ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2024 року

м. Київ

справа № 273/365/21

провадження № 51-3390 км 23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000075 від 07 квітня 2021 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,

за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , на вирок Житомирського апеляційного суду від 17 березня 2022 року.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 07 квітня 2021 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням положень статей 69, 70, 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 до обвинуваченого ОСОБА_6 задоволено.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого на користь потерпілого ОСОБА_8 7 300 грн на відшкодування матеріальної шкоди.

За встановлених у вироку обставин ОСОБА_6 був визнаний винуватим у тому, що він:

- 29 листопада 2020 року приблизно о 03:00, перебуваючи за місцем свого проживання по ІІ-му АДРЕСА_2 , знаходячись в автомобілі марки «VolksvagenGolf», який належить ОСОБА_8 , реалізуючи раптово виниклий умисел на незаконне заволодіння офіційним документом, діючи з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, із полиці вказаного автомобіля таємно викрав дві банківські платіжні картки, а саме: кредитну картку «Універсальна» АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 та картку для виплат АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , видані на ім`я ОСОБА_8 , які згідно з п. 1 ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», п. 1.27 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» є офіційними документами, тобто електронними платіжними документами, засобами доступу до банківського рахунку;

- 29 листопада 2020 року в період часу з 03:00 по 06:30, перебуваючи в будинку за місцем свого проживання взяв мобільний телефон, який належить ОСОБА_8 , та з нього зайшов на сайт «Гранд-Казіно», де ввів номер картки для виплат АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 та сплатив послуги за розваги та казино в сумі 6400 грн, чим спричинив ОСОБА_8 матеріальний збиток на вказану суму;

- 29 листопада 2020 року приблизно о 07:55, перебуваючи на пл. Волі, 2 у м. Баранівці Житомирської області, реалізуючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, використовуючи раніше викрадену ним картку «Універсальна» АТ КБ «ПриватБанк» та пін-код до неї, таємно за допомогою банкомата за вказаною вище адресою, зняв з банківського рахунку грошові кошти в загальній сумі 100 грн, заподіявши потерпілому ОСОБА_8 матеріальний збиток на зазначену суму;

- 29 листопада 2020 року приблизно о 09:36, перебуваючи на вул. Звягельській, 4-В у м. Баранівці Житомирської області, реалізуючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, використовуючи раніше викрадену ним картку «Універсальна» АТ КБ «ПриватБанк»і пін-код до неї, таємно за допомогою банкомату за вказаною вище адресою зняв з банківського рахунку грошові кошти в загальній сумі 800 грн, заподіявши потерпілому ОСОБА_8 матеріальний збиток на зазначену суму;

- 19 грудня 2020 року приблизно о 01:00, перебуваючи на подвір`ї домогосподарства АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння автомобілем марки «Volkswagen Golf», д.р.н. НОМЕР_3 , який належить потерпілому ОСОБА_8 , діючи умисно, виштовхав зазначений транспортний засіб з подвір`я на дорогу та через незамкнені двері незаконно проник до салону, після чого без ключів запустив двигун і згодом на ньому покинув місце скоєння злочину. Таким чином, ОСОБА_6 незаконно заволодів транспортним засобом ОСОБА_8 , а саме автомобілем марки «Volksvagen Golf», д.р.н. НОМЕР_3 , 1987 року випуску, вартістю 31 400 грн, чим спричинив потерпілому майнову шкоду у вказаному розмірі;

Вироком Житомирського апеляційного суду від 17 березня 2022 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задоволено частково. Вирок місцевого суду в частині призначення обвинуваченому остаточного покарання скасовано, та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням положень статей 70, 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

У решті рішення суду першої інстанції залишено без зміни.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У своїй касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого через суворість, просить вирок суду апеляційної інстанції в частині призначеного засудженому покарання змінити та призначити ОСОБА_10 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді штрафу в розмірі 30 000 грн. При цьому вказує, що призначене судом апеляційної інстанції покарання є суворим, не відповідає меті покарання та принципу справедливості покарання.

На обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що суд апеляційної інстанції не врахував:

- ряд пом`якшуючих покарання обставин, а саме: визнання вини, щирого каяття, наявності постійного джерела доходу, місця проживання, позитивних характеристик, думку потерпілого ОСОБА_8 , який просив не позбавляти обвинуваченого волі та, того, що ОСОБА_6 вибачився перед потерпілим, повністю визнав цивільний позов і частково відшкодував завдану шкоду;

- відсутності обтяжуючих покарання обставин;

- того факту, що ОСОБА_6 з початку масштабної агресії рф брав участь у добровольчому формуванні з оборони м. Баранівки та надалі з власної ініціативи мобілізувався до лав ЗСУ, де більше року проходив військову службу;

- того, що справа в суді першої інстанції розглядалася в порядку ст. 349 КПК України саме за клопотанням обвинуваченого, який визнав вину, покаявся і сприяв швидкому та об`єктивному розгляду справи.

Таким чином, з огляду на вказане захисник зауважує, що суд апеляційної інстанції безпідставно призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць. При цьому захисник стверджує, що суд апеляційної інстанції мав можливість застосувати до обвинуваченого положення ст. 69 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу.

Крім того, у своїй касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 вказує, що за умови застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України суд апеляційної інстанції мав ухвалити виконувати вирок самостійно, однак, на думку захисника, усупереч вимогам ч. 3 ст. 72 КК України та ст. 370 КПК України суд взагалі не розглядав можливості окремого виконання вироків.

Від учасників касаційного провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заперечувала щодо задоволення касаційної скарги захисника, просила вирок суду апеляційної інстанції залишити без зміни, а подану касаційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПКУкраїни підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК Україниу касаційній скарзі захисника не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.

Що стосується доводів касаційної скарги захисника про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого через суворість, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Як убачається з вироку, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_6 вид та розмір покарання, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставини їх вчинення та наслідки, особу обвинуваченого, який визнав вину, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в лікарів нарколога і психіатра не перебуває.

Крім того, суд також взяв до уваги досудову доповідь органу пробації, згідно з якою виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства.

Обставинами, що пом`якшують обвинуваченому покарання, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують обвинуваченому покарання, судом встановлено не було.

При цьому, місцевий суд, врахувавши вік ОСОБА_6 та його ставлення до вчиненого, дійшов висновку про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України і призначення йому покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі без конфіскації майна.

Таким чином, враховуючи вищенаведене, місцевий суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання за:

- ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу в розмірі 680 грн;

- ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки;

- ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим суд призначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців та на підставі ч 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 07 липня 2020 року у виді позбавлення волі на строк 1 рік, і остаточно визначив до відбуття 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Згідно з ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Таким чином під час застосування положень, передбачених ч. 1 ст. 69 КК України, крім кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, законодавець передбачив також врахування даних щодо особи винного.

Відповідно до вироку, суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, виходив з того, що останній є раніше судимим за частинами 1-3 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК України та за попереднім вироком від 07 липня 2020 року йому було призначено покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на 5 років, проте під час іспитового строку у листопаді-грудні 2020 року обвинувачений вчинив сукупність встановлених судом нових кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України. Разом з тим судом було враховано те, що ОСОБА_6 повністю визнав себе винним та щиро розкаявся, а також думку потерпілого ОСОБА_8 , який просив суворо не карати обвинуваченого.

Крім того, суд апеляційної інстанції послався на досудову доповідь органу пробації, згідно з якою ризик вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 повторно кримінального правопорушення є високим, а ризик небезпеки для суспільства оцінюється як середній, при цьому виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства (у тому числі окремих осіб). Застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.

Саме з огляду на вказані дані про особу ОСОБА_6 суд апеляційної інстанції не знайшов підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України.

Колегія суддів погоджується з такою позицією суду апеляційної інстанції, оскільки, як убачається зі вступної частини оскаржуваного судового рішення, ОСОБА_6 19 серпня 2019 року та 07 липня 2020 року вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів і двічі був звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, проте належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та під час іспитового строку вчинив нові корисливі злочини. При цьому згідно з досудовою доповіддю органу пробації застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку ОСОБА_6 з метою виправлення та запобігання вчиненню ним повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.

З огляду на зазначені дані про особу засудженого, колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень ст. 69 КК України та призначення ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України більш м`якого покарання у виді штрафу в розмірі 30 000 грн, як про це у своїй касаційній скарзі просить захисник, у зв`язку з чим відсутні обґрунтовані підстави для задоволення скарги в цій частині.

Враховуючи вказане, доводи захисника про те, що судом апеляційної інстанції, відповідно до положень, передбачених ч. 3 ст. 72 КК України, не було розглянуто можливості окремого виконання вироків, що могло бути застосовано у випадку призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, у виді штрафу, на переконання колегії суддів, не спростовують обґрунтованості рішення суду апеляційної інстанції в частині призначеного покарання.

Таким чином, як убачається зі змісту вироку, суд апеляційної інстанції не знайшовши підстав для застосування положень ст. 69 КК України, призначив ОСОБА_6 покарання за:

- ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки;

- ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим суд призначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 07 липня 2020 року і призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць. При цьому суд апеляційної інстанції зауважив, що таке покарання, з огляду на положення ст. 65 КК України, буде необхідним та достатнім для перевиховання ОСОБА_6 і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Крім того, відповідно до правового висновку, викладеного в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року у справі № 766/39/17 (провадження № 51-8867кмо18), якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК України (за сукупністю вироків).

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Частиною 4 ст. 71 КК України встановлено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Оскільки невідбута частина покарання, призначеного ОСОБА_6 за попереднім вироком, становить 5 років позбавлення волі, то з огляду на вищенаведені норми кримінального закону та практику Верховного Суду, призначення засудженому остаточного покарання у виді й розмірі меншому ніж покарання, призначене за нові кримінальні правопорушення, та невідбутої частини покарання за попереднім вироком, буде свідчити про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виходячи з вищенаведеного, а також враховуючи:

- тяжкість вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, які відповідно до положень ст. 12 КК України відносяться до категорії кримінальних проступків (ч. 1 ст. 357 КК України) та нетяжких і тяжкого злочинів (ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України);

- вищезазначені дані про особу засудженого, в тому числі й ті, що наведені в касаційній скарзі захисника (щодо проходження понад рік військової служби в лавах ЗСУ);

- наявність обставин, що пом`якшують засудженому покарання, а саме щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину;

- відсутність обставин, які обтяжують останньому покарання,

колегія суддів доходить до висновку, що призначене ОСОБА_6 судом апеляційної інстанції остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць, з огляду на вимоги статей 50, 65, 69, 70, 71 КК України, узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Таким чином, оскільки кримінальний закон застосовано правильно, а призначене покарання відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого, то касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції - без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , залишити без задоволення, а вирок Житомирського апеляційного суду від 17 березня 2022 року стосовно ОСОБА_6 - без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3