КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №357/9339/21-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/2943/2023 Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 06 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 06 лютого 2023 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, і призначено покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.

Згідно з вироком суду, 28 лютого 2021 року близько 18 години 50 хвилин водій ОСОБА_6 , керуючи автомобілем марки «Ауді А4», реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухаючись у Білоцерківському районі Київської області по Київському Шосе в напрямку м. Біла Церква, поблизу меблевого магазину «Веста» на відстані 1300 метрів до початку межі м. Біла Церква, в порушення вимог пункту 2.3 б) Правил дорожнього руху, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 1306 від 10.10.2001 та введених в дію з 01.01.2002 відповідно до якого «дії або бездіяльність учасників дорожнього руху та інших осіб не повинні створювати небезпеку чи перешкоду для руху, загрожувати життю або здоров`ю громадян, завдавати матеріальних збитків; для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, не відволікатися від керування цим засобом у дорозі», не був уважним, не стежив за дорожньою обстановкою, в порушення вимог пункту 12.2 Правил дорожнього руху відповідно до якого «У темну пору доби та в умовах недостатньої видимості швидкість руху повинна бути такою, щоб водій мав змогу зупинити транспортний засіб у межах видимості дороги» рухаючись зі швидкістю не менше 113 км/год. при максимально допустимій, з урахуванням погодних та дорожніх умов, швидкості 54,15 км/год., скоїв наїзд на пішохода ОСОБА_10 , яка перетинала проїзну частину у невстановленому місці, зліва направо відносно напрямку руху автомобіля.

В результаті дорожньо-транспортної пригоди пішохід ОСОБА_10 від отриманих тілесних ушкоджень померла на місці події.

Встановлено, що смерть ОСОБА_10 настала від численних переломів кісток скелету та ушкоджень внутрішніх органів з крововтратою.

Порушення водієм ОСОБА_6 вимог пунктів 2.3 б) та 12.2 Правил дорожнього руху перебувають у прямому причинному зв`язку з виникненням дорожньо-транспортної пригоди та настанням наслідків у виді спричинення смерті потерпілої ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі захисник та обвинувачений просять вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 06 лютого 2023 року, окрім частини про повернення арештованого майна, скасувати, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 невинуватим та виправдати у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 286 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Апелянти вважають, що вирок є необґрунтованим, незаконним, ухваленим з порушенням норм процесуального права та без врахування висновків Верховного Суду, а тому підлягає до скасування з таких підстав.

Обвинувальний акт мав бути повернутий прокурору, як такий, що не відповідає вимогам КПК України та наявність невідповідностей реєстру матеріалів досудового слідства.

30 липня 2021 року ОСОБА_6 було вручено письмове повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України. Повідомлення складене старшим слідчим ОСОБА_11 , погоджено прокурором ОСОБА_12 .

Обвинувальний акт складений старшим слідчим ОСОБА_11 , затверджентй прокурором ОСОБА_12 , проте, прокурор ОСОБА_12 не мав законних повноважень для погодження підозри від 30 липня 2021 року та затвердження і вручення обвинувального акту від 09 серпня 2021 року.

В матеріалах досудового розслідування відсутня відповідна постанова керівника Київської обласної прокуратури, що підтверджує повноваження прокурора ОСОБА_12 в кримінальному провадженні № 0000237.

Окрім того, як убачається з обвинувального акту у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 , даний обвинувальний акт належним чином не затверджений прокурором у даному кримінальному провадженні, оскільки підпис в графі «Затверджую» не скріплений печаткою.

Окрім того, в обвинувальному акті відсутній розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та відсутні у обвинувальному акті обставини, які пом`якшують покарання, оскільки, як вбачається з розписки від 18 березня 2021 року потерпілим ОСОБА_9 було отримано від обвинуваченого ОСОБА_6 добровільну матеріальну допомогу в розмірі 40 тисяч гривень.

Окрім вищезазначеного, апелянти вказують на те, що обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідувань, які знаходяться в матеріалах справи відрізняються від примірників, які були вручені обвинуваченому ОСОБА_6 і такі відмінності вказаних документів є неприпустимими, оскільки вказані документи відповідно до норм КПК мають бути тотожними, а будь-які відмінності між ними можуть потягнути за собою порушення процесуальних прав обвинуваченого.

Під час підготовчого засідання, стороною захисту було заявлено клопотання про повернення обвинувального акту прокурору, як такого, що не відповідає вимогам КПК України, але суд першої інстанції проігнорував обставини, викладені у клопотанні та відмовив у його задоволенні.

Окрім того, апелянти вказують на те, що прокурор, який затверджував обвинувальний акт не мав таких повноважень, а прокурори, які приймали участь у справі, не мали процесуального права представляти обвинувачення у суді першої інстанції.

Так, постановою про зміну групи прокурорів та старшого прокурора групи прокурорів у кримінальному провадженні від 29 липня 2021 року, яка була винесена заступником керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_13 , змінено групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у кримінальному провадженні № 0000237. Підставою для зміни групи прокурорів та старшого прокурора групи прокурорів стали кадрові зміни у Київській обласній прокуратурі.

Деякі з перелічених у постанові про зміну групи прокурорів та старшого прокурора групи прокурорів у кримінальному провадженні від 29 липня 2021 року раніше вже отримали повноваження в кримінальному провадженні №0000237, а саме: прокурори: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , а старшим групи визначено начальника відділу Київської обласної прокуратури - прокурора ОСОБА_14 .

У постанові від 29 липня 2021 року заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_13 не вказав якого конкретно прокурора у раніше винесеній постанові про визначення групи прокурорів та старшого прокурора групи прокурорів він замінює на якого конкретно та чому/з якої саме підстави із передбачених ст. 37 КПК України.

Зі змісту постанови від 29 липня 2021 року убачається, що старшого групи та деяких прокурорів змінено не було, хоча вони зазначені в постанові, всіх інших вказаних прокурорів було залучено до кримінального провадження, а не замінено попередніх прокурорів, що є неприпустимим.

Вказані обставини є такими, що не відповідають підставам за яких, відповідно до ст. 37 КПК України, може бути здійснена заміна прокурора, а тому дана постанова винесена з порушенням ст. 37 КПК України.

Відповідно до ст. 37 КПК України, функцію призначення та зміну прокурора покладено на керівника відповідного органу прокуратури. Відповідно до п. ч. 1 ст. 3 КПК України, керівник органу прокуратури - Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, керівник окружної прокуратури та їх перші заступники і заступники, які діють в межах своїх повноважень.

Відповідно до ч. 3 ст. 11 ЗУ «Про прокуратуру», у разі відсутності керівника обласної прокуратури його повноваження здійснює перший заступник керівника обласної прокуратури, а в разі його відсутності - один із заступників керівника обласної прокуратури.

Відповідно до абзацу 4 ч. 2 ст. 17 ЗУ «Про прокуратуру», перші заступники та заступники керівників органів прокуратури відповідно до розподілу обов`язків мають право видавати письмові накази адміністративного характеру, що є обов`язковими до виконання підлеглими прокурорами відповідного органу прокуратури.

В матеріалах досудового розслідування не має доказів відсутності керівника Київської обласної прокуратури та його першого заступника, а також відсутні докази розподілу обов`язків на заступника керівника - ОСОБА_13 , що давало б йому повноваження для винесення такої постанови.

Заступник керівника обласного прокурора Київської області ОСОБА_13 відповідно до вищевказаних норм КПК України, Закону України «Про прокуратуру» не наділений повноваженнями у конкретному кримінальному провадженні визначати групу прокурорів із включенням до її складу прокурорів іншого рівня прокуратури- прокурорів окружної прокуратури, оскільки він, у процесуальному розумінні повноважень прокурора, не є для вказаних прокурорів, прокурором вищого рівня.

З даного питання у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 лютого 2021 року у провадженні № 51-4584кмо18 (справа № 754/7061/15) була викладена позиція.

Відсутність зазначеної постанови в матеріалах кримінального провадження або її не підписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.»

Враховуючи зазначене, прокурор ОСОБА_12 не був наділений повноваженнями, у встановленому порядку, на участь в кримінальному провадженні № 0000237 та затвердження обвинувального акту від 09 серпня 2021 року.

Прокурори Білоцерківської окружної прокуратури: ОСОБА_17 та ОСОБА_18 (також в матеріалах справи відсутнє доручення на здійснення підтримання публічного обвинувачення у кримінальній справі; даний прокурор брав участь у погодженні порядку дослідження доказів та допитував потерпілого в судовому засіданні) є неналежними прокурорами у вказаному кримінальному проваджені, оскільки їх включення до складу групи прокурорів, здійснено без дотримання вимог КПК України, закону України "Про прокуратуру".

Участь у справі прокурора, який включений до групи прокурорів з порушенням вимог Закону, та не наділених відповідними повноваженнями, може бути підставою для скасування вироку суду, оскільки це є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Під час підготовчого засідання, стороною захисту було заявлено клопотання про відвід прокурора з додатками, але суд першої інстанції проігнорував обставини, викладені у клопотанні та відмовив у його задоволенні.

Також апелянти посилаються на недопустимість доказів сторони обвинувачення.

У вироку, суд першої інстанції визнав недопустимими наступні докази: постанову про визнання речовим доказом від 01 березня 2021 року; відеореєстратора із картою пам`яті, оскільки його вилучення 28 лютого 2021 року із салону автомобіля Ауді А4 р.н. НОМЕР_1 було здійснено, всупереч вимог ст. 233 КПК України, без попереднього дозволу суду. Також суд визнав недопустимими доказами протокол огляду від 01 березня 2021 року із ілюстративною таблицею перегляду відеозапису виявленому у відеореєстраторі «ОЕ-Ю5», постанову про визнання речовим доказом від 01 березня 2021 року відеофайлу МОУІ5817, протокол огляду від 19 травня 2021 року зі схемою до протоколу та ілюстративною таблицею, протокол огляду оптичного диску від 21 травня 2021 року, сам СД-Р диск з відеозаписом, відеофайлу МОУІ5817, з відеореєстратора «ОЕ-105», оскільки вказані докази отримані завдяки недопустимому вищезазначеному доказу, отриманому з порушенням вимог ст. 233 КПК України.

Проте, суд першої інстанції проігнорував недопустимість доказів, які були отримані на основі даних з незаконно вилученого відеореєстратора, зокрема, протокол проведення слідчого експерименту від 19 травня 2021 року, схема до протоколу та ілюстративна таблиця є неналежними доказами з наступних підстав:

Так, під час проведення слідчого експерименту, використовувалися вихідні дані (приблизна швидкість руху автомобіля (36,0 м/с) швидкість, напрямок та кут руху пішохода, місце наїзду та ін.), які отримані з недопустимого доказу - відеофайлу МОУ15817, що знаходився на відеореєстраторі, який був незаконно вилучений.

Висновок експерта від 27 травня 2021 року № СЕ-19/111-21/24010-ІТ є також неналежним доказом, оскільки вихідні дані, що використовувалися під час проведення експертизи отримані із визнаного судом першої інстанції недопустимого доказу - відеофайлу МОУ15817, протоколу проведення слідчого експерименту від 19 травня 2021 року з додатками.

Беручи до уваги вищевикладене, залишається незрозумілим, чому суд першої інстанції не визнав вказані докази недопустимим, які були отримані з урахуванням вихідних даних з первинних недопустимих доказів, враховуючи принцип «Отруєного дерева».

Під час розгляду справи та під час ухвалення вироку, суд першої інстанції безпідставно проігнорував клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими в порядку ст. 89 КПК України та не взяв до уваги обставини щодо недопустимості доказів.

Окрім того, суд визнав належними та допустимими наступні письмові докази: протокол огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 28 лютого 2021 року зі схемою та ілюстративною таблицею, постанову від 01 березня 2021 року про визнання речовим доказом автомобіля Ауді А4, р.н. НОМЕР_1 , висновок експерта № СЕ-19/111-21/117747-ІТ від 07 квітня 2021 року, протокол проведення слідчого експерименту від 19 травня 2021 року зі схемою та ілюстративною таблицею, висновок експерта № СЕ-19/111 -21/24010-ІТ від 27 травня 2021 року, висновок експерта № 18358/21-52/24083/21-52 від 28 липня 2021 року, постанову про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 17 жовтня 2017 року автомобіля ВАЗ 21093 р.н. НОМЕР_2 (зазначено в тексті вироку, що розміщений в ЄДРСР) - дослідження судом такого доказу є незрозумілим, оскільки даний доказ жодним чином не стосується даної кримінальної справи.

Проте, перелічені докази є недопустимими з наступних підстав.

Так, протокол огляду місця події від 28 лютого 2021 року, схема до протоколу та фототаблиця є недопустимими доказами, оскільки в протоколі не повністю зазначено анкетні дані понятих, які могли б з точністю ідентифікувати саме цих осіб, а лише ПІБ та місце проживання, не вказано дату народження понятих; в графі місце пригоди зазначено - 5.45 «Початок населеного пункту» м. Біла Церква», але дана інформація є невірною, оскільки ДТП трапилася за межами дії знаків 5.45, що підтверджується показаннями свідків сторони захисту та матеріалами кримінального провадження;

Протокол не містить інформації про характеристики технічного засобу фіксації та носія інформації, які застосовував спеціаліст при проведенні вказаної процесуальної дії. Також відсутня інформація про технічний засіб, яким проводилися заміри відстаней на місці ДТП.

Протоколом було вилучено «Audi A4» р.н. НОМЕР_1 та відправлено на майданчик тимчасового утримання. Всупереч ст. 237 КПК України, в заключній частині протоколу не було вказано VIN коду автомобіля, який є унікальним та ідентифікує вилучений автомобіль.

Під час проведення огляду місця події та обшуку автомобіля слідчим ОСОБА_11 умисно не було допущено до процесуальної дії водія автомобіля ОСОБА_6 , а також його представника - адвоката ОСОБА_7 (підтверджується показаннями Обвинуваченого та свідків сторони захисту), який належним чином підтвердив свої повноваження, що позбавило можливості останніх внести свої зауваження та доповнення до протоколу огляду місця події, а також ознайомитися з ним, про що було зазначено в поясненнях ОСОБА_6 на місці ДТП. Такі протиправні дії слідчого порушують права ОСОБА_6 , передбачені КПК України, в тому числі, і право на захист.

Також, потрібно зазначити, що під час проведення огляду місця події працівниками поліції ОСОБА_6 було безпідставно позбавлено можливості вільно пересуватися, шляхом закриття його в автомобілі патрульної поліції, пізніше в автомобілі СОГ. Адвоката ОСОБА_7 , який підтвердив свої повноваження, не допускали до ОСОБА_6 до закінчення процесуальної дії.

Схема складена з порушенням Інструкції, оскільки на Схемі не зображено тротуари, узбіччя та їх ширина; помилково зображено знак 5.45 «Початок населеного пункту (Біла Церква) на смузі руху в напрямку м. Київ за межами м. Біла Церква; відсутнє зображення сталих орієнтирів (в зоні осипу, розташування трупа та автомобіля), до яких,, на схемі здійснена прив`язка об`єктів та слідів; відсутня точка наїзду; відсутнє розташування дорожньої розмітки; не зазначено напрямок руху автомобіля;

Жоден свідок, як встановлено вироком суду першої інстанції, не зазначив, що він бачив як складалася вказана схема. Сторона обвинувачення, також не заперечувала щодо недопустимості даного доказу. Тому, наявність таких обставин унеможливлює проведення справедливого та неупередженого досудового розслідування обставин ДТП.

На думку сторони захисту, вказані порушення при складанні схеми, є головною обставиною у визнанні недопустимими похідних доказів за принципом «Отруєного дерева», що унеможливлює встановлення причинно-наслідкового зв`язку діянь/бездіяльності обвинуваченого та смерть потерпілої.

Відповідно до протоколу огляду місця події в ній брав участь спеціаліст ОСОБА_19 , який проводив фотозйомку на невідомий технічний засіб та носій. До протоколу було долучено фототаблицю у виді фотознімків з місця ДТП, складену слідчим ОСОБА_11 . Однак, протокол взагалі не містить інформації про характеристики технічного засобу фіксації та носія інформації, які застосовував спеціаліст при проведенні вказаної процесуальної дії. Фототаблиця складена без зазначення дати її виготовлення, а також не містить відомостей про технічні засоби, які застосовувалися для створення фотознімків. При цьому, фототаблиця підписана слідчим ОСОБА_11 , який не застосувував будь-які технічні засоби для створення фотознімків.

На підставі вищевикладеного, апелянти вважають, що протокол огляду місця події від 28 лютого 2021 року, схема до протоколу та фототаблиця мають бути визнані судом неналежними доказами, оскільки, складені з порушенням норм КПК України, було здійснено проникнення до автомобіля ОСОБА_6 , без попереднього дозволу суду, а також обвинуваченого було позбавлено права на захист під час проведення вказаних процесуальних дій.

Також апелянти вважають, що постанова від 01 березня 2021 року про визнання речовим доказом автомобіля Ауді А4, р.н. НОМЕР_1 та сам автомобіль є неналежним доказами, оскільки автомобіль було вилучено, відповідно до протоколу огляду місця події, що є неналежним доказом.

Арешт на автомобіль було накладено слідчим суддею всупереч нормам КПК України, оскільки клопотання про накладення арешту на майно надійшло до Шевченківського районного суду м. Києва 03 березня 2021 року, а 11 березня 2021 року слідчим суддею було розглянуто клопотання та накладено арешт на автомобіль, тобто ухвала про арешт тимчасово вилученого майна була винесена на восьмий день після надходження клопотання до суду, що суперечить ч. 6 ст. 173 КПК України.

Окрім того, на думку апелянтів, клопотання прокурора про арешт тимчасово вилученого майна було подано з порушенням норм кримінального процесуального закону, оскільки прокурором було долучено копії свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, копії є низької якості, а деякі елементи копій нечитабельними. Зокрема, неможливо прочитати VIN код Автомобіля (номер шасі), який є унікальним серійним номером, що застосовується в автомобільній промисловості для індивідуального розпізнавання кожного механічного транспортного засобу. Ідентифікаційний номер транспортного засобу наноситься на транспортному засобі у місцях та у відповідності із вимогами міжнародного стандарту ISO 4030 та заноситься у свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу.

В даному випадку, за відсутності можливості прочитати VIN код автомобіля, неможливо належним чином встановити право власності на тимчасово вилучений автомобіль Audi A4, відповідно до наданих копій свідоцтва про реєстрацію.

Звертають увагу, що в протоколі огляду місця події, яким було вилучено автомобіль, в постанові від 01 березня 2021 року про визнання автомобіля речовим доказом, а також у клопотанні теж відсутня інформація про VIN код автомобіля.

Марка, модель та реєстраційний номер транспортного засобу не ідентифікують в повному обсязі транспортний засіб за відсутності VIN коду автомобіля, який є унікальним для кожного транспортного засобу, а отже долучені до клопотання копії документів не підтверджують право власності на автомобіль та є неналежним доказом.

Також апелянти вважають, що висновок експерта від 07 квітня 2021 року №СЕ-19/111-21/11747-ІТ ІТ є неналежним доказом, оскільки експертом проводилося дослідження доказу - автомобіля, який в свою чергу є неналежним доказом з вищенаведених підстав. Випробування автомобіля відбувалося на ґрунті та на швидкості менше 40 км/год., що суперечить п. 31.4.1.6) Правил дорожнього руху, де зазначено, що випробування робочої гальмової системи проводиться на ділянці дороги з рівним, сухим, чистим цементно- або асфальтобетонним покриттям при швидкості транспортного засобу на початок гальмування: 40 км/год. для автомобілів за методом одноразового впливу на органи керування гальмовою системою.

Протокол проведення слідчого експерименту від 19 травня 2021 року, схема до протоколу та ілюстративна таблиця є неналежними доказами, оскільки слідчий експеримент було проведено після 22 години, що суперечить ч. 4 ст. 223 КПК України, зокрема, невідкладні випадки, коли затримка в проведенні слідчої дії може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі підозрюваного - були відсутні.

Вихідні дані для проведення слідчого експерименту отримані на підставі недопустимих доказів: протоколу огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 28 лютого 2021 року зі схемою та ілюстративною таблицею.

Протокол допиту свідка ОСОБА_6 від 23 квітня 2021 року є недопустимим доказом, оскільки перед початком допиту, свідкові ОСОБА_6 не було роз`яснено з якою метою його було викликано, не роз`яснено зміст ст. 18, 66, 67, ч. 7 ст. 224 КПК України та даних з незаконно вилученого відеореєстратора, а саме: відеофайлу MOV 15817. У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

Також для проведення слідчого експерименту було взято вихідні дані з висновку транспортно-трасологічної експертизи від 06 квітня 2021 року №СЕ-19/111-21/11726-ІТ, де зазначено, що встановити експертним шляхом, де відносно елементів проїзної частини та на якій смузі руху відбувся наїзд автомобілем «Ауді А4» р.н. НОМЕР_1 на пішохода не надається можливим по причині відсутності необхідного для цього комплексу слідової інформації. Тому, на думку апелянтів, залишається незрозумілим, яким чином слідчий визначив місце наїзду на пішохода для проведення слідчого експерименту.

