ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/356/24 Справа № 175/3624/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 402 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2023 року ОСОБА_7 , визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 402 КК України та призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання з випробуванням строком на два роки, якщо він протягом цього іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що положеннями ст. 1 Закону України «Про оборону України» визначено, що воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

У зв`язку зі збройною агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан, який діє і дотепер.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 24 травня 2023 року № 27о/с солдата по мобілізації ОСОБА_7 призначено на посаду помічника гранатометника 1 відділення 2 взводу стрілецької роти (резервної) Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України.

Солдат ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем, відповідно до вимог ст.ст. 6, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим, беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини, постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України, дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України, вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання, виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни.

Однак, 29 червня 2023 року, приблизно о 16 годині 48 хвилин, солдат ОСОБА_7 , знаходячись за місцем розташування Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України у АДРЕСА_1 , діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України у безпосередньому зіткненні з противником, порушуючи установлений порядок підлеглості, не виконав бойове розпорядження командира НОМЕР_2 бригади Національної гвардії України № 38 про убуття 29 червня 2023 року о 17 годині 00 хвилин в складі зведеного підрозділу НОМЕР_2 бригади в район виконання завдань БТГр НОМЕР_2 Серебрянське лісництво Луганської області для виконання подальших бойових завдань з відсічі та стримування збройної агресії Російської Федерації, проведення заміни особового складу на позиціях, яке було йому доведено його командиром - командиром стрілецької роти (резервної) Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України молодшим лейтенантом ОСОБА_9 .

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем, проходячи військову службу за мобілізацією у НОМЕР_1 ВЧ Національної гвардії України на посаді помічника гранатометника 1 відділення 2 взводу стрілецької роти (резервної) у військовому званні - солдат, в порушення вимог ст.ст. 6, 11, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, перебуваючи в умовах воєнного стану, 29 червня 2023 року, приблизно о 16 годині 48 хвилин, вчинив непокору, тобто умисно не виконав наказ командира.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2023 року та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років та 2 місяців позбавлення волі.

Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що ОСОБА_10 не намагався виправити наслідки вчиненого злочину, ніяких конкретних дії для цього він не вживав.

Вказав, що визнання обвинуваченим своєї вини під тиском неспростовних доказів є формальним та таким, що зроблене з метою уникнення справедливого покарання.

Прокурор вважає, що призначене судом першої інстанції покарання не відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, принципу індивідуалізації призначеного покарання, та не є достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним або іншими військовослужбовцями нових аналогічних злочинів.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Згідно з ч. 1 ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Зокрема, згідно ч.1 ст. 65 КК України, п.п. 1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами покарання» вбачається, що суд призначає покарання у межах, установлених санкцією статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Призначаючи покарання, у кожному окремому випадку суди мають дотримуватись вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Визнаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні із кваліфікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин скоєння (форму вини, мотиву і мети, способу вчинення, кількості епізодів злочинної діяльності, характеру і ступеню тяжкості наслідків, що настали).

Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання необхідно належним чином мотивувати у висновку.

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від покарання з випробуванням не грунтується на загальних засадах призначення покарання.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України. Зокрема, у вироку судом першої інстанції не зазначено, які обставини ним враховані, що впливають на можливість виправлення обвинуваченого і його перевиховання без ізоляції від суспільства.

Суд першої інстанції, вирішуючи питання про покарання ОСОБА_7 врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який вину визнав, щиро розкаявся, має постійне місце мешкання, є учасником бойових дій, військовослужбовцем, за місцем служби характеризується задовільно, вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліку у лікарів психіатра та нарколога як особа, яка страждає будь-якими захворюваннями наркологічного та/або психічного характеру, не значиться.

З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєного кримінального правопорушення та конкретних обставин його вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, суд першої інстанції зробив висновок про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі з подальшим звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Разом з тим суд першої інстанції фактично не навів у вироку переконливих доказів про необхідність звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, а посилання у вироку на те, що суд враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є формальним і фактично не враховує характер вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, спосіб його вчинення, суспільну небезпеку та те, що злочин вчинено в умовах воєнного стану, коли необхідні максимальна чіткість, стійкість та дисциплінованість усіх військовослужбовців.

При цьому суд першої інстанції не в повній мірі врахував те, в Україні продовжує діяти правовий режим воєнного стану у зв`язку зі збройною агресією Російської Федерації, при цьому оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності є конституційним обов`язком кожного громадянина.

Системне тлумачення норм ст. 75 КК України дозволяє зробити висновок, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання.

Водночас, з огляду на положення ст.75 КК України законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість кримінальних правопорушень, особу винного, але й інші обставини справи.

При цьому, оскільки покарання завжди призначається як відповідний захід примусу держави за вчинене кримінальне правопорушення, виконує виправну функцію і водночас запобігає вчиненню нових кримінальних правопорушень, як самим обвинуваченим, так і іншими особами, застосування ст.75 КК України при визначенні покарання за вчинення кримінальних правопорушень указаної категорії в теперішніх умовах є неприпустимим.

Тобто, звільнення осіб від відбування покарання з випробуванням військовослужбовця за невиконання ним наказу в умовах воєнного стану не лише не сприятиме запобіганню вчиненню нових злочинів іншими особами, а навпаки створить у таких осіб впевненість у безкарності за відмову від виконання наказів командирів, а також відмову від захисту Батьківщини. Вказане свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого злочину, оскільки може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.

Відсутність належного реагування держави, зокрема суду під час призначення покарання за вчинення військовослужбовцями кримінальних правопорушень проти встановленого порядку несення військової служби під час дій військового стану (збройної агресії та повномасштабного вторгнення збройних сил Російської Федерації на територію України) нівелює визначену ст.ст. 50, 65 КК України мету призначення покарання та може призвести до збільшення рівня злочинності у військах, зниження рівня дисципліни та підриву боєготовності військових підрозділів, неспроможності забезпечення командуванням військових частин належного виконання завдань з оборони держави, захисту незалежності та територіальної цілісності України, що призводить до порушення прав та інтересів суспільства в цілому та держави.

Колегія суддів вважає, що застосування до військовослужбовців інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням за вчинення кримінальних правопорушень, пов`язаних з ухиленням від військової служби в умовах воєнного стану, не сприяє підтриманню належної боєздатності та рівня військової дисципліни Збройних сил України, попередженню нових кримінальних правопорушень як самим засудженим, так і іншими військовослужбовцями.

Таким чином, рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України є необгрунтованим і невмотивованим.

Зважаючи на характер та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 таке покарання за ч. 4 ст. 402 КК України, яке хоч і не виходить за межі, встановлені законом, але за своїм видом і розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості. Це покарання є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

За таких обставин відповідно до ст. 420 КПК України колегія суддів вважає вирок щодо обвинуваченого таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання за м`якістю його призначення з постановленням нового вироку в частині призначення ОСОБА_7 покарання, передбаченого санкцією ч. 4 ст. 402 КК України.

Колегія суддів, призначаючи ОСОБА_7 покарання, відповідно до статті 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який згідно зі ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, обставини скоєного злочину, а також дані про особу обвинуваченого.

Так, як слідує з матеріалів провадження ОСОБА_7 має постійне місце мешкання, є учасником бойових дій, військовослужбовцем, за місцем служби характеризується задовільно, вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліку у лікарів психіатра та нарколога як особа, яка страждає будь-якими захворюваннями наркологічного та/або психічного характеру, не значиться, вину визнав повністю.

Крім того, як під час розгляду провадження у суді першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду обвинувачений в повному обсязі визнав свою винуватість у кримінальному правопорушенні.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про відсутність такої пом`якшуючої покарання обвинуваченого обставини, як його щире каяття у вчиненому злочині.

Верховний Суд у своїх постановах неодноразово висловлював позицію, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині. Також ця обставина може бути визнана такою, що пом`якшує покарання лише в тому разі, коли щире каяття було дієвим і включало в себе активні дії (постанова Верховного Суду від 11 липня 2023 року у справі №726/78/23).

Колегія суддів погоджується із твердженнями сторони обвинувачення про те, що як у матеріалах кримінального провадження, так і у вироку суду першої інстанції відсутні дані на підтвердження того, що ОСОБА_7 намагався виправити наслідки вчиненого, які конкретні дії для цього він вживав, а тому визнання ним своє винуватості під тиском неспростовних доказів є формальним і таким, що зроблене з метою уникнення справедливого покарання.

Таким чином, колегія суддів, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, характер та конкретні обставини його вчинення, рівень його суспільної небезпеки, вказані вище дані про особу обвинуваченого, вважає, що виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів можливе в умовах ізоляції його від суспільства, у зв`язку з чим йому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, однак в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 4 ст. 402 КК України, оскільки саме таке покарання відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання та не є надто суворим чи м`яким.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 є таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з постановленням нового вироку в цій частині.

Керуючись ст.ст.407, 409, 420, 421 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 402 КК України- задовольнити частково.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 402 КК України - скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 4 ст. 402 КК України у виді 5 (п"яти) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3