Справа № 451/797/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1235/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2024 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора Радехівського відділу Червоноградської окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 22.12.2022 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Борівка, Чернівецького району, Вінницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України;

з участю прокурора ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

встановила:

вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій на строк 1 рік зі штрафом у розмірі 12750 гривень.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з часу приведення вироку до виконання.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В мотивах зміни кваліфікації дій обвинуваченого з ч. 5 ст. 191 КК України на ч. 2 ст. 367 КК України суд першої інстанції зазначив, що в судовому засіданні не було встановлено доказів, які б підтверджували наявність у ОСОБА_8 умислу на привласнення і розтрату майна шляхом зловживання ним своїм службовим становищем, також дослідженими в суді доказами не доведено, що ОСОБА_8 вчинив незаконне обернення чужого майна на свою користь чи на користь інших осіб в особливо великих розмірах. Суд встановив, що досліджені в судовому засіданні докази не підтверджують умислу ОСОБА_8 на розтрату чужого майна в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачується у тому, що обіймаючи посаду директора ТзОВ «Радехівський елеватор» та будучи згідно ч.3 ст.18 КК України, службовою особою пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, виступаючи як зберігач за договором складського зберігання №46 від 24.01.2018, та відповідно до складської квитанції № 285 від 29.01.2018 серії AЧ №358585, Акту приймання-передачі №РЕ000000001 від 29.01.2018 будучи матеріально-відповідальною особою, яка прийняла на відповідальне зберігання сільськогосподарську продукцію, а саме зерно сої вагою 1276421 кг (вологість 12%, сміттєва домішка 2%, зернова домішка 8%), яке з 29.01.2018 належало ТОВ АПК «Співдружність Україна», шляхом зловживання своїм службовим становищем привласнив частину ввіреного йому майна не повернувши його власникові, а саме зерно сої вагою 1024241 кг. Та в подальшому, оскільки ввірене йому майно відсутнє, вчинив розтрату попередньо привласненого вищевказаного майна, а саме зерна сої вагою 1024241 кг, спричинивши при цьому матеріальну шкоду ТОВ АПК «Співдружність Україна» на загальну суму 11935203,65 гривень, що є особливо великим розміром, тобто у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Прокурор у апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки з конфіскацією майна.

В мотивах апеляційної скарги прокурор покликається на те, що ОСОБА_8 було достовірно відомо вивіз зерна у великому обсязі. Зазначене підтвердилося показаннями допитаних в суді першої інстанції свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 . Зазначає, що ОСОБА_8 , який взнав про нестачу зерна 20 лютого 2018 року не повідомив про це правоохоронні органи, не вжив жодних заходів щодо проведення інвентаризації зерна. Вважає, що у діях ОСОБА_8 наявний склад злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Захисник в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що суд першої інстанції встановив, що обвинувачений повинен був ефективно здійснювати статутні завдання підприємства, які пов`язані із вжиттям заходів, направлених на збереження майна та матеріальних цінностей, а також забезпечення складського зберігання та повернення зерна. Зазначені обставини не ставилися у вину обвинуваченому органом досудового розслідування. Вважає суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, змінивши таке, чим погіршив становище обвинуваченого. Вказує, що судом першої інстанції не встановлено, які саме службові обов`язки обвинуваченим не виконано , та якими саме документами вони були за ним юридично закріплені. Вважає, що виникнення заборгованості між двома господарюючими суб`єктами при здійсненні господарський правовідносин та на підставі господарського договору є цивільно-правовим деліктом, який вирішується шляхом звернення до господарського суду з позовом.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити частково з наступних підстав.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою поміж іншого зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.

Колегією суддів встановлено, що вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 22.12.2022 року змінено кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 з ч. 5 ст. 191 КК України та його визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, а саме у вчиненні службової недбалості, тобто неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.

Разом з цим, суд першої інстанції, змінивши кваліфікацію дій обвинуваченого з ч. 5 ст. 191 КК України на ч. 2 ст. 367 КК України, у мотивувальній частині вироку не вказав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину, а зазначив формулювання обвинувачення згідно з обвинувальним актом, оголошеним у судовому засіданні прокурором за ч. 5 ст. 191 КК України.

Крім того, судом першої інстанції не конкретизовано, які саме порушення нормативних документів допустив ОСОБА_8 , як директор ТзОВ «Радехівський елеватор», що призвело до неналежного виконання ним посадових обов`язків.

Зазначені обставини, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України, є обставинами, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а тому мають важливе значення для встановлення наявності чи відсутності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні, інкримінованого йому злочину.

За відсутності у вироку суду першої інстанції викладення фактичних обставин про наявність у діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити доводи апеляційних скарг прокурора та захисника.

Таким чином, суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило йому ухвалити законний та обґрунтований вирок та унеможливлює, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, перевірку цих обставин судом апеляційної інстанції, а тому колегія суддів вважає, що вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати ухвалу суду апеляційної інстанції, перевірити в судовому засіданні доводи, викладені в апеляційних скаргах, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційні скарги прокурора Радехівського відділу Червоноградської окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 22.12.2022 року відносно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4