ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 686/5401/15-к

Провадження № 11-кп/4820/69/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004449 від 10.09.2014 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 29 травня 2023 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 29 травня 2023 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницький, Хмельницької області, українця, громадянина України, із середньою освітою, зареєстрованого та мешканця: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-20.06.2014 Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 296 КК України на підставі ч. 5 ст. 74, п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України, за ч. 2 ст. 121, ст. 69 КК України до 6 років позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, на підставі якої призначено йому покарання:

-за ч. 2 ст.189 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили, зарахувавши у строк відбування покарання строк перебування під вартою з 10 вересня 2014 року по 12 червня 2015 року, з 12 червня 2015 по 08 жовтня 2015 року та з 05 листопада 2015 року по 05 січня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Речові докази:

-купюру номіналом 100 гривень серії КБ9269049, трьох купюр номіналом по 50 гривень серіями № ЕЦ8942331, КП0056640, ПА1809381, які передано на відповідальне зберігання в АТ «Укрексімбанк», що за адресою м. Хмельницький, вул. Прибузька, 14/1, прибутковий позабалансовий ордер № 460 від 20.11.2014, повернуто ОСОБА_8 ;

-кредитну картку «ПриватБанк», чорно - зеленого кольору, № НОМЕР_1 , передану на відповідальне зберігання в кімнату зберігання речових доказів Хмельницького МВ УМВС України в Хмельницькій області, квитанція № 782 від 27.11.2014 - повернуто ОСОБА_6 ;

-мобільний телефон марки «Nokia 1110i» синьо-білого кольору ІМЕІ НОМЕР_2 з картою мобільного оператора «Київстар» з маркуванням НОМЕР_3 з сім картою НОМЕР_4 , мобільний телефон марки «FlyDS 103D» чорного кольору, ІМЕІ1: НОМЕР_5 , ІМЕІ2: НОМЕР_6 з картою мобільного оператора «Київстар» з маркуванням НОМЕР_7 та сім картою мобільного оператора «МТС» з маркуванням НОМЕР_8 , які передано на відповідальне зберігання в кімнату зберігання речових доказів Хмельницького МВ УМВС України в Хмельницькій області, квитанція № 781 від 27.11.2014 - повернуто ОСОБА_6 ;

-кишеньковий ніж з ручкою коричневого кольору, який передано на відповідальне зберігання в кімнату зберігання речових доказів Хмельницького МВ УМВС України в Хмельницькій області, квитанція № 781 від 27.11.2014 - знищено;

-два диски формату DVD-R білого кольору, відеокасети «міні Панасонік DOM 60»та «міні Соні DOM 60» флеш накопичувач, які передано на відповідальне зберігання в кімнату зберігання речових доказів Хмельницького МВ УМВС України в Хмельницькій області, квитанція № 783 від 27.11.2014 - долучено до матеріалів провадження;

-мобільний телефон марки «НТС Desire 600 dualsim» білого кольору, серійний номер ІМЕІ НОМЕР_9 , ІМЕІ НОМЕР_10 зі стартовим пакетом мобільного оператора «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_11 , який повернуто потерпілому ОСОБА_8 , відповідно до розписки від 20.01.2015 - ухвалено вважати повернутим за належністю.

За вироком суду, на початку квітня 2014 року, ОСОБА_6 , перебуваючи в АДРЕСА_2 , під час зустрічі з ОСОБА_8 , з метою заволодіння його майном, для створення реальної загрози реалізації своїх погроз, супроводжуючи свої дії демонстрацією предмету схожого на ніж, погрожуючи даним предметом спричинити ОСОБА_8 тілесні ушкодження і позбавити життя та погрозою заподіяти даним ножем тяжкі тілесні ушкодження, а також знищити шляхом підпалу офісне приміщення АДРЕСА_2 , в якому знаходились меблі, особиста комп`ютерна техніка і товар (сонцезахисні окуляри), реалізацією якого займається ОСОБА_8 , висунув останньому вимогу до «7» числа кожного місяця передавати на його користь грошові кошти. Сприйнявши погрози як реальні, ОСОБА_8 погодився сплачувати кошти ОСОБА_6 у встановленому останнім розмірі та порядку.

В подальшому, ОСОБА_6 , діючи з єдиним умислом, спрямованим на незаконне заволодіння коштами ОСОБА_8 , в період часу з 17.05.2014 по 10.09.2014 неодноразово отримував від останнього грошові кошти шляхом перерахування на банківську картку «Приватбанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_6 ..

Для отримання грошових коштів, які ОСОБА_6 вимагав у ОСОБА_8 , він надіслав потерпілому з мобільного номеру НОМЕР_12 текстове повідомлення з номером банківської картки «Приватбанк» № НОМЕР_1 , що належить останньому, на яку ОСОБА_8 мав сплачувати кошти кожного місяця.

При цьому, ОСОБА_8 , реально сприймаючи погрози ОСОБА_6 , побоюючись їх реалізації, за вимогою останнього систематично, щомісячно перераховував на його користь на банківську картку «Приватбанк» № НОМЕР_1 , визначені ОСОБА_6 суми грошових коштів.

Так, ОСОБА_6 09.04.2014, з мобільного номеру НОМЕР_12 надіслав ОСОБА_9 текстове повідомлення, в якому вимагав перерахувати на його користь 1 100 гривень. 14.04.2014 ОСОБА_6 , з мобільного номеру НОМЕР_12 надіслав ОСОБА_10 текстове повідомлення, в якому вимагав перерахувати на його користь 100 гривень в цей день, та ще 400 гривень 10.05.2014. ОСОБА_9 , реально сприймаючи попередні погрози ОСОБА_11 та побоюючись їх реалізацій, 17.05.2014 о 12 год. 12 хв., перебуваючи у м. Хмільник Вінницької області, через термінал самообслуговування «Приватбанк», що за адресою м. Хмільник, вул. Кірова 1, перерахував на банківську картку, що належить ОСОБА_6 , гроші в сумі 500 гривень. Того самого дня, реально побоюючись реалізації погроз ОСОБА_6 ОСОБА_8 , 17.05.2014, перебуваючи по вул. Проскурівській, 4/3 в ТЦ «Дитячий світ» близько 18 год. 21 хв., через термінал самообслуговування «Приватбанк», що за адресою м. Хмельницький, вул. Проскурівська, 4/3, перерахував на банківську картку «Приватбанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_6 , ще - 440 гривень.

В подальшому, продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 09.06.2014 з мобільного номеру НОМЕР_12 надіслав ОСОБА_12 текстове повідомлення, в якому вимагав перерахувати на його користь грошові кошти в сумі 1000 гривень - за липень 2014 року та 1000 гривень - за серпень 2014 року одночасно, тобто разом 2000 гривень. ОСОБА_8 , реально сприймаючи попередні погрози ОСОБА_6 та побоюючись їх реалізацій, 20.06.2014 о 17 год. 20 хв., перебуваючи у м. Жмеринка, Вінницької області, через термінал самообслуговування «Приватбанк», що за адресою м. Жмеринка вул. Пушкіна, 11, перерахував на банківську картку «Приватбанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_6 , гроші в сумі 1900 гривень. 28.07.2014 ОСОБА_6 з мобільного номеру НОМЕР_12 надіслав ОСОБА_12 текстове повідомлення, в якому вимагав перерахувати на його користь грошові кошти в сумі 600 гривень на банківську картку «Приватбанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_6 . ОСОБА_9 , реально сприймаючи попередні погрози ОСОБА_6 та побоюючись їх реалізацій, 29.07.2014 о 08 год. 30 хв., перебуваючи у м. Житомир, через термінал самообслуговування «Приватбанк», що за адресою м. Житомир, вул. Велика Бердичівська, 5, перерахував на банківську картку «Приватбанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_6 , гроші в сумі 250 гривень.

05.08.2014 ОСОБА_6 з мобільного номеру НОМЕР_12 надіслав ОСОБА_9 текстове повідомлення, в якому вимагав перерахувати на його користь грошові кошти в сумі 600 гривень на банківську картку «Приватбанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_6 .. ОСОБА_8 , реально сприймаючи попередні погрози ОСОБА_6 та побоюючись їх реалізацій, 05.08.2014 об 11 год. 38 хв., перебуваючи в м. Житомир, через термінал самообслуговування «Приватбанк», що за адресою м. Житомир, вул. Гагаріна, 13/69, ОСОБА_8 перерахував на банківську картку «Приватбанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_6 гроші в сумі 400 гривень.

В подальшому, 08.09.2014 ОСОБА_6 з мобільного номеру НОМЕР_12 зателефонував до ОСОБА_9 , в телефонній розмові, погрожуючи заподіянням тілесних ушкоджень, знищенням, шляхом підпалу офісного приміщення АДРЕСА_3 , в якому знаходились меблі, особиста комп`ютерна техніка і товар потерпілого, вимагав в ОСОБА_9 передати йому грошові кошти за вересень 2014 року в сумі 150 доларів CШA. ОСОБА_8 відмовив ОСОБА_6 , мотивувавши це тим, що у нього не має коштів та він більше не бажає платити гроші на протизаконну вимогу ОСОБА_6 ..

Обурений відмовою ОСОБА_8 , ОСОБА_6 з метою отримання чергового платежу 10.09.2014 близько 13 год. 40 хв. прибув до офісного приміщення АДРЕСА_3 , в якому знаходиться офіс ОСОБА_8 . Шляхом вимагання, яке супроводжувалось погрозою вбивства шляхом відрізання голови, заподіяння тяжких тілесних ушкоджень шляхом відрізання кінцівок ОСОБА_8 , знищення шляхом підпалу офісного приміщення АДРЕСА_3 , в якому знаходились меблі, особиста комп`ютерна техніка і товар потерпілого, ОСОБА_6 отримав від останнього кошти в сумі 250 гривень. Після цього, ОСОБА_6 затримали працівники міліції з переданими йому потерпілим грошовими коштами.

Таким чином, своїми незаконними діями, ОСОБА_6 завдав ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 3 740 гривень.

