Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/404/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 191 (84, 86-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.06.2024 року. м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження №0000457 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 01 квітня 2024 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с.Криничне, Устинівського району, Кіровоградської області, українку, громадянку України, освіта професійно технічна, заміжню, має на утриманні одну малолітню дитину, не працюючу, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу за адресою : АДРЕСА_2 , раніше не судиму

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади з матеріальною відповідальністю строком на 1 (один) рік. На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено від відбуття призначеного покарання, якщо вона протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку смт.Устинівка, Устинівського району, Кіровоградської області, українку, громадянку України, освіта повна загальна середня, незаміжню, на утриманні малолітніх дітей не має, студентку Центру підготовки і перепідготовки робочих кадрів АДРЕСА_3 , не працюючу, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судиму

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади з матеріальною відповідальністю строком на 1 (один) рік. На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено від відбуття призначеного покарання, якщо вона протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та юридичної кваліфікації дії обвинувачених, вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_11 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винною та засудити за ч.4 ст.191 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади з матеріальною відповідальністю строком на 1 рік. На підставі ч. 1 ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік та покласти обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України. ОСОБА_7 визнати винною та засудити за ч.4 ст.191 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади з матеріальною відповідальністю строком на 1 рік. На підставі ч. ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строк на 1 рік та покласти обов`язки, передбачені п.1,2 ч.1 ст.76 КК України. В іншій частині вирок районного суду залишити без змін. Cвої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, у порушення ст.75 КК України, застосовуючи до ОСОБА_7 та ОСОБА_6 положення вказаної статті, безпідставно звільнив їх від відбування додаткового покарання, тоді як повинен був призначити їм додаткове покарання до реального відбування.

Вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними за те, що вони скоїли привласнення чужого майна, яке було ввірене особі та перебувало у її віданні, вчинене за попередньою змовою, групою осіб в умовах воєнного стану за наступних обставин.

Так, відповідно до наказу (розпорядження) №188пр від 20.09.2022 року ОСОБА_6 з 21.09.2022 року прийнято на роботу продавцем - консультантом відділу продажу товариства з обмеженою відповідальністю «Копілка» магазину «Копілка» АДРЕСА_5 . Відповідно до наказу (розпорядження) №235пр від 04.10.2023 року ОСОБА_7 з 05.10.2023 року прийнята на роботу продавцем- консультантом відділу продажу товариства з обмеженою відповідальністю «Копілка» магазину «Копілка» АДРЕСА_5 .

21.09.2022 року під підпис ОСОБА_6 та 05.10.2023 року під підпис ОСОБА_7 доведено положення посадової інструкції продавця торгівельного залу магазину «Копілка» № 28 товариства з обмеженою відповідальністю «Копілка». Окрім цього, згідно договору про повну матеріальну відповідальність, укладеного 21.09.2022 року ОСОБА_6 та 05.10.2023 року ОСОБА_7 приймає на себе повну матеріальну відповідальність за забезпечення збереження ввірених їй цінностей і в зв`язку з викладеним зобов`язується: дбайливо ставитися до переданих їй на збереження або з іншою метою матеріальних цінностей підприємства вживати заходи для попередження збитків; своєчасно повідомляти керівництво підприємства про всі обставини, що загрожують забезпеченню збереження ввірених їй матеріальних цінностей; вести облік, складати та передавати у визначеному порядку товарно - грошові та інші звіти про рух та рештки ввірених їй матеріальних цінностей; брати участь в інвентаризації ввірених їй матеріальних цінностей; ніде, ніколи і не при яких обставинах не розголошувати відомих їй, даних, пов`язаних зі зберіганням, відправленням, перевезенням, охороною сигналізацією та інших обставинах службових доручень.

Незважаючи на наявність повної матеріальної відповідальності за збереження товарно-матеріальних цінностей, продавці-консультанти відділу продажу товариства з обмеженою відповідальністю «Копілка» магазину «Копілка» № 28 ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, у період дії на території України воєнного стану, запровадженого відповідно Указу Президента України від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» та продовженого відповідно до Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 27 липня 2023 року, а саме в період з 16.10.2023 року по 22.10.2023 року привласнили товарно-матеріальні цінності товариства з обмеженою відповідальністю «Копілка».

25.10.2023 року при проведенні контрольної перевірки інвентаризаційних цінностей магазину «Копілка» № 28 товариства з обмеженою відповідальністю «Копілка» встановлена нестача товарно-матеріальних цінностей на загальну суму 2621 грн. 89 коп. Заподіявши своїми умисними протиправними діями товариству з обмеженою відповідальністю «Копілка» матеріальної шкоди на загальну суму 2621 грн. 89 коп.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити, обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та їх захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія судів дійшла до наступних висновків.

Висновок суду про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, ґрунтується на достовірних та узгоджуваних між собою доказах, які зібрані у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, належно оцінені судом та наведені у вироку.

Так, висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, кваліфікація їх дій за ч.4 ст. 191 КК України, законність та справедливість призначеного їм за вчинення цього злочину покарання, обґрунтованість звільнення від відбування призначеного основного покарання на підставі ст. 75 КК України, тривалість іспитового строку, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України вирок суду у цій частині колегією суддів не переглядається.

Дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 4 ст. 191 КК України, як привласнення чужого майна, яке було ввірене особі та перебувало у її віданні, вчинене за попередньою змовою, групою осіб в умовах воєнного стану.

Щодо доводів прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при звільненні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади з матеріальною відповідальністю на 1 рік, з випробуванням із встановленням іспитового строку, то на думку колегії суддів, вони є слушними.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з положеннями ст. 77 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Як вбачається з роз`яснень щодо правильного та однакового застосування вказаної норми КК України, які містяться у п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», судам необхідно мати на увазі, що частиною 1 статті 75 КК України передбачено звільнення від відбування покарання з випробуванням тільки тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження (для військовослужбовців), обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, тобто лише щодо основного покарання, що має бути належним чином вмотивовано у вироку.

Так, у разі звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України із застосуванням додаткових покарань (крім конфіскації майна) суд у резолютивній частині вироку повинен чітко вказати, що таке звільнення стосується тільки основного покарання, а додаткове має обов`язково виконуватися реально.

Проте, під час апеляційного перегляду встановлено, що суд першої інстанції зазначених вище вимог закону не дотримався, призначивши ОСОБА_6 та ОСОБА_7 основне покарання у виді позбавлення волі та додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади з матеріальною відповідальністю, на підставі ст. 75 КК України звільнив обвинувачених від відбування покарання із випробуванням. Формулювання звільнення обвинувачених від відбування покарання із випробуванням, яке було застосоване судом першої інстанції у вироку, дає підстави стверджувати, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 були звільнені як від основного, так і додаткового покарання, що вказує на порушення судом ч.1 ст. 75 та ст.77 КК України.

Колегія суддів зауважує, що звільняючи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції в резолютивній частині вироку повинен був чітко зазначати, що таке звільнення стосується лише основного покарання, а додаткове покарання підлягає реальному виконанню.

Таким чином, суд першої інстанції, звільнивши обвинувачених від відбування додаткового покарання допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме - застосовано закон, який не підлягав застосуванню, що на підставі п. 4 ч. 1 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку та ухвалення судом апеляційної інстанції свого вироку.

У відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Зважаючи на викладені вище обставини, колегія суддів дійшла висновку, що місцевим судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано закон, який підлягає застосуванню.

Згідно з положеннями п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Таким чином, вирок суду в частині звільнення від додаткового покарання підлягає скасуванню з постановленням у цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 413, 420, ч.15 ст.615 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 01 квітня 2024 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

ОСОБА_6 визнати винною за ч.4 ст.191 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади з матеріальною відповідальністю на 1 рік. На підставі ч. 1 ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік та покласти обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.

ОСОБА_7 визнати винною за ч.4 ст.191 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади з матеріальною відповідальністю на 1 рік. На підставі ч. ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строк на 1 рік та покласти обов`язки, передбачені п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ: