Справа №579/406/22 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/738/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2023 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання - ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми, у режимі відеоконференції, кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 на вирок Кролевецького районного суду Сумської області від 10 листопада 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сміла Роменського району Сумської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , в яких:

- прокурор просив скасувати вирок Кролевецького районного суду Сумської області від 10 листопада 2022 року відносно ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку зневідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкостікримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, за яким визнати ОСОБА_7 винним увчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 ККУкраїни та призначити йому покарання за цим законом у виді восьми років позбавлення волі Крім того, прокурор просив дослідити довідку вартості викраденого майна та ліцензію на продаж алкогольних напоїв на ім`я ОСОБА_10 ;

В подальшому прокурор, який подав апеляційну скаргу відмовиввся від неї в порядку ст.403 КПК України.

- обвинувачений просить скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалений відносно нього, а справу направити на новий судовий розгляд;

- захисник просить скасувати вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 , ухвалити новий вирок, яким закрити кримінальне провадження за звинуваченням останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, через не встановлення достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпання можливості їх отримання. Також, захисник просить під час апеляційного розгляду провадження повторно допитати потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 .

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено йому за цим законом покарання у виді шести років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 28 березня 2022 року.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 28 березня 2022 року по 10 листопада 2022 року, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 , у вигляді тримання під вартою, залишено без зміни до вступу вироку в законну силу.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави судові витрати на проведення експертизи у розмірі 1029 грн.72 коп.

Арешт накладений на майно ухвалою слідчого судді Кролевецького районного суду від 30 березня 2022 року скасовано.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 вказує на те, що кваліфікація його дій за ч. 4 ст. 185 КК України є неправильною, а обвинувальний вирок щодо нього є незаконним. На його думку, під час досудового та судового слідства мали місце порушення кримінального процесуального закону.

В доповненнях до апеляційної обвинувачений посилається на порушення, які мали місце під час досудового розслідування щодо зібрання доказів його обвинувачення, що у приміщенні, де, нібито, було вчинено крадіжку, експертизи жодної не проводилось, дозволу власникана проведення огляду цього приміщення не було, що було враховано показання свідкастосовно вчинення саме ним крадіжки, однак, ця особи безпосереднім свідком цих подій не була,що його били правоохоронці і примушували надавати визнавальні показання та фактично позбавили спілкування з захисником.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 вказує на те, що в ході розгляду судом першої інстанції доказів сторони обвинувачення, з точки зору їх належності та допустимості, не було доведено винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Так, в основу вироку відносно ОСОБА_7 , судом покладено показання потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 ,. які є взаємовиключними і певною мірою не узгоджуються з іншими матеріалами кримінального провадження.

Крім того, на думку апелянта, критично слід віднестися і до показів ОСОБА_11 про можливе спричинення саме ним тілесних ушкоджень ОСОБА_7 , оскільки за заявою останнього розслідується кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.365 КК України, за фактом застосування саме співробітниками поліції фізичного насильства та інших недозволених методів слідства до нього. При цьому, з врахуванням того, що горілчані вироби викрито саме у домоволодінні ОСОБА_11 , надані ним покази можливо розцінювати як спосіб уникнення від відповідальності.

Також, апелянт вказує, що стороною обвинувачення в якості доказу вини ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, надано протокол слідчого експерименту, що проводився з ним у період часу з 15 год. 43 хв. по 15 год. 51 хв. 29 березня 2022 року який було проведено із чисельними грубими порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства.

При цьому, апелянт вказує, що з відеозапису слідчого експерименту вбачається, що у ОСОБА_7 наявні тілесних ушкоджень на обличчі, і на даний час за фактами застосування до нього співробітниками СВ ВП №1 (м.Кролевець) Конотопського РВП ГУНП в Сумській області фізичного насильства та інших недозволених методів слідства, Четвертим слідчим відділом (з дислокацією у м.Суми) ТУ ДБР, розташованого у м.Полтава, розслідується кримінальне провадження №0000079 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.365 КК України.

Крім того, захисник вказує і на інші порушення, які мали місце у даному провадження, а саме, що під час судового розгляду судом було відмовлено у задоволенні усіх клопотань як його, так і ОСОБА_7 , що поза увагою суду залишилися факти приєднання стороною обвинувачення до кримінального провадження процесуальних документів без їх відкриття іншій стороні, що клопотання прокурора про продовження строку тримання ОСОБА_7 під вартою не надавалося останньому та його захиснику хоча відповідно до вимог ч.2 ст. 184 КПК України це повинно було здійснене не пізніше як за три години до початку розгляду клопотання.

Враховуючи викладене, захисник вважає, що належними та допустимими доказами вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України не доведена, а тому, з цих підстав, кримінальне провадження за його обвинуваченням слід закрити.

На апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , прокурором подано заперечення, в яких останній вважає доводи щодо недоведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу, посилається на те, що судом було надано належну правову оцінку усім зібраним у справі доказам, та що рішення суду в частині визнання обвинуваченого винним за ч. 4 ст. 185 КК України є законним та обґрунтованим.

Згідно з вироком суду першої інстанції, у середині березня 2022 року у ОСОБА_7 , виник умисел на таємне викрадення чужого майна з домогосподарства, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи в умовах воєнного стану, 27 березня 2022 року близько 17 години ОСОБА_7 проник до території домогосподарства, що розташоване за адресою АДРЕСА_3 .

Перебуваючи на території даного домогосподарства, передбачаючи можливість настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення матеріальних збитків та бажаючи настання таких наслідків, переслідуючи корисливий мотив, діючи з прямим умислом, спрямованим на незаконне збагачення, ОСОБА_7 шляхом віджиму вікна проник до будинку, звідки здійснив крадіжку належного потерпілому ОСОБА_10 майна, на загальну суму797 грн.18 коп., спричинивши останньому матеріальну шкоду у зазначеному розмірі.

З викраденим майном ОСОБА_7 залишив будинок та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.

В судовому засіданні до початку розгляду даного провадження по суті, захисник ОСОБА_8 , з посиланням на те, що його позиція, викладена в поданій ним апеляційній скарзі, дещо відрізнялась від позиції обвинуваченого, свої апеляційні вимоги змінив та просив призначити ОСОБА_7 покарання з застосування ст. 69, 75 КК України у виді 18 місяців 8 днів позбавлення волі за вчинений останнім злочин. При цьому, захисник вказував на те, що така його позиція узгоджена з ОСОБА_7 і остаточно просив призначити обвинуваченому покарання у вказаному виді та розмірі.

У свою чергу, обвинувачений ОСОБА_7 підтримав позицію свого захисника, повідомив про те, що вину у вчиненні інкримінованого злочину визнає в повному обсязі та просив призначити йому саме те покарання, про яке зазначав захисник.

Крім того, на запитання головуючого щодо можливості розгляду даного провадження за відсутності потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 , про виклик яких у судове засідання було задоволено клопотання захисника, однак, зазначені особи не з`явились, учасники судового провадження повідомили що у їх допиті потреба відпала.

Також, головуючим було повідомлено, що на задоволення клопотання захисника,керівнику Четвертого слідчого відділу (з дислокацією у м. Сумах) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, апеляційним судом було направлено запит щодо надання інформації, на якій стадії перебуває кримінальне правопорушення№0000079 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.365 КК України, розпочате за фактом повідомлених обвинуваченим ОСОБА_7 обставин застосування до нього недозволених методів під час досудового розслідування, на який отримано відповідь лише про те, що розслідування по даному кримінальному провадженню триває.

Захисник та обвинувачений зазначили про те, що необхідності у відкладенні розгляду справи у зв`язку з вказаними обставинами немає, та вважали за можливе продовжити апеляційний розгляду навіть при такій відповіді.

А тому, заслухавши доповідь головуючого-судді щодо змісту оскарженого судового рішення, доводи захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили змінити вирок суду першої інстанції та розглянути лише питання призначення останньому покарання у виді 18 місяців 8 днів позбавлення волі, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала відмову від апеляційної скарги прокурора, просила апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою - закрити, а також частково підтримала зміни до апеляційної скарги захисника та вважала за можливе застосувати до обвинуваченого положення ст. 75 КК України, перевіривши матеріали даного провадження, обговоривши відмову прокурора від апеляційної скарги та змінену апеляційну скаргу, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Так, відповідно до ч.1 ст.403 КПК України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду.

Оскільки у даному кримінальному провадженні від інших учасників процесу заперечення щодо відмови прокурора від апеляційної скарги на вирок Кролевецького районного суду Сумської області від 10 листопада 2022 року не надходили, з врахуванням того, що відмова апелянта від апеляційної скарги є правом, визначеним законом, колегія суддів вважає за можливе прийняти відмову прокурора від апеляційної скарги.

Що стосується поданих захисником ОСОБА_8 змін до апеляційної скарги та вимог останнього щодо призначення обвинуваченому покарання, з застосуванням ст. 69 КК України, то колегія суддів зазначає наступне.

Так, ч. 2 ст. 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ч. ч. 1,2ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання недостатній для виправлення особи та попередження нею нових злочинів; суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п. 1, п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожної особи, яка визнається винуватою у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог закону про кримінальну відповідальність й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення та попередження нових злочинів. При цьому, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле, склад сім`ї, матеріальний стан, обставини, що стали причиною вчинення протиправних дій обвинуваченим, поведінку останнього після події, що сталася.

Відповідно ст. 69 КК України для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції було враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який, відповідно до ст. 12 КК України, віднесено до категорії тяжких, особу винного, який за місцем проживання характеризується формально, а також відсутність як пом`якшуючих, так і обтяжуючих покарання обставин.

Саме за наявності вказаного, суд і дійшов висновку, що необхідним та справедливим для обвинуваченого, у даному випадку, буде покарання у виді шести років позбавлення волі, та що підстави для призначення ОСОБА_7 покарання, з застосуванням ст. 69 КК України,відсутні, які і відсутні підстави для звільнення останнього від відбування покарання, з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України.

Разом з тим, на час розгляду справи в суді першої, позиція обвинуваченого ОСОБА_7 змінилась, він в повному обсязі свою вину визнав, висловив жаль щодо вчиненого, щиро розкаявся, тобто, свою протиправну поведінку, під час перебування під вартою, переосмислив і був готовий нести відповідальність за вказаний злочин.

Колегія суддів зауважує, що загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства. Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Таким чином, колегія суддів вважає, що повне визнання обвинуваченим своєї вини, усвідомлення протиправної поведінки та щире, з цього приводу, каяття, є обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а те, що ОСОБА_7 є раніше не судимим, відсутність даних про його перебування на обліку у лікаря-нарколога чи у лікаря-психіатра значно зменшує його суспільну небезпечність.

Саме за наявності вказаних обставин, колегія суддів, відповідно до п. 4 ч. 1ст. 408 КПК України, вважає за можливе змінити вирок суду першої інстанції та призначити обвинуваченому за ч. 4 ст. 185 КК України покарання, з застосуванням ст. 69 КК України, у виді 1 року 7 місяців позбавлення волі, оскільки саме таке покарання відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства і вимогами захисту основоположних прав та інтересів особи, не буде становити «особистий надмірний тягар», а також буде необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, задовольнивши у такий спосіб змінені апеляційні вимоги обвинуваченого та його захисника.

При цьому, враховуючи зазначені вище обставини,будь-яких законних підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, стосовно чого не заперечувала прокурор, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

Так, загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, згідно якої якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Системне тлумачення цієї правової норми дозволяє дійти висновку, що питання призначення покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети кримінального покарання як такої, що включає не тільки кару, а й виправлення обвинувачених (засуджених), запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченими (засудженими), так і іншими особами, тому законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення особи без відбування покарання, хоча при цьому має врахувати не тільки тяжкість кримінального правопорушення, особу винного, але й інші обставини провадження.

Враховуючи вищезазначене, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 з застосуванням ст. 69 КК України, колегією суддів не встановлено обставин, що впливають на застосування ст. 75 ККУкраїни, а тому будь-яких законних підстав для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, щодо чого не заперечувала прокурор, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 - зі змінами та доповненнями - задовольнити.

Вирок Кролевецького районного суду Сумської області від 10 листопада 2022 року відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання- змінити та пом`якшити призначене йому покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді 1 року 7 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4