У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001153 за апеляційною скаргою прокурора Херсонської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_6 , на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 16 жовтня 2023 року, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсону, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, з середньо освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України,

учасники судового провадження

прокурор ОСОБА_8

(в режимі відеоконференції з використанням власних

технічних засобів в системі «EasyCon» )

обвинувачений ОСОБА_7

захисник ОСОБА_9

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати з підстав

істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким у формулюванні обвинувачення, та кваліфікації, вказати про повторність дій ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 186 КК України, а саме: ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , 11 червня 2023 року близько 11:00 год., усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, направлений на відкрите протиправне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, умисно, діючи в умовах воєнного стану та цілком усвідомлюючи цю обставину, яка суттєво підвищувала суспільну небезпечність його діяння, відкрито для оточуючих, повторно, без застосування насилля та погроз, знаходячись на АДРЕСА_2 , де в присутності свідка ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_11 , витягнув з лівої руки потерпілої грошові кошти в сумі 500 гривень однією купюрою, після чого покинув місце вчинення злочину та в подальшому розпорядився викраденими грошовими коштами на власний розсуд. Суд кваліфікує дії ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, в умовах воєнного стану.

З резолютивної частини вироку виключити вказівку суду на місце відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_7 у кримінально виконавчій установі закритого типу. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, і призначено покарання: у виді 7 (семи) років позбавлення волі з поміщенням для відбування покарання до кримінально виконавчої установи закритого типу.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутного покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 11.05.2023 визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 7 (семи) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з поміщенням для відбування покарання до кримінально виконавчої установи закритого типу. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 18.07.2023 року.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок суду є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що як вбачається з обвинувального акта, який прокурором проголошено під час судового провадження, дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 4 ст. 186 КК України як «відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, в умовах воєнного стану». На підтвердження кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення «повторність», прокурором у судовому засіданні було надано а судом долучено до обвинувального акта копію вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 11.05.2023, яким ОСОБА_7 було засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком - 2 роки, інформацію про який суд зазначив у вступній частині вироку. Розгляд кримінального провадження відбувався у порядку, визначеному ч. З ст. 349 КПК України, без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При наданні кваліфікації діям ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 186 КК України, суд без зазначення мотивів зміни обвинувачення або підстав визнання частини обвинувачення необґрунтованою, не включив кваліфікуючу ознаку вказаного кримінального правопорушення «повторність». У мотивувальній частині вироку при формулюванні обвинувачення суд при викладенні кваліфікуючих ознак дій обвинуваченого, хоч і вірно кваліфікував дії ОСОБА_12 за ч. 4 ст. 186 КК України, проте з невідомих причин також залишив поза увагою кваліфікуючу ознаку «повторність».

Крім того, звертає увагу, що суд першої інстанції, у порушення вимог ст. 368 КПК України та ст. 86 КВК України, відповідно до яких, при постановленні вироку суд не повинен вирішувати питання про те, у кримінально-виконавчій установі якого типу чи виду належить відбувати покарання засудженому до позбавлення волі, оскільки вирішення цих питань належить до компетенції центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, вказав у вироку, що призначене покарання ОСОБА_7 має відбувати у кримінально - виконавчій установі закритого типу. Вважає, що суд першої інстанції не дотримався зазначених положень закону і прийняв рішення, яке не належить до його повноважень, чим також істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Як встановлено судом, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , 11 червня 2023 року близько 11:00 год., усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, направлений на відкрите протиправне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, умисно, діючи в умовах воєнного стану та цілком усвідомлюючи цю обставину, яка суттєво підвищувала суспільну небезпечність його діяння, відкрито для оточуючих, без застосування насилля та погроз, знаходячись на АДРЕСА_2 , де в присутності свідка ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_11 , витягнув з лівої руки потерпілої грошові кошти в сумі 500 гривень однією купюрою, після чого покинув місце вчинення злочину та в подальшому розпорядився викраденими грошовими коштами на власний розсуд.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений в умовах воєнного стану.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які частково підтримали апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Відповідно до вимог ч.1,2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

За результатами апеляційного перегляду оскарженого вироку колегією суддів встановлені істотні порушення вимог КПК, які відповідно до положень ст.412 КПК України, тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, з огляду на таке.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку, у разі визнання особи винуватою зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченій. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду і постановленні вироку відносно ОСОБА_7 суд першої інстанції не дотримався, що відповідно до положень п.3 ч.1 ст.409 КПК України, тягне за собою скасування вироку.

Як свідчить зміст оскарженого вироку, за результатами судового розгляду обвинувального акта за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, суд дійшов висновку про наявність в його діях інкримінованого складу кримінального правопорушення та кваліфікував його дії, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений в умовах воєнного стану.

Разом з цим, при кваліфікації дій обвинуваченого, суд не врахував, що ОСОБА_7 вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 11.05.2023, був засуджений за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 звільнений від відбування покарання з іспитовим строком - 2 роки. Злочин, за вчинення якого ОСОБА_7 засуджений за оскаржуваним вироком, він вчинив 11 червня 2023 року, тобто, після ухвалення попереднього вироку, тому відповідно до положень ст. 32 КК України в його діях вбачається кваліфікуюча ознака «повторність». Між тим, при наданні кваліфікації діям ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 186 КК України, суд першої інстанції без зазначення мотивів зміни обвинувачення або підстав визнання частини обвинувачення недоведеною, не зазначив кваліфікуючу ознаку вказаного кримінального правопорушення «повторність». У мотивувальній частині вироку при формулюванні обвинувачення суд при викладенні кваліфікуючих ознак дій обвинуваченого, хоч і вірно кваліфікував дії ОСОБА_12 за ч. 4 ст. 186 КК України, проте також залишив поза увагою кваліфікуючу ознаку «повторність».

Крім того, суд першої інстанції, у порушення вимог ст. 368 КПК України та ст. 86 КВК України, відповідно до яких, при постановленні вироку суд не повинен вирішувати питання про те, у кримінально-виконавчій установі якого типу чи виду належить відбувати покарання засудженому до позбавлення волі, оскільки вирішення цих питань належить до компетенції центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, вказав у вироку, що призначене покарання ОСОБА_7 має відбувати у кримінально - виконавчій установі закритого типу. Таким чином, суд першої інстанції не дотримався зазначених положень закону і прийняв рішення, яке не належить до його повноважень, чим також істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Колегія суддів вважає, що встановлені порушення, які були допущені судом першої інстанції при ухвалені вироку, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК України, є істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Допущені судом першої інстанції порушення вимог ст.374 КПК України є підставою для скасування вироку та ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку.

Однак, враховуючи вимоги ст. 404 КПК України, щодо меж перегляду судом апеляційної інстанції вироку суду, а також зважаючи на те, що в апеляційній скарзі прокурор, порушуючи питання про скасування вироку та ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, не висуває вимогу про визнання ОСОБА_13 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, а саме - у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому повторно в умовах воєнного стану та призначення покарання за цим обвинуваченням, суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості ухвалити свій вирок, оскільки це виходить за межі апеляційних вимог та погіршить становище обвинуваченого.

За такого, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

При цьому, апеляційний суд враховує положення ч.1 ст.412 КПК України, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Водночас згідно положень п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другою статті 412 цього Кодексу.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.

Відповідно ст.8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

При цьому колегія суддів також виходить з положень ч.1 ст.9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу,міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

В той же час, відповідно до положень ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Частиною 2 та 3 ст. 415 КПК передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи прокурора, викладені ним в апеляційній скарзі, зокрема щодо кваліфікуючої ознаки вказаного кримінального правопорушення «повторність» та питання про те, у кримінально-виконавчій установі якого типу чи виду належить відбувати покарання засудженому до позбавлення волі, мають бути перевірені під час нового розгляду кримінального провадження.

Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК України.

В зв`язку зі скасуванням вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне продовжити ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Херсонської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_6 , - задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 16 жовтня 2023 року, яким ОСОБА_7 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0001153 за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 продовжити на 60 днів до 10 серпня 2024 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді