Номер провадження: 11-кп/813/1464/23
Справа № 522/2378/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

15.08.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

представника потерпілої - адвоката ОСОБА_7 ,

потерпілої - ОСОБА_8 ,

захисника - ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 11.04.2023 року в кримінальному провадженні №0001675 від 08.12.2021 року щодо:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м.Кропивницький (м. Кіровоград), громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст.126-1 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.126-1 КК України, та йому призначено покарання у виді арешту строком на 6 (шість) місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахується із моменту фактичного затримання, тобто з 11.04.2023 року.

Вироком суду обвинуваченому ОСОБА_10 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, без визначення розміру застави.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, в строк відбуття покарання зараховано строк утримання ОСОБА_10 по даному кримінальному провадженню в Одеській установі виконання покарань в період з 11.04.2023 року до набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день арешту.

Вироком суду задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 про відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди та стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_10 на користь потерпілої ОСОБА_8 у якості відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди грошові кошти у розмірі 1000 грн. (одна тисяча гривень).

Цим же вироком суду задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 про відшкодування завданої злочином моральної шкоди та стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_10 на користь потерпілої ОСОБА_8 у якості відшкодування завданої злочином моральної шкоди грошові кошти у розмірі 5000 грн. (п`ять тисяч гривень).

Вироком суду вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку, просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.126-1 КК України, та призначити йому покарання у виді громадських робіт на строк до 150 (ста п`ятдесяти) годин. Цивільний позов потерпілої залишити без задоволення.

26.05.2023 року, на виконання ухвали Одеського апеляційного суду від 23.05.2023 року про залишення апеляційної скарги без руху, на електронну адресу апеляційного суду надійшла заява захисника ОСОБА_9 про усунення недоліків разом із повторно поданою апеляційною скаргою, в якій він посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку, просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, у зв`язку із неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Захисник вказує про порушення судом порядку дослідження письмових доказів, недоведеність факту застосування фізичного та економічного насильства обвинуваченим, а також недопустимість доказів у кримінальному провадженні.

Крім того, захисник стверджує про неврахування судом безпідставного визнання потерпілою ОСОБА_11 , а також порушення при розгляді цивільного позову, не долучення доказів на підтвердження матеріальних витрат.

Разом з тим, захисник вказав, що призначене судом покарання у виді арешту є явно несправедливе за своєю суворістю, та вважає можливим застосувати ОСОБА_10 покарання у виді громадських робіт.

08.06.2023 року на поштову адресу апеляційного суду (вх.№01-12721/23) надійшла аналогічна повторно подана апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 з тими ж вимогами.

14.08.2023 року захисник ОСОБА_9 подав клопотання про зміну апеляційних вимог, просив вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 у зв`язку із відсутністю події кримінального правопорушення.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

15.08.2023 року в судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_9 звернувся із клопотанням про допит свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які не допитувались в суді першої інстанції, посилаючись на те, допит вказаних свідків необхідний з метою встановлення подій, які відбувались 02.12.2021 року за участю обвинуваченого ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_8 .

Обвинувачений ОСОБА_10 підтримав клопотання свого захисника про допит свідків.

Прокурор, потерпіла ОСОБА_8 та її представник - адвокат ОСОБА_7 заперечували проти задоволення клопотання захисника про допит вказаних свідків, посилаючись на відсутність для цього підстав.

Заслухавши доводи захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_10 , які підтримали клопотання про допит в суді апеляційної інстанції свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ; прокурора, потерпілу та її представника, які заперечували проти задоволення клопотання сторони захисту та просили відмовити в його задоволенні; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи клопотання; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Частинами 1, 2 статті 22 КПК України (далі - КПК) передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч. 6 ст. 22 КПК, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Захист здійснюється підозрюваним, обвинуваченим, його захисником, а суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Статтею 42 КПК передбачено право обвинуваченого збирати і подавати до суду докази.

Згідно ч.3 ст.93 КПК сторона захисту, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

Згідно з положеннями ч.3 ст.404 КПК, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

З матеріалів кримінального провадження та оскарженого вироку вбачається, що судом першої інстанції свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не допитувались.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_9 підтвердив, що під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції сторона захисту не заявляла клопотання про допит вказаних свідків.

Колегія суддів звертає увагу, що згідно приписів ч.3 ст.404 КПК апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Однак, як повідомлено стороною захисту клопотання про допит вказаних свідків в місцевому суді не заявлялось та існування нових відомостей, про які стало відомо після ухваленого вироку, стороною захисту не повідомлено.

Також колегія суддів звертає увагу на мету з якою захисник просить допитати свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а саме з метою встановлення подій, які відбувались 02.12.2021 року за участю обвинуваченого ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_8 .

Проте, з оскарженого вироку вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, вчиненого в період з 01.07.2021 року по 19.11.2021 року.

Тобто обставини подій 02.12.2021 року, які сторона захисту бажає встановити в ході допиту свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 виходять за межі пред`явленого обвинувачення.

Отже, відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про допит свідків, за умови того, що в суді першої інстанції свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не допитувались та сторона захисту про їх допит в місцевому суді не клопотала, та враховуючи мету, яку бажає встановити захисник, при допиті вказаних свідків, щодо обставин подій 02.12.2021 року, які виходять за межі обвинувачення, не зумовлює обов`язку апеляційного суду допитувати вказаних свідків, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч. 3 ст. 404 КПК.

Слід зазначити, що суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з?ясуванню під час ухвалення судового рішення.

Крім того, відповідно до ч.1 ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.

У тому випадку коли апеляційний суд вбачає, що доводи апеляційної скарги учасника кримінального провадження в частині неповноти судового розгляду (ст.410 КПК України) та/або невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст.411 КПК України) виглядають обґрунтованими та потребують перевірки, остання здійснюється шляхом повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст.404 КПК України, що включає безпосереднє дослідження та оцінку доказів щодо таких обставин.

Ця позиція висловлена в постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 05 липня 2018 року (справа №164/1509/15?к).

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про те, що клопотання захисника про допит свідків є необґрунтованим, а тому не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Відмовити в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_9 про допит в суді апеляційної інстанції свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4