Справа № 163/2103/23 Провадження №11-кп/802/208/24 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 березня 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Любомльського районного суду Волинської області від 29 листопада 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець села Куснища Любомльського району Волинської області, що проживає по АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючий, одружений, військовозобов`язаний, раніше не судимий

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає передбачені ч.1 ст.76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вироком вирішено питання про речові докази.

В С Т А Н О В И В

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 визнано винуватими та засуджено за те, що він перебуваючи на обліку в ІНФОРМАЦІЯ_2 , будучи військовозобов`язаним та придатним до проходження військової служби, у зв`язку із прийняттям Указу Президента України № 69/2022 від 24 лютого 2022 року «Про загальну мобілізацію» 18 серпня 2023 року о 13:00 годині отримав під особистий підпис персональну повістку про необхідність прибуття на 05:00 годину 22 серпня 2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_3 , що по АДРЕСА_1 , для відправки по мобілізації у складі команди НОМЕР_1 для проходження військової служби у Збройних Силах України. Всупереч приписам ст.65 Конституції України, ст.22 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 65/2022, не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, ОСОБА_8 без поважних причин ухилився від призову за мобілізацією та 22 серпня 2023 року у пункт збору для відправки до військової частини для проходження військової служби за мобілізацією не прибув.

Не погоджуючись із вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, не оспорюючи фактичні обставини справи, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, оскаржує його через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Зазначає, що в порушення вимог ст.65, 75 КК України, суд першої інстанції під час прийняття рішення про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства, не взяв до уваги ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення та обставин його вчинення. Неправильне застосування судом першої інстанції вимог ст.65, 75 КК України призвело до призначення ОСОБА_8 надмірно м`якої міри покарання.

Звертає увагу на те, що поза увагою місцевого суду залишилося те, що вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення хоча відповідно до ст.12 КК України відноситься до нетяжких злочинів, проте спрямоване на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, під час дії воєнного стану, що є найбільш небезпечними посяганнями на суспільні відносини, які забезпечують державну безпеку, обороноздатність, незалежність країни, її конституційний лад.

Крім того, судом не враховано суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яка полягає в тому, що у зв`язку зі збройною агресією російської федерації проти України захист незалежності та територіальної цілісності України набуває особливого значення та повинно бути забезпечено всіма можливими засобами. Наслідки ухилення від військової служби в цих умовах через покарання, повинні досягти такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Звертає увагу суду на те, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням може сформувати негативну думку інших військовослужбовців, вплинути на їх бойовий дух та мотивацію, сприятиме ухиленню інших осіб від призову на військову службу під час мобілізації, та в свою чергу вплине на якість оборони України, функціонування, бойову та мобілізаційну готовність, боєздатність і підготовку Збройних Сил України до здійснення покладених на них функцій і завдань. Таким чином, на думку сторони обвинувачення вище наведе в сукупності свідчить про нехтування обвинуваченим встановленими законом правилами, визначеними обов`язками, що суттєво підвищує ступінь суспільної небезпечності як вчиненого діяння, так і винуватого.

З огляду на вищевикладене просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. В решті вирок залишити без зміни.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу з підстав викладених в ній, думку обвинуваченого та захисника, які, кожен зокрема, апеляційну скаргу заперечили та просили залишити вирок без змін, перевіривши матеріали провадження, суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки кваліфікація дій ОСОБА_8 за ст.336 КК України, правильність висновків суду щодо доведеності винуватості першого у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, учасниками судового розгляду не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, підстави для перегляду вироку, в цій частині відсутні.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання, зокрема безпідставного застосування положень ст.75 КК України є обґрунтованими.

Так, відповідно до п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Положеннями ст.ст.50, 65 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Визначені цією нормою Кодексу загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства. Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ст.336 КК України вказаних вище вимог дотримався не в повній мірі.

Як вбачається із оскаржуваного вироку, місцевий суд при призначенні ОСОБА_8 покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, наявність обставин, які пом`якшують покарання та обставини, яка його обтяжує.

Так, судом було враховано, що обвинуваченим ОСОБА_8 вчинено нетяжкий злочин, останній вперше притягається до кримінальної відповідальності, одружений, має на утриманні малолітню дитину, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, по місцю проживання характеризується позитивно

Також було встановлено обставини, які пом`якшують його покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину,

Обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав вчинення злочину з використанням умов воєнного стану.

З огляду на наведене, суд першої інстанції вважав за можливе призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням вимог ст.75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбуття покарання.

Однак, апеляційний суд вважає, що місцевий суд, звільняючи ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.

Положення ч.1 ст.75 КК України передбачають, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Реалізація даної норми становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст.75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності вказують на можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Однак, на глибоке переконання апеляційного суду, судом першої інстанції при призначені ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України не було враховано за яких обставин обвинуваченим було вчинено кримінальне правопорушення, а саме під час повномасштабної збройної агресією РФ, у зв`язку з чим конституційним обов`язком кожного громадянина є захист Батьківщини.

Таким чином, ОСОБА_8 хоча і вчинено нетяжкий злочин, однак він представляє собою значну суспільну небезпечність, адже створює в очах громадян та суспільства в цілому негативне враження безладдя та безкарності, тим паче під час введеного на всій території України воєнного стану та мобілізації.

Положеннями ст.414 КПК України регламентовано, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

З огляду на вищенаведене, апеляційний суд доходить висновку про скасування вироку в частині призначеного покарання на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням нового вироку на підставі п.4 ч.1 ст.420 КПК України через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

При призначенні ОСОБА_8 покарання за ст.336 КК України, апеляційний суд, у відповідності до вимог ст.65 КК України, враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії нетяжких злочинів, дані про особу винного, який вину визнав повністю, раніше не судимий, одружений, на утриманні має малолітню дитину, батьків інвалідів, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, його тесть загинув.

До обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , апеляційний суд відносить щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставиною, яка обтяжують його покарання, суд визнає вчинення злочину з використанням умов воєнного стану.

Враховуючи наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, притягнення до кримінальної відповідальності вперше, враховуючи особу ОСОБА_8 , який вину визнав повністю, раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, одружений, має на утриманні малолітню дитину, батьків інвалідів, його тесть загинув, апеляційний суд на підставі ч.1 ст.69 КК України вважає за можливе перейти до більш м`якого виду покарання у виді арешту, не зазначеному в санкції ст.336 КК України, яке слід відбувати реально.

На думку апеляційного суду, саме таке покарання, яке необхідно відбувати реально, відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

Крім того, призначене покарання, на думку апеляційного суду, відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також не є надто суворим чи м`яким.

На думку суду апеляційної інстанції, таким чином буде досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд, -

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Любомльського районного суду Волинської області від 29 листопада 2023 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ст.336 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді 6 (шести) місяців арешту.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення його апеляційним судом.

Головуючий

Судді /