ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/206/24 Справа № 199/9311/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 10 січня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 10 січня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та за вироком Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 01 грудня 2022 року, яке згідно вимог п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України відповідає 1 (одному) місяцю 1 (одному) дню позбавлення волі, остаточно призначено ОСОБА_7 до відбування покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 15 (п`ятнадцять) днів.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 03 жовтня 2022 року приблизно о 10 годині 00 хвилин, разом з потерпілою ОСОБА_9 перебували за місцем мешкання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_1 .

Після чого того ж дня, 03 жовтня 2022 року, близько 10 години 15 хвилин, ОСОБА_7 та потерпіла ОСОБА_9 , зайшли до приміщення вищевказаної квартири ОСОБА_10 , де в спальній кімнаті, на кріслі, ОСОБА_7 побачив мобільний телефон марки «Samsung Galaxy A20S», червоного кольору, Imei1: НОМЕР_1 , Imei2: НОМЕР_2 , вартістю 2900 грн., який належить ОСОБА_9 , і який він визначив для себе об`єктом злочинного посягання.

В цей час у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме вищевказаного мобільного телефону марки «Samsung Galaxy A20S», червоного кольору, Imei1: НОМЕР_1 , Imei2: НОМЕР_2 , який належить потерпілій ОСОБА_9 .

Реалізуючи зазначений злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , достовірно знаючи про введення воєнного стану в Україні, затвердженого Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», який в подальшому неодноразово продовжувався, тобто діючи в умовах воєнного стану, умисно, з корисливих мотивів, 03 жовтня 2022 року, близько 10 години 40 хвилин, знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , скориставшись та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, а отже усвідомлюючи таємний характер своїх злочинних дій, шляхом вільного доступу взяв з крісла, розташованого в спальній кімнаті, вищевказаний мобільний телефон марки «Samsung Galaxy A20S», червоного кольору, Imei1: НОМЕР_1 , Imei2: НОМЕР_2 , та утримуючи його при собі, залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальні збитки у розмірі 2900 гривень 00 копійок.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив винести більш гуманний за не врахованими судом першої інстанції обставин справи вирок.

Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що на момент ухвалення вироку судом першої інстанції не було враховано те, що призначене покарання Кіровським районним судом м.Дніпропетровська від 01 грудня 2022 року за ч.2 ст.389, ст.71 КК України у виді одного місяця одного дня арешту, вже на той момент було відбуто в повному обсязі тому, що його було взято під варту і було застосовано арешт з 24 листопада 2022 року.

Обвинувачений вказав, що судом першої інстанції не було враховано думку потерпілої ОСОБА_9 та прокурора стосовно звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Вказав, що судом першої інстанції не було взято до уваги те, що ним було відшкодовано моральну та матеріальну шкоду потерпілій, співпрацював зі слідством, щиро розкаявся та визнав свою вину в повному обсязі.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 січня 2023 року та звільнити ОСОБА_7 на підставі ч. 1 ст. 75 КК України від відбування покарання у виді п`яти років позбавлення волі, призначеного йому цим вироком за ч. 4 ст. 185 КК України, з випробувальним строком на три роки, а також покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 01 грудня 2022 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 389 КК України із застосуванням положень ст. 71 КК України до покарання у виді 1 місяця 1 дня арешту - виконувати самостійно.

В іншій частині вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 січня 2023 року - залишити без змін.

Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що обвинувачений ОСОБА_7 вперше вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, яке хоч і відноситься до тяжких корисних злочинів проти власності з огляду на санкцію, однак остання була введена лише виключно в умовах воєнного стану внаслідок воєнної агресії зі сторони РФ, проте за мирного стану дії останнього підлягали б кваліфікації за ч. 1 ст. 185 КК України, тобто, фактично за вчинення кримінального проступку.

Вказав, що під час досудового розслідування і в суді обвинувачений ОСОБА_11 свою вину визнав у повному обсязі і щиро розкаявся, а також незважаючи на відсутність постійного заробітку, повністю відшкодував завдану потерпілій шкоду, активно сприяв розкриттю цього кримінального провадження, надаючи послідовні, правдиві викривальні показання щодо себе і добровільно, не перешкоджаючи слідству, брав участь у слідчих і процесуальних діях.

Захисник зазначив, що за час досудового розслідування і судового провадження у цьому кримінальному провадженні, обвинувачений ОСОБА_7 перебував під вартою, не допускаючи при цьому жодних порушень порядку перебування в умовах попереднього ув`язнення, а також повністю усвідомив наслідки перебування у такому місці внаслідок вчинення кримінальних правопорушень, що забезпечить подальше утримання обвинуваченого від вчинення кримінальних правопорушень.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор просив скасувати вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 10.01.2023 року з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити свій вирок, у мотивувальній частині якого зазначити обставину, що обтяжує покарання - рецидив кримінальних правопорушень.

В іншій частини вирок залишити без змін.

Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що у мотивувальній частині оскаржуваного вироку було зазначено про відсутність в діях ОСОБА_7 рецидиву злочину, як обтяжуючої його покарання обставини, з огляду на те, що його попередня незнята та непогашена судимість стосувалася вчинення останнім кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, який не є злочином, а отже не утворює рецидив у відповідності до вимог ст. 34 КК України.

Проте прокурор вважає, що з такими висновками суду погодитися не можна, оскільки таке тлумачення судом поняття «рецидив кримінальних правопорушень» не відповідає вимогам ст.ст. 12, 34 КК України.

Вказав, що відповідно до ст. 34 КК України (в редакції закону від 22.11.2018 № 2617-VIІI, тобто діючої на момент вчинення злочину та постановления цього вироку) рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 03.10.2022 року вчинив інкриміноване йому умисне кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, будучи особою, яка вже мала судимість за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, яке відноситься до категорії умисних кримінальних правопорушень у формі кримінального проступку.

Прокурор вважає, що ОСОБА_7 вчинив нове умисне кримінальне правопорушення, маючи не зняту та непогашену судимість за умисне кримінальне правопорушення, у зв`язку з чим, відповідно до вимог ст. 34 КК України, у якості обставини, що обтяжує покарання останнього, в обвинувальному акті зазначено рецидив кримінальних правопорушень.

Тому прокурор вважає, що виключення судом такої обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , як рецидив кримінальних правопорушень, є порушенням загальних норм кримінального та кримінального процесуального законодавства, та є підставою для скасування вироку в цій частині у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів і повинно відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості і гуманізму.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону в повній мірі.

Відповідно до висновку Верховного Суду, який викладено у постанові від 02 березня 2021 року у справі №721/115/19, для досягнення пропорційності між злочином та покаранням, основним чинником, який має братися до уваги під час визначення виду та міри покарання за злочин, є ступінь його тяжкості та небезпечності. При призначенні покарання судам слід прагнути до справедливості та пропорційності, а будь-які винятки з цієї мети мають бути належним чином обґрунтовані.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та перевірено у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, при призначенні покарання суд першої інстанції врахував всі обставини кримінального правопорушення та особу обвинуваченого.

Суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, яке відповідно до ст. 12 КК України є умисним, корисливим, тяжким, закінченим злочином, обставинами, що пом`якшують покарання - щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку.

Також судом першої інстанції не було встановлено обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .

Крім того, судом першої інстанції було також враховано особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше судимий, офіційно не працевлаштований, не має постійного джерела доходу, має постійне місце проживання, де характеризується задовільно, на психіатричному та наркологічному обліках не перебуває.

Враховуючи обставини справи, суспільну небезпечність вчиненого злочину, ризик небезпеки для суспільства, а також фактор ризику вчинення обвинуваченим аналогічного кримінального правопорушення, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження скоєння ним нових злочинів, тому колегія суддів не приймає доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_8 .

Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора щодо необхідності зазначення у мотивувальній частині вироку обставини, що обтяжує покарання - рецидив кримінальних правопорушень, з огляду на таке.

Статтею 12 КК України, згідно зі змінами, внесеними ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 №2617-VIII, встановлено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.

Відповідно до ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Рецидив злочинів має місце там, де особа, що має не зняту або не погашену судимість за раніше вчинений умисний злочин, вчиняє новий умисний злочин.

В свою чергу, необхідними ознаками рецидиву злочину повинні бути вчинення особою двох чи більше одиничних злочинів, кожен з яких передбачений у КК України як самостійний (окремий) склад злочину, а також, те, що злочини, які утворюють рецидив, мають бути тільки умисними.

Колегія суддів зазначає, що за статтею 67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються … рецидив злочинів (п. 1 ч. 1), і суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині першій цієї статті (ч. 3). При цьому, рецидив кримінальних правопорушень не передбачений частиною 1 ст. 67 КК України як обставина, яка обтяжує покарання.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, на час вчинення злочину за цим вироком ОСОБА_7 мав не зняту та непогашену судимість за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, яке за ступенем тяжкості відноситься до кримінальних проступків і не є злочином (ст. 12 КК України), отже рецидив злочинів в діях ОСОБА_7 відсутній.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 10 січня 2023 року без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 10 січня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України залишити без задоволення.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 10 січня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою у той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3