ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/8627/22

Провадження № 11-кп/4820/466/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Хмельницького апеляційного суду

в складі: судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

з участю: прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудового розслідування 23 червня 2021 року за № 000257 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, за апеляційною скаргою прокурора Хмельницької обласної прокуратури на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 квітня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівці, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , громадянина України, із вищою освітою, розлученого, маючого на утриманні одну неповнолітню дитину, лікаря - травматолога КНП «Хмельницька обласна лікарня» Хмельницької обласної ради та лікаря-хірурга Хмельницької міжрайонної МСЕК, раніше не судимого,

визнано не винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 369-2 КК України та виправдано, оскільки не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад цього кримінального правопорушення.

Запобіжний захід скасовано.

Скасовано арешт на майно, накладений ухвалами слідчих суддів Хмельницького міськрайонного суду від 01.11.2021 року, 29.10.2021 року та ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду від 11.11.2021 року.

Питання стосовно речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Документально підтверджені витрати на залучення експертів, в сумі 2059 грн. 44 коп., віднесено на рахунок держави.

Органом досудового розслідування, ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що перебуваючи на посаді голови медико-соціальної експертної комісії у м. Хмельницькому, являючись службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_11 , 26.10.2021 року біля 9 год. 55 хв. на території Хмельницької обласної лікарні, що по вулиці Пілотській,1 в м. Хмельницькому, отримали від ОСОБА_12 для себе неправомірну вигоду в сумі 1100 доларів США за здійснення впливу на членів Хмельницької МСЕК, з метою прийняття рішення про встановлення ОСОБА_12 ІІ групи інвалідності, за наступних обставин.

Так, 22.06.2021 року біля 9 год. 30 хв. ОСОБА_12 під час зустрічі з ОСОБА_11 , в ході розмови, повідомила, що займається оформленням групи інвалідності, на що останній заявив, що може посприяти в цьому, адже перебуває у дружніх стосунках з головою Хмельницької МСЕК, при цьому вказав, що для позитивного вирішення цього питання необхідно надати неправомірну вигоду, в сумі орієнтовно біля 1000 доларів США, на що ОСОБА_12 погодилась.

Цього ж дня, в обідню пору ОСОБА_11 зустрівся із ОСОБА_7 в його робочому кабінеті, що по вул. Пілотській, 1 в м. Хмельницькому, та повідомив останньому інформацію про бажання ОСОБА_12 отримати групу інвалідності. Після цього ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого незаконного збагачення, всупереч інтересам служби, під час виконання своїх службових обов`язків, вступив у попередню змову з ОСОБА_11 та обоє вирішили незаконно збагатитись, шляхом отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_12 задля здійснення впливу на членів МСЕК щодо позитивного вирішення ними питання про встановлення останній ІІ групи інвалідності.

Надалі, об`єднані єдиним злочинним умислом, з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, спрямованого на незаконне отримання неправомірної вигоди для себе, за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, ОСОБА_7 та ОСОБА_11 розприділили між собою ролі задля досягнення спільної злочинної мети. Зокрема, ОСОБА_7 як співучасник злочину, будучи головою Хмельницької МСЕК мав здійснити безпосередній вплив на членів комісії з метою прийняття ними позитивного рішення щодо встановлення групи інвалідності, а ОСОБА_11 , як інший співучасник, повинен здійснювати зустрічі з ОСОБА_12 , з метою переконання її надати неправомірну вигоду, отримати таку неправомірну вигоду від неї та в подальшому розділити її між собою та ОСОБА_7 .

З метою реалізації злочинного умислу, ОСОБА_11 , виконуючи відведену йому роль як співвиконавця злочину, в середині вересня 2021 року в телефонній розмові з ОСОБА_12 повідомив останній, що питання про встановлення їй групи інвалідності майже вирішено, уточнив у неї анкетні дані та повідомив, щоб ОСОБА_12 готувала необхідні документи і чекала від нього повідомлень про наступну зустріч.

В подальшому, 12.10.2021 року в телефонній розмові з ОСОБА_12 , ОСОБА_11 повідомив, що документи по встановленню їй ІІ групи інвалідності терміном на 2 роки готові, та повідомив про необхідність передачі за це неправомірної вигоди в розмірі 1100 доларів США, на що остання вимушено погодилась та домовилися про подальшу зустріч для передачі неправомірної вигоди.

Для реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_11 створив у ОСОБА_12 враження про вигідність надання неправомірної вигоди за здійснення впливу на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, а саме за вплив на членів МСЕК, щодо прийняття ними рішення про встановлення ІІ групи інвалідності. Після цього, ОСОБА_12 уточнила у ОСОБА_11 про можливість вирішення питання про встановлення їй групи інвалідності, на що ОСОБА_11 запевнив, що він спільно з ОСОБА_7 , який є головою Хмельницької МСЕК, зможуть здійснити вплив на членів МСЕК задля прийняття ними рішення про встановлення групи інвалідності за неправомірну вигоду, в розмірі 1100 доларів США.

Усвідомлюючи, що в разі не надання ОСОБА_7 та ОСОБА_11 неправомірної вигоди вона не зможе отримати відповідної групи інвалідності, ОСОБА_12 вимушено погодилась на передачу вказаної суми грошових коштів. Після цього, ОСОБА_11 , виконуючи відведену йому роль як співвиконавця злочину, повідомив ОСОБА_12 про те, які документи останній необхідно буде підготувати та очікувати від нього повідомлення про дату та час передачі неправомірної вигоди.

В подальшому, 25.10.2021 року ОСОБА_11 , виконуючи відведену йому роль як співвиконавця злочину, діючи спільно із ОСОБА_7 , в телефонній розмові з ОСОБА_12 , повідомив останній про необхідність зустрічі 26.10.2021 року о 9 год.00 хв., для передачі обумовленої раніше суми неправомірної вигоди, на що остання погодилась.

26.10.2021 року біля 9 год. 55 хв. на території Хмельницької обласної лікарні, що по вул. Пілотській, 1 в м. Хмельницькому, біля адміністративної будівлі поліклініки ОСОБА_11 одержав від ОСОБА_12 обумовлену попередньо суму неправомірної вигоди в розмірі 1100 доларів США за здійснення ним та ОСОБА_7 впливу на членів Хмельницької МСЕК, з метою прийняття рішення про встановлення їй ІІ групи інвалідності.

Отримавши від ОСОБА_12 грошові кошти, ОСОБА_11 зайшов в кабінет № 4 поліклініки Хмельницької обласної лікарні до ОСОБА_7 , де передав останньому обумовлену заздалегідь частину неправомірної вигоди, отриманої від ОСОБА_12 , в сумі 700 доларів США, залишивши собі іншу частину, в розмірі 400 доларів США.

Після цього ОСОБА_7 та ОСОБА_11 було викрито працівниками поліції на місці події.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати такий у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Вказує, що під час досудового розслідування та в процесі судового розгляду вина обвинуваченого ОСОБА_7 по обставинах одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення членами Хмельницької МСЕК, з метою встановлення групи інвалідності, доведена, однак суд безпідставно виправдав його.

Акцентує увагу, що місцевий суд безпідставно визнав недопустимими доказами дані фактично всіх без виключення процесуальних дій проведених в рамках НСРД, при цьому жодним чином не встановивши будь яких істотних порушень та обмежень прав ОСОБА_7 .

В запереченнях проти апеляційної скарги захисник адвокат ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу прокурора відхилити, а вирок щодо ОСОБА_7 ? залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурорів, на підтримку апеляційної скарги з посиланням на зазначені в ній доводи, обвинуваченого та його захисників, які просять відхилити апеляційну скаргу прокурора, провівши з`ясування обставин провадження та перевірку їх доказами, допитавши свідків, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.

Як встановлено в процесі апеляційного розгляду, ОСОБА_7 , обіймаючи посаду голови медико-соціальної експертної комісії у м. Хмельницькому, являючись службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_11 , 26.10.2021 року біля 9 год. 55 хв. на території Хмельницької обласної лікарні, що по вулиці Пілотській,1 в м. Хмельницькому, отримали від ОСОБА_12 для себе неправомірну вигоду в сумі 1100 доларів США за здійснення впливу на членів Хмельницької МСЕК, з метою прийняття рішення про встановлення ОСОБА_12 ІІ групи інвалідності.

Так, 22.06.2021 року біля 9 год. 30 хв. ОСОБА_12 під час зустрічі з ОСОБА_11 , в ході розмови, повідомила, що займається оформленням групи інвалідності, на що останній заявив, що може посприяти в цьому, адже перебуває у дружніх стосунках з головою Хмельницької МСЕК, при цьому вказав, що для позитивного вирішення цього питання необхідно надати неправомірну вигоду, в сумі орієнтовно біля 1000 доларів США, на що ОСОБА_12 погодилась.

Цього ж дня, в обідню пору ОСОБА_11 зустрівся із ОСОБА_7 в його робочому кабінеті, що по вулиці Пілотській, 1 в м. Хмельницькому, та повідомив останньому інформацію про бажання ОСОБА_12 отримати групу інвалідності. Після цього ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого незаконного збагачення, всупереч інтересам служби, під час виконання своїх службових обов`язків, вступив у попередню змову з ОСОБА_11 та обоє вирішили незаконно збагатитись, шляхом отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_12 задля здійснення впливу на членів МСЕК щодо позитивного вирішення ними питання про встановлення останній ІІ групи інвалідності.

Надалі, об`єднані єдиним злочинним умислом, з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, спрямованого на незаконне отримання неправомірної вигоди для себе, за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, ОСОБА_7 та ОСОБА_11 розділили між собою ролі задля досягнення спільної злочинної мети. Зокрема, ОСОБА_7 як співучасник кримінального правопорушення, будучи головою Хмельницької МСЕК мав здійснити безпосередній вплив на членів комісії з метою прийняття ними позитивного рішення щодо встановлення групи інвалідності, а ОСОБА_11 , як інший співучасник, повинен здійснювати зустрічі з ОСОБА_12 , з метою переконання її надати неправомірну вигоду, отримати таку неправомірну вигоду від неї та в подальшому розділити її між собою та ОСОБА_7 .

З метою реалізації злочинного умислу, ОСОБА_11 , виконуючи відведену йому роль як співвиконавця кримінального правопорушення, в середині вересня 2021 року в телефонній розмові з ОСОБА_12 повідомив останній, що питання про встановлення їй групи інвалідності практично вирішено, уточнив у неї анкетні дані та повідомив, щоб ОСОБА_12 готувала необхідні документи і чекала від нього повідомлень про наступну зустріч.

В подальшому, 12.10.2021 року в телефонній розмові з ОСОБА_12 , ОСОБА_11 повідомив, що документи по встановленню їй ІІ групи інвалідності терміном на 2 роки готові, та заявив про необхідність передачі за це неправомірної вигоди в розмірі 1100 доларів США, на що остання вимушено погодилась та домовилися про подальшу зустріч для передачі неправомірної вигоди.

Для реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_11 створив у ОСОБА_12 враження про вигідність надання неправомірної вигоди за здійснення впливу на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, а саме за вплив на членів МСЕК, щодо прийняття ними рішення про встановлення ІІ групи інвалідності. Після цього, ОСОБА_12 уточнила у ОСОБА_11 про можливість вирішення питання про встановлення їй групи інвалідності, на що ОСОБА_11 запевнив, що він спільно з ОСОБА_7 , який є головою Хмельницької МСЕК, зможуть здійснити вплив на членів МСЕК задля прийняття ними рішення про встановлення групи інвалідності за неправомірну вигоду, в розмірі 1100 доларів США.

Усвідомлюючи, що в разі не надання ОСОБА_7 та ОСОБА_11 неправомірної вигоди вона не зможе отримати відповідної групи інвалідності, ОСОБА_12 вимушено погодилась на передачу вказаної суми грошових коштів. Після цього, ОСОБА_11 , виконуючи відведену йому роль як співвиконавця кримінального правопорушення, повідомив ОСОБА_12 про те, які документи останній необхідно буде підготувати та очікувати від нього повідомлення про дату та час передачі неправомірної вигоди.

В подальшому, 25.10.2021 року, ОСОБА_11 , виконуючи відведену йому роль як співвиконавця кримінального правопорушення, діючи спільно із ОСОБА_7 , в телефонній розмові з ОСОБА_12 , повідомив останній про необхідність зустрічі 26.10.2021 року о 9 год., для передачі обумовленої раніше суми неправомірної вигоди, на що остання погодилась.

26.10.2021 року біля 9 год. 55 хв. на території Хмельницької обласної лікарні, що по вулиці Пілотській,1 в м. Хмельницькому, поряд адміністративної будівлі поліклініки, ОСОБА_11 одержав від ОСОБА_12 обумовлену попередньо суму неправомірної вигоди в розмірі 1100 доларів США за здійснення ним та ОСОБА_7 впливу на членів Хмельницької МСЕК, з метою прийняття рішення про встановлення їй ІІ групи інвалідності.

Отримавши від ОСОБА_12 грошові кошти, ОСОБА_11 зайшов в кабінет № 4 поліклініки Хмельницької обласної лікарні до ОСОБА_7 , де передав останньому обумовлену заздалегідь частину неправомірної вигоди, отриманої від ОСОБА_12 , в сумі 700 доларів США, залишивши собі іншу частину, в розмірі 400 доларів США.

Після цього ОСОБА_7 та ОСОБА_11 було затримано працівниками поліції на місці події.

Вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення повністю доведена зібраними у провадженні та дослідженими в процесі судового та апеляційного розглядів доказами.

Зокрема, в процесі судового та апеляційних розглядів ОСОБА_7 не заперечував та ствердив обставини спілкування з ОСОБА_11 з приводу стану здоров`я ОСОБА_12 , можливого встановлення групи інвалідності останній та отримання коштів від ОСОБА_11 в доларах США, які знаходилися в медичних документах ОСОБА_12 і які були вилучені у нього в кабінеті в його особистому портфелі, однак викладав свою версію подій.

Показаннями ОСОБА_11 , який прямо вказав на ОСОБА_7 , як на особу, якій наприкінці жовтня 2021 року за встановлення групи інвалідності ОСОБА_12 , в службовому кабінеті обвинуваченого передав 700 доларів США. Ствердив, що ці кошти передавалися в службовому кабінеті ОСОБА_7 саме за встановлення групи інвалідності ОСОБА_12 , на виконання попередніх домовленостей з обвинуваченим, а не за саджанці дерев, оскільки словосполучення «саджанці дерев» використовували з метою конспірації, для завуалювання передачі неправомірної вигоди за встановлення групи інвалідності ОСОБА_12 .

Показаннями свідка ОСОБА_12 , яка ствердила, що на виконання попередніх домовленостей, в жовтні 2021 року, у ранкову пору на території Хмельницької обласної лікарні, передала ОСОБА_11 1100 доларів США за встановлення їй групи інвалідності. Показала, що за твердженням ОСОБА_11 частина вказаних коштів підлягала передачі голові МСЕК м. Хмельницького ОСОБА_7 , з яким ОСОБА_11 систематично вів розмови з цього приводу, в тому числі в її присутності. Ствердила, що звернення до правоохоронних органів з метою викриття в тому числі обвинуваченого було добровільним і є її громадською позицією.

Крім того, факт вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення об`єктивно стверджується даними протоколу усної заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію і заявами ОСОБА_12 , з яких вбачається, що 23 червня 2021 року ОСОБА_12 звернулася до правоохоронних органів з приводу вимагання в неї неправомірної вигоди медичними працівниками, в тому числі ОСОБА_7 за встановлення їй групи інвалідності та дала добровільну згоду на проведення відносно неї НСРД (а.п. 7-9, 11, 12, т. 2).

Із змісту ухвал слідчого судді Хмельницького апеляційного суду вбачається, що з дотриманням підстав та умов встановленими законом відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 було дозволено проведення комплексу заходів НСРД (а.п. 15-16, 19-20, 23-24, 27-28, 29-30, 33-35, 38-39, 42-44, 47-48, т. 2).

Змістом доручень про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 40 КПК України стверджується, що слідчим у рамках розслідування даного кримінального провадження, в межах наданих йому повноважень доручалось оперативним працівникам поліції виконання ухвал слідчого судді Хмельницького апеляційного суду відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 (а.п. 49, 50,51, 52-53, т. 2; 35-36, т. 3; 1-2, т. 4).

Із даних протоколів про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) з відповідними додатками вбачається, що між ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 відбуваються систематичні розмови з приводу встановлення ОСОБА_12 групи інвалідності, проводиться обговорення деталей у завуальованому вигляді та передача коштів ОСОБА_12 ОСОБА_11 на території Хмельницької обласної лікарні для їх передачі обвинуваченому, а також подальша зустріч ОСОБА_11 з ОСОБА_7 в кабінеті останнього безпосередньо перед їх затриманням та виявленням у них коштів переданих в якості неправомірної вигоди (а.п. 60-62, 63-66, 68-71, 72-75, 76-177, 178-192, 193-204, т. 2; 25-28, 29-31, 41-45, 46-49, т. 3; 85-91, т. 4).

Даними Акту передачі грошових коштів та протоколу огляду, ідентифікації, помітки та вручення стверджується, що відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства, кошти надані ОСОБА_12 , номіналом по 100 доларів США у кількості 11 купюр, які передбачалися для передачі неправомірної вигоди ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , були відксерокопійовані з зазначенням їх серії та номеру, оброблені спеціальним невидимим аерозолем препарату «Промінь-1», в результаті чого кожна купюра при освітленні спеціальним приладом люмінісціює відповідним кольором (а.п. 37, 38-40, т. 3).

Із даних протоколів огляду та освідування особи вбачається, що в ОСОБА_11 було вилучено 400 доларів США, тобто частина переданих ОСОБА_12 у якості неправомірної вигоди коштів за встановлення їй групи інвалідності, руки останнього світяться ілюмінісцентною фарбою, якою були помічені кошти (а.п. 51-53, 56-58, т. 3).

Змістом протоколів огляду місця події та освідування особи з відповідними додатками стверджується, що після затримання обвинуваченого в службовому кабінеті № 4 поліклініки Хмельницької обласної лікарні, на руках ОСОБА_7 виявлено світіння жовтого кольору, аерозолю, яким були обробленні кошти, які передавалися ОСОБА_12 в якості неправомірної вигоди за встановлення групи інвалідності. А також в портфелі ОСОБА_7 виявлені пакети медичних документів з сумами коштів у них, в тому числі пакет медичних документів ОСОБА_13 в яких було виявлено кошти в доларах США номіналом купюр по 100 доларів на загальну суму 700 доларів США, серія номінал та номер, яких є повністю ідентичний тим, що передані свідком в якості неправомірної вигоди за встановлення їй групи інвалідності (а.п. 89-93, 96-98, 108, т. 3).

Із даних протоколів огляду предметів (речей) вбачається, що в службовому кабінеті № 4 ОСОБА_7 , який розташований в поліклініці Хмельницької обласної лікарні вилучений пакет медичних документів на ім`я ОСОБА_12 необхідний для встановлення їй групи інвалідності (а.п. 137-142, т. 3).

Як стверджується даними наказу головного лікаря обласного центру МСЕК № 9-к від 13 лютого 2017 року та Посадової інструкції голови міської МСЕК Хмельницького обласного центру медико-соціальної експертизи ОСОБА_7 є головою Хмельницької міської МСЕК, мав в підпорядкуванні підлеглих осіб, тобто являється службовою особою (а.п. 198-202, т. 3; 72, 73-77, т. 4).

Із змісту висновку експерта № СЕ-19/123-21/8663-ФХД від 06.12.202 року стверджується, що на вилучених в обвинуваченого ОСОБА_7 грошових купюрах номіналом 100 доларів США у кількості 7 штук серії і номеру: MN 78626120A Н8, РВ 04608521А В2, РВ 23114673D B2, РВ 19406601С В2, LШ 89345381А І9, МС 02753728А С3, LL 17880220B L12, виявлено нашарування речовини, що люмінесціює жовто-зеленим кольором.

Невидимі при денному (природному) освітленні нашарування спеціальної хімічної речовини, що люмінесціює жовто-зеленим кольором в УФ-освітленні, які виявлені на поверхні 7 (семи) грошових купюр номіналом 100 доларів США у кількості 7 штук серії і номеру: MN 78626120A Н8, РВ 04608521А В2, РВ 23114673D B2, РВ 19406601С В2, LШ 89345381А І9, МС 02753728А С3, LL 17880220B L12 мають між собою та зі зразком спеціальної хімічної речовини «Промінь-1» спільну родову належність (по кольору люмінесценції і якісному складу компонентів).

На поверхні марлевих тампонів зі змивом з правої та лівої рук ОСОБА_7 виявлено нашарування, що люмінесціює жовто-зеленим кольором.

Невидимі при денному (природному) освітленні нашарування спеціальної хімічної речовини, що люмінесціює жовто-зеленим кольором в УФ-освітленні, які виявлені на поверхні правої та лівої рук ОСОБА_7 мають між собою та зі зразком спеціальної хімічної речовини «Промінь-1» спільну родову належність (по кольору люмінесценції і якісному складу компонентів) (а.п. 20-35, т. 4).

Жодних належних та допустимих доказів, які б викликали сумніви у об`єктивності вищевказаних матеріалів, їх фальсифікації ні обвинуваченим, ні його захисниками не надано.

В кримінальному провадженні не встановлено жодного доказу щодо застосування відносно ОСОБА_7 та інших осіб заборонених законодавством методів розслідування, не здобуто таких і в процесі апеляційного розгляду.

Такі твердження ґрунтуються виключно на міркуваннях та припущеннях сторони захисту, які є прямо зацікавленими особами, їх роздумах щодо процесів в державі, діяльності правоохоронних органів, систематичних звинуваченнях органів досудового розслідування та свідка ОСОБА_12 в упередженості та необ`єктивності, вільному тлумаченні кримінального закону та особи свідка, що не можна визнати допустимими доказами.

Таким чином, підстав вважати, що в процесі досудового розслідування зі сторони органів досудового розслідування на обвинуваченого чи свідків чинився тиск, в колегії суддів немає.

За таких обставин колегія суддів приходить до переконання, що докази вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 , які покладені прокурором в основу обвинувального акту були отриманні з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію кримінального правопорушення та про винуватість обвинуваченого у його вчиненні з достовірністю випливають із матеріалів провадження. Для цього у вироку повинні бути проаналізовані й оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які як підтверджують висновок суду, так і спростовують його.

При цьому суду належить дати аналіз усіх зібраних у кримінальному провадженні доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано, не обмежуючись лише зазначенням прізвищ свідка або назви процесуального документа.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку має бути наведена оцінка доводів, на які обвинувачений послався на свій захист. Якщо обвинувачений у судовому засіданні змінив свої показання, суд повинен ретельно перевірити як ті, так і інші показання, з`ясувати причину зміни показань і в результаті ретельного дослідження дати їм у вироку належну оцінку в сукупності з іншими доказами, що є у справі.

Проте ці вимоги закону під час розгляду провадження відносно ОСОБА_7 у повній мірі виконані не були. Як видно з оскаржуваного вироку, суд, всупереч вимогам закону, ретельно не перевірив і належної оцінки показанням обвинуваченого в сукупності з всіма іншими доказами, що є у кримінальному провадженні не дав.

Так, дійшовши висновку, що твердження органів досудового розслідування та прокурора, в частині доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, не відповідають фактичним обставинам провадження та зумовлені їхньою хибною позицією, як убачається з мотивувальної частини вироку, належним чином не проаналізував наведені докази в сукупності з іншими доказами у провадженні та не зазначив мотивів, з яких відхилив ці докази та прийняв інші, а основну частину доказів у кримінальному провадженні взагалі проігнорував та жодної оцінки їм не дав, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Оскільки, належним чином не перевірені доводи органів досудового розслідування та прокурора про наявність діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення в якому обвинувачувався ОСОБА_7 .

Суд не провів належний аналіз та не дав відповідної оцінки фактичним даним, які містяться в письмових доказах та показаннях свідків, а також обвинуваченого. У вироку відсутній системний аналіз змісту цих документів, відсутні посилання чому суд не взяв до уваги та відхилив показання свідків, самого ОСОБА_7 , дані письмових доказів, які прямо та безпосередньо вказують на обвинуваченого, як на особу, яка отримала неправомірну вигоду за призначення групи інвалідності ОСОБА_12 .

Із наведених обставин вбачається, що суд першої інстанції не дав аналізу всім зібраним у провадженні доказам, тобто всім фактичним даним, які містяться в показаннях обвинуваченого, свідків, письмових доказах у провадженні, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не вмотивував свого висновку, з яких підстав та чому не прийняв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , даних слідчих (процесуальних) дій щодо безпосереднього передання ОСОБА_7 та отримання ним неправомірної вигоди, а тому питань, що вирішуються судом при ухвалені вироку, зазначених у ст. 374 КПК України, не вирішив.

Суд виходив з того, що органами досудового розслідування та прокурором не доведена участь ОСОБА_7 у кримінальному правопорушенні, оскільки у провадженні не зібрано достатньо доказів беззаперечної вини останнього, а ті, що є в наявності не відповідають вимогам закону.

Однак, з таким висновком місцевого суду погодитися не можна, оскільки він є помилковим, спростовується та суперечить матеріалам кримінального провадження.

Так, в процесі судового та апеляційних розглядів сам ОСОБА_7 не заперечував та ствердив обставини спілкування з ОСОБА_11 з приводу стану здоров`я ОСОБА_12 , можливого встановлення групи інвалідності останній та отримання коштів від ОСОБА_11 в доларах США, які знаходилися в медичних документах ОСОБА_12 і які були вилучені у нього в службовому кабінеті в його портфелі, однак викладав свою версію подій.

Показаннями ОСОБА_11 , який прямо вказав на ОСОБА_7 , як на особу, якій наприкінці жовтня 2021 року за встановлення групи інвалідності ОСОБА_12 , в службовому кабінеті обвинуваченого передав йому 700 доларів США. Ствердив, що ці кошти передавалися в службовому кабінеті ОСОБА_7 саме за встановлення групи інвалідності ОСОБА_12 , на виконання попередніх домовленостей з обвинуваченим, а не за саджанці дерев, оскільки словосполучення «саджанці дерев» використовували з метою конспірації, для завуалювання передачі неправомірної вигоди за встановлення групи інвалідності ОСОБА_12 .

Показаннями свідка ОСОБА_12 , яка ствердила, що на виконання попередніх домовленостей, в жовтні 2021 року, у ранкову пору на території Хмельницької обласної лікарні, передала ОСОБА_11 1100 доларів США за встановлення їй групи інвалідності. Показала, що за твердженням ОСОБА_11 частина вказаних коштів підлягала передачі голові МСЕК м. Хмельницького ОСОБА_7 , з яким ОСОБА_11 систематично вів розмови з цього приводу, в тому числі в її присутності. Ствердила, що звернення до правоохоронних органів з метою викриття в тому числі обвинуваченого було добровільним і є її громадянською позицією.

В матеріалах кримінального провадження відсутні належні дані, які б викликали сумніви в щирості та достовірності послідовних показань ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в цій частині.

У зв`язку з цим підстав вважати, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , показання яких повністю узгоджуються між собою, оговорюють ОСОБА_7 , враховуючи його виключно приятельські відносини з ОСОБА_11 у колегії суддів не має.

Більше того, вказані твердження ОСОБА_11 та ОСОБА_12 повністю узгоджуються з вищенаведеними, дослідженими колегією суддів доказами, що свідчить про належність вказаних показань та їх належність.

Факт прийняття обвинуваченим ОСОБА_7 неправомірної вигоди від ОСОБА_12 через ОСОБА_11 , її розподілу з останнім стверджується даними протоколу огляду, ідентифікації, помітки та вручення, протоколами огляду місця події та освідування особи з відповідними додатками, протоколів огляду предметів (речей), висновку експерта № СЕ-19/123-21/8663-ФХД від 06.12.202 року з яких вбачається, що на руках обвинуваченого нашарована спеціальна люмінесцентна органічна речовина, якою були помічені кошти, які передавалися в якості неправомірної вигоди, а в його портфелі, який перебував у його ж службовому кабінеті виявлено та вилучено пакет медичних документів ОСОБА_12 необхідних для призначення їй групи інвалідності в якому знаходилися кошти, які передавалися останньою у якості неправомірної вигоди за встановлення їй групи інвалідності.

Наявність спеціальної речовини на 7 купюрах доларів США номіналом по 100 доларів, наявність в особистому портфелі ОСОБА_7 пакету медичних документів ОСОБА_12 необхідних для встановлення групи інвалідності в якому знаходилися кошти та нашарування на руках обвинуваченого спеціальної люмінесцентної органічної речовини, якою були помічені кошти, які входили до суми неправомірної вигоди, на переконання колегії суддів безпосередньо свідчать про те, що ОСОБА_7 отримав та безпосередньо зберігав отриману неправомірну вигоду у власному портфелі до якого доступ сторонніх осіб був відсутній.

Про наявність попередньої домовленості між обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_11 на отримання неправомірної вигоди від свідка ОСОБА_12 , свідчать їх узгоджені, цілеспрямовані дії, які тривали на протязі значного часу, в тому числі неодноразові зустрічі з ОСОБА_12 , численні телефонні розмови, отримання обвинуваченим пакету медичних документів свідка необхідних для призначення їй групи інвалідності, обговорення деталей та подальший розподіл суми неправомірної вигоди з ОСОБА_7 в кабінеті останнього.

При цьому в процесі судового та апеляційних розглядів ОСОБА_11 повністю підтвердив ці обставини передання безпосередньо ОСОБА_7 неправомірної вигоди саме за встановлення ОСОБА_12 групи інвалідності та категорично заперечив передання таких коштів у якості боргу та за будь які інші послуги, виконання боргових зобов`язань, тощо, в чому намагається переконати колегію суддів сторона захисту.

Не є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 , той факт, що останній не був безпосереднім виконавцем кримінального правопорушення, тобто не мав безпосередніх зустрічей з ОСОБА_12 та не вів з нею переговорів з цього приводу, оскільки як встановлено в процесі апеляційного розгляду, після виконання названих дій фактично співучасником кримінального правопорушення ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , прийняв отриману від ОСОБА_12 неправомірну вигоду в своєму службовому кабінеті.

Разом з тим, як стверджується матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_7 жодних дій з метою припинення вказаного спілкування не здійснив, навпаки поставив ОСОБА_11 вимогу перейти на завуальоване спілкування з приводу встановлення групи інвалідності ОСОБА_12 , обговорення деталей, умов і строків її встановлення, що на переконання колегії суддів безпосередньо свідчить про пряму та активну участь обвинуваченого спрямовану на отримання неправомірної вигоди за встановлення групи інвалідності свідку ОСОБА_12 .

Колегія суддів не може погодитися з висновками місцевого суду та відхиляє твердження сторони захисту, що всі без виключення докази, здобуті в процесі проведення НСРД, є недопустимими доказами, оскільки протоколи за результатами їх проведення не складені, а наявні в матеріалах провадження протоколи цих слідчих дій за результатами проведення НСРД є протоколами дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів в порядку ст. 266 КПК України, що не узгоджується та прямо суперечить вимогам ст. 252 КПК України.

Так, імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини - заборони катування й нелюдського поводження, прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу, на участь у допиті свідків, права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла, на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів.

Суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

Крім того, процедура отримання доказів у кримінальному провадженні, яка регламентована процесуальним законом, покликана забезпечити й достовірність відомостей, на основі яких приймається рішення у кримінальному провадженні.

При цьому порушення порядку проведення процесуальної дії потребують оцінки можливого впливу на достовірність одержаних відомостей. Тобто під час оцінки джерела доказів з точки зору його допустимості необхідно також переконатися, чи позначилися або могли позначитись процесуальні порушення, якщо вони були допущені, на достовірності та повноті відомостей, які містить дане джерело.

Розглядаючи кримінальне провадження, суд зобов`язаний врахувати допущені порушення закону, які мали місце під час збирання доказів, однак такі порушення не можуть бути безальтернативною підставою для того, щоб суд залишив такі докази без оцінки, відкинувши їх як недопустимі, не з`ясувавши питання про можливий вплив відповідних процесуальних порушень і на достовірність отриманих відомостей.

На переконання колегії суддів є передчасними висновки місцевого суду та твердження сторони захисту про недотримання належної правової процедури, наслідком чого є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування недопустимими, як таких, що зібрані (отримані) з порушенням вимог процесуального закону, а також неуповноваженими особами (органом).

Про необґрунтованість формального підходу у перевірці порушень процесуального закону неодноразово наголошував і Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях, оскільки такий підхід за своєю правовою природою призводить до порушення позитивних зобов`язань держави щодо статей 3, 8 Європейської конвенції з прав людини, оскільки саме на державу покладається обов`язок вершити правосуддя, тоді як неналежна діяльність у цьому напрямку свідчить про недоліки процесуальної реакції національних органів влади.

Приймаючи рішення про визнання невинуватим ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні, місцевий суд дійшов висновку, що, окрім іншого, фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій у цьому кримінальному провадженні відбулася без дотримання належної правової процедури, що не відповідало вимогам процесуального закону та вказує про недопустимість здобутих доказів у провадженні.

Разом з тим, місцевий суд не звернув уваги, що з огляду на положення статей 370, 412 КПК України у їх взаємозв`язку, відповідно до яких суд під час судового розгляду має надати належну оцінку істотності встановлених порушень процесуального закону з наведенням конкретних мотивів та обґрунтування прийнятого рішення.

Так, Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 31 серпня 2022 року у справі № 756/10060/17 (провадження 13-3 кс 22) вказує, що в основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права.

На користь відповідного висновку свідчить зміст ст. 87 КПК України, якою визначено критерії недопустимості засобів доказування у зв`язку з недотриманням законного порядку їх одержання.

Згідно з ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, одержаній унаслідок істотного порушення прав та свобод людини (абзац 6 розділу «мотиви щодо застосування норми права» постанови ВП ВС від 31 серпня 2022 року).

Частинами 2 та 3 ст. 87 КПК України передбачено безальтернативний обов`язок суду констатувати істотне порушення прав людини і основоположних свобод і визнати недопустимими засоби доказування, отримані: в результаті процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, здійснених без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози його застосування; з порушенням права особи на захист; з показань чи пояснень, відібраних із порушенням права особи відмовитися від давання показань і не відповідати на запитання, або без повідомлення про таке право; з порушенням права на перехресний допит; з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування та прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; в результаті обшуку житла чи іншого володіння особи, якщо до проведення даної слідчої дії не було допущено адвоката (абзац 7 розділу «мотиви щодо застосування норми права» постанови ВП ВС від 31 серпня 2022 року).

З наведеного слідує, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини - заборони катування й нелюдського поводження (ст. 3 Конвенції, ч. 1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. «d» ч. 3 ст. 6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст. 8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч. 1 ст. 63 Конституції України) (абзац 8 розділу «мотиви щодо застосування норми права» постанови ВП ВС від 31 серпня 2022 року).

Відтак, у кожному з вищезазначених випадків простежується чіткий зв`язок правил допустимості доказів з фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України (абзац 9 розділу «мотиви щодо застосування норми права» постанови ВП ВС від 31 серпня 2022 року).

З огляду на зазначене, суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання (абзац 10 розділу «мотиви щодо застосування норми права» постанови ВП ВС від 31 серпня 2022 року).

Крім того, процедура отримання доказів у кримінальному провадженні, яка регламентована процесуальним законом, покликана забезпечити й достовірність відомостей, на основі яких приймається рішення у кримінальному провадженні.

При цьому, порушення порядку проведення процесуальної дії потребують оцінки можливого впливу на достовірність одержаних відомостей. Тобто під час оцінки джерела доказів з точки зору його допустимості необхідно також переконатися, чи позначилися або могли позначитись процесуальні порушення, якщо вони були допущені, на достовірності та повноті відомостей, які містить дане джерело.

Розглядаючи кримінальне провадження, суд зобов`язаний врахувати допущені порушення закону, які мали місце під час збирання доказів, однак такі порушення не можуть бути безальтернативною підставою для того, щоб суд залишив такі докази без оцінки, відкинувши їх як недопустимі, не з`ясувавши питання про можливий вплив відповідних процесуальних порушень і на достовірність отриманих відомостей.

Разом з тим, у вироку місцевого суду відсутній аналіз того, чи призвели зазначені обставини, на які посилається суд першої інстанції, до таких істотних порушень вимог процесуального закону, що вплинули на ті чи інші конвенційні або конституційні права ОСОБА_7 , а також не встановлено наскільки такі процедурні недоліки порушили фундаментальні права учасників судового провадження або ж обмежили в можливостях їх ефективного використання.

Крім того, місцевим судом у вироку не здійснено й аналізу того, яким чином порушення правил фіксації ходу і результатів негласних слідчих (розшукових), які мали місце на думку суду першої інстанції, потягло за собою неспростовні сумніви у достовірності отриманих даних у результаті проведення всіх без виключення НСРД в рамках даного кримінального провадження, з огляду на те, що, що за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні, які були проведені на підставі ухвали слідчого судді апеляційної інстанції були складені протоколи з долученням аудіо та відеоматеріалів, які були предметом дослідження місцевого суду.

Разом з тим, як стверджується матеріалами кримінального провадження, всі без виключення заходи НСРД санкціоновані та проведені на підставі ухвал слідчого судді Хмельницького апеляційного суду, які постановлені з дотриманням підстав та умов встановленими законом (а.п. 15-16, 19-20, 23-24, 27-28, 29-30, 33-35, 38-39, 42-44, 47-48, т. 2).

За результатами проведення таких заходів у формі протоколів про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) з відповідними додатками були зафіксовані хід і результати негласних слідчих (розшукових) дій. Вказані протоколи відповідають загальним правилам фіксації кримінального провадження (а.п. 60-62, 63-66, 68-71, 72-75, 76-177, 178-192, 193-204, т. 2; 25-28, 29-31, 41-45, 46-49, т. 3; 85-91, т. 4).

Відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Таким чином, з огляду на те, що протоколи про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) оформлені у встановленому процесуальним законом порядку, не можуть однозначно вказувати на те, що такі докази всі без виключення є недопустимими лише з тих підстав, що у вступній частині процесуального документу працівником правоохоронного органу зазначено : «в ході ознайомлення із матеріалами негласної слідчої (розшукової) дії встановлено», що на думку місцевого суду є дослідженням інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів на підставі ст. 266 КПК України, а не фіксація ходу НСРД на підставі вимог ст. 252 КПК України.

Оскільки, як за результатами проведення слідчих (процесуальних) дій на підставі ст. 252 КПК України, так і на підставі ст. 266 КПК України складається протокол, який через призму вимог ч. 2 ст. 84 КПК України є процесуальним джерелом доказів у кримінальному провадженні.

Більше того, на переконання колегії суддів, вказані обставини, жодним чином, не змінюють та не впливають на достовірність одержаних відомостей, їх належність, повноту та допустимість, не позначилися та не могли позначитись на порушеннях конвенційних та/або конституційних правах і свободах ОСОБА_7 чи інших осіб у провадженні та на переконання колегії суддів свідчить про необґрунтовано формальний підхід у перевірці порушень процесуального закону місцевим судом.

З аналогічних підстав жодним чином не спростовує факту вчинення кримінального правопорушення відсутність на відеозапису з кабінету обвинуваченого 1 хв запису, фактичну обставин передачі коштів ОСОБА_7 ОСОБА_11 , оскільки обставин їх передачі та отримання, саме в кабінеті обвинуваченого на заперечують ні ОСОБА_11 , ні ОСОБА_7 , який викладає свою версію подій (а.п. 85-91, т. 4).

Не може погодитися колегія суддів і з твердженнями місцевого суду та сторони захисту щодо порушення порядку проведення та фіксації заходів НСРД, що тягне недопустимість таких доказів.

Зокрема, як стверджується матеріалами кримінального провадження, слідчим у рамках розслідування даного кримінального провадження, в межах наданих йому повноважень, в порядку ст. 40 КПК України доручав оперативним працівникам поліції виконання ухвал слідчого судді Хмельницького апеляційного суду відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 (а.п. 49, 50,51, 52-53, т. 2; 35-36, т. 3; 1-2, т. 4).

Відповідно до п. 3.8 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, МВС України, СБУ, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України № 114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012 року, уповноважений оперативний підрозділ для виконання доручення слідчого, прокурора з урахуванням необхідності забезпечення умов для проведення негласних слідчих (розшукових) дій залучає на підставі свого завдання відповідні оперативні та оперативно-технічні підрозділи.

За таких обставин залучення до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у рамках даного кримінального провадження відповідних оперативно-технічні підрозділів не тягне за собою визнання таких доказів недопустимими та підлягає відхиленню.

Разом з тим, місцевий суд визнавши недопустимими всі без виключення докази здобуті в рамках проведення НСРД, повністю проігнорував та залишив поза увагою, не дав жодної оцінки іншим доказам вини ОСОБА_7 здобутим у провадженні.

Зокрема, дані протоколів огляду, ідентифікації, помітки та вручення, протоколів огляду місця події та освідування особи з відповідними додатками, протоколів огляду предметів (речей), висновку експерта № СЕ-19/123-21/8663-ФХД від 06.12.202 року, показання свідка ОСОБА_11 , які у своїй сукупності прямо та безпосередньо вказують, що на руках обвинуваченого нашарована спеціальна люмінесцентна органічна речовина, якою були помічені кошти, які передавалися в якості неправомірної вигоди, а в його портфелі, який перебував у його ж службовому кабінеті виявлено та вилучено пакет медичних документів ОСОБА_12 необхідних для призначення їй групи інвалідності в якому знаходилися кошти, які передавалися останньою ОСОБА_11 у якості неправомірної вигоди саме за встановлення групи інвалідності ОСОБА_12 .

Жодним чином не спростовує факту вчинення кримінального правопорушення та не впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого твердження сторони захисту щодо неналежного оформлення та передачі документів ОСОБА_12 для встановлення їй групи інвалідності, тобто поза встановленим порядком, без їх попередньої реєстрації.

Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_7 , обіймаючи посаду керівника Хмельницької міської МСЕК, від якого залежить прийняття рішень, шляхом систематичного спілкування з ОСОБА_11 , під час особистих зустрічей з останнім та в телефонних розмовах, переконав його та свідка ОСОБА_12 , у виконанні повного комплексу послуг, який необхідний для встановлення їх групи інвалідності.

З даних протоколів про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) з відповідними додатками вбачається, що ОСОБА_7 , маючи ряд зустрічей на робочому місці з невідомими особами з приводу встановлення їм групи інвалідності не висував вимог про попередню реєстрацію медичних документів, що є і у випадку ОСОБА_12 та що на переконання колегії суддів у сукупності з дослідженими в процесі судового та апеляційних розглядів доказами свідчить про необов`язковість такої процедури для встановлення групи інвалідності за сприяння ОСОБА_7 як керівника комісії.

При цьому, як вбачається з тверджень свідка ОСОБА_12 , остання сприймала вказані «послуги» ОСОБА_7 щодо встановлення їй групи інвалідності в комплексі, як такі, що безпосередньо виходять від керівника МСЕК, кінцевим результатом який є встановлення їй групи інвалідності.

Колегія суддів звертає увагу, що у справах Teixeira de Castro та Ramanauskas Європейський суду з прав людини прийшов до висновку «про активну поведінку особи, яку може бути розцінено як провокацію, про що може свідчити самостійне звернення до особи, повторні пропозиції після відмови особи, наполягання».

Таким чином, саме по собі висловлення пропозиції надати неправомірну вигоду не є ознакою провокації. Відповідальність за такі дії, передбачає, серед іншого, «прийняття пропозиції неправомірної вигоди». Тому для висновку про вчинення діяння внаслідок провокації недостатньо встановити, що особа, яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, не була ініціатором корупційного діяння, а лише відгукнулася на пропозицію осіб, які пропонують неправомірну вигоду.

Крім того, слід врахувати, що жодна з обставин, яка, за висновком ЄСПЛ, свідчила на користь або проти провокації в конкретній справі, сама по собі не може бути визначальною для такого висновку. Лише оцінивши всі фактичні і юридичні аспекти події в сукупності суд може зробити висновок, чи була поведінка особи такою, що спонукала особу до дій, які б та не вчинила б без її втручання.

У даному кримінальному провадженні підставою для проведення процесуальних заходів стали відомості, отримані як від свідка ОСОБА_12 , так і під час санкціонованих слідчим суддею апеляційної інстанції НСРД, які тривали кілька місяців і дали підстави підозрювати обвинуваченого у причетності до кримінальних правопорушень, а саме отримання коштів від сторонніх осіб за сприяння у встановленні груп інвалідності.

Цей важливий фактор колегія суддів приймає до уваги, оскільки це має пряме та безпосереднє значення для оцінки усіх інших обставин події, зокрема, і впливу пропозиції ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

В процесі численних телефонних розмов з ОСОБА_11 з приводу встановлення групи інвалідності ОСОБА_12 , ОСОБА_7 жодного разу не зупиняв розмови та не припиняв спілкування з приводу цих обставин, йшов назустріч проханням, давав вказівки про завуалювання розмов з приводу цих обставин, встановлював строки зустрічей та в подальшому, в службовому кабінеті отримав від ОСОБА_11 пакет медичних документів необхідних для встановлення групи інвалідності ОСОБА_12 та кошти в іноземній валюті, які поклав до власного портфелю.

Під час численних розмов, зустрічей з ОСОБА_11 з боку останнього, працівників правоохоронних органів не було жодних провокативних дій, лише додаткові консультації з приводу встановлення групи інвалідності свідку, які передували одержанню неправомірної вигоди.

Більше того, саме ОСОБА_7 визначав послідовність дій, як і коли надавати відповідні документи, коли з`являтись до нього ОСОБА_11 , тощо. ОСОБА_11 фактично лише слідує інструкціям обвинуваченого, що і зафіксовано під час НСРД.

Жодного разу ОСОБА_7 не висловив сумнівів щодо того, чи отримувати неправомірну вигоду, чи ні, не виявив жодних ознак того, що ініціатива виходить не від нього. Відповідно до зафіксованих розмов ні ОСОБА_11 , ні тим більше ОСОБА_12 не умовляють обвинуваченого, не переконують, щоб він отримав неправомірну вигоду, не впливають на нього в інший спосіб.

Вищенаведені докази, показання самого ОСОБА_7 свідчать, що це не штучно створена правоохоронними органами ситуація.

Чинним законодавством не встановлено особливих вимог до особи заявника та свідка у кримінальному провадженні, а тому участь свідка ОСОБА_12 в якості заявника в іншому кримінальному провадженні, жодним чином не спростовує факту вчинення кримінального правопорушення та не свідчить про провокацію з боку останньої. Оскільки як повідомила ОСОБА_12 в процесі апеляційного розгляду і стороною захисту не спростовано, викривання корупційних схем є її активною громадською позицією. При цьому медичні документи на встановлення їй групи інвалідності надавали та виготовляли незалежні медичні фахівці, на підставі її об`єктивних медичних показників без жодного втручання з боку правоохоронних органів, що свідчить про відсутність підстав для висновків про провокацію з боку останніх.

На переконання колегії суддів, повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження твердження ОСОБА_7 про передання ОСОБА_11 вилучених у нього коштів, як відшкодування боргу, в тому числі за саджанці дерев для дачної ділянки. Оскільки, як стверджується численними розмовами між обвинуваченим та ОСОБА_11 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , даними НСРД повністю підтверджуються обставини отримання ОСОБА_7 коштів від ОСОБА_11 саме за встановлення групи інвалідності ОСОБА_12

Категорично заперечив наявність будь яких боргових зобов`язань перед обвинуваченим, в тому числі за саджанці дерев ОСОБА_11 , ствердивши, що вказані кошти були передані за встановлення групи інвалідності ОСОБА_12 .

Ті незначні розбіжності в показаннях ОСОБА_11 , внаслідок його віку, менталітету та загального розвитку, є вільним тлумаченням його показань стороною захисту, на свій розсуд і підлягають відхиленню.

Відповідно до Положення «Про медико-соціальну експертизу» затвердженого постановою КМУ № 1317 від 03.12.2009 року із змінами та доповненнями, медико-соціальні експертні комісії належать до закладів охорони здоров`я при Міністерстві охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, управліннях охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських держадміністрацій.

Центр (бюро) очолює головний лікар, який призначається Міністром охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, керівником управління охорони здоров`я обласної (міської) держадміністрації.

Комісії перебувають у віданні МОЗ і утворюються за територіальним принципом: Кримська республіканська; обласні; центральні міські у мм. Києві та Севастополі; міські, міжрайонні, районні.

Утворення, реорганізація та ліквідація медико-соціальних експертних комісій всіх рівнів, призначення і звільнення їх керівників визначається Положенням про Центральну медико-соціальну експертну комісію МОЗ та Положенням про Кримський республіканський, обласний, Київський та Севастопольський міський центр (бюро) медико-соціальної експертизи, які затверджуються Міністерством охорони здоров`я.

Штатні нормативи чисельності працівників комісій встановлюються Міністерством охорони здоров`я за погодженням з Мінсоцполітики.

Видатки з утримання комісій здійснюються за рахунок коштів державного та місцевих бюджетів.

Перелік обладнання та інвентарю, необхідного для роботи комісій, затверджується Міністерством охорони здоров`я.

Комісії мають бланк установленого Міністерством охорони здоров`я зразка, штамп і печатку.

Більше того, відповідно до ЗУ «Про реабілітацію осіб з інвалідністю в Україні» № 2961-IV від 06.10.2005 року із змінами і доповненнями, саме МСЕК здійснюють державну політику в сфері встановлення ступеня стійкого обмеження життєдіяльності, групи інвалідності, причини і часу їх настання, тощо.

Таким чином, всі без виключення МСЕК, в тому числі і у м. Хмельницькому, яку очолював і членом якої є на даний час обвинувачений перебувають у віданні Міністерства охорони здоров`я, утворюються за територіальним принципом і здійснюють державну політику в сфері встановлення ступеня стійкого обмеження життєдіяльності, групи інвалідності, причини і часу їх настання, тощо.

Міністерство охорони здоров`я є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, тощо.

Таким чином, медико-соціальна експертна комісія у м. Хмельницькому, яку очолював і членом якої є на даний час ОСОБА_7 , відповідно до вимог закону, перебуває у віданні Міністерства охорони здоров`я, яке є центральним органом виконавчої влади, здійснює державну політику в сфері встановлення ступеня стійкого обмеження життєдіяльності, групи інвалідності, причини і часу їх настання, тобто її голова та члени комісії виконують функції держави.

За таких обставин, посилання сторони захисту на не поширення на день вчинення кримінального правопорушення на членів МСЕК вимог ЗУ «Про запобігання корупції» жодним чином не спростовує в діях ОСОБА_7 склад кримінального правопорушення за якою кваліфіковані його злочинні дії.

Більше того, відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справа № 554/5090/16-к, провадження № 51-1878кмо20 суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, є будь-яка фізична осудна особа, що досягла віку кримінальної відповідальності на момент його вчинення, яка, за усвідомленням того, хто пропонує, обіцяє або надає неправомірну вигоду, здатна здійснити реальний вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування.

За відсутності змістовної складової примітки ст. 369-2 КК України через посилання в ній суб`єктів встановлених ЗУ «Про запобігання корупції», на момент вчинення злочину, правозастосовник має підстави вважати поняття «особа, уповноважена на виконання функцій держави» оціночним і встановлювати його зміст за правилами вузького підходу до тлумачення, де належність до осіб, уповноважених на виконання функцій держави, з огляду на їх правовий статус і повноваження не викликає сумнівів.

ОСОБА_7 , як голова Хмельницької МСЕК прийнявши пропозицію та одержавши неправомірну вигоду для себе за вплив на прийняття рішення членами МСЕК, створив у ОСОБА_11 та ОСОБА_12 уяву, що здатний здійснити реальний вплив на членів комісії використовуючи особисті службові зв`язки.

Аналізуючи всі досліджені в процесі апеляційного розгляду докази в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 , одержав неправомірну вигоду для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а тому його дії підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Разом з тим, органами досудового розслідування та прокурором, одержання неправомірної вигоди ОСОБА_7 , як службовою особою головою медико-соціальної експертної комісії у м. Хмельницькому не інкримінувалось, за таких обставин, колегія суддів, позбавлена можливості вирішити вказане питання в даній стадії процесу, оскільки це погіршить становище обвинуваченого.

Відповідно до ч. 3 ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необґрунтованого виправдувального вироку місцевого суду.

При призначенні покарання ОСОБА_7 колегія суддів враховує суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення, яке є нетяжким корупційним кримінальним правопорушенням та характеризується підвищеною суспільною небезпечністю, особу обвинуваченого, обтяжуючі покарання обставини.

ОСОБА_7 раніше не судимий, працює, по місцю роботи та проживання характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину.

Кримінальне правопорушення вчинив за попередньою змовою групою осіб, що обтяжує його покарання.

Пом`якшуючих покарання обвинуваченого ОСОБА_7 обставин колегією суддів не встановлено.

Як стверджується матеріалами провадження, вину у вчиненні кримінального правопорушення ОСОБА_7 не визнав навіть під тиском зібраних у провадженні доказів, даних про виявлення ним жалю в провадженні не встановлено.

Та обставина, що ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, в даному випадку не є підставою для призначення йому мінімального покарання передбаченого санкцією статті за дане кримінальне правопорушення, оскільки це не спростовує встановлених колегією суддів обставин і висновків та не дає підстав вважати, що виправлення обвинуваченого, який вчинив корупційне кримінальне правопорушення можливе без відбування реального покарання у виді ізоляції від суспільства.

За таких обставин, приймаючи до уваги суспільну небезпечність вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке є нетяжким корупційним кримінальним правопорушенням, враховуючи його підвищену суспільну небезпечність, беручи до уваги його особу, обтяжуючу покарання обставину, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 слід обрати покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових кримінальних правопорушень лише у виді позбавлення волі, що буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових правопорушень.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 має бути призначено з урахуванням санкції кримінального закону, за яким кваліфіковані його злочинні дії, та вимог ст. 65 КК України.

З огляду на те, що вина ОСОБА_7 у вчиненні протиправних дій доведена, не ґрунтуються на вимогах закону і рішення місцевого суду відносно вирішення процесуальних витрат у кримінальному провадженні, оскільки такі підлягають стягненню з обвинуваченого на користь державного бюджету.

Керуючись ст. ст. 368, 370, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, і призначити йому покарання 2 (два) роки позбавлення волі.

Скасувати арешт на майно, накладений ухвалами слідчих суддів Хмельницького міськрайонного суду від 1.11.2021, 29.10.2021 та ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду від 11.11.2021.

Речові докази:

- грошові кошти в сумі 400 доларів США (чотири купюри номіналом 100 доларів США кожна), грошові кошти в сумі 700 доларів США (сім купюр номіналом 100 доларів США кожна), файл із медичною документацією на ім`я ОСОБА_12 в кількості 3 документи (1 направлення на проходження медико-соціальної експертної комісії на ім`я ОСОБА_12 , два епікризи на ім`я ОСОБА_12 ) повернути ОСОБА_12 за належністю;

- грошові кошти в сумі 900 доларів США (сім купюр номіналом 100 доларів США кожна та 4 купюри номіналом 50 доларів США кожна), паперовий згорток з грошима в сумі 3500 доларів США (35 купюр номіналом 100 доларів США кожна), грошові кошти в сумі 250 доларів США ( 1 купюра номіналом 100 доларів США, 3 купюри номіналом 50 доларів США кожна), грошові кошти в сумі 5120 грн. (6 купюр номіналом 500 грн. кожна, 10 купюр номіналом 200 грн. кожна, 1 купюра номіналом 100 грн., 1 купюра номіналом 20 грн.) , грошові кошти в сумі 500 доларів США (п`ять купюр номіналом 100 доларів США кожна), 44 аркуші паперу формату А-4 з відтисками печатки «Хмельницька обласна лікарня» - залишити ОСОБА_7 ;

- мобільний телефон «iPhone XS» чорного кольору в чохлі синього кольору з сім картою № НОМЕР_1 повернути ОСОБА_7 за належністю;

- акт №3315 на ім`я ОСОБА_14 , акт б/н на ім`я ОСОБА_15 , журнал обліку направлень на МСЕК від 30.06.2021 на 49 арк., журнал обліку довідок МСЕК від 30.06.2021 на 50 арк., довіреність №135 від 18.03.2021, посадова інструкція голови міської МСЕК Хмельницького обласного центру від 2.06.2014 на 5 арк., журнал протоколів засідань МСЕК в період з 15.06.2021 по 6.08.2021 на 102 арк., журнал протоколів засідань МСЕК №9 від 6.10.2021 на 102 арк., журнал протоколів засідань МСЕК від6.08.2021 по 6.09.2021 на 102 арк., незаповнену виписку з акту огляду, - залишити КЗОЗ «Хмельницький обласний центр медико-соціальної експертизи»;

- решту речових доказів знищити.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь державного бюджету за кодом класифікації доходів «Інші надходження» витрати за проведення експертизи № СЕ-19/123-21/8663-ФХД від 06.12.2021 року в сумі 2059 грн. 44 коп.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменти звернення вироку до виконання, зарахувавши в строк відбуття покарання, період перебування під вартою по даному провадженні з 26 по 28 жовтня 2021 року включно.

Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3