Справа № 297/2120/19
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

26.12.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,

та учасників судового розгляду: прокурорки ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 , та його захисника, адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/737/20 за апеляційною скаргою, яку подав адвокат ОСОБА_8 , щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою освітою, вдівця, непрацюючого, раніше не судимого.

Зміст судових рішень і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Виноградівського районного суду Закарпатської області від 11 березня 2020 року,

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.152 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 визначено рахувати з моменту його затримання, а саме з 16.08.2019.

Ухвалено арешт накладений, згідно ухвали Берегівського районного суду Закарпатської області від 23.09.2019, на простирадло коричневого кольору, футболку зеленого кольору, шорти та труси білого кольору, накладений ухвалою Берегівського районного суду Закарпатської області від 23.09.2019 скасувати.

Речові докази, а саме: простирадло коричневого кольору, передане на відповідальне зберігання у кімнату зберігання речових доказів Берегівського ВП ГУ НП України в Закарпатській області, після набрання вироком законної сили повернути ОСОБА_6 , як законному власнику; футболку зеленого кольору, шорти та труси білого кольору, передані на відповідальне зберігання в кімнату зберігання речових доказів Берегівського ВП ГУ НП України в Закарпатській області, після набрання вироком законної сили повернути законному представнику потерпілої ОСОБА_9 , як законному володільцю.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

15 серпня 2019 року, приблизно о 15 год 00 хв, обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи у коридорі будинку АДРЕСА_2 , зустрів малолітню ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка в той час там гралася. Під час спілкування з малолітньою ОСОБА_10 , у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на вчинення відносно малолітньої ОСОБА_10 дій сексуального характеру, спрямованих на задоволення власної статевої пристрасті. З метою реалізації задуманого, ОСОБА_6 під приводом пригостити цукерками запросив малолітню ОСОБА_10 пройти разом з ним до місця свого проживання, а саме до квартири АДРЕСА_3 , на що остання, будучи введеною в оману, погодилась. Знаходячись в одній із кімнат вищевказаної квартири, ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що ОСОБА_10 не досягла 14-річного віку та є малолітньою особою, використовуючи безпорадний стан дитини, яка через свій вік не могла правильно розуміти сутність та характер вчинюваних з нею дій сексуального характеру, діючи умисно, роздягнув себе та малолітню, після чого став здійснювати непристойні доторкання руками до різних частин тіла малолітньої ОСОБА_10 , у тому числі до статевих органів, а також імітував статевий акт, намагаючись викликати у себе статеве збудження, після чого намагався проникнути своїм статевим органом в анальний отвір малолітньої ОСОБА_10 , однак свій злочинний умисел не довів до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки малолітня намагалась чинити опір, а дії ОСОБА_6 були викриті бабусею потерпілої ОСОБА_9 , яка почувши плач малолітньої ОСОБА_10 , який лунав із квартири ОСОБА_6 почала стукати у зачинені двері даної квартири. Своїми діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України - закінчений замах на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних з анальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчинених щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

У апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_8 , вважає, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим, тому підлягає скасуванню. Зазначає, що висновки, викладені у судовому рішенні щодо належності та допустимості доказів, - не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, більш того, вони не вказують на скоєння обвинуваченим інкримінованого йому злочину, та на подію кримінального правопорушення. Адвокат ОСОБА_8 вважає, що покази представника потерпілої (яка не є очевидцем) без належних доказів їх підтвердження не повинні були бути основою для визнання винуватим обвинуваченого та засудженні його до покарання у виді позбавлення волі. Окрім того, апелянт вказує на те, що судом не допитано потерпілу ОСОБА_10 за участі її законного представника та психолога з невідомих причин, що надало б можливість встановити істину у справі та прийняти законне рішення. При цьому, адвокат ОСОБА_8 зазначає, що вказані у вироку докази - протоколи огляду місця події, фактично не доводять вину обвинуваченого, оскільки під час проведення огляду лише зафіксовано місце проживання обвинуваченого ОСОБА_6 та потерпілої. Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким обвинуваченого ОСОБА_6 виправдати у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення скоєно ним.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурор ОСОБА_11 стверджує, що доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_8 є безпідставними, оскільки сумнівів у правильності висновків судового рішення не виникає, що вирок є законним та справедливим. Так, при ухваленні вироку, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив усі обставини кримінального правопорушення, дав належну оцінку кожному доказу, що міститься у матеріалах кримінального провадження. Твердження апелянта про те, що малолітню потерпілу суд не допитав з невідомих причин, на думку прокурора, є недоцільними та безпідставними з огляду на таке. Так, місцевим судом за результатами розгляду клопотань сторін кримінального провадження, заявлених у порядку ст. ст. 349, 350 КПК України, з метою забезпечення прав та законних інтересів малолітньої потерпілої ОСОБА_10 , було прийнято рішення про не проведення допиту потерпілої з огляду на її вік та обставини скоєного кримінального правопорушення відносно неї. Водночас стороною захисту жодних заперечень відносно прийнятого судом рішення висловлено не було. При цьому, прокурор звертає увагу на те, що оскільки обвинуваченому інкриміновано закінчений замах на зґвалтування, доводи адвоката ОСОБА_8 про те, що органом слідства не доведено скоєння обвинуваченим кримінального правопорушення, позаяк судовими експертизами кров та епітельні клітини не знайдено, - є такими, що не заслуговують на увагу. Безпідставними також є твердження апелянта і про те, що суд взяв до уваги тільки покази представника потерпілої, які виклав в обґрунтування вини обвинуваченого. Прокурор звертає увагу на те, що у вироку суд чітко вказав на сукупність доказів, які свідчать про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 . З огляду на наведене, прокурор ОСОБА_11 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок - без зміни.

Апеляційний розгляд кримінального провадження проводиться за відсутності малолітньої потерпілої ОСОБА_10 , її законного представника ОСОБА_9 , неявка яких, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає розгляду справи. Приймаючи рішення про розгляд апеляційної скарги за відсутності малолітньої потерпілої та її законного представника ОСОБА_9 , береться до уваги те, що: заяв про відкладення апеляційного розгляду до апеляційного суду не надходило; потерпіла є малолітньою, а її законний представник ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_3 померла ( вказаний факт підтверджується відповідним актовим записом від 13.12.2021), і в апеляційному розгляді бере участь її законна представниця - начальниця служби у справах дітей Берегівської міської ради ОСОБА_12 ; прокурорка, сторона захисту та законна представниця малолітньої потерпілої не заперечували щодо розгляду апеляційної скарги без участі малолітньої потерпілої.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник, адвокат ОСОБА_7 , просили апеляційну скаргу задовольнити у повному обсязі.

Прокурорка ОСОБА_5 та законна представниця ОСОБА_12 , заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, просили вирок залишити без зміни, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що підстав для задоволення апеляційної скарги не має.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок, та апеляційного суду, який перевіряє доводи апеляційної скарги та оскаржувані судові рішення.

Доводи апеляційної скарги про незаконність оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_6 колегія суддів відхиляє.

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України кримінального правопорушення, а саме у закінченому замаху на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних з анальним проникненням у тіло іншої особи, з використанням геніталій без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчинених щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежної від її добровільної згоди, - ґрунтується на сукупності зібраних відповідно до положень Кримінального процесуального кодексу України доказів, безпосередньо досліджених судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження, які наведено у судовому рішенні.

Так, із показань законної представниці потерпілої - ОСОБА_9 , наданих у суді першої інстанції, вбачається, що ОСОБА_9 проживає в квартирі за АДРЕСА_4 разом зі своєю онукою ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яку виховує з народження. Обвинувачений ОСОБА_6 є їхнім сусідом, проживає у цьому ж будинку в квартирі за АДРЕСА_5 разом зі своєю матір`ю та сином. 15.08.2019 в обвинуваченого був день народження і він зайшов до неї в гості та приніс для дитини шматок торта і пішов з квартири. Дитина в цей час була вдома. Через 15 хвилин ОСОБА_9 замітила, що онуки немає вдома і тому вона стала її шукати. Як дитина вийшла з квартири ОСОБА_9 не почула, оскільки в неї був ввімкнений телевізор. Шукаючи онуку, проходячи по коридору будинку ОСОБА_9 почула з дверей квартири, де проживає обвинувачений, звуки музики, плач та крики дитини. У зв`язку з цим ОСОБА_9 почала стукати в двері квартири, кричати щоб відкрили двері, і, оскільки ніхто не відчиняв, ввійшла до кімнати. Зайшовши до кімнати біля ліжка побачила онуку, яка одягала трусики та плакала. Обвинуваченого в квартирі не побачила, оскільки він сховався за двері кімнати. Одразу ж схопивши дівчинку на руки, вибігла з квартири та відвела онуку додому. Після того, як онука ОСОБА_10 заспокоїлася, то розповіла, що під час того як гралася в коридорі, сусід ОСОБА_13 - обвинувачений, покликав її до своєї квартири та пообіцяв пригостити шоколадкою. Після того як ОСОБА_10 зайшла до кімнати ОСОБА_13 відразу закрив двері, зняв з неї шорти і труси та поклав її на ліжко черевом вниз, зняв із себе штани і став доторкатись до неї, спричиняючи їй біль. При вчиненні цих дій ОСОБА_10 почала плакати та кричала, однак ОСОБА_13 затуляв їй рот долонями, щоб не кричала. Із показань законної представниці потерпілої - ОСОБА_9 , також вбачається, що через 10 хв після того, як вона забрала онуку з квартири обвинуваченого, бачила як обвинувачений вибіг із своєї кімнати та кудись побіг. Через деякий час ОСОБА_10 віднесла дитину в лікарню, а наступного дня звернулася із заявою про вчинений злочин до працівників поліції. Окрім того, ОСОБА_10 також повідомила, що обвинувачений, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вчиняв скандали та застосовував фізичне насильство по відношенню до свого сина та матері.

Із показань свідка ОСОБА_14 - сина обвинуваченого, наданих у суді першої інстанції, вбачається, що свідок проживає разом із батьком у АДРЕСА_1 . Зранку 15.08.2019 свідок привітав батька з днем народження та направився на роботу. Ввечері повернувшись із роботи побачив батька, який вдома спав. На подвір`ї біля будинку була його сестра, яка після смерті матері проживає з хрещеною мамою. Також вдома була бабуся. Про дівчинку батько йому нічого не говорив. Після смерті матері, яка померла коли свідку було 9 років, батько з іншими жінками не зустрічався. З сусідами в батька були нормальні відносини. Одного разу через поганий настрій батько розбив вдома стакан.

Із показань свідка ОСОБА_15 - матері обвинуваченого, наданих у суді першої інстанції, убачається, що свідок проживає в квартирі за АДРЕСА_3 разом із сином ОСОБА_16 та онуком ОСОБА_17 . 15.08.2019 син обвинувачений ОСОБА_16 святкував свій день народження і на роботу не пішов. О 12 годині цього ж дня син запросив до них у квартиру сусідку ОСОБА_10 разом із онукою ОСОБА_19 , яких пригощав у кімнаті. При цьому свідок знаходилась в іншій кімнаті. Приблизно о 13 годині сусідка з дитиною пішли додому, а син пішов спати. Свідок ОСОБА_15 також вказувала на те, що сусідка, ОСОБА_10 , обмовила сина, оскільки діянь, про які вказує ОСОБА_10 не мало місце. Обвинувачений алкогольними напоями не зловживає, коли не працює по найму може випити одне пиво та 100 грам горілки. Після смерті цивільної дружини за рішенням суду обвинуваченому ОСОБА_20 передали на виховання його сина ОСОБА_17 , а дочку віддали хресній матері. З того часу з іншими жінками обвинувачений не зустрічався.

Із протоколу прийняття заяви від ОСОБА_9 про вчинене щодо малолітньої ОСОБА_10 кримінальне правопорушення від 16.08.2019, убачається, що ОСОБА_9 просила прийняти міри до свого сусіда ОСОБА_21 , мешканця АДРЕСА_2 , який 15.08.2019 у кімнаті гуртожитку за місцем свого проживання вчиняв розпусні дії відносно її онуки - ОСОБА_22 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка проживає разом з нею (а. к. п. 9-10, т. 1).

