Номер провадження: 11-кп/813/666/24
Справа № 521/8891/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.01.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 та заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 20.09.2023 у к/п №0001280 від 08.11.2022 відносно:

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Семенівки, Кодимського р-ну, Одеської обл., громадянина України, із середньо-технічною освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 24.02.2023 Київським райсудом м. Одеси за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України та йому призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

На підставі ст. 72 КК України невідбуте покарання, призначене ОСОБА_10 вироком Київського райсуду м. Одеси від 24.02.2023 у виді обмеження волі строком 1 рік, визначено перевести у позбавленні волі з розрахунку 2 дні обмеження волі за один день позбавлення волі, тобто у 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного цим вироком, у виді 6 років позбавлення волі, частково приєднано невідбуте покарання, призначене за вироком Київського райсуду м. Одеси від 24.02.2023 та остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 1 місяць, з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання визначено рахувати з моменту його фактичного затримання а саме з 22.12.2022.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_10 з 22.12.2022 по день набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_10 у виді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до набрання вироком законної сили визначено залишити без змін.

Скасовано арешти на майно, накладені ухвалами с/с Малиновського райсуду м. Одеси від 09.11.2022 та від 23.12.2022 та вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_10 , будучи засудженим вироком Київського райсуду м. Одеси від 24.02.2023 за вчинення 21.09.2022 кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України у невстановленому місці, у невстановлений час та у невстановленої особи незаконно придбав наркотичний засіб - метадон у вигляді порошкоподібної речовини білого кольору, пофасованої липкою стрічкою (ізолентою), після чого, діючи умисно, будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи за попередньою змовою з невстановленою особою, почав зберігати вказаний наркотичний засіб при собі, з метою подальшого збуту.

Далі, 08.11.2022 приблизно о 10 год. 50 хв. співробітниками ВП №1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл. за адресою: м. Одеса вул. Святослава Ріхтера біля буд. 144/2, був зупинений ОСОБА_10 , який в розмові з працівниками поліції повідомив, що має при собі згортки з наркотичним засобом, після чого на місце події була викликана слідчо-оперативна група ВП №1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл..

Під час огляду місця події, 08.11.2022 в період часу з 11 год. 46 хв. по 12 год. 02 хв., в місці зупинення ОСОБА_10 , останній добровільно видав 31 (тридцять один) згорток, в яких міститься порошкоподібна речовина, що містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, які ОСОБА_10 зберігав при собі з метою подальшого збуту. Кількісний вміст метадону в речовині становить 3, 564 г, що відповідно до наказу МОЗ України №188 від 01.08.2000 відноситься великого розміру наркотичного засобу.

Згодом, ОСОБА_10 добровільно повідомив, що лишив в декількох місцях наркотичний засіб у вигляді «закладки» неподалік від місця його зупинки працівниками поліції.

У подальшому, цього ж дня, в період з 12 год. 17 хв. по 12 год. 25 хв. проведено огляд ділянки місцевості, розміром приблизно 10 м. на 10 м., яка знаходилась біля входу до під`їзду № 2, який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Святослава Ріхтера, буд. 132/2, біля вхідних дверей, які розташовані з лівого боку, на відстані 10 см від лівого кута вище вказаних дверей в щілині бетону, на яку вказав ОСОБА_10 , як на місце, де він залишив «закладку», яку під час огляду місця події виявлено та вилучено, у вигляді 1 згортку із порошкоподібною речовиною, білого кольору з наркотичним засобом метадоном, кількісний вміст якого в речовині становить 0,122 г, який ОСОБА_10 , діючий умисно, за попередньою змовою, з невстановленою особою, будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтею 309 КК України, раніше цього ж дня, більш точного часу не встановлено, залишив у вказаному місці у вигляді «закладки», чим незаконно збув наркотичний засіб - метадон.

Цього ж дня, в період з 12 год. 30 хв. по 12 год. 35 хв. проведено огляд ділянки місцевості, розміром приблизно 10 м. на 10 м., яка знаходилась біля входу до під`їзду № 1, який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Святослава Ріхтера, буд. 130, на першій сходинці до підвального приміщенні вище вказаного будинку, за металевою вставкою, на яку вказав ОСОБА_10 як на місце, де він залишив «закладку», яку під час огляду місця події виявлено та вилучено у вигляді 1 згортку із порошкоподібною речовиною, білого кольору з наркотичним засобом метадоном, кількісний вміст якого в речовині становить 0,138 г, який ОСОБА_10 , діючий умисно, за попередньою змовою, з невстановленою особою, будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтею 309 КК України, раніше цього ж дня, більш точного часу не встановлено, залишив у вказаному місці у вигляді «закладки», чим незаконно збув наркотичний засіб - метадон.

Крім того, 22.12.2022 приблизно об 11 год. 50 хв. співробітниками ВП №1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області за адресою: м. Одеса вул. Радісна, буд. № 5, був зупинений ОСОБА_10 , який в розмові з працівниками поліції повідомив, що має при собі згортки з наркотичним засобом, після чого на місце події була викликана слідчо-оперативна група ВП №1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл..

Під час огляду місця події, 22.12.2022 в період часу з 13 год. 47 хв. по 14 год. 22 хв., в місці зупинення ОСОБА_10 , останній добровільно видав 40 (сорок) згортків, в яких міститься порошкоподібна речовина, білого кольору, що містить наркотичним засіб, обіг якого, обмежено - метадон, які ОСОБА_10 зберігав при собі з метою подальшого збуту. Кількісний вміст метадону в речовині становить 8,628 г, що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000 відноситься великого розміру наркотичного засобу.

Крім того, ОСОБА_10 добровільно повідомив, що лишив, з метою збуту, наркотичний засіб у вигляді «закладки» неподалік від місця його зупинки працівниками поліції.

Цього ж дня, в період з 14 год. 36 хв. по 14 год. 44 хв. проведено огляд ділянки місцевості, яка знаходилась біля входу до під`їзду № 1, який розташований за адресою м. Одеса вул. Радісна № 5, на відстані приблизно близько 1 м від входу до вище вказаного під`їзду, та на відстані приблизно 15 см від металевого стовпа, на яку вказав ОСОБА_10 , як на місце, де раніше цього ж дня цього, більш точного часу не встановлено, залишив «закладку», з метою тимчасового її незаконного зберігання з метою подальшого збуту, яку під час огляду місця події було виявлено та вилучено у вигляді 1 згортку із порошкоподібною речовиною, білого кольору з наркотичним засобом метадоном, кількісний вміст якого в речовині становить 0,161 г.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 не оспорюючи правильність кваліфікації дій ОСОБА_10 та доведеність його вини вказує на те, що судом 1-ої інст. було допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність з огляду на такі обставини:

- відповідно до практики ВС, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 4 ст. 70 КК України суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому вироку. Так, якщо особа, щодо якої було застосовне звільнення від відбування покарання з випробуванням вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно.

- оскільки вирок Київського райсуду м. Одеси від 24.02.2023 залишився незмінним та рішення про звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання зберігає свою законну силу, а оскаржуваним вироком йому призначено покарання, яке необхідно відбувати реально, то кожен вирок має виконуватися самостійно.

За таких обставин, прокурор ОСОБА_11 просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_10 вважати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

Вирок Київського райсуду м. Одеси від 24.02.2023 виконувати самостійно.

Окрім того, на вказаний вирок подана апеляційна скарга заступником керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_12 , в якій він не оспорюючи правильність кваліфікації дій ОСОБА_10 та доведеність його вини вказує на те, що судом 1-ої інстанції було допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність з огляду на те що відповідно до правової позиції, яка міститься у постанові пленуму Верхового Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умова кожний вирок виконується самостійно. Зазначене також відповідає актуальній практиці ВС.

За таких обставин, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_13 просить змінити оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання, вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Рішення про призначення ОСОБА_10 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України виключити із мотивувальної та резолютивної частин.

Покарання, призначене ОСОБА_10 за вироком Київського райсуду м. Одеси від 24.02.2023 виконувати самостійно.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 у повному обсязі та частково підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , водночас захисник ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вказаного вироку свідчить про те, що він вказаним вимогам відповідає не у повному обсязі з огляду на такі обставини.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюється винуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих злочинів та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржуваний вирок в цій частині та констатує, що його дії правильно кваліфіковані судом за ч.2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу у великих розмірах з метою збуту та збут наркотичного засобу, вчинене за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтею 309 КК України та незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу з метою збуту у великих розмірах, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтею 309 КК України.

Водночас, що стосується посилання сторони обвинувачення на допущення судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосування, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є серед іншого щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

У теоретичному аспекті «належна правова процедура» - це форма здійснення правосуддя, яку утворюють сукупність гарантій прав людини процесуального характеру, спрямовані на досягнення процедурної справедливості правосуддя.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Приписами ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Водночас, як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_10 був засуджений 24.02.2023 Київським райсудом м. Одеси за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік з іспитовим строком на 1 рік.

Оскаржуваним вироком, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання, було частково приєднано невідбуте покарання, призначене за вироком Київського райсуду м. Одеси від 24.02.2023 та остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 1 місяць, із конфіскацією майна.

Разом з тим, відповідно до правової позиції, яка викладена у постанові Об`єднаної палати ККС ВС у справі №760/26543/17 від 15.02.2021, якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально виконуються самостійно.

Так, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Таке тлумачення закону про кримінальну відповідальність є усталеною практикою, оскільки суд, який призначає такій особі покарання за інший злочин, вчинений до постановлення вироку в першій справі, не може ревізувати міру покарання, призначену особі попереднім вироком.

Натомість протилежний підхід ставив би даний суд у позицію суду вищої інстанції, що прямо суперечило би положенням кримінального процесуального закону (ст. 24 КПК) та підривало би презумпцію законності й обґрунтованості попереднього судового рішення (ч. 2 ст. 21 КПК).

Таким чином, апеляційний суд погоджується із доводами сторони обвинувачення відносно допущеного судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим оскаржуваний вирок підлягає зміні.

В той же час, апеляційний суд не вбачає підстав для скасування вироку суду 1-ої інстанції, як того просить прокурор ОСОБА_8 , оскільки в його апеляційній скарзі не порушується питання про погіршення становища ОСОБА_14 ..

Відповідно до п. 2) ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4) ч. 1 ст. ст. 409 КПК України, передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України по кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, згідно п. 1) ч. 1 ст. 413 КПК України, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За таких обставин, враховуючи допущене судом 1-ої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційна скарга прокурора ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок підлягає зміні, в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 20.09.2023, яким ОСОБА_10 визнаний винуватиму вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України змінити, в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років із конфіскацією майна.

Покарання, призначене ОСОБА_10 вироком Київського райсуду м. Одеси від 24.02.2023 - виконувати самостійно.

Виключити із мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання про призначення ОСОБА_10 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України

Виключити із резолютивної частини вироку абзац №2 щодо застосування ст. 72 КК України щодо переведення покарання з обмеження на позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк з дня отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3