ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 жовтня 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2

ОСОБА_3

за участю учасників судового провадження:

секретаря судового

засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000193 від 21.05.2022 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 06.07.2023 за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , одруженого, на утриманні одна неповнолітня дитина, приватного підприємця, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204 КК України,-

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення.

Вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 06.07.2023 ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 5000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 000 грн. в дохід держави.

На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України, транспортний засіб марки «Volkswagen Transporter» н/з НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_8 , постановлено конфіскувати у власність держави.

Вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні та заходів забезпечення кримінального провадження.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи апелянтів.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 у поданих апеляційних скаргах просять скасувати вирок, виправдати ОСОБА_6 , закрити кримінальне провадження та повернути транспортний засіб і свідоцтво про реєстрацію.

Вважають, що вина ОСОБА_6 за ч.1 ст.204 КК України є недоведеною, а вирок необґрунтованим у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

________________________________________________________________________

ЄУНСС 713/1859/22 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_9

Номер провадження 11-кп/822/344/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Захисник, щодо епізоду від 20.05.2022, вказує, що ОСОБА_6 придбав тютюнові вироби та транспортував їх не з метою збуту, а для власного споживання для членів своєї сім`ї, близьких родичів та знайомих, які попросили його про це та надали кошти.

За твердженням захисника, ОСОБА_6 не був обізнаний про незаконне походження тютюнових виробів, оскільки придбав їх у особи, що у свою чергу стверджувала, що сигарети повністю легальні і на них є документи.

Щодо епізоду від 23.06.2022 захисник вказує, що ящики з сигаретами у лютому 2022 року у нього залишив знайомий на ім`я ОСОБА_10 на зберігання, однак за ними ніхто не приїхав, і ОСОБА_6 забрав їх з вулиці.

Захисник вважає недопустимими докази, здобуті внаслідок обшуку 23.06.2022, оскільки підставою для обшуку стали показання ОСОБА_6 від 21.05.2022 та 13.06.2022, що був допитаний як свідок у цьому кримінальному провадженні та попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та відмову від показань.

Також захисник вказує, що протоколи дослідження №206 від 29.06.2022 та №248 від 11.07.2022 є неналежними доказами, оскільки експертів не було попереджено про кримінальну відповідальність.

Обвинувачений і захисник у своїх апеляційних скаргах наголошують на тому, що суд першої інстанції вирішив застосувати спеціальну конфіскацію до транспортного засобу за власної ініціативи, і така конфіскація є необґрунтованою і не співмірною вартості тютюнових виробів.

Зрештою, стверджують, що обвинувачення ОСОБА_6 ґрунтується на припущеннях, а тому останнього слід виправдати.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 20.05.2022р. біля 14:00 год. в м.Чернівці по вул.Межигіренська поблизу МТК «Калинівський ринок» у невідомої особи на ім`я ОСОБА_10 придбав з метою збуту 3500 пачок сигарет марки «Мальборо» без марок акцизного податку, по ціні 180 грн. за один блок, та марки «Marble» в кількості 3500 грн. без марок акцизного податку по ціні 200 грн. за один блок, які перемістив до свого автомобіля марки «Volkswagen Transporter» н/з НОМЕР_1 .

Того ж дня ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел, на своєму автомобілі «Volkswagen Transporter» н/з НОМЕР_1 поїхав з м.Чернівці до місця свого проживання по АДРЕСА_1 , де в подальшому мав на меті незаконно реалізовувати придбані ним тютюнові вироби. Але 20.05.2022р. близько 20:00 год. в с.Слобода-Банилів Вижницького району був зупинений співробітниками правоохоронних органів, де під час огляду його автомобіля було виявлено та вилучено 7 коробок тютюнових виробів марки «Malboro» та 7 коробок тютюнових виробів марки «Marble»», всього 7000 пачок, які, відповідно до протоколу дослідження №206 від 29.06.2022р., не відповідають вимогам ДСТУ ГОСТ 3935:2004 «Сигарети. Загальні технічні умови» (р.4 п.4.11)

Крім цього, ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут тютюнових виробів, у невстановлений час та місці придбав та перевіз до місця свого проживання тютюнові вироби без марок акцизного податку України, які зберігав там з метою збуту. Вказана обставина була виявлена 23.06.2022р. під час проведення обшуку житла та іншого володіння ОСОБА_6 по АДРЕСА_1 , в ході якого було виявлено та вилучено 3500 пачок тютюнових виробів марки «Compliment», які, відповідно до протоколу дослідження №248 від 11.07.2022р., не відповідають вимогам ДСТУ ГОСТ «3935:2004» «Сигарети. Загальні технічні умови» (р.4 п.4.11)

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений та захисник підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити.

Прокурор заперечив проти задоволення апеляційних скарг та просив залишити без змін вирок районного суду.

Мотиви Суду.

Заслухавши суддю-доповідача, позиції учасників судового провадження стосовно поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, заслухавши учасників судового провадження в судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції вказаних вимог дотримався у повній мірі.

Винуватість ОСОБА_6 районний суд обґрунтував ретельно дослідженими у судовому засідання доказами та дійшов вірного висновку про доведеність його вини у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильності кваліфікації його дій за ч.1 ст.204 КК України.

В основу обвинувального вироку суд обґрунтовано поклав, у тому числі, послідовні показання свідків, які були попереджені про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань, а також приведені до присяги, відповідно до вимог ст.352 КПК України.

Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 надали суду першої інстанції показання, що вони є працівниками патрульної поліції та 20.05.2022 їх екіпажем було зупинено транспортний засіб марки «Volkswagen Transporter» н/з НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_6 за порушення ПДР. ОСОБА_6 дозволив оглянути свій транспортний засіб, під час огляду виявлено тютюнові вироби в коробках, після чого було викликано слідчо-оперативну групу.

Таким чином, вказані свідки підтвердили факт виявлення в автомобілі ОСОБА_6 коробок з тютюновими виробами незаконного походження, за епізодом від 20.05.2022.

Свідок ОСОБА_13 надав показання суду першої інстанції про те, що його син 25.02.2022 був призваний до лав ЗСУ. Свідок звернувся до свого односельчанина ОСОБА_6 з проханням купити дешеві і міцні сигарети на фронт, передавши йому 16 000 грн., на що обвинувачений погодився та взяв гроші. У подальшому гроші ОСОБА_6 повернув, сигарети у нього вилучили працівники поліції.

Свідок ОСОБА_14 у суді першої інстанції надав показання, що його батько ОСОБА_6 купував дешеві сигарети без марок акцизного податку на Калинівському ринку та давав їх робітникам, які працювали на будівництві. У подальшому він просив батька купити дешеві сигарети, щоб відвезти їх на фронт військовим.

Свідок ОСОБА_15 донька обвинуваченого ОСОБА_6 надала показання в районному суді, що незадовго перед 24.02.2022 до будинку, де вони проживали, приїхав незнайомий чоловік, спілкувався з обвинуваченим та залишив декілька коробок, вміст яких їй не був відомий.

Районним судом вірно оцінено показання вказаних свідків як такі, що підтверджують попередні факти придбання та збуту обвинуваченим ОСОБА_6 тютюнових виробів, а також і свідчать про мету збуту виявлених та вилучених під час досудового розслідування сигарет.

Окрім цього, суд першої інстанції безпосередньо дослідив та надав вірну оцінку письмовим доказам у кримінальному провадженні:

- протокол огляду місця події від 20.05.2022 з додатками, у ході якого з письмової згоди ОСОБА_6 було оглянуто автомобіль «Volkswagen Transporter» н/з НОМЕР_1 , виявлено та вилучено 14 картонних коробок тютюнових виробів по 500 пачок в кожній, загальною кількістю 7000 пачок, автомобіль разом з сигаретами вилучено;

- свідоцтво серії НОМЕР_2 згідно якого, власником автомобіля марки Volkswagen Transporter н/з НОМЕР_1 є ОСОБА_6 ;

- протокол дослідження №206 від 29.06.2022, з якого вбачається, що тютюнові вироби (сигарети з фільтром), марки Malboro, марки Marble в кількості по 10 пачок кожної марки не відповідають вимогам ДСТУ ГОСТ 3935:2004 «Сигарети. Загальні технічні умови».

- протокол огляду предмету від 16.06.2022 з додатком, з якого вбачається, що під час огляду паперових картонних коробок у кількості 14 штук з маркуванням «Malboro» та «Marble» було виявлено, що вони заклеєні прозорію липкою стрічкою та наклеєні бирки з пояснювальним текстом. При відкритті вказаних коробок було виявлено тютюнові вироби марок Malboro без марок акцизного збору у кількості 349 блоків та марки Marble без марок акцизного збору у кількості 349 блоків.;

- протокол проведення слідчого експерименту від 13.06.2022 з додатком, за участю ОСОБА_6 , у присутності понятих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ;

- протокол обшуку житла та іншого володіння по АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_18 , з додатком (відео) від 23.06.2022, з якого вбачається, що під час обшуку в одному з підсобних приміщень виявлено 7 картонних ящиків з тютюновими виробами в середині марки «Compliment» по 50 блоків, по 10 пачок в 1 блоці, загальною кількістю 3500 пачок сигарет без марок акцизного збору. Сигарети вилучено;

- протокол дослідження №248 від 11.07.2022, з якого вбачається, що тютюнові вироби (сигарети) марки «Compliment blue demi slims 6 mg» в кількості по 10 пачок не відповідають вимогам ДСТУ ГОСТ 3935:2004 «Сигарети. Загальні технічні умови».

Перевіривши вирок суду в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів переконана, що висновки районного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 за ч.1 ст.204 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні доказів у сукупності, яким суд дав правильну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України.

Версія сторони захисту, викладена у апеляційних скаргах, зводиться до того, що ОСОБА_6 не мав на меті збувати придбані тютюнові вироби, а придбавав їх для власного споживання, для себе, родичів та знайомих, які його про це попросили та надали для цього кошти, а також для відправки у зону бойових дій для потреб військових.

Заперечуючи мету збуту у своїх діях, обвинувачений ОСОБА_6 послідовно у районному та апеляційному суді пояснював, що придбав сигарети для себе, а також за оплату передавав родичам та знайомим на їх прохання та за рахунок наданих ними коштів, окрім того, безоплатно віддавав робітникам на будівництві в селі, таким чином віддячуючи за роботу.

Однак, колегія суддів зауважує, що збут, як елемент об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204 КК України, означає будь-які як платні, так і безоплатні форми передачі підакцизних товарів, внаслідок чого вони переходять у володіння і розпорядження іншої особи (наприклад, дарування, обмін, передача в рахунок погашення боргу або як оплата виконаної роботи чи наданих послуг).

Своїми показаннями ОСОБА_6 власне і підтвердив його мету збувати незаконно виготовлені тютюнові вироби, як оплатно, так і безкоштовно, при цьому, незгода захисту з такою оцінкою суб`єктивної сторони діяння ОСОБА_6 не спростовує факту її доведеності у цьому кримінальному провадженні.

Твердження захисту про те, що ОСОБА_6 мав намір допомогти військовослужбовцям у зоні бойових дій, передавши їм тютюнові вироби, є непереконливими, оскільки як показаннями обвинуваченого, так і свідків підтверджено, що обвинувачений придбавав у особи на прізвисько « ОСОБА_10 » незаконно виготовлені тютюнові вироби ще до початку повномасштабного вторгнення РФ в Україну.

Зрештою, колегія суддів вважає, що показання ОСОБА_6 як у районному, так і в апеляційному суді визнає, що вчиняв дії, які складають об`єктивну сторону інкримінованого йому діяння, однак заперечує свою винуватість у скоєному.

Однак, слід зауважити, що ОСОБА_6 як суб`єкт підприємницької діяльності, що має ліцензію на реалізацію алкогольних напоїв та тютюнових виробів, достовірно обізнаний про порядок обігу такої продукції, а відтак поза розумним сумнівом був свідомий того, що купує тютюнові вироби завідомо незаконного походження (за ціною значно нижчою за ринкову, з рук фізичної особи, а не у спеціально відведених місцях, без марок акцизного податку), а відтак діяв умисно.

Захисник у своїй апеляційній скарзі також посилається на недопустимість доказів за епізодом від 23.06.2022, стверджуючи, що слідча дія обшук за місцем проживання ОСОБА_6 та складені за його результатами процесуальні документи проведені на підставі показань ОСОБА_6 , наданих ним у якості свідка під час досудового розслідування.

Колегія суддів відхиляє ці доводи апеляційної скарги та вважає, що їх належним чином спростовано у вироку.

