У Х В А Л А

Іменем України

21 листопада 2023 року

слідчий суддя Шевченківського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , слідчого ОСОБА_4 , скаржників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду скаргу адвоката ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_8 , на повідмолення про підозру в межах кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0000021 від 07.03.2018 року

в с т а н о в и в:

До Шевченківського районного суду м. Києва надійшла скарга адвоката ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_8 , на повідмолення про підозру в межах кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0000021 від 07.03.2018 року.

Захисник ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді зі скаргою на повідомлення про підозру ОСОБА_8 , у кримінальному провадженні №0000021, у вчиненні нею кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 212 КК України

Відповідно до скарги, Бюро економічної безпеки України, за процесуального керівництва Офісу Генерального прокурора, здійснюється досудове розслідування кримінального провадження № 0000021 за підозрою ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 212 КК України.

Як зазначає захисник у своїй скарзі, 18 червня 2019 року у вказаному кримінальному провадженні винесено повідомлення ОСОБА_8 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, 28 вересня 2022 року - повідомлення про нову підозру та зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 212 КК України, а 27.06.2023 - про зміну раніше повідомленої підозри.

При цьому захисник, як підстави для задоволення скарги вказує на істотне порушення органом досудового розслідування процедури збору та перевірки доказів у провадженні, що призвело до їх недопустимості та, відповідно, незаконності прийнятих на їх підставі процесуальних рішень, на необґрунтованість повідомлення про підозру, та порушення процедури повідомлення, передбаченої чинним кримінальним процесуальним законом, що призвело до істотного порушення процесуальних прав сторони захисту, у тому числі права на захист.

У судовому засіданні скаржники, кожний окремо, просили слідчого суддю задовольнити скаргу з наведених у ній підстав.

Прокурор проти задоволення скарги заперечив, вказуючи на законність вручення повідомлення про підозру, та її обґрунтованість.

Також в судовому засіданні прокурором були надані матеріали кримінального провадження № 0000021, для дослідження.

Слідчий суддя, заслухавши доводи учасників судового розгляду, дослідивши матеріали скарги та надані сторонами докази, дійшов висновку про таке.

Пункт 10 частини 1 статті 303 КПК надає право підозрюваному оскаржити повідомлення слідчого про підозру, після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом.

Таким чином захисник ОСОБА_7 наділений правом звернутися до слідчого судді з відповідною скаргою.

Також в судовому засіданні встановлено, що кримінальне провадження № 0000021 від 07.03.2018 року не закрито, та обвинувальний акт у ньому не був направлений до суду, а відтак наявні підстави для розгляду скарги.

Згідно з ч. 1 ст. 276 КПК повідомлення про підозру здійснюється у передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом порядку та у випадку наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 278 КПК України, письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Згідно до ч. 1 ст. 42 КПК України, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 111 КПК України, повідомлення у кримінальному провадженні є процесуальною дією, за допомогою якої слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд повідомляє певного учасника кримінального провадження про дату, час та місце проведення відповідної процесуальної дії або про прийняте процесуальне рішення чи здійснену процесуальну дію.

Повідомлення у кримінальному провадженні здійснюється у випадках, передбачених цим Кодексом, у порядку, передбаченому главою 11 цього Кодексу, за винятком положень щодо змісту повідомлення та наслідків неприбуття особи.

Так, з повідомлення про підозру від 18.06.2019 року, повідомлення про нову підозру та зміну раніше повідомленої підозри від 28.09.2022 року та повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 27.06.2023 року вбачається, що слідчим та прокурором місце проживання ОСОБА_8 було вказано, як АДРЕСА_1 та саме за вказаною адресою були направленні вказані документи. Також, як зазначив прокурор в судовому засіданні документи у кримінальному провадженні направлялись за місцем роботи ОСОБА_8 .

Крім того у клопотанні прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідування та підтриманням публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами БЕБ України Офісу Генерального прокурора ОСОБА_3 від 23.03.2023 року, про обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу зазначається, що: «місцеперебування ОСОБА_8 органу досудового розслідування невідоме».

В той же час такі відомості щодо місця проживання та знаходження ОСОБА_8 , суперечать доказам, які були надані стороною захисту слідчому та прокурору в межах кримінального провадження № 0000021 від 07.03.2018 року.

Зокрема адвокатом ОСОБА_6 , в інтересах ОСОБА_8 22.04.2019 року на адресу начальника ГСУ ФР ДФС України ОСОБА_9 та старшого слідчого з ОВС управління розслідувань кримінальних проваджень ГСУ ФР ДФС України ОСОБА_10 було направлено клопотання, в якому вказувалось дійсне місце проживання ОСОБА_8 , а саме: АДРЕСА_2 ( АДРЕСА_3 ).

