В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000153 за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_7

на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 04 вересня 2023 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 13.11.2013 Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

- 08.09.2014 Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

- 19.12.2019 Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

- 18.05.2023 Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 296 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

-обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 04 вересня 2023 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 18.05.2023, остаточне покарання визначено у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, та покладено обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати в частині звільнення від відбування покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 18.05.2023, яким ОСОБА_6 засуджений до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік,- виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що призначаючи покарання, суд першої інстанції формально врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий, але звільнений від відбування покарання з випробуванням, за місцем проживання ОСОБА_6 характеризується посередньо, в період з липня 2022 року по квітень 2023 року проходив службу в ЗСУ. Обставиною, що пом`якшує покарання, визнано щире каяття.

Звертає увагу, що суд належним чином не дав оцінку тому, що до вчинення інкримінованого правопорушення ОСОБА_6 вже тричі засуджувався до покарання зі звільненням від відбування покарання з випробуванням. Крім того, 18.05.2023 Корабельним районним судом м. Миколаєва ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 296 КК України за вчинення 28.04.2023 хуліганських дій. Крадіжку майна, за вчинення якої його визнано винним оскаржуваним вироком, ОСОБА_6 вчинив у період з 23:00 год 19.12.2021 до 00:10 год 20.12.2021, тобто в останні хвилини встановленого йому іспитового строку.

Звертає увагу, що наразі в районних судах м. Миколаєва на розгляді перебувають 3 кримінальні справи за обвинуваченням ОСОБА_6 , а саме за вчинення крадіжки чужого майна у період іспитового строку в ніч з 18.12.2021 на 19.12.2021; за ч. 1 ст. 122 КК України за фактом спричинення 08.05.2023 середньої тяжкості тілесних ушкоджень; за ч. 2 ст. 121 КК України за фактом спричинення 16.06.2023 тяжких тілесних ушкоджень, від яких потерпілий помер.

Така обставина, як щире каяття, що визнана судом обставиною, яка пом`якшує покарання, а відповідно, й підставою для звільнення від відбування покарання не підтверджена матеріалами провадження та не вмотивована у вироку.

Зазначає, що матеріали провадження доводять стійкість сформованої протиправної поведінки обвинуваченого, адже попри суттєві заходи впливу, які раніше застосовувались до нього з боку держави з метою не лише покарання, а й виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, ОСОБА_6 знову вчинив корисливе кримінальне правопорушення.

Також, ОСОБА_6 ніде не працював, за місцем проживання характеризується посередньо.

Зазначене свідчить, що вчинення злочинів є наслідком свідомо обраного ним способу життя, якій він змінювати не бажає, реального негативного ставлення до вчиненого не виявляє та в дійсності свою злочинну поведінку не засуджує. Наведене виключає встановлення в його діях такої ознаки, як щире каяття у вчиненому.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

В період часу з 23:00 год 19.12.2021 по 00:10 год 20.12.2021, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 разом із особою, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, шляхом вільного доступу, викрав з прилеглої території будинку АДРЕСА_2 , тротуарну плитку в кількості 674 штук та складає 13,48 квадратних метрів, що належить ТОВ «БУДМК», загальною вартістю 2606,08 грн, яку перенесли до автомобільного причепу, з метою подальшого перевезення та розпорядження вказаним майном. Однак довести свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_6 не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки його злочинні дії були виявлені співробітниками патрульної поліції.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_5 підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_6 вважав вирок законним та обґрунтованим, просив залишити його без змін.

Представник потерпілого ОСОБА_8 до апеляційного суду не з`явився, був належним чином повідомлений про дату та час розгляду справи.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд дійшов до таких висновків.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, а також кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, є правильними.

З огляду на межі вимог апеляційної скарги, висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкримінується, апелянтом не оспорюються. Тому вирок в цій частині, відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, не переглядається.

Що стосується призначеного покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України, то воно призначено відповідно до вимог ст.ст. 65-67 КК України. Вирок в цій частині прокурором не оскаржується, оскільки судом першої інстанції призначено за видом та розміром таке покарання, яке і просить апелянт.

Разом з тим, є обґрунтованими доводи апелянта про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність внаслідок неправильного звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням. На думку суду, висновки суду першої інстанції в цій частині є хибними.

Згідно ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Проте, зазначених вимог закону судом першої інстанції при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням не дотримано.

Звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції зазначив, що хоча обвинувачений вчинив тяжкий злочин, характеризується посередньо, але щиро розкаявся. Крім того, ОСОБА_6 раніше судимий, але звільнений від відбування покарання з випробуванням, яке витримав, інших обвинувальних вироків відносно нього не ухвалювалось. Також суд першої інстанції врахував, що у період з липня 2022 року по квітень 2023 року проходив службу в ЗСУ. Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття у вчиненому. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

З урахуванням наведених даних про особу винного та обставин, які пом`якшують його покарання, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, та його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.

Але, приймаючи рішення про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції повною мірою не врахував, що обвинувачений неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, до нього тричі (до вчинення злочину за даним вироком) застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Однак, це не призвело до позитивних змін в його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, він не зробив належних висновків та знову вчинив умисний корисливий злочин.

Також, судом належним чином не оцінено і дані, що характеризують особу обвинуваченого. Зокрема, згідно довідки КНП «Миколаївський обласний центр психіатричного здоров`я», ОСОБА_6 перебуває на обліку у лікаря-нарколога з 2015 року з діагнозом: РПП внаслідок вживання каннабіноїдів, алкоголю зі шкідливими наслідками.

Хоча обвинувачений з липня 2022 року по квітень 2023 року проходив службу в ЗСУ, однак за місцем проходження служби характеризується негативно. Зокрема, до виконання службових обов`язків ставився безвідповідально, не здатний до самокритичної оцінки своїх дій. Самовільно залишив місце несення служби без поважних причин.

Тому є слушними доводи прокурора про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого і небажання стати на шлях виправлення.

За такого, на переконання колегії суддів, є помилковим висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання та про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки це рішення прийнято без врахування даних про особу винного. Звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, не сприятиме його виправленню.

З урахуванням наведеного, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосування судом закону, який не підлягав застосуванню, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, із ухваленням нового вироку на підставі п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Оскільки за оскаржуваним вироком ОСОБА_6 вчинив злочин до ухвалення вироку Корабельного районного суду м. Миколаєва від 18.05.2023, за яким обвинувачений звільнений від відбування покарання з випробуванням, то зазначений вирок підлягає самостійному виконанню.

За такого, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420, 424, 425, 532 КПК України, суд, -

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 04 вересня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 18 травня 2023 року, яким ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 296 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання рахувати з моменту набрання вироку законної сили, тобто з 08 листопада 2023 року.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3