Крім того, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_6 , в середині квітня 2014 року, перебуваючи по АДРЕСА_4 , зустрівши ОСОБА_13 , з метою незаконного заволодіння майном останнього, з погрозою заподіянням тілесних ушкоджень та знищенням, шляхом підпалу офісного приміщення АДРЕСА_5 належного ОСОБА_13 , ОСОБА_6 повторно висунув ОСОБА_13 вимогу щомісячно передавати на його користь грошові кошти в сумі 500 гривень в установлений ним же строк. ОСОБА_13 , попередньо знаючи з розмови з ОСОБА_8 про погрози останньому з боку ОСОБА_6 , реально сприйняв погрози ОСОБА_6 в його адресу та, побоюючись їх реалізації, погодився на незаконні вимоги ОСОБА_6 ..

Для незаконного отримання грошових коштів ОСОБА_6 з мобільного номеру НОМЕР_12 надіслав ОСОБА_13 текстове повідомлення з номером банківської картки «Приватбанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_6 , на яку ОСОБА_13 зобов`язаний був сплатити кошти, які вимагав у нього ОСОБА_6 ..

В подальшому, ОСОБА_13 , реально побоюючись реалізації погроз нанесення йому тілесних ушкоджень та знищенням, шляхом підпаду, офісного приміщення АДРЕСА_5 ОСОБА_6 , за вимогою останнього перерахувати на його користь 500 грн., на картку номер якої надійшов в телефонному режимі. 07.05.2014, о 16 год. 24 хв., перебуваючи у м. Вінниця, через термінал самообслуговування «Приватбанк», що за адресою: м. Вінниця, вул. Козицького, 51, перерахував на банківську картку «Приватбанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_6 гроші в сумі 420 гривень.

Так, 02.06.2014, здійснивши телефонний дзвінок ОСОБА_13 , який супроводжувався погрозами спричинення тілесних ушкоджень останньому та знищенням, шляхом підпалу, його офісного приміщення № АДРЕСА_5 , в разі несплати ОСОБА_13 грошових коштів, ОСОБА_6 повторно вимагав в ОСОБА_13 , того ж дня перерахувати на його користь на банківську картку «Приватбанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_6 , визначену останнім грошову суму в розмірі 600 грн. ОСОБА_13 , реально побоюючись реалізації погроз нанесення йому тілесних ушкоджень та знищення, шляхом підпалу офісного приміщення АДРЕСА_5 ОСОБА_6 , за вимогою останнього 02.06.2014 о 14 год. 27 хв., перебуваючи у м. Вінниця, через термінал самообслуговування «Приватбанк», що за адресою: м. Вінниця, вул. Козицького, 51, перерахував на банківську картку «Приватбанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_6 гроші в сумі 600 гривень.

Таким чином, своїми незаконними діями, ОСОБА_6 завдав ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 1020 гривень.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 , з урахуванням доповнення, просить скасувати вирок Хмельницького міськрайонного суду від 29 травня 2023 року відносно ОСОБА_6 та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Вказує, що вирок суду є необґрунтованим, не відповідає вимогам ст.ст.370, 373 КПК України. Судом істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону, висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи.

Суд не дав належної оцінки показам потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , свідків, які поклав в основу вироку.

Стороною обвинувачення покази потерпілого ОСОБА_8 були отриманні із застосуванням погроз, ОСОБА_8 ставилися навідні питання та натяки.

Під час допиту потерпілих не було з`ясоване питання щодо їх співпраці з працівниками поліції, щодо участі працівників поліції в провокації вчиненя дій, які інкримінуються ОСОБА_6 .

Суд мав керуватися ч.3 ст.271 КПК України та визнати здобуті із застосуванням провокації речі та документи такими що здобуть всупереч нормам КПК України та не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Під час допиту потерпілих не було з`ясовано природи та позиції щодо складених ними заяв, які були надіслані ними до суду та містяться в матеріалах кримінального провадження.

Суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про додатковий допит потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_13 .

Також захисник обвинуваченого зазначає про істотне порушення кримінального процесуального закону, а саме, що після повернення прокурору обвинувального акту відносно ОСОБА_6 у зв`язку із невідповідністю вимогам ст.291 КПК України, що здійснювалося тричі, продовжувалися строки досудового розслідування 16.01.2015 та 05.06.2015, проводилися слідчі та процесуальні дії, вносились відомості до ЄРДР, призначалась група прокурорів, допитувалися потерпілі, свідки, безпосередньо ОСОБА_6 , оглядалися речові докази.

При тому, що досудове розслідування у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 було завершено 02 грудня 2014 року.

Вказане суперечить висновкам Верховного Суду висловленим у постановах від 04.10.2018 у справі №752/4900/15-к (провадження №51-3742км18) та від 18.10.2022 у справі № 753/6486/21 (провадження № 51-5845км21), згідно яких у разі повернення судом обвинувального акта, який не відповідає вимогам КПК, повноваження прокурора обмежені лише усуненням недоліків цього обвинувального акта.

Таким чином, суд мав визнати недопустимим докази здобуті після повернення обвинувального акту згідно ухвали суду від 16.01.2015, як такі, що здобуті всупереч нормам КПК України.

В основу обвинувальної версії, наведеної в обвинувальному акті від 16.06.2015, покладені докази здобуті, головним чином, саме внаслідок неодноразового відновлення досудового розслідуванняі незаконного проведення додаткових слідчих та інших процесуальних дій у кримінальному провадженні.

Стороною обвинуваченя були порушені вимоги ст.290 КПК України.

Станом на 12.06.2015 матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні складалися з 5 томів, при цьому підозрюваному та його захиснику ОСОБА_14 не було надано доступу до матеріалів досудового розслідування наявних в четвертому та п`ятому томах.

Судом безпідставно відхилені, або проігноровані ряд заяв та клопотань сторони обвинувачення. Внаслідок чого судом не було з`ясовано походження джерел більшості обвинувальних доказів, наведених в обвинувальному акті від 16.06.2015.

Судом не враховано офіційну інформацію щодо проведення чи не проведення в межах кримінального провадження негласних слідчих (розшукових) дій або оперативно технічних заходів.

Судом не застосовано концепцію «плодів отруєного дерева» щодо обвинувальних доказів здобутих у кримінальному провадженні із джерел, які не мають законного процесуального походження, тобто із нібито наявних матеріалів з результатами НСРД та/або ОТЗ, нібито проведених у кримінальному провадженні.

Судом проігнороване клопотання про врахування та застосування висновків викладених у постанові від 26.10.2022 Касаційного кримінального суду Верховного Суду про недопустимість незаконного відновлення досудового розслідуванняу кримінальному провадженні.

Стороною обвинувачення не доведені перед судом обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні.

Матеріали кримінального провадження не містять належних, допустимих, достовірних і достатніх доказів для доведення вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушеня.

Також адвокат ОСОБА_7 зазначає, що органами прокуратури незаконно приховуються від судового дослідження оригінали процесуальних документів, які свідчать про допущені під час досудового розслідування істотні порушення норм КПК України, зокрема про неодноразове й необґрунтоване продовження строку досудового розслідування, проведення так званих додаткових слідчих та процесуальних дій, невиконання стороною обвинувачення вимог ст.290 КПК України, підробку деяких матеріалів досудового рорзслідування

Обвинувачений ОСОБА_6 у поданій ним апеляційній скарзі, з урахуванням доповнень, просить скасувати вирок Хмельницького міськрайонного суду від 29 травня 2023 року відносно нього та закрити кримінальне провадження.

Зазначає, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 ухвалами суду тричі повертався прокурору для усунення недоліків, при цьому після кожного повернення здійснювалися завідомо незаконні додаткові слідчі та інші процесуальні дії у вказаному кримінальному провадженні.

Більшість з наданих прокурором документів мають ознаки підроблень, а деякі речові докази не мають законного процесуального походження.

Суд не дав належної оцінки показам потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .

Допит вказаних осіб був здійснений прокурором та судом з порушенням положень КПК України.

Покази потерпілого ОСОБА_13 та свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_18 , ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , надані у судовому засіданні, не підтверджують вину ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України.

Суд не дав належної оцінки наданим обвинуваченим ОСОБА_6 показам щодо фактичних обставин кримінального провадження, та невизнання вини у пред`явленому обвинуваченні.

Усі одержані судом результати досудового розслідування у кримінальному провадженні №0004449 від 10.09.2014 є підробленими.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 є наслідком провокації вчинення злочинів, заздалегідь спланованої та здійсненої в 2014 році керівними працівниками органів міліції та прокуратури із незаконним залученням інших працівників поліції та громадян ОСОБА_8 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та ОСОБА_13 , яким доручалося інсценування та імітування певних кримінальних подій і обставин.

Відносини, які виникли між ОСОБА_6 ОСОБА_8 , його дружиною ОСОБА_15 , ОСОБА_13 і ОСОБА_16 є цивільно-правовими, ініційовані саме потерпілим ОСОБА_20 .

Судом першої інстанції безпідставно було відмовлено у задоволенні клопотань сторони захисту про: виклик до суду для допиту в якості свідків деяких колишніх працівників міліції та прокуратури, явно причетних до вчинення незаконних діянь і до фальсифікації матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0004449 від 10.09.2014; призначення судом фоноскопічної, відеозапису й телекомунікаційної судових експертиз у кримінальній справі № 686/5401/15-к щодо наданих органами прокуратури речових доказів у вигляді технічних носіїв інформації та нібито наявних на цих носіях доказових обвинувальних відомостей.

Суд першої інстанції не дав належної оцінки письмовии зверненням, отриманим Хмельницьким міськрайонним судом у 2015 році від потерпілих ОСОБА_8 і ОСОБА_13 та від свідка ОСОБА_15 , в яких вказані особи добровільно заявили про відмову від своїх показань, наданих проти ОСОБА_6 під час досудового розслідування та про відсутність у них жодних матеріальних або моральних претензій до ОСОБА_6 .

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 29 травня 2023 року не відповідає вимогам КПК України.

У мотивувальній частині вироку від 29.05.2023 року викладені встановлені судом обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 вимагання (з ознаками ч.2 ст.189 КК України), що мало місце нібито на початку квітня 2014 року в офісному приміщенні АДРЕСА_2 , під час його зустрічі з ОСОБА_8 , тоді як фактично офіс (тобто робітниче приміщення) приватного підприємця ОСОБА_8 , який працював виконавчим менеджером місцевого (Хмельницького) філіалу Приватної компанії «Багіра» на той час знаходився за адресою: АДРЕСА_6 , орендоване приміщення (номер готелю «Колос») № 216. Таку ж адресу зазначено у протоколі допиту свідка ОСОБА_17 , проведеного 28.02.2015, що також зазначений свідок підтвердила у судовому засіданні, та у показах свідка ОСОБА_16 , наданих слідчому.

Судом безпідставно взяті до уваги сумнівні відомості, здобуті органами досудового розслідування і прокуратури внаслідок проведення чи то НСРД, чи то ОТЗ.

Суд проігнорував висновки щодо застосування норм права, викладені у Постановах Верховного Суду, згідно яких: у разі невідкриття стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України, процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, в якості доказів; сторона обвинувачення має можливість розкрити стороні захисту передбачені законом процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД навіть у засіданні суду першої інстанції (при наявності суттєвих обставин, що перешкодили зробити це в стадії досудового розслідування), проте у такому разі суд має оцінити отримані внаслідок проведення НСРД докази та вирішити питання про їх допустимість. Якщо сторона обвинувачення цього не зробить, то суд має визнати факт порушення вимог статті 290 КПК України; для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки самі результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення.

Після закінчення досудового розслідування у кримінальному провадженні органами прокуратури не були належним чином виконані обов`язкові вимоги ч.ч. 2-4, 9, 10, 11 статті 290 глави 24 КПК України щодо відкриття стороні захисту матеріалів досудового розслідування. А тому суд мав би застосувати вимоги ч.12 ст. 290 КПК України.

В матеріалах кримінального провадження відсутні достовірні і допустимі докази, які б доводили наявність ознак об`єктивної та суб`єктивної сторін злочину, передбаченого ч.2 ст.189 КК України.

В матеріалах кримінального провадження відсутні оригінали або офіційно засвідчені копії ухвал слідчого судді апеляційного суду про надання дозволів на проведення НСРД чи ОТЗ стосовно ОСОБА_6 та інші процесуальні документи, які були б належними процесуальними підставами проведення НСРД або ОТЗ та підтверджували законність використання відомостей одержаних за результатами проведення НСРД або ОТЗ у процесі доказування.

Судом не були вирішені питання, передбачені п.п. 1, 2, 3 ч.1 ст.368 КПК України.

Зміст протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) про прийняття в порядку ст.ст. 60, 104, 214 КПК України усної заяви ОСОБА_8 щодо вимагання коштів з погрозою застосування насильства вказує на здійснювану оперативним підрозділом (УБОЗ) УМВС в Хмельницькій області завчасну підготовку до проведення операції взяття на місці злочину.

Процесуальні та слідчі дії у кримінальному провадженні здійснені з порушенням вимог КПК України, а процесуальні документи оформленні за результатами таких дій є незаконними.

Судом не застосовано концепцію «плодів отруєного дерева» щодо обвинувальних доказів здобутих у кримінальному провадженні із джерел, які не мають законного процесуального походження.

Протокол огляду місця події від 10.09.2014 є неналежним на недопустимим доказом, фактично є тим самим «отруєним деревом».

Слідчим ОСОБА_22 під час завідомо незаконного особистого обшуку ОСОБА_6 10.09.2014 в офісному приміщенні №216 готелю «Колос» в АДРЕСА_6 було незаконно вилучене особисте майно, а саме кредитна картка, мобільні телефони, сім-картки, розкладний ніж, які не повернуті власнику.

Суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про те, що наявні в матеріалах кримінального провадження речові докази є належними та допустимими доказами.

Безпідставним є посилання суду на правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладеної в Постанові від 31.08.2022 у справі №756/10060/17.

Судом першої інстанції було проігнороване клопотання захисника обвинуваченого про витребування із Окружної прокуратури м. Хмельницького оригіналів процесуальних документів досудового розслідування у кримінальному провадженні, в яких містяться відомості про факти та інші ознаки допущених стороною обвинувачення в 2014-2015 роках суттєвих порушень норм КПК України.

Суд безпідставно відніс до належних та допустимих доказів первині заяви ОСОБА_8 від 10.09.2024 і ОСОБА_13 від 20.01.2015.

Суд мав визнати недопустимими доказами відомості, які були зафіксовані на приватних технічних носіях потерпілим ОСОБА_8 та свідком ОСОБА_16 .

В мотивувальній частині вироку суду не викладений зміст наданих обвинуваченим показань.

В запереченні на апеляційні скарги представник потерпілого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_23 вказує, що доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 є безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу. А вирок Хмельницького міськрайолнного суду від 29.05.2023 щодо ОСОБА_6 є законним і обґрунтованим. Розглчяд апеляційних скарг просив здійснювати без його участі та без участі потерпілого ОСОБА_8 .

Потерпілі ОСОБА_8 ОСОБА_13 представник потерпілого - адвокат ОСОБА_23 в судове засіданні апеляційного суду не з`явилися, про розгляд кримінального провадження повідомленні належним чином.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на підтримання вимог апеляційних скарг, думку прокурора про законність вироку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненому злочині при викладених у вироку обставинах доведена зібраними у кримінальному провадженні та дослідженими в судовому засіданні доказами.

Обвинувачений ОСОБА_6 у судовому засіданні суду апеляційної інстанції вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України, не визнав та показав, що перебував з потерпілими ОСОБА_8 та ОСОБА_13 у цивільно-правових відносинах, а саме надавав їм послуги забезпечення безпеки, пошуку викраденого товару та консультацій за що отримував від них грошові кошти. Заперечив факт вимагання від потерпілих грошових коштів із застосуванням погроз фізичного насильства або знищення їх майна.

Не зважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_6 своєї вини у вчиненому кримінальному правопорушенні, його вина підтверджується:

- показаннями потерпілого ОСОБА_8 , який у судовому засіданні суду першої інстанції показав, що у вересні 2014 року, звернувся в поліцію із заявою щодо вимагання у нього коштів ОСОБА_6 . Вимоги пред`являлися в офісі по АДРЕСА_7 , саме за цією адресою було пред`явлено першу вимогу. Це була вимога про передачу грошей, якої саме суми не пам`ятає. Він не передавав ОСОБА_6 жодних документів і не просив про допомогу. ОСОБА_6 погрожував йому та показував холодну зброю (ніж). ОСОБА_8 сприймав погрози, як реальні. ОСОБА_8 перераховував гроші через термінал на особисту картку ОСОБА_6 . ОСОБА_8 приходили смс - повідомлення від ОСОБА_6 , яку суму слід перерахувати і до якого числа. Перераховував через термінал у м. Житомирі, свідком цих подій була його дружина. Перераховував кошти після погроз його життю, здоров`ю та погроз його сім`ї. Кошти перераховував щомісяця на карту ОСОБА_6 у Приватбанку. ОСОБА_8 , на той час, працював разом зі своїм кумом - ОСОБА_13 ;

- показаннями потерпілого ОСОБА_13 , який в судовому засіданні суду першої інстанції суду показав, що не пам`ятає чи ОСОБА_24 вимагав у нього кошти, та чи подавав заяву в поліцію, а також чи перераховував ОСОБА_25 кошти. На той час користувався номером телефону НОМЕР_13 ;

- показаннями свідка ОСОБА_15 , яка суду першої інстанції показала, що в 2014 році її чоловік повідомив, що сплачує кошти ОСОБА_6 . З ОСОБА_6 її познайомив чоловік на початку 2014 року., проте, вони не були друзями. ОСОБА_6 погрожував чоловікові в її присутності, кричав на нього, погрожував спалити офіс, якщо він не буде сплачувати кошти. ОСОБА_24 погрожував завдати шкоду життю і здоров`ю. Вимагав передавати кошти в сумі від 500 до 1000 гривень кожного місяця, при цьому застосовував ненормативну лексику та погрожував предметом схожим на ніж. Дані події відбувалися в офісі по АДРЕСА_7 . ОСОБА_8 повідомляв, що перераховував кошти на картку ОСОБА_6 близько 5 разів. Чоловік реально сприймав погрози ОСОБА_6 . Всього він перерахував ОСОБА_26 близько 4000 - 5000 гривень. Пізніше вона зрозуміла, що ОСОБА_13 також сплачував ОСОБА_6 кошти. ОСОБА_13 якийсь час працював з її чоловіком. Це вона просила чоловіка звернутися із заявою до поліції. ОСОБА_6 погрожував знищити майно в офісі;

- показаннями свідка ОСОБА_27 , який суду першої інстанції показав, що з ОСОБА_28 і ОСОБА_29 його познайомили керівники його фірми «Багіра». З ОСОБА_30 познайомився близько 6 років тому, поблизу ПЗВМ, як з таким, що знайомий з працівниками міліції та виконує особливі завдання. Так йому особисто ОСОБА_24 допоміг повернути майно викрадене у ОСОБА_31 . За надану ОСОБА_30 допомогу він оплатив обід у ресторані та поповнив рахунок в телефоні, коштів не давав. ОСОБА_24 , при цьому не запитував його щодо грошей чи винагороди.

-показаннями свідка ОСОБА_27 , який суду першої інстанції показав, що з ОСОБА_32 та ОСОБА_28 познайомився на офісі фірми «Багіра» у 2012 р. В останнє бачив їх у 2014-2015 році. Від співробітників фірми «Багіра» чув, що між ОСОБА_30 , ОСОБА_28 та ОСОБА_29 були приятельські відносини;

- показаннями ОСОБА_16 , який суду першої інстанції показав, що ОСОБА_8 знає з 2011-2012 років, наймався до нього торговим представником. ОСОБА_8 працював територіальним менеджером. ОСОБА_24 кілька разів приходив до ОСОБА_8 у офіс по АДРЕСА_6 . Вони розмовляли у сусідній кімнаті. Погроз з боку ОСОБА_33 він не чув. ОСОБА_16 був присутній під час затримання ОСОБА_6 в офісі ОСОБА_8 ;

-показаннями свідка ОСОБА_19 , яка суду показала, що працювала секретарем у ОСОБА_34 . Для того щоб зайти до кабінету ОСОБА_34 необхідно було пройти повз неї. З ОСОБА_30 не знайома, бачила його один раз. Камери в офісі встановили близько 7 років тому. ОСОБА_8 не повідомляв про свої відносини із ОСОБА_6 .. Вона чула, як затримали ОСОБА_33 на першому поверсі, після зустрічі із ОСОБА_35 . ОСОБА_8 повідомив, що поставили камери, оскільки у нього проблеми з одним чоловіком і вони її не стосуються. ОСОБА_36 працював торговим представником, згодом відкрив офіс в м. Вінниці.

Об`єктивно вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненому кримінальному правопорушенні підтверджується наступними доказами:

-відомостями з витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, відповідно до яких 10.09.2014 внесено відомості про те, що ОСОБА_6 під надуманим приводом - вирішення проблемних питань пов`язаних з підприємницькою діяльністю ОСОБА_37 , з метою заволодіння чужим майном, з погрозою вбивства, заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_38 та пошкодженням його майна, вимагав у останнього передавати на його користь грошові кошти щомісячно. ОСОБА_9 , реально сприймаючи попередні погрози ОСОБА_6 та побоюючись їх реалізацій, 17.05.2014 о 12.12 годин, перебуваючи у м. Хмільник Вінницької області, через термінал самообслуговування «Приватбанк», що за адресою АДРЕСА_7 , перерахував на банківську картку, що належить ОСОБА_6 , гроші в сумі 500 гривень. Того самого дня, реально побоюючись реалізації погроз ОСОБА_6 ОСОБА_8 , 17.05.2014, перебуваючи по вул. Проскурівській, 4/3 в ТЦ «Дитячий світ» близько 18.21 годин, через термінал самообслуговування «Приватбанк», що за адресою м. Хмельницький, вул. Проскурівська 4/3, перерахував на банківську картку «Приватбанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_6 , ще - 440 гривень. ОСОБА_8 , реально сприймаючи попередні погрози ОСОБА_6 та побоюючись їх реалізацій, 20.06.2014 о 17.20 годин, перебуваючи у м. Жмеринка, Вінницької області, через термінал самообслуговування «Приватбанк», що за адресою м. Жмеринка вул. Пушкіна, 11, перерахував на банківську картку «Приватбанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_6 , гроші в сумі 1900 гривень. 05.08.2014 об 11.38 годин, перебуваючи в м. Житомир, через термінал самообслуговування «Приватбанк», що за адресою м. Житомир, вул. Гагаріна, 13/69, ОСОБА_8 перерахував на банківську картку «Приватбанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_6 гроші в сумі 400 гривень. 10.09.2014 близько 13.40 години ОСОБА_6 прибув до офісного приміщення АДРЕСА_3 , в якому знаходиться офіс ОСОБА_8 .. Шляхом вимагання, яке супроводжувалось погрозою вбивства шляхом відрізання голови, заподіяння тяжких тілесних ушкоджень шляхом відрізання кінцівок ОСОБА_8 , знищення шляхом підпалу офісного приміщення АДРЕСА_3 , в якому знаходились меблі, особиста комп`ютерна техніка і товар потерпілого, ОСОБА_6 отримав від останнього кошти в сумі 250 гривень. Після цього, ОСОБА_6 затримали працівники міліції з переданими йому потерпілим грошовими коштами. Таким чином, своїми незаконними діями, ОСОБА_6 , спричинив ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 3490 гривень;

-відомостями з витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, відповідно до яких 20.01.2015 внесено відомості про те, що ОСОБА_6 в період часу з вересня 2013 по серпень 2014, під надуманим приводом вирішення проблемних питань пов`язаних з підприємницькою діяльністю ОСОБА_13 , з метою заволодіння чужим майном, з погрозою заподіяння тілесних ушкоджень, вимагав передавати на його користь гроші в сумі по 500 гривень кожного місяця, при цьому потерпілий реально сприймаючи погрози ОСОБА_33 та боячись їх реалізації, передавав кожного місяця вказану суму грошей останньому, а саме переводив грошові кошти на картку Приватбанку № НОМЕР_14 . Сума завданого збитку становить 6000 гривень. Окрім того, внесено відомості 21.01.2015 про те, що ОСОБА_24 під надуманим приводом вирішення проблемних питань пов`язаних з підприємницькою діяльністю ОСОБА_13 , з метою заволодіння чужим майном, з погрозою заподіяння тілесних ушкоджень, повторно вимагав у останнього передавати на його користь грошові кошти щомісячно. Так, потерпілий реально сприймаючи погрози ОСОБА_33 , та боячись їх реалізації 02.06.2014 о 14 год. 27 хв. через термінал самообслуговування «ПриватБанк», що за адресою м. Вінниця, вул. Козицького, 51, перерахував на банківську картку «ПриватБанк» № НОМЕР_14 , що належить ОСОБА_6 гроші в сумі 600 гривень. Таким чином, своїми незаконними діями, ОСОБА_6 завдав ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 600 гривень.;

-відомостями з протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 10.09.2014, відповідно до яких ОСОБА_8 просить вжити заходи до ОСОБА_6 , який протягом 2012-2014 років безпідставно, вимагає у нього кошти в розмірі 1000 грн. кожного місяця за те, що він займається підприємницькою діяльністю. При цьому, постійно погрожує здійснити фізичну розправу над ним. Також 09.09.2014 о 18 год. в офісі АДРЕСА_6 , вимагав, щоб він передав грошові кошти в сумі 1500 грн.;

-відомостями з протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 20.01.2015, відповідно до яких ОСОБА_13 просить прийняти міри до ОСОБА_6 , який в період часу з вересня 2013 по серпень 2014, під надуманим приводом вирішення проблемних питань пов`язаних з його підприємницькою діяльністю, з метою заволодіння чужим майном, з погрозою заподіяння тілесних ушкоджень, вимагав у нього передавати на його користь гроші в сумі по 500 гривень кожного місяця, при цьому він реально сприймаючи погрози ОСОБА_6 та боячись їх реалізації, передавав кожного місяця вказану суму грошей останньому, а саме переводив грошові кошти на картку Приватбанку № НОМЕР_14 . Таким чином, сума завданого збитку становить 6000 гривень;

-відомостями з протоколу затримання ОСОБА_6 від 10.09.2014 в офісі АДРЕСА_3 , відповідно до яких останнього затримано під час вчинення вимагання коштів в ОСОБА_8 ;

-відомостями з протоколу огляду місця події від 10.09.2014, відповідно до яких огляд проводиться в кабінеті № 216 офісного приміщення, що по АДРЕСА_6 . В даному кабінеті присутній ОСОБА_6 , який видав наявні у нього речі, а саме упаковку сухих серветок «Носовичок», ключ, ксерокопію паспорта на ім`я ОСОБА_6 , розкладний ніж, два мобільні телефони, запальничку Zippo у чорному шкіряному футлярі, розкладний ніж, блокнот чорного кольору, губку для взуття, окуляри, упаковку від вологих серветок. Також - гаманець коричневого кольору, в якому знаходилась купюра номіналом 5 гривень МE9383865. Окрім того, поліетиленовий пакет із хрестиком та медальйоном зовні схожими на вироби із срібла, картку «ПриватБанку» № НОМЕР_1 , пластикові іконки, картки з логотипами «MegaSport», «Вопак», кафе «Lemon», аптека «мед-сервіс», картка з надписом «Альянс Програма профілактики», візитні картки пасажирських перевезень. Окрім того, з лівої кишені штанів ОСОБА_6 дістав купюру номіналом 100 гривень серії КБ9269049, три купюри номіналом по 50 гривень серіями № ЕЦ8942331, КП0056640, ПА1809381. Вказані речі вилучено;

-відомостями з протоколу огляду предметів від 19.11.2014, відповідно до яких проведено огляд грошових коштів, а саме купюру номіналом 100 гривень серії КБ9269049, трьох купюр номіналом по 50 гривень серіями № ЕЦ8942331, КП0056640, ПА1809381 та кредитної картки «ПриватБанк», чорно - зеленого кольору, містить малюнок полуниці та написи «UNIVERSAL MasterCard» карта «Універсальна» № НОМЕР_1 ;

-відомостями з протоколу огляду предметів від 26.11.2014, відповідно до яких проведено огляд мобільного телефону марки «Nokia 1110i» синьо-білого кольору ІМЕІ НОМЕР_2 з картою мобільного оператора «Київстар» з маркуванням НОМЕР_3 . В ході огляду встановлено, що мобільний номер сім карти НОМЕР_4 . Окрім того, проведено огляд мобільного телефону марки «FlyDS 103D» чорного кольору, ІМЕІ1: НОМЕР_5 , ІМЕІ2: НОМЕР_6 з картою мобільного оператора «Київстар» з маркуванням НОМЕР_7 та сім картою мобільного оператора «МТС» з маркуванням НОМЕР_15 В та перочинного ножа з ручкою коричневого кольору;

- відомостями з протоколу огляду предметів від 20.12.2015 та фототаблицею, відповідно до яких проведено огляд мобільного телефону марки «НТС Desire 600 dualsim" білого кольору, серійний номер ІМЕІ НОМЕР_9 , ІМЕІ НОМЕР_10 зі стартовим пакетом мобільного оператора «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_11 . В ході проведеного огляду встановлено, що в телефонній книзі є абонент під ім`я « ОСОБА_39 » абонентський номер НОМЕР_12 та встановлено смс - повідомлення від даного абонента, з вимогами передачі грошових коштів;

- відомостями з протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 25.11.2014, відповідно до яких надано доступ до виписки по особистим рахункам ОСОБА_6 ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 та № НОМЕР_16 ;

- відомостями з виписки по особистому рахунку ОСОБА_6 в період з 16.04.2014 по 20.10.2014 основна карта договору № НОМЕР_16 . Даною випискою встановлено, що на дану карту 17.05.2014 о 12 год. 12 хв. здійснено поповнення готівкою в сумі 500 грн. в терміналі самообслуговування м. Хмільник вул. Кірова, 1, останні цифри мобільного телефону платника НОМЕР_17 . Окрім того, 17.05.2014 о 18 год. 21 хв. здійснено поповнення готівкою в сумі 440 грн. в терміналі самообслуговування АДРЕСА_8 , останні цифри мобільного телефону платника НОМЕР_17 . Окрім того, 02.06.2014 о 14 год. 27 хв. здійснено поповнення готівкою в сумі 600 грн. в терміналі самообслуговування АДРЕСА_9 , останні цифри мобільного телефону платника … НОМЕР_18 . Окрім того, 20.06.2014 о 17 год. 20 хв. здійснено поповнення готівкою в сумі 1900 грн. в терміналі самообслуговування АДРЕСА_10 , останні цифри мобільного телефону платника НОМЕР_17 . 05.08.2014 о 11 год. 38 хв. здійснено поповнення готівкою в сумі 400 грн. в терміналі самообслуговування АДРЕСА_11 , платник ОСОБА_27 .

Крім того, вина ОСОБА_6 підтверджується оглянутими та дослідженими в судовому засіданні речовими доказами, а саме мобільним телефоном марки «Nokia 1110i» синьо-білого кольору ІМЕІ НОМЕР_2 з картою мобільного оператора «Київстар» з маркуванням НОМЕР_3 з сім картою НОМЕР_4 , мобільним телефоном марки «FlyDS 103D» чорного кольору, ІМЕІ1: НОМЕР_5 , ІМЕІ2: НОМЕР_6 з картою мобільного оператора «Київстар» з маркуванням НОМЕР_7 та сім картою мобільного оператора «МТС» з маркуванням НОМЕР_15 В, кишеньковим ножем з ручкою коричневого кольору, які визнано речовими доказами відповідно до постанови від 26.11.2014 та передано на відповідальне зберігання до кімнати зберігання речових доказів Хмельницького МВ УМВС України в Хмельницькій області (квитанція 781 від 27.11.2014). А також, мобільним телефон марки «НТС Desire 600 dualsim» білого кольору, серійний номер ІМЕІ НОМЕР_9 , ІМЕІ НОМЕР_10 зі стартовим пакетом мобільного оператора «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_11 , який визнано речовим доказом відповідно до постанови від 20.01.2015 та повернуто потерпілому ОСОБА_8 , відповідно до розписки від 20.01.2015. Окрім того, грошовими коштами купюрою номіналом 100 гривень серії КБ9269049, трьома купюрами номіналом по 50гривень серіями № ЕЦ8942331, КП0056640, ПА1809381, які визнано речовими доказами відповідно до постанови від 19.11.2014 та передано на відповідальне зберігання в АТ «Укрексімбанк».

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.189 КК України, як вимога передачі чужого майна з погрозою вбивства, заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, з погрозою знищення майна потерпілих, вчинені повторно, є вірною.

Разом з тим колегія суддів вважає слушними доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 про те, що суд безпідставно взяв до уваги відомості, здобуті органами досудового розслідування і прокуратури внаслідок проведення НСРД або ОТЗ, з посиланням на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД або ОТЗ та підтверджували б законність використання відомостей одержаних за результатами проведення НСРД або ОТЗ у процесі доказування.

Відповідно до ч.ч. 2, 11, 12 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Відкриттю підлягають не лише протоколи, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій (НСРД, ОТЗ), а й процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД.

Відповідно до п.1.9. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року, процесуальними документами щодо проведення НСРД є постанови, клопотання, доручення, протоколи уповноваженого співробітника (працівника) оперативного підрозділу, слідчого, прокурора, а також ухвали слідчого судді.

Пунктом 5.9. вказаної Інструкції встановлено, що після завершення проведення НСРД грифи секретності матеріальних носіїв інформації щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів НСРД як доказів після проведення таких дій у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.

Згідно положень Інструкції прокурор зобов`язаний звернутися з відповідним клопотанням до експертної комісії з питань таємниць, яка й приймає рішення про розсекречення.

Експертна комісія вирішує таке питання з урахуванням державних інтересів щодо збереження інформації у таємниці. Тільки після розсекречення таких процесуальних документів про дозвіл на проведення НСРД прокурор може долучити їх до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК України порядку. Якщо ж комісія приймає рішення про неможливість їх розсекречення, оскільки воно може завдати шкоди державним інтересам, то, відповідно, їх відкриття стороні захисту в порядку статті 290 КПК України є неможливим.

При цьому, якщо на стадії досудового розслідування у розсекреченні було відмовлено, таке рішення може бути переглянуте комісією з урахуванням зміни важливості цих матеріалів після передачі справи щодо обвинуваченого до суду. У разі зняття грифу секретності з таких процесуальних документів на стадії судового провадження, прокурор повинен здійснити їх відкриття стороні захисту, що прямо передбачено вимогами частини одинадцятої статті 290 КПК України. Прокурор повинен мати можливість долучити такі документи на підтвердження допустимості результатів проведення НСРД.

Отже, сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до статті 290 КПК України.

Згідно висновків Великої палати Верховного Суду викладених у постанові від 16 жовтня 2019 року у справі №640/6847/15-к, провадження №13-43кс19 якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_40 в межах оперативно розшукової справи «Захист» №9107/14 від 28.03.14 проводилися оперативно технічний захід аудіо-, відео контроль особи у період з 10.09.2014 по 10.09.2014 стосовно ОСОБА_6 за місцем тимчасового перебування (протокол про результати оперативно-технічного заходу № 26/1406т від 11.09.2014), ОТЗ №2 в період з 11.08.2014 по 11.09.2014 стосовно ОСОБА_6 за НОМЕР_19 ( протокол про результати здійснення оперативно - технічного (их) заходу (ів) № 26/1432т від 13.09.2014; негласна слідча (розшукова) дія, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, що проводилась в період з 11.08.2014 по 11.09.2014 стосовно ОСОБА_6 за № НОМЕР_20 (протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 24.11.2014).

Відповідно до постанови прокурора від 03 червня 2015 року про уточнення допущених помилок в матеріалах кримінального провадження № 0004449 постановлено: вважати доручення про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 24.10.2014 - дорученням про опрацювання інформації, здобутої в ході проведення оперативно-технічних заходів; вважати протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від від 24.11.2014 - протоколом за результатами проведення оперативно-технічних заходів.

Вказані протоколи ОТЗ, НСРД (ОТЗ) були розсекречені та відкриті стороні захисту.

При цьому процесуальні документи, які стали процесуальною підставою для проведення оперативно технічних заходів та НСРН - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (ОТЗ) не були розсекречиними в порядку, визначеному Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року, а відповідно вони відсутні в матеріалах кримінального провадження та не були відкриті стороні захисту на стадії досудового розслідування кримінального провадження.

Не вживалися прокурором необхідні заходи спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення вищевказаних ОТЗ та НСРД (ОТЗ) як під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції так і під час судового провадження в апеляційній інстанції.

В судових засіданнях суду першої інстанції та суду апеляційної інстанції прокурор підтвердив, що записи розмов між обвинуваченим та потерпілим, а також відеофіксація цих розмов в офісі АДРЕСА_6 відбувалися в межах оперативно-розшукової справи, відповідні клопотання слідчого та ухвали апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД не розсекречувались, а тому не можуть бути розглянуті судом як допустимі докази.

В обвинувальній промові прокурор зазначив. що протоколи про результати ОТЗ №26/1406т від 11.09.2014 з додатками та №26/1432т з додатками від 13.09.2014 не можуть бути покладені в основу вироку як джерела доказів у зв`язку із не розсекреченням ухвал слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на їх проведення.

Ненадання стороні захисту процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД (ОТЗ), фактично призводить до порушення принципу змагальності сторін.

Оцінюючи докази, отримані в результаті НСРД (ОТЗ), суд має дослідити процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, оскільки без з`ясування їх змісту неможливо прийняти рішення про допустимість доказів, отриманих в результаті проведення НСРД.

Відповідно до ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч.1 ст.87 КПК України).

Враховуючи, що процесуальні документи, які стали процесуальною підставою для проведення оперативно технічних заходів та НСРН - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (ОТЗ) - протокол про результати оперативно-технічного (их) заходу (ів) № 26/1406т від 11.09.2014, протокол про результати здійснення оперативно - технічного (их) заходу (ів) № 26/1432т від 13.09.2014; протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 24.11.2014, не були розсекречиними і прокурором не вживалися необхідні заходи спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення вищевказаних ОТЗ та НСРД (ОТЗ), колегія суддів приходить до висновку про недопустимість відомостей отриманих в результаті проведення в межах оперативно розшукової справи «Захист» №9107/14 від 28.03.14 оперативно технічного заходу аудіо-, відео контроль особи у період з 10.09.2014 по 10.09.2014 стосовно ОСОБА_6 за місцем тимчасового перебування, ОТЗ №2 в період з 11.08.2014 по 11.09.2014 стосовно ОСОБА_6 за НОМЕР_19; негласної слідчої (розшукової) дії, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, що проводилась в період з 11.08.2014 по 11.09.2014 стосовно ОСОБА_6 за № НОМЕР_20 (ОТЗ), а тому колегія суддя визнає недопустимими доказами:

- протокол про результати здійснення оперативно-технічного(их) заходу(ів) № 26/1406т від 11.09.2014;

- протокол про результати здійснення оперативно - технічного (их) заходу (ів) № 26/1432т від 13.09.2014;

- протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 24.11.2014 (ОТЗ) (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, що проводилась в період з 11.08.2014 по 11.09.2014 стосовно ОСОБА_6 за № НОМЕР_20);

- протокол огляду предметів від 26.11.2014 в частині огляду паперового конверту білого кольору, в якому знаходяться відеокасета «міні Панасонік DOM 60» та паперовий конверт білого кольору в якому знаходиться відеокасета «міні Соні DOM 60», при перегляді яких за допомогою відеокамери «Соні» встановлено, що на даних касетах знаходяться відеозаписи проведення негласних слідчих розшукових дій в офісі АДРЕСА_6 за фактом вимагання грошей у ОСОБА_8 - ОСОБА_6 (п.2 протоколу); паперового конверту білого кольору в якому знаходиться флеш накопичувач виду мікро SD, при вставлянні якого у картрідер системного комп`ютерата за допомогою службової програми «Сафарі» встановлено, що на даному флеш накопичувачі знаходиться відеозапис вимагання грошових коштів у ОСОБА_8 - ОСОБА_6 , що мало місце 10.09.2024 року у офісі АДРЕСА_12 протоколу); паперовий конверт білого кольору з написом розсекречено Інв.№66т, в якому знаходиться компакт диск формату DVD-R зеленого кольору з написом «Кактус». При встановленні даного компакт диску в оптичний привід системного блоку службового комп`ютерата при відкритті даного компактдиску через програмне відкно «мій комп`ютер» встановлено, що на даному компакт диску знаходяться аудіофайли та текстові файли проведеної негласної слідчої розшукової дії, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, стосовно ОСОБА_6 по абонентському номеру НОМЕР_12 (п.4 протоколу).

- відеокасету «міні Панасонік DOM 60», відеокасету «міні Соні DOM 60»,

флеш накопичувач виду мікро SD, компакт диск формату DVD-R зеленого кольору з написом «Кактус».

Суд першої інстанції вказавши у вироку про те, що не приймає до уваги та не посилається як на докази - на протокол про результати здійснення оперативно - технічного(их) заходу(ів) № 26/1406т від 11.09.2014, протокол про результати здійснення оперативно - технічного (их) заходу (ів) № 26/1432т від 13.09.2014, протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 24.11.2014, не вправі був брати до уваги інформацію отриману в ході даних слідчих дій, як таку, що підтверджує показання надані потерпілими та свідками в судовому засіданні з приводу вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень.

Також суд першої інстанції послався на відомості з протоколу огляду предметів від 26.11.2014, який судом апеляційної інстанції у вище зазначеній частині визнається недопустимим доказом, як похідний доказ - джерелом якого є недопустимі докази.

Інші наявні в матеріалах кримінального провадження та досліджені судом докази, є належними, допустимим та достатніми для прийняття процесуального рішення, оцінені судом першої інстанції відповідно до вимог ст.ст. 85, 86, 94 КПК України та повністю доводять вину обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України.

А тому, необґрунтованими є доводи апеляційних скарг про те, що матеріали кримінального провадження не містять належних, допустимих, достовірних і достатніх доказів для доведення вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушеня.

Безпідставними є твердження апеляційних скарг про те, що стороною обвинуваченя були порушені вимоги ст.290 КПК України, у зв`язку з тим, що станом на 12.06.2015 матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні складалися з 5 томів, при цьому підозрюваному та його захиснику ОСОБА_14 не було надано доступу до матеріалів досудового розслідування наявних в четвертому та п`ятому томах.

З матеріалів кримінального провадження видно, що підозрюваному ОСОБА_6 та його захиснику ОСОБА_14 неодноразово надавався доступ до матеріалів досудового розслідування за №0004449 від 10.09.2014.

Зокрема, 16 березня 2015 року старшим слідчим СВ Хмельницького МВ УМВС України в Хельницькій області капітаном міліції ОСОБА_41 підозрюваному ОСОБА_6 та його захиснику ОСОБА_14 було надано доступ та ознайомлення з матеріалами досудового розслідування №0004449 від 10.09.2014 в трьох томах.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_14 з матеріалами кримінального провадження ознайомилися повністю (а.к.п. 176, 177 Т.10).

12 червня 2015 року старшим слідчим ОСОБА_41 підозрюваному ОСОБА_6 було надано доступ та ознайомлення з матеріалами досудового розслідування №0004449 від 10.09.2014 в п`яти томах. При цьому підозрюваний ОСОБА_6 відмовився знайомитися з матеріалами кримінального провадження (а.к.п. 8 т.11).

Ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 12.06.2015 встановлений строк для ознайомлення з матеріалами досудового розслідування стороні захисту у кримінальному провадженні №0004449 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України, надано доступ до 16.06.2015 року до 13 год. 00 хв.

Відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 15.06.2015 ОСОБА_6 відмовився від ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, які були надані для доступу та ознайомлення в п`яти томах (а.к.п. 11 т.11).

Згідно рапорту старшого слідчого ОСОБА_42 від 16.06.2015 12 червня 2015 року у порядку ч.1 ст.290 КПК України повідомлено підозрюваного ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_14 про відкриття матеріалів досудового розслідування. 12 червня 2015 року їм надано доступ до матеріалів досудового розслідування в 5 томах, 12-15 червня 2015 року підозрюваний ОСОБА_6 відмовився від ознайомлення з матеріалами кримінального провадження. При цьому 12.06.2015 о 14 год., 15.06.2015 о 10 год. захиснику ОСОБА_14 було запропоновано ознайомитися з матеріалами кримінального провадження, проте остання відмовилася без будь-яких причин.

Таким чином, колегія суддів вважає, що органом досудового розслідування був виконаний обов`язок, передбачений ч.1 ст.290 КПК України, в частині надання підозрюваному ОСОБА_6 та його захиснику ОСОБА_14 доступу до матеріалів досудового розслідування, які перебували у розпорядженні сторони обвинувачення.

Відмова підозрюваним та його захисником від ознайомлення з матеріалами досудового розслідування не свідчить про порушення, у даному випадку, слідчим вимог ч.1 ст.290 КПК України.

Враховуючи викладене необґрунтованими є й посилання обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі на те, що наявні в матеріалах кримінального провадження речові докази є неналежними та недопустимими доказами з посиланням на те, що вони не були відкриті стороні захисту.

Безпідставними є доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 про те, що суд не дав належної оцінки показам потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , свідків.

Суд першої інстанції відповідно до вимог ст.94 КПК України дав належну оцінку показам потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , та свідків, які є послідовними, узгоджуються між собою та у сукупності з іншими дослідженими судом доказами доводять вину обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України.

Так в судовому засіданні суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_8 показав, що обвинувачений ОСОБА_6 вимагав у нього грошові кошти, при цьому погрожував життю, здоров`ю потерпілого та його сім`ї. ОСОБА_8 не просив у обвинуваченого про допомогу. ОСОБА_6 погрожував йому та показував холодну зброю (ніж). ОСОБА_8 сприймав погрози, як реальні. Кошти ОСОБА_8 перераховував через термінал на особисту картку ОСОБА_6 . Кошти перераховував щомісяця на карту ОСОБА_6 . Свідком цих подій була дружина ОСОБА_8 . У вересні 2014 року ОСОБА_8 звернувся в поліцію із заявою щодо вимагання у нього коштів ОСОБА_6 .

Вимагання коштів у ОСОБА_8 обвинуваченим ОСОБА_6 підтверджується показами свідка ОСОБА_15 (дружини ОСОБА_8 ), яка суду першої інстанції показала, що в 2014 її чоловік повідомив, що сплачує кошти ОСОБА_6 . ОСОБА_6 погрожував чоловікові в її присутності, кричав на нього, погрожував спалити офіс, якщо він не буде сплачувати кошти. ОСОБА_24 погрожував завдати шкоду життю і здоров`ю. Вимагав передавати кошти в сумі від 500 до 1000 гривень кожного місяця, при цьому застосовував ненормативну лексику та погрожував предметом схожим на ніж. ОСОБА_8 повідомляв, що перераховував кошти на картку ОСОБА_6 близько 5 разів. Чоловік реально сприймав погрози ОСОБА_6 Всього він перерахував ОСОБА_26 близько 4000 - 5000 гривень. Пізніше вона зрозуміла, що ОСОБА_13 також сплачував ОСОБА_6 кошти.

Свідок ОСОБА_19 у судовому засіданні суду першої інстанції показала, що працювала секретарем у ОСОБА_34 . З ОСОБА_30 не знайома, бачила його один раз. ОСОБА_8 не повідомляв про свої відносини із ОСОБА_6 .. Вона чула, як затримали ОСОБА_33 на першому поверсі, після зустрічі із ОСОБА_35 . ОСОБА_8 повідомив, що поставили камери, оскільки у нього проблеми з одним чоловіком і вони її не стосуються.

Свідок ОСОБА_16 , у судовому засіданні суду пергшої інстанції показав, що ОСОБА_24 кілька разів приходив до ОСОБА_8 у офіс по АДРЕСА_6 . Вони розмовляли у сусідній кімнаті. Погроз з боку ОСОБА_33 він не чув. ОСОБА_16 був присутній під час затримання ОСОБА_6 в офісі ОСОБА_8 .

Потерпілий ОСОБА_13 , в судовому засіданні суду першої інстанції суду показав, що не пам`ятає чи ОСОБА_24 вимагав у нього кошти, та чи подавав заяву в поліцію, а також чи перераховував ОСОБА_25 кошти. На той час користувався номером телефону НОМЕР_13.

Разом з тим згідно відомостей викладених у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 20.01.2015, ОСОБА_13 просить прийняти міри до ОСОБА_6 , який в період часу з вересня 2013 по серпень 2014, під надуманим приводом вирішення проблемних питань пов`язаних з його підприємницькою діяльністю, з метою заволодіння чужим майном, з погрозою заподіяння тілесних ушкоджень, вимагав у нього передавати на його користь гроші в сумі по 500 гривень кожного місяця, при цьому він реально сприймаючи погрози ОСОБА_6 та боячись їх реалізації, передавав кожного місяця вказану суму грошей останньому, а саме переводив грошові кошти на картку Приватбанку № НОМЕР_14 . Таким чином, сума завданого збитку становить 6000 гривень;

На підставі вказаної заяви до ЄРДР 20.02.2015 та 21.01.2015 були внесені відомості про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення.

