У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000006 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника адвоката ОСОБА_6 , на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаєва від 28 липня 2022 року, стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Южноукраїнськ Миколаївської області, з професійно-технічною освітою, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ( в режимі відеонконференції

з Южноукраїнського міського суду Миколаївської області )

обвинувачений ОСОБА_5

захисник ОСОБА_6

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати. Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити, призначити покарання із застосуванням положень ст.75 КК України.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_5 у строк відбування призначеного йому покарання строк затримання в порядку ст. 208 КПК України та строк тримання під вартою з 02 січня 2018 року по 03 квітня 2018 року включно.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 залишено без розгляду. Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений вважає, що суд недостатньо врахував фактичні обставини кримінального провадження, думку потерпілих щодо призначеного покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, не повною мірою врахував обставини провадження, які дають підстави для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України зі звільненням від відбування покарання з випробуванням.

Зауважує, що судом безпідставно не взято до уваги таку пом`якшуючи обставину, як щире каяття, оскільки з моменту вчинення правопорушення він щиро жалкував та намагався допомогти коштами потерпілому при проходженні лікування, ще на стадії досудового розслідування у березні 2018 року від його імені було внесено на рахунок потерпілої ОСОБА_9 10 000грн., крім того намагався відшкодувати завдану шкоду батькам потерпілого, але вони відмовились приймати будь-яку допомогу. Зазначає, що неодноразово вибачався перед потерпілим та зазначав, що щиро жалкує про вчинене та наслідки від цього.

Вважає, що не можна було судом зазначати про не щирість його каяття лише через те, що основна сума коштів була відшкодована потерпілому лише в кінці судового розгляду, оскільки з метою відшкодування шкоди та для розрахунку з потерпілим він збирав необхідну суму протягом всього часу розгляду кримінальної справи судом, а частинами потерпілі не хотіли отримувати кошти. Звертає увагу, що розгляд даного кримінального провадження тривав 4 роки 7 місяців і за цей період він не вчиняв будь-яких протизаконних дій, не притягувався до адміністративної чи кримінальної відповідальності.

Крім того, обвинувачений зазначає, що судом не взято до уваги таку пом`якшуючу обставину, як його молодий вік на момент вчинення кримінального правопорушення і те, що його також було побито хлопцями з компанії потерпілого.

Вказує, що потерпілі зазначили, що з ним повністю примирилися, будь-яких претензій ні матеріального, ні морального характеру до нього не мають, просили суд призначити покарання не пов`язане з позбавлення волі. Він добровільно сплатив потерпілим 25 000 доларів США в рахунок відшкодування завданої шкоди. Звертає увагу, що з 01.08.2022р. працевлаштований в ТОВ «Азовбудмонтаж-Плюс» майстром будівельних та монтажних робіт, до цього часу працював проте не офіційно, тому це не відображено в рішенні суду.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що 01 січня 2018 року близько 06:00 години, у приміщенні кафе «Дублін», розташованого за адресою: Миколаївська область, м. Южноукраїнськ, вул. Паркова, 7 між ОСОБА_8 з однієї сторони та ОСОБА_10 з іншої, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин виник словесний конфлікт, в ході якої ОСОБА_10 вдарив ОСОБА_8 долонею руки по обличчю, у відповідь на що ОСОБА_8 з силою відштовхнув ОСОБА_10 від себе у бік.

В цей час у рідного брата ОСОБА_10 - ОСОБА_5 , який став очевидцем сутички між його братом та ОСОБА_8 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, виник умисел на спричинення останньому тяжких тілесних ушкоджень, при цьому ОСОБА_5 розумів, що об`єктом його злочинного посягання є здоров`я ОСОБА_8 , якому ОСОБА_5 забажав завдати умисної шкоди.

Реалізуючи свій умисел, діючи умисно, ОСОБА_5 взяв зі столу порожню скляну пляшку з-під алкогольного напою «Fratelli Asti», об`ємом 0,75 л, та тримаючи її за горловину, в момент, коли потерпілий стояв до нього спиною та ніякого опору не чинив, завдав поверхнею бічної сторони пляшки один удар в область лівої тім`яно-потиличної ділянки голови ОСОБА_8 , від чого останній присів на підлогу кафе, а ОСОБА_5 , припинивши свої протиправні дії, зник з місця події.

Таким чином ОСОБА_5 заподіяв ОСОБА_8 тяжкі тілесні ушкодження у вигляді забою головного мозку в правій тім`яній і скроневій частках головного мозку, крововиливи над твердою мозковою оболонкою (епідуральна гематома об`ємом 100 мл) в правій тім`яно-скроневій області, двох паралельних забійних ран у тім`яно-потиличній ділянці голови.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 , судом кваліфіковані за ч.1 ст.121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, на підтримку доводів апеляційної скарги обвинуваченого, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого та вважав можливим призначити ОСОБА_5 покарання із випробуванням, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_6 відмовилась від своєї апеляційної скарги, а тому доводи апеляційної скарги захисники судом апеляційної інстанції не розглядались.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджені зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винуватість у вчинені умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочину обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 1 ст.121 КК України, є вірною і апелянтом не оспорюється.

Перевіривши у відповідності до вимог ст. 404 КПК України законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі обвинуваченого, в частині призначення покарання, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Судом дотримано зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_5 .

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_5 вид та міру покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який характеризується позитивно, раніше не судимий, а також врахував висновок органу пробації. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд визнав добровільне відшкодування завданої шкоди. Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_5 , судом не встановлено.

Наведені дані про особу та призначення судом першої інстанції за ч. 1 ст. 121 КК України покарання в межах санкції даної статті у виді позбавлення волі, також вчинення обвинуваченими тяжкого злочину дають підстави вважати, що покарання, судом першої інстанції призначено обвинуваченим з урахуванням вимог ч. 1 ст. 65 КК України, є справедливим за своїм видом та розміром, відповідає меті покарання, визначеній в ст. 50 КК України.

Разом з тим, згідно положенням ч.1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим, при цьому необхідно враховувати не тільки дані про особу обвинуваченого і обставини, які пом`якшують покарання і свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, але й ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи із особливостей і обставин його вчинення.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться в абзаці 1 пункту 3 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочину (статті 12 КК України), а також із особливостей конкретного кримінального правопорушення й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного із співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Враховуючи наведене, застосування закріплених у ст. 75 КК України правил допустиме за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, особи винного та інших обставин кримінального провадження, виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.

Вирішуючи питання про звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд бере до уваги ступінь вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, врахувавши висновок досудової доповіді органу пробації про те, що ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній, ризик небезпеки для суспільства оцінюється як середній, можливість виправлення обвинуваченого без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк, апеляційний суд дійшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, в зв`язку з чим вважає за можливе звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, поклавши на нього відповідні обов`язки, визначені положеннями ч.1 ст.76 КК України.

Також, приймаючи таке рішення, суд апеляційної інстанції також враховує вимоги ч. 2 ст.61 Конституції України про те, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Із наданих стороною захисту матеріалів вбачається, що обвинувачений ОСОБА_5 має стійкі соціальні зв`язки, офіційно працює у ТОВ «Азовбудмонтаж-плюс» де проявив себе, як працелюбний і відповідальний робітник. Повністю відшкодував потерпілим матеріальну і моральну шкоду, що підтверджується копіями розписки потерпілого ОСОБА_8 , із якої вбачається, що претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого ОСОБА_5 останній не має, обвинувачений в рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди сплатив потерпілому 25 000 доларів США, що є еквівалентом 950 000грн.

Про те, що ОСОБА_5 не є соціально небезпечною особою та став на шлях виправлення свідчать його посткримінальна поведінка, а саме те, що він являється членом громадської організації «Волонтери Бого-Гарду» в якій допомагає внутрішньо переміщеним особам, які потрепають від військової агресії російської федерації проти України, разом з іншими членами організації відвідує у військових госпіталях поранених бійців, надає помірну допомогу.

Враховуючи наведене, те, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, поведінку ОСОБА_5 після вчинення кримінального правопорушення та постановлення судового рішення, те, що обвинувачений раніше не судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався, щиро кається у вчиненому, апеляційний суд дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_5 можливо без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 р., зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 р.), так і в справі «Фрізен проти росії» (рішення від 24.03.2005 р.), суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

Крім того, колегія суддів не погоджується з твердження суду першої інстанції про відсутність обставина, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_5 щире каяття у вчиненому.

Згідно із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 18.09.2019 р. у справі № 166/1065/18, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися у визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого.

Враховуючи, що обвинувачений визнав свою вину, що вкотре було зазначено під час апеляційного розгляду, завдана кримінальним правопорушенням шкода відшкодована в повному обсязі, претензії матеріального та морального характеру у потерпілого відсутні, апеляційний суд доходить висновку, що встановлена відповідність поведінки ОСОБА_5 поняттю щирого каяття, внаслідок чого, ця обставина апеляційним судом визначається, як така, що пом`якшує покарання.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 підлягає задоволення, а вирок суду в частині призначення покарання зміні на підставі вимог ст.409 КПК України.

Керуючись ст. 376, 405, 407, 409, 418, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 28 липня 2022 року, стосовно ОСОБА_5 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 1 ст. 121 КК України з призначенням покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до положень п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_5 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Іспитовий строк рахувати з моменту ухвалення вироку судом першої інстанції, а саме з 28 липня 2022 року.

В інший частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді