Дата документу 14.12.2023 Справа № 317/668/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №317/668/22 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/890/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2023 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Лисогірка Запорізького району Запорізької області, громадянина України, який має середню освіту, одружений, має на утриманні малолітню доньку, є військовослужбовцем військової служби за мобілізацією, зареєстрований та фактично проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 115, ч.5 ст. 426-1 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 - в режимі відеоконференції,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 - в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Запорізький слідчий ізолятор».

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник-адвокат ОСОБА_8 звернулися до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 20 березня 2023 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 121, ч.5 ст. 426-1 КК України, та призначено йому покарання:

за ч.1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років;

за ч.5 ст. 426-1 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишений запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання, а саме з 25 березня 2022 року.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 28 березня 2022 року на предмет чорного кольору, зовні схожий на ніж з нашаруванням речовини бурого кольору.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 28 березня 2022 року на флісову куртку (кофту) зеленого кольору зі слідами речовини бурого кольору, чоловічі штани з ременем (піксельна форма ЗСУ) зі слідами речовини бурого кольору, чоловічі підштаники зеленого кольору зі слідами речовини бурого кольору, чоловічі труси сіро-синього кольору зі слідами речовини бурого кольору.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на проведення судової біологічної експертизи № СЕ-19/108-22/3451-БД від 26 квітня 2022 року в сумі 12809 грн 61 коп. (дванадцять тисяч вісімсот дев`ять грн 61 коп.).

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить оскаржуваний вирок суду скасувати в частині висунутого обвинувачення за ч.5 ст. 426-1 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про відсутність факту підлеглостіміж ним та потерпілим. Так, на його думку, суд, взявши до уваги рівнозначність посад його та потерпілого, згідно з наказом №43 від 24 лютого 2022 року, дійшов висновку про те, що обвинувачений є начальником останнього, посилаючись на ст. 32 Статуту та примітку №1 ст. 426-1 КК України. Однак, суд не взяв до уваги те, що обвинуваченого як і потерпілого не було наділено відповідними повноваженнями, що виключає обвинуваченого з кола осіб, які є суб`єктом даного злочину.

В даному випадку посилання на Статут є незаконним, оскільки у ньому не розривається зміст поняття «начальник» або «підлеглий», беручи до уваги лише військове звання без тлумачення тих функцій, якими вони наділені.

Відповідно до наказу його та потерпілого було призначено на відповідні посади за однією штатно-посадовою кваліфікацією «солдат», незважаючи на військове звання обвинуваченого.

Отже, він з потерпілим виконував однакові обов`язки, мали рівнозначні посади та між ними не було ознак підлеглості.

Таким чином, суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, що тягне за собою необхідність часткового скасування оскаржуваного вироку.

В апеляційній скарзі захисник просить оскаржуваний вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо доведеності вини ОСОБА_6 за ч.5 ст. 426-1 КК України, виходячи з такого.

Вирішуючи питання щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.5 ст. 426-1 КК України, суд першої інстанції посилається на положення ст. 32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, відповідно до яких обвинувачений ОСОБА_6 , як військовослужбовець сержантського складу, з огляду на рівнозначність посад з потерпілим, за своїм військовим званням був начальником для солдата ОСОБА_9 , тобто на момент вчинення інкримінованих йому дій був військовою службовою особою у розумінні п.1 примітки до ст. 425 КК України та відповідно суб`єктом вчинення злочину за ст.426-1 КК України. Таким чином, дії молодшого сержанта ОСОБА_6 стосовно ОСОБА_9 мали відповідати вимогам Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, які передбачають інші заходи впливу та примусу до підлеглого.

З огляду на наведене, суд вважає правильною кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.5 ст. 426-1 КК України, а доводи сторони захисту про відсутність у діях обвинуваченого складу вказаного злочину такими, що не заслуговують на увагу.

Дані висновки суду на думку захисника є хибними та не заслуговують на увагу, виходячи з такого.

Стаття 426-1 КК України передбачає відповідальність за перевищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень, що вчиняється в певних формах. Родовим об`єктом даного складу злочину виступають суспільні відносини, що регулюють встановлений законом порядок несення або проходження військової служби. Основним безпосереднім об`єктом виступають суспільні відносини, які виникають у зв`язку з виконанням військовою службовою особою владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, покладених на неї відповідним апаратом управління (командування, начальник тощо). Додатковим факультативним безпосереднім об`єктом можуть виступати здоров`я, честь і гідність особи, суспільні відносини власності тощо.

Закон характеризує об`єктивну сторону перевищення службовою особою влади чи службових повноважень як умисне вчинення дій, які явно виходять за межі наданих цій особі прав чи повноважень; застосування нестатутних заходів впливу щодо підлеглого або перевищення дисциплінарної влади; застосування насильства щодо підлеглого; учинення зазначених діянь із застосуванням зброї.

Під застосуванням насильства щодо підлеглого варто розуміти застосування як фізичного, так і психічного впливу військовою службовою особою щодо особи, яка перебуває в її підпорядкуванні.

Суб`єктом розглядуваного складу злочину є особа, яка наділена ознаками, що передбачені у примітці до ст. 425 КК України: «Під військовими службовими особами розуміються військові начальники, а також інші військовослужбовці, які обіймають постійно чи тимчасово посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків, або виконують такі обов`язки за спеціальним дорученням повноважного командування».

Також, захисник вважає за необхідне зазначити, що перевищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень у будь-якій із форм, визначених ст. 426-1 КК України, повинно бути здійснене безпосередньо під час виконання таких службових повноважень. Учинення дій, пов`язаних із використанням влади чи службових повноважень, не може бути кваліфікованим за ст. 426-1 КК України, якщо військова службова особа не перебувала при виконанні влади чи службових повноважень. Відповідальність за перевищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень настає в разі порушення прав чи законних інтересів громадян або охоронюваних інтересів суспільства і держави, якщо особа усвідомлювала, що діє поза межами покладених на неї службових повноважень.

За таких обставин захист вважає, що висновки суду першої інстанції стосовно того, що ОСОБА_6 є суб`єктом злочину, передбаченого ст. 426-1 КК України, помилкові з посиланням лише на положення ст. 32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

Згідно з витягом із наказу командира військової частини (по стройовій частині) від 24 лютого 2022 року за № 43 солдата ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , призначено на посаду розвідника-далекомірника 7 артилерійської батареї 3 артилерійського дивізіону військової частини, штатно-посадова категорія «солдат», мол. сержанта ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , призначено на посаду номера обслуги 7 артилерійської батареї 3 артилерійського дивізіону військової частини, штатно-посадова категорія «солдат».

Відповідно до положень Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця; наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази (ст. 28). За своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців (ст. 29). Начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою (ст. 30). Начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником (ст. 31).

Під час дослідження доказів та визначення кваліфікації дій обвинуваченого судом першої інстанції не з`ясовані обставини та в судовому рішенні не обґрунтовані висновки стосовно того, якими владними повноваженнями, організаційно-розпорядчими або адміністративно-господарськими обов`язками був наділений ОСОБА_6 стосовно ОСОБА_9 , на підставі чого ОСОБА_6 мав право віддавати ОСОБА_9 накази, а останній зобов`язаний беззастережно їх виконувати. Та в чому полягало усвідомлення ОСОБА_6 , що він діє поза межами покладених на нього службових повноважень.

Також в оскаржуваному судовому рішенні відсутні обґрунтування того, як події, які відбулися між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 пов`язані з перебуванням при виконанні влади чи службових повноважень.

Отже, під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. У зв`язку з чим судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, тому як висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

В зміненій та доповненій апеляційній скарзі захисник наводить аналогічні аргументи, що стосується висунутого ОСОБА_6 обвинувачення за ч.5 ст.426-1 КК України та просить в цій частині вирок скасувати і виправдати ОСОБА_10 за ч.5 ст.426-1 КК України. Щодо засудження ОСОБА_6 за ч.1 ст.121 КК України захисник просить оскаржуваний вирок суду змінити в частині призначеного покарання, призначити останньому мінімальне покарання, передбачене законом за вчинення цього злочину, та звільнити обвинуваченого від покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України. Захисник вказує на те, що суд в повній мірі не врахував всі обставини справи, які впливають на вибір заходу примусу та порядок його відбування, належним чином не мотивував неможливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без його ізоляції від суспільства, та відсутність підстав для застосування ст.75 КК України. Так, судом в повній мірі не враховані обставини вчинення кримінального правопорушення, вчинення якого спровоковано самим потерпілим ОСОБА_9 через його протиправну поведінку, який перебував у стані алкогольного сп`яніння. Також, в повній мірі не враховані дані особистості обвинуваченого, який раніше не притягався до кримінальної відповідальності, є військовослужбовцем та добровільно приймав участь у війні проти російської федерації, брав участь в АТО та має бойову нагороду, до затримання був офіційно працевлаштований, позитивно характеризується, як за місцем роботи, так і проживання. Не врахована також думка потерпілого, який не наполягав на суворому покаранні, та не має будь-яких претензій до обвинуваченого.

На думку сторони захисту, всі ці обставини в сукупності вказують на можливість призначення обвинуваченому мінімального покарання за ч.1 ст.121 КК України без ізоляції від суспільства із застосуванням ст.75 КК України, що судом не враховано та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, тобто не застосовано закон, який підлягає застосуванню, що тягне за собою зміну судового рішення в частині призначеного покарання.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 , проходячи військову службу у військовому званні молодший сержант, перебуваючи на посаді номеру обслуги 3-го дивізіону 7-ї батареї військової частини, будучи за своїм військовим званням начальником для військовослужбовців рядового складу цієї частини, тобто військовою службовою особою, 24 березня 2022 року, приблизно о 20 год. 50 хв., поблизу казарми загальновійськового полігону « ІНФОРМАЦІЯ_4 », діючи умисно, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в умовах воєнного стану, в порушення ст.ст. 9, 11, 13, 14, 16, 30, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, на ґрунті раптово виниклих неприязних нестатутних відносин із потерпілим, під час особистого конфлікту наніс один удар ножем в область черевної порожнини, таким чином застосував насильство щодо підлеглого солдата ОСОБА_9 , що спричинило тяжкі наслідки у вигляді колото-різаного поранення передньої черевної стінки з евентерацією (виходженням поза межі черевної порожнини) внутрішніх органів, пошкодження лівої долі печінки, тіла шлунку та підшлункової залози, які кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя.

Крім того, ОСОБА_6 24 березня 2022 року, приблизно о 20 год. 50 хв., знаходячись поблизу казарми загальновійськового полігону « ІНФОРМАЦІЯ_4 », перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин із потерпілим, під час особистого конфлікту на виконання злочинного наміру, спрямованого на умисне протиправне спричинення тілесних ушкоджень солдату ОСОБА_9 , усвідомлюючи при цьому суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи реальну можливість настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, діючи умисно, наніс один удар ножем в черевну порожнину солдату ОСОБА_9 , спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді колото-різаного поранення передньої черевної стінки з евентерацією (виходженням поза межі черевної порожнини) внутрішніх органів, пошкодження лівої долі печінки, тіла шлунку та підшлункової залози, які кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя. Після цього ОСОБА_6 покинув місце події, зайшовши до приміщення, яке використовувалось як казарма.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, переглядаючи оскаржуваний вирок суду в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що останні підлягають задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, при обставинах, зазначених у вироку та правильність кваліфікації його дій за цією статтею ніким з учасників провадження не оспорюються, у зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України, колегією суддів вирок суду в цій частині не переглядається.

Перевіряючи доводи сторони захисту про суворість призначеного ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.121 КК України, колегія суддів звертає увагу на таке.

З оскаржуваного вироку суду убачається, що при призначенні обвинуваченому покарання суд врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше на обліку у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, одружений, має на утриманні малолітню дитину, є військовослужбовцем, учасником бойових дій, приймав участь в АТО, до мобілізації був працевлаштований. Негативних характеристик щодо ОСОБА_6 у матеріалах кримінального провадження немає. Обставин, що пом`якшують покарання, судом не встановлено та у вироку наведено з цього приводу належне обґрунтування, з яким погоджується і колегія суддів. В тому числі судом враховано і те, що завдана злочином шкода не відшкодована, а сам обвинувачений критиці свою протиправну поведінку не піддає. Разом з цим, встановлено обставину, що обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

З урахуванням викладеного, думок учасників процесу, в т.ч. і потерпілого, зважаючи на наслідки кримінального правопорушення, для досягнення цілей покарання, встановлених ст.50 КК України, суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч.1 ст.121 КК України - у виді позбавлення волі, але не на максимальний строк, з реальним його відбуванням.

Суд дійшов правильного висновку, що виправлення ОСОБА_6 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, приймаючи до уваги обставини вчиненого правопорушення, особистість обвинуваченого, його ставлення до вчиненого та його наслідків.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання за ч.1 ст.121 КК України дотримався вимог ст.65 КК України, а призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як самим обвинуваченим так і іншими особами.

Отже доводи захисника в апеляційній скарзі щодо суворості призначеного обвинуваченому за ч.1 ст.121 КК України покарання та незастосування судом закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, не є слушними.

Всі обставини, на які вказує захисник, фактично були враховані судом при призначенні покарання.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг сторони захисту про незаконність та необґрунтованість оскаржуваного вироку суду в частині визнання винуватим ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 426-1 КК України, колегія суддів доходить таких висновків.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції допустив неповноту та однобічність при дослідженні обставин провадження, що стосуються висунутого в зазначеній частині обвинувачення, що потягло невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, а також допущені інші порушення вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, згідно з матеріалами провадження та вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 у судовому засіданні свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.426-1 КК України, не визнав та надав стосовно цього обвинувачення такі показання.

Підлеглості між ним та ОСОБА_9 не було, оскільки вони займали різні посади. ОСОБА_9 був старший за посадою. За стажем потерпілий також більш досвідчений. Станом на 24 березня 2022 року вони виконували одну й ту саму роботу як номери обслуги. Сержантську школу обвинувачений не закінчував. Звання отримав після закінчення навчання за снайперською справою. ОСОБА_9 знав, що він має військове звання молодшого сержанта. Вони вдвох були на одній гарматі, в одному розрахунку. Командиром гармати був ОСОБА_11 .

Як убачається з матеріалів провадження та з самого оскаржуваного вироку, доводи сторони захисту щодо висунутого ОСОБА_6 за ч.5 ст.426-1 КК України обвинувачення судом першої інстанції належним чином не перевірені, не спростовані та у вироку на них переконливої відповіді немає.

Суд, відхиляючи вищенаведені доводи сторони захисту, зосередив свою увагу на доведеності тієї обставини, що ОСОБА_6 був військовою службовою особою в розумінні положень статті 32 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, а також п.1 примітки до ст. 425 КК України, тобто суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст.426-1 КК України.

Водночас, виклавши у своєму рішенні доводи сторони захисту, суд не навів жодного обґрунтування на підтвердження наявності в діях ОСОБА_6 об`єктивної та суб`єктивної сторін складу злочину, передбаченого ст. 426-1 КК України, і причинно-наслідкового зв`язку між діями обвинуваченого в значенні цієї норми закону та наслідками, що настали.

В свою чергу, перевищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень (ст. 426-1 КК України) є злочином проти встановленого порядку несення або проходження військової служби, під яким розуміють врегульовані правовими нормами суспільні відносини, що виникають та існують при проходженні служби різними категоріями військовослужбовців у процесі їх службової та бойової діяльності.

Безпосередній об`єкт злочину, передбаченого ст. 426-1 КК України, становить ту частину суспільних відносин порядку несення військової служби під час її проходження, посягання на які передбачає недотримання або порушення приписів чинного законодавства, що забезпечують належне управління підпорядкованими військовими частинами, їх підрозділами із забезпечення належного правопорядку у військовій сфері і за своїм спрямуванням посягають на кілька об`єктів «за горизонталлю» (основні й додаткові безпосередні об`єкти).

Об`єктивна сторона перевищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень складається з трьох обов`язкових ознак: 1) злочинних дій; 2) суспільно небезпечних наслідків; 3) причинного зв`язку між діями і суспільно небезпечними наслідками.

До того ж відповідальність за ст. 426-1 КК України настає лише за умови, що дії військової службової особи були зумовлені її службовим становищем і пов`язані з її владними чи службовими повноваженнями. Якщо такого зв`язку не встановлено, дії винного за наявності до того підстав можуть кваліфікуватися за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи, власності, громадського порядку тощо.

На викладене звернув увагу Верховний Суд в Постанові від 05 липня 2023 року в справі №216/1675/22, провадження №51-1363км23.

Однак, погоджуючись з обвинуваченням в цій частині, суд не навів жодного обґрунтування, що за встановлених фактичних обставин справи дії обвинуваченого стосовно потерпілого були спрямовані саме на умисне порушення суспільних відносин порядку несення військової служби під час її проходження або порушення тих приписів чинного законодавства, які забезпечують належне управління підпорядкованими військовими частинами, їх підрозділами із забезпечення належного правопорядку у військовій сфері і за своїм спрямуванням посягають, зокрема на безпосередній об`єкт злочину, передбаченого ст. 426-1 КК України.

Також, суд не вказав, які умисні дії, визначені об`єктивною стороною зазначеного кримінального правопорушення, вчинив ОСОБА_6 , посягаючи саме на його безпосередній об`єкт, і як ці умисні дії перебувають у причинно-наслідковому зв`язку з його наслідками.

Крім того, у згаданій Постанові Верховний Суд зауважив, що із суб`єктивної сторони застосування насильства щодо підлеглого у значенні ст. 426-1 КК України характеризується прямим умислом. Інтелектуальний елемент умислу в цьому випадку складається з усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру своїх дій і передбачення можливості або неминучості настання суспільно небезпечних наслідків. Це означає, що особа, коли вчиняє вказане кримінальне правопорушення, усвідомлює вихід за межі наданих їй повноважень, тобто розуміє, що вчиняє дії, які не входять до її компетенції.

Проте, у вироку суду не наведено обґрунтування, на підставі яких доказів суд дійшов висновку, що обвинувачений діяв саме з таким умислом.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції без повного і всебічного з`ясування всіх важливих обставин дійшов передчасного висновку про обґрунтованість висунутого ОСОБА_6 обвинувачення за ч.5 ст.426-1 КК України. При цьому суд не вмотивував належним чином своє рішення в зазначеній частині. Як зазначено вище, у вироку суду не наведено переконливих мотивів відхилення доводів сторони захисту з зазначеного приводу, а міститься лише формальне посилання на ст.32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

Допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та потягли порушення права обвинуваченого на захист, у зв`язку з чим, оскаржуваний вирок суду в частині засудження ОСОБА_6 за ч.5 ст.426-1 КК України, відповідно до вимог ст.ст. 407, 409, 412 КПК України, підлягає безумовному скасуванню.

Діючи в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів не може виправити вказані недоліки, оскільки для цього необхідно повторно дослідити обставини провадження та надані сторонами докази, проте відповідних клопотань від учасників провадження не надходило.

Тому, виходячи із засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, скасовуючи вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_6 за ч.5 ст. 426-1 КК України, колегія суддів вважає за необхідне виділити матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ч.5 ст.426-1 КК України та призначити новий розгляд за цими матеріалами провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в цій ухвалі апеляційного суду, повно та всебічно дослідити обставини провадження, перевірити належним чином всі доводи сторони захисту та, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Оскільки, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, доводи сторони захисту, викладені в апеляційних скаргах, про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.426-1 КК України, мають ретельно перевірятися судом першої інстанції в ході нового розгляду.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку у іншій частині, при апеляційному розгляді не встановлено. Тому в зазначеній частині цей вирок слід залишити без змін і вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.121 КК України до 6 років позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.404-405, 407-409, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 20 березня 2023 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121, ч.5 ст. 426-1 КК України, в частині засудження за ч.5 ст. 426-1 КК України скасувати, в цій частині виділити матеріали провадження та призначити новий судовий розгляд.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Дана ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та в частині, якою вирок суду залишено без змін може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали, а у решті ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4