Справа № 131/30/22
Провадження №11-кп/801/720/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Вінниці в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора Липовецького відділу Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 09.05.2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР № 0000250 від 14.09.2021 року по обвинуваченню

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Іллінці Вінницького району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 КК України

з участю сторін кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_9

захисника: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ:

Прокурор Липовецького відділу Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 09.05.2023 щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України в частині призначеного покарання та початку строку відбування покарання скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацію усього належного йому на праві власності майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 01.11.2021 по 03.11.2021 та з 09.05.2023 до набуття вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.

В решті вирок суду залишити без змін.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, просив вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 09.05.2023 щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати, ухвалити новий вирок, згідно якого ОСОБА_8 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, передбачених ч.2 ст. 307 КК України виправдати.

Вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 09.05.2023 року визнано ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.307 КК України.

Призначено ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна.

Обрано ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою до набуття вироком законної сили, взявши його під варту в залі суду.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 до строку відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 01 листопада 2021 року по 03 листопада 2021 року, та з 09 травня 2023 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбування ОСОБА_8 покарання обраховувати з дня його взяття під варту, а саме з 09 травня 2023 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення судових експертиз у даному кримінальному провадженні, які складають 7551,28 (сім тисяч п`ятьсот п`ятдесят одна гривня 28 копійок) грн.

Арешт накладений ухвалою Немирівського районного суду Вінницької області від 03.11.2021 скасовано.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 , маючи намір на незаконне придбання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, у невстановлений досудовим слідством спосіб та у невстановлений досудовим слідством час, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - «канабіс», після чого з метою його збуту домовився з особою під зміненими анкетними даними - ОСОБА_10 , про збут останньому особливо небезпечного наркотичного засобу - «канабісу».

Реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів - «канабіс», ОСОБА_8 попередньо домовившись із ОСОБА_10 про місце і час збуту, 22.10.2021 близько 18 години 40 хвилин зустрівся із ним біля домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де ОСОБА_8 умисно, незаконно з корисливих спонукань за грошову винагороду в сумі 800,00 (вісімсот гривень 00 коп) грн. збув ОСОБА_10 подрібнену речовину рослинного походження поміщену у 2 (два) полімерні пакети, які того ж дня вилучені працівниками поліції.

Відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів, подрібнена речовина рослинного походження у 2 (двох) полімерних пакетах, що була збута ОСОБА_8 особі під зміненими анкетними даними ОСОБА_10 , є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 51,98 гр.

Окрім того, ОСОБА_8 , повторно маючи намір на незаконне придбання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, у невстановлений досудовим слідством спосіб та у невстановлений досудовим слідством час, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - «канабіс», після чого з метою його збуту домовився з особою під зміненими анкетними даними - ОСОБА_10 , про збут останньому особливо небезпечного наркотичного засобу- «канабісу».

Реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів - «канабіс», ОСОБА_8 попередньо домовившись із ОСОБА_10 про місце і час збуту, 01.11.2021 близько 14 години 10 хвилин зустрівся із ним біля цукрового заводу, що розташований за адресою: вул. Європейська, 3, в м. Іллінці Вінницької області, де ОСОБА_8 умисно, незаконно з корисливих спонукань за грошову винагороду в сумі 1600,00 (одна тисяча шістсот гривень 00 коп) грн. збув ОСОБА_10 подрібнену речовину рослинного походження поміщену у 4 (чотири) полімерні пакети, які того ж дня вилучені працівниками поліції.

Відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів, подрібнена речовина рослинного походження у 4 (чотирьох) полімерних пакетах, що збута 01.11.2021 ОСОБА_8 особі під зміненими анкетними даними ОСОБА_10 , є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 123,43 гр.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що вирок суду відносно ОСОБА_8 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості на підставі ст. 414 КПК України.

При призначенні обвинуваченому покарання суд не в повній мірі виконав вимоги закону ст.65 КК України, не врахував роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», не прийняв до уваги, що ОСОБА_8 за місцем проживання характеризується посередньо, непрацевлаштований, у ході досудового розслідування встановлено, що намагається ухилитися від кримінальної відповідальності, передбаченої ст. 307 КК України, створюючи хибні докази своєї невинуватості, а саме шляхом залучення близьких родичів, в якості свідків, намагаючись цим ввести в оману суд та затягнути розгляд справи.

Згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 затримано 01.11.2021 та ухвалою слідчого судді Немирівського районного суду Вінницької області від 03.11.2021 відносно нього застосовано запобіжний захід цілодобовий домашній арешт.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до дня набрання цим вироком законної сили.

Відповідно до положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом,який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого , вирок щодо якого не набрав законної сили.

За таких обставин судом безпідставно вказано, що початком строку відбування покарання ОСОБА_8 визначено день його взяття під варту, а саме 09.05.2023 року, оскільки строк від вказаної дати до набрання вироком законної сили підлягає зарахуванню судом у строк покарання.

Відповідно до ч.4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначаються, зокрема початок строку відбування покарання.

З резолютивної частини вироку потрібно відносно ОСОБА_8 слід виключити посилання про початок строку відбування покарання з 09.05.2023 року.

Також, відповідно до вимог ст. 59 КК України та роз`яснень, які містяться в п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яка є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.

Тобто, у вироку суду потрібно було зазначити конфіскується все або тільки частина майна обвинуваченого, що не зроблено Іллінецьким районним судом Вінницької області при ухваленні оскаржуваного вироку стосовно ОСОБА_8 .

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 мотивовано тим, що вирок ухвалено на недопустимих доказах НСРД у формі контрольованої закупки відносно ОСОБА_8 21.10.2021 року, та 01.11.2021 року були проведені із грубим порушенням ст. 271 КПК України, матеріали НСРД , які стали підставою для визнання ОСОБА_8 винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 КК України були відкриті стороні захисту лише 27.10.2022 року під час розгляду справи в суді, вже після допиту особи під вигаданим ім`ям та свідків, хоча зазначені матеріали були розсекречені ще в 2021 році.

Посилання суду першої інстанції на той факт, що сторона захисту начебто мала можливість ознайомитись із матеріалами HСРД на стадії досудового слідства, жодних зауважень щодо обсягу їх відкриття не мала, та клопотань про відкриття процесуальних документів не заявляла, а тому відкриття матеріалів НСРД 27.10.2022 року під час судового розгляду не порушувало прав обвинуваченого на справедливий судовий розгляд, є безпідставним, та суперечить вимогам ст. 290 КПК України.

Висновки експертиз № СЕ-19/201-21/15289- НЗПРАП від 26.10.2021 року, № CE-19/201-21/15764- НЗПРАП від 10.11.2021 року та № СЕ-19/201-21/15837- НЗПРАП від 11.11.2021 року, вилучена у ОСОБА_8 21.10.2021 року та 01.11.2021 року підтверджують правдивість показів ОСОБА_8 в тій частині, що він мав намір продати ОСОБА_10 рослини дикої коноплі, які не являються наркотиком, тобто не мав умислу на збут наркотичних засобів ОСОБА_10 .

Посилання суду на той факт, що в ході дослідження доказів було встановлено, що збут наркотичних засобів 22.10.2021 року ОСОБА_8 було здійснено біля власного домоволодіння, за адресою буд АДРЕСА_2 наркотичні засоби було видано ОСОБА_10 працівникам поліції під час проведення його огляду, як покупця, не відповідає дійсності, та суперечить матеріалам справи.

В судовому засіданні не встановлювався факт видачі наркотичних засобів ОСОБА_10 за адресою буд АДРЕСА_2 . Такі висновки суду ґрунтуються виключно на його припущеннях та не підтверджуються жодними доказами в справі.

Враховуючи той факт, що в судовому засіданні, під час розгляду справи та дослідженні доказів було встановлено що ОСОБА_8 не здійснював будьякого збуту наркотичних засобів біля будинковолодіння АДРЕСА_2 , він підлягає виправданню за даним епізодом.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, просив задоволити, захисника ОСОБА_7 , який просили задовлити апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 , який просив його суворо не карати, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що подані апеляційні скарги прокурора, захисника підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Перевіряючи правильність вироку, суд апеляційної інстанції встановив порушення, які він не може виправити в межах своїх повноважень, тому вважає, що вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 09.05.2023 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Суд першої інстанції, викладаючи формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним зазначив обставини вчинення кримінальних правопорушень 22.10.2021 року, 01.11.2021 року.

При цьому суд першої інстанції вказав, що таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 КК України незаконне придбання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно.

Вказівка про те, що ОСОБА_8 обвинувачується ставить під сумнів те, чи є викладене судом формулювання обвинувачення таким, що визнане судом доведеним.

Відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Всупереч вимогам ст. 374 КПК України суд першої інстанції у вироку суду не вказав норму закону України про кримінальну відповідальність, яка підлягає застосуванню до суспільно небезпечних діянь, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_8 .

Як убачається з вироку суд не дотримався положень ст. 374 КПК України та не зазначив диспозицію статті ч.2 ст. 307 КК України за якою визнав винним обвинуваченого ОСОБА_8 , обмежився лише тим, що зазначив, що вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 КК України підтверджується.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що згідно ч.2 ст. 307 КК України кримінальна відповідальність передбачена за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 цього Кодексу, або із залученням неповнолітнього, а також збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у місцях, що призначені для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, та в інших місцях масового перебування громадян, або збут чи передача цих речовин у місця позбавлення волі, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах чи особливо небезпечні наркотичні засоби або психотропні речовини.

Органами досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковано за вчинення кримінального правопорушення 22.10.2021 року за ч.2 ст.307 КК України - незаконне придбання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, за вчинення кримінального правопорушення 01.11.2021 року - незаконне придбання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно.

За таких обставин , суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити висновки суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України, оскільки суд першої інстанції не визначився, які кваліфікуючі ознаки, передбачені ч.2 ст. 307 КК України наявні в діях ОСОБА_8 .

Зазначені порушення є істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які позбавляють апеляційний суд можливості перевірити законність та обгрунтованість вироку суду.

Допущені судом першої інстанції порушення не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції, оскільки апеляційний суд не має права перебирати на себе функції суду першої інстанції, тобто підміняти суд першої інстанції.

Підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції визначені положеннями ст.415 КПК України.

Приймаючи рішення щодо скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції керується загальними засадами кримінального права, а саме вимогами п.2 п.10 ст.7 КПК, та ст.9, 17 КПК, оскільки відповідно ч.1 ст.412 КПК допущені судом порушення є істотними, перешкодили постановити законне та обґрунтоване рішення і не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути встановлені судом апеляційної інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону та з урахуванням доводів апеляційних скарг прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Ухваливши вирок, суд застосував відносно обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою до набуття вироком законної сили.

За відсутності клопотання щодо продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що підстав для утримання ОСОБА_8 під вартою немає та вважає за доцільне звільнити його з - під варти.

Керуючись ст. 404, 405,407, 409,412,419 КПК України суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Задоволити апеляційні скарги частково.

Вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 09.05.2023 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Звільнити ОСОБА_8 з-під варти.

Копію ухвали надіслати негайно до Державної установи «Вінницька установа виконання покарань № 1» для виконання.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4