Також 22.04.2019 року адвокат ОСОБА_6 подавав аналогічне клопотання процесуальному керівнику у кримінальному провадженні № 0000021 від 07.03.2018 року.

Отже ще до складання першого повідомлення про підозру відносно ОСОБА_8 органу досудового розслідування та процесуальному керівнику у кримінальному провадженні було відомо про місце знаходження та реальне місце проживання ОСОБА_8 .

Крім того у вказаних клопотаннях сторона захисту просили направляти усі виклики та процесуальні документи саме за вказаною адресою.

В той же час маючи вищевказану інформацію слідчий та прокурор вказували недійсні дані відносно ОСОБА_8 у складених повідомленням про підозру та у клопотаннях, які були подані до суду.

Як зазначив прокурор в судовому засіданні, відомості про проживання ОСОБА_8 в Республіці Кіпр, не брались до уваги, оскільки в ході здійснення досудового розслідування, такі відомості не були підтвердженні жодними доказами, окрім документів наданих стороною захисту. Крім того прокурор посилався на «журналістське розслідування», яким було встановлено, що ОСОБА_8 не проживає за адресою, наданою стороною захисту.

В той же час з матеріалів кримінального провадження не вбачається, що слідчим, або прокурором вживались будь-які дії, спрямовані на перевірку місця проживання ОСОБА_8 у АДРЕСА_2 ( АДРЕСА_3 ).

Відомості отримані від журналіста, не може бути визнано доказом, оскільки останній не має відношення до розслідуваного кримінального провадження і не здійснює досудове розслідування, а відтак нехтування наявною у кримінальному провадженні інформацією, щодо місця знаходження ОСОБА_8 , призвели до порушення прав останньої, зокрема на захист, оскільки остання не отримувала процесуальні документи у кримінальному провадженні № 0000021 від 07.03.2018 року, хоча фактично кримінальне провадження здійснювалось відносно неї.

Згідно ч. 1 ст. 136 КПК України, належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Як встановлено в судовому засіданні усі процесуальні документи у кримінальному провадженні, в тому числі і повідомлення про підозру направлялись за адресою: АДРЕСА_1 .

За вказаною адресою ОСОБА_8 , не проживала, про що було відомо органу досудового розслідування та прокурору з 22.04.2019 року, з часу надання такої інформації захисником.

Отже ОСОБА_8 фактично не отримувала жодного виклику від слідчого або прокурора у даному кримінальному провадженні, до складання повідомлення про підозру від 18.06.2019 р.

Крім того самі повідомлення про підозру від 18.06.2019 р., від 28.09.2022 року та від 27.06.2023 року, не можуть вважатись такими що були вручені у встановленому законом порядку, оскільки не направлялись на адресу проживання ОСОБА_8 , а тому у слідчого не може бути жодних підтверджень отримання особою таких документів або ознайомлення з її змістом іншим шляхом, зокрема розпис особи про їх отримання, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення таких документів, будь-яких інших даних, які підтверджують факт вручення особі повідомлення про підозру.

До такого висновку слідчий суддя дійшов, у тому числі, із урахуванням судової практики, викладеної в ухвалах від 17.02.2020 року Вищого антикорупційного суду у справі № 760/10894/18, від 24.01.2022 року Вищого антикорупційного суду у справі № 991/7486/21, від 20.07.2021 року Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у справі № 991/3350/21.

Крім того, згідно ч. 7 ст. 136 КПК України, повістка про виклик особи, яка проживає за кордоном, вручається згідно з міжнародним договором про правову допомогу, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, а за відсутності такого - за допомогою дипломатичного (консульського) представництва.

В той же час слідчим або прокурором не було надано доказів того, що вони в межах даного кримінального провадження з вертались до компетентних органів Кіпр, з запитом про надання міжнародної правової допомоги, або є виконання міжнародного доручення, щодо вручення ОСОБА_8 будь-яких процесуальних документів, в тому числі складених відносно неї повідомлень про підозру.

Викладене свідчить, що ОСОБА_8 у встановленому законом порядку не набула процесуального статусу підозрюваної в розумінні ст. 42 КПК України.

Крім того ОСОБА_8 виїхала з України ще до складання повідомлення про підозру, а відтак підстав вважати ОСОБА_8 такою що переховувалась від органу досудового розслідування та суду, у слідчого судді не має.

Право особи бути належним чином негайно та детально поінформованим зрозумілою для неї мовою про характер і причини підозри, висунутої проти неї, а також мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту, слід розглядати у світлі прав підозрюваного (обвинуваченого), гарантованих підп. «а», «b» п.3 ст.6 «Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини і громадянина» від 04.11.1950 (надалі - Конвенція), яка, згідно ст.9 КПК України, має пріоритетне значення при застосуванні під час кримінального провадження.

З огляду на вказане, слідчий суддя приходить до висновку про свідоме ігнорування та приховування органом досудового розслідування інформації, переданої стороною захисту, про проживання підозрюваної особи за кордоном, що призвело до порушення вимог кримінального процесуального закону України та суттєво порушило права ОСОБА_8 , передбачені у 42 КПК України та підп. «а», «b» п.3 ст.6 Конвенції. Отже, підозра у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.209 та ч.3 ст.212 КК України не була вручена ОСОБА_8 , через що остання не набула статусу підозрюваного у кримінальному провадженні № 0000021 від 07.03.2018, а відомості, які містяться у витязі з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо статусу ОСОБА_8 у провадженні, є такими, що внесені передчасно та безпідставно.

Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, слідчий суддя бере до уваги, що обґрунтованість підозри згідно з рішенням ЄСПЛ у справі «K.F. проти Німеччини» передбачає наявність фактів або інформації, які б могли переконати об`єктивного спостерігача у тому, що відповідна особа могла вчинити злочин.

Крім того, у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» ЄСПЛ зазначив, що факти, які є причиною виникнення підозри, не повинні бути такими ж переконливими, як ті, що необхідні для обґрунтування обвинувального вироку.

Викладена у письмовому повідомленні підозра є підґрунтям для виникнення системи кримінально-процесуальних відносин та реалізації засади змагальності у кримінальному провадженні, і у такий спосіб з`являються можливості для підозрюваного впливати на наступне формулювання обвинувачення.

Сформульована підозра встановлює межі, в рамках яких слідчий зможе найефективніше закінчити розслідування, а підозрюваний, його захисник та законний представник одержують можливість цілеспрямованіше реалізовувати функцію захисту. З моменту повідомлення особі про підозру слідчий, прокурор набувають щодо підозрюваного додаткових владних повноважень, а особа, яка отримала статус підозрюваного, набуває процесуальних прав та обов`язків, визначених ст. 42 КПК України.

Слідчий суддя бере до уваги, що обґрунтованість підозри містить у собі два аспекти: перший аспект - питання права: підозра має стосуватися правопорушення, передбаченого законом; другий аспект - питання факту: мають бути доведені обставини, які за розумного та неупередженого тлумачення викликають підозру щодо причетності певної особи до певного кримінального правопорушення. У цьому випадку вирішальне значення має відповідність кримінально-правової кваліфікації діяння фактичним діям підозрюваної особи.

З наведеного витікає, що, оскаржуючи повідомлення про підозру, її ініціатор має довести, що висунута підозра є необґрунтованою, тобто відсутній хоча би один з вищенаведених аспектів, або повідомлення про підозру відбулося із суттєвим порушенням визначеного КПК порядку.

Як вбачається зі скарги, заявник вважає повідомлення про підозру, повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри необґрунтованими, оскільки в діях ОСОБА_8 відсутні ознаки будь-якого правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 277 КПК повідомлення про підозру має містити серед іншого зміст підозри та правову кваліфікацію кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням частини статті закону України про кримінальну відповідальність.

Змістом підозри є викладення фактичних обставин відповідного кримінального правопорушення, який включає у себе дані про час, місце, спосіб та інші обставини вчинення цього кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету вчинення кримінального правопорушення тощо.

Правовою кваліфікацією кримінального правопорушення є кримінально-правова оцінка діяння особи шляхом встановлення його кримінально значимих ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, та встановлення відповідності, тобто тотожності, ідентичності ознак вчиненого діяння ознакам конкретної кримінально-правової норми.

Правова кваліфікація кримінального правопорушення передбачає формулювання висунутої підозри у суворій відповідності з інкримінованою підозрюваному статтею (частиною статті) закону про кримінальну відповідальність.

Отже, фактичні обставини інкримінованого особі кримінально-караного діяння мають відповідати його кримінально-правовій кваліфікації, тобто не допускається інкримінування особі тих дій, яких вона фактично не вчиняла.

Підставою для скасування повідомлення про підозру або визнання такою, що не набула статусу підозрюваного є порушення процесу (порядку) здійснення повідомлення про підозру, відсутність обов`язкових елементів повідомлення про підозру.

Згідно п. 1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Принцип верховенства права, визначений у ст. 8 КПК України, передбачає, що особа повинна бути захищена від свавілля суб`єктів владних повноважень, тобто втручання суб`єктів владних повноважень має бути піддано ефективному судовому контролю.

Вивченням матеріалів кримінального провадження № 0000021 від 07.03.2018 року встановлено, що відносно ОСОБА_8 складено повідомлено про підозру за ч. 3 ст. 212 та ч. 3 ст. 209 KK України.

Відповідно до абз. 4 пункту 1 постанови пленуму Верховного Суду України від 15.04.2005 № 5 «Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом» не можуть визнаватися предикатними діяннями злочини, відповідальність за які передбачена статтею 212 КК України, незалежно від того, за якою частиною цієї статті вони кваліфіковані та яке покарання встановлено за їх вчинення.

Вищевказаний висновок вбачається логічним та однозначним, оскільки саме ухилення особою від сплати обов?язкових платежів не свідчить про протиправне отримання нею доходів, які у будь-якому разі виникають до моменту виникнення обов?язку по сплаті обов?язкових платежів (податків).

При цьому, відповідно до абз.1 пункту 1 вказаної постанови пленуму Верховного Суду України від 15.04.2005 № 5, відповідно до ч.1 ст.209 КК України, обов?язковою умовою, за якою настає відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, є одержання таких доходів унаслідок вчинення визначеного у п.1 примітки до ст.209 КК України суспільно небезпечного протиправного діяння (далі - предикатне діяння).

Відповідно до пункту 10 пленуму Верховного Суду України від 15.04.2005 №5, не можуть вважатись одержаними внаслідок чинення предикатного діяння кошти або інше майно, якими особа не заволоділа (які не отримала) шляхом вчинення злочину, а які вона незаконно отримала, приховала, не передала державі за наявності обов?язку це зробити, а саме: кошти, не сплачені як податки, збори, інші обов?язкові платежі.

В ході досудового розслідування не здобуто будь-яких доказів, які б вказували на отримання ОСОБА_8 , незаконних доходів та на їх можливу подальшу легалізацію, а, відповідно, повідомлення ОСОБА_8 про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.209 КК України, є необґрунтованим.

Обґрунтованість підозри не може встановлюватися in abstracto або ґрунтуватися на суб?єктивних припущеннях, а має підкріплюватися конкретними допустимими та належними доказами у кримінальному провадженні, які у своїй сукупності розумно та обґрунтовано дають підстави підозрювати особу у вчиненні конкретного правопорушення.

Отже, для повідомлення особи про підозру має бути наявним склад кримінального правопорушення та достовірні, належні, допустимі докази, що в свої сукупності будуть достатніми для повідомлення особі про підозру.

В той же час з матеріалів кримінального провадження № 0000021 від 07.03.2018 року, не вбачається наявності достатніх підстав для підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, поза розумним сумнівом. Підозра, складена щодо ОСОБА_8 ґрунтується на припущеннях органу досудового розслідування та без достатніх доказів на підтвердження обставин інкримінованих їй діянь.

При цьому, слідчий суддя не надає оцінки доказів з точки зору їх належності, допустимості і повноти, оскільки надання такої оцінки виходять за межі наданих слідчому судді повноважень.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Згідно з ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином, як встановлено вище ОСОБА_8 не набула у встановленому законом порядку статусу підозрюваної та у матеріалах кримінального провадження відсутні достатні об`єктивні факти або інформація, які б могли свідчити про причетність ОСОБА_8 до вчинення кримінальних правопорушень.

У зв`язку з цим, враховуючи позицію ЄСПЛ, наведену у рішенні «Ходорковський проти Росії», згідно з якою суддя повинен заснувати свої рішення тільки на доказах в юридичному сенсі, слідчий суддя дійшов висновку про наявність підстав для задоволення скарги та скасування повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 27.06.2023 р., в межах кримінального провадження № 0000021 від 07.03.2018 року, складене прокурором першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідування та підтриманням публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами БЕБ України Офісу Генерального прокурора ОСОБА_3 .

Повідомлення про підозру, від 18.06.2019 р., в межах кримінального провадження № 0000021 від 07.03.2018 року, складене старшим слідчим з ОВС 1-го відділу управління розслідування кримінальних проваджень ГСУ ФР ДФС України ОСОБА_10 , та повідомлення про підозру, від 28.09.2022 року, в межах кримінального провадження № 0000021 від 07.03.2018 року, складене прокурором першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідування та підтриманням публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами БЕБ України Офісу Генерального прокурора ОСОБА_3 , окремому скасуванню не підлягають, оскільки вони не діють з моменту складання нового повідомлення про підозру, або його зміну в межах одного і того ж кримінального провадження.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 8, 84, 276, 277, 303, 306, 307, 309, 372 КПК України, слідчий суддя

у х в а л и в :

Скаргу адвоката ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_8 , на повідмолення про підозру в межах кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0000021 від 07.03.2018 року - задовольнити частково.

Повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 27.06.2023 р., в межах кримінального провадження № 0000021 від 07.03.2018 року, складене прокурором першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідування та підтриманням публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами БЕБ України Офісу Генерального прокурора ОСОБА_3 відносно ОСОБА_8 - скасувати.

В задоволенні іншої частини скарги відмовити.

Ухвала може бути оскаржена упродовж п`яти днів з дня її оголошення до Київського апеляційного суду.

Слідчий суддя ОСОБА_1