ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/284/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2023 року м. Запоріжжя

Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_10 із доповненням, поданим адвокатом ОСОБА_8 , на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 8 листопада 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, розлучений, маючий на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 1 року обмеження волі, від якого він звільнений відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України на підставах, передбачених ст. 49 КК України;

- за ч. 2 ст. 121 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 у відшкодування моральної шкоди 61754 грн. 72 коп.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 309 КК України, за наступних обставин.

28 липня 2015 року, приблизно о 03.25 годині, ОСОБА_7 , знаходячись поблизу супермаркету «АТБ маркет», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Зестафонська, буд. 15, маючи умисел на нанесення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , на підґрунті раптово виниклих неприязних відносин з останнім, діючі спільно без попередньої змови з двома невстановленими під час слідства особами, усвідомлюючи та бажаючи спричинити потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, неодноразово кидали у ОСОБА_9 , каміння, невстановлених розмірів та форми. Таким чином, ОСОБА_7 , та невстановлені особи, кидаючи каміння по ОСОБА_9 , переслідували його до буд. АДРЕСА_2 . В результаті умисних дій ОСОБА_7 та двох невстановлених осіб, ОСОБА_9 отримав відкриту черепно-мозкову травму: забій головного мозку в лівій скроневій частці; поздовжній перелом соскоподібного відростка правої скроневої кістки з переходом на луску зі скупченням крові в барабанної порожнині; рани в областях правої вушної раковини з пошкодженням хрящів; рани в тім`яних областях; закритий перелом дуги лівої виличної кістки у ОСОБА_9 , що в сукупності кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Крім того, 29 вересня 2015 року, приблизно о 13.00 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи у лісосмузі, розташованій в районі сел. Сонячне Запорізького району, умисно, шляхом зриву листів та верхівок дикорослої рослини коноплі, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який став зберігати при собі без мети подальшого збуту. У цей же день ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи при собі раніше придбаний наркотичний засіб, переніс вищевказані листя та верхівки дикорослої рослини коноплі за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де залишив на балконі висушуватись.

15 жовтня 2015 року, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання, з метою незаконного виготовлення наркотичного засобу, подрібнив висушені листя та верхівки дикорослої рослини без мети подальшого збуту.

30 жовтня 2015 року, в період часу з 07.45 години до 08.45 години, під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками міліції було виявлено та вилучено паперовий згорток та полімерний пакет, які містили у собі сухі подрібнені речовини рослинного походження сіро-зеленого кольору масами 3,3719 г та 60,1580 г, які є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маси яких в перерахунку на суху речовину складають відповідно 3,1787 г та 57,2785 г., загальною масою 60,7542 г., які ОСОБА_7 зберігав без мети подальшого збуту.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_10 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, вважає вирок суду за ч. 2 ст. 121 КК України незаконним та необґрунтованим.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що матеріали кримінального провадження не містять постанови про призначення слідчих, наслідком чого є недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, у зв`язку з їх зібранням не уповноваженою на те особою, що підтверджується постановою Верховного Суду по справі № 724/86/20 від 4 жовтня 2021 року.

Суд вказане рішення проігнорував та прийшов до хибного висновку, що доручення є достатнім документом для наділення слідчого повноваженнями здійснювати досудове розслідування у конкретному кримінальному провадженні.

Звертає увагу, що долучені прокурором доручення підписані одним підписом, складені в різний час та від імені різних осіб.

Вважає, що докази винуватості ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України відсутні, оскільки неможливо встановити, від якого саме удару потерпілий отримав тяжкі тілесні ушкодження, не доведено наявність попередньої змови обвинуваченого з раніше невідомими особами.

Звертає увагу, що ще у 2016 році відносно двох невстановлених осіб матеріали були виділені в окреме провадження, але суд не встановив стан розгляду цієї справи та не перевірив, чи були встановлені слідством ці дві особи, які нібито скоювали злочин разом з ОСОБА_7 , чи існує щодо них кримінальне провадження, чи пред`явлена підозра, чи не було цю справу закрито.

З приводу підстав для зміни правової кваліфікації зі ст. 128 КК України на ст. 121 КК України зазначає, що матеріали справи не містять жодного документу, з якого б вбачалось, на підставі чого 28 липня 2015 року слідчий прийшов до висновку, що ОСОБА_9 були спричинені тяжкі тілесні ушкодження, особливо враховуючи, що вперше тяжкість тілесних ушкоджень була встановлена висновком експерта № 4110 від 30 вересня 2015 року.

Отже будь-яких документів, які б надавали можливість слідчому чи прокурору змінити правову кваліфікацію, на той момент не було, і враховуючи, що тоді нікому не було повідомлено про підозру за ст. 128 КК України, слідчий та прокурор не мали права змінювати правову кваліфікацію, оскільки це суперечить вимогам ст. 279 КПК України.

Вважає, що змінити кваліфікацію мав право не слідчий, а тільки прокурор, і лише після повідомлення ОСОБА_7 про підозру за ст. 128 КК України.

Звертає увагу, що з 26 листопада 2015 року по 13 грудня 2015 року досудове розслідування було зупинено, але протягом цього часу слідчими було проведено слідчий експеримент за участі потерпілого, призначено судову експертизу та допитано свідка.

Також суд не надав оцінку показанням свідків, і окрім свідка ОСОБА_11 ніхто не надав будь-якої інформації про причетність ОСОБА_7 до спричинення потерпілому тілесних ушкоджень.

Просила вирок скасувати та ухвалити нове рішення, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України виправдати.

В доповненій апеляційній скарзі, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 фактично змінює вимоги та підстави апеляційної скарги.

Так, захисник не оскаржуючи обставини провадження, юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого, доведеність вини, вважає вирок суду першої інстанції, відносно ОСОБА_8 незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає зміні в частині призначеного покарання в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його суворості.

Наголошує, що суд першої інстанції не врахував того, що обвинувачений впродовж всього судового провадження надавав визнавальні показання щодо обставин вчиненого ним кримінального правопорушення та не врахував особу обвинуваченого, його подальшу поведінку та відсутність обставин, визначених ст. 67 КК України.

Вказує, що ОСОБА_7 має позитивні характеристики, виплатив матеріальну шкоду та частково моральну потерпілому в кримінальному провадженні.

Також ОСОБА_7 , визнаючи свою провину, продовжує надавати матеріальну підтримку потерпілому.

Судом першої інстанції також не враховано факт, що сам потерпілий бігав тривалу дистанцію з ножем за обвинуваченим до нанесення тілесних ушкоджень.

Просить апеляційний суд, визнати відповідно до ст.66 КК України в якості обставин, яка пом`якшує покарання - щире каяття та повне відшкодування матеріальної і моральної шкоди.

Вирок суду першої інстанції просить змінити та призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України за ч.2 ст.121 КК України у вигляді позбавлення воді на строк 5 років та на підставі ст.75 КК України звільнити від його відбування із випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки та покласти на обвинуваченого обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 не підтримали доводи апеляційної скарги захисника - адвоката ОСОБА_10 . Обвинувачений підтримав позицію захисника - адвоката ОСОБА_8 , який просив змінити вирок суду та призначити покарання, яке не пов`язане з ізоляцією від суспільства.

Обвинувачений просив суд врахувати його позитивну характеристику та те, що він з потерпілим зараз підтримують дружні стосунки. Матеріальну і моральну шкоду відшкодував та в подальшому підтримує потерпілого.

Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 просив вирок районного суду змінити та призначити покарання, яке не пов`язане із ізоляцією від суспільства. Наголосив, що ОСОБА_7 має позитивну характеристику, вину визнав та здійснив відшкодування матеріальної і моральної шкоди. Зараз потерпілий та обвинувачений мають дружні стосунки. Вказав, що застосування покарання у вигляді реального позбавлення волі негативно вплине як на інтереси обвинуваченого та його родини, так і потерпілого, оскільки ОСОБА_7 продовжує матеріально підтримувати його.

Потерпілий в кримінальному провадженні ОСОБА_9 підтримав змінену апеляційну скаргу та проси її задовольнити. Вказав, що за вісім років після події його стосунки з обвинуваченим змінились, обвинувачений повністю відшкодував моральну та майнову шкоду. Він примирився із обвинуваченим та давно вибачив його. Вказав, що обвинувачений передав йому грошових коштів у відшкодування шкоди більше, ніж стягнув з нього суд. Обвинувачений продовжує регулярно надавати грошові кошти в добровільному порядку.

Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду заперечував щодо доводів апеляційної скарги захисника, вважав, що вирок є законним та обґрунтованим. Кримінальне покарання судом першої інстанції призначено правильно та будь-які обставин для зміни покарання відсутні.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого, його захисника, потерпілого та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника із доповненнями до неї, поданим захисником ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За правилами ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 в своїй доповненій апеляційній скарзі фактично змінює апеляційну скарги та не оспорює встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій обвинуваченого, а лише вважає, що вирок районного суду підлягає зміні через суворість покарання.

Обвинувачений також не підтримав доводи первісної апеляційної скарги, яка була подана адвокатом ОСОБА_10 та прохав вирок змінити лише в частині призначення кримінального покарання.

Крім того, суд враховує, що потерпілий в кримінальному провадженні також прохав вирок районного суду змінити в частині призначеного покарання та суворо не карати ОСОБА_7 .

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказі, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Виходячи з викладеного, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_10 про те, що в матеріалах провадження відсутні постанови про створення групи слідчих, виходячи з наступного.

Зокрема, доводи про те, що матеріали кримінального провадження не містить рішення про групу слідчих у формі постанови.

Так, матеріали справи містять доручення, яке за змістом відповідає визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови, не дотримана лише вимога щодо назви. Зокрема, у дорученні зазначено посаду керівника органу досудового розслідування, час і місце складання документа, підстави для його складання (статті 39, 214 КПК), зміст кримінального правопорушення, внесеного до ЄРДР, та суть прийнятого рішення. Таким чином, невідповідність самої лише назви документа не змінила його суті. Зазначення неправильної назви документа суперечить вимогам КПК, проте в даному випадку таке порушення не є істотним та не свідчить, що слідчий здійснював досудове розслідування без відповідних повноважень.

Вказане корелюється з позицією Верховного суду від 24.01.2023 року у справі № 663/3293/20 (провадження №o 51-4894км21).

Щодо доводів захисника - адвоката ОСОБА_10 про те, що слідчий органу досудового розслідування з 26.11.2025 року по 13.12.2015 року проводив слідчі дії в той час, коли досудове розслідування було зупинено, то колегія суддів вважає такі доводи також безпідставними.

Так, відповідно до протоколу слідчого експерименту від 26.11.2015 року встановлено, що сам експеримент було проведено о 14 годині 30 хвилин за участю потерпілого ОСОБА_9 та представника потерпілого ОСОБА_12 .

Відповідно до заяви ОСОБА_7 відмовляється від проведення слідчого експерименту (а.с.62, т.3).

Під час апеляційного провадження у прокурора витребувано відомості з системи ЄРДР «рух кримінального провадження», з якого вбачається, що постановою прокурора в кримінальному провадження від 26.11.2015 року о 18 годині 4 хвилин було зупинено досудове розслідування та оголошено ОСОБА_7 у розшук. Постановою прокурора від 13.12.2015 року було відновлено кримінальне провадження.

Таким чином, апеляційний суд наголошує, що слідчий експеримент було проведено до моменту зупинення кримінального провадження, що не порушує процесуальні вимоги КПК України.

Колегія суддів також відхиляє й інші доводи захисника - адвоката ОСОБА_13 про те, що суд не встановив, чи могли дії обвинуваченого під час події заподіяти потерпілому тяжке тілесне ушкодження та з приводу того, що стороною обвинувачення не доведено попередньої змови, виходячи з наступного.

Матеріалами кримінального провадження, зокрема протоколом огляду від 10.10.2015 року відповідно до якого проведено огляд оптичного носія інформації у вигляді СД-диску, наданого керуючим ТОВ «АТБ-маркет» «Продукти - 310» (а.с.74-92, т.3) встановлено, що ОСОБА_7 разом з невстановленими особами здійснював активні та цілеспрямовані дії, направлені на нанесення тілесних ушкоджень потерпілому.

Колегія суддів погоджується з кримінально-правовою кваліфікацією дій обвинуваченого, оскільки співучасть без попередньої змови у злочині передбачає кримінальну відповідальність кожного із співучасників незалежно від виконання кожним із них всіх елементів об`єктивної сторони інкримінованого злочину, оскільки передбачає усвідомлення кожного із співучасників того, що він спільно з іншими особами вчиняє один і той же злочин.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що дії обвинуваченого та інших осіб, які під час події мали активний характер, що не спростовується й обвинуваченим, націлені були на заподіяння саме шкоди здоров`ю потерпілого, і між цими діями і наслідками у вигляді заподіяння потерпілому тяжкого тілесного ушкодження, існував причинний зв`язок.

Разом з тим, враховуючи позицію потерпілого, обвинуваченого та захисника, колегія суддів не погоджується з обраним кримінальним покаранням обвинуваченому у вигляді ізоляції від суспільства за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки такий вид покарання не сприяє виправленню обвинуваченого та є надмірно суворим, що не відповідає вимогам ст. 50 та ст. 65 КК України.

Доводи доповненої апеляційної скарги захисника на предмет невідповідності призначеного покарання обставинам кримінального провадження та тяжкості кримінального правопорушення, а також особі обвинуваченого внаслідок його суворості, а також неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає обґрунтованими.

Апелянтом порушуються питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання та пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Аналогічна позиція була викладена у постанові Верховного суду від 22.03.2018 у справі №207/5011/14-к.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі виконав вимоги матеріального закону.

Відповідно до положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Мета покарання полягає в тому, щоб перешкодити винному знову заподіяти шкоду суспільству і утримати інших від вчинення того самого.

Із точки зору юридичного змісту кара представляє собою комплекс установлених у законі правообмежень, що конкретно виражаються не лише при застосуванні виду покарання, а й під час стадії притягнення обвинуваченого до відповідальності, тобто сам процес досудового і судового розгляду провадження.

Адже чільне місце в системі кримінального покарання займає виправлення засуджених, тобто грамотно спланована індивідуалізація покарання, оскільки, держава не ставить перед собою за мету відплату особі, що вчинила протиправне діяння.

Таким чином, суд вважає, що у силу того, що процес притягнення особи до покарання є також свого роду покарання за вчинене, оскільки воно викликає в особи відчуття переживання, а в деяких випадках - моральні страждання, які впливають на внутрішні зміни особи. Їх особа не може не відчувати, оскільки вони випливають із реальних обмежень його прав і законних інтересів, зокрема кримінального переслідування за скоєне діяння.

Ці правообмеження приймають вигляд заборон у сфері тих чи інших прав, зменшення обсягу деяких із них, особливого порядку їх здійснення, встановлення таких обов`язків, які на вільних громадян не покладаються, оскільки вони обумовлені кримінальним процесом. Саме виправлення засуджених і попередження вчинення нових злочинів (спеціальна та загальна превенція) є основою кримінального покарання, оскільки першочерговим для держави, яка застосовує до винуватої особи покарання, є цілеспрямований алгоритм дій задля викорінення з її свідомості антисуспільних намірів і повернення в суспільство законослухняного громадянина.

Суд першої інстанції не навів належного обґрунтування у вироку, чи є доцільним застосування кримінального покарання, відносно обвинуваченого у вигляді ізоляції від суспільства на тривалий строк, чи змінив свою поведінку обвинувачений та чи достатній був вплив кримінального переслідування для викорінення зі свідомості обвинуваченого антисуспільних намірів і повернення його в русло законності.

Таким чином, апеляційний суд вважає за можливим змінити кримінальне покарання з позбавленням волі на громадські робити, частково задовольняючи апеляційну скаргу сторони захисту з доповненням, виходячи з наступного.

Суд апеляційної інстанції визначає, що обставиною, яка пом`якшує кримінальне покарання є щире каяття та відшкодування потерпілому завданої матеріальну і моральної шкоди, що на думку суду, істотно знижує суспільну небезпеку від скоєного діяння.

Істотне зниження суспільної небезпеки виходить з наданих під час апеляційного провадження документів.

Так, розпискою від потерпілого ОСОБА_9 повідомлено про те, що потерпілий не має претензій до обвинуваченого ОСОБА_7 та останній виплатив грошові кошти за завдану шкоду (а.с.62, т.4).

Характеристикою від Всеукраїнської кікбоксерської асоціації від 30.05.2023 року за №12, якою підтверджується те, що ОСОБА_7 має позитивну характеристику та спортивні досягнення: десятиразовий чемпіон міста Запоріжжя та області з кікбоксингу; неодноразовий чемпіон України з кікбоксингу; учасник міжнародних змагань. ОСОБА_7 займається тренерською діяльністю, виявляє себе гідно, розумно і завжди готовий прийти на допомогу (а.с.63, т.4).

Довідкою від БФ «Просто живи» (а.с.64, т.4), якою ОСОБА_7 від імені організації висловлена подяка за активну волонтерську діяльність та допомогу в забезпеченні харчуванням військовослужбовців Збройних Сил України, які знаходяться безпосередньо в зоні бойових дій.

Характеристикою від голови ОСББ «Руставі 3-А» від 26.05.2023 року (а.с.65, т.4), якою вказано, що за роки проживання ОСОБА_7 проявив себе виключно з позитивного боку. За період проживання скарг від сусідів на нього не надходило. ОСОБА_7 проживає з сім`єю: з дружиною ОСОБА_14 і донькою, ОСОБА_15 та бабусею ОСОБА_16 .

Окрім цього має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_17 та надає останньому матеріальну підтримку і приймає участь у вихованні сина.

Бере участь в громадських зборах і необхідних роботах, що проводяться на території житлового кварталу.

Заявою дружини ОСОБА_14 (а.с.73, т.4), яка вказала, що за час спільного проживання ОСОБА_7 проявив себе дуже порядним, спокійним, чуйним, ввічливим чоловіком, який робить все для добробуту своєї родини. Приймає участь у вихованні доньки ОСОБА_15 , відносить до неї ввічливо та чемно, як до рідної доньки. Вказала, що вона перебуває на фінансовому забезпеченні ОСОБА_7 .

Письмовими поясненнями до апеляційної скарги захисників (а.с.74, т.4) потерпілого ОСОБА_9 , який вказав, що підтримує позицію захисника ОСОБА_8 , оскільки потерпілому повністю відшкодована шкоду, як моральна, так і матеріальна. Потерпілий та обвинувачений примирилися та стали друзями. За межами всіх судових рішень та позовів, ОСОБА_7 надає грошову компенсацію, з метою подальшого проходження додаткової реабілітації у санаторії. Застосування відносно ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі погіршить становище потерпілого, оскільки останній буде позбавлений додаткової допомоги.

Крім того, суд враховує, що відсутність з моменту вчиненого діяння до сьогоднішнього дня будь-яких нових кримінальних правопорушень, що свідчить про позитивну динаміку зміни посткримінальної поведінки обвинуваченого та можливість застосування покарання, яке не пов`язане із ізоляцією від суспільства.

Вказане корелюється з висновками Верховного Суду в справі №335/3804/17 від 24.05.2023 року.

Також суд вважає, що доводи захисника та пояснення потерпілого з приводу того, що суд першої інстанції не врахував віктимну поведінку самого потерпілого, підлягають врахуванню, оскільки встановлено, під час події потерпілий сам бігав тривалу дистанцію з ножем за обвинуваченим до нанесених йому тілесних ушкоджень і те, що такі дії викликали протиправні дії обвинуваченого.

Колегія суддів виходячи з апеляційних доводів зазначає, що підставою для застосування ст. 69 КК України складається з двох елементів, що характеризують вчинений злочин і особу винного, а саме: а) наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, що певним чином характеризують особу винного.

Апеляційний суд вважає, що актуальні позитивні характеристики обвинуваченого, його сімейний стан, перебування на утриманні неповнолітніх дітей, зміни у його житті, які доводять бажання бути корисним суспільству, поряд з наявністю обставин у вигляді щирого каяття, відшкодування шкоди потерпілому, відсутністю обставин, які обтяжують покарання та позицією потерпілого свідчить про можливість застосування, відносно покарання для обвинуваченого ст. 69 КК України і призначити покарання, яке не пов`язане із ізоляцією від суспільства.

Враховуючи судовий розсуд при визначені кримінального покарання, особу обвинуваченого та досліджені характеристики, досягнення обвинуваченого, посткримінальну поведінку, думку сторін кримінального провадження, суд вважає, що ефективним кримінальним покарання для позитивної зміни обвинуваченого є покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин.

На переконання колегії суддів, в даному кримінальному провадженні громадські роботи як вид покарання досягне мети не тільки виправлення та ресоціалізацію обвинуваченого, але й запобігання вчинення нових злочинів як самим обвинуваченим, так і іншими особами. При цьому особливості покарання у виді громадських робіт, у контексті досягнення вказаної мети, проявляються в результаті поєднання каральних правообмежень цього покарання із таким виправним заходом некарального характеру як праця.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що обране обвинуваченому основне покарання у вигляді позбавлення волі є суворим та не відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про можливість змінити вироку суду першої інстанції та застосувати щодо обвинуваченого ОСОБА_7 кримінальне покарання за ч.2 ст.121 КК України у вигляді громадських робіт на строк 240 годин, що не суперечить досягненню мети покарання, передбаченої ст.50 КК України і буде ефективним засобом для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 .

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 414, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_10 із доповненнями до неї, поданим захисником - адвокатом ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 8 листопада 2021 року відносно ОСОБА_7 змінити в частині покарання, призначеного за ч. 2 ст. 121 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 121 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у вигляді 240 (двохста сорока) годин громадських робіт.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4