Провадження № 11-кп/4823/533/24
Категорія - ч. 4 ст. 191 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 липня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Чернігові кримінальне провадження №0001671 від 16.05.2023 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 березня 2024 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Чернігів, громадянки України, працюючої продавцем Маркет № 16 ТОВ «Торнадо-Ре», незаміжньої, раніше не судимої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні зобов`язання:

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 11472 (одинадцять тисяч чотириста сімдесят дві) грн 00 коп. процесуальних витрат на залучення експертів.

Долю речових доказів вирішено у порядку ст. 100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що ОСОБА_7 відповідно до наказу про прийняття на роботу № 65-ПК від 19.04.2021 прийнята на посаду касира Магазину № 16 (Стрілецька) Товариства з обмеженою відповідальністю «ТОРНАДО-РЕ» (далі - ТОВ «ТОРНАДО- РЕ», юридична адреса: м. Чернігів, вул. Інструментальна, 6), наказом № 37-к від 01.07.2021, переведена на посаду адміністратора залу Маркету № 16 ТОВ «ТОРНАДО-РЕ», розташованого за адресою: вул. Стрілецька, 106, м. Чернігів.

Відповідно до договору Про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 02.01.2023 ОСОБА_7 прийняла на себе повну матеріальну відповідальність за незабезпечення збереження майна та інших цінностей, переданих їй для зберігання, комплектування, підготовки до продажу, продажу з виконанням касових операцій. Однак, діючи в порушення вимог Договору про повну матеріальну відповідальність, умисно, з корисливих мотивів, вчинила дії із заволодіння майна, що належить ТОВ «ТОРНАДО-РЕ».

10.03.2023 приблизно о 20 год. 00 хв., ОСОБА_7 знаходячись на робочому місці у маркеті № 16 ТОВ «ТОРНАДО-РЕ», що розташований за адресою: вул. Стрілецька, буд. 106, м. Чернігів, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою обернути чуже майно на свою користь та власного збагачення, незаконно, діючи в умовах воєнного стану введеного 24.02.2022 указом Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», привласнила тютюнові вироби, а саме 10 пачок цигарок марки Winston Super Slims Silver вартістю 77 грн. 75 коп. за пачку, загальною вартістю 777 грн. 46 коп., які належать ТОВ «ТОРНАДО-РЕ», чим спричинила матеріальні збитки на вказану суму.

В подальшому, 24.03.2023 приблизно о 19 год. 30 хв., ОСОБА_7 знаходячись на робочому місці у маркеті № 16 ТОВ «ТОРНАДО-РЕ», що розташований за адресою: вул. Стрілецька, буд. 106, м. Чернігів, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою обернути чуже майно на свою користь та власного збагачення, незаконно, діючи повторно, та в умовах воєнного стану введеного 24.02.2022 указом Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», привласнила тютюнові вироби, а саме 100 пачок цигарок, з яких 10 пачок торгівельної марки Capri Azzurro вартістю 61 грн. 95 коп. за пачку, загальною вартістю 619 грн. 50 коп., 10 пачок торгівельної марки Kent Silver вартістю 83 грн. 87 коп. за пачку, загальною вартістю 838 грн. 70 коп., 10 пачок торгівельної марки Lucky Strike Original Silver вартістю 80 грн. 05 коп. за пачку, загальною вартістю 800 грн. 50 коп., 10 пачок торгівельної марки Rothmans Nano Click Purple вартістю 66 грн. 71 коп., загальною вартістю 667 грн. 10 коп., 10 пачок торгівельної марки Sobranie KS Blue вартістю 87 грн. 36 коп. за пачку, загальною вартістю 873 грн. 60 коп., 10 пачок торгівельної марки Sobranie KS Gold вартістю 85 грн. 10 коп. за пачку, загальною вартістю 851 грн. 00 коп., 10 пачок торгівельної марки Davidoff Reach Black вартістю 64 грн. 90 коп., загальною вартістю 649 грн. 00 коп., 10 пачок торгівельної марки Davidoff Gold вартістю 81 грн. 83 коп., загальною вартістю 818 грн. 30 коп., 10 пачок торгівельної марки Parker&Simpson Duo вартістю 67 грн. 51 коп., загальною вартістю 675 грн. 10 коп., а також 3 пачки кави Монарх розчинна економ пакування 100 г, вартістю 102 грн. 47 коп. загальною вартістю 307 грн. 41 коп., та 2 пачки кави Чорна карта Gold вагою 100 г, вартістю 69 грн. 99 коп., загальною вартістю 139 грн. 98 коп., а всього привласнила майна на загальну суму 7240 грн. 19 коп., яке належать ТОВ «ТОРНАДО-РЕ», чим спричинила матеріальні збитки на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність 07.04.2023 приблизно о 20 год. 00 хв., ОСОБА_7 знаходячись на робочому місці у маркеті № 16 ТОВ «ТОРНАДО-РЕ», що розташований за адресою: вул. Стрілецька, буд. 106, м. Чернігів, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою обернути чуже майно на свою користь та власного збагачення, незаконно, діючи повторно, та в умовах воєнного стану введеного 24.02.2022 указом Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», привласнила тютюнові вироби, а саме 108 пачок цигарок, з яких 12 пачок торгівельної марки Vest Silver Up вартістю 61 грн. 82 коп. за пачку, загальною вартістю 741 грн. 84 коп., 8 пачок торгівельної марки Vest Blue XL 25 вартістю 77 грн. 98 коп. за пачку, загальною вартістю 623 грн. 84 коп., 8 пачок торгівельної марки Vest Red XL 25 вартістю 77 грн. 03 коп., загальною вартістю 616 грн. 24 коп., 10 пачок торгівельної марки Vest Connekt Blue вартістю 62 грн. 76 коп. за пачку, загальною вартістю 627 грн. 60 коп., 30 пачок торгівельної марки Cemel вартістю 81 грн. 87 коп. за пачку, загальною вартістю 2456 грн. 00 коп., 20 пачок торгівельної марки Winston XStyle Blue вартістю 75 грн. 82 коп. за пачку, загальною вартістю 1516 грн. 30 коп., 10 пачок торгівельної марки Capri Bianco вартістю 69 грн. 57 коп. за пачку, загальною вартістю 695 грн. 70 коп., 10 пачок торгівельної марки L&M Loft Blue вартістю 69 грн. 59 коп. за пачку, загальною вартістю 695 грн. 90 коп., а всього привласнила майна на загальну суму 7973 грн. 42 коп., яке належать ТОВ «ТОРНАДО-РЕ», чим спричинила матеріальні збитки на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність 10.04.2023 приблизно о 20 год. 00 хв., ОСОБА_7 знаходячись на робочому місці у маркеті № 16 ТОВ «ТОРНАДО-РЕ», що розташований за адресою: вул. Стрілецька, буд. 106, м. Чернігів, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою обернути чуже майно на свою користь та власного збагачення, незаконно, діючи повторно, та в умовах воєнного стану введеного 24.02.2022 указом Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», привласнила тютюнові вироби, а саме 102 пачки цигарок з яких 21 пачку торгівельної марки Rothmans Demi Blue вартістю 76 грн. 11 коп., загальною вартістю 1598 грн. 39 коп., 31 пачку торгівельної марки Rothmans Blue 25 вартістю 81 грн. 01 коп. за пачку, загальною вартістю 2511 грн. 31 коп., 21 пачку торгівельної марки Rothmans Demi Click Purple вартістю 74 грн. 42 коп., загальною вартістю 1562 грн. 83 коп., 17 пачок торгівельної марки Marlboro Gold вартістю 78 грн. 80 коп., загальною вартістю 1305 грн. 61 коп. та 12 пачок торгівельної марки Прилуки класичні 12x25 вартістю 71 грн. 79 коп., загальною вартістю 861 грн. 48 коп., 1 пачку кави Якобс монарх розчинна вагою 100 г, вартістю 102 грн. 47 коп., та 1 пачку кави Карт Нуар розчинна економ пакування вартістю 95 грн. 22 коп., а всього привласнила майна на загальну суму 8037 грн. 58 коп., яке належать ТОВ «ТОРНАДО-РЕ», чим спричинила матеріальні збитки на вказану суму.

Не погодившись із рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 191 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з повною матеріальною відповідальністю строком на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, які визначено судом першої інстанції.

В решті вирок суду просить залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої внаслідок м`якості та істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Зазначає, що судом враховані як пом`якшуючі обставини щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування збитків при застосуванні ст. 75 КК України, однак в подальшому, ці ж обставини стали обґрунтуванням можливості застосування положень ст. 69 КК України, у зв`язку з чим вважає таке не обґрунтованим.

Також вказує, що суд ні в мотивувальній ні в резолютивній частині вироку не зазначив до якого покарання застосовано положення ст. 69 (основного чи додаткового), тому вирок не відповідає вимогам ст. 9, 370, ч. 3,4 ст. 374 КПК України.

Вважає, що вказані судом характеризуючі дані у сукупності з даними про суспільну небезпечність та тяжкість вчиненого, кількістю епізодів, не вказують на можливість призначення основного покарання без додаткового у виді позбавлення права займати посади, передбаченого санкцією частини статті, оскільки не переконують, що така особа не являє собою великої суспільної небезпеки та не продовжить вчиняти кримінальні правопорушення, маючи доступ до матеріальних цінностей.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, обвинувачену, яка погодилась з поданою апеляційною скаргою та не заперечувала проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку протиправних діянь, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 349 КПК України судом першої інстанції за згодою учасників судового провадження було визнано недоцільним дослідження доказів, поданих на підтвердження події кримінального правопорушення, вини обвинуваченої у його вчиненні, стосовно тих обставин, які ніким не оспорюються.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які її засуджено, за обставин, встановлених місцевим судом і викладених у вироку, обґрунтований наявними в матеріалах провадження доказами, які ретельно досліджені і перевірені в судовому засіданні та об`єктивно оцінені у вироку, ніким із учасників судового провадження не оспорюються, тому в цій частині вирок не перевіряється.

Обвинувачена свою вину у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень визнала повністю.

Дії обвинуваченої ОСОБА_7 , які виразились у привласненні чужого майна, яке було ввірене особі, вчиненому в умовах воєнного стану та у привласненні чужого майна, яке було ввірене особі, вчиненому повторно та в умовах воєнного стану, судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч. 4 ст. 191 КК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з положень ст. 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації.

На думку колегії суддів, ці вимоги закону судом не в повній мірі дотримані.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, його наслідки, фактичні обставини провадження та ставлення обвинуваченої до вчиненого, те, що заподіяна потерпілому шкода відшкодована, особу обвинуваченої, яка раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, враховано її сімейний стан та стан здоров`я, молодий вік, відсутність обставин, що обтяжують її покарання та наявність обставин, що його пом`якшують, та дійшов висновку про можливість призначення обвинуваченій покарання в межах санкції частини статті у виді позбавлення волі строком 5 років та враховуючи повне визнання вини, щире каяття добровільне відшкодування завданих збитків, дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання з призначенням іспитового строку на підставі ст. 75 КК України.

Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і особі обвинуваченої ОСОБА_7 , колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Згідно ч. 2 ст. 69 КК України на підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З огляду на ці положення закону суд, при вирішенні питання про призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті на підставі ст. 69 КК України, повинен враховувати санкції статті Особливої частини КК України, норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, та обґрунтовувати своє рішення щодо застосування положень ст. 69 КК України до основного чи додаткового покарання, якщо таке передбачене санкцією частини статті.

Як вбачається зі змісту вироку, при призначенні покарання суд першої інстанції врахував обставини, які пом`якшують покарання та визначив їх достатніми для висновку про можливість виправлення обвинуваченої без ізоляції від суспільства та призначення іспитового строку відповідно до 75 КК України.

Вирішуючи питання про можливість призначення покарання ОСОБА_7 на підставі ст. 69 КК України, суд повторно врахував ті ж обставини, на що слушно звертає увагу прокурор у апеляційній скарзі.

Верховний Суд неодноразово висловлював думку, зокрема і в постановах від 22.04.2021 у справі № 352/1627/18 та від 07.10.2021 у справі № 753/24347/18, що врахування судами одних і тих же обставин справи як таких, що дають підстави для одночасного застосування до засудженого положень ст. 69 КК України і призначення йому покарання, нижчого від найнижчої межі санкції статті, так і положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, є недостатнім. Одночасне застосування двох різних інститутів, пов`язаних із пом`якшенням покарання та звільненням особи від його відбування за вчинення тяжкого злочину, має мати для цього вагомі підстави.

Суд, при встановленні і визнанні декількох пом`якшуючих особі покарання обставин, повинен співставити їх кількісну та якісну характеристики, як таких, що досить істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи з індивідуальних особливостей конкретного провадження, та перебувають в такому співвідношенні одна з одною, щоб можна було впевнено стверджувати про доцільність переходу до більш м`якого виду основного покарання чи не призначення додаткового покарання, якщо таке передбачає санкція.

Враховуючи дані про особу обвинуваченої, які взяті до уваги і судом першої інстанції, колегія суддів визнає слушними доводи апеляційної скарги прокурора, що в сукупності з даними про суспільну небезпечність та тяжкість скоєного злочину, кількість епізодів злочинної діяльності, призначення покарання без додаткового, передбаченого санкцією позбавлення права займати посади чи займатися певною діяльністю, не відповідатиме загальним засадам призначення покарання та особі обвинуваченої, оскільки не дає підстав вважати, що особа, яка надалі займає посаду, пов`язану з доступом до товарно-матеріальних цінностей не продовжить вчиняти кримінальні правопорушення.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через його м`якість або через суворість.

У відповідності до ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Призначаючи нове покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином, кількість епізодів, суспільну небезпечність вчиненого та конкретні обставини їх вчинення, які полягають у заволодінні чужим майном, яке було ввірене особі і приходить до висновку, що застосування судом першої інстанції положень ст. 69 КК України та призначення покарання без додаткового, передбаченого санкцією, є таким, що не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої через його м`якість, тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

На підставі, викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420, п. 15 ст. 615 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 березня 2024 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

ОСОБА_7 визнати винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191 КК України та призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з повною матеріальною відповідальністю строком на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки:

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4