ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2024 року

м. Київ

справа № 755/13042/22

провадження № 51-5862км23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Київського апеляційного суду від 25 липня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, жителя АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 8 березня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком тривалістю 2 роки і покладено на нього виконання певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК.

Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком у ОСОБА_7 у не встановлений досудовим розслідуванням час та в не встановленому досудовим розслідуванням місці виник злочинний умисел, спрямований на збут вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу, всупереч п. 8.8 Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року № 576, Постанові Верховної Ради України від 17 червня 1992 року № 2471-XII «Про право власності на окремі види майна», Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року № 662, з метою покращення свого матеріального становища.

ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут вогнепальної зброї та бойових припасів, за допомогою месенджера «Теlegrаm» створив канал під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », адміністрування якого здійснював особисто з телеграм-акаунту « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де під час проведення контролю за вчиненням злочину домовився і ОСОБА_8 , про продаж останньому переробленого саморобним способом сигнального пістолета «Retay» моделі 17 калібру 9 мм Р.А.К., № НОМЕР_1 , промислового виробництва, який належить до короткоствольної гладкоствольної вогнепальної зброї, та 50 патронів, що належать до боєприпасів вогнепальної зброї, які є пістолетними патронами калібру 9 мм Р.А., спорядженими кулями з еластичного матеріалу, за 9500 грн, з яких 3300 грн необхідно перерахувати на банківську картку банку «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , належну ОСОБА_7 , та 6200 грн ? користуючись послугами компанії «Нова пошта» за допомогою переказу коштів «Експрес Безготівковий» за дві посилки.

Так, 25 травня 2022 року близько 18:30 за допомогою термінала «ІВОХ» ОСОБА_8 здійснив перерахунок готівкових грошових коштів на картку № НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_7 , одним платежем на загальну суму 3419,69 грн, з яких 119,69 грн становить комісія термінала, та отримав відповідну квитанцію № Р1Х2-ТТG5-J7Е4-МJ7Т. Тим самим він виконав умови ОСОБА_7

1 червня 2022 року з приміщення відділення «Нова пошта» № 18, розташованого за адресою: вул. Лермонтова, 10-А, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область, ОСОБА_7 здійснив відправлення двох посилок з номерами електронних накладних № 8180 та № 6971, на ім`я ОСОБА_8 , всередині яких був перероблений саморобним способом сигнальний пістолет «Retay» моделі 17, калібру 9 мм Р.А.К., № НОМЕР_1 , промислового виробництва, який належить до короткоствольної гладкоствольної вогнепальної зброї, та 50 патронів, що належать до боєприпасів вогнепальної зброї, які є пістолетними патронами калібру 9 мм Р.А., спорядженими кулями з еластичного матеріалу.

Далі 3 червня 2022 року в період з 12:32 по 12:37 за адресою: просп. Соборності, 5, м. Київ, поруч із відділенням «Нова пошта» № 251 під час огляду місця події у ОСОБА_8 , було вилучено перероблений саморобним способом сигнальний пістолет «Retay», промислового виробництва, що належить до короткоствольної гладкоствольної вогнепальної зброї та 50 патронів, що належать до боєприпасів вогнепальної зброї, які є пістолетними патронами.

У ході проведення контролю за вчиненням злочину було встановлено, що ОСОБА_7 користуючись послугами ТОВ «Новапей», зокрема сервісом переказ коштів «Експрес Безготівковий», 3 червня 2022 року о 13:00:21 отримав грошові кошти в розмірі 3975 грн за номером транзакції № 946239437 та 3 червня 2022 року о 13:00:21 за номером транзакції №946239435 отримав грошові кошти в розмірі 3975 грн на банківську картку НОМЕР_3 , належну йому, за продаж вказаного пістолета і патронів.

Крім того, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут вогнепальної зброї та бойових припасів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, де під час проведення контролю за вчиненням злочину домовився зі ОСОБА_8 про продаж останньому пістолета, що належить до короткоствольної нарізної вогнепальної зброї і зібраний на основі та з деталей сигнального самозарядного пістолету «Retay S2022» калібру 9 мм Р.А.К., № НОМЕР_4 за 18 000 грн і 50 патронів, що належать до боєприпасів нарізної вогнепальної зброї, калібру 9x19 мм, за 1250 грн, загальна сума яких становить 19 250 грн, з яких 10 250 грн необхідно було перерахувати на банківську картку банку «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , належну ОСОБА_7 , та 9000 грн ? користуючись послугами компанії «Нова пошта» за допомогою переказу коштів «Експрес Безготівковий» за дві посилки.

Так, 25 червня 2022 року близько 16:40 за допомогою термінала «ІВОХ» ОСОБА_8 здійснив перерахунок готівкових грошових коштів на картку № НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_7 , одним платежем на загальну суму 4145,08 грн, з яких 145,08 грн становить комісія термінала, та отримав відповідну квитанцію № 022N-N285-WDJ4-Y0NG. Тим самим він виконав умови ОСОБА_7 .

Крім того, 1 липня 2022 року близько 19:42 за допомогою термінала «ІВОХ» ОСОБА_8 здійснив перерахунок готівкових грошових коштів на картку № НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_7 , одним платежем на загальну суму 4145,08 грн, з яких 145,08 грн становить комісія термінала, отримавши відповідну квитанцію № Р22М-Л285-?ЕСК9806, та цього ж дня о 19:51 за допомогою термінала «ІВОХ» здійснив перерахунок готівкових грошових коштів на картку № НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_7 , одним платежем на загальну суму 2331,61 грн, з яких 81,61 грн становить комісія терміналу, про що отримав відповідну квитанцію № Р22N-N285-YЕ8С-DANX. Тим самим він виконав умови ОСОБА_7

2 липня 2022 року з приміщення відділення компанії «Нова пошта» № 18 розташованого за адресою: вул. Лермонтова, 10-А, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область, ОСОБА_7 здійснив відправлення двох посилок з номерами електронних накладних № 3109 та № 3634, на ім`я ОСОБА_8 , всередині яких містився пістолет, що належить до короткоствольної нарізної вогнепальної зброї, зібраний на основі та з деталей сигнального самозарядного пістолета «Retay S2022» калібру 9 мм Р.А.К., № НОМЕР_4 , та 50 патронів, які належать до боєприпасів нарізної вогнепальної зброї калібру 9x19 мм.

Потім, 5 липня 2022 року в період з 13:50 по 13:59 за адресою: просп. Соборності, 5, м. Київ, поруч із відділенням компанії «Нова пошта» № 251 під час огляду місця події у ОСОБА_8 було вилучено згаданий вище пістолет.

Крім того, у ході проведення контролю за вчиненням злочину було встановлено, що ОСОБА_7 , користуючись послугами ТОВ «Новапей», зокрема сервісом переказ коштів «Експрес Безготівковий», 5 липня 2022 року о 14:18:22 отримав грошові кошти в розмірі 4500 грн о 14:18:23 отримав грошові кошти в тому ж розмірі на банківську картку № НОМЕР_3 , належну йому, за продаж указаного пістолета і патронів.

ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут вогнепальної зброї та бойових припасів під час проведення контролю за вчиненням злочину домовився зі ОСОБА_8 про продаж останньому пістолета, що належить до короткоствольної нарізної вогнепальної зброї, а саме переробленого саморобним способом сигнального пістолета «Retay» моделі S2022 калібру 9 мм Р.А., № НОМЕР_5 , за 18 000 грн та 49 патронів, що належать до боєприпасів нарізної вогнепальної зброї, калібру 9x19 мм за 1250 грн, загальна сума яких становить 19 250 грн, з яких 10 250 грн необхідно було перерахувати на банківську картку банку «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_7 , та 9000 грн ? користуючись послугами «Нова пошта» за допомогою переказу коштів «Експрес Безготівковий» за дві посилки.

Так, 13 вересня 2022 року близько 15:40 за допомогою термінала «ІВОХ» ОСОБА_8 здійснив перерахунок готівкових грошових коштів на картку № НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_7 , одним платежем на загальну суму 5958 грн, з яких 145,08 грн становить комісія термінала, та отримав відповідну квитанцію № 01Х2-ТТG6-NPUQ-GFED. Тим самим він виконав умови ОСОБА_7 .

Крім того, 15 вересня 2022 року близько 16:20 за допомогою термінала «ІВОХ» ОСОБА_8 перерахував готівкові грошові кошти на картку № НОМЕР_6 , належну ОСОБА_9 , яка є дружиною ОСОБА_7 , одним платежем на загальну суму 3626,94 грн, з яких 126,94 грн становить комісія термінала, і отримав відповідну квитанцію № Р1Х2-ТТG6-QЕ90-JZYF, та 27 вересня 2022 року о 17:40 за допомогою терміналу «ІВОХ» він здійснив перерахунок готівкових грошових коштів на картку № НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_7 , одним платежем на загальну суму 1813,47 грн, з яких 63,47 грн становить комісія термінала, та отримав відповідну квитанцію № 01Х2-ТТG6-UDDQ-СGQA. Тим самим він виконав умови ОСОБА_7

28 вересня 2022 року з приміщення відділення компанії «Нова пошта» № 31, розташованого за адресою: вул. Лермонтова, 37, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область, ОСОБА_7 здійснив відправлення двох посилок з номерами електронних накладних №9029 та № 7384, на ім`я ОСОБА_8 , всередині яких пістолет, що належить до короткоствольної нарізної вогнепальної зброї, а саме перероблений саморобним способом сигнального пістолет «Retay» моделі S2022 калібру 9 мм Р.А., № НОМЕР_5 , та 49 патронів, що належать до боєприпасів нарізної вогнепальної зброї, калібру 9x19 мм. Після передачі представникам компанії «Нова Пошта» у зазначеному відділенні вказаних посилок для відправлення ОСОБА_7 затримали працівники поліції.

Далі, 28 вересня 2022 року в період з 11:10 по 11:27 за адресою: вул. Лермонтова, 37, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область, під час огляду місця події у відділенні № 31 ТОВ «Нова Пошта» було вилучено пістолет, шо належить до короткоствольної нарізної вогнепальної зброї зібраний на основі та з деталей сигнального самозарядного пістолета «Retay» моделі S2022 калібру 9 мм Р.А., № НОМЕР_5 , та 49 патронів, які належать до боєприпасів нарізної вогнепальної зброї, калібру 9x19.

Київський апеляційний суд ухвалою від 25 липня 2023 року вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_7 залишив без зміни.

Вимоги та доводи, викладені в касаційній скарзі

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Так, прокурор посилається на те, що в порушення вимог статтей 370, 419 КПК, апеляційним судом не надано належної відповіді на апеляційну скаргу сторони обвинувачення. Зазначає, що суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК, безпідставно врахував пом`якшуючі обставини щодо засудженого. Указує про те, що судом апеляційної інстанції не надав належної відповіді на доводи прокурора про відсутність умов для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням за вчинення умисного тяжкого злочину, предметом якого є зброя та боєприпаси у великій кількості, а також обставини вчиненого кримінального правопорушення та підвищеній суспільній небезпечності вчиненого злочину в період воєнного стану, зокрема вчиненню трьох епізодів злочинного збуту вогнепальної зброї і боєприпасів протягом нетривалого часу, систематичність його злочинних дій та дані про особу засудженого, який, зокрема, здійснював збут зброї з метою покращення свого матеріального становища.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні підтримала скаргу, просила скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Звернула увагу, що апеляційний суд не розкрив у своєму рішенні причини визнання пом`якшуючої покарання обставини ? активне сприяння розкриттю злочину, яка не була вказана в обвинувальному акті.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши доводи, викладені в касаційній скарзі, матеріали кримінального провадження, Суд дійшов таких висновків.

Згідно з вимогами ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

При цьому ст. 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, правильності установлення фактичних обставин кримінального провадження, а такождостовірності доказів, про що порушено питання в касаційній скарзі.

Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

За статтею 370 КПКсудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Відповідно до позиції, висловленої в постанові Верховного Суду України від 21 січня 2016 року у справі № 5-249кс15, апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією в реалізації права особи на справедливий судовий розгляд, тому в апеляційній процедурі не допускаються будь-які спрощення, а стандарти доказування повинні бути найвищими.

За статтею 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку. Отже, ухвала апеляційного суду має відповідати вимогам статей 370, 419 КПК, у тому числі бути законною, обґрунтованою та мотивованою.

За змістом положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК убачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368?380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, крім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, з наведенням відповідних мотивів на спростування викладених у ній доводів.

Проте указаних вимог закону під час розгляду цього кримінального провадження апеляційним судом дотримано не було.

Так, з матеріалів кримінального провадження убачається, що, не погодившись із вироком суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 , прокурор подав апеляційну скаргу на нього, яка за доводами та вимогами майже аналогічна касаційній скарзі.

Однак, розглядаючи апеляційну скаргу прокурора, суд апеляційної інстанції хоча й зазначив в ухвалі її суть та частину доводів, проте не перевірив їх з достатньою повнотою, не навів переконливих мотивів на їх спростування і не дав на них відповіді, не проаналізував та не оцінив доказів, на які посилався прокурор, а на частину доводів не дав відповідей взагалі, обмежившись лише перерахуванням доказів, покладених в основу вироку, та загальними формулюваннями про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення і безпідставність доводів, наведених в апеляційній скарзі прокурора. При цьому, погоджуючись з висновками, викладеними у вироку суду першої інстанції, апеляційний суд аргументованих відповідей на доводи апеляційної скарги прокурора не дав, власних висновків не сформулював, належним чином своє рішення не вмотивував та не зазначив в ухвалі обґрунтованих підстав, через які апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 - без зміни.

Так, без переконливої відповіді залишилися доводи прокурора про відсутність підстав для застосування до засудженого приписів ст. 75 КК. Зокрема, не перевірено доводів про підвищену суспільну небезпечність вчиненого злочину, а також вчиненню трьох епізодів злочинного збуту вогнепальної зброї та боєприпасів протягом нетривалого часу і систематичність злочинних дій.

Крім цього, заслуговують на увагу доводи касаційної скарги про те, що поза увагою суду апеляційної інстанції залишилися посилання прокурора на вчинення тяжкого злочину в умовах воєнного стану, кількість вилученої за результатами контрольованої закупки вогнепальної зброї, збут якої ОСОБА_7 здійснював з корисливих мотивів, а саме з метою покращення свого матеріального становища.

Також апеляційний суд не дав відповіді на доводи прокурора з приводу відсутності в діях засудженого такої пом`якшуючої покарання обставини, як активне сприяння в розкритті злочину, оскільки він був затриманий працівниками правоохоронних органів під час здійснення контрольованої закупки і тому під тягарем беззаперечних доказів був вимушений визнати себе винуватим з метою уникнути справедливого покарання за вчинене.

Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги статей 370, 419 КПК під час розгляду провадження в апеляційному порядку, що перешкодило постановленню законного та обґрунтованого судового рішення і відповідно до ч. 1 ст. 412, пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу є підставою для його скасування.

Оскільки апеляційний суд належним чином не перевірив доводів прокурора, висновок про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробування і застосування приписів ст. 75 КК є передчасним та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, здійснити апеляційний розгляд відповідно до вимог кримінального процесуального закону і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

На підставі вищенаведеного, керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд дійшов висновку, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

З цих підстав Суд ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Київського апеляційного суду від 25 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 25 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3