КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 755/5529/23 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3939/2023 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2023року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю:прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 03 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нова Прага, Олександрійського р-ну, Кіровоградської обл., громадянина України, українця, з профільною середньою освітою, працюючого ТОВ «Інтерметалпласт», збірником, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: -18.03.2009 року Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської обл., за ч.2 ст.307, ч.1 ст.309, 70 КК України, до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік; -13.11.2009 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської обл., за ч.2 ст.ст.307, 71 КК України, до 5 років 4 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна, 22.02.2013 року звільнений із Вольнянської ВК (№20) умовно-достроково з невідбутим строком покарання 1 рік 8 місяців 10 днів; -01.06.2020 року Солом`янським районним судом м. Києва, за ч.2 ст.309 КК України, до 3 років позбавлення волі, звільненого, на підставі ст.75 КК України, з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначенойому покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що на день постановлення вироку становить 17 000 /сімнадцять тисяч/ гривень. Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 01.06.2020 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого з випробуванням з іспитовим строком 3 роки - виконується самостійно. Згідно вироку ОСОБА_7 , 10.04.2023, приблизно о 17 годині 00 хвилин, проходив біля будинку, що за адресою: м. Київ, вул. Будівельників, 19, де біля одного із під`їздів на землі знайшов паперовий згорток всередині якого одна таблетка жовтого кольору та чотири таблетки білого кольору. Будучи особою, що періодично вживає наркотичні засоби, ОСОБА_7 припустив, що у знайдених чотирьох таблетках білого кольору, що знаходяться у паперовому згортку, міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон). У цей час у ОСОБА_7 виник протиправний умисел спрямований на незаконне придбання наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), для власного вживання без мети збуту. Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_7 підняв із землі знайдений ним паперовий згорток всередині якого одна таблетка жовтого кольору та чотири таблетки білого кольору та, роздивившись їх, впевнився, що дійсно дані чотири таблетки білого кольору, містять у собі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), тим самим вчинивши безоплатне незаконне придбання для подальшого власного вживання наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадону (фенадону). У цей час у ОСОБА_7 виник протиправний умисел спрямований на незаконне зберігання для подальшого власного вживання наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадону (фенадону). Продовжуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_7 помістив незаконно придбаний ним паперовий згорток всередині якого одна таблетка жовтого кольору та чотири таблетки білого кольору, що містять в собі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), до правої кишені штанів, в які він був одягнений та став незаконно зберігати їх при собі, для власного вживання без мети подальшого збуту. Після чого, ОСОБА_7 , зберігаючи при собі паперовий згорток всередині якого одна таблетка жовтого кольору та чотири таблетки білого кольору, що містять в собі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), пішов по власним справам. Того ж дня, тобто 10.04.2023 року, приблизно о 17 годині 30 хвилин, за адресою: м. Київ, вул. Вифлеємська, 18/2 працівниками поліції, був зупинений ОСОБА_7 , який повідомив, що зберігає при собі паперовий згорток всередині якого одна таблетка жовтого кольору та чотири таблетки білого кольору, що містить в собі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон). У подальшому, 10.04.2023 року, в період часу з 19 години 18 хвилин до 19 години 22 хвилин, за адресою: м. Київ, вул. Вифлеємська, 18/2 співробітниками поліції, у присутності двох понятих було проведено огляд місця події, в ході якого ОСОБА_7 добровільно дістав із правої кишені штанів, в які був одягнений та видав працівникам поліції паперовий згорток всередині якого одна таблетка жовтого кольору та чотири таблетки білого кольору, що містять в собі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), масою 0,089 г, які він незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту. Згідно висновку експерта № СЕ-19/111-23/18874-НЗПРАП від 19.04.2023 року: у наданих на дослідження таблетках білого кольору виявлено наркотичний засіб, обіг якої обмежено - метадон. У наданій на дослідження таблетці білого кольору, в оболонці жовтого кольору виявлено сильнодіючий лікарський засіб - зопіклон. Загальна маса метадону (фенадону) в таблетках складає 0,089 г. Маса зопіклону в наданій таблетці становить 0,0073 г. Метадон (фенадон), згідно зі Списком № 1 «Наркотичні засоби, обіг яких обмежено» в Таблиці ІІ « Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року віднесений до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. Згідно наказу МОЗ України № 188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу», кримінальна відповідальність за придбання та зберігання наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадону, у невеликих розмірах настає в тому разі, коли таке придбання та зберігання перевищує вагу зазначеної в таблиці граничної величини, а саме 0,02 грам.

Прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить дослідити матеріали, що характеризують обвинуваченого, вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв*язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м*якості, ухвали новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст.. 71 КК України за сукупністю вироків до цього покарання приєднати невідбуте покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 01.06.2020 року з урахуванням вимог п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць. У решті вирок суду залишити без змін. Прокурор вказує, що при призначенні покарання, не зважаючи на те, що на момент ухвалення нового вироку обвинувачений не відбув покарання за попереднім вироком, суд не застосував ст. 71 КК України. Судом проігноровано дані, що вказують на підвищену суспільну небезпеку вчиненого та особи обвинуваченого. Суспільна небезпека злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів визначається, насамперед, поширенням та згубним впливом наркоманії і токсикоманії на свідомість психічно нестійких людей, їх мораль і спосіб життя, що призводить до поступового занепаду, деградації особистості. Між наркоманією і злочинністю існує тісний взаємозв*язок, оскільки наркоман задля отримання чергової дози наркотичних препаратів готові вчинити будь-який злочин. За вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 01.06.2020 року був засуджений за вчинення аналогічного злочину. Захисник обвинуваченого надав заперечення на апеляційну скаргу, в яких просить вирок суду залишити без змін та посилається на ухвалу Броварського міськрайонного суду Київської області від 09.06.23р. про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного вироком Солом*янського районного суду м. Києва від 01.06.20р. у зв*язку з закінченням іспитового строку. Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, думку обвинуваченого, захисника, які просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного. Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення в апеляційній скарзі не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність на момент винесення вироку заслуговують на увагу. Разом з тим, як встановлено апеляційним судом, ухвалою Броварського міськрайонного суду Київської області від 09.06.23р. звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного вироком Солом*янського районного суду м. Києва від 01.06.20р. у зв*язку з закінченням іспитового строку. Ухвала набрала законної сили. За таких обставин апеляційний суд позбавлений можливості задовольнити апеляційні вимоги прокурора щодо застосування ст. 71 КК України. Щодо доводів прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м*якості, колегія суддів приходить до наступного. Призначаючи обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України суд першої інстанції обставиною що пом`якшує покарання, згідно ст.66 КК України, визнав щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, згідно ст.67 КК України, судом не встановлено. Суд у відповідності до ст. 65 КК України врахував особу обвинуваченого, який неодружений, працює, на обліку у лікарів нарколога-психіатра не перебуває. На час прийняття рішення апеляційним судом ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, призначеного вироком Солом*янського районного суду м. Києва від 01.06.20р. Апеляційному суду ОСОБА_7 повідомив, що продовжує працювати та частково сплатив штраф в сумі 6000 грн., про що надав відповідну квитанцію. Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Вирішення цього питання належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення. Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті), видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням обставин, які підлягають доказуванню, зокрема тих, що мають братися до уваги під час призначення покарання. Прокурор вказує, що судом не взято до уваги дані, що вказують на підвищену суспільну небезпеку вчиненого діяння, так і особи обвинуваченого. Однак дії ОСОБА_10 кваліфіковано правильно, покарання судом призначено в межах санкції статті та належить виконуватися реально. Прокурор, в свою чергу, не навів в апеляційній скарзі доводів щодо явно несправедливого покарання, призначеного судом в межах дискреційних повноважень, обмежившись доводами щодо підвищеної суспільної небезпеки вчиненого. За таких обставин, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в межах її доводів. Керуючись ст.ст.405,407, 414 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення. Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 03 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін. Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_______________ _______________ _______________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4