків на оплату та акт наданих послуг. Також надав медичну карту стаціонарного хворого та клінічний розбір із КНП Київської обласної ради «Київська обласна клінічна лікарня.

Вказав, що моральна шкода полягає у зміні звичного способу життя, появі негативних психосоматичних та психоемоційних змін: порушення сну, швидкої втомлюваності, пасивності, зниженого настрою, пригніченості, нервовості, дратівливості, образливості, чутливості, реакції замикання, фіксованості на негативних переживання, емоційної напруги, настороги, невпевненості у собі, тривоги з приводу майбутнього. Все це змінило уклад його життя та перспективи на майбутнє, були порушені актуальні життєві плани, погіршені можливості побудови та реалізації нових життєвих перспектив і трудових планів та продуктивної самореалізації.

На підтвердження витрат на правничу допомогу ОСОБА_8 подав розрахунок суми гонорару (вартості послуг) за надану правничу допомогу від 03 лютого 2023 року по справі № 679/348/23 та квитанцію до прибуткового касового ордера.

Задовольняючи частково цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_6 , суд прийшов до висновку про необхідність стягнення моральної шкоди в сумі 30 000 грн. та витрат на правничу допомогу 3333 грн.

У задоволені іншої частини позовних вимог щодо відшкодування матеріальної та моральної шкоди, заподіяної внаслідок ушкодження здоров`я, відмовлено.

Однак з таким рішенням місцевого суду не погоджується апеляційний суд.

Так, відмовляючи у задоволенні позовних вимог щодо відшкодування матеріальної шкоди, місцевий суд обґрунтував це тим, що потерпілий не надав належні та достатні медичні документи, що підтверджували б потребу у придбані конкретних ліків та проведення медичних досліджень у відповідний період часу. Більшість копій платіжних документів не є іменними, що не дозволяє зробити висновок для якої саме особи були придбані медикаменти, дві квитанції на суми 29 112 грн. та 40 000 грн., видані на ім`я ОСОБА_13 , яка не має відношення до цієї справи.

Однак, як вбачається з висновку експерта № 40 за результатами проведення додаткової судово-медичної експертизи від 07 березня 2023 року, потерпілому ОСОБА_8 дійсно у результаті вчинення щодо нього ОСОБА_6 кримінального правопорушення заподіяно тілесні ушкодження у виді перелому кісток верхньої щелепи справа та зліва з крововиливами у верхньо-щелепні пазухи, забійно-рваної рани підочної ділянки обличчя справа, перелому скулової кістки зліва, параорбітальних гематом правого та лівого ока, закритого перелому кісток носу, забійної рани надбрівної ділянки справа, струсу головного мозку, контузії правого ока, крововиливу під кон`юктивальну оболонку правого ока, надриву хряща нижньої повіки лівого ока, забою верхньої губи зліва, сколу емалі різців верхньої щелепи. У зв`язку із цим потерпілий проходив лікування у КНП «Київська обласна клінічна лікарня» Київської обласної ради. Отже, поніс витрати на нього, які підлягають стягненню з відповідача.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні частини позовних вимог, не сприяв захисту цивільних прав потерпілого від нанесеної йому кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди, а відмова у задоволенні таких у кримінальному провадженні позбавить ОСОБА_8 права на звернення з аналогічними позовними вимогами у порядку цивільного судочинства.

Тому, з метою дотримання вимог ст. 404 КПК України щодо меж перегляду судом апеляційної інстанції, недопустимості погіршення правового становища обвинуваченого, порушення його права на захист від пред`явленого позову, апеляційний суд прийшов до висновку про необхідність скасування вироку в частині вирішення цивільного позову та призначення нового розгляду в цій частині в порядку цивільного судочинства.

Зважаючи на те, що вирок в частині вирішення цивільного позову підлягає скасуванню, колегія суддів вважає за необхідне вирішити питання про стягнення із обвинуваченого процесуальних витрат.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати.

Приписами ст. 118 КПК України встановлено, що процесуальні витрати складаються з: витрат на правову допомогу; витрат, пов`язаних із прибуттям до місця досудового розслідування або судового провадження; витрат, пов`язаних із залученням потерпілих, свідків, спеціалістів, перекладачів та експертів; витрат, пов`язаних із зберіганням і пересиланням речей і документів.

Натомість положення, які стосуються цивільного позову, визначені Главою 9 КПК України. Це свідчить про різну правову природу процесуальних витрат та шкоди, завданої кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням.

В даному випадку йдеться саме про вирішення питання, пов`язаного із процесуальними витратами у зв`язку зі здійсненням кримінального провадження, а не у зв`язку з вирішенням цивільного позову. При цьому процесуальні витрати, понесені у кримінальному провадженні, не є збитками, що можуть бути стягнуті шляхом подання цивільного позову до обвинуваченого. Такі витрати повинні бути розподілені судом у межах розгляду того кримінального провадження, у ході розгляду якого вони виникли.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 червня 2020 року (справа № 598/1781/17), КПК не обмежує процесуальну форму вирішення питання щодо розподілу процесуальних витрат, у тому числі витрат на правову допомогу, виключно обвинувальним вироком.

Як вбачається із матеріалів справи, у даному кримінальному провадженні в місцевому суді відбулось 16 (шістнадцять) судових засідань, 3 (три) з яких відкладено за клопотанням адвоката, а також у 2 (два) засідання, які відкладені у зв`язку із неявкою свідка, адвокат не з`явився. Тобто, всього за участі представника потерпілого ОСОБА_9 відбулось 11 (одинадцять) судових засідань, загальною тривалістю 15 год. 19 хв.

З урахуванням складності справи, часу витраченого адвокатом, як представника потерпілого в даному кримінальному проваджені, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність стягнення з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 10 000 грн. витрат на правову допомогу.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства, а в частині стягнення процесуальних витрат змінити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 408 КПК України.

В частині призначеного покарання вирок слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 407, 408, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 06 лютого 2024 року в частині вирішення цивільного позову скасувати. Призначити новий розгляд провадження в цій частині у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

Вирок у частині вирішення питання про стягнення процесуальних витрат змінити.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 витрати на правову допомогу в розмірі 10 000 (десяти тисяч) грн.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуюча: ОСОБА_1 .

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3