Справа № 297/2159/18
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10.10.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретаря: ОСОБА_4 ,

учасників судового розгляду: прокурора ОСОБА_5 , захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/372/21 за апеляційними скаргами: обвинувачених: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , та їхніх захисників адвокатів: ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 14 травня 2021 року відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Донецьк, Донецької області, зареєстрованого АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Донецьк, Донецької області, зареєстрованого АДРЕСА_2 , раніше не судимого ,

- обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Вироком Берегівського районного суду Закарпатської області від 14 травня 2021 року, обвинувачених: ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років, з позбавленням права обіймати керівні посади в будь-яких підприємствах, установах і організаціях, незалежно від форм власної та підпорядкування та займатися будь-якою діяльністю в гірничо-добувній сфері та у сфері надання публічних послуг (аудиторська, нотаріальна, оцінювальна, експертна, арбітражного керуючого, трудового арбітражу, третейських суддів), строком на 3 (три) роки з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років, з позбавленням права обіймати керівні посади в будь-яких підприємствах, установах і організаціях, незалежно від форм власної та підпорядкування та займатися будь-якою діяльністю в гірничо-добувній сфері, строком на 3 (три) роки з конфіскацією всього його майна.

Обраний захід забезпечення кримінального провадження тримання під вартою, відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання.

Цивільний позов задоволено повністю.

Вирішено стягнути солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на користь ТОВ «Закарпатполіметали» (), 90260, Закарпатська обл., Берегівський р-н, с. Мужієво, вул. Чіпі, буд. 2, завданої кримінальним правопорушенням шкоди у вигляді реальних збитків в сумі 11377637,74 грн. (одинадцять мільйонів триста сімдесят сім тисяч шістсот тридцять сім гривень сімдесят чотири копійки).

Вирішено стягнути солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , процесуальні витрати на залучення експертів за надання висновку №2724 від 15.04.2015 за результатами судової оціночно-будівельної експертизи (отримувач платежу Львівський науково-дослідний інституту судових експертиз (ЛНДІСЕ)) на загальну суму 37392,00 грн.

Речові докази: комплекс будівель адміністративно - виробничий комплекс і похила шахта №2, комплекс будівель «вертикальна шахта РЕ-1» та комплекс будівель збагачувальної фабрики (без хвостосховища з дамбою) та комплекс будівель «склад вибухових матеріалів» - вирішено повернути ТОВ «Закарпатполіметали» (), 90260, Закарпатська обл., Берегівський р-н, с. Мужієво, вул. Чіпі, буд. 2, скасувавши накладений арешт на вказане нерухоме майно згідно ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 11.11.2016.

Решту речових доказів: документи, носії інформації з електронними документами, після набрання вироком законної сили вирішено залишити при матеріалах кримінального провадження.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачуються у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

ОСОБА_8 , зловживаючи своїм службовим становищем, з метою незаконного обернення чужого майно на користь ТОВ «Карпатська рудна компанія» та ТОВ «Гірничо-геологічне підприємство «Бріком», у період часу з 20.03.2013 по 23.01.2014 у невстановленому досудовим розслідуванням місці та обставинах, всупереч інтересам служби вступив в злочинну змову з ОСОБА_9 та з невстановленими досудовим розслідуванням особами, які погодились прийняти участь у вчиненні кримінального правопорушення та вступили таким чином у попередню змову із ОСОБА_8 ..

У подальшому ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та невстановлені досудовим розслідуванням особи визначили певний порядок дій, які, на їх думку, були необхідні для доведення злочинного умислу до кінця, а саме: ОСОБА_8 , з метою реалізації спільного злочинного умислу, організував продаж майна ТОВ «Закарпатполіметали» з аукціону за заниженою вартістю, ОСОБА_9 та невстановлені досудовим розслідуванням особи, штучно створили видимість конкуренції, забезпечивши участь лише підконтрольних їм підприємств у аукціоні з продажу майна ТОВ «Закарпатполіметали», шляхом надання довіреностей іншим особам на представлення їх інтересів при проведенні вказаного аукціону, придбати майно ТОВ «Закарпатполіметали» за заниженою вартістю на підконтрольні їм підприємства та обернути його на користь співучасників злочину.

На виконання спільного із ОСОБА_9 та невстановленими досудовим розслідуванням особами, злочинного умислу, спрямованого на заволодіння майном ТОВ «Закарпатполіметали», шляхом його реалізації з аукціону за заниженою вартістю ТОВ «Гірничо-геологічне підприємство «Бріком» та ТОВ «Карпатська рудна компанія», ОСОБА_8 , виконуючи свою частину домовленості, 02.10.2013 уклав договір із товарною біржою «КМФБ» про проведення 18.11.2013 аукціону з продажу майна ТОВ «Закарпатполіметали», а саме цілісного майнового комплексу ТОВ «Закарпатполіметали» із початковою вартістю - 37 483 337,84 гривень.

Призначений на 18.11.2013 року аукціон з продажу цілісного майнового комплексу ТОВ «Закарпатполіметали» із визначеною початковою вартістю 37 483 337,84 грн. не відбувся, у зв`язку із відсутністю заяв на участь в цьому аукціоні.

Після чого ОСОБА_8 , 22.11.2013 продовжуючи реалізацію спільного із ОСОБА_9 та невстановленими досудовим розслідуванням особами. злочинного умислу, на засіданні комітету кредиторів ТОВ «Закарпатполіметали» узгодив продаж вказаного майнового комплексу на повторному аукціоні за заниженою загальною початковою вартістю 5 038 728 гривень, по частинах окремими 4 лотами: лот №1 - комплекс будівель адміністративно-виробничий комплекс і похила шахта №2, комплекс будівель «вертикальна шахта РЕ-1» за початковою вартістю 3 662 948 гривень, лот №2 - комплекс будівель збагачувальної фабрики (без хвостосховища з дамбою) та комплекс будівель «склад вибухових матеріалі» початковою вартістю 601637 гривень, лот №3 рухоме майно ТОВ «Закарпатполіметали» за переліком початковою вартістю 765 743 гривень, лот №4 рухоме майно ТОВ «Закарпатполіметали» за переліком початковою вартістю 8000 грн., чим порушено вимоги статті 43 Закону, яка вказує на те, що початковою вартістю цілісного майнового комплексу є сукупність визнаних у встановленому цим Законом порядку вимог кредиторів.

Після того, 25.11.2013 ОСОБА_8 укладено договір із товарною біржою «КМФБ» про проведення 20.01.2014 аукціону з продажу майна ТОВ «Закарпатполіметали» частинами.

20.01.2014організатором аукціону - товарною біржею «КМФБ» проведено аукціон з продажу майна ТОВ «Закарпатполіметали» частинами, яке знаходиться за адресою: Закарпатська область, Берегівський район, с. Мужієво, вул. Чіпі, 62.

Зважаючи на вимоги Закону, аукціон з продажу майна ТОВ «Закарпатполіметали», який відбувся 20.01.2014, є повторним аукціоном. Ті обставини, що служили підставою проведення аукціону з продажу майна ТОВ «Закарпатполіметали», призначеного на 18.11.2013 та аукціону з продажу майна ТОВ «Закарпатполіметали», призначеного на 20.01.2014, передбачені окремими договорами з організатором аукціону товарною біржею «КМФБ», у кожному з яких зазначено умову без проведення повторного аукціону, не спростовує того факту, що аукціон 20.01.2014 є повторним аукціоном. Адже підставою укладення договорів із організатором аукціону товарною біржею «КМФБ» слугувало одне і те ж рішення ліквідатора банкрута замовника аукціону про визначення організатора аукціону, прийняте за результатами оголошення і проведення конкурсу відповідно до приписів ч.ч. 4-6 ст. 49 Закону.

При проведені 20.01.2014 повторного аукціону з продажу майна ТОВ «Закарпатполіметали» початкова вартість майна була зменшена з 37 483 337,84 гривень до 5 038 728 гривень, в тому числі по лоту №№1,2 - до 4 477 814, 25 гривень, що суперечить приписам ч.3 ст.65 Закону та є істотним порушенням закону.

ОСОБА_9 та невстановлені досудовим розслідуванням особи, реалізуючи умисел на заволодіння чужим майном у особливо великих розмірах, виконуючи свою частину домовленості із ОСОБА_8 тобто діючи з останнім за попередньою змовою, зловживаючи своїм службовим становищем, забезпечили участь у повторному аукціоні з продажу майна ТОВ «Закарпатполіметали», ТОВ «Карпатська рудна компанія» та ТОВ «Гірничо-геологічне підприємство «Бріком».

Реалізуючи свій злочинний умисел щодо заволодіння майном ТОВ «Закарпатполіметали», з метою уникнення підозри щодо попередньої домовленості ОСОБА_9 , будучи керівником ТОВ «Гірничо-геологічне підприємство «Бріком»», 14.01.2014 припинив свої повноваження директора ТОВ «Гірничо-геологічне підприємство «Бріком» та обрав директором товариства ОСОБА_10 , який водночас був заступником директора ТОВ «Карпатська рудна компанія».

У свою чергу ОСОБА_10 , як директор ТОВ «Гірничо-геологічне підприємство «Бріком», після свого призначення, надав довіреність ОСОБА_11 щодо участі 20.01.2014 в аукціоні з продажу майна ТОВ «Закарпатполіметали» в інтересах ТОВ «Гірничо-геологічне підприємство «Бріком», а сам взяв участь 20.01.2014 у аукціоні з продажу майна ТОВ «Закарпатполіметали» за довіреністю, виданою 14.01.2014 від Науково-дослідного технологічного інституту «Електрон».

Також, з цією метою директор ТОВ «Карпатська рудна компанія» ОСОБА_12 26.12.2013 уклав договір про надання брокерських послуг та надав довіреність директору ТОВ «НАНА-ІНВЕСТ» ОСОБА_13 щодо участі в аукціоні 20.01.2014 з продажу майна ТОВ «Закарпатполіметали» в інтересах ТОВ «Карпатська рудна компанія».

В подальшому, вказані особи 20.01.2014 взяли участь у аукціоні з продажу майна ТОВ «Закрпатполіметали», представляючи інтереси ТОВ «Карпатська рудна компанія» та ТОВ «Гірничо-геологічне підприємство «Бріком».

Таким чином, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та невстановлені досудовим розслідуванням особи, реалізовуючи раніше визначений порядок дій, з метою уникнення підозри щодо попередньої домовленості на заволодіння майном ТОВ «Закарпатполіметали», приховуючи майновий інтерес, зумовлений особистими позаслужбовими стосунками між собою, штучно створюючи видимість конкуренції, забезпечили участь лише підконтрольних їм підприємств у аукціоні 20.01.2014 з продажу майна ТОВ «Закарпатполіметали», шляхом надання довіреності іншим особам на представлення їх інтересів при проведенні вказаного аукціону, що призвело до того, що по лоту №1 переможцем аукціону визнано ТОВ «Карпатська рудна компанія», а по лоту №2 - ТОВ «Гірничо-геологічне підприємство «Бріком», які були підконтрольні останнім.

Однак, при оформленні договорів купівлі продажу майна ТОВ «Закарпатполіметали» та його нотаріального посвідчення інтереси ТОВ «Карпатська рудна компанія» представляли ОСОБА_9 , а інтереси ТОВ «Гірничо-геологічне підприємство «Бріком» ОСОБА_10 .

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу ОСОБА_8 за попередньою змовою із ОСОБА_9 та невстановленими досудовим розслідуванням особами, 23.01.2014 перебуваючи в м. Берегово Закарпатської області, зловживаючи своїми повноваженнями, діючи умисно та з корисливих мотивів уклав шляхом підписання від імені ТОВ «Закарпатполіметали» з представником ТОВ «Карпатська рудна компанія» ОСОБА_9 договір купівлі продажу майна підприємства боржника, у відповідності до якого Продавець зобов`язується передати у власність Покупцеві комплекс будівель адміністративно-виробничий комплекс і похилу шахту №2 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 4), комплекс будівель «вертикальна шахта РЕ-1» (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 4) за ціною 3 846 095,40 грн., при її вартості станом на 20.01.2014 року - 11 355 545 гривень.

На виконання вказаного договору, 23.01.2014 складено акт про передачу права власності на придбане нерухоме майно, яке в той же день засвідчено свідоцтвом №205, виданим приватним нотаріусом Берегівського нотаріального округу ОСОБА_14 .

Також, 23.01.2014 ліквідатор ТОВ «Закарпатполіметали» ОСОБА_8 (Продавець), перебуваючи в м. Берегово Закарпатської області, зловживаючи своїми повноваженнями, діючи умисно та з корисливим мотивом уклав шляхом підписання від імені ТОВ «Закарпатполіметали» з представником ТОВ «Гірничо-геологічне підприємство «Бріком» ОСОБА_10 (Покупець) договір купівлі продажу майна підприємства боржника, у відповідності до якого Продавець зобов`язується передати у власність Покупцеві комплекс будівель збагачувальної фабрики (без хвостосховища з дамбою, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 4) та комплекс будівель «склад вибухових матеріалів» (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 4) за ціною 631 718,85 гривень, при їх вартості станом на 20.01.2014 року 4 499 915 гривень.

На виконання вказаного договору, 23.01.2014 складено акт про передачу права власності на придбане нерухоме майно, яке в той же день засвідчено свідоцтвом №207, виданим приватним нотаріусом Берегівського нотаріального округу ОСОБА_14 .

У результаті вказаних спільних злочинних дій ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та невстановлених досудовим розслідуванням осіб 23.01.2014 року реалізовано майно ТОВ «Закарпатполіметали» по вищевказаних лотах № 1 та 2 ТОВ «Карпатська рудна компанія» та ТОВ «Гірничо-геологічне підприємство «Бріком»: лот №1 за остаточною ціною продажу 3 846 095,40 гривень та лот № 2 за остаточною ціною продажу 631 718, 85 гривень, що свідчить про заниження їх вартості на загальну суму 11 377 637, 74 гривень.

Таким чином, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_9 та невстановленими досудовим розслідуванням особами, будучи наділений повноваженнями керівника (органу управління) банкрута, в тому числі з управління та розпорядження майном банкрута, реалізації майна банкрута для задоволення вимог, включених до реєстру вимог кредиторів, у порядку передбаченому Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», тобто виконуючи адміністративно-господарські та організаційно розпорядчі функції, будучи службовою особою в період виконання ліквідаційної процедури з 20.03.2013 до 23.01.2014 всупереч цілям та завданням із здійснення заходів щодо задоволення в порядку вказаного Закону вимог кредиторів шляхом продажу майна боржника, заради досягнення і вирішення яких він ними наділений, попри покладені на нього обов`язки при реалізації своїх прав та обов`язків діяти сумлінно та розумно із врахуванням інтересів боржника та його кредиторів, з метою заволодінні чужим майном, діючи з прямим умислом та корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, реалізував для товариства з обмеженою відповідальністю «Карпатська рудна компанія» за явно заниженою ціною за договором купівлі-продажу комплекс будівель адміністративно виробничий комплекс і похила шахта (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 4), комплекс будівель «вертикальна шахта РЕ-1» (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 4) за ціною 3 846 094,40 гривень та товариству з обмеженою відповідальністю «Гірничо-геологічне підприємство «Бріком» комплекс будівель збагачувальної фабрики (без хвостосховища з дамбою реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 0), комплекс будівель «склад вибухових матеріалів» (реєстраційний номер об`єкта нерухомості майна 4) за ціною 631 718.85 гривень, чим спричинив ТОВ «Закарпатполіметали» збитки в сумі 11 377 637, 74 гривень, що в шістсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та є особливо великим розміром.

Крім цього, ОСОБА_9 , зловживаючи своїм службовим становищем, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння майном ТОВ «Закарпатполіметали», з метою незаконного обернення чужого майно на користь ТОВ «Карпатська рудна компанія» та ТОВ «Гірничо-геологічне підприємство «Бріком», у період часу з 20.03.2013 по 23.01.2014 у невстановленому досудовим розслідуванням місці та обставинах, всупереч інтересам служби вступив в злочинну змову з раніше знайомим йому ОСОБА_8 та з невстановленими досудовим розслідуванням особами, які погодились прийняти участь у вчиненні кримінального правопорушення та вступили таким чином у попередню змову із ОСОБА_9 .

У подальшому ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та невстановлені досудовим розслідуванням особи визначили певний порядок дій, які, на їх думку, були необхідні для доведення злочинного умислу до кінця, а саме: ОСОБА_8 , з метою реалізації спільного злочинного умислу, повинен був організувати продаж майна ТОВ «Закарпатполіметали» з аукціону за заниженою вартістю, ОСОБА_9 та невстановлені досудовим розслідуванням особи, з метою реалізації спільного злочинного умислу, повинні були штучно створити видимість конкуренції, забезпечивши участь лише підконтрольних їм підприємств у аукціоні з продажу майна ТОВ «Закарпатполіметали», шляхом надання довіреностей іншим особам на представлення їх інтересів при проведенні вказаного аукціону, придбати майно ТОВ «Закарпатполіметали» за заниженою вартістю на підконтрольні їм підприємства та обернути його на користь співучасників злочину.

З метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на заволодіння майном ТОВ «Закарпатполіметали» та задоволення вимог, включених до реєстру вимог кредиторів, у порядку, передбаченому Законом шляхом продажу майна боржника, ліквідатор ТОВ «Закарпатполіметали» ОСОБА_8 у відповідності до ч.2 ст.44, ч.3 ст.49 Закону організував проведення аукціону з продажу майна ТОВ «Закарпатполіметали».

На виконання спільного із ОСОБА_9 та невстановленими досудовим розслідуванням особами злочинного умислу, спрямованого на заволодіння майном ТОВ «Закарпатполіметали», шляхом його реалізації з аукціону за заниженою вартістю ТОВ «Гірничо-геологічне підприємство «Бріком» та ТОВ «Карпатська рудна компанія», ОСОБА_8 , виконуючи свою частину домовленості, 02.10.2013 уклав договір із товарною біржою «КМФБ» про проведення 18.11.2013 аукціону з продажу майна ТОВ «Закарпатполіметали», а саме цілісного майнового комплексу ТОВ «Закарпатполіметали» із початковою вартістю - 37 483 337,84 гривень.

Призначений на 18.11.2013 аукціон з продажу цілісного майнового комплексу ТОВ «Закарпатполіметали`із визначеною початковою вартістю 37 483 337,84 грн. не відбувся, у зв`язку із відсутністю заяв на участь в цьому аукціоні.

Продовжуючи реалізацію спільного із ОСОБА_9 та невстановленими досудовим розслідуванням особами злочинного умислу, спрямованого на заволодіння майном ТОВ «Закарпатполіметали», розпорядником якого є ОСОБА_8 , останній 22.11.2013 на засіданні комітету кредиторів ТОВ «Закарпатполіметали» узгодив продаж вказаного майнового комплексу на повторному аукціоні за заниженою загальною початковою вартістю 5 038 728 гривень, по частинах окремими 4 лотами: лот №1 - комплекс будівельадміністративно-виробничий комплекс і похила шахта №2, комплекс будівель«вертикальна шахта РЕ-1» за початковою вартістю 3 662 948 гривень, лот №2 - комплекс будівель збагачувальної фабрики (без хвостосховища з дамбою) та комплекс будівель «склад вибухових матеріалі» початковою вартістю 601637 гривень, лот №3 - рухомемайно ТОВ «Закарпатполіметали» за переліком початковою вартістю 765 743 гривень, лот №4 - рухомемайно ТОВ «Закарпатполіметали» за переліком початковою вартістю 8000 грн., чим порушено вимоги статті 43 Закону, яка вказує на те, що початковою вартістю цілісного майнового комплексу є сукупність визнаних у встановленому цим Законом порядку вимог кредиторів.

Після того, 25.11.2013 ОСОБА_8 укладено договір із товарною біржою «КМФБ» про проведення 20.01.2014 року аукціону з продажу майна ТОВ «Закарпатполіметали» частинами.

20.01.2014 організатором аукціону - товарною біржею «КМФБ» проведено аукціон з продажу майна ТОВ «Закарпатполіметали» частинами, яке знаходиться за адресою: Закарпатська область,Берегівський район, с. Мужієво, вул. Чіпі, 62.

Зважаючи на вимоги Закону, аукціон з продажу майна ТОВ «Закарпатполіметали», який відбувся 20.01.2014, є повторним аукціоном. Ті обставини, що служили підставою проведення аукціону з продажу майна ТОВ «Закарпатполіметали», призначеного на 18.11.2013 та аукціону з продажу майна ТОВ «Закарпатполіметали», призначеного на 20.01.2014, передбачені окремими договорами з організатором аукціону товарною біржею «КМФБ», у кожному з яких зазначено умову без проведення повторного аукціону, не спростовує того факту, що аукціон 20.01.2014 є повторним аукціоном. Адже підставою укладення договорів із організатором аукціону товарною біржею «КМФБ» слугувало одне і те ж рішення ліквідатора банкрута - замовника аукціону про визначення організатора аукціону, прийняте за результатами оголошення і проведення конкурсу відповідно до приписів ч.ч. 4-6 ст. 49 Закону.

При проведені 20.01.2014 повторного аукціону з продажу майна ТОВ «Закарпатполіметали» початкова вартість майна була зменшена з 37 483 337,84 гривень до 5 038 728 гривень, в тому числі по лоту №№1,2 - до 4 477 814, 25 гривень, що суперечить приписам ч.3 ст.65 Закону та є істотним порушенням закону.

ОСОБА_9 та невстановлені досудовим розслідуванням особи, реалізуючи умисел на заволодіння чужим майном у особливо великих розмірах, виконуючи свою частину домовленості із ОСОБА_8 - тобто діючи з останнім за попередньою змовою, зловживаючи своїм службовим становищем, забезпечили участь у повторному аукціоні з продажу майна ТОВ «Закарпатполіметали», ТОВ «Карпатська рудна компанія» та ТОВ «Гірничо-геологічне підприємство «Бріком».

Реалізуючи свій злочинний умисел щодо заволодіння майном ТОВ «Закарпатполіметали», з метою уникнення підозри щодо попередньої домовленості ОСОБА_9 , будучи керівником ТОВ «Гірничо-геологічне підприємство «Бріком»», 14.01.2014 року припинив свої повноваження директора ТОВ «Гірничо-геологічне підприємство «Бріком» та обрав директором товариства ОСОБА_10 , який водночас був заступником директора ТОВ «Карпатська рудна компанія».

У свою чергу ОСОБА_10 , як директор ТОВ «Гірничо-геологічне підприємство «Бріком», після свого призначення, надав довіреність ОСОБА_11 щодо участі 20.01.2014 року в аукціоні з продажу майна ТОВ «Закарпатполіметали» в інтересах ТОВ «Гірничо-геологічне підприємство «Бріком», а сам взяв участь 20.01.2014 року у аукціоні з продажу майна ТОВ «Закарпатполіметали» за довіреністю, виданою 14.01.2014 року від Науково-дослідного технологічного інституту «Електрон».

Також, з цією метою директор ТОВ «Карпатська рудна компанія» ОСОБА_9 26.12.2013 року уклав договір про надання брокерських послуг та надав довіреність директору ТОВ «НАНА-ІНВЕСТ» ОСОБА_13 щодо участі в аукціоні 20.01.2014 року з продажу майна ТОВ «Закарпатполіметали» в інтересах ТОВ «Карпатська рудна компанія».

В апеляційній скарзі захисник обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_6 просить вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 14.05.2021 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На думку захисника, вирок суду про обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не відповідає критеріям законності, обґрунтованості та вмотивованості, ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону незаконним складом суду за відсутності захисника, участь якого є обов`язковою, а тому наявні підстави для його скасування і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Захисник обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. На думку захисника, вирок суду про обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не відповідає критеріям законності, обґрунтованості та вмотивованості, судове рішення є неповним та висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на вирішення питання про винуватість обвинувачених. Просить суд, скасувати оскаржуваний вирок повністю та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю складу злочину. Також просить поновити йому строк на апеляційне оскарження вироку, оскільки останній день на його оскарження припав на вихідний день.

Заслухавши суддю-доповідача, захисників, які підтримали доводи апеляційних скарг та просили задовольнити, прокурора, який заперечив щодо доводів апеляційних скарг, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Так, відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням передбачених цим Кодексом вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованим, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; диспозитивність; гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.

Колегія суддів вважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 судом першої інстанції не дотримані передбачені ст. 7 КПК України загальні засади кримінального провадження, допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповнота та поверховість при дослідженні його фактичних обставин, зокрема, викладені у вироку висновки не підтверджені наведеними у ньому доказами, які були досліджені під час судового розгляду, у зв`язку із чим такий не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, за яке санкцією статті передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна.

Таким чином, у відповідності до ч. 6 ст. 12 КК України, злочин, у якому обвинувачуються ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відноситься до особливо тяжких, а тому участь захисника є обов`язковою.

Окрім цього, згідно п. 8 ч. 2 ст. 52 КПК України до інших випадків обов`язкової участі захисника відносяться кримінальні провадження щодо осіб, стосовно яких здійснюється спеціальне досудове розслідування або спеціальне судове провадження, з моменту прийняття відповідного процесуального рішення.

Пунктом 24 частини 1 статті 3 КПК України встановлено, що судове провадження кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами.

Ухвалою Берегівського районного суду Закарпатської області від 08.10.2018 призначено підготовче судове засідання з розгляду кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0003656 від 24.11.2016 відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_15 обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст, 191 КК України.

Також, ухвалено викликати в підготовче судове засідання прокурора, обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_15 захисника ОСОБА_16 та представника потерпілого TOB «Закарпатполіметали» ОСОБА_17 .

Ухвалою Берегівського районного суду від 11.12.2018 у судовому засіданні

задоволено клопотання прокурора та ухвалено здійснювати спеціальне судове провадження за обвинувальним актом у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР №0003656 від 24.11.2016 відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст.191 КК України.

Встановлено, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 участі у вказаному судовому засіданні не брали, а їхній захист здійснював адвокат ОСОБА_16 , свідоцтво на право заняття адвокатською діяльністю №1148. видане Донецькою обласною ДККА 20.01.1999 року.

Зокрема, повноваження адвоката ОСОБА_16 підтверджувались Договорами на надання адвокатських послуг від 06 жовтня 2014 року укладених з ОСОБА_8 та ОСОБА_18 , в яких відсутня конкретизація щодо надання послуг в суді першої інстанції.

Також, повноваження адвоката ОСОБА_16 на представництво інтересів ОСОБА_8 підтверджувались ордером серії KB №002291 від 06.10.2014, а на представництво ОСОБА_15 ордером серії KB №002290 від 06.10.2014 року.

Слід зазначити, що у вказаних ордерах не зазначено назву органу у якому надається правова допомога, що залишилось поза увагою органу досудового розслідування, прокурора та суду.

Очевидно, що неналежним чином складений ордер, без зазначення конкретної установи у якій буде надано правову допомогу, при відсутності конкретизації у Договорі про надання правової допомоги (номеру кримінатьного провадження, установи, організації тощо), були причинами не допуску адвоката до участі в слідчих (процесуальних) діях на стадії досудового розслідування та у судовому провадженні.

Як підтвердження вище зазначеного, 22.02.2019 року на адресу Берегівського районного суду Закарпатської області надійшло клопотання адвоката ОСОБА_16 , відповідно до якого, останній вказує на наявність повноважень захисника від ОСОБА_8 та ОСОБА_15 тільки на стадії досудового розслідування та відсутність повноважень на їхній захист на стадії судового розгляду, а тому просив винести ухвалу про припинення його повноважень, як захисника ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , призначити вказаним особам захисника в порядку ст. 49 КПК України.

Відповідно до ухвали Берегівського районною суду Закарпатської області від 22 лютого 2019 року, - клопотання захисника ОСОБА_16 про припинення його повноважень, як захисника, та призначення іншого захисника задоволено частково та залучено захисників із Закарпатського обласного центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги.

Таким чином, адвокат ОСОБА_16 не мав повноважень на захист обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на стадії судового провадження, враховуючи відсутність:

заяв обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про надання йому повноважень на їхній захист на стадії судового провадження;

відсутність засвідчених ордерами повноважень на захист обвинувачених у Берегівському районному суді Закарпатської області;

відсутності у Договорах про надання правової допомоги конкретизації щодо надання послуг на стадії судового провадження в судах першої інстанції.

При цьому, адвокатом ОСОБА_16 , взято участь у судовому засіданні Берегівського районного суду Закарпатської області, яке відбулось 11 грудня 2018 року, в ході якого розглядалось клопотання прокурора про здійснення спеціального судового провадження.

Ухвалою Берегівського районного суду Закарпатської області клопотання прокурора задоволено та ухвалено здійснювати спеціальне судове провадження відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Апеляційний суд вважає, що в даній ситуації судом порушено конституційні права обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на захист, оскільки судове засідання на якому вирішено здійснювати спеціальне судове провадження, суть якого полягає у проведенні судового розгляду без участі обвинувачених, що не дає їм можливості захищатись особисто, проведено без участі їхнього законного захисника, виходячи з наступного.

Законодавець передбачив низку процесуальних механізмів, що покликані забезпечити дотримання прав обвинуваченого, який не бере особистої участі у судовому розгляді.

Однією з найважливіших гарантій прав обвинуваченого у спеціальному судовому провадженні є обов`язкова участь захисника.

Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно зі ст. 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 КПК України віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

У ст. 20 КПК, що розкриває зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного. обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення; право збирати і подавані докази; брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника; реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК.

Крім того, право на захист захисника забезпечується, зокрема, нормами КІІК, які регламентують обов`язкову участь захисника у кримінальному провадженні (ст. ст. 49. 52 КІІК), визнання недопустимими доказів, отриманих внаслідок порушення права особи на захист (ст. 87 КПК), особливості реалізації права на відмову від захисника (ст. 54 КПК), можливість підготовки до захисту від нового (ст. 338 КПК) або від додаткового обвинувачення (ст. 339 КПК), здійснення судового провадження за відсутності захисника як підставу для скасування судового рішення (п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК).

Зокрема, відповідно до ст. 49 КПК України, слідчий суддя, суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо: відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно; слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.

Захисник може бути залучений слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом в інших випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.

Важливою складовою права на захист у кримінальному провадженні є також забезпечення ефективності захисту та створення умов для вільного вибору захисника. Недотримання цих складових права на захист навіть за умови участі захисника у провадженні на різних стадіях може призвести до істотних порушень вимог КПК та скасування судового рішення.

Належна реалізація права на захист у кримінальному провадженні вимагає застосування практики ЄСПЛ, згідно з правовою позицією якого, відображеною, зокрема, у п. 262 рішення ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року у справі "Нечипорук і Йонкало проти України", "право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником..., є однією з основних ознак справедливого судового розгляду". Також у п. 89 рішення ЄСПЛ від 13 лютого 2001 року у справі "Кромбах проти Франції" вказано, що "хоча право кожної особи, обвинувачуваної у вчиненні кримінального правопорушення, на ефективний захист адвокатом не є абсолютним, воно становить одну з головних підвалин справедливого судового розгляду". Разом із чим потрібно враховувати правові позиції ЄСПЛ, які містяться, зокрема, у таких рішеннях: від 19 лютого 2009 року у справі "Доронін проти України". "Шабельник проти України", від 16 грудня 2010 року у справі "Боротюк проти України", від 03 листопада 2011 року у справі "Балицький проти України", від 24 листопада 2011 року у справі "Загородній проти України", від 12 січня 2012 року у справах "Тодоров проти України", "Довженко проти України". "Іглін проти України", від 15 листопада 2012 року у справі "Єрохіна проти України" та інші.

Також необхідною умовою реалізації права на захист є забезпечення основних його гарантій на усіх стадіях кримінального провадження, оскільки випадки, коли підозрюваному, обвинуваченому під час досудового розслідування не було призначено захисника за умови його обов`язкової участі, ставлять під сумнів питання належності та допустимості доказів, на яких ґрунтується обвинувальний акт прокурора. При цьому призначення захисника у судовому провадженні у таких справах не може саме по собі відновити порушене право на захист. Правову позицію ЄСПЛ щодо початкового етапу забезпечення права на захист у кримінальному провадженні викладено, зокрема, в п. 63 рішення ЄСПЛ від 09 червня 2011 року у справі "Лучанінова проти України", де зазначено, що "для здійснення обвинуваченим свого права на захист йому зазвичай повинно бути забезпечено можливість отримати ефективну допомогу захисника із самого початку провадження" (п. 52 рішення ЄСПЛ від 27 листопада 2008 року у справі "Сальдуз проти Туреччини" та пункти 90 - 91 рішення ЄСПЛ від 12 червня 2008 року у справі "Яременко проти України"). За необхідності захисника мають призначати офіційно. Просте призначення національними органами захисникане гарантує ефективну правову допомогу (п. 65 рішення ЄСПЛ від 19 грудня 1989 року у справі "Камазінскі проти Австрії").

Обов`язкова участь захисника залежить від тяжкості кримінального правопорушення, щодо якого здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до ч. 5 ст. 12 Кримінального кодексу України (КК) особливо тяжким злочином є злочин, за який передбачено покарання у виді штрафу в розмірі понад двадцять п`ять тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, позбавлення волі на строк понад десять років або довічного позбавлення волі. Крім того, слід враховувати, що визначення початкового моменту виникнення обов`язку щодо забезпечення захисника згідно з ч. 1 ст. 52 КПК залежить від набуття особою процесуального статусу підозрюваного. Підозрюваним відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276 - 279 КПК, повідомлено про підозру, або особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його невручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб,передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення. Згідно із ч. 2 цієї статті здійснення судового провадження за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою, входить до переліку істотних порушень вимог кримінального

процесуального закону, які вимагають скасування судового рішення у будь-якому разі.

Таким чином, судом не дотримано вимог КПК України щодо обов`язкової участі захисника у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , оскільки судове засідання 11.12.2018 в ході якого задоволено клопотання прокурора про здійснення спеціального судового провадження проведено за участі неуповноваженого захисника ОСОБА_16 , та після встановлення вказаних обставин не розпочато спочатку стадію судовою провадження, що унеможливило висловити захисниками за призначенням позиції щодо можливості здійснювати спеціальне судове провадження, що у свою чергу призвело до порушення права обвинувачених на захист.

Залучення захисника за призначенням у передбачених ст. 52 КПК України випадках у судовому провадженні є обов`язком суду, що обумовлений не тільки інтересами самого обвинуваченого, а й публічними інтересами, які полягають у вирішенні завдань кримінального провадження, визначених ст. 2 КПК України.

Таким чином, судом допущено істотні порушення вимог КПК України, оскільки рішення про здійснення спеціальною судового провадження прийнято за відсутності захисника, участь якою у даній справі є обов`язковою, чим порушено право обвинувачених на захист, що є підставою для скасування вироку.

Крім того, в порушення норми ч. 2 ст. 319 КПК України, суд першої інстанції після заміни головуючого у справі прийняв рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд спочатку та здійснювати повторно всі вчинені дії.

Однак, у разі заперечення сторони кримінального провадження, суд зобов`язаний був розпочати розгляд провадження спочатку.

Як вказує захисник ОСОБА_6 , - під час розгляду справи у суді першої інстанції 11.12.2019 року ним заперечувалося продовження судового розгляду та підкреслювалась необхідність розпочинати судовий розгляд спочатку та здійснювати повторно всі вчинені дії.

Вказане підтвердив і захисник ОСОБА_7 .

Однак, апеляційним судом відтворити запис технічного носія не надалось можливим, оскільки запис саме цього судового засідання на носії відсутній.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що ухвалений у кримінальному провадженні щодо обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вирок не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Тому, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке віднесено до істотних порушень вимог КПК України, і яке колегія суддів Закарпатського апеляційного суду не може виправити, використовуючи свої повноваження, що у свою чергу, відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно, всебічно та об`єктивно розглянути матеріали кримінального провадження, дати належну оцінку пред`явленим сторонами кримінального провадження доказам у їх сукупності, а також викладеній у апеляційних скаргах доводам, і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, тобто ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, з урахуванням положень ст. ст. 370-374 КПК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційні скарги захисників адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 14 травня 2021 року щодо обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді