ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2023 року

м. Київ

справа № 758/2000/20

провадження № 51-6031км20

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального

суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового

засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у закритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_6 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 30 вересня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 28 березня 2023 року та прокурора на вказану ухвалу, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003973, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Білопілля Сумської області, без місця реєстрації, проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Апеляційного суду Сумської області від 12 червня 2005 року за п. 6 ч. 2 ст. 115, п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч. 3 ст. 357, ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією майна, звільненого з місць позбавлення волі 31 січня 2019 року, у зв`язку з відбуттям строку покарання,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 152 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком районного суду ОСОБА_7 : за ч. 2 ст. 152 КК виправдано, у зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення; за ч. 1 ст. 152 КК - засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. (Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з дня фактичного затримання - 10 листопада 2019 року).

Згідно з вироком суду 10 листопада 2019 року у нічний час ОСОБА_7 познайомився з ОСОБА_8 , яку запросив до місця свого проживання (кімната у гуртожитку по АДРЕСА_1 ), де вони вживали алкогольні напої, та в подальшому, почав примушувати потерпілу вступити з ним у статевий зв`язок, на що вона відмовилась.

Цього ж дня, приблизно о 03:00 ОСОБА_7 застосовуючи фізичну силу до ОСОБА_8 (утримуючи її та завдаючи удари руками в область обличчя і тулуба) вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло потерпілої з використанням геніталій, без її добровільної згоди.

Далі, приблизно о 14:00, коли потерпіла мала намір зібрати свої речі та покинути кімнату, ОСОБА_7 , застосовуючи до ОСОБА_8 фізичну силу (утримуючи її та завдаючи удари руками в область обличчя і тулуба), повторно вчинив аналогічні дії сексуального характеру, без добровільної згоди потерпілої.

Ухвалою апеляційного суду залишено без задоволення апеляційні скарги засудженого та його захисника, частково задоволено апеляційну скаргу прокурора, вирок районного суду скасовано в частині виправдування ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 152 КК. Перекваліфіковано його дії з ч. 2 ст. 152 КК на ч. 1 ст. 152 КК. У решті вирок залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати судові рішення і закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення. На думку захисника, досудове розслідування проведено з обвинувальних ухилом, а висновки суду ґрунтуються на показаннях потерпілої, які не відповідають дійсності, та інших доказах, які не є належними, достатніми та допустимими для доведення винуватості засудженого поза розумним сумнівом у зґвалтуванні потерпілої. Стверджує, що обвинувальний акт було складено, затверджено та подано до суду поза межами строків досудового розслідування, а стороні захисту не було надано матеріали на підтвердження того, що досудове розслідування кримінального провадження було здійснено в межах процесуальних строків. Враховуючи наведене, захисник вважає, що рішення судів необхідно скасувати, як незаконні та необґрунтовані, а засудженого - виправдати.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі винного через м`якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. На думку прокурора, суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про те, що злочин вчинений засудженим є продовжуваним, та, як наслідок, не застосував закон, який підлягав застосуванню (ч. 2 ст. 152 КК), що призвело до призначення надто м`якого покарання. Прокурор зазначає, що між епізодами зґвалтування був значний розрив у часі (11 годин), в цей період засуджений відлучався з місця вчинення злочину, а потерпіла не могла залишити це місце у зв`язку з психологічним станом, зумовленим її зґвалтуванням. Тобто, коли засуджений покидав кімнату, він вважав, що його дії, спрямовані на зґвалтування є закінченими, а умисел реалізованим, однак коли повернувся, у нього виник умисел на вчинення повторного зґвалтування тієї ж особи. Проте вказані доводи залишились поза увагою апеляційного суду, який залишивши апеляційну скаргу прокурора в цій частині без задоволення, не зазначив підстав, з яких визнав її необґрунтованою. Крім того, суд апеляційної інстанції визнав необґрунтованим вирок суду та скасував в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 152 КК, проте постановив своє рішення у формі ухвали, замість вироку, що суперечить вимогам ст. 420 КПК.

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора, засуджений та його захисник просять залишити її без задоволення, судові рішення скасувати і закрити кримінальне провадження.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу подану захисником та заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора. Прокурор підтримав касаційну скаргу подану прокурором та заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника.

Мотиви Суду

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження або неповноту судового розгляду, чинним законом не передбачено.

З касаційної скарги захисника вбачається, що він, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду, тоді як перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.

При розгляді касаційних скарг суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості й вмотивованості судового рішення, убачається, що: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 404 КПК, апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку щодо його відповідності нормам кримінального та процесуального законів, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.

Зважаючи на законодавчі приписи, а також положення ст. 419 КПК, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права.

До того ж, суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.

Недотримання вказаних положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що під час перегляду вироку щодо ОСОБА_7 апеляційний суд зазначених вимог закону в повному обсязі не дотримався.

Так, вироком місцевого суду ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 152 КК (зґвалтування) та виправдано за ч. 2 ст. 152 КК (зґвалтування, вчинене повторно), у зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення. Апеляційний суд скасував цей вирок в частині виправдування ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 152 КК та перекваліфікував його дії з ч. 2 на ч. 1 ст. 152 КК.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції визнаючи ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 152 КК вказав, що враховуючи спрямування дій засудженого на одну і ту ж потерпілу особу та в одному і тому ж місці вчинення злочину, таке зґвалтування слід вважати продовжуваним злочином, який був охоплений єдиним умислом винної особи, а тому кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 152 КК є такою, що не знайшла свого підтвердження. З вказаним висновком погодився й суд апеляційної інстанції.

Однак, не погодившись із вироком суду, засуджений, його захисник та прокурор подали апеляційні скарги. При цьому сторона захисту просила скасувати оскаржуване судове рішення і закрити кримінальне провадження.

Залишаючи без задоволення апеляційні скарги засудженого та його захисника, суд апеляційної інстанції визнав необґрунтованими твердження сторони захисту про необхідність закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків досудового розслідування, а також про те, що статеві акти відбулись за добровільною згодою потерпілої та без застосування фізичної сили до неї. Судом було надано відповіді на доводи сторони захисту щодо неналежності та недопустимості доказів тощо.

Разом з цим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор в апеляційній скарзі просив скасувати вирок районного суду і ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 152 КК і призначити йому покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 8 років.

В обґрунтування своїх доводів, прокурор вказував, що вирок є незаконним та необґрунтованим, оскільки суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а його висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Також, прокурор вважав, що покарання, призначене засудженому, не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винного, через м`якість. Просив в ході апеляційного розгляду повторно дослідити докази, надані стороною обвинувачення.

Зокрема, прокурор наголошував на необґрунтованості доводів засудженого про те, що статеві контакти відбувались за добровільною згодою, оскільки вони повністю спростовуються дослідженими судом доказами, а саме: висновком судово-медичної експертизи, який доводить факт спричинення потерпілій тілесних ушкоджень (які є наслідком дій ОСОБА_7 спрямованих на протидію зі сторони ОСОБА_8 , коли засуджений вчиняв зґвалтування); наявними в матеріалах справи фотографіями потерпілої, на яких вона зафіксована після вчинення кримінального правопорушення, з яких убачається, що до неї застосовувалось грубе фізичне насильство.

Крім того, прокурор вважав помилковим висновок суду про те, що злочин, вчинений ОСОБА_7 , є продовжуваним, який був охоплений єдиним умислом винного, оскільки судом не було надано належної оцінки тому факту, що розрив у часі між першим та другим епізодом зґвалтування становить одинадцять годин, що не можна вважати незначною перервою у часі.

Також прокурор звертав увагу на те, що між епізодами злочинних дій, ОСОБА_7 відлучався з місця вчинення кримінального правопорушення, що не заперечував сам засуджений. При цьому, потерпіла ОСОБА_8 не змогла залишити місце події (кімнату гуртожитку) у зв`язку з психологічним станом, зумовленим її зґвалтуванням, внаслідок чого остання після прийняття душу не змогла залишити кімнату гуртожитку, де було вчинено злочин.

Факт того, що засуджений відлучався з місця вчинення злочину після першого злочинного епізоду, дає підстави стверджувати, що він розумів, що потерпіла, будучи зґвалтованою, може залишити місце перебування, розуміючи, що ОСОБА_7 через деякий час повернеться до гуртожитку, де було вчинено злочин. Відтак засуджений на момент, коли покидав кімнату гуртожитку вважав, що його дії спрямовані на зґвалтування потерпілої є закінченими, а умисел реалізованим. Таким чином, якщо були б підстави стверджувати, що умисел засудженого був продовжуваним, а відповідно він відлучаючись з гуртожитка планував вступити в статевий зв`язок з потерпілою ще один раз, ОСОБА_7 вжив би всі заходи для того, щоб потерпіла не змогла покинути місце події (не відлучався б сам або зачинив її у кімнаті чи вжив би інші заходи).

Відтак, на думку сторони обвинувачення, факт залишення ОСОБА_7 потерпілої самої в кімнаті гуртожитку, з усвідомленням факту, що вона може залишити вказане місце, дає підстави стверджувати, що засуджений повністю реалізував свій злочинний умисел, спрямований на зґвалтування ОСОБА_8 . Вищевказане також свідчить про те, що після повернення до гуртожитку та побачивши, що потерпіла не покинула місце події, у засудженого виник умисел на вчинення повторного зґвалтування тієї ж особи.

Прокурор наголошував на тому, що наведені обставини дають підстави стверджувати про наявність повторності у діях ОСОБА_7 , а тому вважав, що його дії судом кваліфіковані неправильно.

Проте в порушення вимог ст. 419 КПК апеляційний суд зазначені доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та неправильної кваліфікації дій засудженого ретельно не перевірив, відповіді на них не надав та своїх висновків належним чином не мотивував.

При цьому апеляційний суд формально погодився з рішенням суду першої інстанції про правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 152 КК та, залишаючи апеляційну скаргу прокурора в цій частині без задоволення, не зазначив підстав, з яких визнав її необґрунтованою.

Надання апеляційним судом обґрунтованих відповідей на доводи сторони обвинувачення, є важливим для вирішення питання про правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 і впливає на законність вироку.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційний розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 здійснювався формально, без з`ясування належним чином всіх обставин, необхідних для перевірки доводів апеляційних скарг, а тому ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою.

Відсутність в рішенні апеляційного суду належним чином обґрунтованих та вмотивованих відповідей на всі доводи апеляційних скарг перешкоджає суду касаційної інстанції надати оцінку законності вироку місцевого суду, а тому колегія суддів вважає необхідним касаційні скарги задовольнити частково, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді.

Крім того, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи сторони обвинувачення про те, що суд апеляційної інстанції скасувавши вирок відносно ОСОБА_7 в частині виправдання за ч. 2 ст. 152 КК, у зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення, ухвалив своє рішення у формі ухвали, що не узгоджується з вимогами ст. 420 КПК.

При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, перевірити усі доводи апеляційних скарг,та прийняти законне й обґрунтоване судове рішення. Інші доводи касаційних скарг підлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді апеляційної інстанції.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 28 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3