Із протоколу огляду місця події від 16.08.2019 убачається, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ОСОБА_6 у квартирі за АДРЕСА_3 . Під час огляду місця події оглянуто кімнату гуртожитку за № 7, де з ліжка вилучено простирадло коричневого кольору (а. к. п. 12-14, т. 1).

Із протоколу огляду місця події від 16.08.2019, убачається, що під час проведення огляду квартири за АДРЕСА_4 , де проживає законна представниця потерпілої ОСОБА_9 разом з онукою, потерпілою ОСОБА_10 , було виявлено та вилучено шорти рожевого кольору, футболку зеленого кольору та труси білого кольору (а. к. п. 24-25, т. 1).

Із акту амбулаторної судово-психологічної експертизи від 03.09.2019, убачається, що малолітній ОСОБА_23 властиві наступні індивідуально-психологічні особливості особистості: дружелюбність, безпека стосунків у родинному колі та соціумі, відкритість, емоційність відповідна подіям та власних від реагувань. Біологічний вік малолітньої ОСОБА_23 відповідає психологічному розвитку. Малолітня ОСОБА_23 розуміла дії, які вчиняв з нею ОСОБА_6 , однак не значення їх, так, як психічна діяльність дівчинки є в процесі розвитку. Малолітня ОСОБА_23 , виходячи із рівня її розумового розвитку, індивідуально-психологічних особливостей та емоційного стану, могла не в повній мірі правильно розуміти характер та значення скоєних відносно неї дій та чинити опір, через відсутність інформаційного досвіду та довірливість (а. к. п. 120-122, т. 1).

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 79 від 28.08 - 02.09.2019 цілісність дівочої пліви у малолітньої потерпілої ОСОБА_10 не порушена, яких-небудь ушкоджень на тілі потерпілої не виявлено (а. к. п. 113-114, т. 1).

Відповідно до висновку судово-цитологічної експертизи № 85 від 19.09-23.09.2019 при судово-цитологічному дослідженні мазків-відбитків та змивів із статевого члена підозрюваного ОСОБА_6 в об. №№ 1, 2 виявлені тільки безядерні епітеліальні клітини, статеву і групову належність яких встановити не виявляється можливим у зв`язку з повною відсутністю ядер, придатних для цитологічного дослідження. У зв`язку з цим висловитись про можливість домішку епітеліальних клітин у мазках-відбитках та змиві зі статевого члена гр. ОСОБА_6 (об. №№ 1, 2) від малолітньої потерпілої ОСОБА_10 не виявляється можливим. У мазках-відбитках та змиві зі статевого члена підозрюваного ОСОБА_6 (об. № № 1, 2) кров та епітеліальні клітини піхви не знайдено (а. к. п. 129-132, т. 1).

Відповідно до висновку судово-імунологічної експертизи № 453 від 23.09-25.09.2019 у мазках (об. №№ 1,2) і тампоні (об.№ 3) зі вмістом присінника піхви малолітньої ОСОБА_10 , 2013 р. н., сперматозоїди не знайдені. У мазках (об. №№ 4, 5) і тампоні (об.№ 6) з вмістом прямої кишки малолітньої ОСОБА_10 , 2013 р. н., сперматозоїди не знайдені (а. к. п. 140-141, т. 1).

При оцінці вищенаведених показань законної представниці малолітньої потерпілої та інших письмових і речових доказів, на які суд посилається у вироку в підтвердження вини ОСОБА_6 у скоєнні передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК України кримінального правопорушення, колегія суддів показання представниці малолітньої потерпілої вважає логічними, послідовними, такими, що не містять суперечностей, і такими, що відповідають іншим матеріалам та фактичним обставинам кримінального провадження.

При оцінці показань представниці малолітньої потерпілої, колегія суддів бере до уваги те, що в кримінальному провадженні відсутні які-небудь докази (дані) про те, що у представниці малолітньої потерпілої були підстави для обмови обвинуваченого ОСОБА_6 , і на такі не вказувала, як під час розгляду справи у місцевому суді, так і під час розгляду апеляційної скарги, сторона захисту. Окрім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано прийняв їх до уваги, надавши їм перевагу та визнавши їх достовірними, і також приймає їх до уваги.

Показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 до уваги не беруться, оскільки вказані свідки є родичами обвинуваченого, відповідно, сином та матір`ю, і при цьому, свідки не були очевидцями події. При оцінці показань свідка ОСОБА_15 колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що свідок не вказувала на наявність доказів (даних), які б свідчили про те, що у представниці малолітньої потерпілої були підстави для обмови обвинуваченого ОСОБА_6 .

На підставі наведеного, колегія суддів вважає, що вищенаведені докази в їх сукупності, які є достовірними, допустимими, зібраними відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України, у тому числі із врахуванням вимог ст. ст. 85-89 КПК України, підтверджують винуватість ОСОБА_6 у закінченому замаху на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних з анальним проникненням у тіло іншої особи, з використанням геніталій без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчинених щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежної від її добровільної згоди, а тому, висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтується на сукупності наведених вище доказів. У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків місцевого суду про доведеність вини ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій.

Колегія суддів вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК України кваліфіковані правильно.

Перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку не виявлено порушень норм Конституції України, у тому числі передбачених статтею 62 Конституції України, норм Кримінального процесуального кодексу України, у тому числі істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, та обґрунтованість судового рішення в частині доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, та які є безумовною підставою для його скасування і, зокрема, порушення права особи на захист.

Тому, доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що вказані у вироку суду докази - протоколи огляду місця події, фактично не доводять вину обвинуваченого, тому що під час проведення оглядів лише зафіксовані місця проживання обвинуваченого ОСОБА_6 та потерпілої, - апеляційний суд відхиляє як такі, що не знаходять свого підтвердження, спростовуються наведеним вище, а відтак і не свідчать про неналежність та недопустимість зібраних у кримінальному провадженні доказів, а також про необ`єктивне та упереджене досудове розслідування чи про будь-які порушення працівників поліції як при затриманні ОСОБА_6 , так і у подальшому при проведенні досудового розслідування.

З огляду на вищенаведене, доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що покази представника потерпілої (яка не є очевидцем) без належних доказів їх підтвердження не повинні були бути основою для визнання винуватим обвинуваченого та засудженні його до покарання у виді позбавлення волі, - апеляційний суд визнає такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК України кримінального правопорушення, які підтверджуються наявними в матеріалах кримінального провадження та наведеними вище доказами, а відтак і не свідчать про відсутність у діях ОСОБА_6 складу цього кримінального провадження.

Із цих підстав, апеляційний суд відхиляє і доводи апеляційної скарги захисника про те, що судом не допитано потерпілу ОСОБА_10 за участі її законного представника та психолога з невідомих причин, що надало б можливість встановити істину у справі та прийняти законне рішення. При цьому, апеляційний суд бере до уваги матеріали кримінального провадження та доводи заперечення прокурора на апеляційну скаргу, зокрема те, що місцевим судом за результатами розгляду клопотань сторін кримінального провадження, заявлених у порядку ст. ст. 349, 350 КПК України, з метою забезпечення прав та законних інтересів малолітньої потерпілої ОСОБА_10 , було прийнято рішення про не проведення допиту потерпілої з огляду на її вік та обставини скоєного кримінального правопорушення відносно неї, і водночас стороною захисту жодних заперечень відносно прийнятого судом рішення висловлено не було, і такі визнає слушними, а висновки суду першої інстанції при прийнятті цього процесуального рішення обгрунтованими.

Як такі, що не знаходять свого підтвердження, оскільки не підтверджені жодними доказами, а навпаки, спростовані наявними у матеріалах кримінального провадження та наведеними вище доказами, апеляційний суд не бере до уваги та відхиляє і доводи апеляційної скарги захисника про те, що висновки, викладені у судовому рішенні щодо належності та допустимості доказів, не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, більш того, вони не вказують на скоєння обвинуваченим інкримінованого йому злочину, та на подію кримінального правопорушення.

Разом із тим, на переконання апеляційного суду, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність сумнівів щодо об`єктивності та правдивості показань законної представниці малолітньої потерпілої, а невизнання ОСОБА_6 вини обґрунтовано розцінив як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення, який обумовлений намаганням уникнути відповідальності за вчинений злочин, оскільки позиція сторони захисту повністю спростовується дослідженими доказами, які не викликають сумнівів і в своїй сукупності доповнюють один одного та підтверджують пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення.

