ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/200/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.5 ст.407 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 жовтня 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

з участю - прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 27 квітня 2023 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Галина Лозуватка П`ятихатського району Дніпропетровської області, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 .

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України (в редакції Закону №194-VIII від 12.02.2015) та призначено йому покарання, із застосуванням ст.69 КК України (в редакції Закону №2198-IX від 14.04.2022), у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Згідно вироку солдат військової служби за контрактом ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 (крім строкової служби), всупереч вимог ст.ст. 9, 11, 12, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст.1 - 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану, вчасно на службу до військової частини НОМЕР_1 , яка розташована у АДРЕСА_2 , без поважних причин о 08 год. 30 хв. 04.08.2022 не з`явився та в подальшому, проводячи час на власний розсуд, о 10 год. 30 хв. 05.12.2022 прибув до військової частини НОМЕР_1 , чим вчинив нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану, вчинене особою, зазначеною в частині другій статті 407 КК України - військовослужбовцем (крім строкової служби).

За таких обставин ОСОБА_7 обґрунтовано обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст.407 КК України (в редакції Закону № 194-VIII від 12.02.2015), тобто у нез`явленні вчасно на службу без поважних причин, вчиненому в умовах воєнного стану, вчиненому особою, зазначеною в частині другій статті 407 КК України - військовослужбовцем (крім строкової служби).

В апеляційній скарзі захисник просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 27 квітня 2023 року змінити та викласти його резолютивну частину в наступній редакції: "Визнати винуватим ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Галина Лозуватка П`ятихатського району Дніпропетровської області у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України та за цим Законом призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік. Звільнити від відбування покарання за скоєне ним кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.407 КК України, з випробувальним терміном на підставі ст. 75-76 КК".

Свої вимоги мотивує тим, що вирок суду є необґрунтованим в частині надто суворого покарання і таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного внаслідок незастосування судом першої інстанції статті 75 КК України.

Захисник зазначає, що ОСОБА_7 за час проведення досудового слідства багаторазово пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення, навчений та покараний наріканням оточуючих людей, у скоєному проявив щиросердне розкаяння, про що засвідчено в протоколі допиту підозрюваного та зазначенням в обвинувальному акті, як обставиною яка пом`якшує покарання передбачена ч. 1 ст. 66 КК України.

Також зазначає, що ОСОБА_7 є військовослужбовцем, має кваліфікацію стрілець та є старшим навідником гармати, безпосередньо брав участь у бойових діях в зоні проведення ООС, має статус Учасника бойових дій, неодноразово нагороджувався грамотами та відзнаками за військову службу, активно сприяв розкриттю злочину, бажає продовжувати військову службу.

Захисник також звертає увагу суд на те, що обвинувачений характеризується виключно позитивно як за місцем проживання так і за місцем служби, має сталі соціальні зв`язки, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, самостійно без виклику слідчого повернувся до військової частини та прибув до органу досудового розслідування.

Також вказує на те, що висновки які зазначені у вироку суддею першої інстанції щодо причин неявки обвинуваченого на службу, а саме лікування ОСОБА_7 у м. Кривий Ріг є помилковими, оскільки сторона захисту в жодному судовому засіданні не заявляла таких причин.

Також вказує на те, що судом безпідставно відхилено клопотання про дослідження службової характеристики на ОСОБА_7 складеної тимчасово виконуючим обов`язки командира запасної батареї військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_3 , чим порушено право на безпосередність дослідження доказів.

Також вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливі в умовах без ізоляції його від суспільства, а тому суд апеляційної інстанції має підстави обрати йому покарання із застосуванням положень ст.75 КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 - прокурор просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок без змін.

Свої доводи мотивує тим, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 доведено та вірно кваліфіковано його дії за ч.5 ст.407 КК України (в редакції Закону №194-VIII від 12.02.2015), як незв`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану, вчинене особою, зазначеною в ч.2 ст.407 КК України - військовослужбовцем (крім строкової служби).

Призначене обвинуваченому покарання прокурор вважає необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Посилання апелянта на обрання обвинуваченому ОСОБА_7 покарання без ізоляції вважає необґрунтованим, оскільки судом першої інстанції правильно враховано тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, особу винного ОСОБА_7 , який будучи військовослужбовцем за контрактом, порушив вимоги ст. ст. 9, 11, 12, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, умисно проігнорував вимоги до військовослужбовців щодо необхідності неухильного додержання Статутів Збройних Сил України, а також продемонстрував суспільству приклад злочинної та суспільно небезпечної поведінки військовослужбовця.

