КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 листопада 2023 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Подільської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 10.03.2023, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень.

На підставі ч.1 ст.71, ч.3 ст.72 КК України вирок Святошинського районного суду міста Києва від 03.11.2022 вирішено виконувати самостійно,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_6 19.01.2023 приблизно о 19 год. 00 хв., перебуваючи біля аптеки, що розташована неподалік станції метро «Святошин» КП «Київський метрополітен» у м. Києві, а саме на асфальті побачив та підібрав 2 таблетки білого кольору, а саме наркотичний засіб - метадон (фенадон). В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту.

Діючи умисно, з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, ОСОБА_6 вказані 2 таблетки білого кольору - метадон (фенадон), помістив до задньої правої кишені джинсів, в які був одягнений на той час, чим незаконно придбав та розпочав незаконно зберігати для особистого вживання без мети збуту.

У подальшому, того ж дня, тобто 19.01.2023 ОСОБА_6 , незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб - метадон (фенадон), пішки попрямував до станції метро «Святошин» КП «Київський метрополітен» у м. Києві, де і був зупинений приблизно о 19 год. 20 хв. працівником поліції та на запитання щодо наявності предметів та речей, обіг яких обмежений або заборонений законом, повідомив, що у задній правій кишені джинсів знаходиться наркотичний засіб метадон (фенадон), який він за вищевикладених обставин незаконно придбав та зберігав при собі, для особистого вживання, без мети збуту.

Після того, ОСОБА_6 було затримано, в порядку ст. 298-2 КПК України та в ході особистого обшуку останнього у присутності двох понятих із задньої правої кишені джинсів, які на той час були на ньому, вилучено 2 таблетки білого кольору - метадон (фенадон).

Згідно висновку експерта № СЕ-19/111-23/4307-НЗПРАП від 23.02.2023, вилучені 19.01.2023 на станції метро «Святошин» КП «Київський метрополітен» у ОСОБА_6 та надані на дослідження 2 таблетки білого кольору є наркотичним засобом, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), загальна маса якого становить 0,044г.

Прокурор Подільської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасуватив частині обтяжуючих покарання обставин і призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким врахувати наявність обтяжуючої покарання обставини, а саме рецидиву кримінальних правопорушень, та призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 4 років обмеження волі. Відповідно до ч.1, 4 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком Святошинського районного суду м. Києва від 03.11.2022 та визначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначає, що ОСОБА_6 вчинив новий злочин у період невідбутого покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 03.11.2022, яким його було засуджено до 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком. Звертає увагу, що при визначенні міри та виду покарання, суд повинен був до покарання за оскаржуваним вироком приєднати повністю або частково невідбуту частину покарання за попереднім вироком, тобто призначити покарання з урахуванням ч.ч.1, 4 ст. 71 КК України. Також вказує, що судом не враховано рецидив кримінальних правопорушень, що є обставиною, яка обтяжує покарання, оскільки ОСОБА_6 раніше був засуджений та на час вчинення нового правопорушення перебував на іспитовому терміні за попереднім вироком. Стверджує, що при призначенні покарання судом належним чином не надано правової оцінки даним про особу обвинуваченого, характеру та ступеню його суспільної небезпечності, який належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, на час вчинення злочину та розгляду справи суспільно корисною працею зайнятий не був.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, яке відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, та яке є необхідним й достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.309 КК України, суд першої інстанції не надав належної правової оцінки даним про особу обвинуваченого та ступеню його суспільної небезпеки.

Зокрема, судом не враховано що обвинувачений, маючи не зняту та непогашену судимість за попереднім вироком,будучи звільненим на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення та перевиховання не став, та в період іспитового строку вчинив нове умисне кримінальне правопорушення, що свідчить про його стійку антисоціальну спрямованість та стійке небажання припиняти злочинну діяльність.

Неналежне врахування судом першої інстанції негативних даних про особу обвинуваченого призвело до безпідставного призначення ОСОБА_6 покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Крім того, відповідно до ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 був засуджений вироком Святошинського районного суду м. Києва від 03.11.2022за ч.1 ст.200, ч.1 ст.357, ч.4 ст.185, ч.2 ст.200 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України його було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Однак за наявності підстав для призначення покарання за сукупністю вироків, суд першої інстанції не дотримався вимог ст.71 КК України та не приєднав до оскаржуваного вироку повністю або частково невідбуту частину покарання за попереднім вироком Святошинського районного суду м. Києва від 03.11.2022.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, тому вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, з постановленням в цій частині судом апеляційної інстанції нового вироку, яким ОСОБА_6 слід призначити більш суворе покарання в межах санкції ч.1 ст.309 КК України, та призначити остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.

Вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, колегія суддів, крім вказаних вище даних про особу обвинуваченого та ступінь тяжкості злочину, враховує дані про особу обвинуваченого, який неодружений, не працює, наявність обставин, що пом`якшують покарання - щирого каяття та активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, наявність обставини, яка обтяжує покарання - рецидиву кримінальних правопорушень.

З огляду на усі дані, що підлягають врахуванню при призначенні покарання,у відповідності до положень ст. 65 КК України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання як за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, так і остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст.ст. 71, 72 КК України, у виді та розмірі, запропонованому прокурором у апеляційній скарзі,оскільки саме таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги про наявність обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 , - рецидиву кримінальних правопорушень.

Як встановлено в ході апеляційного розгляду, ОСОБА_6 був засуджений вироком Святошинського районного суду м. Києва від 03.11.2022 та вчинив нове умисне кримінальне правопорушення, маючи не зняту і непогашену судимість.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.67 КК України обставиною, яка обтяжує покарання, є рецидивом злочинів.

Відповідно до ст.12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, є кримінальним проступком, а не злочином.

Зміст вказаних положень закону дає колегії суддів підстави вважати, що вчинення особою, яка має не зняту і не погашену судимість за вчинення злочину, нового кримінального проступку не утворює рецидиву злочинів.

Отже апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Подільської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 10.03.2023 щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 зач.1 ст.309КК України покарання у виді 4 років обмеження волі.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 03.11.2022 до покарання за цим вироком, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

В іншій частині вирок Святошинського районного суду м. Києва від 10.03.2023 щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3