ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 599/1504/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/286/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 1 ст. 289 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 жовтня 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю обвинуваченого ОСОБА_6

захисника- ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження №11-кп/817/286/23 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Зборівського районного суду Тернопільської області від 18 липня 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст.289 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 4.05.2023.

В порядку КПК України вирішено питання про долю речових доказів та судових витрат.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 , 04 травня 2023 року о 14 год 20 хв перебуваючи на території свиноферми належної ОСОБА_9 , що розташована по вул.Буковина, с.Мильне Тернопільського району Тернопільської обалсті, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, переконавшись що за ним ніхто не спостерігає та його дії носять таємний характер, за допомогою ключа, який знаходився у замку запалювання скутера марки «HONDA Tact», ідентифікаційний номер рами НОМЕР_1 , без реєстраційного номера, який належить ОСОБА_10 , вартістю 9667,35 грн., привів в дію двигун внутрішнього згорання скутера та почав на ньому рух, без відома та всупереч волі власника, поїхавши з місця скоєння кримінального правопорушення та маючи при цьому реальну можливість розпоряджатись викраденим майном на власний розсуд.

Внаслідок своїх вищевказаних дій ОСОБА_6 , протиправно заволодів скутером марки ««HONDA Tact» власником якого є ОСОБА_10 , зробивши це всупереч її волі, не маючи жодних правових підстав володіти, користуватися, керувати і розпоряджатися вказаним транспортним засобом.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати, а провадження в справі закрити у звязку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення посилаючись на те, що він його не вчиняв оскільки мопед йому підсунули, а свідок ОСОБА_11 є сином потерпілої тому вважає його свідчення є необєктивними. Також вважає змонтованим відеозапис з ферми, де було викрадено мопед.

На обгрунтвання своїх доводів вказує на те що не міг без ключа завести вказаний транспортний засіб та в денну пору доби ніхто не міг не бачити як він рухався мопедом.

Вбачає порушення вимог КПК України в тому що обшук у будинковолодінні за місцем його проживання було проведено без ухвали слідчого судді.

Просить змінити вирок суду в частині призначеного йому покарання, яке вважає надто суворим з огляду на позицію потерпілої, яка не має до нього жодних претензій та просила його суворо не карати, а також дані про його особу, зокрема відсутність судимості, а також те, що кримінальне правопорушення відноситься до категорії нетяжких злочинів.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляцію та просили її задовольнити з викладених у ній мотивів, прокурора, який в частині встановлених судом фактичних обставин кримінального правопорушення вважає скаргу необгрунтованою та частково погоджується з нею в частині можливості помякшення обвинуваченому покарання, зокрема, не заперечує проти застосування положень ст.75 КК України щодо звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Не дивлячись на невизнання ОСОБА_6 своєї вини у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, який пояснив, що дійсно працівниками поліції, на початку травня з гаража за місцем його проживання було вилучено скутер, проте, до заволодіння ним він не має жодного відношення, а наявність на вказаному траснпортному засобі відбитків його пальців пояснив тим, що він добровільно видав його працівникам поліції витягнувши з гаражу, суд обгрунтував прийняте рішення зібраними органами досудового розслідування доказами, яким надав належну правову оцінку, визнавши їх належними та допустимими, достатніми та достовірними для засудження обвинуваченого за ч.1 ст.289 КК України.

Місцевий суд взяв до уваги показання свідка, потерпілої, дані, що містяться у письмових та речових доказах, висновках експертів, зокрема, :

- протоколі обшуку від 04 травня 2023 року в АДРЕСА_1 , в якому проживає ОСОБА_6 , згідно з яким: в гаражному приміщенні виявлено та вилучено скутер марки «HONDA Tact»; на бетонних сходах, що ведуть у житловий будинок виявлено та вилучено: чоловічу куртку чорного кольору, рюкзак оранжево-чорного кольору, шапку оливкового кольору; на транспортному засобі виявлені та вилучені сліди папілярних візерунків рук;

- протоколі огляду відеозапису, вилученого з території свиноферми належної ОСОБА_9 , що розташована по АДРЕСА_2 , з якого вбачається що 4 травня 2023 року о 14:05:01 на територію ферми заїжджає транспортний засіб скутер золотистого забарвлення, за кермом якого знаходиться невідомий чоловік, який зупиняє скутер та паркує коло стіни будинку. На 14:21:55 секунді до даного транспортного засобу підходить невідомий чоловік одягнений в чоботи темного забарвлення, штани темно синього кольору, куртку темно синього кольору, на плечах сумка-рюкзак світло оранжевого кольору і вставками темно оранжевого кольору, який витягнув ключ запалювання із замка, оглянувся та переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає завів скутер, розвернув його, сів за кермо та поїхав у невідомому напрямку, якого потерпіла впізнала як жителя сусіднього села Бліх - ОСОБА_6 ;

- висновку експерта судової дактилоскопічної експертизи №СЕ-19/120-23/5167-Д від 22 травня 2023 року, згідно з яким сім слідів папілярних узорів, які було вилучено під час обшуку у гаражному приміщенні належному обвинуваченому залишені особою дактилокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_6 ;

- висновку експерта судової транспортно-товарознавчої експертизи, згідно з яким вартість скутера марки «HONDA Tact» становить 9667, 35 грн.

