Дата документу 14.09.2023 Справа № 333/5989/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №333/5989/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/695/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2023 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який має професійно-технічну освіту, не працює, неодружений, має на утриманні малолітню дитину, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 21 жовтня 2010 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

2) 03 березня 2015 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.125 КК України до покарання у виді 240 годин громадських робіт;

3) 07 лютого 2018 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

4) 06 травня 2020 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;

5) 30 грудня 2021 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 70, ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 10 місяців,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Запоріжжя, українця, громадянина України, неодруженого, який має середню освіту, офіційно не працевлаштований, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 - в режимі відеоконференції,

захисника-адвоката ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 - в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ Біленьківська ВК №99,

обвинуваченого ОСОБА_7 .

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 26 грудня 2022 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Призначено остаточно ОСОБА_6 покарання, відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 30 грудня 2021 року, у виді позбавлення волі на строк 4 роки 10 місяців.

Міра запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_6 не обиралася.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з 01 травня 2021 року.

Зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення відповідно до вироку Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 30 грудня 2021 року у виді 7 місяців 30 днів (з 01 травня 2021 року до 30 грудня 2021 року, включно), а також зараховано строк попереднього ув`язнення відповідно до вироку Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 06 травня 2020 року у виді 3 місяців 16 днів (з 20 січня 2020 року до 06 травня 2020 року, включно);

ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.15 ч.3 ст. 185 (епізод від 23 вересня 2018 року), визнано невинуватим та виправдано, згідно з п.2 ч.1 ст.373 КПК України, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 (епізод від 23 вересня 2018 року), визнано невинуватим та виправдано, згідно з п.2 ч.1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор просить повторно дослідити докази під час апеляційного розгляду, а саме: протокол огляду місця події від 23 вересня 2018 року, показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , та ОСОБА_14 шляхом їх допиту; оскаржуваний вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю фактичним обставинам кримінального провадження, а також через незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 та ОСОБА_6 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, та призначити покарання ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, на підставі ч.1 ст.70 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а також на підставі ч.4 ст.70 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців; ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з випробуванням на 2 роки, відповідно до ст.75 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом взято до уваги те, що у матеріалах кримінального провадження відсутній відповідний протокол затримання ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , складений відповідно до вимог ст. 208 КПК України.

З огляду на вищезазначене, в оскаржуваному вироку судом у даному випадку констатовано порушення фундаментальних прав ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , яке виявилося в порушені права на захист, а саме незаконному затриманні останніх, без складання протоколу про затримання, проведення з ними слідчих дій без отримання статусу підозрюваної особи, що позбавило їх права під час огляду місця події скористатися правовою допомогою щодо підтвердження їх версії про не вчинення ними вказаного злочину, а також в подальшому не виявлення невідомої особи, яка на їх думку і вчинила крадіжку кабелю з телекомунікаційного люку.

Проте, у протоколі огляду місця полії від 23 вересня 2018 року не міститься відомостей про вилучення будь-чого у ОСОБА_7 або ОСОБА_6 , зокрема, фрагменту кабелю, вилученого за наслідками проведення вищезазначеної слідчої дії.

Крім того, необхідно врахувати, що за своїм змістом ст. 237 КПК України не передбачає отримання показань від осіб, у зв`язку із чим, зазначеним протоколом не могли фіксуватися версії ОСОБА_7 або ОСОБА_6 про не вчинення ними вказаного злочину.

Прийняті судом до уваги обставини, як під час проведення огляду місця події від 23 вересня 2018 року, так і у подальшому, ніяким чином не могли вплинути на отримання доказів безпосередньо від обвинувачених, а так само на збір або створення доказів у незаконний спосіб, та не сприяли би притягненню невинуватих осіб до кримінальної відповідальності.

Таким чином, вищезазначене не свідчить про порушення права на захист ОСОБА_7 та ОСОБА_6 при проведенні огляду місця події від 23 вересня 2018 року, отже протокол вказаної слідчої дії не може бути визнаний недопустимим доказом, а відповідно і інші, похідні від нього докази.

Отже, прокурор вважає, що вищезазначене свідчить про істотні порушення вимог кримінального процесуальною закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи вищевикладене, на думку прокурора, висновок суду про необхідність виправдання обвинувачених не узгоджується з наявними доказами, які були досліджені в ході судового розгляду.

Згідно з вироком суду, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним:

07 березня 2018 року приблизно о 01 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення, діючи повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи на території школи № 75, яка розташована за адресою: м. Запоріжжя, вул. Історична, 92, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до підвального приміщення, яке знаходиться на вказаній території та за допомогою власної фізичної сили, рукою зірвав з вхідних дверей даного підвалу навісний замок, після чого проник до зазначеного приміщення, з якого таємно викрав болгарку з ручкою в корпусі зеленого кольору, вартістю 1100 гривень, що належить ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Далі, без розриву в часі, перебуваючи у вищевказаному підвалі, ОСОБА_6 таємно викрав майно, котре також належить ОСОБА_15 а саме: електричний чайник з підставкою із маркуванням «Model №:ТК-0208 230V50 Hz 2000 W», мікрохвильову піч марки «ONN» з маркуванням «ОМООІ Serial №:398010942», електричний дриль - шуруповерт з маркуванням «ІР 54» та електричну плиту з відкритою спіраллю, без видимого маркування. Ринкова вартість вищевказаного майна, на момент скоєння злочину, тобто на 07 березня 2018, згідно з висновком експерта №10-1017 від 30 липня 2018 року, загалом складає 662 грн 34 коп. Своїми діями, ОСОБА_6 спричинив матеріальний збиток ОСОБА_15 на загальну суму 1762 грн 34 коп.

Своїми умисними діями ОСОБА_6 скоїв кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч.3 ст. 185 КК України, а саме: таємне викрадення майна (крадіжка), вчинене повторно та поєднане з проникненням у інше приміщення.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України, а саме незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище, під час якого особа не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від їх волі.

Як зазначено в обвинувальному акті, що приблизно о 00 годині 20 хвилин, 23 вересня 2018 року, ОСОБА_6 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням у сховище, перебуваючи у попередній злочинній змові з ОСОБА_7 , та невстановленою досудовим розслідуванням особою, прибули за адресою м. Запоріжжя, вул. Парамонова, 17.

Далі, ОСОБА_6 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, діючи по заздалегідь обумовленому порядку, виконуючи свої попередньо розподілені обов`язки по спостереженню за прилеглою територією та поданням умовного сигналу, у разі появи осіб, які, ймовірно, можуть створити перешкоду для доведення злочинного умислу до кінця та перешкоджатимуть зникненню з місця вчинення кримінального правопорушення, в той час коли ОСОБА_7 застосовуючи фізичну силу, підняв металеву кришку кабельної каналізації, яка представляє собою сховище для зберігання кабелів діючих ліній зв`язку з обмеженим доступом від сторонніх осіб та обладнана сигналізацією кабельної лінії зв`язку.

Після цього, ОСОБА_7 , виконуючи заздалегідь покладені на нього обов`язки, переконавшись, що їх дії носять таємний характер та за ними ніхто не спостерігає, нахилився до каналізаційного колодязю, звідки обома руками, із застосуванням фізичної сили, почав витягувати з вищевказаного сховища заздалегідь підготовлений, зрізаний мідний кабель зв`язку ТПП 200*2*0,64, який належить Запорізькій філії ПАТ «Укртелеком», при цьому подавати вільний зрізаний кінець кабелю ОСОБА_6 та невстановленій досудовим розслідуванням особі, які в свою чергу, виконуючи заздалегідь розподілені обов`язки, із застосуванням фізичної сили витягували вищевказаний кабель з кабельної каналізації. Тим самим, своїми умисними діями ОСОБА_7 проник у сховище, та діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_6 та невстановленою досудовим розслідуванням особою, з метою особистого збагачення намагалися викрасти вищевказаний телефонний кабель.

В той момент, коли ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, з метою реалізації злочинного умислу, із застосуванням фізичної сили витягли з кабельної каналізації 3 метри 58 сантиметрів кабелю, їх дії були помічені працівниками ТОВ «Охорона-Холдінг» ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які затримали ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а невстановлена досудовим розслідуванням особа, в свою чергу, втекла з місця вчинення кримінального правопорушення.

Таким чином, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та невстановлена досудовим розслідуванням особа намагались викрасти мідний кабель зв`язку - ТПП 200*2*0,64, який належить ПАТ «Укртелеком», загальною довжиною 66 метрів, згідно акту №011-0918-532 ЛД5, загальною вартістю 43807 гривень 74 копійки, згідно довідки про вартість викраденого, знищеного або зловмисно пошкодженого майна та перебування його на балансі, однак з причин, що не залежали від їх волі, не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки були затримані працівниками ТОВ «Охорона-Холдінг».

Заслухавши доповідь судді; прокурора, яка не підтримала апеляційну скаргу та просила залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок суду - без змін, як законний та обгрунтований; обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався при розгляді даного провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і правильно кваліфікував дії обвинуваченого; водночас дійшов обґрунтованого висновку про невинуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України (епізод правопорушення від 23.09.2018 року), оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченими.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, зазначених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України ніким з учасників провадження не оспорюються, у зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України, колегією суддів вирок суду в цій частині не переглядається.

Покарання обвинуваченому призначено з дотриманням вимог ст.65 КК України - із урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що мають враховуватися при призначенні покарання. При цьому суд обґрунтовано застосував положення ч.4 ст.70 КК України, призначивши обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів, оскільки інкриміноване останньому кримінальне правопорушення вчинено до постановлення попереднього вироку.

Призначене покарання, з огляду на його вид та розмір неможна вважати надто м`яким.

Перевіряючи доводи прокурора в частині визнання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, колегія суддів доходить таких висновків.

Так, відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України а саме у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаної з проникненням у сховище, під час якого особа не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від їх волі.

Під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 винним себе не визнав та зазначив, що 22 вересня 2018 року вони з ОСОБА_7 та дівчиною разом перебували на території Комунарського району, де відпочивали протягом всього дня, проте у нічний час доби з 22 вересня 2018 року на 23 вересня 2018 року прибули до будинку по АДРЕСА_3 , де провели дівчину, із якою відпочивали. Після того, як вони виходили із під`їзду будинку, вони побачили, як прямо напроти під`їзду в темряві піднялась особа, як їм здалося, що це якийсь чоловік піднявся із колін та побіг у невідомий напрямок. Після вони направились в сторону дороги, щоб перейти дорогу та купити пиво в кіоску, який знаходиться через дорогу. В той же час дорога вела через люк, з якого, як пізніше виявилось, хтось намагався витягти кабель. Однак, в той момент, як вони, пройшовши люк, направились до дороги, в їх сторону пролунали постріли із криками «Стояти!» після чого, до них підбігли невідомі чоловіки, які потім представились, як співробітники охорони ПАТ «Укртелекому», які підвели їх до люку, після чого під`їхали співробітники поліції, які наділи на них кайданки та положили на землю, при цьому двоє поліцейських сіли на кожного із них зверху та чекали співробітників СОГ, які, в свою чергу, прибувши, склали протокол огляду місця події та доставили їх до Комунарського відділення поліції, де останні перебували до самого ранку до приїзду адвоката.

Обвинувачений ОСОБА_7 свою вину також не визнав та дав аналогічні показання суду.

На підтвердження висунутого обвинувачення прокурор посилався на показання свідків та письмові докази.

Так, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 пояснив, що працює патрульним поліцейським. З 22 на 23 вересня 2018 року він із напарницею ОСОБА_13 заступили на патрулювання в нічний час. Приблизно о 01.00 годині на службовий планшет прийшов виклик про те, що на вул. Парамонова, 17, невідомі особи викрадали кабель з люку. Прибувши на місце злочину, він побачив, що перед ними прибув екіпаж «Скіф», і вони з напарницею допомагали їм затримувати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . Біля затриманих на відстані 10 м знаходився відрізаний кабель довжиною приблизно 7 м. Даних осіб було затримано, оскільки вони спочатку не змогли пояснити причину їх знаходження біля відкритого люку. Однак, в подальшому на їх питання, затримані повідомили, що просто гуляли поруч, нічого дивного не бачили. Після бесіди було вирішено викликати слідчо-оперативну групу. Коли він побачив ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , то вони були брудні, сказати точно від чого не може, чи від затримання, чи від того, що викрадали кабель з люку. Під час затримання ОСОБА_19 та ОСОБА_20 ніяких сторонніх предметів, тобто пилки, щипців, при собі не мали. До райвідділу вони з напарницею доставили ОСОБА_21 та ОСОБА_22 .

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні пояснила, що вона разом зі своїм напарником прибули на місце, оскільки на 102 зателефонував чоловік та повідомив, що чує постріли (не за фактом крадіжки) біля пожежної частини. Коли вони прибули на місце події, то побачили вищевказаних осіб, при чому зазначила, що опір вони не чинили та при ній «ніхто не тікав», кайданки не застосовувались, будь-які інші заходи примусу також. Крім того, свідок повідомив, що все знімалось на боді-камеру. Крім цього на уточнюючі запитання свідок пояснила, що якщо в рапорті зазначено, що на затриманих осіб вдягалися кайданки, то вони вдягалися. Протокол про адміністративне затримання нею не складався. Затриманих вони відвезли до Комунарського райвідділу.

Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні пояснив, що працює з 2015 року в ПАТ «Укртелеком» на посаді спеціаліста. В вересні 2018 року в нічний час прибув на виклик від диспетчера за адресою м. Запоріжжя, вул. Парамонова, 17, де працівниками охоронного холдингу були затримані двоє осіб, які викрали кабель з люку. Після затримання було викликано працівників поліції. На місце приїхала слідчо-оперативна група, слідчим оглянуто місце події, складено протокол та допитано його в якості свідка. Двоє осіб чоловічої статі були затримані, а кабель було вилучено. Під час огляду він знаходився на місці злочину. Із затриманими він не розмовляв. Колодязь був відкритий, біля якого знаходився відрізаний кабель. Для того, щоб відкрити люк, необхідно його підняти металевим предметом, а такий товстий провід необхідно відпилити або відтяти спеціальними щипцями.

Також прокурор посилався на такі письмові докази:

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 23.09.2018 року, згідно з яким внесено відомості про скоєння кримінального правопорушення за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України та присвоєно номер №0003171, а саме 23.09.2018 року до Комунарського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області надійшло повідомлення від диспечера «Укртелеком», про те, що невідомі особи намагалися вчинити крадіжку кабелю, знаходячись за адресою: м.Запоріжжя, вул. Парамонова, буд. 17 та в подальшому були затримані працівниками охорони (т.1 а.п. 94);

- постанову про призначення групи прокурорів від 23.09.2018 року (т.1 а.п. 98);

- постанову про здійснення досудового розслідування слідчою групою від 23 вересня 2018 року (т.1 а.п. 99);

- рапорт чергового Комунарського ВП поліції ДП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_23 , згідно з яким 23 вересня 2018 року о 00:55 годині, надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що 23 вересня 2018 року о 00:55 годині, за адресою: АДРЕСА_3 , почув вистріл, чує «розбірки» між людьми, біля пожежної частини. Заявник: ОСОБА_24 (т.1 а.п. 102);

- рапорт чергового Комунарського ВП поліції ДП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_23 , згідно з яким 23 вересня 2018 року о 00:57 годині, надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що 23 вересня 2018 року о 00:57 годині, за адресою: АДРЕСА_3 , на куті будинку, двоє чоловіків лежать на землі, а зверху них двоє чоловіків сидять на них (т.1 а.п. 103);

- рапорт чергового Комунарського ВП поліції ДП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_23 , згідно з яким 23 вересня 2018 року о 01:00 годині, надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що 23 вересня 2018 року о 00:59 годині, за адресою: Комунарський район м. Запоріжжя, вул. Парамонова, повідомив з приватної охорони, що біля пожежної частини затримали крадіїв, які крали кабель «Укртелекому». Під час розмови повідомив, що поліцейські прибули. Заявник: ОСОБА_25 (т.1 а.п. 104);

- рапорт чергового Комунарського ВП поліції ДП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_23 , згідно з яким 23 вересня 2018 року о 01:23 годині, надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що 23 вересня 2018 року о 01:23 годині, за адресою: Комунарський район м. Запоріжжя, вул. Парамонова, буд. 17, диспетчер «Укртелеком» про замах на крадіжку (т.1 а.п. 105);

- рапорт патрульної поліцейської УПП в Запорізькій області ДПП ОСОБА_13 , згідно з яким, остання доповіла начальнику Комунарського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, що «23 вересня 2018 року о 00:55 годині, отримали виклик на планшет, що біля будинку 17 по вул. Парамонова крадуть кабель. Прибувши на місце виклику, виявили двох раніше невідомих громадян, які знаходяться біля відкритого люка колодязя, з якого був витягнутий кабель. Вищевказаними двома громадянина виявилися: ОСОБА_7 та ОСОБА_6 . До громадян ОСОБА_7 та ОСОБА_6 було застосовано кайданки згідно з вимогами ст. 45 ЗУ «Про Національну поліцію України». Також у них були виявлені брудні рукавиці, вони були в брудному одязі та не могли пояснити, що роблять біля відкритого люку та кабелю, плутались в поясненнях.

Для подальшого з`ясування обставин на місце викликано СОГ Комунарського ВП. Кабель вилучено слідчим в присутності двох понятих. ОСОБА_7 та ОСОБА_6 доставлено до Комунарського ВП» (т.1 а.п. 106);

- заяву про вчинення кримінального правопорушення від 24.09.2018 року, яка подана начальником МЦТ №532 м. Запоріжжя ПАТ «Укртелеком» де вказано, що «24 вересня 2018 року невідомі особи в м. Запоріжжя відкрили металеві люки кабельних колодязів №95-614, №95-615 (вул. Парамонова, 17) та проникли до підземної кабельної каналізації (сховище для зберігання кабелів діючих ліній зв`язку) ПАТ «Укртелеком», прокладеної по вул. Парамонова, та викрали кабель зв`язку ТПП 200х2х0,64 довжиною 66 м, вартість викраденого кабелю становить 43 807,74 грн, який належить ПАТ «Укртелеком» (інв. №4) міському центру телекомунікації №532 Запорізької міської філії, що спричинило тимчасове припинення зв?язку для 115 абонентів, з них 65 ШСД.

Крадіжку кабельної лінії зв`язку виявлено 24 вересня 2018 року о 16.26 годині, електромеханіком ЛД№5 ОСОБА_26 , про що ним у цей же день повідомлено по спецлінії 102 та черговому Комунарського ВП» (т.1 а.п. 107);

- довідку про вартість викраденого, знищеного або зловмисно пошкодженого майна та перебування його на балансі від 25 вересня 2018 року, згідно з якою вартість викраденого кабелю телефонного мідного ТИП 200х2х0,64 становить 43 807,74 грн (т.1 а.п. 108);

- протокол огляду місця події від 23 вересня 2018 року, яким встановлено, що огляд проводиться на ділянці місцевості розміром 4*4 м, яка знаходиться на відстані 3-х метрів від будинку по вул. Парамонова, 17 в м. Запоріжжі. На вказаній ділянці розміщений колодязь комутаторного зв`язку, розміром 70*70 глибиною 3 метра, в якому знаходяться різні проводи в обмотці чорного кольору. Один з проводів слідує з колодязю та розміщений біля нього, довжиною 3 м 58 см, поряд з ним знаходяться 2 чоловіки, які назвалися ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . Біля колодязю знаходиться бетонний люк розміром 70*70 см.

В ході ОМП було вилучено фрагмент кабелю зі слідами пошкодження у вигляді розпилу, довжиною 17 м, товщиною 4,5 см, та упаковано до СП№4336539. Також за допомогою дистильованої води та марлевого бинту, вилучено змив потожирової рідини з кабелю, розташованого біля люка, та упаковано до паперового пакету (т.1 а.п. 120-122);

- постанову про долучення предметів до кримінального провадження як речових доказів від 23 вересня 2018 року, якою визнано в якості речового доказу мідний кабель зв`язку ТПП 200х2х0,64, товщиною 4,5 см, довжиною 3,58 м (т.1 а.п. 123);

- постанову про залучення в якості представника потерпілого від 23 вересня 2018 року (т.1 а.п. 129);

- ухвалу Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 12 жовтня 2018 року про застосування відносно ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання (т.1 а.п. 75-77);

- ухвалу Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 12.10.2018 року про застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання (т.1 а.п. 88-89).

Проаналізувавши всі наявні докази у сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом вчинення обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України.

З такими висновками погоджується і колегія суддів.

Так, судом першої інстанції обґрунтовано визнано недопустимим доказом протокол огляду місця події від 23 вересня 2018 року, як такий, що здобутий з порушенням порядку, встановленого КПК України, у зв`язку з чим визнано також недопустимими похідні від цього доказу, в т.ч. речі, які вилучені під час проведення огляду місця події, а саме біля колодязю за адресою: м. Запоріжжя, вул. Парамонова, 17, (фрагмент кабелю зі слідами пошкодження у вигляді розпилу, довжиною 17 метрів, товщиною 4,5 см).

При цьому своє рішення про визнання зазначених доказів недопустимими суду належним чином вмотивував, звернувши увагу на таке.

Відповідно до вимог ст. 209 КПК України, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Таким чином, з огляду на вимоги ст. 209 КПК України, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 були особами, які фактично були затримані уповноваженою службовою особою.

Відповідно до положень ч.5 ст.208 КПК України про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому, а також надсилається прокурору.

Згідно зі ст. 210 КПК України, уповноважена службова особа зобов`язана доставити затриману особу до найближчого підрозділу органу досудового розслідування, в якому негайно реєструються дата, точний час (година і хвилини) доставлення затриманого та інші відомості, передбачені законодавством. Про кожне затримання уповноважена службова особа одразу повідомляє за допомогою технічних засобів відповідальних осіб в підрозділі органу досудового розслідування.

Факт затримання ОСОБА_7 та ОСОБА_6 підтверджується рапортом патрульної поліцейської УПП в Запорізькій області ДПП ОСОБА_13 , згідно з яким, остання доповіла начальнику Комунарського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, що «23 вересня 2018 року о 00:55 годині, отримали виклик на планшет, що біля будинку 17 по вул. Парамонова крадуть кабель. Прибувши на місце виклику, виявили двох раніше невідомих громадян, які знаходяться біля відкритого люка колодязя, з якого був витягнутий кабель. Вищевказаними двома громадянами виявилися: ОСОБА_7 та ОСОБА_6 . До громадян ОСОБА_7 та ОСОБА_6 було застосовано кайданки, згідно з вимогами ст. 45 ЗУ «Про Національну поліцію України». Також у них були виявлені брудні рукавиці, вони були в брудному одязі та не могли пояснити, що роблять біля відкритого люку та кабелю, путались в поясненнях. Для подальшого з`ясування обставин на місце викликано СОГ Комунарського ВП. Кабель вилучено слідчим в присутності двох понятих. ОСОБА_7 та ОСОБА_6 доставлено до Комунарського ВП».

В судовому засіданні свідок ОСОБА_13 підтвердила вищезазначені відомості.

Крім цього, факт затримання ОСОБА_7 та ОСОБА_6 підтверджується: рапортом чергового Комунарського ВП поліції ДП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_23 , згідно з яким 23.09.2018 року о 01:00 годині, надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що 23.09.2018 року о 00:59 годині, за адресою: Комунарський район м. Запоріжжя, вул. Парамонова, повідомив з приватної охорони, що біля пожежної частини затримали крадіїв, які крали кабель «Укртелекому». Під час розмови повідомив, що поліцейські прибули. Заявник: ОСОБА_25 , а також відомостями з протоколу огляду місця події та фототаблиці до нього, з якої чітко вбачається, що ОСОБА_7 та ОСОБА_6 стоять біля люку на місці події із заведеними за спину руками в кайданках.

Свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_14 також під час їхнього допиту підтвердили факт затримання обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження відсутній відповідний протокол затримання ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , складений відповідно до вимог ст. 208 КПК України.

Таким чином, суд дійшов висновку про те, що в даному випадку порушення фундаментальних прав ОСОБА_7 та ОСОБА_6 виявилося в порушенні права на захист, а саме у затриманні останніх без складання протоколу про затримання, проведення з ними слідчих дій без отримання статусу підозрюваної особи, що позбавило їх права під час огляду місця події користатися правовою допомогою щодо підтвердження їх версії про не вчинення ними вказаного злочину, а також в подальшому не виявлення невідомої особи, яка, на їх думку, і вчинила крадіжку кабелю з телекомунікаційного люку.

Висновок про недопустимість доказів, отриманих за результатами огляду місця події, внаслідок того, що обвинувачений фактично був затриманий без дотримання положень, передбачених статтями 208, 223 КПК України, та без складення протоколу про затримання, викладено у постанові Верховного Суду від 21 січня 2020 року справа № 381/2316/17, провадження № 51- 2344км19, де, окрім іншого, зазначено, що такий висновок ґрунтується на вимогах КПК України та узгоджується з позицією Європейського суду з прав людини щодо допустимості доказів, який неодноразово у своїх рішеннях наголошував, що порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод.

Крім того, надані прокурором докази у провадженні не містять будь-яких відомостей про вчинення вищевказаної крадіжки саме обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Зокрема, очевидці події відсутні, при ОСОБА_6 та ОСОБА_7 при їх затриманні не було виявлено будь-яких знарядь, без застосування яких об`єктивно не було б можливим вчинити той злочин, що їм інкримінується, що підтверджується матеріалами провадження та показаннями свідків, вказаними вище.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному вироку про те, що стороною обвинувачення не надано достатніх, належних та допустимих доказів на підтвердження того, що вищезазначене кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченими, фактичним обставинам провадження відповідають.

В свою чергу, згідно з п.10 ч.1, ст. 7, ч.ч.1,2,4 ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до вимог ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

В апеляційній скарзі не наведено переконливого обґрунтування на спростування висновків суду.

Передбачених законом підстав для повторного дослідження доказів на стадії апеляційного розгляду провадження (як про це просить прокурор в апеляційній скарзі) не убачається, оскільки всі докази у провадженні дослідженні з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та цим доказам надана правильна оцінка.

Отже, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які б були підставою для скасування оскаржуваного вироку, колегія суддів не убачає.

Керуючись ст.ст.404-405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 26 грудня 2022 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та водночас, ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 (епізод від 23 вересня 2018 року), визнано невинуватим та виправдано, згідно з п.2 ч.1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, та ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 (епізод від 23.09.2018 року), визнано невинуватим та виправдано, згідно з п.2 ч.1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4