Дата документу 29.01.2024 Справа № 335/5638/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 335/5638/22 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/438/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2024 року м. Запоріжжя

Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 жовтня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, не одружений, неповнолітніх та малолітніх дітей на утриманні не маючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , судимий 25 жовтня 2022 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 3 місяців арешту,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та йому призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом зарахування повністю відбутого покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 жовтня 2022 року, призначено остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 13 липня 2022 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 5285 грн. 84 коп. у рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання психотропної речовини PVP, яку віднесено до особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, діючи повторно, у невстановлених досудовим слідством особи, часі та місці, придбав чотирнадцять згортків, (6 згортків обмотані ізолентою синього кольору та 8 згортків чорного кольору) із вказаною особливо небезпечною психотропною речовиною, з метою подальшого збуту.

У подальшому, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій умисел направлений на незаконне зберігання та збут десяти згортків (6 згортків обмотані ізолентою синього кольору та 4 згортки чорного кольору) із особливо небезпечною психотропною речовиною PVP, обіг якої заборонено, для розкладання «закладок» направився за адресою: м. Запоріжжя, вул. 12 Квітня біля буд. 2-В, де був затриманий співробітниками поліції.

13 липня 2022 року, о 21.15 годині, в ході затримання в порядку ст. 208 КПК України у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено 10 згортків (6 обмотаних ліпкою стрічкою синього кольору, 4 обмотані ліпкою стрічкою чорного кольору, з яких 1 (один) згорток упаковано в окремий паперовий пакет) з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено.

Відповідно до висновку експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України СЕ-19/108-22/7582-НЗПРАП від 14.07.2022 року, у наданому на дослідження одному полімерному згортку, знаходиться кристалічна речовина біло-жовтого кольору, яка містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено «PVP» (1-феніл-2-піролідин-1іл-пентан-1-он), маса якої склала 0,2142 г (в перерахунку на основну), що було вилучено 13.07.2022 року під час обшуку у ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 в рамках затримання в порядку ст. 208 КПК України, за адресою: м. Запоріжжя, вул. 12 Квітня біля буд. 2-В.

Відповідно до висновку експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України СЕ-19/108-22/7760-НЗПРАП від 21.07.2022 року, у складі наданих на дослідження речовин, бежевого кольору, які знаходяться в 6 (шести) згортках, обмотаних липкою стрічкою синього кольору» та 3 (трьох) згортках обмотаних липкою стрічкою чорного кольору, виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено «PVP», маси яких склали 0,79841 г, 4,98661г 0,22685 г, 0,85459 г (в перерахунку на основну), а всього загальною масою 7,08066 г (в перерахунку на основу), що відповідно до таблиці №2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000 року, є великим розміром, які було вилучено 13.07.2022 року під час обшуку у ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 в рамках затримання в порядку ст. 208 КПК України, за адресою: м. Запоріжжя, вул. 12 Квітня біля буд. 2-В.

Крім того, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, продовжуючи реалізовувати свій умисел, направлений на незаконне зберігання з метою збуту та збут згортків із особливо небезпечною психотропною речовиною PVP, обіг якої заборонено, діючи повторно, 13.07.2022 року, знаходячись у Вознесенівському районі м. Запоріжжя, о 17 годині 42 хвилини, за геолокаційними даними: 47.8413860, 35.1309424 (між каменем та деревом), збув, шляхом розкладання «закладки», один згорток обмотаний чорною ізолентою, із зазначеною особливо небезпечною психотропною речовиною (вилучений в ході огляду місця події 13.07.2022 року, в період часу з 23 години 03 хвилин до 00 години 01 хвилини).

Відповідно до висновку експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України №СЕ-19/108-22/7757-НЗПРАП від 19.07.2022 року, кристалічний матеріал білого кольору в згортку (47.8413860, 35.1309424) містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, масою 0,3005 г (в перерахунку на основу).

Крім того, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, продовжуючи реалізовувати свій умисел направлений на незаконне зберігання та збут згортків із особливо небезпечною психотропною речовиною PVP, обіг якої заборонено, діючи повторно, 13.07.2022 року, знаходячись у Вознесенівському районі м. Запоріжжя, об 17 годині 46 хвилин, за геолокаційними даними: 47.8437575, 35.1291138 (у бетонній споруді), збув, шляхом розкладання «закладки», один згорток обмотаний чорною ізолентою, із зазначеною особливо небезпечною психотропною речовиною (вилучений в ході огляду місця події 13.07.2022 року, в період часу з 23 години 03 хвилин до 00 години 01 хвилини).

Відповідно до висновку експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України №СЕ-19/108-22/7757-НЗПРАП від 19.07.2022 року, кристалічний матеріал білого кольору в згортку (47.8437575, 35.1291138) містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, масою 0,2793 г (в перерахунку на основу).

Крім того, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, продовжуючи реалізовувати свій умисел направлений на незаконне зберігання та збут згортків із особливо небезпечною психотропною речовиною PVP, обіг якої заборонено, діючи повторно, 13.07.2022 року, знаходячись у Вознесенівському районі м. Запоріжжя, об 17 годині 46 хвилин, за геолокаційними даними: 47.8440327, 35.1287379 (під металевими сходами), збув, шляхом розкладання «закладки», один згорток обмотаний чорною ізолентою, із зазначеною особливо небезпечною психотропною речовиною (вилучений в ході огляду місця події 13.07.2022 року, в період часу з 23 години 03 хвилин до 00 години 01 хвилини).

Відповідно до висновку експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України №СЕ-19/108-22/7757-НЗПРАП від 19.07.2022 року, кристалічний матеріал білого кольору в згортку (47.8440327, 35.1287379) містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, масою 0,2357 г (в перерахунку на основу).

Крім того, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, продовжуючи реалізовувати свій умисел направлений на незаконне зберігання та збут згортків із особливо небезпечною психотропною речовиною PVP, обіг якої заборонено, діючи повторно, 13.07.2022 року, знаходячись у Вознесенівському районі м. Запоріжжя, об 17 годині 53 хвилин, за геолокаційними даними: 47.843564, 35.131820 (у дерев`яному паркані), збув, шляхом розкладання «закладки», один згорток обмотаний чорною ізолентою, із зазначеною особливо небезпечною психотропною речовиною (вилучений в ході огляду місця події 13.07.2022 року, в період часу з 23 години 03 хвилин до 00 години 01 хвилини).

Відповідно до висновку експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України №СЕ-19/108-22/7757-НЗПРАП від 19.07.2022 року, кристалічний матеріал білого кольору в згортку (47.843564, 35.131820) містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, масою 0,2426 г (в перерахунку на основу).

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом не були досліджені документи, які підтверджують повноваження працівників поліції, що затримували його в порядку ст. 208 КПК України.

Вважає, що вони не були уповноважені проводити оперативно-розшукові заходи, направлені на виявлення осіб, причетних до незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин у рамках операції «Мак», а вищевказана операція була вигаданою.

Крім того, суд не повинен був враховувати показання цих осіб, оскільки вони є зацікавленими в результатах кримінального провадження, тому їх показання є недопустимими доказами.

Звертає увагу, що співробітники поліції безпідставно висунули йому вимогу зупинитися, наздоганяли його та в подальшому викликали слідчо-оперативну групу, не мали права затримувати його в порядку ст. 208 КПК України без ухвали слідчого судді.

Таким чином, всі фактичні дані були отримані на підставі інформації, яка встановлювалась та надавалась не уповноваженими особами на проведення таких дій, а його особистий обшук, вилучення речових доказів та телефону були незаконними.

За таких обставин, усі проведені експертизи, предметом дослідження яких були вилучені речі, а також виявлені в мобільному телефоні фото, є недопустимими доказами з урахуванням доктрини «плодів отруєного дерева».

Вважає, що стороною обвинувачення не було доведено наявність у нього умислу на збут наркотичних засобів, а усі наявні докази є непрямими.

Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що призначаючи обвинуваченому остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції не визначив спосіб складання чи поглинання покарань, а лише зарахував покарання, призначене вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 жовтня 2022 року.

Крім того, суд не приєднав додаткове покарання у виді конфіскації всього належного обвинуваченому на праві власності майна.

Просить вирок у частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 жовтня 2022 року, більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

Також просить зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання відбуте ним покарання у виді 3 місяців арешту за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 жовтня 2022 року, а в решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та підтримала апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, зазначили, що відсутні докази наявності умислу на збут психотропних речовин, вважали вірною кваліфікацію дій обвинуваченого за ст. 309 КК України, оскільки на відеозаписі не зафіксовано фактів розкладання психотропних речовин, а суд допитав лише співробітників правоохоронних органів та невірно оцінив показання допитаного понятого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями свідків та дослідженими в судовому засіданні документами.

Так, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що 13 липня 2022 року приблизно о 17.00 годині він вийшов з дому, в районі зупинки громадського транспорту ТЦ «Україна» він зустрів свого знайомого на ім`я ОСОБА_10 , який попросив у нього мобільний телефон. Приблизно через пів години ОСОБА_10 повернув йому телефон, він оглянув телефон, проте ніяких фото та смс не побачив. Після цього він направився до свого друга, а коли проходив в районі житлових будинків по АДРЕСА_2 , він почув крик «Стій поліція», до нього підбігли чоловіки у цивільному одязі, застосували фізичний вплив, надягли кайданки та поклали на землю. Що далі відбувалося з його рюкзаком та телефоном він не бачив.

Додатково зазначив, що наркотичні засоби йому не належать, а справу сфальсифікували оперативні працівники поліції, оскільки він раніше з ними був знайомий за попередньою справою за ст. 309 КК України, в якій він скаржився на їх дії в Службу внутрішньої безпеки поліції.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 у суді першої інстанції та в апеляційній скарзі заперечує факт того, що мав умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також на збут особливо небезпечної психотропної речовини.

Позиція обвинуваченого зводиться до того, що він визнає лише факт незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, тому його дії могли бути кваліфіковані лише за ст. 309 КК України.

Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про доведення в повному обсязі вини ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, а також збуті особливо небезпечної психотропної речовини, оскільки сукупність досліджених доказів дає підстави зробити лише такі висновки.

Так, свідок ОСОБА_11 у суді першої інстанції показав, що 13 липня 2022 року у вечірній час він разом з іншими працівниками поліції ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 проводили оперативно-розшукові заходи, направлені на виявлення осіб, причетних до незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин в рамках операції «МАК». Проходячи повз будинку по вул. 12 Квітня у м. Запоріжжі вони побачили, як чоловік фотографував ділянку місцевості на свій мобільний телефон, а побачивши їх, почав швидко уходити в сторону, озираючись, чим привернув увагу. Він з колегами побіг за цим чоловіком, з криком «Стій поліція». Наздогнавши цього чоловіка вони йому представилися працівниками поліції, пред`явили службові посвідчення. Вказаний чоловік представився Познокосом, на питання чому намагався втікати останній пояснив, що займається збутом наркотиків. Вони відразу викликали слідчо-оперативну групу. Після цього ОСОБА_7 почав вести себе не адекватно, кричав, намагався битися головою об землю, щоб нанести собі пошкодження, погрожував написати скаргу на працівників поліції з приводу його затримання, у зв`язку з чим на його крики поруч з місцем затримання зібралися люди - мешканці сусіднього будинку, які спостерігали за всім, що відбувалося. У подальшому слідчий здійснив затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України, в якості понятих було запрошено присутніх на місці двох чоловіків, які були мешканцями будинку. При затриманні у ОСОБА_7 виявили згортки з невідомою речовино, а у його телефоні виявили фото з місцями закладок.

Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 у суді першої інстанції надали показання, аналогічні показанням свідка ОСОБА_11 .

Свідок ОСОБА_17 у суді першої інстанції показав, що він є мешканцем будинку АДРЕСА_3 . У день затримання ОСОБА_7 , він гуляв у дворі свого будинку та почув крики. Коли підійшов ближче до місця, звідки лунали крики, він побачив, як хлопці тримають обвинуваченого. Ці хлопці пояснили, що є працівниками поліції, запропонували бути понятим. ОСОБА_7 лежав на землі, рюкзак лежав біля нього. Коли приїхав слідчий, то почали проводили огляд ОСОБА_7 , його речей, проводили огляд місцевості. При огляді у ОСОБА_7 вилучили телефон, який оглядали, оглядали його сумку та знайшли згортки. При огляді та затриманні був ще один понятий з його під`їзду. ОСОБА_7 не скаржився при затриманні на працівників поліції.

Підстав не довіряти показанням свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та приведені до присяги, у суду не було, а в апеляційній скарзі не вказані ймовірні причини обмови обвинуваченого з боку свідків.

Показання вищезазначених свідків у суді першої інстанції є логічними та послідовними, оскільки вони переконливо повідомили про відомі їм обставини вчиненого кримінального правопорушення, їх пояснення повністю узгоджуються між собою та дослідженими судом першої інстанції документами.

Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами інші докази, яким зробив обґрунтовану оцінку.

Так, з протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 13 липня 2022 року, фототаблиці та відеозапису до нього вбачається, що о 19.36 годині в порядку ст. 208 КПК України фактично був затриманий ОСОБА_7 , у якого в присутності понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 було виявлено та вилучено 10 згортків з невідомою речовиною (6 згортків синього кольору та 4 згортки чорного кольору); банківську картку «Монобанк», мобільний телефон «Nokia» в корпусі жовтого кольору; мобільний телефон «Samsung J320» в корпусі чорного кольору. Під час огляду в мобільному телефоні «Samsung J320» були виявлені фотознімки різних місць із зазначенням геоданих (т. 1, а.с. 89-96, 99).

З протоколу огляду місця події від 13 липня 2022 року, фототаблиці та відеозапису до нього вбачається, що за геоданими, які були виявленні у мобільному телефоні «Samsung J320», вилученому у ОСОБА_7 , а саме: за геоданими 47.843564, 35.131820 у дерев`яному паркані було виявлено та вилучено згорток чорного кольору з невстановленою речовиною; за геоданими 47.8437575, 35.1291138 у бетонній споруді було виявлено та вилучено згорток чорного кольору з невстановленою речовиною; за геоданими 47.8440327, 35.1287379 під металевими сходами було виявлено та вилучено згорток чорного кольору з невстановленою речовиною; за геоданими 47.841386, 35.1309424 між деревом та каменем було виявлено та вилучено згорток чорного кольору з невстановленою речовиною (т. 1, а.с. 125-135, 138).

Відповідно до досліджених судом першої інстанції висновків експертиз № СЕ-19/108-22/7582-НЗПРАП від 14 липня 2022 року, № СЕ-19/108-22/7760-НЗПРАП від 21 липня 2022 року, № СЕ-19/108-22/7757-НЗПРАП від 19 липня 2022 року, було досліджено виявлені та вилучені у ОСОБА_7 10 згортків з кристалічною речовиною (особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено PVP), виявлені та вилучені під час огляду місця події за геоданими з мобільного телефону ОСОБА_7 4 згортки з кристалічною речовиною (особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено PVP), тобто загальною кількістю 14 згортків на загальну масу PVP 8,13876 грамів у перерахунку на основу (т. 1, а.с. 104-108, 112-121, 144-149).

Суд першої інстанції, вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, на переконання апеляційного суду прийшов до правильного висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив саме незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечної психотропної речовини.

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що визнаючи ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції не врахував відсутність належних доказів на підтвердження його вини і не взяв до уваги докази його невинуватості.

Так, свідки надали суду повністю логічні та змістовні пояснення з приводу обставин вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, їх показання повністю узгоджуються між собою та з іншими дослідженими доказами.

Показання свідків повністю узгоджуються зі змістом відеозапису, який був зроблений під час огляду місця події. При цьому згідно вказаного відеозапису безпосередньо під час проведення вказаної слідчої дії ОСОБА_7 не вказує жодних обставин походження виявлених наркотичних засобів та мобільного телефону із зображеннями «закладок».

Крім того, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції вірно та об`єктивно оцінивши всі фактичні обставини, в тому числі і повідомлені стороною захисту, прийшов до висновку про неспроможність позиції захисту та зазначив підстави, з яких він приймає до уваги докази сторони обвинувачення та відкидає докази захисту.

На переконання колегії суддів, жодних об`єктивних підстав для обмови свідками обвинуваченого стороною захисту не наведено.

Між тим, щодо істотних обставин кримінального провадження показання свідків повністю узгоджуються, і докладність змісту їх показань, їх узгодженість в частині, що стосується істотних обставин події, а також відсутність у свідків підтверджених мотивів для обмови ОСОБА_7 повністю спростовує твердження сторони захисту про недостовірність їх показань, які були надані ними лише з метою незаконного притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності.

Зокрема, свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 категорично зазначили, що обвинувачений ОСОБА_7 пояснював їм, що він намагався втекти через те, що займається збутом наркотиків.

Також свідки детально пояснили, за яких обставин виявили та вилучили безпосередньо у ОСОБА_7 10 згортків з психотропною речовиною.

Крім того, у обвинуваченого було виявлено мобільний телефон, в якому містилися фотографії із зазначенням геолокації розташування «закладок».

Після цього, у відповідності до вказаних фотографій та геолокацій, в ході огляду місця події було вилучено ще 4 згортки з психотропною речовиною, які були виявленні у схованках (закладки).

Вказане підтверджується також відеозаписами, які є додатками до протоколу затримання та протоколу огляду місця події, зміст яких узгоджується з показаннями, що були надані свідками в судовому засіданні.

Доводи апеляційної скарги про заінтересованість свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу, оскільки вказана позиція обвинуваченого є лише припущенням та його суб`єктивним відношенням до цього.

До того ж, вказані свідки давали показання лише щодо фактів, які вони сприймали особисто.

Показання цих свідків також узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_17 , який підтвердив, що був понятим під час особистого обшуку ОСОБА_7 , огляду його сумки та мобільного телефону, підтвердив факт виявлення і вилучення у обвинуваченого згортків з невідомою речовиною.

Доводи апеляційної скарги про те, що сторона обвинувачення не надала суду жодного доказу на підтвердження умислу обвинуваченого на незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечної психотропної речовини, є необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до абз. 2 п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 9 квітня 2020 року у справі № 727/6578/17 (провадження № 51-4494км19), про умисел на збут наркотичних засобів (психотропних речовин) можуть свідчити, зокрема, такі обставини, як надмірна для вживання однією особою кількість вилученої речовини, вжиття засудженим додаткових заходів конспірації своєї діяльності, спосіб та засоби оплати за психотропну речовину, показання свідків про намір засудженого пригощати цією речовиною знайомих осіб.

Про умисел ОСОБА_7 на збут психотропних речовин, на переконання колегії суддів, вказує те, що у нього було вилучено 10 згортків з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено (PVP), загальною масою 7,08066 г у перерахунку на основу, а за геолокаціями з фотографій, виявлених у ОСОБА_7 в мобільному телефоні, було вилучено 4 згортки з PVP, загальною масою 1,0581 г, які були розфасовані майже з однаковою вагою (з похибкою не більше 0,07 г).

На переконання колегії суддів, загальна кількість виявленої та вилученої психотропної речовини явно перевищує потреби однієї особи у власному вживанні, що суперечить версії обвинуваченого ОСОБА_7 про зберігання PVP для власних потреб.

Окремо слід звернути увагу, що вказані згортки були упаковані у спосіб, що здатний полегшити їх збут (згортки були обмотані липкими стрічками, які поширено використовуються в подібних справах особами, що здійснюють схованки для зручного розташування наркотичних засобів та психотропних речовин у прихованих місцях), що також свідчить про наявність у ОСОБА_7 умислу, направленого на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин саме з метою їх збуту.

Версія обвинуваченого про те, що фотознімки, виявлені на його мобільному телефоні, могли бути зроблені знайомим на ім`я ОСОБА_10 (а не зроблені ним самостійно), не узгоджується з фактичними обставинами справи, оскільки як зазначав сам обвинувачений, після повернення йому мобільного телефону, він його оглянув та ніяких фотографій чи смс-повідомлень там не побачив.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи обвинуваченого про те, що співробітники поліції не були уповноважені проводити оперативно-розшукові заходи, тому не мали права затримувати його, проводити особистий обшук та вилучати речові докази, що свідчить про недопустимість протоколу огляду місця події як доказу, а також про недопустимість всіх похідних від нього доказів.

Так, відповідно до ст. 2 Закону України «Про Національну поліцію», завданнями поліції є надання поліцейських послуг у сферах забезпечення публічної безпеки і порядку; охорони прав і свобод людини, а також інтересів суспільства і держави; протидії злочинності тощо.

З огляду на ст. 23 Закону України «Про Національну поліцію», поліція відповідно до покладених на неї завдань: здійснює превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень; вживає заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень; припиняє виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення; здійснює оперативно-розшукову діяльність відповідно до закону.

Відповідно до п.п. 3, 6 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про Національну поліцію», поліція може застосовувати такі превентивні заходи: поверхнева перевірка і огляд; обмеження пересування особи.

Відповідно до ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію», поверхнева перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу. Поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб.

Відповідно до ст. 37 Закону України «Про Національну поліцію», поліція уповноважена затримувати особу на підставах, у порядку та на строки, визначені Конституцією України, Кримінальним процесуальним кодексом України та Кодексом України про адміністративні правопорушення, а також іншими законами України.

Таким чином, з метою запобігання вчиненню правопорушень, вжиття заходів з метою виявлення кримінальних правопорушень та припинення виявлених кримінальних правопорушень, поліцейські уповноважені на здійснення поверхневої перевірки та затримання особи.

У свою чергу, Законом України «Про Національну поліцію» на поліцейського не покладено обов`язок пред`являти окремі документи, які уповноважують його на проведення тих чи інших оперативно-розшукових заходів, у тому числі в рамках операції «МАК», оскільки вони прямо випливають з основних повноважень, якими поліцейський наділений для виконання покладених на поліцію завдань, зокрема протидії злочинності.

Інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо наявності сумнівів з приводу доведеності його вини є безпідставними та спростовуються наведеними вище доказами.

Доводи апеляційної скарги про неповноту судового слідства, колегія суддів також вважає такими, що суперечать зібраним доказам, оскільки з матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання вбачається, що впродовж судового розгляду були допитані всі свідки, ретельно досліджені докази по справі, які підтверджують обставини справи та якими в повному обсязі доведено вину обвинуваченого.

Доводам обвинуваченого у вироку обґрунтовано наведено критичну оцінку, оскільки позиція захисту має на меті уникнення від кримінальної відповідальності та повністю спростовується сукупністю досліджених належних та допустимих доказів.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів приходить до висновку про їх обґрунтованість, оскільки судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є, окрім іншого, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

За ч. 2 ст. 307 КК України судом обвинуваченому було призначене покарання у вигляді 6 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

Разом з тим, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції не приєднав йому додаткове покарання у виді конфіскації всього належного на праві власності майна.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора в частині того, що ОСОБА_7 необхідно призначити за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 жовтня 2022 року, більш суворим за цим вироком, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 жовтня 2023 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 жовтня 2022 року, більш суворим за цим вироком, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання відбуте ним покарання у вигляді 3 місяців арешту за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 жовтня 2022 року.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана протягом трьох місяців з дня його оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4