КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/2995/2023 Категорія: ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 289 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 листопада 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0004783, внесеного до ЄРДР 4 жовтня 2019 року, за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 289 КК України, за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 20 січня 2023 року, яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ташкент (республіки Узбекистан), українця, громадянина України, з середньо-технічною освітою, працюючого в ТОВ «Еліт Таксі» - водієм, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- вироком Приморського районного суду м. Одеси від 18 жовтня 2017 року за ч. 1, 2 ст. 190 КК України;

- вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 5 березня 2019 року за ч. 1 ст. 164 КК України,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 289 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 289 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання,

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що 3 вересня 2019 року (точний час судом не встановлений), маючи прямий умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом - автомобілем марки «Mazda 3» 2007 року випуску бежевого кольору державний номерний знак НОМЕР_1 , вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № Ло/19 від 30 жовтня 2019 року становить 112500 гривень, прийшов до ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_3 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер власних дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись вказаною метою, ОСОБА_6 повідомляючи ОСОБА_10 завідомо неправдиві відомості щодо дійсності своїх намірів по ремонту належного потерпілій ОСОБА_11 автомобіля марки «Mazda 3» 2007 року випуску, бежевого кольору державний номерний знак НОМЕР_1 , переконав її в необхідності передати йому свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу та ключі до нього.

Таким чином, ОСОБА_6 , отримавши можливість керувати автомобілем марки «Mazda 3» 2007 року випуску бежевого кольору державний номерний знак НОМЕР_1 і здійснювати рух на ньому, з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду, що становить 112500 гривень.

Окрім цього, ОСОБА_6 12 вересня 2019 року (точний час судом не встановлений), на території АЗС «БРСМ» за адресою: Київська область Києво-Святошинський район с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Велика Кільцева, 4Б, маючи прямий умисел, спрямований на повторне шахрайське заволодіння грошовими коштами, належними ОСОБА_12 , повідомляючи йому завідомо неправдиві відомості стосовно належного йому майна та своїх можливостей і намірів щодо продажу та перереєстрації автомобіля марки «Mazda 3» 2007 року випуску бежевого кольору державний номерний знак НОМЕР_1 , переконав ОСОБА_12 у дійсності того, що автомобіль належить його родичам, які на даний час перебувають за кордоном, та коли вони повернуться, то здійснять перереєстрацію вказаного автомобіля у передбаченому законом порядку. У зв`язку з чим ОСОБА_12 , не усвідомлюючи протиправних намірів ОСОБА_6 , передав йому грошові кошти в сумі 2700 доларів США, що в еквіваленті до курсу Національного банку України станом на 12 вересня 2019 року становить 67415,00 грн.

Після чого ОСОБА_6 , достовірно знаючи про те, що автомобіль марки «Mazda 3» 2007 року випуску бежевого кольору державний номерний знак НОМЕР_1 належить ОСОБА_11 , яка йому дозволу на його продаж, передоручення не надавала, незаконно передав вказаний автомобіль, свідоцтво про його державну реєстрацію та ключі ОСОБА_12 , за що отримав грошові кошти в сумі 2700 доларів США, що в еквіваленті до курсу Національного банку України, станом на 12 вересня 2019 року становить 67415,00 грн.

Цим же вироком вирішено питання процесуальних витрат.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; кваліфікувати дії ОСОБА_6 за епізодом кримінальної протиправної діяльності від 12 вересня 2019 року за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою; роз`яснити ОСОБА_6 право на звільнення від кримінальної відповідальності за епізодом кримінальної протиправної діяльності від 12 вересня 2019 року, і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави.

У разі згоди обвинуваченого ОСОБА_6 на звільнення від кримінальної відповідальності за епізодом кримінальної протиправної діяльності від 12 вересня 2019 року, звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вказаним епізодом кримінальної протиправної діяльності на підставі ст. 49 КК України та закрити кримінальне провадження в цій частині на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України; визначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та зобов`язати в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, а також повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У разі незгоди обвинуваченого ОСОБА_6 на звільнення від кримінальної відповідальності за епізодом кримінальної протиправної діяльності від 12 вересня 2019 року: визначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік та на підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнити його від призначеного покарання; визначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 289 КК України у виді у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та зобов`язати в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, а також повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без змін.

Прокурор зазначає, що системне тлумачення кримінально-правових норм, дають підстави для висновку про те, що такими, які не мають судимості, є особи, яких засуджено за вироком суду та повністю звільнено від відбування покарання на підставі акта амністії.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_6 раніше судимий вироком Приморського районного суду м. Одеси від 18 жовтня 2017 року за ч. 1 ст. 70, ч. ч. 1,2 ст. 190 КК України до остаточного покарання у виді 2 років позбавлення волі та звільнений від відбування призначеного покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

З урахуванням вищенаведеного вбачається, що судимість ОСОБА_6 за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 18 жовтня 2017 року була погашена в день набрання цим рішенням законної сили, а саме - 17 листопада 2017 року.

Як слідує з обвинувального акту, ОСОБА_6 12 вересня 2019 року шляхом обману заволодів майном ОСОБА_12 , тобто через 1 рік 9 місяців та 25 днів після погашення судимості за попереднім вироком, у зв`язку з чим на момент вчинення кримінального правопорушення був особою, яка в силу ст. 89 КК України не має судимості.

Враховуючи викладене, ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд першої інстанції невірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, вчинене повторно, чим застосував закон, який не підлягає застосуванню, та повинен був кваліфікувати його дії за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, однак цього не зробив, а отже не застосував закон, який підлягає застосуванню, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Крім того, санкцією ч. 1 ст. 190 КК України (станом на 12 вересня 2019 року) передбачалось покарання у виді штрафу до 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або громадських робіт на строк до 240 годин, або виправних робіт на строк до 2 років, або обмеження волі на строк до 3 років.

Таким чином, відповідно до положень ч. 2 ст. 12 КК України (станом на 12 вересня 2019 року) кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України, відносилось до злочинів невеликої тяжкості.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України (станом на 12 вересня 2019 року) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Отже, враховуючи вищенаведене, строк притягнення ОСОБА_6 минув 12 вересня 2019 року та на момент судового розгляду даної апеляційної скарги існують підстави для його звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

Разом з тим, відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Об`єднаної Палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 6 грудня 2021 року (справа № 521/8873/18) за змістом п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, ч. ч. 1,4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК України, саме суди першої та апеляційної інстанцій мають обов`язок роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності те, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК України, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК України, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.

Обвинувачений, потерпілі, які про день, час та місце апеляційного розгляду повідомлялись у встановленому законом порядку, до суду не з`явились, будь-яких заяв та клопотань не подавали.

Враховуючи думку прокурора, зважаючи на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, те, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів вважає можливим проведення апеляційного розгляду за відсутності вказаних осіб.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, а також додатково надані прокурором під час апеляційного розгляду, обговоривши доводи апеляційної скарги та провівши апеляційний розгляд в її межах, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до матеріалів судового провадження під час судового розгляду фактичні обставини кримінальних правопорушень ніким не оспорювалися, і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 1 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом;за ч. 2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, при тому, що в обвинувальному акті зазначено про те, що ОСОБА_6 раніше не судимий.

Кримінально-правова кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 289 КК України прокурором не оспорюється.

Проте, прокурор вважає, що судом першої інстанції дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 190 КК України за кваліфікуючою ознакою повторності кваліфіковані неправильно.

Колегія суддів враховує висновки Великої Палати Верховного Суду, зазначені у постанові від 27 лютого 2018 року у справі № 756/5578/15-к (провадження № 13-3зво18), відповідно до яких норми КПК України не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій, зокрема, й у тих кримінальних провадженнях, у яких під час судового розгляду суд першої інстанції застосував ч. 3 ст. 349 КПК України і визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.

За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок місцевого суду, ухвалений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, може бути оскаржений в апеляційному порядку у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій обвинуваченої особи.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Відповідно до положень ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Правовим наслідком засудження особи за вчинене кримінальне правопорушення є судимість, тобто, такий правовий стан, який за вказаних у законі умов характеризується настанням для неї певних наслідків. Кримінально-правовими наслідками судимості є те, що вона може виступати як кваліфікуюча ознака при вчиненні нового кримінального правопорушення, якою є повторність.

Кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, суд першої інстанції врахував те, що ОСОБА_6 раніше судимий за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 18 жовтня 2017 за ч. 1, 2 ст. 190 КК України.

За змістом наданої прокурором копії вироку Приморського районного суду м. Одеси від 18 жовтня 2017 року ОСОБА_6 , раніше не судимий, визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч.1 ст. 190 КК України у вигляді 1 (одного) року обмеження волі;

- за ч.2 ст. 190 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано в строк покарання ОСОБА_6 термін його попереднього ув`язнення, а саме з 12 червня 2017 року по 18 жовтня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Застосовано до засудженого ОСОБА_6 дію п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» та звільнено засудженого ОСОБА_6 , який має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , від відбування призначеного покарання у вигляді позбавлення волі.

Згідно з копією ухвали Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 4 березня 2019 року ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності за злочини, передбачені ч.2 ст.190(вчинений в середині червня 2012 року), ч. 1 ст. 382 КК України на підставі п. 3 ч.1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч. 1 ст. 382 КК України, закрито.

5 березня 2019 року вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, і призначено покарання у виді арешту строком на 3 (три) місяці.

Зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк перебування під вартою з 3 грудня 2018 року по 5 березня 2019 року.

ОСОБА_6 звільнено з-під варти із зали судових засідань Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області, як такого, що станом на день проголошення вироку відбув призначений судом строк покарання.

Згідно з положеннями ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Особи, засуджені за вироком суду без призначення покарання або із звільненням від покарання чи такі, що відбули покарання за діяння, кримінальна протиправність і караність якого усунута законом, визнаються такими, що не мають судимості.

З огляду на те, що ОСОБА_6 за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 18 жовтня 2017 року звільнений від покарання, призначеного за ч. 1, ч. 2 ст. 190 КК України, на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» а на підставі ухвали Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 4 березня 2019 року ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності за злочини, передбачені ч. 2 ст.190(вчинений в середині червня 2012 року), ч. 1 ст. 382 КК України, на підставі п. 3 ч.1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.190, ч. 1 ст. 382 КК України, закрито, то на час вчинення кримінального правопорушення 12 вересня 2019 року відносно ОСОБА_12 обвинувачений ОСОБА_6 не мав судимості за вчинення кримінального правопорушення, яке б утворювало повторність, а, відтак, повторність по епізоду від 12 вересня 2019 року за ст. 190 КК України відсутня.

З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів доходить висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора в цій частині, та вважає необхідним перекваліфікувати дії обвинуваченого по епізоду від 12 вересня 2019 року (потерпілий ОСОБА_12 ) з ч. 2 ст. 190 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Огляду на обставини вчинення кримінальних правопорушень, враховуючи особу обвинуваченого, обставини, враховані судом при призначенні обвинуваченому покарання як за кожне кримінальне правопорушення окремо, так і за сукупністю злочинів, колегія суддів вважає необхідним призначити обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 1 року обмеження волі.

При цьому колегія суддів враховує, що станом на час апеляційного розгляду кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України, відноситься до кримінальних проступків, та відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України закінчився строк давності.

З огляду на відсутність будь-яких заяв та клопотань обвинуваченого про звільнення його від кримінальної відповідальності за вказане кримінальне правопорушення у зв`язку з закінченням строків давності, колегія суддів доходить висновку, що обвинувачений підлягає звільненню від покарання за вчинений кримінальний проступок на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.

Оскільки в частині призначеного обвинуваченому за ч. 1 ст. 289 КК України покарання та звільнення останнього від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, прокурором не оспорюється, колегія суддів погоджується з вироком суду в цій частині.

За встановлених під час апеляційного розгляду обставин, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, а вирок суду першої інстанції - на підставі п. 2 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, 407 КПК України зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого по епізоду від 12 вересня 2019 року та призначеного йому покарання.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 20 січня 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 289 КК України - змінити в частині кваліфікації дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190 КК України та призначеного покарання:

- кваліфікувати дії ОСОБА_6 по епізоду від 12 вересня 2019 року за ч. 1 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство);

- призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 190 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, звільнивши на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України від призначеного покарання;

- за ч. 1 ст. 289 КК України визначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.. 75 КК України звільнивши ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст.. 76 КК України, а саме, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

______________________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4