Номер провадження: 11-кп/813/2074/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.11.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 29 червня 2023 року, у кримінальному провадженні №0000087, внесеному до ЄРДР 29.03.2022 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Нові Трояни Болградського району Одеської області, українця, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

раніше не судимого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Нові Трояни Болградського району Одеської області, українця, громадянина України, не працюючого, з середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, -

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду:

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України і призначено покарання із застосування ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з позбавленням права займати посади в державних органах та органах місцевого самоврядування, без конфіскації майна.

Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 2 (два) роки.

Звернуто заставу у розмірі 198480 (сто дев`яносто вісім тисяч чотириста вісімдесят) гривень, внесену за підозрюваного ОСОБА_8 заставодавцем ОСОБА_10 , на розрахунковий рахунок Одеського апеляційного суду та перераховано на спеціальний рахунок для збору коштів на підтримку Збройних Сил України.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, і призначено покарання із застосування ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з позбавленням права займати посади в державних органах та органах місцевого самоврядування, без конфіскації майна.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки.

Звернуто заставу у розмірі 198480 (сто дев`яносто вісім тисяч чотириста вісімдесят) гривень, внесену за підозрюваного ОСОБА_7 заставодавцем ОСОБА_10 , на розрахунковий рахунок Одеського апеляційного суду, та перераховано на спеціальний рахунок для збору коштів на підтримку Збройних Сил України.

Вироком вирішено питання щодо заходів забезпечення, долю речових доказів а також питання щодо процесуальних витрат.

Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_11 та невстановленою особою, з метою особистого збагачення умисно вчинили злочин за наступних обставин.

В лютому 2022 року ОСОБА_7 погодився на добровільній основі на пропозицію ОСОБА_8 для вчинення злочинів щодо незаконного перенаправлення осіб через державний кордон України, згідно якої повинен був здійснювати зустріч осіб, які незаконно перетнуть державний кордон України та передавати їх іншим невстановленим особам, які в подальшому перевозили б їх на територію Республіки Молдова.

Таким чином, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та невстановлена особа вступили у злочинну змову, спрямовану на незаконне переправлення осіб через державний кордон України всупереч законам України.

Так, згідно спільного плану ОСОБА_8 визначив найбільш оптимальні шляхи реалізації злочинного плану та правила поведінки, спрямовані на досягнення його результату, створення тісних стосунків, які базувались на спільному з ОСОБА_7 бажанні вчиняти злочини з метою отримання кримінальних прибутків для задоволення власних потреб у грошах, організувавши свою злочинну діяльність у Болградському районі Одеської області, де останні проживають в с. Нові Трояни, яке розташоване біля кордону з Республікою Молдова.

Так, 24.03.2022 року ОСОБА_12 за допомогою засобів телефонного зв`язку, діючи умисно з корисливих мотивів, запропонував ОСОБА_13 за 4500 доларів США, через свого товариша, ОСОБА_8 та невстановлену особу переправити його через державний кордон України, з усіма необхідними відмітками у паспорті громадянина України для виїзду за кордон та вказав, що їм необхідно зустрітися в м. Болград Одеської області та обговорити всі деталі подальших дій.

04.05.2022 року, приблизно о 09:00 годин, ОСОБА_8 за допомогою засобів телефонного зв`язку, діючи умисно з корисливих мотивів, запропонував ОСОБА_13 незаконно переправити його через державний кордон України та призначив зустріч для обговорення організаційних питань з цього приводу.

Цього ж дня, приблизно о 13:00 годин ОСОБА_7 перебуваючи разом з ОСОБА_8 біля продуктового магазину в с. Кальчеве Болградського району Одеської області, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, запропонували ОСОБА_13 за грошову винагороду у розмірі 4500 доларів США незаконно переправити його через державний кордон України на територію Республіки Молдова, з відміткою про перетин державного кордону України у паспорті громадянина України для виїзду за кордон та подальшою координацією його дій.

Під час розмови ОСОБА_7 та ОСОБА_8 детально роз`яснили ОСОБА_13 план дій, які необхідно виконати для незаконного перетину державного кордону України, визначивши час та місце незаконного перетину державного кордону України, встановивши суму грошової винагороди в розмірі 4500 доларів США, пообіцявши організувати незаконне переправлення через державний кордон України, здійснити керівництво такими діями, сприяти їх вчиненню порадами та вказівками, а також вжити заходів щодо усунення перешкод у перетині державного кордону у випадку викриття незаконного перетину державного кордону працівниками Державної прикордонної служби України.

Після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вказали ОСОБА_13 слідувати до с. Кубей Болградського району Одеської області вслід за автомобілем марки «Fiat», державний номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_8 з метою передання ОСОБА_13 невстановленій особі, яка перевезе останнього до місця, де ОСОБА_7 та ОСОБА_8 планували незаконно переправити ОСОБА_13 через державний кордон України.

Далі, рухаючись по дорозі від с. Кальчеве Болградського району Одеської області у напрямку с. Кубей Болградського району Одеської області на автомобілі марки «Fiat», державний номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_8 , приблизно о 14:00 годині, вони зупинилися на польовій дорозі перед в`їздом в с. Кубей Болградського району Одеської області.

Після цього, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вийшли з автомобіля, підійшли до ОСОБА_13 , та сказали йому передати грошові кошти у розмірі 4500 доларів США, після чого пересісти до іншого автомобіля, який приїде та перевезе ОСОБА_13 на територію Республіки Молдова.

Вимоги апеляційної скарги.

Не оспорюючи вирок районного суду в частині доведеності вини обвинувачених та кваліфікації їх дій, прокурор подав апеляційну скаргу, яка була змінена, в якій вказує, що районний суд, ухвалюючи вирок, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив обвинуваченим покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених через м`якість, та приводить відповідні доводи, а саме:

- судом першої інстанції безпідставно встановлено обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття обвинувачених, оскільки факт щирого каяття не знайшов своє відображення в матеріалах кримінального провадження;

- також, суд першої інстанції не врахував належним чином ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке характеризується прямим умислом та відноситься до категорії тяжкого злочину;

- судом при ухваленні оскаржуваного рішення взято до уваги, як пом`якшуючі обставини наявність на утриманні у обвинувачених батьків похилого віку, при цьому жодного рішення про опікунство та піклування стороною захисту не надано, доказів про неможливість існування батьків без перебування обвинувачених на свободі не надано також. Що стосується наявності на утриманні у обвинуваченого ОСОБА_14 малолітньої дитини, при тому що він не є батьком-одинаком, свідчить про наявність у дитини матері та можливість нормального існування дитини без перебування батька на свободі;

- судом безпідставно застосовано положення ст. 69 КК України, оскільки у вироку суду не зазначено, яким чином встановлені судом першої інстанції обставини, які пом`якшують покарання істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Враховуючи наведене, прокурор просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 1 (один) місяць з конфіскацією всього його майна.

Конфіскувати земельну ділянку кадастровий номер :01:004:0321 площею 1,9156 га., що належить ОСОБА_8 , ІПН НОМЕР_2 , на праві власності (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна № 229).

Застосувати відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у залі судового засідання.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.332КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 1 (один) місяць.

Застосувати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в залі судового засідання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав подану апеляційну скаргу, з наведених у ній мотивів, навівши у судовому засіданні аналогічні доводи та просив подану апеляційну скаргу задовольнити.

Обвинувачені та їх захисник заперечували апеляційні вимоги прокурора, як безпідставні, зазначивши про законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку суду.

Заслухавши доповідача, пояснення присутніх учасників судового провадження, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, за встановлених судом першої інстанції обставин, кваліфікація їх дій, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В силу вимог ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання у цілому.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 69 КК України за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Колегією суддів не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що застосування ст. 69 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням відносно обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , привило до порушення визначених загальних засад призначення покарання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, призначаючи ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував суспільну небезпеку та характер вчиненого ними кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів; фактичні обставини справи, а саме наявність пом`якшуючих покарання обставин, а також зважив на відсутність обставин, що обтяжують покарання; дані, які характеризують особу обвинувачених.

Щодо безпідставного врахування судом обставина, яка пом`якшує покарання обвинуваченим щире каяття, апеляційний суд звертає увагу, що основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Апеляційний суд звертає увагу, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у судовому засіданні визнали вину, далі детальні показання щодо обставин вчиненого кримінального правопорушення та висловила жаль з приводу вчиненого та бажають виправити ситуацію, що склалася, тобто останні усвідомили протиправність власної поведінки. Окрім того, під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження обвинувачені від органу досудового розслідування та суду не ухилялись та добросовісно виконували покладені на них обов`язки, передбачені КПК України. Окрім того, прокурором у судовому засіданні не надано жодних доказів того, що обвинувачені з моменту вчинення кримінального правопорушення, після якого минуло майже два роки, вчиняють нові кримінальні чи адміністративні правопорушення, тобто приймають всі міри по запобіганню противоправної діяльності та ведуть законослухняний спосіб життя.

Вказана позиція обвинувачених, на переконання колегії суддів може свідчити про повне визнання ним своєї вини у вчиненому, негативній оцінці вчиненого діяння, бажання виправити ситуацію та готовність понести заслужене покарання, що є характеризуючими ознаками щирого каяття.

Також, суд першої інстанції у повній мірі врахував бажання обвинувачених про звернення розміру застав на спеціальний рахунок для збору коштів на підтримку Збройних Сил України. У цей час ОСОБА_8 та ОСОБА_7 зобов`язалися надалі забезпечити свою належну поведінку, чого, як вбачається, дотримуються.

Зважаючи на викладене сукупно, колегія суддів вважає, що перелічені обставини є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_7 кримінального правопорушення і впливають на пом`якшення покарання.

Суд також відхиляє доводи прокурора щодо безпідставного висновку суду першої інстанції про те, що на утриманні обвинувачених перебувають інші особи, зокрема у ОСОБА_7 - батько, який є особою з інвалідністю 3-ї групи, та хвора мати; а ОСОБА_8 малолітній син 2022 року народження, батько, який є особою з інвалідністю 3-ї групи, та хвора мати. Суд першої інстанцій дійшли такого висновку на підставі досліджених доказів. Прокурор не зазначає, що ці докази отримано з порушеннями, тому колегія суддів не знаходить підстав ставити під сумнів висновки суду щодо цього факту.

Апеляційний суд звертає увагу, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. У свою чергу, обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

Стороною обвинувачення не наведено в апеляційній скарзі переконливих обставин, які не враховані судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим та могли б свідчити про беззаперечну явну м`якість призначених покарань.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання та призначив покарання, які дійсно будуть більшою мірою сприяти виправленню обвинувачених та ресоціалізації, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для призначення обвинуваченим більш суворого покарання, колегія вважає необґрунтованими, оскільки судом оцінено всі докази по справі у їх сукупності та у вироку обґрунтовано зазначено всі мотиви прийнятого ним рішення.

За таких обставин, апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст. ст. 370, 372, 376, 404, 405, 407, 413, 419, 532КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 29 червня 2023 року, у кримінальному провадженні №0000087, внесеному до ЄРДР 29.03.2022 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 332 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3