Твердження в апеляційній скарзі захисником обвинуваченого про те, що стороною обвинувачення покази потерпілого ОСОБА_8 були отриманні із застосуванням погроз, та що ОСОБА_8 ставилися навідні питання та натяки не заслуговують на увагу, оскільки матеріали кримінального провадження не містять жодних доказів на підтвердження зазначених обставин.

Під час розгляду кримінального провадження як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_8 не заявляв про те, що стороною обвинувачення до нього застосовувалися погрози.

Допит потерпілого ОСОБА_8 під час досудового розслідування був здійснений із дотриманням положень ст.224 КПК України, а під час судового розгляду з дотриманням ст.ст. 352, 353 КПК України.

Крім того, відповідно до ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного статтею 615 цього Кодексу.

Судом надано оцінку показам потерпілого ОСОБА_8 , які він безпоселредньо сприймав під час судового засідання.

Необгрунтованими є посилання обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 в апеляційних скарах на те, що під час допиту потерпілих не було з`ясоване питання щодо їх співпраці з працівниками поліції, щодо участі працівників поліції в провокації вчиненя дій, які інкримінуються ОСОБА_6 ,

Згідно судової практики Європейського суду з прав людини провокацією злочину є умисне створення працівниками правоохоронних органів обставин, які схиляють чи змушують особу вчинити злочинне діяння, якого вона не здійснила б за власною ініціативою.

Судом апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження не встановлено обставин, які б свідчили про здійснення працівниками правоохоронних органів провокації (підбурювання) ОСОБА_6 до вчинення злочину.

Відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР 10.09.2014 були внесені за заявою ОСОБА_8 про злочинні дії ОСОБА_6 щодо вимагання грошових коштів.

10 вересня 2014 року в офісі АДРЕСА_3 ОСОБА_6 було затримано під час вчинення вимагання коштів у ОСОБА_8 .

На підставі заяви ОСОБА_13 про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 20.01.2015, а саме щодо вимагання у нього грошових коштів ОСОБА_6 були внесені свідомості до ЄРДР.

Безпідставними є твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що зміст протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) про прийняття в порядку ст.ст. 60, 104, 214 КПК України усної заяви ОСОБА_8 щодо вимагання коштів з погрозою застосування насильства вказує на здійснювану оперативним підрозділом (УБОЗ) УМВС в Хмельницькій області завчасну підготовку до проведення операції взяття на місці злочину.

На думку колегії суддів зміст протоколу про прийняття заяви ОСОБА_8 про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) щодо вимагання ОСОБА_6 коштів із застосуваннмя насильства не свідчить про здійснення правоохоронними органами провокативних дій.

Не спростовують висновків суду першої інстанції доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про те, що під час допиту потерпілих не було з`ясовано природи та позиції щодо складених ними заяв, які були надіслані ними до суду та містяться в матеріалах кримінального провадження, а також підстави та мотиви, які спонукали свідка ОСОБА_15 (дружини потерпілого) направити на адресу суду письмову заяву про відмову від показань та відсутність претензій до ОСОБА_6 .

Так в матеріалах кримінального провадження на арк. 50 Т.1 міститься електронне повідомлення №5 від 25.06.2015 отримане Хмельницьким міськрайорнним судом від ОСОБА_8 , згідно якого останній повідомляє про те, що приймати участь у судовому засіданні в порядку КПК України у справі щодо ОСОБА_6 і в подальшому судовому розгляді цієї справи не бажає і не буде, ніяких претензій до ОСОБА_6 не має. На арк. 59 т.1 кримінального провадження наявне аналогічного змісту електронне повідомлення №36 від 25.06.2015 адресоване Хмельницькому міськрайонному суду від ОСОБА_13 .

Також в матеріалах кримінального провадження містяться заяви потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_13 (а.к.п. 103, 105 Т.1), у яких вони вказують, що не бажають брати участі у кримінальному проваджені, підтримують телеграми від 25.06.2015. Висунуте ОСОБА_6 обвинувачення, а також заяви і показання стосовно ОСОБА_6 , надані слідчим органам міліції в 2014-2015 роках не підтримують, цивільний позов не заявляють. Жодних претензій до ОСОБА_6 не мають.

На аркуші 164 т.1 кримінального провадження є заява ОСОБА_15 , отримана Хмельницьким міськрайонним судом 06.07.2015, у якій ОСОБА_15 зазначає, що не бажає бути присутньою у судовому засіданні у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 . Не підтверджує та не підтримує показання щодо взаємовідносин між її чоловіком ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , надані слідчому 26.11.2014. Жодних претензій до ОСОБА_26 не має. Від дачі показань відмовляється.

На думку колегії суддів заяви потерпілих про те, що вони не підтримують висунуне ОСОБА_6 обвинувачення, не тягнуть за собою будь-яких процесуальних наслідків, оскільки кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.189 КК України не є кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення, яке може бути розпочате на підставі заяви потерпілого щодо кримінального правопорушення.

А щодо показів потерпілих та свідка ОСОБА_15 то згідно положень ч.4 ст.95 КПК судом першої інстанції оцінені покази потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , свідка ОСОБА_15 безпосередньо сприйняті у судовому засіданні.

Крім того, в запереченні на апеляційну скаргу представник потерпілого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_23 зазначив, що заяви ОСОБА_8 про його небажання брати участь в судових засіданнях пояснювалися тим, що він не мав що доповнити до тих показів, які давав на слідстві і не мав ніяких майнових претензій до ОСОБА_6 , тобто не бажав заявляти цивільний позов, що не означає, що ОСОБА_6 не вчиняв злочину щодо ОСОБА_8 і не вимагав у нього коштів.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційних скарг про істотне порушення кримінального процесуального закону, а саме, що після повернення прокурору обвинувального акту відносно ОСОБА_6 у зв`язку із невідповідністю вимогам ст.291 КПК України, що здійснювалося тричі, продовжувалися строки досудового розслідування, проводилися слідчі та процесуальні дії, вносились відомості до ЄРДР, призначалась група прокурорів, допитувалися потерпілі, свідки, безпосередньо ОСОБА_6 , оглядалися речові докази.

Відповідно до правових висновків, викладених в ухвалі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 листопада 2023 року у справі №753/25892/21, провадження №51-3076км23 повернення обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору у зв`язку з тим, що вони не відповідають вимогам КПК (п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК), не поновлює досудове розслідування та, за загальним правилом, не відновлює перебіг строку досудового розслідування.

Це означає, що після повернення обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, сторона обвинувачення не повинна здійснювати нові слідчі (розшукові) дії або інші активні дії, пов`язані із збиранням доказів. У той же час таке повернення не виключає можливості вчинення стороною обвинувачення окремих процесуальних дій, які носять організаційний характер або є необхідними для забезпечення виконання ухвали суду та виправлення недоліків обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору.

Попри те, що повернення обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, за загальним правилом, не відновлює перебіг строку досудового розслідування, сторона обвинувачення згідно з вимогами ч. 2 ст. 113 КПК повинна здійснити відповідні процесуальні дії та виправити встановлені судом недоліки вказаних документів без невиправданої затримки, тобто протягом розумного строку, який у кожному конкретному випадку має визначатися індивідуально, але, як правило, має обраховуватися днями, а не місяцями чи роками.

З матеріалів кримінального провадження видно, що за заявою ОСОБА_8 про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) були внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0004449 від 10.09.2014 про кримінальне правопорушення щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.189 КК України та розпочате досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні.

29 грудня 2014 року до Хмельницького міськрайонного суду з прокуратури міста Хмельницького надійшов обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 за ч.2 ст.189 КК України.

Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду від 06 січня 2015 року кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0004449 від 10.09.2014 по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.2 ст.189 КК України повернуте в Прокуратуру міста Хмельницького, з тих підстав, що слідчим ОСОБА_43 не сформульовано суті самого обвинувачення із зазначенням часу, місця, способу вчинення кожного з епізодів вимагання передачі чужого майна, а отже обвинувачення є неконкретним.

При цьому, 20 січня 2015 року було почате досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000291 за заявою ОСОБА_13 про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 , правова кваліфікація кримінального правопорушення ч.1 ст.189 КК України, 21 січня 2015 року було почате досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000312 за заявою ОСОБА_13 про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 , правова кваліфікація кримінального правопорушення ч.2 ст.189 КК України (а.к.п. 46, 48 Т.12).

23 січня 2015 року першим заступником прокурора міста Хмельницького призначено групу прокурорів для здійснення повноважень у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР №0000291 від 20.01.2015 за ч.1 ст.189 КК України та призначено групу прокурорів у кримінальному провадженні №0000312 від 21.01.2015 за ч.2 ст.189 КК України (а.к.п. 48, 49 Т.12).

Постановою прокурора міста Хмельницького від 22.01.2015 матеріали досудових розслідувань об`єднані в одне провадження за № 0004449 від 10.09.2014.

02 лютого 2015 року до Хмельницького міськрайонного суду надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.189, ч.2 ст.189 КК України.

Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду від 05 лютого 2015 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.189, ч.2 ст.189 КК України, зареєстрованого в ЄРДР за № 0004449 від 10.09.2014 повернутий прокурору, оскільки обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України, а саме у ньому не зазначено час, місце та спосіб вчинення вимагання у потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_8 грошових коштів.

Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду від 23 березня 2015 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні №1-кп/686/462/14 по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.2 ст.189 КК України повернуто прокурору м. Хмельницького.

16 червня 2015 року до Хмельницького міськрайонного суду від першого заступника прокурора м. Хмельницького надійшов обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст. 189 КК України.

Після повернення обвинувального акта щодо ОСОБА_6 прокурору у кримінальному провадженні відомості про яке внесені до ЄРДР за заявою ОСОБА_8 про вчинене кримінальне правопорушення, сторона обвинувачення не здійснювала нові слідчі (розшукові) дії або інші активні дії, пов`язані із збиранням доказів, а здійснювала окремі процесуальні дії, які носять організаційний характер та процесуальні дії, які є необхідними для забезпечення виконання ухвали суду та виправлення недоліків обвинувального акта.

Досудове розслідування проводилося у кримінальних провадженнях, внесених до ЄРДР №0000291, №0000312 за заявами ОСОБА_13 про вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_6 , які в подальшому постановою прокурора були об`єднанні в одне провадження за № 0004449 від 10.09.2014.

Після завершення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні органом досудового розслідування здійснювалися процесуальні дії спрямовані на усунення недоліків обвинувального акту.

З урахуванням викладеного необгрунтованими є доводи апеляційних скарг про те, що суд мав визнати недопустимими докази здобуті після повернення обвинувального акту, як такі, що здобуті всупереч нормам КПК України та що в основу обвинувальної версії, наведеної в обвинувальному акті від 16.06.2015, покладені докази здобуті, головним чином, саме внаслідок неодноразового відновлення досудового розслідуванняі незаконного проведення додаткових слідчих та інших процесуальних дій у кримінальному провадженні.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про додатковий допит потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_13 .

З матеріалів кримінального провадження видно, що у судовому засіданні суду першої інстанції 26.05.2023 захисник ОСОБА_7 заявив клопотання про повторний допит потерпілих.

Оскільки заявлене захисником обвинуваченого клопотання було необґрунтованим суд першої інстанції протокольною ухвалою у задоволенні клопотання відмовив.

Не впливають на законність вироку суду посилання в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 про те, що судом першої інстанції безпідставно було відмовлено у задоволенні клопотань сторони захисту про: виклик до суду для допиту в якості свідків деяких колишніх працівників міліції та прокуратури, явно причетних до вчинення незаконних діянь і до фальсифікації матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0004449 від 10.09.2014 року; призначення судом фоноскопічної, відеозапису й телекомунікаційної судових експертиз у кримінальній справі № 686/5401/15-к щодо наданих органами прокуратури речових доказів у вигляді технічних носіїв інформації та нібито наявних на цих носіях доказових обвинувальних відомостей.

З матеріалів кримінального провадження видно, що 14 березня 2022 року захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_44 подала до Хмельницького міськрайонного суду клопотання про виклик до суду у якості свідків громадян ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 та ОСОБА_51 .

Протокольною ухвалою від 13.04.2022 Хмельницьким міськрайонним судом захиснику обвинуваченого відмовлено у задоволенні клопотання про виклик свідків з тих підстав, що клопотання є не повним, у ньому не вказані дані щодо місця проживання та не зазначено з яких саме питань їх необхідно викликати свідків (а.к.п. 86 Т.10).

Протокольною ухвалою суду від 26 травня 2023 року судом було відмовлено у задоволенні клопотання про призначення судом фоноскопічної, відеозапису й телекомунікаційної судових експертиз та обґрунтована така відмова.

Безпідставними є твердження апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що протокол огляду місця події від 10.09.2014 є неналежним та недопустимим доказом, та що слідчим ОСОБА_22 під час завідомо незаконного особистого обшуку ОСОБА_6 10.09.2014 в офісному приміщенні №216 готелю «Колос» в АДРЕСА_6 було незаконно вилучене особисте майно, а саме кредитна картка, мобільні телефони, сім-картки, розкладний ніж, які неповернуті власнику.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 10.09.2014 огляд проводився в кабінеті № 216 офісного приміщення, що по АДРЕСА_6 , у якому присутній ОСОБА_6 . Останній видав наявні у нього речі, а саме упаковку сухих серветок «Носовичок», ключ, ксерокопію паспорта на ім`я ОСОБА_6 , розкладний ніж, два мобільні телефони, запальничку Zippo у чорному шкіряному футлярі, розкладний ніж, блокнот чорного кольору, губку для взуття, окуляри, упаковку від вологих серветок. Також - гаманець коричневого кольору, в якому знаходилась купюра номіналом 5 гривень МE9383865. Окрім того, поліетиленовий пакет із хрестиком та медальйоном зовні схожими на вироби із срібла, картку «ПриватБанку» № НОМЕР_1 , пластикові іконки, картки з логотипами «MegaSport», «Вопак», кафе «Lemon», аптека «мед-сервіс», картка з надписом «Альянс Програма профілактики», візитні картки пасажирських перевезень. Окрім того, з лівої кишені штанів ОСОБА_6 дістав купюру номіналом 100 гривень серії КБ9269049, три купюри номіналом по 50 гривень серіями № ЕЦ8942331, КП0056640, ПА1809381. Вказані речі були вилучені, а в подальшому визнані речовими доказами.

З матеріалів кримінального провадження видно, що вказаний огляд місця події проведений з дотриманням положень ст.ст. 237, 234 КПК України.

Протокол огляду місця події від 10.09.2014 відповідає вимогам ст.ст. 104, 105 КПК України.

Підстав визнавати неналежним та недопустимим доказом протокол огляду місця події від 10.09.2014 колегія суддів не вбачає.

Хмельницьким міськрайонним судом у вироку від 29 травня 2023 року вирішено питання щодо долі речових доказів у відповідності до ст.100 КПК України.

Вироком суду кредитну картку, мобільні телефони, сім-картку, про які в вказує обвинувачений та які були вилучені під час огляду місця події, ухвалено повернути ОСОБА_6 , а кишеньковий ніж - знищити.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що суд безпідставно відніс до належних та допустимих доказів первинні заяви ОСОБА_8 від 10.09.2024 і ОСОБА_13 від 20.01.2015.

Вказані заяви потерпілих судом першої інстанції оцінені відповідно до вимог ст. 94 КПК України у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні, які доводять вину ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України.

Колегія суддів не вбачає підстав для визнання неналежними та недопустимими доказами заяви ОСОБА_8 від 10.09.2024 і ОСОБА_13 від 20.01.2015.

Колегія суддів необґрунтованими знаходить доводи апеляційних скарг про те, що суд мав визнати недопустимими доказами відомості, які були зафіксовані на приватних технічних носіях потерпілим ОСОБА_8 та свідком ОСОБА_16 .

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

За ч.2 ст.93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Отже положеннями ч.2 ст.92 КПК України визначений порядок збирання стороною обвинувачення доказів, зокрема шляхом витребування та отримання від фізичних осіб речей, документів, відомостей, тощо.

Свідком ОСОБА_16 відеозапис з камери спостережень офісу АДРЕСА_3 , на якому зафіксований факт вимагання ОСОБА_6 грошових коштів у ОСОБА_8 був наданий слідчому добровільно, а отже отриманий у процесуальний спосіб, передбачений КПК України.

Постановою старшого слідчого СВ Хмельницького МВ УМВС України в Хмельницькій області майора міліції ОСОБА_52 від 26.11.2024 компакт диск формату DVD-R з відеозаписом камер спостережень АДРЕСА_3 за фактом вимагання грошових коштів у ОСОБА_8 . ОСОБА_6 визнаний речовим доказом та приєднаний до матеріалів кримінального провадження.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вказує, що в мотивувальній частині вироку суду не викладений зміст наданих обвинуваченим показань.

На думку колегії суддів зазначена обставиниа не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки покази обвинуваченого зафіксовані на наявних в матеріалах кримінального провадження технічних носіях інформації.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено у відповідності до вимог ст.65 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особи обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні покарання суд першої інстанції врахував суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, особу винного, який по місцю перебування під вартою характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 10.07.2013 з приводу поведінкових та психічних розладів внаслідок вживання наркотиків з синдромом залежності, перебуває в групі замісної підтримувальної терапії, раніше судимий.

Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд не встановив.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого суд визнав - рецидив злочинів.

Тому, реалізуючи принципи справедливості та індивідуалізації покарання, враховуючи, що призначене покарання повинно бути не тільки карою, але й переслідувати цілі загальної та спеціальної превенції, має бути необхідним та достатнім для виправлення особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, а також для попередження вчинення нових кримінальних правопорушень самим обвинуваченим та іншими особами, суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку про призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на певний строк.

На думку колегії суддів призначене судом обвинуваченому ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання.

І таке покарання є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушщень, відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушеннь і особі обвинуваченого.

Підстав для скасування вироку суду колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 29 травня 2023 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Визнати недопустимими доказами:

- протокол про результати здійснення оперативно-технічного(их) заходу(ів) № 26/1406т від 11.09.2014;

- протокол про результати здійснення оперативно - технічного (их) заходу (ів) № 26/1432т від 13.09.2014;

- протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 24.11.2014;

- протокол огляду предметів від 26.11.2014 в частині огляду паперового конверту білого кольору, в якому знаходяться відеокасета «міні Панасонік DOM 60» та паперовий конверт білого кольору в якому знаходиться відеокасета «міні Соні DOM 60», при перегляді яких за допомогою відеокамери «Соні» встановлено, що на даних касетах знаходяться відеозаписи проведення негласних слідчих розшукових дій в офісі АДРЕСА_6 за фактом вимагання грошей у ОСОБА_8 - ОСОБА_6 (п.2 протоколу); паперового конверту білого кольору в якому знаходиться флеш накопичувач виду мікро SD, при вставлянні якого у картрідер системного комп`ютерата за допомогою службової програми «Сафарі» встановлено, що на даному флеш накопичувачі знаходиться відеозапис вимагання грошових коштів у ОСОБА_8 - ОСОБА_6 , що мало місце 10.09.2024 року у офісі АДРЕСА_12 протоколу); паперовий конверт білого кольоруз написом розсекречено Інв.№66т, в якому знаходиться компакт диск формату DVD-R зеленого кольору з написом «Кактус». При встановленні даного компакт диску в оптичний привід системного блоку службового комп`ютерата при відкритті даного компактдиску через програмне відкно «мій комп`ютер» встановлено, що на даному компакт диску знаходяться аудіофайли та текстові файли проведеної негласної слідчої розшукової дії, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, стосовно ОСОБА_6 по абонентському номеру НОМЕР_12 (п.4 протоколу);

- відеокасету «міні Панасонік DOM 60», відеокасету «міні Соні DOM 60»,

флеш накопичувач виду мікро SD, компакт диск формату DVD-R зеленого кольору з написом «Кактус».

Виключити посилання на вказані докази у вироку суду, як на докази вини обвинуваченого ОСОБА_6 .

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: