Провадження № 11-кп/4808/311/23
Категорія ст. 336 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001310 за апеляційними скаргами прокурора Окружної прокуратури міста Івано-Франківська ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 06 квітня 2023 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Івано-Франківськ, місце реєстрації проживання: АДРЕСА_1 , місце фактичного проживання: АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з вищою юридичною освітою, працюючого приватним підприємцем, одруженого, на утриманні 2 неповнолітніх дітей, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

з участю прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 06 квітня 2023 року щодо ОСОБА_9 за ст. 336 КК України та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину передбаченого ст. 336 КК України та призначити покарання - 3 роки позбавлення волі.

Не оспорюючи доведеність вини, правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 , вважає вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 06.04.2023 року щодо нього таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Зазначає, що призначивши покарання у виді одного року позбавлення волі, тобто перейшовши до покарання нижчого ніж передбачено санкцією статті 336 КК України, на підставі ст. 69 КК України, суд вказав обставини, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину: наявність на утриманні та вихованні обвинуваченого двох неповнолітніх дітей, стан здоров`я обвинуваченого, а також багаторічні глибокі релігійні переконання обвинуваченого.

Вказує, що суд першої інстанції хоч і навів обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, але не мотивував, чому на його думку вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Окрім цього взагалі не зробив висновку про те, що ці обставини істотно знижують суспільну небезпеку. При призначенні покарання, суд першої інстанції не врахував, що відповідно до п. 4 ст. 12 КК України, злочин вчинений ОСОБА_9 , віднесений до категорії нетяжких.

Захисник в апеляційній скарзі просить вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 06 квітня 2023 року щодо ОСОБА_9 змінити в частині призначеного покарання, звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням. Просить повторно дослідити докази.

Вважає, вирок суду першої інстанції винесеним з невідповідністю окремих висновків фактичним обставинам кримінального провадження, вважає його надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.

Зазначає, що судом досліджено аудіозапис розмови, яка відбувалася між ОСОБА_9 та працівниками центру комплектування та соціальної підтримки ОСОБА_12 але суд дійшов хибного висновку, оскільки працівниками ІНФОРМАЦІЯ_11 в комунікативному процесі спілкування із ОСОБА_9 здійснювалися маніпулювання діями останнього для підписання необхідних працівникам центру документів, а також приховування негативних наслідків, що настали для ОСОБА_9 після підписання цих документів.

Вказує, що повістку про прибуття до ІНФОРМАЦІЯ_11 у зв`язку із мобілізацію ОСОБА_9 отримав не особисто, забрав повістку за підказкою сусідів, про те не дивлячись на те, що повідомлення не було вручене йому особисто під власноручний підпис, з`явився до ІНФОРМАЦІЯ_11, пройшов військово-лікарську комісію, не ігнорував жодного виклику до ІНФОРМАЦІЯ_11, зрештою як до поліції, під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду. Таким чином, сторона захисту приходить до висновку, що у ОСОБА_9 не було прямого умислу ухилятися від мобілізації, він не з`явився за до ІНФОРМАЦІЯ_11 тому що вважав, що може бути вільним, бо повідомив під розписку, що відмовляється від мобілізації у зв`язку з дотриманням Слова Божого, підтвердив, під час судового розгляду, що навіть якщо б з`явився 25 липня 2022 року, то лише для того, щоб вкотре повідомити уповноважених осіб про відмову від мобілізації внаслідок своїх релігійних переконань.

Зазначає, що 20 квітня 2023 року ОСОБА_9 надіслана заява на ім`я та адресу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 підполковнику ОСОБА_13 із проханням забезпечити заявнику проходження альтернативної (невійськової) служби. Листом від 29 квітня 2023 року за підписом начальник ІНФОРМАЦІЯ_2 повідомляє ОСОБА_9 про неможливість на даний час проходження альтернативної (невійськової) служби і рекомендує звернутися за роз`ясненнями до органів місцевого самоврядування.

Повідомляє, що наявність глибоких та щирих релігійних переконань пов`язаних із пацифізмом та неможливістю носити та брати зброю в руки чи носити військову форму, вбивати людей через свою віру та стосунки з Богом також підтверджуються висновком спеціаліста, доктора філософії з права ОСОБА_14 який провів інтерв`ю із ОСОБА_9 , що повністю підтверджує обставини встановлені судом частині вироку, що визначають його спосіб життя та значною мірою пояснюють мотиви (спосіб мислення).

Наголошує, що ОСОБА_9 у грудні 2021 року переніс хірургічне втручання - тиреоідектомію лівобічну з приводу вузлового зобу. Після проведеного оперативного втручання пацієнту ОСОБА_9 необхідне регулярне спостереження у медичних спеціалістів, яких він регулярно відвідує відповідно до ендокринолога КНП «КЛІФ ОР», а також консервативне лікування з метою підтримування у належному стані щитовидної залози.

Також вказує, що відповідно до висновку Івано-Франківський РВ філії ДУ «Центр пробації» в Івано-Франківській області виправлення ОСОБА_9 без позбавлення волі або обмеження волі можливе, він не становить високої небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб.

На адресу апеляційного суду від захисника ОСОБА_8 надійшло заперечення на апеляційну скаргу прокурора у якому він вважає апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою та безпідставною. Зазначає, що ОСОБА_9 раніше не судимий, до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, на диспансерних обліках не перебуває, має Сімою, разом із дружиною виховує двох неповнолітніх дітей ( у тому числі сина від першого шлюбу свої дружини) (а.п. 82- 83) які повністю перебувають на його утриманні, має міцні соціальні зв`язки, проводить господарську діяльність як фізична особа-підприємець (а.п. 84), окрім цього працює у ПП «ТАРТАК-ЛЮКС» на посаді менеджера з реалізації, має стабільний дохід для утримання сім`ї, сплачує податки та займається благодійною діяльністю.

Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_9 вчинив ухилення від призову на військову службу під час мобілізації.

Кримінальне правопорушення вчинено за наступних обставин.

Військовозобов`язаний ОСОБА_9 23 квітня 2003 року на підставі наказу Міністерства оборони України від 04 березня 2003 року №54 був звільнений в запас та з 05 травня 2003 року прийнятий на військовий облік військовозобов`язаних в ІНФОРМАЦІЯ_2 (перейменовано на ІНФОРМАЦІЯ_2 ).

Указом Президента України №69/2022 від 24 лютого 2022 року «Про загальну мобілізацію», затвердженого ЗУ «Про затвердження Уразу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 03 березня 2022 року, у зв`язку із введенням воєнного стану на території України відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», дію якого продовжено відповідно до Указів Президента України №133/2022 від 14 березня 2022 року (строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб), №259/2022 від 18.04.2022 (строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб), №341/2022 від 17 травня 2022 року (строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб), №573/2022 (строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб) у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до ч. 2 ст. 102, пунктів 1, 17, 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України оголошена та проводиться загальна мобілізація.

Згідно довідки військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_2 від 21 липня 2022 року №115/7/5905 (далі - ІНФОРМАЦІЯ_2 ), військовозобов`язаного ОСОБА_9 визнано обмежено придатним для проходження служби за станом здоров`я та віком: непридатним до ВДВ, плавскладу, морської піхоти, спецспоруд.

21 липня 2022 року ОСОБА_9 повідомлено про обов`язок з`явитися на 10 год. 00 хв. 25 липня 2022 року на призовну дільницю ІНФОРМАЦІЯ_2 , що знаходиться по АДРЕСА_3 , з метою його призову по мобілізації до Збройних Сил України, однак від отримання повістки з даного приводу він відмовився, мотивуючи свою відмову тим, що не може брати в руки зброю, одягати військову форму та вбивати людей через свою віру та стосунки з Богом. Того ж дня військовозобов`язаному ОСОБА_9 роз`яснено про наслідки ухилення від призову на військову службу під час мобілізації.

Отже, ОСОБА_9 , будучи військовозобов`язаним, а також являючись обмежено придатним до військової служби, і не маючи відповідно до ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» права на відстрочку від призову на військову службу за мобілізацією, а також відповідно до ст. 2 Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу» - права на альтернативну службу, та будучи належним чином повідомленим у встановленому законом порядку про необхідність прибуття у ІНФОРМАЦІЯ_2 для подальшого відправлення у команді № НОМЕР_1 для проходження військової служби у зв`язку з оголошенням мобілізації та призовом на військову службу у Збройні Сили України по мобілізації, без поважних на те причин, з метою ухилення від призову, маючи можливість прибути, умисно не прибув у вказаний у повістці час на призовну дільницю ІНФОРМАЦІЯ_2 для його призову за мобілізацією в Збройні Сили України, чим порушив порядок комплектування Збройних Сил України та ст. 65 Конституції України, Закон України про затвердження Указу Президента України «Про повну мобілізацію» та Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», ухилившись в такий спосіб від призову за мобілізацією.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні визнав вину та пояснив, що таке сталося внаслідок непорозуміння, просив суворо не карати;

- захисник ОСОБА_8 підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, з мотивів, викладених у ній;

- прокурор просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 ..

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що їх необхідно задовольнити частково, з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку суду апеляційної інстанції, при ухваленні вироку суд першої інстанції в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Під час розгляду провадження судом першої інстанції забезпечено дотримання принципу змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, передбаченого ст. 22 КПК України.

Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції в повній мірі дослідив обставини, з`ясування яких має істотне значення для цього кримінального провадження, а висновки суду першої інстанції, викладені у судовому рішенні, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

На думку суду апеляційної інстанції, висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, достовірності, допустимості та достатності.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції належним чином дослідив та правильно дав оцінку: показанням допитаного у судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_9 , показанням свідка ОСОБА_12 , показанням свідка ОСОБА_15 , показанням свідка ОСОБА_16 , також суд першої інстанції прийняв до уваги показання свідка захисту ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .

На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов висновку, що не зважаючи на невизнання вини обвинуваченим, винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення підтверджується:

Листом №6/1703 від 15 серпня 2022 року начальник ІНФОРМАЦІЯ_2 повідомив Івано-Франківське РУП ГУНП в Івано-Франківській області про вчинення ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України - ухилення від призову на військову службу під час мобілізації. До вказаного повідомлення долучено підтверджуючі документи: копію паспорта, копію військового квитка, копію довідки військово-лікарської комісії від 21 липня 2022 року №115/7/5905, копію акта про відмову в отриманні повістки, копії повістки, розписки та повідомлення керівнику, аркушу доведення, копію поіменного списку прибуття/неприбуття команди на відправку до військової частини.

Як вбачається з копії паспорта громадянина України, ОСОБА_9 народився ІНФОРМАЦІЯ_9 , тобто є особою призовного віку.

З військового квитка МО НОМЕР_2 вбачається, що ОСОБА_9 був призваний на військову службу та направлений у військову частину 06 листопада 2001 року, військову присягу прийняв у в/ч НОМЕР_3 24 листопада 2001 року, звільнений (демобілізований) в запас 23 квітня 2003 року, військово-облікова спеціальність: токар, слюсар-маляр, майстер, військове звання - рядовий, наявний дозвіл на носіння зброї (а.п. 75-76).

Відповідно до довідки №115/7/5905 військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_2 , 21 липня 2022 року проведено медичний огляд солдата ОСОБА_9 , 1983 р.н., установлено стан після тиреоідектомії лівобічної з приводу вузлового зобу у грудні 2021 року, ОСОБА_9 визнано обмежено придатним до військової служби: непридатний до ВДВ, плавскладу, морської піхоти, спец споруд (а.п. 77).

Актом про відмову отримання повістки від 21 липня 2022 року засвідчено, що ОСОБА_9 у присутності ОСОБА_12 та ОСОБА_19 21 липня 2022 року в кабінеті №206 відмовився отримувати повістку про прибуття 25 липня 2022 року, мотиви відмови: дотримання слова Божого та Божих заповідей. З актом про відмову отримання повістки ОСОБА_9 ознайомлений (а.п. 78).

З повістки вбачається, що солдату ОСОБА_9 , команда № НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , наказано 25 липня 2022 року о 10 год. з`явитися за адресою: АДРЕСА_3 , з речами та документами (а.п. 79).

У розписці про отримання повістки підпис ОСОБА_9 відсутній, наявний рукописний напис дати - 21 липня 2022 року.

Також судом першої інстанції досліджено диск з аудіозаписом та стенограму розмови від 21 липня 2022 року між працівниками ІНФОРМАЦІЯ_10 та ОСОБА_9 , який надано стороною захисту на підтвердження того, що ОСОБА_9 повістка про явку за призовом не вручалася (а.п. 118-119).

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийняв до уваги те, що з повідомлення керівникові підприємства (установи) вбачається, що резервіст ОСОБА_9 з 25 липня 2022 року призивається на військову службу за призовом осіб з числа резервістів в особливий період відповідно до указу Президента України від 17 травня 2022 року №342/2022 (а.п. 79).

Крім того, 21 липня 2022 року ОСОБА_9 доведено зміст ст. 336 КК України про кримінальну відповідальність за ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, що підтверджується його особистим підписом на аркуші доведення (а.п. 80).

З поіменного списку військовозобов`язаних та резервістів, які призвані за мобілізацією ІНФОРМАЦІЯ_2 та направлені у в/ч НОМЕР_4 вбачається, що 25 липня 2022 року солдат ОСОБА_9 , НОМЕР_5, не з`явився на відправку, рукописна відмітка «віруючий» (а.п. 81).

З відповіді на запит КНП «Обласна клінічна лікарня Івано-Франківської обласної ради» №1497 від 31 серпня 2022 року вбачається, що ОСОБА_9 у період з 01 лютого 2022 року по даний час (тобто 31 серпня 2022 року) за медичною допомогою не звертався та на стаціонарному лікування в КНП «ОКЛ ІФ ОР» не перебував (а.п. 85).

З відповіді на запит КНП «Центральна міська клінічна лікарня Івано-Франківської міської ради» №160/01-21/19 від 16 вересня 2022 року вбачається, що ОСОБА_9 у зазначені у запиті терміни на стаціонарному лікуванні не перебував та з 17 серпня 2022 року до 24 серпня 2022 року не звертався (а.п. 86).

Також при прийнятті рішення судом враховано, що ОСОБА_9 не є членом чи прихожанином відповідних церков, що офіційно зареєстровані в м. Івано-Франківськ.

Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, у судовому засіданні доведена повністю і зібраних доказів достатньо для визнання його винуватим за ст. 336 КК України.

У колегії суддів відсутні сумніви у винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України.

За таких обставин, враховуючи наявність належних та допустимих доказів, які поза розумним сумнівом свідчать про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано ухвалив обвинувальний вирок.

Щодо доводів апеляційних скарг в частині призначеного покарання суд апеляційної інстанції доходить наступних висновків.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Частинами 1 та 2 ст. 65 КК України визначено, що суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Суд апеляційної інстанції, перевіривши доводи апеляційних скарг прокурора та захисника ОСОБА_8 , дійшов висновку, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вище вимог закону при визначенні ОСОБА_9 покарання та ним було належним чином враховано всі обставини кримінального провадження.

Призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав наявність на утриманні та вихованні обвинуваченого двох неповнолітніх дітей, стан здоров`я обвинуваченого (у грудні 2021 року переніс хірургічне втручання - тиреоідектомію лівобічну з приводу вузлового зобу), відсутність судимостей. До пом`якшуючих покарання обставин суд відніс також багаторічні глибокі релігійні переконання обвинуваченого, що хоч і не є поважною підставою для відмови від призову за мобілізацією для захисту України від збройної агресії Російської Федерації, однак визначають його спосіб життя та значною мірою пояснюють мотиви (спосіб мислення) обвинуваченого.

Обставини, що обтяжують покарання, відсутні.

Також суд врахував досудову доповідь про обвинуваченого, згідно якої обвинувачений ОСОБА_9 раніше не судимий, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, проживає з дружиною і дітьми в орендованій квартирі, має вищу юридичну освіту. Беручи до уваги отриману інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого ОСОБА_9 , його спосіб життя, історію правопорушень, а також середню ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення, Івано-Франківський РВ філії ДУ «Центр пробації» в Івано-Франківській області вважає, що виправлення ОСОБА_9 без позбавлення волі або обмеження волі можливе та не становить високої небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб (а.п. 37-39).

На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції, призначивши покарання у виді одного року позбавлення волі, перейшовши до покарання нижчого ніж передбачено санкцією статті 336 КК України, на підставі ст. 69 КК України, вказав обставини, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину: наявність на утриманні та вихованні обвинуваченого двох неповнолітніх дітей, стан здоров`я обвинуваченого, а також багаторічні глибокі релігійні переконання обвинуваченого.

Проте суд першої інстанції хоч і навів обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, але не мотивував, чому на його думку вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та не зробив висновку про те, що ці обставини істотно знижують суспільну небезпеку.

Колегія суддів вважає, що при призначенні покарання, суд першої інстанції не врахував, що відповідно до п. 4 ст. 12 КК України, злочин вчинений ОСОБА_9 , віднесений до категорії нетяжких.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, з огляду на встановлені судом першої інстанції обставини кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , відсутні підстави для застосування ст. 69 КК України.

Суд апеляційної інстанції враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що відноситься відповідно до ст. 12 КК України до нетяжких злочинів, індивідуальний ступінь кримінального правопорушення, спосіб посягання, форму та ступінь вини обвинуваченого, особу винного, який негативно ставиться до вчиненого, притягувався до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання. Погоджується з встановленими судом першої інстанції обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_9 - наявність на утриманні та вихованні обвинуваченого двох неповнолітніх дітей, стан здоров`я обвинуваченого (у грудні 2021 року переніс хірургічне втручання - тиреоідектомію лівобічну з приводу вузлового зобу), відсутність судимостей. До пом`якшуючих покарання обставин суд відніс також багаторічні глибокі релігійні переконання обвинуваченого, що хоч і не є поважною підставою для відмови від призову за мобілізацією для захисту України від збройної агресії Російської Федерації, однак визначають його спосіб життя та значною мірою пояснюють мотиви (спосіб мислення) обвинуваченого та відсутністю обставин, які обтяжують покарання.

Крім того, суд апеляційної інстанції враховує досудову доповідь Івано-Франківський РВ філії ДУ «Центр пробації» в Івано-Франківській області про те, що виправлення ОСОБА_9 без позбавлення волі або обмеження волі можливе та не становить високої небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб.

Виходячи із конкретних обставин та тяжкості кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , обставин, що пом`якшують покарання суд апеляційної інстанції доходить висновку про необхідність призначення покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі на строк, в межах санкції ст. 336 КК України - три роки, таке покарання відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Дійшовши висновку про можливість виправлення особи без реального відбування покарання та призначивши іспитовий строк при звільненні від його відбування, суд має керуватися виключно положеннями ст. 75 КК, вмотивувавши своє рішення щодо цього.

Сукупність усіх обставин по кримінальному провадженню суд апеляційної інстанції вважає такими, що вказують на наявність підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування призначеного остаточного покарання з випробуванням.

При визначені тривалості іспитового строку та обов`язків, які необхідно покласти на обвинувачено згідно з ст. 76 КК України, суд апеляційної інстанції враховує характер і тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, вид і строк призначеного остаточного покарання, дані, що характеризують особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання.

На думку суду апеляційної інстанції, іспитовий строк, необхідний для того, щоб обвинувачений ОСОБА_9 довів своє виправлення без реального відбування покарання, підлягає визначенню тривалістю один рік, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Суд апеляційної інстанції вважає, що покарання з подальшим звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік відповідає загальним засадам призначення покарання згідно з ст. 65 КК України та меті кримінального покарання, що визначена ст. 50 КК України, узгоджується з принципом індивідуалізації покарання, та є справедливим.

За приписами ч. 1 ст. 165 КВК України іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду, а саме 02 жовтня 2023 року.

Згідно з ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України необхідність застосування більш суворого покарання є однією із підстав для скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

На підставі наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку, що вирок суду в частині призначення обвинуваченому покарання необхідно скасувати з постановленням в цій частині нового вироку.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 374, 405, 407, 414, 420 КПК України,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Окружної прокуратури міста Івано-Франківська ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 06 квітня 2023 року щодо ОСОБА_9 за ст. 336 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

Згідно з ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_9 такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Іспитовий строк ОСОБА_9 обчислювати з 02 жовтня 2023 року.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Копію вироку суду негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Копію вироку, не пізніше наступного дня після його ухвалення, надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5