Справа №591/3109/22 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/1088/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" жовтня 2023 р. колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

Судді-доповідача - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 11.04.2023, відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого і фактично проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу

- 05.08.2022 вироком Ковпаківського районного суду м. Суми за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 2 років 7 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в яких:

- прокурор просив вирок Зарічного районного суду м. Суми від 11.04.2023, скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким просив вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі.

Початок строку відбування ОСОБА_9 покарання прокурор просив обраховувати з дати ухвалення вироку Сумським апеляційним судом.

Також просив зарахувати у строк відбування ОСОБА_9 покарання період попереднього ув`язнення з 26.07.2022 до 02.08.2022 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції прокурор просив залишити без зміни;

- обвинувачений висловлював незгоду із призначеним покаранням, вважав його надто судовим і просив пом`якшити;

- захисник просила вирок Зарічного районного суду м. Суми від 11.04.2023, змінити і призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Даним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 05.08.2022, більш суворим покаранням, призначеним даним вироком, ОСОБА_9 остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з 11.04.2023 та відповідно до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі, у строк відбуття покарання ОСОБА_9 зараховано строк попереднього ув`язнення з 26.07.2022 до 02.08.2022 включно, а також повністю зараховано в строк покарання частину відбутого покарання за попереднім вироком з 05.08.2022 до 10.04.2023 включно.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 566,34 грн процесуальних витрат.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначав, що інкриміноване кримінальне правопорушення ОСОБА_9 вчинив 05.07.2022, тобто до постановления вироку Ковпаківського районного суду м. Суми від 05.08.2022, за таких обставин на нього поширюються вимоги ч. 4 ст. 70 КК України щодо цього вироку.

Зазначену норму кримінального закону суд першої інстанції застосував до ОСОБА_9 , в тому числі й щодо призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, за які він засуджений за вироком від 0508.2022.

Проте, на час ухвалення оскаржуваного вироку стосовно ОСОБА_9 був наявний вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 13.09.2022, згідно з яким його засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КНУкраїни до 3 років позбавлення волі, при цьому при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень також враховано попередній вирок цього ж суду від 05.08.2022.

Тобто, стосовно ОСОБА_9 Ковпаківським районним судом м. Суми ухвалено два вироки від 13.09.2022 та 11.04.2023, в яких при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за правилами ч. 4 ст. 70 КК України враховано попередній вирок цього ж суду від 05.08.2023, що є неприпустимим, оскільки в таких випадках закон зобов`язує зарахувати у строк відбування покарання повністю чи частково відбуте ним покарання.

Також прокурор зауважував, що при вступі обох вироків в законну силу відбудеться подвійне зарахування ОСОБА_9 у строк відбування покарання одного і того ж періоду - з 05.08.2022 по 10.04.2023, внаслідок чого безпідставно зменшиться на 8 місяців 5 днів період відбування призначеного йому покарання.

Виключення з одного із вказаних вироків (від 13.09.2022 чи від 11.04.2023) при їх виконанні в порядку ст. 537 КПК України посилання на застосування до ОСОБА_9 положень ч. 4 ст. 70 КК України до вироку Ковпаківського районного суду м. Суми від 05.08.2022 є неможливим, оскільки це суттєво впливатиме на призначене йому покарання та на період його відбування і погіршуватиме становище.

Тому, на перконання прокурора, необхідно виключити посилання про призначення ОСОБА_9 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Ковпаківського районного суду м. Суми від 05.08.2022 та зарахування у строк відбування покарання відбуте ним покарання за цим вироком з 05.08.2022 по 10.04.2023 з останнього вироку, яким є оскаржуваний вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 11.04.2023.

Зважаючи на те, що при вирішенні питання про зарахування ОСОБА_9 у відбуте покарання меншого періоду ніж зарахував суд першої інстанції, його становище буде погіршено, тому відповідно до вимог ст. 420 КПК України, на переконання прокурора, попередній вирок підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом нового вироку.

Обвинувачений просив врахувати характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, за який йому суд призначив таке суворе покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання, його слабкий стан здоров`я (гепатит С), у зв`язку з чим потеребує лікування, а також перебування на його утриманні хворого батька з інвалідністю, про що обвинувачений додав копію виписки.

Захисник стверджувала, що призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції не врахував характер вчиненого злочину, суму завданої шкоди 994 грн, факт відшкодування обвинуваченим потерпілому збитків шляхом повернення майна, відсутність цивільного позову та претензій зі сторони представника потерпілої сторони.

Також, сторона захисту звертала увагу на те, що суд першої інстанції з негативної сторни обвинуваченого врахував наявність у нього судимостей.

Водночас, навіть за таких умов, захисник переконана, що призначене обвинуваченому покарання за ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі надто суворе та його слід пом`якшити до 3 років позбавлення волі.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції 05.07.2022 в період часу з 12.54 до 12.58 год., під час дії на території України воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24 02 2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-ІХ, Указом від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-ІХ та Указом від 17.05.2022 № 341/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 № 2263-ІХ), ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні магазину «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка», розташованого за адресою пр. Шевченко, 2 м. Суми, виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 , діючи умисно, повторно, протиправно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення матеріальних збитків потерпілій стороні та бажаючи настання таких наслідків, впевнившись, що його дії є таємними та за ним ніхто не спостерігає, взяв з полиці 3 гелі для гоління вартістю 149,17 грн. без ПДВ за одиницю товару; набір для гоління «ВІС HYBRID 3 Flex + 4 змінні касети», заявленою вартістю 140,83 грн. без ПДВ, набір змінних касет для гоління «ВІС HYBRID 3 Flex 4 шт. в упакуванні в кількості 3 шт., вартістю відповідно до висновку товарознавчої експертизи № CE-19U19-22Y7742 ТВ - 994 грн, які сховав у наплічник, що мав при собі.

Після чого, ОСОБА_9 , не розрахувавшись за вказаний товар, оминувши касову зону, покинув приміщення магазину. У подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_7 , яка апеляційну скаргу прокурора підтримала, просила вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок відповідно до вимог скарги прокурора і яка заперечила проти задоволення скарг обвинуваченого і захисника, думки обвинуваченого ОСОБА_9 і захисника ОСОБА_8 , які свої апеляційні скарнги та скарги один одного підтримали, просили для обвинуваченого більш м`якого покарання і які заперечили проти задоволення скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла такого висновку.

Як вбачається з матеріалів справи вирок суду першої інстанції оскаржений трьома учасниками справи: прокурором, обвинуваченим і захисником.

При цьому, апелянти висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, за який його засуджено, не заперечується в апеляційних скаргах, поданих прокурором, обвинуваченим і захисником та не оспорюється ніким з учасників провадження, а тому колегія суддів до аналізу вироку суду в цій частині не вдається, що узгоджується з положеннями ч.1 ст. 404 КПК України.

Між тим, предметом оскарження апелянтів стало призначене обвинуваченому судом покарання, початок строку його відбування та зарахування в цей строк періоду покарання за попереднім вироком суду, яким ОСОБА_9 також визнано винним у вчиненні злочинів.

Вивичвши матеріали кримінального провадження в оскаржуваній апелянтами частині колегія суддів зазначає наступне.

Згідно зі ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

При цьому суд наділений дискреційними повноваженнями обирати винній особі вид і розмір заходу примусу у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Судова дискреція (судовий розсуд) є інтелектуально-вольовою владною діяльністю суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. Поняття судового розсуду у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити менш суворий вид покарання або більш суворий в межах санкції статті. А у випадках, коли санкція статті передбачає тільки один вид покарання, суд наділений функцією обирати розмір цього покарання. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість призначення передбаченого законом покарання, яке б сприяло його меті та було достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, вказаних вимог суд першої інстанції в цілому дотримався.

Так, призначаючи ОСОБА_9 покарання суд врахував характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є нетяжкими злочинами, особу винного, його поведінку, обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Зокрема до пом`якшуючих покарання обставин суд відніс повне визнання вини обвинуваченим. Щодо щирого каяття, то його судом не встановлено, оскільки обвинувачений, окрім визнання факту вчинення злочинних дій, не висловлював дійсне й відверте визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, ним формально лише було зазначено про це.

Також судом враховано характеризуючі особу обвинуваченого дані відповідно до яких встановлено, що ОСОБА_9 раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, у лікаря психіатра на обліку не перебуває, перебуває під динамічним спостереженням у лікарів-наркологів КНП СОР «Обласний клінічний медичний центр соціально небезпечних захворювань», за місцем мешкання характеризується посередньо.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погоджується і колегія суддів, що за необхідне ОСОБА_9 призначити покарання в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі.

Обраний обвинуваченому такий вид покарання відповідає не тільки тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, але й особі обвинуваченого, є обґрунтованим та буде відповідати цілям покарання.

Щодо ст. 69 і ст. 75 КК України то у їх застосуванні суд першої інстанції підстав не встановив з чим також колегія суддів погоджується, оскільки обвинувачений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, висновків для себе не робить і продовжує вчиняти протиправні дії, що не свідчить про існування в нього бажання виправитись і стати забезпечувати свої потереби в законний на те спосіб, не вчиняючи злочинів.

В апеляційних скаргах обвинувачений і захисник зазначали, що шкода завдана злочином не значна, вона відшкодована, викрадене повернуто, потерпілий претензій не має, обставин що обтяжують покарання не встановлено, обвинувачений має слабкий стан здоров`я, потребує лікування та на його утриманні знаходиться хворий батько.

Проаналізувавши вказане, колегія суддів вважає це не достатнім для задоволення вимог апелянтів, оскільки будучи 1994 року народження, обвинувачений починаючи з 2014 року систематично вчиняє кримінальні правопорушення за що був притягнутий до відповідальності 13 разів. Маючи, за словами обвинуваченого, слабке здоров`я, на шлях виправлення ОСОБА_9 не стає і це не стає для нього перешкодою у вчиненні протиправних дій. З доданої обвинуваченим довідки видно, що він має батька з інвалідністю, однак чи бере він участь в його утриманні колегія суддів вважає сумнів оскільки даних про існування в обвинуваченого роботи матеріали не містять та апелянтами не надано. Також не встановлено обставин які б свідчили про неможливість ОСОБА_9 відбувати покарання у виді позбавлення волі у звязку зі станом його здоров`я.

Виходячи з викладеного колегія суддів в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого і захисника відмовляє і залишає для обвинуваченого ту міру і вид покарання, що йому призначено судом першої інстанції.

Щодо апеляційної сарги прокурора то викладені в ній доводи сторони обвинувачення колегія суддів вважає слушними.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, інкриміноване кримінальне правопорушення ОСОБА_9 вчинив 05.07.2022, тобто до постановления вироку Ковпаківського районного суду м. Суми від 05.08.2022, тому суд при призначенні покарання застосував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України щодо цього вироку.

Разом з тим з матеріалів справи слідує, що зазначену норму кримінального закону суд першої інстанції застосував до ОСОБА_9 , в тому числі й щодо призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, за які він засуджений за вироком від 05.08.2022.

Проте, як слушно зауважив прокурор і з чим погоджується колегія суддів, на час ухвалення оскаржуваного вироку стосовно ОСОБА_9 був наявний вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 13.09.2022, який став предметом безпосереднього дослідження апеляційного суду, і згідно з яким встановлено, що ОСОБА_9 було засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КНУкраїни до 3 років позбавлення волі, при цьому, при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень вже було враховано попередній вирок цього ж суду від 05.08.2022.

Тому, враховуючи встановлене, колегія суддів дійшла висновку, що за таких обставин стосовно ОСОБА_9 Ковпаківським районним судом м. Суми ухвалено два вироки від 13.09.2022 та 11.04.2023, в яких, при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, в кожному з них було враховано попередній вирок цього ж суду від 05.08.2023, що є неприпустимим, оскільки в таких випадках закон зобов`язує зарахувати у строк відбування покарання повністю чи частково відбуте ним покарання.

При вступі обох вироків в законну силу відбувається подвійне зарахування ОСОБА_9 у строк відбування покарання одного і того ж періоду - з 05.08.2022 по 10.04.2023, внаслідок чого безпідставно зменшується на 8 місяців 5 днів період відбування призначеного йому покарання, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказане порушення колегія суддів вважає за доцільне виправити шляхом виключення з резолютивної частини вироку суду першої інстанції вказівку суду про призначення ОСОБА_9 покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Ковпаківського районного суду м. Суми від 05.08.2022 та зарахування у строк відбування покарання відбуте ним покарання за цим вироком з 05.08.2022 по 10.04.2023.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни чи скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є незастосування закону, який підлягає застосуванню, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Оскільки при виключенні з резолютивної частини вироку суду першої інстанції вказівку суду щодо зарахування у строк відбування покарання обвинуваченому відбуте ним покарання за період з 05.08.2022 по 10.04.2023, становище обвинуваченого буде явно погіршено, тому виправлення такого порушення апеляційний суд вважає за можливе шляхом ухвалення нового вироку.

При цьому слід зауважити, що початок строку відбування ОСОБА_9 покарання слід обраховувати з дати ухвалення апеляційним судом цього вироку, а саме з 16.10.2023.

Таким чином апеляційну скаргу заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_10 слід задовольнити в повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити в повному обсязі, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 11.04.2023, відносно ОСОБА_9 , скасувати, в частині призначеного покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Початок строку відбування ОСОБА_9 покарання обраховувати з дати ухвалення апеляційним судом цього вироку, а саме з 16.10.2023.

Зарахувати у строк відбування ОСОБА_9 покарання період попереднього ув`язнення з 26.07.2022 до 02.08.2022 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Виключити посилання про призначення ОСОБА_9 покарання за привалими ч.4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Ковпаківського районного суду м. Суми від 05.08.2022 та зарахування у строк відбування покарання відбуте ним покарання за цим вироком з 05.08.2022 по 10.04.2023.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок Сумського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяця з дня його проголошення, а ОСОБА_9 , який перебуває під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому його копії.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5