Номер провадження: 11-сс/813/190/24
Справа № 947/371/24 1-кс/947/277/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури міста Одеси ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 05 січня 2024 року про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, в рамках кримінального провадження № 0001710, внесеного до ЄРДР 01 грудня 2023 року,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.

Оскаржуваною ухвалою було відмовлено у задоволенні клопотання слідчого СВ ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , яке погоджено прокурором Київської окружної прокуратури міста Одеси ОСОБА_6 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосовано відносно ОСОБА_7 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, у період часу з 22 години 00 хвилин по 06 годину 00 хвилин, за виключенням необхідності залишити житло під час оголошення повітряної тривоги, строком до 02 квітня 2024 року включно.

Рішення слідчого судді мотивоване наявністю обґрунтованої підозри за фактом можливого вчинення підозрюваним, інкримінованого кримінального правопорушення та ризиків, передбачених пунктами 1,3 ч. 1 ст. 177 КПК України, однак сторона обвинувачення не довела необхідність застосування найсуворішого запобіжного заходу. Тому, з урахуванням конкретних обставин справи, зокрема того, що підозрюваний має міцні соціальні зв`язки, тривалий час офіційно працевлаштований, має постійне місце проживання, раніше не судимий, а також підозрюється в отриманні неправомірної вигоди у загальному розмірі 8 000 грн., слідчий суддя дійшов висновку, що буде доцільним та достатнім для запобігання ризикам кримінального провадження обрати запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

На вказану ухвалу прокурор Київської окружної прокуратури міста Одеси ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій вказує на те, що ухвала є необґрунтованою, оскільки висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, з огляду на наступне:

- ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України;

- сторона обвинувачення у судовому засіданні довела існування ризиків, передбачених п. 1,2,3,4,5 ч. 1 ст. 177 КПК України, які обумовлені наступним: за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, визначеного покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років, а відповідно до примітки ст. 45 КК України, вказаний злочин є корупційним, що позбавляє суд у майбутньому, у разі винесення обвинувального вироку застосувати положення ст. 75 КК України; підозрюваний будучи не відстороненим від займаної посади та маючи доступ, зокрема, до службових кабінетів Комунальної установи «Муніципальна служба розвитку торгівлі» Одеської міської ради, може вдатися до спроб знищити, сховати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження; органом досудового розслідування наразі встановлюються інші особи, причетні до вчинення вказаного кримінального правопорушення, зокрема, організатор та співучасники; показання свідків у даному кримінальному провадженні, на теперішній час, відіграють надзвичайно важливу роль, оскільки обґрунтовують пред`явлену підозру; у ході невідкладного обшуку транспортного засобу виявлено відомості щодо отримання неправомірної вигоди від інших підприємців за не складання відносно останніх протоколів про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 152 КУпАП, та подальше безперешкодне здійснення ними підприємницької діяльності з реалізації товарів.

Посилаючись на викладені обставини, прокурор просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою застосувати до підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у межах строку досудового розслідування, з визначенням альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави у розмірі 160 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 484 480 гривень.

Уважаючи апеляційну скаргу сторони обвинувачення необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, захисник ОСОБА_10 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , подав письмові заперечення, в яких зазначає наступне:

- стороною обвинувачення не надано доказів необхідність застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки прокурором не доведено існування ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, що, в свою чергу, є обов`язковим критерієм при вирішенні питання при застосуванні запобіжного заходу;

- підозрюваний ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, є громадянином України, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце роботи та проживання, у підозрюваного наявні проблеми зі здоров`ям;

- під час застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, підозрюваним не було порушено умов його перебування;

- розмір альтернативного запобіжного заходу є непомірним для підозрюваного.

Крім того, 16 січня 2024 року від захисника надійшли доповнення до поданих заперечень в яких зазначає, що згідно листа від 15 січня 2024 року КУ «Муніципальна служба розвитку торгівлі Одеської міської ради» ОСОБА_7 не відноситься до посадових осіб юридичних осіб публічного права, тобто не є суб`єктом інкримінованого кримінального правопорушення.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 свою апеляційну скаргу підтримала, наполягала на її задоволенні.

Захисник ОСОБА_10 проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував, вважав ухвалу слідчого судді такою, що відповідає вимогам законності, обґрунтованості та вмотивованості.

Підозрюваний ОСОБА_7 у судовому засіданні також просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь головуючого, доводи та пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Мотиви суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 12 КПК України під час кримінального провадження ніхто не може триматися під вартою, бути затриманим або обмеженим у здійсненні права на вільне пересування в інший спосіб через підозру або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення інакше як на підставах та в порядку, передбачених цим Кодексом.

За вимогами ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу, слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності зазначених у статті 177 КПК ризиків, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі, передбачені ст.178 КПК.

Із матеріалів апеляційного провадження вбачається, що СВ ОРУП №1 ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01 грудня 2023 року за № 0001710, за фактом вимагання та отримання головним спеціалістом відділу демонтажу Комунальної установи «Муніципальна служба розвиту торгівлі» Одеської міської ради ОСОБА_7 неправомірної вигоди, за не складання відносно ОСОБА_11 протоколів про вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ст. 152 КУпАП та подальше безперешкодне здійснення ОСОБА_11 підприємницької діяльності з продажу продуктів харчування.

04 січня 2024 року у вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме у проханні надати та одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їй влади чи службового становища, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Слідчий суддя, дослідивши матеріали клопотання та долучені до нього документи, прийшла до висновку, що факти та відомості, які були озвучені під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу, могли би переконати стороннього об`єктивного спостерігача у тому, що ОСОБА_7 міг вчинити кримінальне правопорушення, щодо якого йому повідомлено про підозру, оскільки він особисто під час зустрічей та у телефонних розмовах з ОСОБА_11 повідомляв про необхідність надання грошових коштів (можливої неправомірної вигоди), у певних сумах та пояснював для чого вони призначені, а також особисто одержав від ОСОБА_11 грошові кошти, що з розумною достатністю та вірогідністю пов`язують підозрюваного з обставинами, що на даному етапі досудового розслідування, за слідчою версією, свідчать про ознаки кримінального правопорушення.

Натомість, апеляційний суд звертає увагу, що на даному етапі не вирішуються питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, оцінювати докази з точки зору їх достатності, допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення.

Водночас, в апеляційній скарзі сторони обвинувачення не оспорюються зазначені висновки слідчого судді. Втім, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є необхідність встановлення судом наявності обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, що є необхідним елементом для вирішення інших питань, які порушуються прокурором в апеляційній скарзі, колегія судів погоджується із висновками, встановленими слідчим суддею за наслідком досліджених матеріалів щодо обґрунтованості повідомленої ОСОБА_7 підозри, не вдаючись до її оцінки за критеріями доведеності на цій стадії досудового розслідування.

Ризики, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, що передбачені ч.1 ст.177 КПК України, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення підозрюваним зазначених дій. При цьому КПК України не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.

Відносно доводів апеляційної скарги прокурора про наявність щодо підозрюваного ОСОБА_7 усіх п`ятьох ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Слідчий суддя Київського районного суду м. Одеси в ухвалі від 05 січня 2024 року визнав доведеними існування двох ризиків: ризику переховування від органів досудового розслідування та/або суду та ризик незаконного впливу на учасників кримінального провадження. Із такими висновками погоджується і колегія суддів суду апеляційної інстанції, враховуючи, що зазначені ризики підвищуються з огляду на тяжкість інкримінованого підозрюваному злочину, який є корупційним, та з огляду на неможливість застосування заохочувальних заходів кримінально-правового впливу у випадку засудження особи.

В той же час існування ризику перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином через наявність у ОСОБА_7 широкого кола зв`язків, слідчим та прокурором не доведені та слідчим суддею не встановлені, із чим погоджується і колегія суддів, оскільки нівелюється встановленим ризиком незаконного впливу на свідків та інших учасників кримінального провадження.

Однак, обґрунтованими є доводи апеляційної скарги прокурора про те, що слідчий суддя безпідставно відхилив наявність ризику, передбаченого п.5 ч.1 ст.177 КПК України, оскільки не врахував, що у ході невідкладного обшуку транспортного засобу виявлено відомості щодо імовірного отримання ОСОБА_7 грошових коштів (можливої неправомірної вигоди) на загальну суму 60 000 гривень від інших підприємців за не складання відносно останніх протоколів про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 152 КУпАП, та безперешкодне здійснення підприємницької діяльності з реалізації товарів, що у свою чергу може свідчити про схильність ОСОБА_7 до противоправної поведінки.

Натомість, колегія суддів не може погодитись із висновком слідчого судді про те, що незастосування до підозрюваного запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою зможе запобігти реалізації ОСОБА_7 встановлених ризиків.

Так, обираючи щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, слідчий суддя належним чином не звернув уваги на обставини, які враховуються при обранні запобіжного заходу, передбачені ч.1 ст.178 КПК України, а саме наявність обґрунтованої підозри у вчинені ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, за вчинення якого особа карається позбавленням волі на строк від п`яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна, існування підстав вважати, що ОСОБА_7 може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на учасників кримінального провадження та вчинити інше кримінальне правопорушення.

Також при оцінці достатності більш м`якого запобіжного заходу слідчий суддя врахував такі обставини. ОСОБА_7 має міцні соціальні зв`язки, тривалий час офіційно працевлаштований, має постійне місце проживання, раніше не судимий, а також підозрюється в отриманні неправомірної вигоди у загальному розмірі 8 000 грн. Вказані обставини в сукупності з іншими призвели до висновку слідчого судді про достатність та дієвість запобіжного заходу у вигляді застави.

Однак, наявність у підозрюваного родини, проблем зі здоров`ям, позитивних характеристик, а також розмір неправомірної вигоди, не може унеможливлювати досягнення завдань кримінального провадження, адже це ставить під сумнів ефективність та дієвість кримінального процесу.

Також колегія суддів вважає, що належна процесуальна поведінка після застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту не є доказом не зацікавленості підозрюваного в уникненні від притягнення до кримінальної відповідальності.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про необхідність у цьому випадку обрання щодо підозрюваного виняткового запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки вищенаведені обставини у сукупності свідчать про неможливість усунення ризиків, передбачених ст.177 КПК України, встановлених щодо ОСОБА_7 , у менш обтяжливий спосіб.

Так, при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою слідчий суддя зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним обов`язків, передбачених КПК України.

Відповідно до абз. 2 ч.3 ст.183 КПК України в ухвалі слідчого судді, суду зазначаються, які обов`язки з передбачених статтею 194 цього Кодексу будуть покладені на підозрюваного, обвинуваченого у разі внесення застави, наслідки їх невиконання, обґрунтовується обраний розмір застави, а також можливість її застосування, якщо таке рішення прийнято у кримінальному провадженні, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Згідно із ч.4 ст.182 КПК України розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.

Положеннями ч.5 ст.182 КПК України передбачено, що розмір застави визначається у таких межах: щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину, - від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. У виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.

Виходячи з прецедентної практики ЄСПЛ, уповноважені органи влади повинні приділити визначенню суми застави стільки ж уваги, скільки і вирішенню питання про необхідність тримання обвинуваченого під вартою. Визначаючи суму застави, суди повинні брати до уваги ризик того, що підозрюваний може ухилитися від покарання, обставини особистого життя та тяжкість злочину, у вчиненні якого підозрюється особа.

У контексті справи «Мангурас проти Іспанії» від 20.11.2010 ЄСПЛ зазначив, що гарантії, передбачені п. 3 ст. 5 Конвенції про захист прав і основоположних свобод, покликані забезпечити не компенсацію втрат, а, зокрема, явку обвинуваченого на судове засідання. Таким чином, сума (застави) повинна бути оцінена враховуючи самого обвинуваченого, його активи та його взаємовідносини з особами, які мають забезпечить його безпеку, іншими словами, розмір застави повинен визначатися тим ступенем довіри (впевненості), при якому перспектива втрати застави, у випадку відсутності на суді, буде достатнім стримуючим засобом, щоб унеможливити перешкоджання особою встановленню істини у кримінальному провадженні. При цьому має бути враховано наявність грошових засобів у обвинуваченого.

При визначенні розміру застави колегія суддів враховує насамперед специфіку цього кримінального провадження, що полягає в одержанні посадовою особою місцевого самоврядування неправомірної вигоди та поглиблює недовіру суспільства до органів державної влади у цілому, тяжкість інкримінованого правопорушення, існування встановлених ризиків та приходить до висновку, що необхідно визначити максимальний розмір застави, передбачений п.2 ч.5 ст.182 КПК України, а саме 80 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 242 240 (двісті сорок дві тисячі двісті сорок) гривень.

Саме такий розмір застави є співрозмірним із майновим станом підозрюваного, сумою грошових коштів, яка є предметом кримінально-протиправних дій, та розумним із огляду на необхідність виконання завдань кримінального провадження, зможе забезпечити належну поведінку підозрюваного, запобігти встановленим ризикам кримінального провадження та не є завідомо непомірним для підозрюваного.

Водночас, враховуючи вищевикладені підходи ЄСПЛ до визначення розміру застави та перевіривши матеріали клопотання, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про визначення ОСОБА_7 застави у розмірі 160 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 484 480 гривень, є необґрунтованими і переслідують іншу мету, ніж забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, ухвалу слідчого судді скасувати із постановленням нової, якою клопотання слідчого задовольнити частково та застосувати до підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із можливістю внесення застави та покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.

Керуючись статями 176, 177, 178,182, 183, 194, 196,197 370-372, 376, 404, 405,422, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури міста Одеси ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 05 січня 2024 року про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, в рамках кримінального провадження № 0001710, внесеного до ЄРДР 01 грудня 2023 року, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СВ ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , яке погоджено прокурором Київської окружної прокуратури міста Одеси ОСОБА_6 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Застосувати до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Державній установі «Одеський слідчий ізолятор», строком до 02 березня 2024 року, в межах строку досудового розслідування.

Визначити ОСОБА_7 підозрюваному вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, в якості альтернативного запобіжного заходу заставу у розмір 80 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 242 240 (двісті сорок дві тисячі двісті сорок) гривень.

Підозрюваний, або заставодавець мають право у будь-який момент внести заставу на депозитний рахунок для зарахування заставних сум за наступними реквізитами:

Отримувач: Одеський апеляційний суд; Код отримувача за

Банк отримувача: ДКСУ, м. Київ; Код банку отримувача: 820172

Рахунок отримувача: UA1086720

Призначення платежу: згідно ухвали суду від 17 січня 2024 року, заставна сума за ОСОБА_7 , судді: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

У разі внесення визначеної застави звільнити підозрюваного з-під варти та відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України покласти на нього наступні обов`язки:

- прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора, слідчого судді та суду;

- не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований та проживає без дозволу слідчого;

- повідомляти слідчого, прокурора або суд про зміну свого місця проживання;

- утриматися від спілкування із свідками, визначеними слідчим у даному кримінальному провадженні;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Строк дії ухвали апеляційного суду в частині покладених обов`язків становить до 02 березня 2024 року.

Роз`яснити підозрюваному або заставодавцю наслідки невиконання вимог ухвали, передбачені ч.ч. 8, 10, 11 ст. 182 КПК України.

Підозрюваного ОСОБА_7 затримати у залі апеляційного суду та доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Забезпечення виконання ухвали покласти на прокурора Київської окружної прокуратури міста Одеси ОСОБА_6 .

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3