При цьому, апеляційний суд враховує практику Верховного суду (постанова у справі №162/512/16-к від 18.05.2021), згідно якої положення п.1 ч.3 ст.87 КПК України підлягають застосуванню у тих випадках, коли на час отримання показань від свідка уже існували дані, що його буде визнано підозрюваним чи обвинуваченим, але всупереч наявності у такої особи права на мовчання та свободи від самовикриття слідчий чи прокурор вчиняє дії, спрямовані на отримання показань від неї.

Тобто, законодавцем заборонено стороні обвинувачення вчиняти дії, спрямовані на примушування будь-якої особи до визнання винуватості або говорити з приводу підозри чи обвинувачення, а вчинення дій всупереч цій забороні має визнаватися істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.

Саме такі дії сторони обвинувачення, а не власне факт отримання показань від свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим, мають визнаватися істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що показання, надані ОСОБА_6 під час його допиту як свідка, є незмінними протягом усього перебігу кримінального провадження і не суперечать його показанням, наданих у тому числі і у присутності захисника під час судового розгляду як у суді першої інстанції, так і в апеляційному суді.

Отже, проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , підставою для якого, серед іншого, стали і його пояснення щодо придбання та зберігання сигарет, не свідчить про істотні порушення прав людини і основоположних свобод та не тягне за собою недопустимість доказів, як про це стверджує захисник у апеляційній скарзі.

Безпідставними є і посилання апеляційної скарги на те, що протоколи дослідження №206 від 29.06.2022 та №248 від 11.07.2022 є неналежними доказами з тих мотивів, що експерт не був попереджений про кримінальну відповідальність.

Згідно ч.1 ст.85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дослідження були проведені на підставі постанов слідчого про призначення фізико-хімічних досліджень, виконання яких доручено відповідним спеціалістам, а тому, вказані протоколи досліджень не є висновками експертів у розумінні ст.101 КПК України.

Відповідно до ч.2 ст.84 КПК України, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Колегія суддів, всупереч доводам апеляційної скарги вважає протоколи досліджень документами, які є належними доказами у кримінальному провадженні, оскільки вони підтверджують невідповідність вилучених у ОСОБА_6 сигарет вимогам ДСТУ, та у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні свідчать про незаконне походження тютюнових виробів.

На підставі наведеного, колегія суддів дійшла переконання, що зібрані стороною обвинувачення та безпосередньо досліджені районним судом докази, всупереч доводам сторони захисту, є належними, достовірними та допустимими і у своїй сукупності поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_6 за ч.1 ст.204 КК України.

Доводи апеляційних скарг сторони захисту правильності висновків суду першої інстанції не спростовують.

Покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 у найнижчих межах ч.1 ст.204 КК України, відповідає вимогам ст.ст.50,65 КК України, судом враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Стосовно питання про спеціальну конфіскацію, яке порушують обвинувачений та захисник у своїх апеляційних скаргах, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що належний ОСОБА_8 автомобіль «Volkswagen Transporter» н/з НОМЕР_1 був вилучений у ході огляду місця події.

21.05.2022 постановою слідчого цей автомобіль визнано речовим доказом у кримінальному провадженні, а ухвалою слідчого судді суду першої інстанції на нього накладено арешт.

За результатом судового розгляду, діючи у межах своїх дискреційних повноважень, районний суд, правильно встановивши, що належний ОСОБА_8 автомобіль «Volkswagen Transporter» н/з НОМЕР_1 є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, відповідно до вимог КПК України, ухвалив рішення про його конфіскацію.

З урахуванням фактичних обставин кримінального провадження, суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення та ставлення обвинуваченого до вчиненого ним діяння, апеляційний суд вважає, що застосування спеціальної конфіскації до автомобіля є правильним і в даному випадку не порушує справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб та не покладає на особу надмірний індивідуальний тягар.

Враховуючи наведене, колегія суддів доходить висновку про те, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим.

Істотних порушень, які б стали безумовною підставою для зміни чи скасування вироку, апелянтами не наведено, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 06.07.2023 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3

Згідно з оригіналом

Суддя Чернівецького

апеляційного суду _________________ ОСОБА_1

(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

05.10.2023 року

(дата засвідчення копії)