Провадження № 11-кп/824/4367/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 07 грудня 2022 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, не одруженого, працюючого монтажником, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

та

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, громадянина України, одруженого, який проходить службу в ЗСУ, з середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , не судимого,

засуджено кожного за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено кожного від відбування основного покарання з випробовуванням з встановленням іспитового строку на 3 (три) роки. Відповідно до ст. 76 КК України на кожного покладено такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Вироком вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, 22 жовтня 2022 року приблизно о 23 годині 55 хвилин, у період дії воєнного стану, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 перебували за адресою: АДРЕСА_4 , де у них виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна групою осіб, поєднаного з проникненням у приміщення малої архітектурної споруди з вивіскою «Stop & Shop», де здійснюється продаж тютюнових виробів.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , відповідно до заздалегідь розробленого плану дій, шляхом удару рукою пошкодив скло вікна малої архітектурної споруди, у зв`язку з чим отримав безперешкодний доступ до приміщення даної споруди. В цей час, ОСОБА_7 знаходився поруч із ОСОБА_9 та спостерігав за навколишньою обстановкою.

Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 переконались, що за їх діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, після чого, діючи умисно, з метою незаконного збагачення, ОСОБА_9 здійснив незаконне проникнення до приміщення, засунувши свою руку через розбите вікно до вказаного приміщення. Після цього, ОСОБА_9 почав діставати та передавати ОСОБА_7 майно, що знаходилось на вітрині вказаного приміщення, що належить ТОВ «Маркет Трейдінг ЛТД», а саме: цигарки ТМ «SOBRANIE Cocktail», вартістю 102 грн. 66 коп., цигарки ТМ «SOBRANIE Black», вартістю 102 грн. 66 коп., цигарки ТМ «DAVIDOFF reach red», вартістю 53 грн. 31 коп., цигарки ТМ «DAVIDOFF reach blue», вартістю 52 грн. 52 коп., цигарки ТМ «DAVIDOFF reach purple», вартістю 53 грн. 31 коп., цигарки ТМ «DAVIDOFF slims classic», вартістю 61 грн. 13 коп., цигарки ТМ «DAVIDOFF slims one», вартістю 61 грн. 13 коп., 2 пачки цигарок ТМ «WINSTON superslims», вартістю 45 грн. 83коп. за штуку, цигарки ТМ «DAVIDOFF GOLD», вартістю 61 грн. 13 коп., цигарки ТМ «DAVIDOFF classic», вартістю 61 грн. 13 коп., 2 пачки цигарок ТМ «KENT», вартістю 63 грн. 54 коп. за штуку, цигарки ТМ «KENT nano white», вартістю 61 грн. 16 коп., цигарки ТМ «KENT fell velvet», вартістю 63 грн. 54 коп., цигарки ТМ «WEST silver XL», вартістю 57 грн. 06 коп., цигарки ТМ «NEO Sunset Swing», вартістю 49 грн. 24 коп., цигарки ТМ «DAVIDOFF slims blue», вартістю 61 грн. 13 коп., цигарки ТМ «DAVIDOFF GOLD SL slims», вартістю 61 грн. 13 коп., цигарки ТМ «PARKER&SIMPSON Blue 25», вартістю 58 грн. 77 коп., цигарки ТМ «PARKER&SIMPSON Black», вартістю 48 грн. 34 коп., цигарки ТМ «PARKER&SIMPSON Blue», вартістю 49 грн. 13 коп., цигарки ТМ «KENT white», вартістю 63 грн. 54 коп., цигарки ТМ «Прима Люкс № 4», вартістю 51 грн. 38 коп., цигарки ТМ «Прима Люкс № 6», вартістю 51 грн. 38коп., цигарки ТМ «Прима Люкс One», вартістю 50 грн. 59 коп., цигарки ТМ «Jade La Ciel», вартістю 50 грн. 59 коп., цигарки ТМ «DAVIDOFF BLUE», вартістю 58 грн. 31 коп., цигарки ТМ «ROTHMANS Royals Red», вартістю 52 грн. 42 коп., цигарки ТМ «ROTHMANS Royals Red 25», вартістю 58 грн. 77 коп., цигарки ТМ «WINSTON XSpression Purple», вартістю 58 грн. 31 коп., цигарки ТМ «WINSTON XSpression Fresh», вартістю 59 грн. 88 коп., цигарки ТМ «WINSTON XStyle Blue», вартістю 57 грн. 52 коп., цигарки ТМ «WINSTON XStyle Silver», вартістю 57 грн. 52 коп. Загальна вартість вказаного майна 2004 гривень 93 копійки.

Після чого, ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а ОСОБА_7 з викраденим майном був затриманий на місці вчинення кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок в частині кваліфікації діяння обвинувачених у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити ухвалу, якою вважати ОСОБА_9 та ОСОБА_7 засудженими за ч. 2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України, тобто, за вчинення закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного із проникненням у приміщення, вчиненому в умовах воєнного стану, до 5 років позбавлення волі кожного. На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинувачених від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. На підставі ст. 76 КК України зобов`язати обвинувачених: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд помилково кваліфікував дії обвинувачених за ч. 4 ст. 185 КК України, як закінчений злочин та вважає, що судом не враховано конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, ступінь реалізації кримінального плану, оскільки обвинувачені були викриті охороною магазину і не отримали реальної можливості розпорядитися викраденим майном, а тому скоїли закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у приміщення, вчинений в умовах воєнного стану.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Винуватість обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, розмір і вид призначеного покарання сторонами у апеляційному порядку не оскаржується.

Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування чи зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, або застосування закону , який не підлягає застосуванню.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 та ОСОБА_7 висунуто обвинувачення у тому, що вони після протиправного заволодіння цигарками, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, завдавши потерпілому матеріального збитку на загальну суму 2004 грн. 93 коп.

Як вбачається з вироку суд встановив ту обставину, що після фактичного заволодіння майном обвинувачений ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а обвинувачений ОСОБА_7 був затриманий на місці вчинення кримінального правопорушення з викраденими цигарками, які у подальшому були визнані речовими доказами та повернуті власнику.

Таким чином обвинувачені, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна та вчинивши всі дії, які вважали за потрібне, не змогли розпорядитися викраденим майном з причин, що не залежали від їх волі, оскільки хоча ОСОБА_9 і втік, однак ОСОБА_7 був затриманий на місці вчинення кримінального правопорушення з усім викраденим майном.

Зазначені дії свідчать про вчинення ОСОБА_9 та ОСОБА_7 закінченого замаху на вчинення кримінального правопорушення і їх дії слід кваліфікувати із застосуванням ч.2 ст.15 КК України.

На зазначені обставини суд уваги не звернув та помилково кваліфікував дії ОСОБА_9 та ОСОБА_7 як закінчений злочин , передбачений ч.4 ст.185 КК України, допустивши при цьому неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У зв`язку з викладеним, вимоги апеляційної скарги прокурора щодо необхідності зміни правової кваліфікації дій обвинувачених з ч. 4 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, є слушними.

За таких обставин вирок суду підлягає зміні у частині правової кваліфікації дій ОСОБА_9 та ОСОБА_7 .

Керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 07 грудня 2022 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_7 у частині кваліфікації дій обвинувачених змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 та ОСОБА_7 з ч. 4 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: