ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/142/23 Справа № 711/8789/20 Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2023 року м. Черкаси

Черкаський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретарки ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу прокурора Черкаської окружної прокуратури Черкаської обл. ОСОБА_6 на вирок Придніпровського райсуду м. Черкаси від 9.11.2022 р.,

В С Т А Н О В И В:

Зазначеним вироком ОСОБА_11 , який

ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Черкаси, громадянин України, має середню освіту,

одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має,

раніше судимий:

- 4.03.2009 р. Придніпровським райсудом м. Черкаси

за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі,

підставі ст.75 КК України, звільнений з іспитовим

строком 1 рік 6 місяців;

- 4.05.2011 р. Соснівським райсудом м. Черкаси, за ч. 2

ст.186, ч. 1 ст. 304 КК України до 3 років 1 місяця

позбавлення волі;

- 16.09.2016 р. Придніпровським райсудом м. Черкаси

за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі,

на підставі ст.75 КК України, звільнений з іспитовим

строком 3 роки,

- 22.03.2021 р. Придніпровським райсудом м. Черкаси

за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;

не працює, зареєстрований

АДРЕСА_1 , проживає

АДРЕСА_2 ,

визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та виправданий за недоведеністю вчинення ним злочину.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_11 у виді тримання під вартою в даному кримінальному провадженні скасований,

та ОСОБА_10 , який народився

ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Черкаси, українець, громадянин Ук-

раїни, має середню освіту, одружений, на утриманні

неповнолітніх дітей не має, раніше судимий:

- 10.06.2009 р. Придніпровським райсудом м. Черкаси

за ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК Украї-

ни до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2

роки;

- 1.03.2010 р. Придніпровським райсудом м. Черкаси

за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі

на підставі ст. 71 КК України приєднано не відбуту

частину покарання та засуджений до 5 років позбав-

лення волі;

- 18.04.2013 р. Придніпровським райсудом м. Черкаси

за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі,

на підставі ч. 1 ст. 71КК України приєднано не відбу-

ту частину покарання та засуджений до 3 років та 4

місяців позбавлення волі;

- 5.07.2017 р. Соснівським райсудом м. Черкаси за ч. 3

ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 9.02.2018 р. Черкаським райсудом Черкаської обл. за

ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на

підставі ст. 71 КК України приєднано не відбуту части-

ну покарання та засуджений до 3 років та 1 місяця поз-

бавлення волі;

не працює, проживає

АДРЕСА_3 ,

визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та виправданий за недоведеністю вчинення ним злочину.

Визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з 9.10.2020 р.

Запобіжний захід ОСОБА_10 залишено тримання під вартою.

Цивільний позов не заявлено. Питання про судові витрати та речові докази судом вирішені відповідно до вимог КПК України.

Вироком суду встановлено, що 18.08.2020 р. приблизно о 22 год. 00 хв. ОСОБА_10 , перебуваючи за адресом: м. Черкаси, вул. Сергія Амброса, 42, переслідуючи корисливий мотив, повторно, умисно, під приводом здійснення телефонного дзвінка, шляхом зловживання довірою заволодів мобільним телефоном марки «DOOGEE S70 Lite», який належить ОСОБА_7 , чим заподіяв потерпілому матеріальні збитки, які згідно висновку експерта № 8/936 від 22.09.2020 р. становлять 3766 грн. 67 коп. та з викраденим майном зник.

Своїми умисними діями ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обвинувачувались у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, тобто у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, за попереднього змовою групою осіб, а саме 30.07.2020 р. приблизно в 00:15 год. ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , знаходячись поблизу перехрестя вул. Новопричистенська-Волкова в м. Черкаси, маючи умисел на заволодіння чужим майном, повторно, наблизилися до потерпілого ОСОБА_13 та в подальшому ОСОБА_11 наніс кулаком правої руки один удар в область грудної клітини потерпілому, після чого ОСОБА_10 відкрито, шляхом ривка, з правого плеча потерпілого, заволодів шкіряною чоловічою сумкою, в котрій перебували особисті речі потерпілого, а саме: паспортом громадянина України на ім`я потерпілого, посвідченням водія на ім`я потерпілого, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу «Рено Меган» 2006 р.в. р/номер НОМЕР_1 , пенсійним посвідченням на ім`я потерпілого, банківською карткою банку «Укргазбанк», банківською карткою банку «ПриватБанк», службовим посвідченням судового експерта на ім`я потерпілого, ключами від транспортного засобу «Рено Меган» 2006 р.в., зв`язкою ключів від квартири потерпілого, мобільним телефоном марки «Xiaomi» модель «Мі 9 SЕ Piano Black 6 GB RAM 64GB ROM», вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи № 8/783 від 14.08.2020 р., станом на 31.07.2020 р., могла становити 5066, 66 грн. Після чого ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишили місце вчинення кримінального правопорушення та у подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вказану суму.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор Черкаської окружної прокуратури Черкаської обл. ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду та неправильне застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність.

Апеляційні вимоги мотивує тим, що всупереч вимогам ст. ст. 370 та 374 КПК України за наявності суперечливих даних, які мають істотне значення для ухвалення законного рішення, у мотивувальній частині вироку не наведено достатніх обґрунтувань, за яких суд взяв до уваги одні докази, визнавши їх достовірними, відкинувши інші.

Крім того, з порушенням вимог КПК України судом досліджено та визнано недопустимими протоколи впізнання з потерпілим ОСОБА_13 від 4.08.2020 р., при цьому суд не навів підстав визнання їх такими, що отримані з порушенням вимог кримінального процесуального закону та не обґрунтовано в чому таке порушення полягає та чому воно призводить до визнання доказів недопустимими.

Суд першої інстанції неправильно витлумачив вимоги ст. 228 КПК України та висновки, викладені у правовій позиції ВС, які зазначені у постанові від 26.11.2020 р. у справі № 742/2200/19. Прокурор не згоден з висновками суду про нещирість потерпілого через не зазначення відомостей про місце його роботи в протоколі прийняття усної заяви про вчинення кримінального правопорушення, адже зазначена обставина не впливає на належність і допустимість доказів.

Також, зазначає, що суд вказав про те, що повідомлення про підозру ОСОБА_11 відрізняється від тексту обвинувального акту, однак зміна підозри останньому не пред`являлася, натомість мала місце зміна підозри ОСОБА_10 .

Також, апелянт вказує на те, що у вироку не враховані надані стороною обвинувачення докази вчинення ОСОБА_11 та ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, не досліджені належним чином, а також не взяті до уваги позиції Верховного Суду, викладені в його постановах.

Крім того, в резолютивній частині вироку суд стягнув зі ОСОБА_10 судові витрати, які складають вартість судової експертизи, в розмірі 3 766,67 грн., проте зазначена сума є матеріальною шкодою завданою потерпілому ОСОБА_7 та про відшкодування якої цивільний позов не заявлявся, а вартість складання висновку експерта становить лише 653,8 грн.

Прокурор просить повторно дослідити матеріали кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень за цим вироком і вироком Придніпровського райсуду м. Черкаси від 22.03.2021 р., шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Строк покарання ОСОБА_11 рахувати з 25.09.2020 р., зарахувати попереднє ув`язнення в строк покарання за цим вироком.

ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України та призначити йому покарання ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 190 КК України - 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 4 роки позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з 9.10.2020 р., зарахувати попереднє ув`язнення в строк покарання за цим вироком.

Речовий доказ: мобільний телефон «Xiaomi» - залишити в розпорядженні потерпілого ОСОБА_13 , аркуш паперу білого кольору, котрий являє собою договір про надання фінансового кредиту ломбардом під заклад та видатковий чек залишити в матеріалах кримінального провадження. Цивільний позов не заявлено.

Стягнути солідарно з ОСОБА_11 і ОСОБА_10 судові витрати, які складають вартість судової експертизи № 8/783 від 14.08.2020 р. в розмірі 653,80 грн.

Стягнути зі ОСОБА_10 судові витрати, які складають вартість судової експертизи № 8/936 від 22.09.2020 р. в розмірі 653,80 грн.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу та просив задовольнити її із вказаних у ній мотивів, потерпілого ОСОБА_7 , який погодився з обставинами, які викладені у вироку за його епізодом, обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , їхніх захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які всі заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч. 1 ст. 17 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.

Конституційний Суд України у рішенні від 26.02.2019 р. № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 3682 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачяться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п. п. 1 та 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, в частині обвинувачення ОСОБА_11 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 186 КК України, суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону.

Мотивуючи своє рішення про виправдання ОСОБА_11 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 186 КК України суд першої інстанції зазначив, що докази, які визнаються судом допустимими, кожен окремо та у своїй сукупності не доводять винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення по епізоду відкритого викрадення чужого майна (грабежу) у потерпілого ОСОБА_13 .

Суд, згідно вимог ст. 94 КПК України, у судовому засіданні перевірив зібрані під час досудового розслідування та судового провадження докази, на які посилалася сторона обвинувачення, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів у оскаржуваному вироку детальний аналіз низки досліджених доказів.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, яке має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими згідно ст. 94 КПК України. Суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви й підстави для його ухвалення.

Згідно ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

При цьому, згідно вимог ст. 94 КПК України, суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд погоджується з висновком місцевого суду стосовно того, що стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_11 та ОСОБА_10 вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України.

У відповідності до ч. 1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, здійснюючи оцінку кожного доказу за правилами ч. 1 ст. 94 КПК України - за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Статтею 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, за винятком випадків, визначених ч. 2 цієї статті, покладено на слідчого, прокурора та в установлених КПК України випадках на потерпілого.

Вказані вимоги закону суд першої інстанції виконав належним чином, взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, при цьому навів достатні та переконливі мотиви чому він приймає до уваги одні і відхиляє інші докази.

