КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №761/627/24 Слідчий суддя в суді першої інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/824/1893/2024 Суддя-доповідач у суді апеляційної інстанції - ОСОБА_2
Категорія: ст. ст. 170-173 КПК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2024 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою, з доповненнями прокурора третього відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів органами безпеки Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 22 січня 2024 року, -

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 22 січня 2024 року відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна, а саме: мобільного телефону "IPhone 14 Pro Max" фіолетового кольору із сім-картою НОМЕР_1 , вилученого 21.12.2023 під час проведення обшуку домоволодіння, за адресою: АДРЕСА_1 , яке використовує ОСОБА_8 .

Не погоджуючись з прийнятим рішенням слідчого судді, прокурор відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, з доповненнями, в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову ухвалу, якою накласти арешт на майно, заборонивши до завершення досудового розслідування та судового розгляду користуватись та розпоряджатись ним у будь-який спосіб

На обґрунтування вимог апеляційної скарги, з доповненнями апелянт зазначає, що оскаржувана ухвала слідчого судді є незаконною та невмотивованою.

Апелянт вказує на те, що 21.12.2023 під час обшуку виявлено та вилучено мобільний телефон "IPhone 14 Pro Max" фіолетового кольору із сім-картою НОМЕР_1 , які зберегли на собі сліди вчинення злочину, містять відомості, які можуть бути використані як доказ фактів і обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Сторона обвинувачення наголошує на тому, що є достатні підстави вважати, що вищевказане майно є доказом кримінального правопорушення та зберегло на собі сліди вчинених кримінальних правопорушень, та окрім того може бути предметом експертного дослідження.

На переконання апелянта оскаржувана ухвала слідчого судді взагалі не містить будь-якого обґрунтування відмови у задоволенні клопотання прокурора.

Зокрема, слідчий суддя не відобразив мотивів, якими він керувався при ухваленні свого рішення, при оцінюванні доказів для встановлення наявності або відсутності обставин, на які прокурор послався як підґрунтя свої вимог.

Одночасно, слідчий суддя не взяв до уваги докази, зазначені у клопотанні прокурора, які могли істотно вплинути на його висновки.

Також апелянт зазначає, що слідчий суддя, відмовляючи в задоволенні клопотання, врахував доводи прокурора, що під час огляду телефону, який було вилучено у ОСОБА_8 , виявлено листування із фігурантами кримінального провадження та інформацію про обставини кримінального правопорушення. Зазначене листування відбувалося з заступником директора Департаменту охорони здоров`я Харківської обласної військової адміністрації ОСОБА_9 , яка безпосередньо причетна до протиправних схем закупівлі за бюджетні кошти медичного обладнання та продуктів харчування у наперед визначених фізичних осіб-підприємців за завищеними цінами. Також встановлене листування з службовими особами ТОВ «Фірма «Хазар ЛТД» ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Представник власника майна адвокат ОСОБА_7 , який був присутній у судовому засідання під час розгляду клопотання про арешт майна, не заперечував, що ОСОБА_8 спілкувався з зазначеними вище особами та одночасно використовував свій мобільний телефон «IPhone 14 Pro Мах» фіолетового кольору із сім-карткою НОМЕР_1 для здійснення підприємницької діяльності, для спілкування в особистому житті та для здійснення повноважень Почесного консула Республіки Албанія у м. Харкові.

Листування ОСОБА_8 підтверджується безпосередньо його показами, як свідка, протоколами огляду телефону ОСОБА_12 та матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій.

ОСОБА_8 є Почесним консулом Республіки ОСОБА_13 і одночасно засновником та директором ТОВ «Фірма «Хазар ЛТД».

Слідчий суддя у своєму висновку про надмірне втручання у право власності почесного консула шляхом вилучення у нього мобільного телефону не врахував наступне.

Так, відповідно до ст. 6 розділу І Положення про почесних консулів іноземних держав в Україні та консульські установи, що очолюються такими консулами, затвердженого Наказом Міністерства закордонних справ України 17 грудня 2021 року № 591, почесний посол зобов`язаний дотримуватись положень Віденської Конвенції про консульські зносини від 24 квітня 1963 року та законодавства України.

Стаття 55 Віденської Конвенції наголошує про повагу законів та правил країни перебування.

Згідно інформації, розміщеної на офіційному веб-порталі Міністерства Закордонних справ України та офіційному веб-сайті Почесного консульства Республіки Албанія в Харкові, адресою зазначено 61070, м. Харків, вул. Академіка Проскури, 1, контактний телефон НОМЕР_2 .

За вказаною адресою консульства обшук не проводився. Телефон з використанням зазначеного номеру не вилучався під час обшуку.

Допитаний 29.01.2024 в якості свідка ОСОБА_8 пояснив, що він не повідомляв до Міністерства закордонних України справ про зміну офіційних контактів Почесного консульства.

В контексті визначеності питання надмірності втручання у право власності Почесного консула та можливого ускладнення виконання ним функцій позиція суду не відповідає фактичним обставинам.

Так, критерії переваг, привілеїв та імунітетів, які визначені главою 2 Віденської Конвенції про консульські зносини, передбачають їх застосування щодо майна, приміщень та документів, які використовуються лише для здійснення дипломатичних функцій.

Проте Почесний консул Республіки Албанія в Харкові використовував свій особистий номер телефону з пристрою, який був вилучений під час обшуку, для здійснення різноманітної діяльності, в тому числі і спілкування з особами, які причетні до протиправної діяльності.

Зазначене свідчить про те, що фактично ОСОБА_8 зловживає імунітетом і правами, передбаченими Віденською Конвенцією про консульські зносини.

Належним чином оглянути мобільний телефон, вилучений у ОСОБА_8 під час обшуку, не виявилось можливим в зв`язку з ненаданням паролів. Про проведений огляд 18.01.2024 складено протокол.

Старшим слідчим в ОВС 1 відділу 4 управління ГСУ СБУ ОСОБА_14 11.03.2024 призначено судову комп`ютерно-технічну експертизу, проведення якої доручено експертам Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України і на дослідження якої скеровано мобільний телефон «IPhone 14 Pro Мах» фіолетового кольору із сім- карткою НОМЕР_1 .

Таким чином, апелянт вважає, що висновки, яких дійшов слідчий суддя не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, у зв`язку з чим винесена ухвала підлягає скасуванню.

Крім того, 18.03.2024 представником ОСОБА_8 - адвокатом ОСОБА_7 у судовому засіданні було подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, у яких він просив відмовити в повному обсязі в задоволенні апеляційної скарги прокурора Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 22 січня 2024 року.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу, з доповненнями та просила скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою накласти арешт на майно, доводи представника ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 , який подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, згідно яких просив відмовити в повному обсязі в задоволенні апеляційної скарги прокурора Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 22 січня 2024 року,перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, з доповненнями, та заперечення сторони захисту, вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга, з доповненнями прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження, ГСУ СБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0002252 за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 111, ч. 4 ст. 191 та ч. 5 ст. 191 КК України

На підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва 21.12.2023 було проведено обшук домоволодіння, за адресою: АДРЕСА_1 , яке використовує ОСОБА_8 , у ході проведення якого було виявлено та вилучено мобільний телефон "IPhone 14 Pro Max" фіолетового кольору із сім-картою НОМЕР_1 .

Постановою слідчого від 22.12.2023 вказані предмети визнано речовими доказами у кримінальному провадженні №0002252 від 06.07.2022.

09.01.2024 прокурор третього відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях органів безпеки Департаменту нагляду за додержанням законів органами безпеки Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 звернулась до слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва з клопотанням про накладення арешту на майно, тимчасово вилучене 21.12.2023 під час проведення обшуку домоволодіння, за адресою: АДРЕСА_1 , яке використовує ОСОБА_8 , у ході проведення якого було виявлено та вилучено мобільний телефон "IPhone 14 Pro Max" фіолетового кольору із сім-картою НОМЕР_1 , на яких наявне листування із фігурантами кримінального провадження та інформація про обставини вчинення кримінального правопорушення.

В обґрунтування поданого клопотання прокурор вказує, що є всі підстави вважати, що вище вказані предмети та речі є предметом протиправної діяльності та містять відомості, які можуть бути використані як доказ у кримінальному провадженні, оскільки вони отриманні внаслідок вчинення протиправних дій, зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, містять відомості, які можуть бути використанні як доказ факту та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження та можуть бути використанні з метою забезпечення збереження речових доказів.

22.01.2024 ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва відмовлено у задоволенні вказано клопотання прокурора.

Відмовляючи у задоволенні клопотання про накладення арешту на майно, слідчий суддя послався на те, що відсутні докази того, що пристрій містить відомості про листування із фігурантами кримінального провадження або інформацію про обставини вчинення кримінального правопорушення, а також не вбачається які саме ознаки вилученого телефону вказують на його відповідність критеріям, визначеним ст. 98 КПК України.

Крім того, слідчий суддя зазначив, що накладення арешту на мобільний телефон, який використовується у консульській діяльності Почесним консулом Республіки Албанія у м. Харків, без наявності достатніх для цього підстав, є надмірним втручанням у право власності ОСОБА_8 , яке може суттєво та невиправдано ускладнити ним, як Почесним консулом, своїх функцій відповідно до Віденської конвенції про консульські зносини.

З такими висновками слідчого судді суду першої інстанції, колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст.ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього спеціальної конфіскації, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Також, положенням ч. 2 ст. 170 КПК України визначено, що арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати:

1) правову підставу для арешту майна;

2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу);

3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);

3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу);

4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);

5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження;

6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Як свідчать матеріали даного провадження, на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою збереження речових доказів, а слідчий суддя на даній стадії не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у фізичної або юридичної особи за вчинення злочину, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї заходів забезпечення кримінального провадження, одним із яких і є накладення арешту на майно.

Твердження слідчого судді в ухвалі про те, що з клопотання прокурора не вбачається, які саме ознаки вилученого телефону вказують на його відповідність критеріям, визначеним у ст. 98 КПК України, є такими, що не ґрунтуються на матеріалах справи, оскільки прокурором у клопотанні обґрунтовано мету накладення арешту на майно із зазначенням усіх необхідних відомостей, та надано постанову детектива від 22 грудня 2023 року, згідно якої майно, на яке прокурор просила накласти арешт, обґрунтовано визнано речовими доказами у даному кримінальному проваджені /а.с.111-112/.

Доводи прокурора щодо необхідності накладення арешту на вказане майно з метою збереження речових доказів є переконливими.

За таких обставин, колегія суддів приходить до переконання, що матеріали судового провадження переконливо свідчать про те, що майно, на яке прокурор просила накласти арешт, відповідає критеріям ч. 1 ст. 170 КПК України та обґрунтовано визнане речовими доказами, що в своїй сукупності слугує підставами для застосування обмежувальних заходів в даному кримінальному провадженні.

На підставі викладеного, висновок слідчого судді про те, що органом досудового розслідування не було доведено необхідність накладення арешту на майно є помилковим, оскільки прокурором надано достатні, на даній стадії кримінального провадження, докази вважати, що майно відповідає критеріям, зазначеним в ст. 170 КПК України, на підставі чого є правомірним накладення такого виду обтяження, як арешт.

З огляду на положення ч. 2, 3 ст. 170 КПК України, майно, яке має ознаки речового доказу повинно вилучатися та арештовуватися незалежно від того, хто є його власником, у кого і де воно знаходиться, незалежно від того чи належить воно підозрюваному чи іншій зацікавленій особі, оскільки в протилежному випадку не будуть досягнуті цілі застосування цього заходу - запобігання можливості протиправного впливу (відчуження, знищення, приховання) на певне майно, що як наслідок, перешкодить встановленню істини у кримінальному провадженні.

Колегією суддів не встановлено невідповідності клопотання прокурора про арешт майна, вимогам ст.ст. 170, 171 КПК України.

Крім цього, колегія суддів при вирішенні питання про накладення арешту на майно, також враховує той факт, що в даному випадку обмеження права власності є розумним і співрозмірним завданням кримінального провадження, а тому з метою збереження доказів у даному кримінальному провадженні, вважає за необхідне накласти арешт на вказане у клопотанні прокурора майно.

Так, з висновками слідчого судді, щодо того, що накладення арешту на мобільний телефон, який використовується у консульській діяльності Почесним консулом Республіки Албанія у м. Харків, є надмірним втручанням у право власності ОСОБА_8 , яке може суттєво та невиправдано ускладнити ним, як Почесним консулом, своїх функцій відповідно до Віденської конвенції про консульські зносини, колегія суддів також не погоджується у зв`язку з наступним.

Згідно інформації, яка розміщена на офіційних сайтах Міністерства Закордонних справ України та Почесного консульства Республіки Албанія в Харкові, адресою вказано АДРЕСА_2 , та контактні номери: НОМЕР_2 , НОМЕР_3 .

А відтак, мобільний телефон "IPhone 14 Pro Max" фіолетового кольору із сім-картою НОМЕР_1 , згідно вищевказаної інформації, Почесним консульством Республіки Албанія у м. Харків, та зокрема ОСОБА_8 , не використовується для здійснення своєї діяльності.

Отже, будь-яких суттєвих негативних наслідків від вжиття такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна, колегією суддів не встановлено.

Разом з цим, колегія суддів бере до уваги положення ст. 170 КПК України, згідно яких арешт на комп`ютерні системи чи їх частини накладається лише у випадках, якщо вони отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення або є засобом чи знаряддям його вчинення, або зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, або у випадках, передбачених пунктами 2, 3, 4 частини другою цієї статті, або якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп`ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Так, згідно протоколу обшуку від 21.12.2023, на пропозицію слідчого ОСОБА_8 відмовився надати ідентифікуючі ознаки телефону, зокрема Imei /а.с. 106-110/, а також згідно постанови старшого слідчого в ОВС 1 відділу 4 управління ГСУ СБУ ОСОБА_14 від 11.03.2024 призначено судову комп`ютерно-технічну експертизу на дослідження якої скеровано мобільний телефон "IPhone 14 Pro Max" фіолетового кольору із сім-картою НОМЕР_1 .

А тому, з урахуванням наведеного, на переконання колегії суддів, слідчий суддя дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для накладення арешту на майно.

На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про однобічність і необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, а апеляційна скарга прокурора - задоволенню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про задоволення клопотання прокурора, оскільки останнім в повній мірі доведено необхідність накладення арешту на вищевказане майно, з метою забезпечення його збереження, як речових доказів у кримінальному провадженні.

При цьому колегія суддів також звертає увагу на те, що арешт майна є тимчасовим заходом забезпечення кримінального провадження, який застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження, який в подальшому може бути скасований у визначеному законом порядку. У відповідності до вимог ст. 174 КПК України арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

З урахуванням вказаних обставин та з метою уникнення негативних наслідків, які можуть перешкодити проведенню всебічного та повного досудового розслідування, колегія суддів вважає, що у відповідності до вимог ст.ст. 132, 170-173 КПК України, необхідно накласти арешт на майно.

Керуючись ст.ст. 170-173, 307, 309, 376, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу, з доповненнями прокурора третього відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів органами безпеки Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 , - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 22 січня 2024 року, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора третього відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів органами безпеки Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 , - задовольнити.

Накласти арешт на майно, яке виявлено та вилучене 21.12.2023 під час проведення обшуку домоволодіння, за адресою: АДРЕСА_1 , яке використовує ОСОБА_8 , а саме: мобільний телефон "IPhone 14 Pro Max" фіолетового кольору із сім-картою НОМЕР_1 .

Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

______________ ________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4