ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/479/23 Справа № 219/9276/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000857 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 03 вересня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сіверська Бахмутського району Донецької області, громадянина України, маючого середньо-технічну освіту, не одруженого, не працюючого, раніше судимого вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 20.04.2021 р. за ч. 1 ст. 186 КК України до 120 (ста двадцяти годин) громадських робіт, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним за ч. 2 ст. 389 КК України та призначено покарання у виді одного місяця арешту, -

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального проступку за таких обставин.

ОСОБА_8 , будучи засудженим 20.04.2021 року Артемівськиим міськрайонним судом Донецької області за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт умисно ухилявся від відбування покарання.

Вирок відносно ОСОБА_8 набрав законної сили 21.05.2021 року та надійшов до Бахмутського МРВ філії ДУ «Центр пробації» в Донецькій області 04.06.2021 року і в той же день прийнятий до виконання.

22.07.2021 року засуджений ОСОБА_8 прибув до уповноваженого органу з питань пробації, де йому під підпис були роз`яснені порядок та умови відбуття покарання у виді громадських робіт, права та обов`язки засудженої особи, у тому числі умови ст. 37 Кримінально-виконавчого кодексу України, а саме: засуджені до покарання у виді громадських робіт зобов`язані:

-додержуватися встановлених відповідно до закону порядку і умов відбування покарання;

-сумлінно ставитися до праці;

-працювати на визначених для них об`єктах і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання;

-з`являтися за викликом до уповноваженого органу з питань пробації.

Крім того, засуджений ОСОБА_8 був ознайомлений з умовами ст. 40 Кримінально-виконавчого кодексу України, а саме з тим, що ухиленням від відбування покарання є:

-систематичне невиконання встановлених обов`язків, порушення порядку та умов відбування покарання, а також притягнення до адміністративної відповідальності за правопорушення, які були вчинені після письмового попередження;

-невихід більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин, а також допущення більше двох порушень трудової дисципліни протягом місяця, поява на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння.

22.07.2021 року ОСОБА_8 належним чином був повідомлений про те, що в разі ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт уповноважений орган з питань пробації надсилає матеріали правоохоронним органам для відповідного реагування для вирішення питання про притягнення до кримінальної відповідальності відповідно до статті 389 частини 2 КК України.

22.07.2021 року засудженому ОСОБА_8 було видано направлення до КП «Сіверське міське спеціалізоване комунальне підприємство» (далі за текстом КП «Сіверське МСКП»), згідно якого він зобов`язаний був приступити для відбування призначеного вироком суду покарання у виді 120 годин громадських робіт з 23.07.2021 року.

27.07.2021 року до Бахмутсього РВ № 2 філії ДУ «Центр пробації» з КП «Сіверське МСКП» надійшло повідомлення про те, що ОСОБА_8 для відбуття призначеного судом покарання з направленням не з`явився.

16.08.2021 р. у своєму письмовому поясненні ОСОБА_8 зазначив, що не відбуває громадські роботи без поважних причин.

Згідно ст. 40 ч. 3 Кримінально-виконавчого кодексу України ухиленням від відбування покарання у виді громадських робіт є невихід більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин.

Станом на 31.08.2021 року засуджений до громадських робіт ОСОБА_8 , достовірно знаючи про призначене судом покарання, будучи ознайомленим з порядком та умовами відбування покарання, відпрацював 0 (нуль) годин громадських робіт із 120 (ста двадцяти) годин, які були призначені судом у зв`язку з неявкою до місця відбуття покарання. До відбуття залишилось 120 (сто двадцять) годин громадських робіт.

Так, засуджений ОСОБА_8 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 389 КК України у разі ухилення від виконання покарання у вигляді громадських робіт, діючи умисно, усвідомлено, порушуючи встановлені обов`язки засудженого до покарання у вигляді громадських робіт, розуміючи наслідки своїх дій, під час виконання покарання у виді громадських робіт порушив порядок та умови відбування покарання, та з метою ухилення від відбування громадських робіт, 23.07.2021 року без поважних причин не приступив до відбування вказаного покарання, тим самим скоїв кримінальний проступок проти правосуддя.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор вказує, що вирок суду незаконний та підлягає скасуванню. Зауважує, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого порушено приписи призначення покарання за сукупністю вироків. Просить скасувати вирок в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту на строк 1 місяць; на підставі ст.ст. 71, 72 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 20.04.2021 р. та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді арешту на строк 1 місяць 15 днів. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор частково підтримав доводи апеляційної скарги, просив на підставі ст.ст. 71, 72 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 20.04.2021 р. за ч. 1 ст. 186 КК України та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді арешту на строк 1 місяць 10 днів.

Захисник та обвинувачений просили апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, учасників судового розгляду, перевіривши матеріали крмиінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню в частині призначеного покарання виходячи з такого.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданої апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 та фактичні обставини кримінального провадження не оспорюються, у зв`язку з чим колегія суддів переглядає оскаржуване рішення виключно в частині призначення остаточного покарання за сукупністю вироків.

Ст. 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Правовими положеннями ч. 4 ст. 71 КК України передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 20.04.2021 р. ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 120 годин громадських робіт, які він не відпрацював.

В даному кримінальному провадженні обвинувачений вчинив кримінальний проступок 23.07.2021 р., тобто після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання.

За вказаних умов, суд першої інстанції мав застосувати положення ч. 1 ст. 71 КК України, приєднавши до покарання за новим вироком повністю або частково невідбуту частину покарання у вигляді громадських робіт за попереднім вироком та призначити остаточне покарання, яке має бути більшим аніж покарання, призначене оскаржуваним вироком.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 та п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність - незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Таким чином, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність внаслідок чого оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з постановленням нового вироку, яким ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 389 КК України слід призначити покарання у вигляді 1 місяця арешту, на підставі ст. 71 КК України, із врахуванням положень ст. 72 КК України до покарання, призначеного даним вироком, необхідно частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 20.04.2021 р., та призначити остаточне покарання у вигляді 1 місяця 10 днів арешту.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 03 вересня 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання.

ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 389 КК України призначити покарання у виді арешту строком на 1 (один) місяць.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 20.04.2021 р. за ч. 1 ст. 186 КК України та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді арешту на строк 1 місяць 10 днів.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: