Справа № 157/769/23 Провадження №11-кп/802/672/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 листопада 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000168 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 24 липня 2023 року,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Уйгур Пахтаабадського району Андижанської області Республіки Узбекистан, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, непрацевлаштованого, неодруженого, особи з інвалідністю 3 групи, раніше судимого вироком Камінь-Каширського районного суду від 07 листопада 2022 року за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України та встановленням іспитового строку 1 рік,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`ять) роківпозбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 07 листопада 2022 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 3 (три) місяці.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 визначено рахувати з дня його затримання 10 квітня 2023 року.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.

Вироком вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно із вироку суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 06 березня 2023 року близько 17 години, в умовах воєнного стану, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у житловому будинку АДРЕСА_1 , діючи з прямим умислом та з корисливим мотивом, керуючись метою таємного викрадення чужого майна, переконавшись, що його дії ніким не помічені, шляхом вільного доступу, повторно, з жіночої сумки, яка лежала в шафі, розміщеній у кухні згаданого будинку, таємно викрав 300 польських злотих, що станом на 06.03.2023 згідно з офіційним курсом Національного банку України становить 2 472 грн 30 к., які належать ОСОБА_9 , чим спричинив потерпілій майнову шкоду на зазначену суму.

Крім того, ОСОБА_7 06 березня 2023 року близько 19 години, в умовах воєнного стану, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, зайшовши до житлового будинку на АДРЕСА_1 , діючи з прямим умислом та з корисливим мотивом, керуючись метою таємного викрадення чужого майна, переконавшись, що його дії ніким не помічені, шляхом вільного доступу, повторно, з жіночої сумки, яка лежала в шафі, розміщеній у кухні згадуваного будинку, таємно викрав 100 польських злотих, що станом на 06.03.2023 згідно з офіційним курсом Національного банку України становить 824 гривні 10 к., які належать ОСОБА_9 , чим спричинив потерпілій майнову шкоду на зазначену суму

Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними протиправними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, в умовах воєнного стану, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України.

Не погодившись з вироком суду захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій не оспорюючи фактичних обставин справи та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, оскаржує вирок через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так захисник обвинуваченого вказує, що його підзахисний визнав вину, активно сприяв розкриттю злочину, жаліє про вичинене. Крім того, судом першої інстанції не в повній мірі врахована думка потерпілої, яка на суровому покаранні не наполягала. На переконання сторони захисту, місцевий суд безпідставно не визнав пом`якшуючу обставину - щире каяття обвинуваченого та добровільне відшкодування завданого збитку потерпілій. Також судом безпідставно вказано в оскаржуваному вироку, що обвинувачений веде аморальний спосіб життя, адже матеріали провадження доказів на це не містять.

Враховуючи вказане вище, наявність обставин, що пом`якшують покарання, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, захисник просить пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання шляхом застосування щодо нього положень ст. 69 КК України та призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, а саме у виді 2 років позбавлення волі.

Потерпіла ОСОБА_9 в судове засідання не з`явилася, хоча була належним чином повідомлена про час, місце та дату судового розгляду. Будь-яких клопотань від останньої на адресу суду про відкладення апеляційного розгляду не надходило. Прокурор, обвинувачений та його захисник не заперечували щодо продовження судового розгляду за відсутності потерпілої.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які апеляцію підтримали у повному об`ємі та просили задовольнити, думку прокурора, який апеляційну скаргу сторони захисту просив залишити без задоволення, апеляційний суд доходить наступного висновку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування протиправні дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна(крадіжці), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Кваліфікація дій обвинуваченого та висновок суду про доведеність його винуватості у вчиненні даного злочину ніким з учасників судового провадження не оспорюються, а тому відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд не переглядає вирок суду в цій частині на предмет його законності та обґрунтованості.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості, то вони є безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

При призначенні покарання суд у відповідності до вимог ст. 50, 65 КК України повинен призначити його з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи та попередження вчинення ним нових злочинів.

Як зазначено у п. 1, 2, 3 постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину тощо. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень ст. 66, 67 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Статті 65-73 КК України є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Водночас, як зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені кримінально-процесуальним законом, який передбачає повноваження судів апеляційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно із положеннями ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим як внаслідок м`якості, так і суворості.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні цієї ж норми процесуального права, означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин справи в їх сукупності визначає тяжкість конкретного злочину, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію злочину, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання, а також зважаючи на принцип індивідуалізації покарання.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що вищевказані вимоги матеріального права та роз`яснення Пленуму ВСУ при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання були повністю дотримані судом першої інстанції, а також в повній мірі враховані обставини, на які зроблено посилання в апеляційній скарзі апелянта.

Як убачається із вироку суду, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, місцевий суд з достатньою повнотою врахував характер і ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та дані про його особу.

До обставин, що пом`якшують покарання, суд правильно відніс активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, до обставин, що обтяжують покарання судом віднесено вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного спяніння.

Крім того, місцевий суд, призначаючи покарання обвинуваченому, врахував, що вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 186 КК України, згідно із ст.12 цього ж Кодексу за ступенем тяжкості відносяться до тяжких злочинів.

Також місцевим судом було взято до уваги і дані про особу обвинуваченого, який вчинив злочини в період іспитового строку протягом короткого проміжку часу після ухвалення попереднього вироку суду, яким був засуджений за аналогічний умисний корисливий злочин, будучи працездатним, ніде не працював та не виявляв бажання працевлаштуватися, є особою з інвалідністю 3 групи.

Як встановлено апеляційним судом, судом першої інстанції також враховано при призначенні покарання обвинуваченому й думку потерпілої ОСОБА_9 , яка на призначенні сурової міри покарання обвинуваченому не наполягала.

Зважаючи на викладене вище, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дотримуючись вимог ст. 50, 65 КК України, обґрунтовано дійшов висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 мінімального покарання передбаченого санкцією ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На переконання апеляційного суду, призначене покарання відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 , попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, і не є надто суворим, як про це зазначено в апеляційній скарзі сторони захисту.

Судова колегія зазначає, що частина 1 статті 69 КК України надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». Таке формулювання призводить до висновку, що застосування ст. 69 КК можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони, по-перше, можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 ст. 66 КК, і, по-друге, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Як вбачається з вироку судом першої інстанції не віднесено до пом`якшуючих обставин щире каяття. У свою чергу, захисник вказує про безпідставне неврахування вказаної обставини як такої що пом`якшує покарання обвинуваченому та можливість подальшого застосування до останнього положень ст. 69 КК України.

Судова колегія зазначає, що щире каяття як таке, характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію, що склалася. Так в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений хоча і визнав свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому злочинів повністю, однак давати показання відмовився. Будь-яких висловлювань щодо жалю з приводу вчинення крадіжки обвинувачений не висловлював, також матеріали справи не містять жодних відомостей, що останній просив вибачення в потерпілої. Окрім того, щодо відсутності в діях обвинуваченого щирого каяття та усвідомлення протиправності своїх дій свідчить вчинення останнім аналогічного кримінального правопорушення в період іспитового строку.

У свою чергу, в абзаці 6 п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України передбачено, що повне відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди полягає в добровільному задоволенні винним або іншими особами, зокрема батьками чи близькими родичами, обґрунтованих претензій потерпілого щодо відшкодування заподіяної злочином матеріальної та моральної шкоди, загладжуванні її в інший спосіб, наприклад, шляхом прилюдного вибачення за завдану образу.

З оскаржуваного вироку вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 викрадені в потерпілої кошти намагався поміняти на гривні в односельчан. Як встановлено, обвинуваченому вдалося поміняти 100 злотих, котрі відповідно до ст.. 98 КПК України визначено речовими доказами та будуть поверненні потерпілі після набрання вироком законної сили. Інша сума викрадених коштів обвинуваченим була повернута потерпілим добровільно після звернення останньої до правоохоронних органів та встановлення причетності обвинуваченого до вчинення вказаного злочину.

На підставі вказаного, апеляційний суд, не вбачає підстав для віднесення до пом`якшуючих обставин добровільне відшкодування обвинуваченим завданого збитку.

Таким чином, враховуючи, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічний кримінальні правопорушення, на шлях виправлення не став, в період іспитового строку знову вчинив корисливий злочин, що свідчить про сталу злочинну поведінку обвинуваченого, небажання його стати на шлях виправлення та почати соціальний спосіб життя, навіть при наявності і двох пом`якшуючих обставин, на переконання судової колегії, не знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та не можуть бути єдиною підставою для застосування до обвинуваченого положень ч. 1 ст. 69 КК України.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, зокрема до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Враховуючи викладене вище, підстав для скасування вироку, призначення обвинуваченому м`якшого покарання з мотивів наведених в апеляційній скарзі, апеляційний суд не знаходить, а доводи обвинуваченого та його захисника про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, а тому є безпідставними.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 24 липня 2023 року стосовно ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді