ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/5135/23

Провадження № 11-кп/4820/570/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000094 від 10 січня 2023 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 червня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мокрії Миргородського району Полтавської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, одруженого, не працює, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 12 травня 2011 року Крюківським районним судом м. Кременчука за ст.ст.185 ч.1 і 15 ч.2, 186 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

- 17 травня 2013 року Автозаводським районним судом м. Кременчука за ст.ст.186 ч.2, 296 ч.2, 70 ч.1, 71 ч.1 КК України на 5 років 5 місяців позбавлення волі (звільнений 02 травня 2018 року по відбуттю строку покарання),

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.4 ст.186 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч.4 ст.185 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі;

- за ч.4 ст.186 КК України 7 (сім) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 залишено попередній домашній арешт, який полягає в забороні цілодобово залишати без дозволу прокурора чи суду житло за адресою: АДРЕСА_1 , з обов`язками, передбаченими ст.194 КПК України:

1) прибувати до суду за кожною вимогою;

2) не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу прокурора чи суду;

3) повідомляти прокурора чи суд про зміну свого місця проживання або роботи;

4) утриматися від спілкування зі свідками у кримінальному провадженні;

5) здати на зберігання у відповідний орган державної влади свій паспорт для виїзду за кордон (в разі наявності);

6) носити електронний засіб контролю.

Речовий доказ оптичний диск з відеозаписами залишено в матеріалах кримінального провадження упродовж усього часу їх зберігання.

За вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 06 січня 2023 року близько 12 год 35 хв, перебуваючи в приміщенні магазину «Аврора-945», що на вулиці Трудовій, 11/3 у місті Хмельницькому, розуміючи, що в країні діє воєнний стан, введений Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та в подальшому продовжений Указом Президента України від 07 листопада 2022 року № 757/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», вирішив вчинити крадіжку.

Тоді ж ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу зі стелажа з товарами таємно викрав належне ТОВ «Вигідна покупка» майно, а саме: набір торцевих головок з ключем вартістю 169 грн та набір торцевих головок з тріскачкою вартістю 199 грн, а всього на загальну суму 368 грн, помістив їх у кишені своєї куртки, після цього з викраденим в обхід розрахункових кас покинув місце вчинення кримінального правопорушення, не розрахувавшись за вказане майно.

Того ж дня близько 14 год 50 хв ОСОБА_7 , діючи з єдиним умислом, повернувся до вищевказаного магазину «Аврора-945» та таємно викрав належне ТОВ «Вигідна покупка» майно, а саме: дві портативні колонки марки «Havit» моделі «HV-SK873BT Black» вартістю 299 грн за 1 штуку, загальною вартістю 598 грн, які помістив до кишень своєї куртки та покинув місце вчинення злочину.

Указаними умисними протиправними діями ОСОБА_7 заподіяв ТОВ «Вигідна покупка» майнової шкоди на загальну суму 966 грн.

За таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 підлягає кримінальній відповідальності за ч.4 ст.185 КК України.

Окрім цього, ОСОБА_7 09 січня 2023 року близько 11 год 10 хв, перебуваючи в приміщенні магазину «Аврора-945» на вулиці Трудовій, 11/3 у місті Хмельницькому, розуміючи, що в країні діє воєнний стан, введений Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та надалі продовжений Указом Президента України від 07 листопада 2022 року № 757/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», вирішив вчинити крадіжку.

Тоді ж ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу зі стелажа з товарами таємно викрав належне ТОВ «Вигідна покупка» майно, а саме: дві портативні колонки «Havit» моделі «HV-SK873BT Black» вартістю 299 грн кожна, загальною вартістю 598 грн, які заховав до кишень своєї куртки, після цього з цим майном попрямував до виходу із магазину. Проте, продавчиня магазину, усвідомлюючи протиправний характер дій ОСОБА_7 , біля виходу з магазину зупинила його. У цей момент ОСОБА_7 , незважаючи на те, що його дії виявлені сторонньою особою, усвідомлюючи відкритий та протиправний характер своїх дій, з метою викрадення майна, ігноруючи вимогу продавчині про повернення майна та продовжуючи утримувати при собі викрадене майно, вибіг з приміщення магазину та зник з місця вчинення кримінального правопорушення, таким чином умисно, відкрито викрав вищевказане майно.

Указаними умисними протиправними діями ОСОБА_7 заподіяв ТОВ «Вигідна покупка» майнової шкоди на загальну суму 598 грн.

За відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 підлягає кримінальній відповідальності за ч.4 ст.186 КК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 просила скасувати вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 червня 2023 року та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років та на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покласти на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Зазначений вирок суду захисник вважала незаконним та необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню через те, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, призначено завідомо необґрунтоване покарання, не взято до уваги важливі факти та обставини, що мають суттєве значення для вирішення справи, не прийнято до уваги доводи сторони захисту, неправильно визначено кваліфікацію одного епізоду злочину, не взято до уваги недоліки, що допущені стороною обвинувачення, порушено принцип змагальності сторін, має місце невідповідність висновків суду обставинам справи.

Окрім того, захисник заявила клопотання про зміну кваліфікації кримінального правопорушення за епізодом, що мав місце 09 січня 2023 року, з ч.4 ст.186 КК України на ч.4 ст.185 КК України.

Указане кримінальне правопорушення стороною обвинувачення кваліфіковано за ч.4 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна. Однак, з даною кваліфікацією злочину захисник не погоджується, оскільки в діях обвинуваченого відсутній склад правопорушення, передбачений вказаною статтею.

Так, суд першої інстанції при наданні оцінки дослідженим доказам дійшов помилкового висновку щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, що мало місце 09 січня 2023 року, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, з огляду на те, що обвинуваченим не вчинено відкрите викрадення майна.

Того дня обвинувачений зайшов до приміщення торгівельного залу магазину шляхом вільного доступу та почав ходити між рядами, роздивляючись товар. Підійшовши до полиці з колонками, поруч з якими були також працівники магазину, ОСОБА_8 почав роздивлятись їх, а потім взяв до рук колонки та надалі ходив з товаром, тримаючи його в руках, що не заборонено клієнтам магазину та не викликаючи в оточуючих неправомірності дій. Надалі ОСОБА_7 зайшов в один з рядів торгівельного залу, де не було ні відвідувачів, ні працівників магазину, обернувся довкола та, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, лише тоді помістив товар до кишень своєї куртки та попрямував до виходу з торгівельного залу.

Указані обставини підтверджуються дослідженими в ході судового розгляду справи доказами, а саме: відеозаписом з камери відео спостереження ТОВ «Вигідна покупка», долученого до матеріалів справи стороною обвинувачення та не заперечуються обвинуваченим.

Також, на думку захисника, досліджуючи докази, суд першої інстанції надав неправильну оцінку показанням свідка ОСОБА_9 , допитаної в ході розгляду справи, яка на момент вчинення кримінального правопорушення працювала в ТОВ «Вигідна покупка», а деякі обставини, що були з`ясовані, залишились поза увагою суду та не відображені у вироку.

Так, свідок повідомила суду, що помітила як обвинувачений взяв з полиці товар та пішов з ним. На запитання сторони захисту, чи бачила вона, як ОСОБА_8 помістив колонки до кишені куртки, остання відповіла, що не бачила особисто даний факт. Свідок лише повідомила, що в той час, як ОСОБА_8 виходив з приміщенням магазину, вона спитала його, чи розрахувався він за товар, однак, останній відповів, що нічого при собі немає та вийшов.

Звертала увагу на те, що працівники магазину не намагались вчинити дій щодо затримання ОСОБА_8 та вжиття відповідних заходів, а момент заволодіння майном підтверджується лише відеозаписом з камери та показаннями обвинуваченого.

Зокрема, суд першої інстанції безпідставно та необґрунтовано відхилив твердження захисника стосовно тих обставин, що викрадення майна за даним епізодом є таємним та дійшов помилкового висновку, що таємне викрадення переросло у відкрите та наявний факт грабежу. Водночас у вироку суд зазначає, що викрадення майна розпочалося таємно, тобто, момент заволодіння майном був вчинений обвинуваченим, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та сам факт не був ніким помічений, а надалі стало відкритим.

Однак, даний висновок суду першої інстанції є необ`єктивним, оскільки не можуть мати місце одночасно факт крадіжки (ст.185 КК України) та факт грабежу (ст.186 КК України).

Під час досудового розслідування та судового розгляду справи обвинувачений повністю визнав події злочину, вину у вчиненні кримінальних правопорушень, не погоджувався лише з кваліфікацією правопорушення, що мало місце 09 січня 2023 року. Також повно та всебічно сприяв досудовому розслідуванню та судовому розгляду справи, співпрацював з органами досудового розслідування, добровільно погодився на проведення слідчого експерименту.

Важливим, на думку захисника, є те, що в ході досудового розслідування ОСОБА_7 08 лютого 2023 року було здійснено відшкодування збитків, завданих ТОВ «Вигідна покупка» у розмірі, що є більшим за розмір шкоди, зазначеної в обвинувальному акті та вартості майна, зазначеного в актах інвентаризації, які надані потерпілим у кримінальному провадженні. Під час судового розгляду від представника потерпілого надійшла заява, згідно якої він не мав претензій до ОСОБА_7 .

Стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 захисник зазначала, що він добровільно надав суду показання, повідомив про всі обставини вчинених ним кримінальних правопорушень та щиро розкаявся.

Суд першої інстанції безпідставно та необґрунтовано не взяв до уваги вказані обставини, що пом`якшують вину ОСОБА_7 , свідчать про сприяння розкриттю правопорушення, незважаючи на неодноразові клопотання та зауваження сторони захисту, що свідчить про порушення норм процесуального права та призвело до ухвалення завідомо незаконного вироку.

Отже, при призначенні покарання судом першої інстанції порушені норми матеріального нрава, не враховані норми КК України та інших нормативно-правових актів, що призвело до призначення завідомо неправомірного покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.

Крім того, жодних обтяжуючих обставин в ході досудового та судового слідства не встановлено. Судом не прийнято до уваги, що діяння, вчинене обвинуваченим не спричинило жодних тяжких наслідків, матеріальна шкода, що була заподіяна в незначному розмірі, на момент розгляду була відсутня, а відтак, не можна робити висновок про небезпеку обвинуваченого для суспільства.

Тому були наявні всі підстави для застосування до ОСОБА_7 ст.75 КК України при призначенні йому покарання та звільнення від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, але доводи сторони захисту з цього приводу були відхилені судом безпідставно.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів; заперечення прокурора ОСОБА_5 проти апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів уважає, що суд першої інстанції повною мірою дотримався зазначених вимог закону та ухвалив законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.4 ст.186 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, є обґрунтованими та підтверджені сукупністю зібраних у кримінальному провадженні та детально викладених у вироку доказів, яким судом дана належна оцінка.

За епізодом таємного викрадення майна ТОВ «Вигідна покупка» від 06 січня 2023 року обвинувачений ОСОБА_7 у суді першої та апеляційної інстанцій повністю визнав винуватість

Зокрема, підтвердив, що скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу зі стелажа з товарами близько 12 год 35 хв таємно викрав два набори торцевих головок та близько 14 год 50 хв таємно викрав дві портативні колонки марки «Havit».

Викрадене майно він поміщав у кишені своєї куртки, після цього в обхід розрахункових кас залишав приміщення магазину, не розрахувавшись за це майно.

На обставини вчинення цих крадіжок ОСОБА_7 вказував під час проведення з ним слідчого експерименту, що зафіксовано у відповідному протоколі проведення цієї слідчої дії від 03 лютого 2023 року.

Вищевказані обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 крадіжки зафіксовані та підтверджуються відеозаписами з камер спостереження приміщення магазину «Аврора-945», що на вулиці Трудовій, 11/3 в місті Хмельницькому, та відповідним протоколом огляду оптичного диску з цими відеозаписами від 30 січня 2023 року.

Під час пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_9 (продавчині магазину) впізнали та прямо вказали на ОСОБА_7 як на особу, яка 06 січня 2023 року в приміщенні магазину «Аврора-945» вчинила крадіжку.

За даними відношення представника ТОВ «Вигідна покупка» ОСОБА_9 від 09 січня 2023 року працівниками магазину «Аврора-945» на вулиці Трудовій, 11/3 в місті Хмельницькому було виявлено факт крадіжки, вчинений 06 січня 2023 року, що зафіксовано камерами внутрішнього спостереження. Загальна вартість викраденого товару та відповідно сума завданих збитків становить 966 грн.

Відповідно до заяви представника ТОВ «Вигідна покупка» ОСОБА_11 від 09 січня 2023 року, останній просив ужити заходи до невідомої особи, яка 06 січня 2023 року в приміщенні магазину «Аврора-945» на вулиці Трудовій, 11/3 в місті Хмельницькому, здійснила крадіжку 2 портативних колонок та 2 наборів торцевих головок.

Згідно з актом інвентаризації вказаного магазину № 85594523 станом на 06 січня 2023 року виявлено нестачу одного набору торцевих головок з ключем вартістю 169 грн, одного набору торцевих головок з тріскачкою вартістю 199 грн та двох портативних колонок марки «Havit» модель «HV-SK873BT Black» вартістю однієї 299 грн.

Указана вартість товару підтверджується також довідкою про ціни на товар від 06 січня 2023 року.

Згідно з протоколом огляду місця події від 09 січня 2023 року приміщення магазину «Аврора-945» на вулиці Трудовій, 11/3 в місті Хмельницькому, зафіксовано місця стелажі з товарами, де знаходився викрадений товар.

Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується також речовим доказом оптичним диском з відеозаписами з камери спостереження магазину.

За епізодом відкритого викрадення майна ТОВ «Вигідна покупка» від 09 січня 2023 року місцевий суд обґрунтував винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 його показаннями про те, що 09 січня 2023 року він, перебуваючи в приміщенні магазину «Аврора-945», що на вулиці Трудовій, 11/3 в місті Хмельницькому, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу зі стелажа з товарами таємно викрав належне ТОВ «Вигідна покупка» майно, а саме дві портативні колонки «Havit» моделі «HV-SK873BT Black», які заховав до кишень своєї куртки, після чого з цим майном попрямував до виходу із магазину. Продавчиня магазину його запитала, чи розрахувався він, після чого йшла слідом за ним та кричала: «Стій, ти не розрахувався!». Обвинувачений ствердив, що розумів, що продавчиня вела мову про крадіжку, а не зупинився на вимогу останньої, тому що в кишенях були викрадені колонки.

На обставини викрадення майна ОСОБА_7 указав під час проведення з ним слідчого експерименту, що зафіксовано у відповідному протоколі проведення цієї слідчої дії від 03 лютого 2023 року.

Свідок ОСОБА_9 (продавчиня магазину) у суді першої інстанції показала, що 09 січня 2023 року близько 11 год 10 хв у приміщенні магазину «Аврора-945» бачила, як обвинувачений ОСОБА_7 , якого раніше бачила на відео з камер спостереження як особу, яка вже вчиняла крадіжку, зі стелажа з товарами взяв дві портативні колонки. На виході з магазину намагалась його зупинити, оскільки з кишень було видно коробки з-під взятих раніше колонок, та запитала чи розрахувався він, на що обвинувачений відповів: «Девушка, это просто коробки!» і почав тікати. Свідок ствердила, що обвинувачений усвідомлював, що вона вела мову про крадіжку (що його дії оцінюються нею як викрадення), проте вимогу розрахуватись за товар проігнорував та з місця вчинення злочину втік.

Під час пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (продавчині магазину) впізнали та прямо вказали на ОСОБА_7 , як на особу, яка 09 січня 2023 року в приміщенні магазину «Аврора-945» викрала товар.

Вищевказані обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 грабежу зафіксовані та підтверджуються відеозаписами з камер спостереження приміщення магазину «Аврора-945», що на вулиці Трудовій, 11/3 в місті Хмельницькому, та відповідним протоколом огляду оптичного диску з цими відеозаписами від 30 січня 2023 року. Зокрема, зафіксовано, як ОСОБА_7 шляхом вільного доступу зі стелажа з товарами взяв дві портативні колонки, далі заховав їх у кишені своєї куртки та попрямував до виходу із магазину, де до нього звернулась продавчиня магазину, після цього він швидко виходить у двері, а за ним вибігає продавчиня.

Відповідно до протоколу прийняття заяви представника ТОВ «Вигідна покупка» ОСОБА_9 про кримінальне правопорушення від 30 січня 2023 року, остання просила вжити заходи до невідомої особи, яка 09 січня 2023 року близько 11 год 10 хв в приміщенні магазину «Аврора-945» на вулиці Трудовій, 11/3 в місті Хмельницькому, відкрито заволоділа належним ТОВ «Вигідна покупка» майном, а саме: 2 (двома) портативними колонками «Havit» модель «HV-SK873BT Black» вартістю 299 грн кожна. Загальна вартість викраденого товару та відповідно сума збитків становить 598 грн.

Згідно з актом інвентаризації вказаного магазину № 8694523 станом на 09 січня 2023 року виявлено нестачу двох портативних колонок «Havit» моделі «HV-SK873BT Black» вартістю 299 грн однієї. Ця вартість товару підтверджується також довідкою про ціни на товар від 09 січня 2023 року.

Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджена також оптичним диском з відеозаписами з камери спостереження магазину.

Апеляційний суд не погоджується з твердженнями захисника про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 за цим епізодом слід кваліфікувати не за ч.4 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) з відповідними кваліфікуючими ознаками, а за ч.4 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Як випливає з досліджених судом доказів викрадення ОСОБА_7 чужого майна розпочалось таємно, але в процесі вчинення злочину переросло у відкрите і це ним усвідомлювалось.

Так, обвинувачений, заховавши викрадені колонки в кишені свого одягу, при виході з магазину був помічений продавчинею, яка оцінювала його дії як викрадення та вимагала розрахуватись за майно, проте ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що його дії оцінюються продавчинею як викрадення, проігнорував це та з викраденим втік.

Та обставина, що ніхто не бачив як обвинувачений ОСОБА_7 ховав викрадені колонки до кишень свого одягу, не спростовує факту вчинення грабежу та не впливає на кваліфікацію його дій, бо таємне викрадення ним майна надалі переросло у відкрите, було помічено продавчинею магазину, яка оцінювала його дії як викрадення та вимагала розрахуватись за майно.

Даючи правову оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_7 за цим епізодом, суд першої інстанції обґрунтовано врахував відповідну усталену судову практику .

Колегія суддів апеляційного суду зауважує, що крадіжка (таємне викрадення чужого майна) це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

Грабіж це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

Розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку про те, що посилання на зміну кваліфікації кримінального правопорушення з ч.4 ст.186 КК України на ч.4 ст.185 КК України за епізодом, що мав місце 09 січня 2023 року, слід визнати безпідставними.

Ретельно проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності та взаємозв`язку, зокрема, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , показання свідка, письмові та інші докази, суд першої інстанції дав їм належну оцінку і дійшов обґрунтованого висновку про доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, які правильно кваліфікував за:

- ч.4 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану (за епізодами таємного викрадення майна ТОВ «Вигідна покупка» від 06 січня 2023 року);

- ч.4 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, в умовах воєнного стану (за епізодом відкритого викрадення майна ТОВ «Вигідна покупка» від 09 січня 2023 року).

Отже, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції повно та всебічно проаналізував докази у кримінальному провадженні, дослідив усі обставини, що могли мати значення для правильного прийняття рішення у кримінальному провадженні, чим спростовано відповідні доводи апеляційної скарги.

Оцінка доказів проведена згідно з вимогами кримінального процесуального законодавства та зроблено правильні висновки щодо їх допустимості, достовірності та достатності для постановлення обвинувального вироку.

В апеляційній скарзі стороною захисту не наведено інші, не досліджені судом докази, якими б спростовувались висновки суду першої інстанції.

Не було надано таких доказів і під час розгляду кримінального провадження в апеляційному суді.

Відтак, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 не заслуговують на увагу, оскільки жодним чином не спростовують висновків суду.

Щодо доводів апеляційної скарги у частині призначеного покарання, а саме застосування до обвинуваченого ст.75 КК України, слід зазначити таке.

Обвинувачений ОСОБА_7 на момент вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень досяг віку, з якого настає кримінальна відповідальність, будь-яким психічним захворюванням чи тимчасовим розладом психічної діяльності на той час не страждав, не страждає на такі і в теперішній час, поводиться адекватно. Тому суд обґрунтовано визнав його осудним та відповідальним за вчинене.

Відповідно до ст.ст.50, 65 КК України при виборі заходу примусу суд зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, яке має на меті виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів, як останнім, так і іншими особами.

При призначенні покарання суд згідно зі ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених правопорушень, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують йому покарання.

Ураховано, що ОСОБА_7 повністю визнав свою вину та розкаявся за епізодом таємного викрадення майна ТОВ «Вигідна покупка» від 06 січня 2023 року, добровільно відшкодував завдану потерпілому шкоду, що пом`якшує йому покарання.

Водночас необхідно зазначити, що обвинувачений відшкодував завдану шкоду після спливу одного місяця з часу вчинення кримінального правопорушення, тобто після його фактичного викриття.

Обставин, що обтяжують покарання, судом першої інстанції не встановлено.

Обвинувачений в силу положень п.п.1, 8 ч.1 ст.89, ч.ч.1, 5 ст.90 КК України раніше неодноразово судимий, характеризується посередньо, притягувався до адміністративної відповідальності, зокрема, за вчинення дрібної крадіжки, не працює, свою вину за епізодом відкритого викрадення майна ТОВ «Вигідна покупка» від 09 січня 2023 року визнав частково та у скоєному фактично не розкаявся, на шлях виправлення не став та вчинив умисні корисливі кримінальні правопорушення, які відповідно до ст.12 КК України віднесено до категорії тяжких злочинів, через короткий проміжок часу (менше двох тижнів) після закінчення встановленого судом іспитового строку за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 23 червня 2021 року.

Крім того, ОСОБА_7 раніше вже вчиняв корисливі, в тому числі тяжкий, злочини під час іспитового строку, за що засуджувався до покарання у виді позбавлення волі на тривалий термін.

Указані обставини характеризують обвинуваченого як особу, схильну до протиправних проявів і це дає підстави вважати, що, перебуваючи на волі, він може продовжити злочинну діяльність.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу й на процесуальну поведінку обвинуваченого ОСОБА_7 упродовж досудового розслідування та судового розгляду.

Установлено, що ОСОБА_7 порушував умови обраного щодо нього запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту згідно ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 09.02.2023 року, який неодноразово продовжувався, та самостійно, без дозволу слідчого чи прокурора 15.02.2023, 27.02.2023, 10.06.2023, 16.06.2023 року залишав місце проживання, при цьому тричі пошкоджуючи електронний браслет. Останнього разу після відновлення електронного браслета ОСОБА_7 залишив місце проживання, у зв`язку з чим 20.06.2023 року згідно ухвали Хмельницького міськрайонного суду його було оголошено в розшук та надано дозвіл на його затримання з метою приводу до суду для участі в розгляді клопотання прокурора про зміну запобіжного заходу.

Тому суд першої інстанції повною мірою врахував всі обставини, що впливають на призначення міри покарання.

Відповідно до статей 50, 65 КК України при виборі заходу примусу суд зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, яке має на меті виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів, як останнім, так і іншими особами.

Призначене судом першої інстанції покарання за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Тому, на думку колегії суддів, застосування до нього положень ст.75 КК України і звільнення його від відбування покарання з випробуванням не відповідатиме загальним засадам призначення покарання, принципам законності, обґрунтованості, справедливості та індивідуалізації покарання

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК України тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема, ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Отже, доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновки місцевого суду щодо призначеного йому покарання.

Беручи до уваги характер діянь і спосіб їх вчинення, суспільну небезпеку скоєних правопорушень, особу обвинуваченого, висновок органу пробації щодо високих ризиків вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення та його небезпеки для суспільства, зокрема, для окремих осіб, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про призначення ОСОБА_7 реального покарання у виді позбавлення волі в межах мінімального розміру санкцій ст.ст.185 ч.4, 186ч.4 КК України та на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень визначив остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства і саме покарання у виді позбавлення волі буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Тому підстав для призначення ОСОБА_7 відповідно до ст.69 КК України більш м`якого покарання та застосування ст.75 КК України та звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, враховуючи положення вказаних норм кримінального Закону, характер, ступінь тяжкості, кількість епізодів кримінальних правопорушень, особу винного та висновок органу пробації про те, що виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі на певний строк неможливе, не вбачається.

Окремо слід зазначити, що щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину за епізодом відкритого викрадення майна ТОВ «Вигідна покупка» від 09 січня 2023 року не було, бо щире каяття передбачає визнання особою факту вчинення злочину, дійсне, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, осуд своєї злочинної поведінки.

Під активним сприянням розкриттю злочину слід розуміти дії винної особи, спрямовані на те, щоб надати допомогу органам дізнання, досудового слідства і суду у встановленні істини у справі, з`ясуванні фактичних обставин, які мають істотне значення для розкриття злочину. Таких обставин у ході судового розгляду не встановлено.

Свій висновок апеляційний суд мотивує, зокрема, й тим, що обвинувачений ОСОБА_7 не виявляв бажання виправити ситуацію, що склалася, дійсно визнати винуватість за вчинене, а лише виправдовував свої дії невеликим розміром викраденого, тому в його діях не вбачається щирого каяття. Саме по собі незаперечення ним обставин злочинів не свідчить про наявність у нього щирого каяття, бо таке ґрунтується на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки і характеризується щирим осудом такої поведінки, визнанням своєї провини, готовністю підлягати кримінальній відповідальності, тощо.

Колегія суддів не вбачає підстав для призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 із застосуванням ст.75 КК України чи іншого пом`якшення покарання із застосуванням ст.69 КК України.

При цьому зазначає, що призначення покарання із застосуванням ст.69 КК України є можливим за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного.

Під час судового розгляду встановлено наявність обставин, які пом`якшують покарання, однак вони не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень з огляду, зокрема, й на неодноразове вчинення обвинуваченим аналогічних злочинів у минулому, що свідчить про його схильність до вчинення корисливих злочинів та відсутність позитивних змін у його поведінці.

Відтак, на переконання апеляційного суду, наведені обставини в їх сукупності свідчать про те, що призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України буде явно м`яким, несправедливим і не буде сприяти його виправленню.

Отже, зазначені в апеляційній скарзі доводи не заслуговують на увагу, оскільки вказані обставини судом першої інстанції взято до уваги, а колегією суддів перевірено при призначенні покарання в сукупності з іншими обставинами та враховано їх.

Підстав для скасування вироку або пом`якшення призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 із застосуванням положень ст.ст.69, 75 КК України колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу його захисника адвоката ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3