З матеріалів провадження видно, що суд, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , провів судовий розгляд згідно вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, тобто в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , обвинувачувались у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, суд навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав належну оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку, та зазначив, з яких підстав взяв до уваги одні докази і відкинув інші, й обґрунтовано дійшов висновку про ухвалення виправдувального вироку. При цьому, суд дійшов висновку, що матеріали кримінального провадження не містять належних та достатніх доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Так, зі змісту досліджених судом апеляційної інстанції доказів випливає, що у судовому засіданні місцевого суду обвинувачений ОСОБА_10 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, не визнав в повному обсязі, оскільки даний злочин не вчиняв. Суду пояснив, що в тніч з 29 на 30 липня 2020 р. він перебував вдома. 30 липня 2020 р. о 5-6 год. ранку до нього звернувся знайомий ОСОБА_14 з пропозицією купити телефон, він погодився. ОСОБА_15 приніс телефон приблизно о 7-8 год. і він купив його за 500 грн. Потім він звернувся до ОСОБА_16 і та запропонувала здати телефон у ломбард. Приблизно о 9 год. він зустрівся із ОСОБА_17 і остання заклала телефон в ломбард. Телефон був марки ASUS. Приблизно 12 год. 30 липня 2020 р. до нього приїхали працівники поліції і повезли в райвідділ поліції, де запитували про грабіж, але потім відпустили, тому що він був не причетний.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_11 суду показав, що вину в пред`явленому обвинуваченні він не визнає в повному обсязі, оскільки даний злочин не вчиняв. Надав суду показання про те, що з 29.07.2020 р. по 4 чи 5 серпня 2020 р. він перебував в с. Єлизаветка Катеринопільського р-ну Черкаської обл. За час перебування в гостях у тестя та тещі він виїжджав із села лише один раз - 2.08.2020 р. До м. Черкаси він з дружиною повернувся 4 чи 5 серпня 2020 р. Були в гостях у батьків дружини, на цей час припав день народження дружини, яке вони святкували в селі.

Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_13 надав суду показання про те, що влітку 2020 року, точно числа не пам`ятає, в темний час доби він перебував в районі ринка «Сєдова» в м. Черкаси, там він вживав із другом слабоалкогольні напої, після чого пішов додому. Він йшов по вул. Шевченка, повернув на вул. Сєдова і побачив на відстані приблизно 200 м двох осіб, які йшли йому на зустріч. Одна особа коренаста, саме та, яка нанесла йому удар, а інша, яка зараз з бородою, зірвала у нього сумку. Грабіжників він запам`ятав по формі обличчя і за формою обличчя може впізнати. Працівників поліції він не викликав, а пішов додому. Він особисто, дня через чотири, викупив мобільний телефон в ломбарді та надав його слідчому.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 надала суду показання про те, що ОСОБА_11 вона взагалі не знає, а ОСОБА_10 знайомий їй через спільну подругу. Час, дату, рік події вона не пам`ятає, але ще було не холодно. Вранці їй на якийсь із месенджерів написав ОСОБА_10 з проханням здати на її паспорт мобільний телефон до ломбарду. Вона зустрілася зі ОСОБА_10 та взяла у нього мобільний телефон синього кольору, можливо «Xіaомі», який здала в ломбард «Зелений» на перехресті вул. Енгельса бульв. Шевченка в м. Черкаси. За телефон вона отримала 1000 грн., які віддала ОСОБА_10 . ОСОБА_10 не говорив їй, що телефон крадений та звідки він у нього з`явився.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_19 надав суду показання про те, що він є тестем ОСОБА_11 , ОСОБА_10 не знає. В кінці липня 2020 р., за декілька днів до дня народження його доньки ОСОБА_20 , можливо і 29 числа, до них в гості приїхали донька із зятем. Він їх забирав на автомобілі зранку на залізничному вокзалі в місті Шпола, тому що до їхнього с. Єлизаветка дуже важко добратися на автобусі, який ходить один раз на день. Поїхали донька та зять в Черкаси 4 серпня, він їх відвозив на вокзал в м. Шполу. День народження доньки святкували третього серпня вдома, в колі сім`ї. За весь час перебування в селі ОСОБА_11 нікуди не виїжджав.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_21 надала суду показання про те, що вона є тещею ОСОБА_11 , ОСОБА_10 не знає. 29 липня 2020 р., за декілька днів до дня народження їхньої доньки ОСОБА_20 , до них в гості приїхали донька із зятем. Чоловік їх забирав на автомобілі зранку на залізничному вокзалі в м. Шпола, тому що до їхнього с. Єлизаветка дуже складно добратися на автобусі, який ходить один раз на день. Коли донька та зять поїхали в м. Черкаси вона не пам`ятає, але вже після святкування дня народження доньки. День народження доньки святкували 3 серпня вдома, в колі сім`ї. За весь час перебування в селі ОСОБА_11 нікуди не виїжджав.

Крім того, суд першої інстанції дослідив письмові докази у даному кримінальному провадженні, на які сторона обвинувачення посилалась в якості доказів вини ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого їм діяння, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а саме:

- дані протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 31.07.2020 р., згідно якого в ніч з 29.07.2020 р. на 30.07.2020 р. приблизно в 00:15 год., перебуваючи на перехресті вул. Новопречистенська-Волокова в м. Черкаси, двоє невідомих осіб шляхом ривка заволоділи чоловічою сумкою ОСОБА_13 в якій знаходилися паспорт громадянина України; посвідчення водія, документи на транспортний засіб, пенсійне посвідчення, банківські картки та мобільний телефон «Хіаомі Мі 9SE» чорного кольору;

- дані протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 4.08.2020 р., згідно якого потерпілий ОСОБА_13 впізнав ОСОБА_10 як особу, яка відкрито заволоділа його майном;

- дані протоколу пред`явлення особи для впізнання від 4.08.2020 р., згідно якого потерпілий ОСОБА_13 впізнав ОСОБА_11 як особу, яка відкрито заволоділа його майном;

- дані протоколу проведення слідчого експерименту, проведеного за участю потерпілого ОСОБА_13 від 4.08.2020 р. з додатками, під час якого останній, в приміщенні кабінету № 413 Черкаського ВП ГУНП в Черкаській обл., показав обставини, за яких у нього відкрито викрали майно;

- дані висновку експерта № 02-01/904 від 21.09.2020 р., згідно якого, при огляді ОСОБА_13 в травматологічному пункті Третьої Черкаської міської лікарні швидкої медичної допомоги, йому був виставлений діагноз: забій грудної клітки;

- дані протоколу огляду предмету від 5.08.2020 р., яким оглянуто мобільний телефон Xiaomi модель Мі 9 SE сірого кольору, добровільно виданий потерпілим ОСОБА_13 ;

- дані постанови від 5.08.2020 р. про визнання та приєднання речових доказів до матеріалів кримінального провадження, якою мобільний телефон Xiaomi модель Мі 9 SE, визнано речовим доказом по справі та передано на відповідальне зберігання потерпілому;

- дані протоколу пред`явлення особи для впізнання від 2.08.2020 р., згідно з яким свідок ОСОБА_18 впізнала ОСОБА_10 як особу, яка попросила її закласти до ломбарду мобільний телефон;

- дані протоколу огляду предмету від 3.08.2020 р., яким оглянуто договір про надання фінансового кредиту під заклад майна з ломбарду «Кеш Бокс», який добровільно видала працівникам поліції свідок ОСОБА_18 ;

- дані постанови від 3.08.2020 р. про визнання та приєднання речових доказів до матеріалів кримінального провадження, якою оглянутий договір визнано речовим доказом по справі та приєднано до матеріалів справи;

- дані протоколу огляду предмету від 3.08.2020 р., яким оглянуто чек про виплату грошових коштів із ломбарду «Кеш Бокс», який добровільно видала працівникам поліції свідок ОСОБА_18 ;

- дані постанови від 3.08.2020 р. про визнання та приєднання речових доказів до матеріалів кримінального провадження, якою оглянутий чек визнано речовим доказом по справі та приєднано до матеріалів справи;

- дані висновку експерта № 8/783 від 14.08.2020 р., яким встановлена вартість належного потерпілому ОСОБА_13 мобільного телефону станом на 31.07.20202 р. у розмірі 5066,66 грн.;

- дані протоколу проведення слідчого експерименту проведеного за участю потерпілого ОСОБА_13 від 13.10.2020 р. з додатками, під час якого останній, в приміщенні кабінету № 413 Черкаського ВП ГУНП в Черкаській обл., показав обставини, за яких у нього відкрито викрали майно.

Даючи оцінку показанням потерпілого ОСОБА_13 , який під час судового розгляду вказав на обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , як на осіб, що відкрито заволоділи його майном, місцевий суд обґрунтовано не визнав допустимим доказом дані протоколу впізнання, оскільки потерпілий ОСОБА_13 під час допиту в якості потерпілого, в межах вимог ст. 355 КПК України, не міг вказати суду ознаки, за якими він може впізнати кожну з осіб, а при вказівці на обвинувачених ОСОБА_13 не зазначив, за якими саме ознаками він впізнає кожну з осіб. Також, суд врахував, що під час розгляду вказаного кримінального провадження попереднім складом суду, потерпілий був присутній в судовому засіданні, був допитаний в судовому засіданні і йому було достовірно відомо, що органом досудового розслідування саме ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення стосовно нього.

Таким чином, дійсно таке впізнання не може бути покладене в основу обвинувального вироку, оскільки при його проведенні були допущені істотні порушення вимог ст. 288 КПК України, а саме ч. 1 цієї статті і з таким висновком цілком погоджується апеляційний суд.

Також, суд апеляційної інстанції погоджується з оцінкою місцевим судом даних показань свідка ОСОБА_18 стосовно того, що сам по собі продаж викраденого майна обвинуваченим ОСОБА_10 ще не свідчить про його причетність до скоєння кримінального правопорушення, що узгоджується з правовою позицією Верховного Суду від у справі № 331/2390/17 від 21.07.2020 р.

На переконання апеляційного суду суд першої інстанції також належним чином оцінив дані показань свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_21 , вказавши, що ці свідки є близькими родичами обвинуваченого і зацікавлені в кримінальному провадженні.

Свідки точно запам`ятали час перебування ОСОБА_11 поза межами м. Черкаси у зв`язку з тим, що на ці дні припадало день народження свідка ОСОБА_22 , який вони разом відсвяткували у с. Єлизаветка. Разом з тим, вказані свідки надали різні показання стосовно святкування самого дня народження, кількості гостей, які були на святкуванні.

З урахуванням зацікавленості вказаних свідків суд дійшов висновку, що вони використали подію, яка насправді мала місце (день народження їхньої доньки), але з метою полегшення становища обвинуваченого ОСОБА_11 і з таким висновком погоджується апеляційний суд.

Оцінюючи протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками з потерпілим ОСОБА_13 від 4.08.2020 р. (т. 2, а. пр. 18-20) суд зазначив, що вказана слідча дія була проведена 4.08.2020 р. у період з 9:30 год. до 10:00 год. в приміщенні службового кабінету № 413 Черкаського ВП ГУНП в Черкаській обл. в присутності понятих та за участі потерпілого.

З протоколу вбачається, що потерпілий ОСОБА_13 впізнав особу котра зображена на фотознімку № 2, яку він впізнає за сукупністю зовнішніх ознак, а саме: за формою обличчя, формою лобу, формою очей, формою носу, формою губ та сукупністю інших ознак.

Згідно довідки до протоколу пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам від 4.08.2020 р. на фотознімку за № 2 зображений ОСОБА_10 .

Відповідності до ч. 1 ст. 358 КПК України, суд дослідив протокол допиту потерпілого ОСОБА_13 , який був проведений 4.08.2020 р. в період часу з 8:50 год. до 9:20 год., в якому зазначено, що осіб, які заволоділи його майном він може впізнати за сукупністю зовнішніх ознак а саме: за формою обличчя, висотою та формою лобу, формою очей, формою носу, формою губ та за сукупністю інших ознак. Проте суд у вироку обґрунтовано вказав, що вказані ознаки мають загальний характер.

Частина 6 ст. 228 КПК України встановлює можливість проведення впізнання за фотознімками, однак встановлює вимогу «за необхідності». Безумовно таке законодавче визначення є оціночним. Разом з тим, це зовсім не означає, що така необхідність не повинна бути мотивована та щонайменше не зазначена у протоколі, як підстава проведення слідчої дії. У дослідженому протоколі відсутні будь-які відомості, щодо підстав необхідності проведення такого впізнання виключно за фотознімками. Далі, є очевидним, що впізнання особи за фотознімком за своєю якістю не може замінити впізнання особи безпосередньо. Враховуючи обставини цього провадження, той факт, що подія мала місце в темний час доби, джерело освітлення не освітлювало обличчя осіб, які вчинили напад, в достатньому обсязі, ОСОБА_13 об`єктивно не зміг розгледіти належно обличчя вказаних осіб, а лише певні риси, було б більш зрозумілим впізнання особи безпосередньо.

Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Суд обґрунтовано вказав у вироку, що в протоколі допиту потерпілого та в протоколі пред`явлення особи для впізнання зазначені потерпілим ознаки мають загальний характер.

На недопустимість протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками з підстав порушення вимог ст. 228 КПК України вказав Верховний Суд при розгляді справ № 332/2781/15-к від 24.05.2018 р. та № 607/14707/17 від 7.08.2019 р., №761/2021/16-к від 18.12.2019 р., № 331/2390/17 від 21.07.2020 р., № 306/2629/17 від 24.09.2020 р.

Крім того, згідно відповіді Черкаського РУП ГУНП в Черкаській обл. за вих. № 2378/46/01-2021 від 18.02.2021 р., відповідно до Журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених Черкаського ВП ГУНП в Черкаській обл. в період за 4.08.2020 р. інформація щодо осіб, а саме: ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які вказані як поняті в протоколі впізнання, та потерпілого ОСОБА_13 щодо відвідування, доставлення та запрошення до Черкаського ВП ГУНП в Черкаській обл. не зафіксована (т. 1, а. пр. 216). Верховний Суд 6.05.2020 р. при розгляді справи № 367/7368/15-к зазначив, що правильно визнано судом недопустимим доказом протокол пред`явлення особи для впізнання за відсутності понятих, участь яких при проведенні такої слідчої дії є обов`язковою.

У зв`язку з цим суд дійшов висновку про недопустимість цих доказів. З таким висновком суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд.

З аналогічних підстав судом визнано недопустимим доказом - протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 4.08.2020 р., відповідно до якого потерпілому ОСОБА_13 пред`явлені фотознімки 4 осіб, де ОСОБА_13 впізнав особу, яка знаходиться на фотознімку № 1, на якому зображений ОСОБА_11 (т. 2, а. пр. 21-23) за сукупністю зовнішніх ознак.

При цьому апеляційний суд також враховує те, що на досудовому розслідуванні потерпілий був допитаний 4.08.2022 р. та додатково допитаний 13.10.2020 р. і змінив показання щодо того, хто із підозрюваних наніс йому удар.

Апеляційний суд погоджується з такою оцінкою доказів місцевим судом, зокрема тим, що така сукупність цих порушень вказує на отримання зазначених доказів з порушенням встановленої процедури, зокрема ч. 7 ст. 223 КПК України, а тому ці докази обґрунтовано визнано судом недопустимими, також враховуючи те, що потерпілий ОСОБА_13 змінював покази в частині того, хто саме із обвинувачених наносив йому удар.

Оцінюючи протокол проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_13 від 13.10.2020 р. (т. 2, а. пр. 144-154) місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про недопустимість цього доказу, оскільки згідно змісту протоколу, вказана слідча дія проводилася в приміщенні кабінету № 413 Черкаського ВП ГУНП в Черкаській обл. в період часу з 11:10 год. до 11:50 год. При проведенні цієї слідчої дії був застосований технічний засіб фотокамера SONY. При цьому в додатках (фотозображення до протоколу) зафіксовано, що вказана слідча дія була проведена не в приміщенні (кабінеті), а в темний період доби на вулиці. При цьому, дуже низька якість цих фотозображень не дає можливості зробити висновок за яким адресом, з участю яких осіб проводилася така слідча дія.

Крім того, вказана слідча дія була проведена за участі потерпілого ОСОБА_13 та понятих ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , проте згідно відповіді Черкаського РУП ГУ НП в Черкаській обл. за вих. № 5150/46/01-2021 від 7.04.2021 р., відповідно до Журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених Черкаського ВП ГУНП в Черкаській обл. в період за 13.10.2020 р. інформація щодо осіб, а саме: ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , які вказані як поняті в протоколі проведення слідчого експерименту та потерпілого ОСОБА_13 щодо відвідування, доставлення та запрошення до Черкаського ВП ГУНП в Черкаській обл. не зафіксована (т. 1, а. пр. 218).

Верховний Суд 6.05.2020 р. при розгляді справи № 367/7368/15-к зазначив, що правильно визнано судом недопустимим доказом протокол пред`явлення особи для впізнання за відсутності понятих, участь яких при проведенні такої слідчої дії є обов`язковою.

Крім того, в протоколі зазначено, що слідча дія відбувалася в приміщенні службового кабінету Черкаського ВП ГУНП в Черкаській обл., проте на додатках до протоколу зображені будівлі, дерева, огорожі тощо. Згідно постанови ВС № 712/11679/18 від 24.03.2021 р., інформація щодо місця проведення слідчого експерименту, зазначена у протоколі слідчої дії, не відповідає процедурі відтворення дій, обстановки, обставин події за участю свідка, зафіксованій на оптичному диску, дослідженому у суді першої інстанції, згідно з якою експеримент було проведено за двома різними локаціями - у кабінеті слідчого та за місцем проживання засудженого, про що не зазначено у протоколі слідчої дії, а це є порушенням вимог ст. ст. 104, 105 та 107 КПК.

Також, оцінивши протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 31.07.2020 р. (т. 2, а. пр. 9), суд першої інстанції дійшов обґрунтова-ного висновку, що він є допустимим доказом, проте не є доказом вини обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Оцінивши протокол огляду предмету від 3.08.2020 р., яким оглянуто договір про надання фінансового кредиту під заклад майна з ломбарду «Кеш Бокс», який добровільно видала працівникам поліції свідок ОСОБА_18 (т. 2, а. пр. 46-47), постанову від 3.08.2020 р. про визнання та приєднання речових доказів до матеріалів кримінального провадження, якою оглянутий договір визнано речовим доказом по справі та приєднано до матеріалів справи (т. 2, а. пр. 48-50), протокол огляду предмету від 3.08.2020 р., яким оглянуто чек про виплату грошових коштів із ломбарду «Кеш Бокс», який добровільно видала працівникам поліції свідок ОСОБА_18 (т. 2, а. пр. 51-52), постанову від 3.08.2020 р. про визнання та приєднання речових доказів до матеріалів кримінального провадження, якою оглянутий чек визнано речовим доказом по справі та приєднано до матеріалів справи (т. 2, а. пр. 53-55), протокол огляду предмету від 5.08.2020 р., яким оглянуто мобільний телефон, добровільно виданий потерпілим ОСОБА_13 (т. 2, а. пр. 32-33), постанову від 5.08.2020 р. про визнання та приєднання речових доказів до матеріалів кримінального провадження, якою мобільний телефон, виданий потерпілим ОСОБА_13 визнано речовим доказом по справі та передано на відповідальне зберігання потерпілому (т. 2, а. пр. 34-35), суд дійшов висновку про те, що вказані докази вказують на те, що відносно потерпілого ОСОБА_13 було вчинене кримінальне правопорушення, але вони не вказують на причетність ОСОБА_11 та ОСОБА_10 до його вчинення і саме з такою оцінкою погоджується суд апеляційної інстанції.

Так, в протоколі про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 31.07.2020 р. потерпілий вказує на те, що в нього було викрадено паспорт громадянина України; посвідчення водія, документи на транспортний засіб, пенсійне посвідчення, банківські картки та мобільний телефон «Хіаомі Мі 9SE» чорного кольору. Відомості стосовно цього факту внесені до ЄРДР 1.08.2020 р. о 12:02:32 за ч. 2 ст. 186 КК України. При цьому, із заяви ОСОБА_18 від 31.07.2020 р. (т. 2, а. пр. 45) вбачається, що вона добровільно видала працівникам поліції квитанцію з ломбарду «Кеш Бокс» №03920562 та видатковий чек про закладення нею мобільного телефону ХIAOMI Мі 9SE IMEI НОМЕР_2 , НОМЕР_3 . Разом з тим, допитаний лише 4.08.2020 р. потерпілий ОСОБА_27 повідомив працівників поліції під час допиту про індивідуальні ознаки викраденого у нього телефону (марка, модель та ІМЕІ телефону) (т. 2, а. пр. 12-13). Також, під час допиту потерпілий повідомив про те, що вказаний мобільний телефон 2.08.2020 р. він виявив у ломбарді «Кеш Бокс», що розташований за адресом: м. Черкаси, бульв. Шевченка, 325 та в подальшому даний мобільний телефон він викупив за власні грошові кошти за 1000 грн.

Також, судом досліджено протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 2.08.2020 р. (т. 2, а. пр. 42-44), згідно з яким свідок ОСОБА_18 впізнала ОСОБА_10 як особу, яка попросила її закласти до ломбарду мобільний телефон.

Дослідивши вказані докази, суд дійшов висновку, що кожен доказ окремо так і їх сукупність не спростовують версію обвинуваченого ОСОБА_10 щодо обставин подій, за яких у нього з`явився мобільний телефон, про які він повідомив під час допиту в судовому засіданні, і з такою оцінкою доказів погоджується апеляційний суд.

Оцінивши висновок експерта № 8/783 від 14.08.2020 р. (т. 2, а. пр. 60-62), яким встановлено вартість належного потерпілому ОСОБА_13 мобільного телефону, суд дійшов висновку, що він є допустимим доказом, проте не є доказом вини обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і цей висновок та така оцінка доказу є вірною.

Оцінивши висновок судово-медичного експерта № 02-01/904 від 21.09.2020 р. (т. 2, а.пр. 29) суд вказав, що експертом не встановлено тяжкості заподіяних потерпілому тілесних ушкоджень та що цей висновок є допустимим доказом, але не є доказом вини обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України із цим також погоджується суд апеляційної інстанції.

Також, під час суд першої інстанції встановив, що повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК України від 24.09.2020 р. було вручено ОСОБА_11 та в подальшому не змінювалося ( т. 2, а. пр. 76-78). Опис об`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_11 кримінального правопорушення в повідомленні про підозру від 24.09.2020 р. відрізняється від обвинувачення, яке міститься в обвинувальному акті від 18.12.2020 р. в частині особи, яка відкрито заволоділа майном потерпілого ОСОБА_13 .

Отже, викладення обставини, яка підлягає доказуванню, а саме спосіб та обставини вчинення кримінального правопорушення (п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України) істотно відрізняються у повідомленні про підозру й обвинувальному акті, направленому до суду та який був предметом судового розгляду.

Відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має значення не тільки для аргументації висновків слідчого, прокурора, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді, а також для реалізації права підозрюваного та обвинуваченого на захист.

Незважаючи на те, що чинним КПК України не передбачені наслідки неспівпадіння викладу фактичних обставин кримінального правопорушення у повідомленні про підозру і обвинувальному акті, усталена судова практика свідчить про те, що випадки коли обвинувачення, викладене в обвинувальному акті, не збігається з викладом фактичних даних у повідомленні про підозру мають визнаватися істотними порушеннями вимог КПК України, яке унеможливлює винесення обвинувального вироку без їх усунення стороною обвинувачення у передбачений процесуальним законом спосіб. Але прокурор і в суді першої інстанції, і в апеляційній скарзі, і під час апеляційного розгляду не вбачав в цьому порушень.

(Постанова колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, справа № 295/12923/19, провадження № 51-207 км 21). Тому доводи апеляції прокурора в цій частині, з урахуванням виправдання осіб за цим обвинуваченням, є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Таким чином, перевіривши вирок суду стосовно оцінки доказів за обвинуваченням ОСОБА_11 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 186 КК України, апеляційний суд вважає вірним висновок місцевого суду з приводу того, що подія мала місце з 29 на 30 липня 2020 р., потерпілий ОСОБА_13 звернувся за медичною допомогою в травмпункт 30.07.2020 р. о 10 год. 30 хв., а з письмовою заявою про вчинення кримінального правопорушення до органів поліції - 31.07.2020 р., проте докази, які визнані судом допустимими у своїй сукупності беззаперечно не доводять винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, тобто сукупності зібраних доказів недостатньо з точки зору для прийняття процесуального рішення про доведення вини обох обвинувачених.

У зв`язку з цим апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції законно та обґрунтовано дійшов висновку про необхідність виправдання обох обвинувачених за ч. 2 ст. 186 КК України по епізоду відкритого викрадення чужого майна (грабежу) потерпілого ОСОБА_13 .

Крім того, апеляційний суд неодноразово викликав в судове засідання потерпілого ОСОБА_13 для його повторного допиту безпосередньо в суді апеляційної інстанції та з`ясування обставин кримінальної події, проте потерпілий ОСОБА_13 до апеляційного суду жодного разу так і не з`явився. В усному повідомленні вказував про погане самопочуття і неможливість явки до суду. За таких обставин, апеляційний суд не може безпосередньо не допитавши потерпілого прийти до інших, протилежних висновків ніж ті, до яких дійшов місцевий суд.

Також стороні обвинувачення не вдалось забезпечити явку потерпілого ОСОБА_13 до апеляційного суду.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції вірно оцінивши всі докази за даним кримінальним провадженням, як самі по собі, так і в їх сукупності, дійшов обґрунтованого висновку, що частина наданих стороною обвинувачення в судовому засіданні доказів є недопустимими, а інша частина доказів не підтверджує вину саме цих обвинувачених у відкритому викраденні чужого майна (грабежі) поєднаному із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб.

За таких обставин суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме - верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, оцінивши докази в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів причетності обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 до відкритого викрадення чужого майна (грабежу).

Такий висновок суду достатньо мотивований й ґрунтується на обставинах та доказах, які були належним чином перевірені в судовому засіданні та змістовно наведені у вироку.

Відповідно до ст. 92 КПК України на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 КПК України, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.

Виконуючи завдання кримінального провадження, суд з`ясував передбачені ст. 91 КПК України обставини й ретельно перевірив версію сторони обвинувачення щодо причетності обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 до інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України за епізодом відкритого викрадення чужого майна (грабежу) потерпілого ОСОБА_13 , зіставивши й проаналізувавши наявні у провадженні та отримані в ході його розгляду дані, суд умотивовано вирішив, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_11 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 186 КК України за епізодом відкритого викрадення чужого майна (грабежу) потерпілого ОСОБА_13 , й, всупереч посиланням прокурора в апеляційній скарзі, при оцінці доказів, в повному обсязі дотримався вимог ст. ст. 84, 86 та 94 КПК України.

Враховуючи викладене, імперативність приписів ст. 17 КПК України та неспроможність зазначених у апеляційній скарзі доводів прокурора, суд, керуючись ст. 373 КПК України, правомірно ухвалив виправдувальний вирок.

Апеляційний суд зауважує, що обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

Рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року встановлено, що тягар доведення вини обвинуваченого покладається на обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на його користь. Обвинувач повинен повідомити обвинуваченому про докази, що маються проти нього, для того, щоб він міг підготувати та надати доводи в свій захист, і, врешті-решт, обвинувачення повинно надати докази, достатні для визнання його винуватим.

Тобто, на думку апеляційного суду, у даному кримінальному провадженні немає тієї сукупності зібраних доказів для того, що б з точки зору достатності та взаємозв`язку можна було б стверджувати про достатність законних підстав для прийняття судом відповідного процесуального рішення про те, що вина обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 186 КК України за епізодом відкритого викрадення чужого майна (грабежу) потерпілого ОСОБА_13 , повністю доведена.

Згідно ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Прокурор у своїй апеляції просив повністю скасувати вирок суду, в тому числі і в частині визнання ОСОБА_10 винним за ч. 2 ст. 190 КК України, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винним за ч. 2 ст. 186 КК України, ОСОБА_10 визнати винним за ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 190 КК України з призначенням відповідного покарання.

Проте, в апеляції прокурор не навів ніяких мотивів для скасування вироку в частині засудження ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 190 КК України. Під час апеляційного розгляду прокурор також не навів та не обґрунтував необхідність скасування вироку в цій частині. Такі протиріччя та неузгодженість апеляційних вимог прокурора позбавляють апеляційний суд можливості провести перевірку судового рішення в цій частині, з урахуванням того, що інші учасники судового розгляду не оскаржували вирок в цій частині, приводить апеляційний суд до висновку про залишення без змін вироку в частині засудження ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 190 КК України.

Прокурор в апеляційній скарзі просив провести часткове судове слідство, під час якого повторно дослідити матеріали кримінального провадження. Апеляційний суд відмовив у задоволенні цього клопотання, тому що відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Прокурор в апеляційній скарзі, вказуючи на необхідність повторного дослідження доказів, не вказав підстав, які передбачені ч. 3 ст. 404 КПК України. На переконання апеляційного суду, у даному випадку таке клопотання обумовлене виключно незгодою прокурора з тією оцінкою доказів, яку їм дав місцевий суд у вироку.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що вирок щодо ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 186 КК України та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 190 КК України необхідно скасувати через невідповідність висновків суду, викладеним у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду та неправильне застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність і ухвалити новий вирок в цій частині, яким визнати винними ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 186 КК України та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України з призначенням їм покарання - не підлягають до задоволення, тому що вони не знайшли свого об`єктивного підтвердження в суді апеляційної інстанції та спростовуються доказами та висновками, які належним чином оцінені місцевим судом із зазначенням причин, чому одні докази взяті до уваги, а інші докази відхилені.

Крім того, апеляційний суд встановив, що суд першої інстанції у вироку ( т. 5, а.пр. 66) не зазначив дату та час вчинення виправданими особами дій, які інкримінувалися їм органом досудового слідства. На переконання апеляційного суду при складанні та виготовленні вироку суд першої інстанції припустився технічної помилки, яку він має виправити в порядку ст. 379 КПК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, в резолютивній частині вироку суд стягнув з обвинуваченого ОСОБА_10 судові витрати, які складають вартість судової експертизи, в розмірі 3 766,67 грн., проте зазначена сума є матеріальною шкодою завданою потерпілому ОСОБА_7 та про відшкодування якої цивільний позов не заявлявся, а вартість складання висновку експерта становить 653,8 грн. У зв`язку з цим апеляційний суд вважає, що місцевим судом було допущено описку, яку необхідно виправити у порядку передбаченому ст. 379 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 та 419 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Вирок Придніпровського райсуду м. Черкаси від 9.11.2022 р. стосовно ОСОБА_11 та ОСОБА_10 залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора Черкаської окружної прокуратури Черкаської обл. ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення апеляційної інстанції, а засудженим який утримується під вартою в той самий строк з моменту вручення йому ухвали суду.

Головуючий

Судді