Номер провадження: 11-кп/813/1898/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.10.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

представника потерпілої ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченої ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 07 червня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000304 від 04 травня 2023 року відносно

ОСОБА_10 , що народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянки України, із професійно-технічною освітою, заміжньої, офіційно не працевлаштованої, має на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , без місця реєстрації, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:

-21.12.2022 Малиновським районним судом міста Одеси за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, до позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст.75 КК України звільнена з іспитовим строком 2 роки.

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 07 червня 2023 року, ОСОБА_10 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України та їй призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково - у вигляді 1 (одного) місяця позбавлення волі, приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за попереднім вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 21.12.2022 року (справа № 521/16227/22).

Остаточно до відбування ОСОБА_10 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Строк відбування остаточно призначеного покарання ОСОБА_10 визначено рахувати з моменту приведення даного вироку до виконання.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону від 18 травня 2017 року №2046-VIII, зараховано в строк покарання ОСОБА_10 , строк її попереднього ув`язнення, з 10 травня 2023 року включно, по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_10 , у виді тримання під вартою, залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком встановлено, що 03.05.2023, у вечірній час, приблизно о 21 годині 30 хвилин ОСОБА_10 зайшла до торгівельної зали ТОВ «Ідеал Трейдінг» гіпермаркету «Ідеал» через вхідну зону, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Бугаївська, буд. 21в, де, проходячи по відділам гіпермаркету, побачила асортимент виставленої на стелажах продукції та вирішила вчинити таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливим мотивом, діючи повнорно, в умовах воєнного стану, ОСОБА_10 підійшла до стелажу із продукцією та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, діючи умисно, впевнившись, що її дії ніким помічені не будуть, шляхом вільного доступу, викрала пакет з гель-капсулами марки «Тайд» в кількості 1 шт., вартістю 789 гривень 36 копійок, після чого, підходила до різних стелажів та таємно викрала напій енергетичний «Рево» алкогольний 0,5 л в залізній банці в кількості 1 шт., вартістю 33 гривень 28 копійок, напій енергетичний «Рево» алкогольний 0,5 л вишня в залізній банці, вартістю 33 гривні 84 копійки, які сховала в своїй сумці світло-синього кольору та попрямувала до виходу з приміщення торгівельної зали гіпермаркету, долаючи касову зону.

Проте, ОСОБА_10 не змогла вчинити всіх дій, які вважала необхідним для доведення злочину до кінця, так як під час виходу з приміщення торгівельної зали гіпермаркету за касовою зоною була зупинена охоронцями та не змогла розпорядитися викраденим майном, з підстав незалежних від її волі, чим спричинила матеріальну шкоду на загальну суму 856 гривень 48 копійок ТОВ «Ідеал Трейдінг».

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись з вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржений вирок скасувати та кваліфікувати дії ОСОБА_10 за ч.1 ст.185 КК України, призначивши їй покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що тлумачення ознаки «в умовах воєнного стану або надзвичайного стану», без врахування того, чи були використані такі умови для вчинення злочину, порушує принцип індивідуалізації покарання.

Позиції учасників апеляційного провадження

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_10 та її захисник ОСОБА_9 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

Потерпіла ОСОБА_7 та представник потерпілої юридичної особи ТОВ «Ідеал Трейдінг» - ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу та зазначили, що шкоду підприємству не завдано.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити оскаржений вирок без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі просив апеляційний суд оскаржений вирок скасувати та кваліфікувати дії ОСОБА_10 за ч.1 ст.185 КК України.

Апеляційний суд вважає неспроможними вказані доводи захисника, з огляду на ті обставини, що розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_10 був проведений в порядку ч.3 ст.349 КК України.

В той же час, апеляційний суд звертає увагу на те, що під час судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_10 був присутній захисник ОСОБА_9 , який також погодився на судовий розгляд в порядку ч.3 ст.349 КПК України, та не звертався з клопотаннями про перекваліфікацію дій обвинуваченої.

Відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

При цьому, як убачається зі змісту оскарженого вироку, суд першої інстанції з`ясував, чи всі учасники кримінального провадження правильно розуміють обставини справи та упевнився у добровільності їх позиції. Їм було роз`яснено про те, що якщо докази не будуть досліджені, у такому випадку, вони будуть позбавлені права оскаржувати фактичні обставини справи у апеляційному порядку.

Відповідно до змісту оскарженого вироку, під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_10 вину у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, визнала повністю та надала пояснення.

За таких обставин, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в частині встановлених судом першої інстанції обставин вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, оскільки, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, учасники судового провадження позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

З огляду на викладене, та з урахуванням положень ч.3 ст.349 КПК України, апеляційний суд позбавлений можливості розглянути вимоги апеляційної скарги захисника щодо невірної кваліфікації судом першої інстанції вчиненого ОСОБА_10 кримінального правопорушення.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

З оскарженого вироку убачається, що суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_10 кримінального правопорушення, яке, відповідно до положень ст.12 КК України, є тяжким злочином.

Суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_10 , відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував в якості обставин, що пом`якшують покарання повне визнання вини та її щире каяття.

Обставини, які відповідно до ст.67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченої ОСОБА_10 судом першої інстанції встановлені не були.

Також суд першої інстанції прийняв до уваги обставини, які характеризують особу обвинуваченої ОСОБА_10 , яка має на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно не працевлаштована, заміжня, на обліку нарколога, психіатра не перебуває, раніше судима.

Між тим, як зазначено вище, з урахуванням відомостей про особу обвинуваченої та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченою діяння, обставини його вчинення, суд першої інстанції призначив ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі посилаючись на те, що саме цей вид покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Апеляційний суд зазначає, що санкція ч.4 ст.185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років, при цьому суд першої інстанції призначив ОСОБА_10 мінімальне покарання у виді 5 років позбавлення волі, яке передбачено для такого виду покарань положеннями ч.1 ст.63 КК України.

Частиною 3 ст.78 КК України визначено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п.25 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінальних покарань" за сукупністю вироків (ст.71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст.71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків, суд першої інстанції частково приєднав невідбуте покарання за попереднім вироком Малиновським районним судом міста Одеси від 21.12.2022 року, яким ОСОБА_10 була засуджена до позбавлення волі на строк 5 років, та приєднав до покарання призначеного за оскарженим вироком лише 1 місяць невідбутого покарання.

У п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 із відповідними змінами «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснено, що частиною 2 ст. 75 КК передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту ч. 3 ст. 78 КК, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК.

У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Апеляційний суд погоджується з думкою суду першої інстанції про те, що обвинувачена ОСОБА_10 , будучи раніше засуджена за вчинення умисного кримінального правопорушення проти власності, зі звільненням від його відбування з випробуванням, відповідних висновків для себе не зробила, та знов вчинила умисний злочин, що свідчить про її свідоме нехтування правилами встановленими в суспільстві, відсутність бажання стати на шлях виправлення.

В свою чергу, апеляційний суд зазначає про те, що відсутність у потерпілого та представника потерпілого претензій матеріального характеру до обвинуваченої, не є обставинами, які б істотно знижували тяжкість вчиненого ОСОБА_10 злочину, з огляду на ті обставини, що остання не завершила до кінця злочин, з причини, що не залежали від її волі, оскільки була затримана охороною магазину, в зв`язку з чим майно, яке намагалася викрасти обвинувачена, було повернуто потерпілому.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу на те, що злочин, який вчинений ОСОБА_10 зазіхає на суспільну складову безпечного життя, оскільки формує думку суспільства про незахищеність та уразливість до вчинення відносно них злочинних дій з боку суб`єктів, які вчиняють злочини. Разом з цим, належна правова охорона будь-яких соціальних цінностей, у тому числі й таких соціально значимих, як власність, забезпечується лише тоді, коли застосовується ефективний кримінально-правовий засіб, яким є кримінальна відповідальність.

Таким чином, з урахуванням обставин наведених у вироку, призначене ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та 1 місяць, відповідає особі обвинуваченої та є необхідним й достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченої.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржений вирок суду - без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 07 червня 2023 року, яким ОСОБА_10 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженій яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4