Провадження № 11-сс/819/20/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.402 КК України
ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2024 року м. Херсон

Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 24 листопада 2023 року, якою щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новояворівськ Яворівського району Львівської області, громадянина України, із професійно-технічною освітою, неодруженого, військовослужбовця, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого, ч.4 ст.402 КК України,

обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів до 21 січня 2024 року включно.

ВСТАНОВИВ:

Цією ухвалою слідчого судді клопотання слідчого задоволено частково та застосовано щодо підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів до 21.01.2024 року включно, без визначення розміру застави

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді від 24.11.2023 року та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого через необґрунтованість клопотання.

Зазначає, що рішення слідчого судді є незаконним та упередженим, що виразилося у недосліджені судом обставин, що мають значення і відсутності належної оцінки дослідження обставин, що супроводжуються істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Ухвала не містить висновку, що мав би належність до предмета встановлення і доказування прокурором кола юридичних фактів, визначених ч.1 ст.177 КПК та обов`язкової обставини, передбаченої п.3 ч.1 ст.194 КПК України при розгляді питання необхідності забезпечення досудового розслідування запобіжним заходом.

Також указує, що в ході судового розгляду клопотання по суті, прокурор не надав до суду жодного доказу висловлених суб`єктивних переконань існування ризиків імовірного переховування ОСОБА_8 , намірів впливу на інших учасників процесу, рівно як і обґрунтованого доказами припущення вчинення ОСОБА_8 , який є раніше не судимим і таким, який ніколи не притягувався до кримінальної відповідальності, іншого злочину, перебуваючи вже в процесуальному положенні підозрюваного у вчиненні тяжкого злочину.

Звертає увагу, що в частині встановлення наявності ризиків, слідчим суддею вказано про доведення їх існування, проте, якими доказами забезпечено таку доведеність, в ухвалі не вказано.

Мотивуючи прийняте рішення в частині наявності ризику імовірності вчинення злочину, суд проігнорував, що обґрунтування твердження «поза розумним сумнівом» тотожне обґрунтуванню підозри у готуванні до злочину за умов встановлення існування обставин згідно з ч.1 ст.14 КК України. Таких обставин слідчий у клопотанні не вказував, тому позбавлення особи свободи через підозру висловлену слідчим або прокурором, але не пред`явлену у передбачений законом спосіб, має протизаконний характер і не може для слідчого судді бути підставою для висновку про існування ризику, передбаченого п.5 ч.1 ст.177 КПК.

З посиланням на п.3 Рішення Конституційного Суду України № 14-рп/2003 від 08.07.2003 року апелянт зазначає, що тяжкість злочину, вид і міра покарання законом не визначається як підстава для застосування будь-якого виду запобіжного заходу.

Визначення такої підстави допустимою слідчим суддею, суперечить вказаному рішенню, вимогам Конвенції та рішенням ЄСПЛ.

Оскаржувана ухвала суду не містить відомостей, які свідчили б про доведеність слідчим, прокурором неможливості застосування домашнього арешту, як і будь-якого іншого більш м`якого запобіжного заходу в цілому.

Зазначає, що сукупність встановлених, але не оцінених слідчим суддею обставин, вказує на відсутність у слідчого обґрунтованих підстав для звернення з клопотанням про обрання запобіжного заходу в цілому, а ініціація слідчим, прокурором застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених законом має характер перевищення службових повноважень, що призвело до порушення права на свободу.

Також указує, що в ухвалі суд обмежився наведенням переліку законодавчих (стандартних) підстав для застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою без встановлення їх наявності та обґрунтованості до конкретної особи.

На думку апелянта, вказані обставини, у своїй сукупності, дають підстави вважати, що рішення суду не відповідає вимогам повноти і змістовності, а висновки суду фактичним обставинам справи, що вплинуло на правильність вирішення питання про обрання запобіжного заходу.

Позиції учасників судового розгляду.

Адвокат ОСОБА_7 та підозрюваний ОСОБА_8 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних вимог, посилаючись на їх необґрунтованість.

Заслухавши доповідь судді, позиції учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, які надійшли із суду першої інстанції, та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до такого висновку.

Мотиви суду.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.2 ст.177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний, може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

За приписами ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний встановити чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст.177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Крім тяжкості покарання, що загрожує особі у разі визнання його винуватим, на стадії обрання запобіжного заходу враховується і сукупність обставин, які визначені ст.178 КПК України, зокрема: вік та стан здоров`я підозрюваного; міцність соціальних зв`язків підозрюваного в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; репутацію підозрюваного, майновий стан підозрюваного; наявність судимостей у підозрюваного, дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини; ризик продовження чи повторення протиправної поведінки, зокрема ризик летальності, що його створює підозрюваний.

Застосування запобіжних заходів стає можливим при наявності ризиків. Ризик це невизначена подія, яка по суті, представляє собою ймовірність отримання несприятливих для досудового слідства та суду подій, визначених у ч.1 ст.177 КПК України.

Висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).

Як випливає з матеріалів провадження, 07.11.2023 року до ЄРДР за № 0000146 були внесені відомості за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України.

Слідчий другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Херсоні) ТУ ДБР у м. Мелітополі полковник ДБР ОСОБА_9 звернувся із клопотанням про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою на строк 60 днів без визначення розміру застави, мотивуючим клопотання тим, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України, встановлено існування ризиків, передбачених п.1, 3, 5 ч.1 ст.177 КПК України, та недоцільність застосування іншого більш м`якого запобіжного заходу.

Згідно матеріалів провадження, 06 листопада 2023 року близько 17 години, перебуваючи на території ротного командно-спостережного пункту військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_2 , командир десантно-штурмової роти 2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_2 лейтенант ОСОБА_10 довів старшому матросу ОСОБА_8 наказ начальника, а саме бойове розпорядження командира 2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_11 від 06.11.2023 за № 38 щодо форсування 07 листопада 2023 року у складі десантно-штурмової роти 2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_3 . АДРЕСА_3 та здійснення висадки на лівому березі р. Дніпро, послідовного зайняття рубежів перехрестя доріг та просіки, з метою прикриття правого флангу іншого підрозділу морської піхоти.

Отримавши вказаний наказ, 06 листопада 2023 року близько17 години старший матрос ОСОБА_8 , перебуваючи на території ротного командно-спостережного пункту військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_2 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, бажаючи їх настання, в порушення вимог ст.17, 65 Конституції України, ст.17 Закону України «Про оборону України», ч.1 ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.2, 11, 16, 30, 37, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.14 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби, відкрито відмовився виконати наказ начальника, а саме бойове розпорядження командира 2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_11 від 06.11.2023 за № 38 щодо форсування 07 листопада 2023 року у складі десантно-штурмової роти 2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_3 . АДРЕСА_3 та здійснення висадки на лівому березі р. Дніпро, послідовного зайняття рубежів перехрестя доріг та просіки, з метою прикриття правого флангу іншого підрозділу морської піхоти, про що відкрито заявив своєму прямому начальнику командиру десантно-штурмової роти НОМЕР_4 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 лейтенанту ОСОБА_10 , та, як наслідок, не виконав цей наказ, хоча об`єктивно повинен був і міг його виконати.

При цьому, внаслідок відмови виконати наказ начальника та його невиконання, особовий склад десантно-штурмової роти 2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 виконував бойові завдання з відсічі збройної агресії російської федерації без участі старшого матроса ОСОБА_8 , що призвело до зниження боєздатності вказаного військового підрозділу.

23.11.2023 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України.

23.11.2023 року ОСОБА_8 затримано у порядку п.1,2 ч.1 ст.208 КПК України.

На даному етапі обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, у якому він підозрюється, підтверджується отриманими під час досудового розслідування фактичними даними, які містяться в матеріалах кримінального провадження, зазначені в клопотанні слідчого та оскаржуваній ухвалі суду, а саме:

-показаннями свідків ОСОБА_12 від 07.11.2023, ОСОБА_13 від 07.11.2023, ОСОБА_14 від 07.11.2023, ОСОБА_15 від 07.11.2023, ОСОБА_16 від 07.11.2023, показаннями свідка ОСОБА_17 від 07.11.2023;

-іншими матеріалами досудового розслідування.

Слідчий суддя під час розгляду клопотання перевірив достатність доказів, що свідчить про вірогідність причетності підозрюваного ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення.

У випадку вирішення питання про застосування заходу забезпечення кримінального провадження причетність особи до вчинення кримінального правопорушення неповинна мати категоричного висновку, а свідчити лише про її можливість. Слідчий суддя не повинен встановлювати причетність особи поза розумним сумнівом, обґрунтована підозра має підтверджуватися фактами та обставинами, що можуть переконати об`єктивного спостерігача, тобто непрофесіонала у сфері права, в існуванні зв`язку між діями особи та подією.

Факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як і ті, що є необхідними для обґрунтування вироку чи й просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування.

При цьому, обставини здійснення підозрюваним конкретних дій та доведеність його винуватості, правильність кваліфікації його дій потребують перевірки та оцінки у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні під час подальшого досудового розслідування.

Відповідно до практики ЄСПЛ, для вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри, оцінка наданих слідчому судді доказів здійснюється не в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності, доведення чи не доведення винуватості особи, що здійснюється судом при ухваленні вироку, а з метою визначити вірогідність та достатність підстав причетності тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.

Під час здійснення досудового розслідування шляхом проведення певних слідчих дій проводиться перевірка та повне і об`єктивне встановлення всіх обставин кримінального провадження, та визначається остаточна кваліфікація дій особи.

Доводів про необґрунтованість підозри апеляційна скарга не містить.

Як випливає зі змісту ухвали, обираючи щодо підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою, слідчий суддя, аналізуючи обставини, які підлягають врахуванню при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу відповідно до положень ст.178 КПК України, дійшов висновку про доведеність існування ризиків, передбачених п.1, 3, 5 ч.1 ст.177 КПК.

Мотивуючи своє рішення слідчий суддя, врахував обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України, тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винуватим у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, та сукупність обставин, передбачених ст.178 КПК України, зокрема, відомостей про особу підозрюваного та обставини вчинення інкримінованого кримінального правопорушення.

Апеляційний суд вважає, що, розглядаючи клопотання слідчого, слідчий суддя виконав вимоги ст. 176-178, 183 КПК України, які регламентують застосування запобіжного заходу.

Доводи апеляційної скарги захисника про недоведеність існування, передбачених ч.1 ст.177 КПК України ризиків, є непереконливими.

Запобіжний захід застосовується з метою попередження ризиків здійснення такої поведінки підозрюваною особою та, як наслідок, унеможливлення здійснення негативного впливу на хід та результати кримінального провадження.

Тобто, в даному випадку, слідчий суддя має зробити висновки прогностичного характеру, коли доказування спрямоване не на подію, яка відбулася в минулому, а на встановлення фактичних даних, які дозволять стверджувати про подію, яка може статися з достатньою долею ймовірності у майбутньому.

Слідчий суддя навів обставини, які дали йому підстави для висновку про існування зазначених в ухвалі ризиків, проаналізував і відомості про особу підозрюваного, які підлягають врахуванню відповідно до ст.178 КПК України.

Доводи апеляційної скарги з посиланням на рішення Конституційного Суду від 08.07.2023 року про те, що тяжкість злочину та тяжкість можливого покарання не визначається як підстава для застосування будь-якого виду запобіжного заходу, колегія суддів вважає неприйнятними, оскільки зазначеним рішенням Конституційного Суду України визнано таким, що відповідає Конституції України положення статті 150 КПК України 1960 року, згідно з яким при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу разом з іншими обставинами враховується тяжкість злочину, у вчиненні якого підозрюється, обвинувачується особа.

За положеннями ст.178 КПК України тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, враховується у сукупності з іншими обставинами та відомостями, що передбачені ст.178 КПК України.

Серйозність покарання є релевантною обставиною в оцінці ризику того, що підозрюваний може втекти.

Врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки воно свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства та суду.

Зважаючи на те, що досудове розслідування перебуває на початковій стадії є вірогідним існування ризику впливу на свідків.

Серйозність підозри може служити для суду підставою для постановлення рішення про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою з метою запобігання спробі вчинення подальших кримінальних правопорушень.

Твердження захисник в апеляційній скарзі про те, що ризик вчинити інше кримінальне правопорушення тотожне обґрунтуванню підозри у готуванні до вчинення злочину згідно ч.1 ст.14 КК України не є прийнятними, адже при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу дається оцінка сукупності обставин, які можуть свідчити про існування чи відсутність саме ризиків (можливості) вчинення дій, а не факту конкретного їх вчинення.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що лише тяжкість інкримінованого злочину стала підставою для застосування запобіжного заходу до підозрюваного, суперечить висновкам слідчого судді.

З ухвали слідчого судді випливає, що при прийнятті рішення про задоволення клопотання слідчого, відповідно до вимог ст.178 КПК України, крім тяжкості інкримінованого кримінального правопорушення, були враховані дані щодо особи підозрюваного і наведені мотиви чому більш м`який запобіжний захід може виявитися нездатним гарантувати запобігання встановленим ризикам.

Апеляційна скарга захисника не містить вказівку на те, які обставини чи відомості про особу підозрюваного залишилися поза увагою слідчого судді при розгляді клопотання.

Соціальні зв`язки підозрюваного та сукупність інших відомостей про особу ОСОБА_8 в світлі інкримінованих обставин злочину не є такими беззаперечно стримуючими факторами, які б спростували існування ризиків можливого вчинення підозрюваним спроб ухилення від органів досудового слідства та суду, незаконного впливу на свідків, вчинення іншого кримінального правопорушення.

Обставин, передбачених ч.2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, слідчим суддею не встановлено.

Апеляційний суд, зважаючи на обставини інкримінованого підозрюваному злочину, передбаченого ч.4 ст.402 КК України, за яке законом передбачено безальтернативне покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років, його суспільну небезпечність, враховуючи обставини, передбачені ст.177, 178, 183 КПК України, за відсутності доказів того, що наявні у нього соціальні зв`язки здатні реально впливати на його поведінку та мати стримуючу дію, сукупність відомостей про особу підозрюваного, процесуальну поведінку підозрюваного, приписи ч.8 ст.176 КПК України, слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку, що є вірогідним існування ризику того, що підозрюваний може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, незаконно впливати на свідків, та вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, і що саме запобіжний захід у виді тримання під вартою без визначення альтернативного запобіжного заходу у виді застави здатен запобігти існуючим ризикам.

У відповідності до положень ч.4 ст.183 КПК України під час дії воєнного стану слідчий суддя при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні щодо злочину, передбаченого статтями 109-114-2, 258-258-6, 260, 261, 402-405, 407, 408, 429, 437-442 Кримінального кодексу України.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги захисника належить залишити без задоволення.

У разі настання обставин, які свідчать про нівелювання врахованих раніше ризиків, сторона захисту має право звернутися до слідчого судді із клопотанням про зміну запобіжного заходу.

Істотних порушень вимог КПК України, які б давали підстави для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ч.2 ст.376, ст. 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 24 листопада 2023 року про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_8 до 21 січня 2024 року включно залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4