Прокурор вважає, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання за нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, у реаліях запровадженого в країні воєнного стану, призведе до моделювання негативної поведінки серед військовослужбовців та знівелює принцип невідворотності справедливого покарання, у тому числі за вчинення злочинів, пов`язаних з нез`явленням вчасно на службу без поважних причин та самовільним залишенням військовослужбовцями військової частини, під час виконання ними військових обов`язків, а також сприятиме поширенню вчинення злочинів даної категорії, а саме остаточне ухилення від несення обов`язків військової служби, оскільки останні після набрання вироком законної сили, відповідно до п.п.в) п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» підлягають звільненню з військової служби.

Крім цього, прокурор наголошує, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України не відповідатиме загальним засадам, принципам та меті покарання, не буде слугувати запорукою виправлення обвинуваченого, а також не відповідатиме цілям загальної та спеціальної превенції, як для самого ОСОБА_7 так і для інших військовослужбовців Збройних Сил України в умовах воєнного стану.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду,

доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу з наведених у ній підстав та просили звільнити обвинуваченого від відбування покарання та надати можливість проходити військову службу в умовах воєнного стану,

думку прокурора, який заперечив проти доводів апелянта і просив залишити вирок без змін, зазначивши зокрема, що подальше проходження служби буде неможливим, оскільки згідно ст.37 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" як засуджений до позбавлення волі за вчинення тяжкого злочину обвинувачений підлягатиме виключенню з військового обліку,

перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції з`ясував наступне.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України (в редакції Закону №194-VIII від 12.02.2015), за встановлених місцевим судом обставин, ніким із учасників судового провадження не оскаржується, а тому відповідно до частини першої ст.404 КПК України не підлягає перевірці в ході апеляційного розгляду.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги про можливість застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст.75 КК України апеляційний суд вважає їх обґрунтованими у зв`язку з наступним.

Зі змісту оскарженого вироку видно, що мотивуючи свій висновок про неможливість звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням місцевий суд послався на суспільну небезпеку, вчиненого ОСОБА_7 злочину, передбаченого частиною 5 статті 407 КК, що мало місце під час дії воєнного стану.

Однак, суспільна небезпека цього злочину вже відображена у самому складі злочину і врахована при кваліфікації дій особи, а тому не може бути обставиною, що повторно враховується при визначенні способу відбування покарання. Крім того, в даному випадку при визначенні розміру покарання місцевий суд прийшов до висновку, який сторонами не оспорюється, про наявність підстав для застосування ст.69 КК України якраз у зв`язку з наявністю обставин, які в сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Ще однією перешкодою для засовування ст.75 КК України місцевий суд вважав те, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 , як військовослужбовця за контрактом, від відбування призначеного покарання за нез`явлення вчасно на службу без поважних причин фактично призведе до досягнення мети вчинення цього злочину, а саме остаточного ухилення від несення обов`язків військової служби, оскільки військовослужбовці після набрання вироком законної сили, відповідно до п.п. в ) п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» підлягають звільненню з військової служби.

Однак, такі висновки місцевого суду та аналогічні доводи, які викладені в запереченнях прокурора, апеляційний суд вважає неналежними, оскільки п.п.в) п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" стосується військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, та військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період. В той же час, як видно зі змісту вироку в ході судового розгляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 проходив військову службу у добровільному порядку за контрактом, а не за призовом під час мобілізації чи за призовом із числа резервістів, які є різними видами військової служби відповідно до частин другої і шостої ст.2 вказаного Закону.

При цьому, колегія суддів враховує, що звільнення особи від відбування покарання на підставі ст.75 КК України не є підставою для застосування ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" щодо звільнення з військової служби. Аналогічний висновок викладно в ухвалі ККС ВС у справі №373/108/16 від 23 листопада 2022 року. За змістом ст.14 КВК України контроль за поведінкою засуджених військовослужбовців, звільнених від відбування покарання з випробуванням здійснюють військові частини. Згідно ст.163 КВК України, Нагляд за поведінкою осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, протягом іспитового строку здійснюється уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання засудженого, а стосовно військовослужбовців - командирами військових частин.

Таким чином, не ґрунтуються на вимогах закону доводи сторони обвинувачення і відповідні висновки місцевого суду про те, що застосування ст.75 КК України призведе до неможливості проходження обвинуваченим військової служби за контрактом чи за призовом та як наслідок остаточного ухилення від військової служби як мети вчинення інкримінованого злочину.

Також, мотивуючи неможливість звільнення від відбування призначеного покарання, місцевий суд узагальнено послався на встановлені в ході судового розгляду відомості про особу обвинуваченого та конкретні обставини даного кримінального провадження.

У той же час, як випливає зі змісту викладених у вироку показань свідків та письмових доказів, у обвинуваченого не було наміру ухилитися від військової служби і він добровільно з`явився у військову частині та до органів правопорядку як тільки дізнався про те, що його розшукують. В ході судового розгляду не встановлено і у вироку не наведено обставин на спростування показань обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він після виписки з медичного закладу 03.08.2022р. з`явився за місцем розташування військової частини в АДРЕСА_2 та повідомив командира про погане самопочуття. Відповідно до наведених у вироку обставин відсутність обвинуваченого у військовій частині в АДРЕСА_2 було виявлено 04 серпня 2022 року і до 31 жовтня 2022 року командування частини про це не заявляло, хоча на протязі вересня-жовтня 2022 року проводило службове розслідування за фактом самовільного залишення ОСОБА_7 місця служби. Наказом командира військової частини від 19.10.2022р. солдата ОСОБА_7 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення встановленого порядку проходження військової служби, хоча з наведених у вироку показань військовослужбовців в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 слідує, що у вказаний період з солдатом ОСОБА_7 зв`язку не було і причини його відсутності в ході службового розслідування так і не були встановлені. Показання обвинуваченого про його відсутність на службі через потребу в лікуванні місцевий суд відхилив, однак зі змісту вироку видно, що причини такої відсутності залишилися не з`ясованими, хоча наведені обставини в їх сукупності не виключають можливості того, що обвинувачений мав певний дозвіл на залишення військової частини після закінчення лікування.

Як видно зі змісту вироку щодо особи обвинуваченого в ході судового розгляду встановлено, що він є особою молодого віку, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, обставин, які обтяжують покарання немає.

Крім того, матеріалами провадження підтверджується, що в ході досудового розслідування і судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 давав показання, в яких послідовно визнавав свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину.

В ході апеляційного розгляду він підтримав таку ж позицію і наполегливо висловлював безумовну готовність надалі проходити військову службу, оскільки уже має досвід участі в бойових діях під час АТО і на початку повномасштабного вторгнення у 2022 році.

Аналізуючи усі наведені обставини в їх сукупності апеляційний суд не вбачає жодних об`єктивних причин, які би перешкоджали звільненню обвинуваченого від відбування призначеного покарання, а натомість вказували на необхідність направлення його в місця позбавлення волі для його реального відбування. Більше того, оскільки застосування ст.75 КК України не перешкоджає проходженню проходженню військової служби, то з урахуванням наведених даних про особу обвинуваченого і його бажання продовжувати службу, таке рішення буде суперечити принципу індивідуалізації покарання.

Враховуючи наведене, апеляційний суд приходить до переконання, що висновки місцевого суду про неможливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання є необґрунтованими, і вважає можливим застосувати в даному випадку положення ст.75 КК України, як про це просить сторона захисту в апеляційній скарзі.

Також, на підставі ч.2 ст.404 КПК України, апеляційний суд вбачає наявність підстав для зміни вироку в частині виду призначеного покарання.

Так, за встановлених в ході судового розгляду обставин місцевий суд прийшов до правильного висновку, що ч.1 ст.69 та ч.1 ст.75 КК України в редакції на день розгляду кримінального провадження погіршують становище обвинуваченого порівняно із вказаними нормами в редакції станом на день вчинення кримінального правопорушення, та беручи до уваги положення ст.5 КК України, суд дійшов до переконання, що в даному випадку підлягає застосуванню закон про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення кримінального правопорушення.

Як видно зі змісту вироку місцевий суд відповідно до ч.1,2 ст.66 КК України правильно визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення і те, що ОСОБА_7 є учасником бойових дій; за час проходження служби нагороджувався грамотами та відзнакою Президента України. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , згідно вимог ст.67 КК України, судом не встановлено.

Також, місцевий суд обґрунтовано, з наведенням належних і достатніх мотивів та виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, прийшов до висновку про наявність підстав для висновку про істотне зниження ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і застосування ст.69 КК України, однак не в повній мірі врахував, що в даному конкретному випадку, беручи до уваги відсутність обтяжуючих покарання обставин, враховуючи наявність кількох встановлених обставин, що пом`якшують покарання, та з урахуванням наведених у вироку даних щодо особи винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягався, на обліку у лікаря-психіатра і лікаря-нарколога не перебуває та відсутності щодо нього негативної характеристики за місцем проживання, а також враховуючи, що обвинувачений не є військовослужбовцем строкової служби, наявні підстави перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч.5 ст.407 КК України (в редакції Закону № 194-VIII від 12.02.2015), у виді обмеження волі.

На переконання колегії суддів, призначення обвинуваченому такого покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Керуючись ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 27 квітня 2023 року відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженим цим вироком за ч.5 ст.407 КК України (в редакції Закону №194-VIII від 12.02.2015) з призначенням йому покарання, із застосуванням ст.69 КК України (в редакції Закону №2198-IX від 14.04.2022), у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

В решті вирок Тернопільського міськрайонного суду від 27 квітня 2023 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий

Судді