Тому, апеляційний суд вважає, що показання законної представниці малолітньої потерпілої, письмові та речові докази, свідчать про те, що мав місце факт закінченого замаху ОСОБА_24 на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних з анальним проникненням у тіло іншої особи, з використанням геніталій без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчинених щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежної від її добровільної згоди, у зв`язку з чим доводи сторони захисту про те, що зібрані у кримінальному провадженні докази не вказують на те, що обвинувачений ОСОБА_24 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України, відхиляються як такі, що не знаходять свого підтвердження та повністю спростовуються наявними у матеріалах справи доказами, яким суд першої інстанції дав належну оцінку.

Вирок суду першої інстанції відповідає приписам ст. 370- 374 КПК України.

При оцінці доводів апеляційної скарги, та прийнятті судового рішення, колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження вважає, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження учасникам процесу були створені необхідні умови для реалізації своїх процесуальних обов`язків та здійсненні ними наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні ними доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу розглянуто у відповідності до вимог КПК України.

Мотиви суду першої інстанції при призначенні покарання.

Апеляційний суд погоджується і з висновками суду першої інстанції у частині призначення обвинуваченому ОСОБА_24 покарання.

Погоджуючись із цим висновком апеляційний суд бере до уваги таке.

Так, згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними статтею 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», увагу суддів звернуто на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку, і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Згідно п. 2 вказаної Постанови, усі питання пов`язані із призначенням покарання, мають бути належним чином мотивовані у вироку.

Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_24 покарання вимоги вказаних вище статтей Кримінального кодексу були дотримані, оскільки при призначенні покарання судом першої інстанції у достатній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, відсутність пом`якшуючих покарання обставин та наявність обтяжуючої.

Так, з вироку вбачається, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 2 ст.15, ч. 4 ст. 152 КК України покарання судом першої інстанції взято до уваги те, що кримінальне правопорушення, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до особливо тяжких злочинів; обставини вчинення злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не працюючий, вдівець, за місцем проживання характеризується з негативної сторони, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, взявши до уваги вимоги ч. 3 ст. 68 КК України, обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк вісім років. Погоджуючись із цим висновком, апеляційний суд бере до уваги і те, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання колегія суддів вважає таким, що відповідає як характеру та ступеню вчинених ОСОБА_6 кримінально-карних діянь, так і особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень, у тому числі аналогічних, як обвинуваченим, так і іншими особами, сприятиме досягненню основної мети - виховання обвинуваченого у дусі додержання законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів, із урахуванням відсутності обставин, які б пом`якшували покарання, у тому числі визнання вини та щирого каяття, не вбачає підстав для пом`якшення обвинуваченому ОСОБА_6 призначеного йому судом першої інстанції покарання.

Разом із тим, істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на законність та обґрунтованість ухваленого у кримінальному провадженні судового рішення (вироку), та які б слугували безумовною підставою для його скасування, у тому числі й із призначенням нового судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, апеляційним судом не встановлено.

Крім того, стороною захисту під час апеляційного розгляду кримінального провадження не заявлялось клопотань про дослідження таких доказів, результат дослідження яких спростовував би висновки суду першої інстанції чи свідчив би про істотні порушення вимог КПК України при проведенні досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження.

Тому, апеляційна скарга сторони захисту, доводи якої є безпідставними та необґрунтованими, а також вимоги про закриття кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у зв`язку з недоведеністю його вини, задоволенню не підлягають, а вирок як законний та обґрунтований підлягає залишенню без зміни.

Разом із тим, законними та обгрунтованими визнаються і висновки суду першої інстанції в частині вирішення питання про долю речових доказів, які також сторонами кримінального провадження не оспорюються.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу, яку подав адвокат ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 11 березня 2020 року, щодо обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 ч.4 ст.152 КК України, ОСОБА_6 , - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення а засудженим ОСОБА_6 , у тому ж порядку та строк з часу отримання копії даної ухвали.

Судді: