Номер провадження: 11-кп/813/1578/23
Справа № 523/1937/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.11.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 та прокурора Суворовської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 24.04.2023 року, стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, не одруженого, дітей на утримані не маючого, працюючого охоронцем ТОВ «Таврія В», зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , згідно зі ст.89 КК України не маючого судимості,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України у кримінальному провадженні №000083 від 17.01.2023 року

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Оскаржуваним вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 24.04.2023 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та йому призначено покарання у вигляді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Також даним вироком вирішено питання речових доказів.

Згідно оскаржуваного вироку:

ОСОБА_8 достовірно знаючи про військову агресію збройних сил рф та впровадження на території України військового стану, відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №2102-ІХ, згідно з яким в Україні запроваджено воєнний стан з 05:30 години 24.02.2022 строком на 30 діб, Указом Президента України від 14.03.2022 №133/2022, затвердженого Законом України від 15.03.2022 №2119-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України від 18.04.2022 №259/2022, затвердженого Законом України від 21.04.2022 №2212-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України від 17.05.2022 №341/2022, затвердженого Законом України від 22.05.2022 №2263-ІХ, продовжено строку дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб, Указом Президента України від 12.08.2022 №573, затвердженого Законом України від 12.08.2022 №7664 з 05 години 03 хвилин 23.08.2022, продовжено строк дії воєнного стану строком на 90 діб, Указом Президента України від 07.11.2022 №757/2022, затвердженого Законом України від 16.11.2022 №2738-ІХ з 05 години 30 хвилин 21.11.2022, продовжено строк дії воєнного стану строком на 90 діб, вчинив умисний, корисливий злочин за наступних обставин.

21.12.2022р., приблизно о 22 год. 20 хв., ОСОБА_10 перебуваючи на розі вул. Семена Палія та Марсельської в м. Одесі, зустрів свою знайому ОСОБА_11 , в ході спілкування з якою, остання запросила його до свого місця мешкання, оскільки поїхати додому ОСОБА_10 не зміг через комендантську годину, на що останній погодився. В подальшому, у ОСОБА_10 який перебував за місцем проживання ОСОБА_11 квартира АДРЕСА_2 , в період часу з 22 год. 30 хв. до 05 год. 15 хв. 22.12.2022р., виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, яке він визначив предметом свого злочинного посягання, а саме належний ОСОБА_11 мобільний телефон марки «Samsumg», вартістю 5000 грн. із сім-картою «Київстар». Далі, ОСОБА_10 реалізуючи свій протиправний умисел, переконавшись, що ОСОБА_11 відпочиває та за його злочинними діями не спостерігає, усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, з корисливого мотиву, з метою особистого збагачення, таємно викрав належний потерпілій вищевказаний мобільний телефон. Після чого, ОСОБА_10 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим, спричинивши ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму в розмірі 5000 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 , вважає вирок необґрунтованим в частині призначеного обвинуваченому покарання. При цьому посилається на наступне:

- суд не в повній мірі врахував повне визнання своєї провини, а також обставин, що пом`якшують покарання, а саме: обвинувачений працевлаштований, має місце реєстрації та проживання, де проживає разом із батьками, має позитивні характеристики за минулими місцем навчання та місцем роботи, спортивні досягнення;

- судом не враховано того, що обвинувачений має на утриманні неповнолітнього сина;

- вважає вирок суду першої інстанції занадто суворим, оскільки обвинувачений провину у скоєному визнає, є особою, що не має судимості.

На підставі цього просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання та застосувати до нього ст.75-76 КК України, звільнивши від відбування покарання із іспитовим строком 2 роки.

Прокурор Суворовської окружної прокуратури ОСОБА_9 також звернулась до суду із апеляційною скарго, в якій, не оспорюючи правильності кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання, просить вирок в частині покарання скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. Обрати ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Строк відбуття покарання рахувати з 24.04.2023 року.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілої ОСОБА_11 , яка будучи повідомленою про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився, клопотань про відкладення судового засідання не заявляла.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, при цьому частково підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив вирок змінити, та зарахувати строк попереднього ув`язнення; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; колегія суддів приходить до висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_12 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в обсязі, визначеному ч.3 ст.349 КПК. Ці обставини сторонами захисту та обвинувачення не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_8 , не є предметом апеляційного розгляду.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги захисника про суворість призначеного покарання, та прохання змінити оскаржений вирок в частині призначеного покарання шляхом застосування положень ст. 75 КК України, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.185 КК України, суд першої інстанції, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, обставини справи, які відповідно до положень ст.66 КК України пом`якшують покарання, а саме: щире каяття у скоєному, повне визнання вини.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 20 березня 2018 року (справа № 302/904/16-к) вказує, що загальні засади призначення покарання, визначені у ст. 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п.3 ч.1 ст.65 КК України поняття «особа винного».

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання, з урахуванням сукупності фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак обвинуваченого щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, поведінки обвинуваченого після вчинення злочину, тобто обставин які існували на момент прийняття такого рішення та мали важливе значення для вибору покарання та рішення щодо його реального відбування, належним чином всіх обставин кримінального провадження не врахував.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції в повній мірі не враховано, що обвинувачений раніше не засуджений, до адміністративної відповідальності не притягувався, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не знаходиться, має постійне місце проживання, за яким позитивно характеризується, офіційно працевлаштований, за місцем роботи позитивно характеризується, має спортивні досягнення, що підтверджується відповідними належними доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження, свою вину у інкримінованому йому злочині визнав повністю та неодноразово щиро розкаявся у вчиненому.

Крім того, колегія суддів враховує, що з журналу судового засідання від 24.04.2023 року та технічного носія із записом вказаного судового засідання вбачається, що в судових дебатах в суді першої інстанції прокурор просив призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст.75 КК України.

За наведених обставин колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого можливе без його ізоляції від суспільства.

Надаючи оцінку можливості застосування положень ст.75 КК України при призначенні покарання, апеляційний суд враховує положення ст. 65 КК України, відповідно до яких, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно положень ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаною винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

На основі засад законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження, враховуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, визнав свою вину, щиро покаявся у вчиненому, враховуючи положення ст. 2 КПК України, яка передбачає завдання кримінального судочинства та керуючись положеннями ст.ст. 50, 65 КК України, апеляційний суд приходить до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливо досягти без його ізоляції від суспільства в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України.

Саме таке покарання, на думку апеляційного суду, буде відповідати вимогам ст.65 КК України та за своїм видом та розміром буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Оскільки вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання та призначення покарання з застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів, враховуючи вимоги апеляційної скарги захисника щодо зміни вироку в частині призначеного покарання, вважає за необхідне задовольнити скаргу, апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково,вирок суду змінитив частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 24.04.2023 року, стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України у кримінальному провадженні №000083 від 17.01.2023 року змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі із іспитовим строком 2 роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього судом обов`язки.

На підставі п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Звільнити ОСОБА_8 з під варти.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4