На думку апелянтів, під час слідчого експерименту не було відтворено умови, що існували на момент ДТП, оскільки під час ДТП, рухався зустрічний транспорт, який світлом фар засліплював обвинуваченого, а також, під час проведення слідчого експерименту, світло від проблискових маячків автомобілів поліції, що перекривали рух на дорозі, надавало додаткове освітлення статиста-пішохода і даний факт підтвердили допитані в судовому засіданні свідки сторін обвинувачення та захисту.

До протоколу слідчого експерименту долучено ілюстративну таблицю із зображеннями місця проведення процесуальної дії. Припускають, що дані фото були зроблені за допомогою невідомого технічного засобу, однак в протоколі відсутня інформація про проведення фотозйомки, технічний засіб та носій. Залишається невідомим джерело походження таких фото та способи їх отримання слідчим Галай, невідомою є і дата складання такої Ілюстративної таблиці.

На підставі вищевикладеного, враховуючи недопустимість даних з відеореєстратора, протоколу допиту свідка ОСОБА_6 та висновку транспортно-трасологічної експертизи від 06 квітня 2021 року залишається незрозумілим звідки були отримані вихідні дані для проведення такого слідчого експерименту.

Також апелянти вважають, що висновок експерта від 27 травня 2021 року № СЕ-19/111-21 /24010-ІТ є недопустимим доказом, оскільки вихідні дані, що використовувалися під час проведення експертизи отримані із неналежних доказів: протоколу огляду місця події від 28 лютого 2021 року з додатками, відеофайлу МОУ15817, протоколу проведення слідчого експерименту від 19 травня 2021 року з додатками.

Висновок експерта від 28 липня 2021 року № 18358/21-52/24083/21-52 є недопустимим доказом, оскільки вихідні дані для проведення слідчого експерименту отримані на підставі неналежних доказів: протоколу огляду місця події з додатками від 28 лютого 2021 року з додатками, висновку експерта від 07 квітня 2021 року № СЕ-19/111-21/11747-ІТ).

Окрім того, апелянти вважають, що необхідно звернути увагу на особу обвинуваченого, який є гарним батьком та чоловіком, в своєму житті дотримується закону та моральних принципів. Після ДТП сприяв слідству та допомагав матеріально сім`ї загиблої. Внаслідок ДТП отримав психологічну травму, наслідки якої, відчуває до цього часу. Під час допиту обвинувачений, згадуючи обставини справи, переживав глибоке душевне хвилювання, не міг чітко висловлювати свої думки, що стало підставою для оголошення судом перерви в судовому засіданні.

У обвинуваченого розмита межа вини, яку він відчуває. Обвинувачений не може чітко описати відчуття вини: вина через те, що від його автомобіля загинула людина чи вина внаслідок його неправомірних дій, що стали причиною загибелі пішохода. Тому, визнання обвинуваченим вини не є однозначним визнанням вини у кримінальному правопорушенні.

Пояснення обвинуваченого щодо ймовірної швидкості руху його автомобіля в 100 км/год. не є точними та можуть бути лише припущеннями ОСОБА_6 , враховуючи його важкий психологічний стан під час допиту. Такі пояснення не є беззаперечним доказом його вини у вчиненні кримінального правопорушення, оскільки в матеріалах справи відсутні допустимі докази, що встановлюють причинно-наслідковий зв`язок між порушенням ПДР - перевищення швидкості та загибеллю пішохода. Тобто, відсутня ознака об`єктивної сторони злочину за ст. 286 КК України - причинний зв`язок між діянням і наслідками.

Підсумовуючи вищевикладене, стороною обвинувачення не надано належних, допустимих та достовірних доказів, які б беззаперечно доводили вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, а тому, у відповідності до ст. 62 Конституції України, ОСОБА_6 має бути визнаний судом невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України.

Суд першої інстанції помилково взяв до уваги докази, що є очевидно недопустимими та похідні недопустимі докази, натомість не взяв до уваги надані стороною захисту докази, що стало причиною ухвалення необґрунтованого вироку, що підлягає до скасування.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримати апеляційну скаргу, прокурора та потерпілого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи з таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, при обставинах, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується наведеними у вироку доказами: показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , даними протоколу огляду місця події від 28 лютого 2021 року зі схемою та ілюстративною таблицею (т. 2, а.п. 53-60), ксерокопіями свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу Ауді А4 д.н.з НОМЕР_1 , власником якого зазначений ОСОБА_6 та копією посвідчення водія серія НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_6 (т. 2, а.п. 61-62), даними постанови від 01 березня 2021 року про визнання речовим доказом автомобіля Ауді А4, р.н. НОМЕР_1 (т. 2, а.п. 63), даними ухвали Шевченківського районного суду м. Києва від 11 березня 2021 року про накладення арешту на автомобіль Ауді А4 д.н.з. НОМЕР_1 (т. 2, а.п. 65-68), даними висновку експерта № 147 від 23 березня 2021 року (т. 2, а.п. 92-94), даними висновку експерта № СЕ-19/111-21/117747-IТ від 07 квітня 2021 року (т. 2, а.п. 99-102), даними протоколу проведення слідчого експерименту від 19 травня 2021 року зі схемою та ілюстративною таблицею за участі ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 (т. 2, а.п. 103-109), даними висновку експерта № СЕ-19/111-21/24010-IТ від 27 травня 2021 року (т. 2 а.п. 111-116), даними висновку експерта № 18358/21-52/24083/21-52 від 28 липня 2021 року (т. 2, а.п. 118-123), даними висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції № 43 від 28 лютого 2021 року (т. 2 а.п. 130).

Дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 286 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинили смерть потерпілого, судом кваліфіковані правильно.

Доводи захисника та обвинуваченого про те, що обвинувальний акт мав бути повернутий прокурору, як такий, що не відповідає вимогам КПК України, прокурор ОСОБА_12 , який підписав і затвердив обвинувальний акт, призначений прокурором групи прокурорів на підставі постанови заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_24 29 липня 2021 року, який не мав повноважень винесення вказаної постанови при зміні групи прокурорів по кримінальному провадженні, до якої був включений прокурор ОСОБА_12 у реєєстрі, додатках до обвинувального акта не відображені усі проведені під час досудового розслідування слідчі дії є безпідставними, оскільки питання невідповідності обвинувального акту вирішується судом на стадії підготовчого судового розгляду.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, провівши підготовче судове засідання суд не встановив передбачених КПК України підстав для повернення прокурору обвинувального акта через його невідповідність вимогам КПК України та ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 06 січня 2022 року у підготовчому судовому засіданні, серед іншого, призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акта відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ст. 286 ч.2 КК України, та у задоволенні клопотання захисника про повернення обвинувального акта прокурору через його невідповідність вимогам КПК України відмовив.

Рішення про відмову у задоволенні клопотаннязахисника про повернення обвинувального акта прокурору ґрунтується на фактичних обставинах провадження та відповідає вимогам закону,Ю позяк суд не встановив невідповаідностей обвинувального акут вимогам ст. 291 КПК України, що могло бути підставою для повернення обвинувального акта прокурору.

Доводи захисника про те, що прокурори, які брали участь у справі, не мали процесуального права представляти обвинувачення у суді першої інстанції є безпідставними.

Група прокурорів по вказаному кримінальному провадженню була призначена відповідно до положень ст. 37 КПК України постановою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_24 від 01 березня 2021 року, який відповідно до вимог ч. 3 ст. 11 Закону України "Про прокуратуру" має право здійснювати повноваження керівника обласної прокуратури у разі його відсутності.

При цьому посилання в апеляції апелянтів на те, що заступник керівника Київської обласної прокуратури виніс постанову про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000237 від 01 березня 2021 року за наявності керівника обласної прокуратури не підтверджується жодними наявними в матеріалах провадження даними, а тому посилання захисника на те, що заступник керівника обласного прокурора Київської області ОСОБА_13 не наділений повноваженнями у конкретному кримінальному провадженні визначати групу прокурорів є безпідставними.

Що стосується доводів апелянтів про те, що у постанові від 29 липня 2021 року заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_13 не вказав якого конкретно прокурора у раніше винесеній постанові про визначення групи прокурорів та старшого прокурора групи прокурорів він замінює та чому є необґрунтованими.

Так, статтею 37 КПК України передбачено підстави для зміни групи прокурорів, проте вказівки якого саме прокурора або старшого групи прокурорів він замінює дана норма закону не передбачає.

Окрім того, з постанови заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_24 від 29 липня 2021 року убачається, що зміна групи прокурорів у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 відбулась у зв`язку із кадровими змінами у Київській обласні прокуратурі.

Що стосується доводів захисника та обвинуваченого про відсутність відповідних повноважень у прокурорів Білоцерківської окружної прокуратури ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , то такі доводи такожє безпідставними, оскільки включення вказаних прокурорів до складу групи прокурорів було здійснено з дотриманням вимог КПК України постановою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_24 від 29 липня 2021 року, а ч. 2 ст. 37 КПК України передбачає, що прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення.

Доводи апелянтів про недопустимість доказів сторони обвинувачення не знайшли свого підтвердження при розгляді провадження в суді апеляційної інстанції.

Зокрема, колегія суддів не убачає підстав для визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події з підстав наведених в апеляції.

При цьому, колегія суддів, вважаючи слушними доводи апелянтів про те, що протокол огляду місця події не містить інформації про характеристики технічного засобу фіксації та носія інформації, які застосовував спеціаліст при проведенні вказаної процесуальної дії, а також відсутня інформація про технічний засіб, яким проводилися заміри відстаней на місці ДТП, відмічає, що відсутність вказаної інформації у протоколі не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та не може бути підставою для визнання недопустимими доказами даних, зафіксованих у протоколі огляду місця події.

Також не може бути підставою для визнання даних, які містяться у протоколі огляду місця пригоди, недопустимими доказами не повне зазначення анкетних даних понятих, зокрема, відсутність вказівки на дату народження.

Що стосується доводів апелянтів про те, що фототаблиця до протоколу огляду місця події складена без зазначення дати її виготовлення та те, що фототаблиця підписана слідчим ОСОБА_11 , який не виготовляв цю таблицю, то вказані доводи є неспроможними, оскільки протокол підписано особою, яка його склала, в даному випадку - слідчим ОСОБА_11 , а фототаблиця є невід`ємною частиною протоколу.

Посилання апелянтів на порушення вимог Інструкції при складанні схеми ДТП, зокрема, неповного відображення певних слідів та елементів, то колегія суддів враховує, що відсутність на схемі ДТП певних позначень, на які посилаються апелянти: не зображено тротуари, узбіччя та їх ширина; зображення сталих орієнтирів (в зоні осипу, розташування трупа та автомобіля), до яких, на схемі здійснена прив`язка об`єктів та слідів, не зазначено місце наїзду, відсутнє розташування дорожньої розмітки, не зазначено напрямок руху автомобіля може свідчити про неповноту інформації, а не про недопустимість доказу, як це вважають апелянти.

Інформація щодо обстановки на місці події після ДТП, яка не була зафіксована у схемі ДТП, могла бути з`ясована з інших джерел, наприклад, з показань свідків та інших доказів.

Також іншими доказами у справі могла бути спростована інформація, яка була зазначена на схемі невірно, зокрема, апелянти посилались на те, що на схемі помилково зображено знак 5.45 "Початок населеного пункту" (Біла Церква) на смузі руху в напрямку м. Київ за межами м. Біла Церква, оскільки ДТП трапилася за межами дії знаку 5.45.

Виходячи з наведеного, колегія суддів не може погодитись з твердженням апелянтів про те, що порушення при складанні схеми ДТП, є головною обставиною у визнанні недопустимими похідних доказів за принципом «Отруєного дерева», що унеможливлює встановлення причинно-наслідкового зв`язку діянь/бездіяльності обвинуваченого та смерть потерпілої.

Проте в апеляції обвинуваченого і захисника не наведеного доводів, які б заслуговували на увагу, щодо спростування висновків, викладених у вироку, про винуватість ОСОБА_6 у порушенні вимог ПДР України, внаслідок чого загинула потерпіла, з посиланням на неповноту чи неправильність схеми ДТП.

Зауваження апелянтів про те, що під час проведення огляду місця події працівниками поліції ОСОБА_6 був позбавлений можливості вільно пересуватися, оскільки перебував спочатку в автомобілі патрульної поліції, а пізніше - в автомобілі СОГ, та адвоката ОСОБА_7 не допускали до ОСОБА_6 до закінчення процесуальної дії матеріалами провадження не підтверджуються

Згідно з протоколом огляду місця події ця слідча дія дійсно проводилась без участі ОСОБА_6 , проте це не є порушенням вимог кримінального процесуального закону, зокрема, ч. 3 ст. 237 КПК України, та не свідчить про порушення права на захист обвинуваченого.

Доводи апелянтів про те, що протокол проведення слідчого експерименту від 19 травня 2021 року, схема до протоколу та ілюстративна таблиця є неналежними доказами, оскільки вихідні дані були отримані на основі даних з незаконно вилученого відеореєстратора є безпідставними, оскільки з протоколу слідчого експерименту убачається, що він проводився з метою перевірки і уточнення відомостей отриманих під час допиту ОСОБА_6 , отже, вихідними даними при проведенні цієї слідчої дії були показання ОСОБА_6 , а не дані з відеореєстратора, як на це вказують апелянти.

У протоколі проведення слідчого експерименту зазначено, що місце наїзду на пішохода було визначено відповідно до показань ОСОБА_6 та висновку транспортно-трасологічної експертизи.

При цьому, відсутність у висновку транспортно-трасологічної експертизи від 06 квітня 2021 року №СЕ-19/111-21/11726-ІТ вказівки на конкретне місце наїзду на пішохода відносно елементів проїзної частини та смуги руху, не означає, що слідчий не міг визначити місце наїзду на пішохода лише за показаннями ОСОБА_6 , який вказував на місце наїзду на пішохода.

Доводи апелянтів про те, що протокол проведення слідчого експерименту від 19 травня 2021 року, схема до протоколу та ілюстративна таблиця є неналежними доказами, оскільки слідчий експеримент було проведено після 22 години, є безпідставними, оскільки відповідно до вимог ч. 4 ст. 223 КПК України, за певних обставин, слідча дія може бути проведена після 22 години, а враховуючи те, що ДТП сталася 28 лютого 2021 року о 18.50 годині, тобто у темний час доби, то для відтворення обстановки, близької за обставинами до події ДТП щодо освітлення, проведення слідчого експерименту 19 травня 2021 року у темний час доби було виправданим.

При цьому, посилання апелянтів на те, що під час проведення слідчого експерименту не було відтворено умови, що існували на момент ДТП, оскільки під час ДТП, рухався зустрічний транспорт, який світлом фар засліплював обвинуваченого, а також, під час проведення слідчого експерименту, світло від проблискових маячків автомобілів поліції, що перекривали рух на дорозі, надавало додаткове освітлення статиста-пішохода не можуть бути взятими до уваги, оскільки апелянти не вказали, яким чином зазначені обставини могли вплинути чи вплинули на перевірку обставин ДТП, які відтворювались за участю свідка ОСОБА_6 .

У протоколі проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_6 дійсно не зазначені технічні засоби фіксації, які застосовувались при проведенні вказаної слідчої дії, а також зазначено, що ілюстративну таблицю склав слідчий ОСОБА_25 , який проводив слідчу дію, проте таке недотримання вимог кримінального процесуального закону не є істотним порушенням та не спростовує обставин, викладених у протоколі, щодо порядку проведення слідчої дії та її наслідків.

Отже, колегія суддів не убачає підстав для визнання недопустимим доказом протоколу проведення слідчого експерименту від 19 травня 2021 року за участю свідка ОСОБА_6 .

Посилання апелянтів на те, що висновок експерта від 27 травня 2021 року № СЕ-19/111-21/24010-ІТ є недопустимим доказом, оскільки вихідні дані, отримані із визнаного судом першої інстанції недопустимого доказу - відеофайлу МОУ15817 є необґрунтованими, оскільки з висновку експерта убачається, що при проведенні експертизи експертом використовувались вихідні дані, викладені у постанові про призначення експертизи та у висновку експерт не посилався на відеофайл, зазначений апелянтами.

Апелянти вважають також неналежним доказом висновок експерта від 07 квітня 2021 року №СЕ-19/111-21/11747-ІТ ІТ, оскільки експертом проводилося дослідження автомобіля, який у свою чергу є неналежним доказом, з порушенням вимог п. 31.4.1.6) ПДР України щодо швидкості автомобіля на покриття ділянки дороги, на якій проводилось випробування, проте такі доводи є надуманими.

Так,згідно з наявними у провадженні документами автомобіль марки Audi A4, державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить на праві власності ОСОБА_6 був вилучений під час проведення огляду місця дорожньо-транспортної пригоди та у встановленому законом порядку був визнаний речовим доказом у даному провадженні, тобто є допустимим доказом.

Що стосується дотримання вимог п. 31.4.1.6) Правил дорожнього руху щодо умов випробування робочої гальмової системи автомобіля, то у висновку експерта досить детально викладені обставини, за яких експерт був позбавлений можливості провести ходові випробування на ділянці дороги, визначеній у вказаному пункті ПДР України, та проводив випробування гальмівної системи автомобіля на ґрунтовому відрізку дороги, а також викладені результати цих досліджень та вмотивовані відповідні висновки.

В апеляції обвинуваченого та захисника відсутні будь-які доводи, які б спростовували висновки експертизи від 07 квітня 2021 року №СЕ-19/111-21/11747-ІТ ІТ, тому колегія суддів не може погодитись з твердженням апелянтів про недопустимість доказів, які містяться у вказаному висновку експерта.

Що стосується посилання апелянтів на недопустимість як доказу висновку експерта від 28 липня 2021 року № 18358/21-52/24083/21-52, оскільки вихідні дані для проведення слідчого експерименту отримані на підставі неналежних доказів: протоколу огляду місця події з додатками від 28 лютого 2021 року з додатками, висновку експерта від 07 квітня 2021 року № СЕ-19/111-21/11747-ІТ), то такі посилання не можуть бути взятими до уваги, позаяк, вихідні дані для проведення експертизи викладені у постанові про призначення експертизи, а доводи апелянтів про недопустимість згаданих доказів є необґрунтованими, про що було зазначено в цій ухвалі.

В апеляції наведені доводи про незаконне вилучення автомобіля «Audi A4» р.н. НОМЕР_1 та безпідставне накладення арешту на вказаний автомобіль.

Такі доводи не ґрунтуються на вимогах закону та матеріалах провадження.

Зокрема, ст. 237 КПК України, на яку посилаються в апеляції захисник та обвинувачений, не передбачає обов`язкового зазначення VIN коду автомобіля, який є унікальним та ідентифікує вилучений автомобіль.

Доводи апелянтів про порушення слідчим суддею вимог ст. ст. 171, 172 КПК України є безпідставними, а недотримання слідчим суддею строків розгляду клопотання, передбачених ч. 6 ст. 173 КПК України не може вплинути на суть судового рішення.

Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано відхилив клопотання захисту про визнання згаданих вище доказів недопустимими, які на думку апелянтів, були отримані з урахуванням вихідних даних з первинних недопустимих доказів, враховуючи принцип «плодів отруєного дерева».

В апеляції зазначено, що пояснення обвинуваченого щодо ймовірної швидкості руху автомобіля під його керуванням - 100 км/год не є беззаперечним доказом його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення.

Колегія суддів, погоджуючись з тим, що пояснення обвинуваченого про обставини правопорушення не може бути беззаперечним доказом його винуватості, відмічає, що у даному провадженні висновки про винуватість ОСОБА_6 у порушенні вимог ПДР України, які полягали, у тому числі, у перевищенні швидкості, обґрунтовані сукупністю доказів, досліджених судом першої інстанції, якими встановлено порушенням ОСОБА_6 вимог ПДР України та причинно-наслідковий зв`язок між цими порушеннями і загибеллю пішохода.

Отже, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 06 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 та закриття кримінального провадження, як про це прохають апелянти.

Що стосується доводів апелянтів про те, що при призначенні ОСОБА_6 покарання суд не врахував дані про його особу, зокрема, його сімейний стан, дотримання законів та моральних принципів, сприяння слідству та матеріальну допомогу сім`ї загиблої, то такі доводи також є безпідставними.

Так, суд при призначенні обвинуваченому покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким злочином, вчиненим з необережності, та обставини вчинення злочину, дані про особу обвинуваченого, який є раніше не судимим, характеризується позитивно, має на утриманні двох малолітніх дітей 2012 та 2016 року народженняпровадження, відсутність обставин, які обтяжують покарання, обставини, які пом`якшують покарання, - визнання винуватості та добровільне відшкодування потерпілому витрат на поховання матері, і прийшов до висновку про можливість призначення ОСОБА_6 основного покарання за ч. 2 ст. 286 КК України у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією цього закону, із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України та додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортним засобом.

Отже, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 належним чином врахував обставини, на які посилаються апелянти, а тому колегія суддів не убачає підстав для зміни вироку суду першої інстанції та пом`якшення покарання.

У вироку суду містяться висновки про неможливість звільнення ОСОБА_6 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України з посиланням на обставини вчинення кримінального правопорушення, внаслідок якого загинула людина та обставини щодо особи обвинуваченого і його ставлення до вчиненого.

Колегія суддів, вважаючи висновок суду першої інстанції про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без відбування основного покарання у виді позбавлення волі таким, що відповідає фактичним обставинам провадження та ґрунтується на вимогах закону, не убачає підстав для зміни вироку та застосування вимог ст. 75 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 06 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4