Справа: 761/8637/23 Головуючий у суді першої інстанції:ОСОБА_1
Провадження: № 11-кп/824/1668/2024 Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , яка брала участь у судовому провадженні, на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 18 вересня 2023 року у кримінальному провадженні № 120 231 001 000 004 56 від 08 лютого 2023 року стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживав за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

- 09.07.2009 Дніпровським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- 01.08.2012 Деснянським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- 30.12.2015 Деснянським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 13.06.2022 Києво-Святошинським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки;

- 13.06.2023 Деснянським районним судом міста Києва за ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі;

- 28.06.2023 Києво-Святошинським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 162, ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України на 5 років 2 місяці позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 18.09.2023 ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, з урахуванням призначеного покарання вироком Києво-Святошинського районного Київської області від 28.06.2023 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 2 (два) місяці.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного ОСОБА_7 за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання, призначене за вироком Деснянського районного суду міста Києва від 13.06.2023, остаточно призначено йому до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 3 (три) місяці позбавлення волі.

Ухвалено строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 18.09.2023.

На підставі ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення та відбуття покарання за вироками Деснянського районного суду міста Києва від 13.06.2023 та Києво-Святошинського районного суду Київської області від 28.06.2023 з розрахунку день за день.

У провадженні вирішена доля речових доказів та стягнуто процесуальні витрати.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 07.02.2023, близько 16 год. 45 хв., проходячи поряд з будинком № 17 по вул. Олени Теліги у м. Києві, звернув увагу на розташований на землі біля торговельного павільйону належний ОСОБА_9 генератор марки Hyundai HY Power Products 3000i, який вирішив таємно викрасти.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 07.02.2023, близько 16 год. 50 хв., ОСОБА_7 , діючи умисно, таємно, повторно, в умовах воєнного стану, перебуваючи біля торговельного павільйону, розташованого поряд з будинком АДРЕСА_3 , взяв у руки належний ОСОБА_9 генератор марки Hyundai HY Power Products 3000і, вартістю 27.500 грн., тобто незаконно заволодів ним, після чого з місця вчинення правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 27.500 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , яка брала участь у судовому провадженні, в апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом, які викладені у вироку, та правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 , просить вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 18.09.2023 щодо нього змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити ухвалу, якою вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, з урахуванням вироків Деснянського районного суду міста Києва від 13.06.2023 та Києво-Святошинського районного суду Київської області від 28.06.2023 вважати ОСОБА_7 остаточно засудженим до покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі, а у решті вирок залишити без змін.

А саме, в апеляційній скарзі звертається увага на те, що, відповідно до даних про попередні судимості, ОСОБА_7 засуджувався вироком Деснянського районного суду міста Києва від 13.06.2023 за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді 5 років 1 місяць позбавлення волі, та вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 28.06.2023 за ч. 1 ст. 162, ч. 4 ст. 185 КК України - до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 5 років 2 місяці позбавлення волі.

Водночас, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу. Зважаючи на те, що інкримінований у даному провадженні злочин ОСОБА_7 вчинено 07.02.2023 - фактично до ухвалення вироків Києво-Святошинського районного суду Київської області від 28.06.2023, що враховано судом першої інстанції, та Деснянського районного суду міста Києва від 13.06.2023, що судом не враховано, а отже необхідно було застосовувати положення ч. 4 ст. 70 КК України до вказаних вироків, а не за ст. 71 КК України, що є зайвим і незаконним.

На вказану позицію, як посилається прокурор, вказує і висновок, що викладений Об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 01.06.2020 (справа № 766/39/17) щодо застосування норм права: при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку. Зокрема, якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України (за сукупністю злочинів).

Крім того, Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в своїй постанові у справі № 443/806/19 (провадження № 51-5994кмо20) зробила такий висновок про застосування відповідної норми права: попередній вирок відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України - це вирок або вироки, покарання за якими повністю не відбуте особою на час вчинення одного чи декількох нових кримінальних правопорушень.

За вказаним, підсумовуючи, прокурор вважає, що вирок суду підлягає зміні, за наведених підстав.

Також в апеляційній скарзі прокурор просить в ході апеляційного розгляду дослідити матеріали, які характеризують особу ОСОБА_7 , зокрема щодо судимостей обвинуваченого.

Іншими учасниками провадження вирок стосовно ОСОБА_7 не оскаржений.

Потерпілий ОСОБА_9 про дату, час та місце розгляду провадження повідомлений у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом, неявка якого в судове засідання не перешкоджає розгляду провадження за приписами ч. 4 ст. 405 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 перебуває в Державній установі "Київський слідчий ізолятор".

Начальнику цією установи, було запропоновано розглянути питання щодо участі обвинуваченого в судовому засіданні в режимі відеоконференції в порядку ст. 336 КПК України.

У свою чергу обвинувачений ОСОБА_7 про дату, час та місце розгляду провадження повідомлений через адміністрацію Державної установи "Київський слідчий ізолятор", проте клопотань про бажання брати участь в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції - він не заявив, а у визначений час відеоконференцзв`язок встановити з Державною установою "Київський слідчий ізолятор" не виявилося можливим з підстав не залежних від суду.

Прокурор вважав за можливе розглянути дане провадження за відсутності обвинуваченого, який не заявив клопотання про його участь в судовому засіданні та в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення його становища.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги у повному обсязі, який не вважав за необхідне дослідити повторно вироки стосовно ОСОБА_7 , провівши судові дебати, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України, в межах апеляційної скарги в обсязі, підтриманому прокурором у суді апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, докази в якому, окрім показань обвинуваченого та дослідження даних про його особу, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень вимог закону при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним, відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, колегія суддів не вбачає, не посилається на них і прокурор в апеляційній скарзі та прокурор в суді апеляційної інстанції, дотримуючись положень ч. 1 ст. 392, ч. 2 ст. 394 КПК України, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, колегією суддів не перевіряються, на виконання приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, як і правильність призначення ОСОБА_7 покарання за вказаним матеріальним законом у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Відповідно до ч. 2 ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене, зокрема, згідно з нормами матеріального права.

Досліджуючи доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , що брала участь у судовому провадженні, щодо неправильного застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування положень ст. 71 КК України, то колегія суддів вважає їх слушними.

Так, нормою ст. 70 КК України регламентовані підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Зокрема, за приписами ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За цими ж правилами призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу, як визначено ч. 4 ст. 70 КК України.

У той же час, призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України має ряд особливостей, з урахуванням яких загальний алгоритм призначення покарання на підставі цього матеріального закону передбачає такі елементи:

1) одержання точних даних про покарання, призначене особі попереднім вироком/попередніми вироками та у разі відбуття призначеного покарання, точного визначення його відбутої частини;

2) призначення покарання за кримінальне правопорушення, вчинене до постановлення попереднього вироку, а якщо вчинено декілька таких кримінальних правопорушень, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК України, то призначення покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо;

3) визначення покарання за сукупністю вказаних кримінальних правопорушень;

4) призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, встановлених попереднім/попередніми та новим вироками;

5) зарахування в строк остаточного покарання, призначеного за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень, покарання, відбутого за попереднім/попередніми вироками, якщо таке зарахування можливе.

За такої умови, призначаючи покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком/вироками за окреме кримінальне правопорушення.

Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому (другому) вироку.

Тобто, у даному разі діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи норму ч. 4 ст. 70 КК України.

Однак, для призначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень мають значення саме призначені попереднім/попередніми вироками засудженому покарання, а не їх відбуття, натомість відбуття покарання є визначальним при застосуванні судом положень ст. 71 КК України та призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків.

Вказану правову позицію викладено у постанові Об`єднаної Палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 15.02.2021 (справа № 760/26543/17).

Згідно з висновком, який викладено у постанові Об`єднаної Палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 01.06.2020 (справа № 766/39/17) при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили:

а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів);

б) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК (за сукупністю вироків).

Отже, визначальним у даному випадку є час вчинення кримінального правопорушення у досліджуваному провадженні по відношенню до дати ухвалення інших вироків щодо особи, які підлягають врахуванню для призначення/визначення остаточного покарання, незважаючи на те, коли саме були вчинені кримінальні правопорушення, за якими особа засуджена цими вироками.

Дійсно, як випливає з оскаржуваного вироку Шевченківського районного суду міста Києва від 18.09.2023 у кримінальному провадженні № 120 231 001 000 004 56 від 08.02.2023, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, - 07.02.2023, за який його засуджено на 5 років 1 місяць позбавлення волі.

Після вказаної дати вчинення кримінального правопорушення у досліджуваному кримінальному провадженні № 120 231 001 000 004 56 від 08.02.2023, але до ухвалення вироку від 18.09.2023, ОСОБА_7 дійсно засуджувався:

- вироком Деснянського районного суду міста Києва від 13.06.2023 за ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю з вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 13.06.2022 остаточно призначено покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі;

- вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 28.06.2023 за ч. 1 ст. 162, ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України за сукупністю з вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 13.06.2022 остаточно призначено покарання 5 років 2 місяці позбавлення волі.

Дійсно, вказаними вироками Деснянського районного суду міста Києва від 13.06.2023 та Києво-Святошинського районного суду Київської області від 28.06.2023, кожним окремо, застосовані положення ст. 71 КК України до вироку Києво-Святошинського районного суду Київської області від 13.02.2022, однак дана обставина не може бути предметом перегляду суду апеляційної інстанції у провадженні за апеляційною скаргою на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 18.09.2023 стосовно ОСОБА_7 .

Між тим, як надалі випливає з досліджуваного кримінального провадження № 120 231 001 000 004 56 від 08.02.2023, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, - 07.02.2023, тобто до ухвалення вироків Деснянського районного суду міста Києва від 13.06.2023 та Києво-Святошинського районного суду Київської області від 28.06.2023, а тому у даному випадку застосуванню підлягають лише положення ч. 4 ст. 70 КК України як до вироку Києво-Святошинського районного суду Київської області від 28.06.2023, за яким визнано доведеним вчинення ОСОБА_7 останнього кримінального правопорушення - 17.03.2023, що зробив суд першої інстанції, так і до вироку Деснянського районного суду міста Києва від 13.06.2023, у якому визнано доведеним вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення - 25.01.2023.

Отже, застосування судом першої інстанції стосовно ОСОБА_7 положень ст. 71 КК України до вироку Деснянського районного суду міста Києва від 13.06.2023 - є не зайвим, як послалася в своїй апеляційні скарзі прокурор, а неправильним.

Водночас, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора щодо необхідності призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з застосуванням принципу часткового складання призначених покарань за вироками Деснянського районного суду міста Києва від 13.06.2023 та Києво-Святошинського районного суду Київської області від 28.06.2023.

Так, при призначенні ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України суд першої інстанції застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, і тільки за ст. 71 КК України судом застосовано принцип часткового складання покарань, призначених за даним вироком після застосування норми ч. 4 ст. 70 КК України до вироку Києво-Святошинського районного суду Київської області від 28.06.2023, та вироком Деснянського районного суду міста Києва від 13.06.2023.

Як установлено судом апеляційної інстанції, положення ст. 71 КК України до ОСОБА_7 застосовані неправильно, натомість, підлягає застосування тільки норма ч. 4 ст. 70 КК України, що не погіршує становища обвинуваченого.

У свою чергу, прокурор в апеляційній скарзі, висловивши прохання про зміну принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим - на часткове складання покарань при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України, що є погіршенням становища обвинуваченого, не просила ухвалити новий вирок у порядку п. 3 ч. 1 ст. 407, 418, 420 КПК України, а тільки ухвалу, якою вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі з подальшим призначенням покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Отже, оскільки суд апеляційної інстанції, за приписами ч. 3 ст. 26, ч. 2 ст. 404 КПК України, не наділений повноваженнями самостійно вийти за межі апеляційних вимог, якими погіршується становище обвинуваченого, то при призначенні покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, за якими ОСОБА_7 призначено покарання за даним вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 18.09.2023 та вироками Києво-Святошинського районного Київської області від 28.06.2023 і Деснянського районного суду міста Києва від 13.06.2023, застосовує принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

За підсумками, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 18.09.2023 у кримінальному провадженні № 120 231 001 000 004 56 від 08.02.2023 стосовно ОСОБА_7 - зміні.

Вироком суду ухвалено початок строку покарання рахувати з 18.09.2023, з зарахуванням у строк покарання на підставі ст. 72 КК України терміну його попереднього ув`язнення та відбуття покарання за вироками Деснянського районного суду міста Києва від 13.06.2023 та Києво-Святошинського районного суду Київської області від 28.06.2023 з розрахунку день за день - правильність чого прокурор не оскаржує.

Доля речових доказів вирішена на підставі ст. 100 КПК України, процесуальні витрати стягнуто в порядку ст. 124 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , яка брала участь у судовому провадженні, задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 18 вересня 2023 року у кримінальному провадженні № 00 004 56 від 08 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_7 змінити: на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення більш суворим покарання, призначеним за вироком Києво-Святошинського районного Київської області від 28 червня 2023 року, менш суворих покарань за даним вироком за ч. 4 ст. 185 КК України та вироком Деснянського районного суду міста Києва від 13 червня 2023 року, - остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4