З показань свідка ОСОБА_11 суд встановив, що він 4 травня цього року біля 14 год він приїхав на скутері, власником якого є його сестра ОСОБА_10 , який поставив біля господарських будівель свиноферми, що належить ОСОБА_9 , до свого брата, ключ залишив в скутері, в брата знаходився хвилин 15-20, а коли повернувся, скутера на місці не було, попросив знайомого, який працює на свинофермі переглянути відеокамеру, на якій побачив чоловіка, який заволодів скутером та впізнав у ньому жителя сусіднього села - ОСОБА_6 .

Колегія суддів погоджується з тим, що вказані докази беззаперечно підтверджують винуватість ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України, яке суд вірно кваліфікував як незаконне заволодіння транспортним засобом.

Перевіряючи доводи ОСОБА_6 щодо можливого залишення на скутері відбитків його пальців рук при проведенні огляду його домогосподарства у звязку з тим, що він виганяв скутер з гаражного приміщення, колегія суддів виходить з того, що вони спростовуються оглянутим відеозаписом даної слідчої дії , на якому будь яких відомостей про те, що ОСОБА_6 добровільно видавав працівникам поліції скутер викотивши його з гаражу, і таким чином залишив відбитки пальців не відображено.

Окрім того, вилучений при огляді належного ОСОБА_6 будинковолодіння його одяг та рюкзак повністю співвідносяться з відображеними на відеозаписі з ферми за місцем викраденння скутера.

Також не заслуговують на увагу посилання апелянта на допущення органом досудового розслідування вимог КПК України у звязку з оглядом належного йому будинковолодіння без ухвали слідчого судді оскільки вони спростовуються наявною в матеріалах кримінального провадження ухвалою слідчого судді Зборівського районного суду від 05.05.2023р. про надання дозволу на обшук будинковолодіння, що в АДРЕСА_1 , в якому проживає ОСОБА_6 з метою виявлення та вилучення доказів на підтвердження викрадення скутера, належного потерпілій.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки місцевий суд взяв до уваги те, що вчинене ним кримінальне правопорушення відноситься до категорії нетяжких злочинів, а також позицію потерпілої, яка просила його суворо не карати та повідимила про те, що збитки завдані кримінальним правопорушенням їй відшкодовано.

Однак, колегія суддів не може в повній мірі погодитись з тим, що призначене ОСОБА_6 покарання слід відбувати реально.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Згідно з приписами ст. 75 КК (у відповідній редакції), якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Кримінально-правові норми, що визначають загальні засади та правила призначення покарання, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Зваживши на наведені обставини, суд з урахуванням положень, зокрема, ст. 75 КК приймає рішення про можливість чи неможливість звільнити особу від відбування покарання з випробуванням.

Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної , а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання (див. постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к та інші).

Колегія суддів вважає що виправлення та перевиховання ОСОБА_6 можливе без ізоляції від суспільства з огляду на ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії нетяжких злочинів, дані про його особу, який є несудимим. При цьому вважає що обставиною, яка помякшує його покарання є те, що потерпіла не має до нього жодних претензій матеріального та морального характеру, а також враховує її думку щодо недоцільності призначення обвинуваченому суворого покарання, незначний розмір викраденого майна та за відсутності обставин, що обтяжують його покарання вважає що слід звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного місцевим судом покарання на підставі ст.75 КК України з випробуванням та встановленням іспитового строку, що відповідатиме принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, є адекватним характеру вчинених ним дій, та зможе забезпечити виправлення обвинуваченого, а також запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

У звязку з тим, до ОСОБА_6 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, слід звільнити з-під варти негайно.

Отже, апеляційну скаргу ОСОБА_6 слід задовольнити частково, а вирок місцевого суду змінити в частині призначеного йому покарання, звільнивши ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України та встановивши йому іспитовий строк з визначенням обовязків, передбачених ст.76 КК України. В решті вирок місцевого суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст.75,76 КК України, ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково, а вирок Зборівського районного суду Тернопільської області від 18 липня 2023 року щодо ОСОБА_6 в частині покарання змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України до покарання у виді 3(трьох) років обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2(два) роки.

У відповідності до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 наступні обов`язки: 1) періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; 3)не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Звільнити ОСОБА_6 з-під варти негайно.

Ухвала Тернопільського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою- в той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

Головуючий

Судді