ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/2018/21 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1255/23 Суддя доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду міста Харкова від 07 липня 2023 року відносно ОСОБА_9 , -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Республіки Вірменія, уродженця м. Гюмри, Вірменії, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 27.05.2020 Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 121, ч. 4 ст. 187 КК України до 8 (восьми) років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності,

засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання призначеного покарання, покаранням, що призначене за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 27.05.2020, остаточно призначивши покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 встановлено рахувати з 07 липня 2023 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, у строк відбуття покарання ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зараховано строк попереднього ув`язнення з 21.09.2018 по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 у даному кримінальному провадженні не обирався.

Тимчасово залишено ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в Державній установі «Харківський слідчий ізолятор» до набрання вироком законної сили.

Як установив суд, ОСОБА_9 вночі з 29.05.2017 на 30.05.2017, точного часу в ході судового розгляду не встановлено, знаходячись у дворі будинку за адресою: АДРЕСА_2 , та маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до іншого сховища, а саме гаражу, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та свідомо бажаючи їх настання, за допомогою заздалегідь заготовленого будівельного інструмента, призначеного для пошкодження замків, зламав замок до гаражу, належного ОСОБА_10 , та викрав з нього наступні речі, а саме: - 4 покришки зимової гуми Bridgestone Blizzak REVO GZ 195/65 R15, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 214 від 30.11.2020 4 160,00 грн. за 4 покришки; 4 диска литих ДИСКИ OPEL (KAPITAN) 6,5X15 5X110 ЕТ35 DIA65,1 (В) вартістю згідно висновку зазначеної експертизи 2 748,00 грн.; велосипед Winner Everest, радіус колес 27, зеленого кольору, на 18 швидкостей, вартістю згідно висновку зазначеної експертизи 2 700,00 грн.; дитячу коляску марки Chicco, вартістю згідно висновку зазначеної експертизи 1 150,00 грн.; дитячу коляску ABC Design COBRA 2 в 1 вартістю згідно висновку зазначеної експертизи 1 650,00 грн., завдавши матеріальної шкоди ОСОБА_10 на суму 12 408 грн., після чого із викраденим майном, ОСОБА_9 зник з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

В апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник просять змінити оскаржуваний вирок та постановити новий вирок, яким зарахувати в строк відбуття строк попереднього ув`язнення з 04.01.2021 року до набрання вироку законної сили на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року із розрахунку один день ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Наголошують на тому, що кримінальне правопорушення було вчинене в ніч з 29.05.2017 року на 30.05.2017 року, а тому підлягає застосуванню відповідний закон.

Крім того, вказують що обвинувачений був тимчасово залишений в СІЗО, а отже перебував під вартою в цьому кримінальному провадженні.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка не заперечувала проти задоволення вимоги апеляційної скарги в частині необхідності застосування до обвинуваченого ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року, думку захисника, який просив задовольнити апеляційні скарги та застосувати відповідну редакцію ч.5 ст. 72 КК України до всього строку перебування обвинуваченого під вартою, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції в редакції від 26.11.2015 року) зазначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до правового висновку щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року (справа №663/537/17): положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переважаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, події злочину відбувалися вночі з 29.05.2017 року на 30.05.2017 року, тобто до 20 червня 2017 року.

Обвинуваченому ОСОБА_9 було обрано запобіжний у вигляді тримання під вартою у іншому кримінальному провадженні, перебуває під вартою з 21 вересня 2018 року.

При цьому, як вбачається з оскаржуваного вироку, покарання судом було призначено за правилами ч.4 ст. 70 КК України, тобто за сукупністю злочинів.

Відповідно до положень ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався та не застосував до ОСОБА_9 положення ч.5 ст. 72 КК України в редакції закону N 838-VIII від 26.05.2015 року та не зарахував у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21.09.2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Натомість суд обмежився посиланням на зарахування строку відбування покарання ОСОБА_9 , з 07 липня 2023 року.

На думку колегії суддів, враховуючи правову позицію Великої Палати Верховного Суду, яка викладена у постанові від 29.08.2018 року та враховучи застосування судом у вироку положень ч.4 ст. 70 КК України, тобто призначення покарання за сукупністю вироків, застосування ч.5 ст. 72 КК України в редакції закону N 838-VIII від 26.05.2015 року покращує становище обвинуваченого, а тому застосування кримінального закону у вказаній редакції має переважаючу дію.

Колегія суддів зазначає, що призначення покарання за сукупністю злочинів фактично об`єднує злочинну діяльність, яка в даному випадку розпочалася до 20 червня 2017 року іподальші дії слідчих органів та суду, зокрема тимчасове залишення обвинуваченого в умовах слідчого ізолятора для проведення досудового розслідування та розгляду даної справи в суді не має значення для вирішення питання застосування відповідної редакції ч.5 ст.ж 72 КК України.

За таких обставин апеляційні скарги підлягають задоволенню, а оскаржуваний вирок належить змінити та зарахувати ОСОБА_9 на підставі ч.5 ст. 72 КК (в редакції закону N 838-VIII від 26.05.2015) у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21.09.2018 року до 12.12.2023 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім того, колегія суддів вважає за можливе вказати, що навіть в разі обрання формального підходу та здійснення арифметичних розрахунків виходячи з ухвали про тимчасове залишення ОСОБА_9 в мовах слідчого ізолятора у даному кримінальному провадженні з 04.01.2021 року (з цієї дати обвинувачений знаходився в слідчому ізоляторі безперервно) та зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 21.08.2018 року по 03.01.2021 року з розрахунку день за день, а з 04.01.2021 року по 12.12.2023 року з розрахунку день за два - ОСОБА_9 також буде вважатись таким, що повністю відбув призначене оскаржуваним вироком остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 - задовольнити

Вирок Київського районного суду міста Харкова від 07 липня 2023 року відносно ОСОБА_9 змінити.

На підставі ч.5 ст. 72 КК (в редакції закону N 838-VIII від 26.05.2015) зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21.09.2018 року до 12.12.2023 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_9 1984 року народження таким, що повністю відбув призначене покарання та звільнити його з-під варти негайно.

Виконання ухвали в частині звільнення обвинуваченого з-під варти покласти на начальника ДУ "Харківський слідчий ізолятор" в межах компетенції.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді