Номер провадження: 11-кп/813/342/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.10.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 06.12.2021 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Одеси, громадянки України, українки, із середньо-спеціальною освітою, не заміжня, офіційно не працююча, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживаюча за адресою: АДРЕСА_2 , м.т. НОМЕР_1 , раніше судимої:

- 06.09.2021 року вироком Київського районного суду м. Одеси за ч. 2 ст. 15 ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді громадських робіт строком на 80 годин,

- обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Вироком суду 1-ої інстанціїОСОБА_7 визнано винною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185КК України та їй призначено покарання у виді у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднано не відбуте покарання за вироком Київського районного суду міста Одеси від 06.09.2021 року у виді вісімдесяти годин громадських робіт, які відповідно до п.4 ч.1 ст.72 КК України, в перерахунку громадські роботи на позбавлення волі, виходячи із співвідношення одному дню позбавлення волі відповідає вісім годин громадських робіт, (80:8=10) відповідає 10 дням позбавлення волі, та остаточно за сукупністю вироків ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 10 днів позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладені наступні обов`язки: 1)періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2)повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі п.2 ч.3 ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладений обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

Також даним вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Як вбачається з вироку, 05.10.2021 приблизно о 10 годині 40, ОСОБА_7 прибула до магазину «EVA - 416» ТОВ «РУШ» () за адресою м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 50, де визначила об`єктом свого злочинного посягання товар, що знаходився в торговельному залі вказаного магазину.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, перебуваючи в торгівельному залі магазину «EVA - 416», шляхом вільного доступу, переконавшись в тому, що за її діями ніхто не спостерігає, таємно викрала з полиці стелажу магазина товар, що належить магазину«EVA - 416» ТОВ «РУШ», а саме крем для обличчя жінок «Mizon», штрих-код 667, вагою 75 мл, вартість 410 (чотириста десять) гривень.

Після чого, з метою утримання викраденого майна, ОСОБА_7 прослідувала до касової зони, яку пройшла не розрахувавшись при цьому за викрадений товар.

Однак, довести свій умисел до кінця та розпорядитись викраденим майном на свій власний розсуд ОСОБА_7 не змогла з причин, які не залежали від її волі, так як була затримана на виході із магазину «EVA - 416» ТОВ «РУШ» (), керуючою, якою в подальшому було викликано працівників поліції.

Таким чином, своїми умисними діями, обвинувачена ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України за кваліфікуючими ознаками: закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор Київської окружної прокуратури м. Одеса ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченої та правильності кваліфікації її дій, вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, яке є явно не справедливим через надмірну м`якість.

В обґрунтування апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що судом, незважаючи на те, що ОСОБА_7 вчинила новий злочин до відбуття покарання за попереднім вироком у виді громадських робіт, після застосування положень ст.71, 72 КК України звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, що призвело до м`якості призначеного покарання.

На підставі викладеного, прокурор просить вирок відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженою за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднати невідбуте покарання за вироком Київського районного суду міста Одеси від 06.09.2021 року у виді 80 годин громадських робіт, та остаточно за сукупністю вироків ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 10 днів позбавлення волі.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор просив апеляційну скаргу задовольнити.

Обвинувачена ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просила вирок суду залишити без змін та зазначила про те, що призначене покарання за попереднім вироком у виді громадських робіт відбула повністю.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачена ОСОБА_7 повністю визнала свою вину у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення при обставинах, викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченої відносно фактичних обставин кримінального правопорушення та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченої.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15 ч.2 ст.185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , суд 1-ої інстанції зазначив, що враховує характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення; дані про особу обвинуваченої, яка раніше судима, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, відсутність у потерпілого вимог матеріального характеру, повернення викраденого майна; а також наявність пом`якшуючих обставин, а саме: визнання вини, щире каяття, та відсутність обставин що обтяжують покарання.

В поданій апеляційній скарзі прокурор звертає увагу на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, допущене судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій за ст.71 КК Українита безпідставне звільнення від відбування покарання із випробовуванням на підставі ст.75 КК України. Зокрема, прокурором наголошувалось, що суд першої інстанції, приєднавши невідбуте реальне покарання у виді громадських робіт за попереднім вироком (з урахуванням положень ч.1 ст. 72 КК України) до покарання призначеного за новий злочин, визначивши остаточне покарання на підставі ст.71 КК України, всупереч ч.4 ст.71 КК України, звільнив ОСОБА_7 від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України. Тобто, невідбуте реальне покарання за попереднім вироком у виді громадських робіт стало умовним покаранням.

Зазначене, на думку прокурора, перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що у відповідності до вимог статей 409, 413 КПК України, є підставою для його скасування.

Аналізуючи вказані доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів враховує те, що відповідно до довідки Малиновського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області №8652/28/17-23 від 03.07.2023 року ОСОБА_7 була знята з обліку Малиновського районного відділу пробації 22.03.2022 року у зв`язку з відбуттям призначеного покарання у виді 80 годин громадських робіт.

При цьому, апеляційний суд враховує правові позиції, викладені у Постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 06.12.2021 року (справа № 243/7758/20), та вважає, що відбуттям ОСОБА_7 призначеного за попереднім вироком покарання у виді 80 годин громадських робіт вже під час апеляційного розгляду повністю вичерпується виконання цього кримінального покарання як відповідна стадія реалізації кримінальної відповідальності. А тому повторне його призначення за правилами ст. 71 КК суперечитиме не лише загальним засадам призначення покарання (ст. 65 КК), але й положенням ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод й ст. 19 КПК, якими гарантовано право особи не бути покараним двічі за одне і те саме правопорушення.

Таким чином, ОСОБА_7 покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 06.09.2021 року фактично відбуте, а тому застосування вимог ст.71 КК України у даному випадку при призначенні покарання обвинуваченій є безпідставним, оскільки на теперішній час жодне невідбуте обвинуваченою покарання, що підлягало б приєднанню до нового покарання за сукупністю вироків, відсутнє,на підставі чого із вироку підлягає виключенню з мотивувальної та резолютивної частини посилання на застосування ст. 71 КК України та призначення покарання за сукупністю вироків.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання зміні з підстав, викладених вище.

Керуючись ст.ст. 24, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 419, 424, 532КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 06.12.2021 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України в частині призначення покарання змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку висновки суду щодо застосування ст. 71 КК України.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4