В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000147, за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 та заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26 вересня 2022 року відносно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,

- 13.05.2005 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 4років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;

- 16.07.2007 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва, зміненого Апеляційним судом Миколаївської області 27.09.2007 р. за ч. 1 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

- 14.07.2008 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 309, 71 КК України до 4 років 7 місяців позбавлення волі;

- 12.08.2013 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі;

- 26.06.2013 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 15.06.2020 р. Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік. 18.03.2021 р. вироком Миколаївського апеляційного суду вказаний вирок скасований, ухвалено вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8 ,

обвинувачений ОСОБА_5 ,

захисник ОСОБА_9 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26 вересня 2022 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та невідбутої частини покарання за вироком Миколаївського апеляційного суду від 18.03.2021 р. остаточно визначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Ухвалено строк відбуття покарання ОСОБА_5 рахувати з часу приведення вироку до виконання.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави витрати на залучення експертів в сумі 1 372 грн.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 , за ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 15.06.2020 р., скасованого в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням вироком Миколаївського апеляційного суду від 18.03.2021 р. та остаточно визначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Просить повторно дослідити дані, які характеризують особу обвинуваченого, зокрема відомості про його попередні судимості.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, за вироком Миколаївського апеляційного суду від 18.03.2021 р., та остаточно визначити ОСОБА_5 покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

Узагальнені доводи апелянтів.

Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, вважає призначене покарання неправомірним.

На думку прокурора, ухвалюючи вирок, суд, в порушення вимог ст. ст. 70, 71 КК України та правових висновків, викладених у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 390/235/19 від 08.02.2021 р., неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню ч. 4 ст. 70 КК України та не застосував закон, який підлягав застосуванню ч. 1 ст. 71 КК України.

Апелянт звертає увагу на те, що, за оскаржуваним вироком, ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, які вчинені ним 03.02.2020 р. та 25.02.2021 р., тобто до, та після ухвалення вироку Корабельним районним судом м. Миколаєва від 15.06.2020 р. за ч. 2 ст. 185 КК України, за яким останньому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі та, на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік, який вироком Миколаївського апеляційного суду від 18.03.2021 р., в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням скасований ухвалено ОСОБА_5 вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.

З урахуванням правових висновків суду касаційної інстанції, прокурор вважає, що визначаючи покарання за цим вироком, суд повинен був застосувати положення ст. 71 КК України.

Крім цього, прокурор вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання, як за вчинене кримінальне правопорушення, так і за сукупністю вироків є таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, оскільки суд формально врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особу обвинуваченого. Суд не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_5 неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, до нього вже застосовувалось, як звільнення від відбування покарання з випробуванням, так і призначення реального покарання, проте обвинувачений належних висновків не зробив, вчинив нові кримінальні правопорушення. Крім наведеного, ОСОБА_5 не працює, суспільно-корисною діяльністю не займається, шляхом вчинення корисливих злочинів задовольняє свої матеріальні потреби, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку і небажання ставати на шлях виправлення.

Прокурор не погоджується з висновками суду про наявність такої обставини, як щире каяття, оскільки ОСОБА_5 не надав критичної оцінки своїй протиправній поведінці, натомість, матеріали провадження, доводять стійкість сформованої протиправної поведінки обвинуваченого, попри суттєві заходи впливу, що застосовувались, майнову шкоду потерпілим не відшкодував, вибачення не просив.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження й доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України зазначає, що вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню.

На думку апелянта, суд, обираючи розмір покарання, не врахував того, що обвинувачений ОСОБА_5 повністю відшкодував майнову шкоду, хворіє на туберкульоз, лікування якого потребує значних матеріальних витрат, що є обставинами, які пом`якшують покарання.

Крім цього, захисник звертає увагу на те, що остаточне покарання ОСОБА_5 має бути призначено на підставі ст. 71 КК України, а саме до покарання за цим вироком необхідно повністю чи частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, оскільки нове кримінальне правопорушення вчинене останнім під час іспитового строку.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

03.02.2020 р. в період часу з 00.30 год. до 03.00 год., точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_5 , на перетині вул. Космонавтів та пр. Богоявленського в м. Миколаєві Миколаївської області, біля зупинки громадського транспорту «вулиця Космонавтів», керуючись злочинним наміром, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно, шляхом вільного доступу, умисно, таємно викрав з кишені куртки ОСОБА_10 телефон «ZTA Blade A7 2019», вартістю 2 299 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди в розмірі 2 299 грн.

25.02.2021 р. в період часу з 19.00 год. до 00.00 год., точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_5 , знаходячись у кв. АДРЕСА_2 , з метою викрадення чужого майна, діючи повторно, шляхом вільного доступу, умисно, таємно викрав планшет «Asus Zen Pad» вартістю 1 034,25 грн., належний ОСОБА_11 , після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, заподіявши потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди в розмірі 1 034,25 грн.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Обираючи ОСОБА_5 вид і міру покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за вчинення умисних корисних кримінальних правопорушень, не має негативної характеристики, визнав обставинами, які пом`якшують покарання щире каяття та часткове відшкодування заподіяної шкоди, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, дійшов висновку про призначення останньому покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції, ч. 2 ст. 185 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, пояснення обвинуваченого та його захисника, на підтримку апеляційної скарги захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, аналіз яких наведений у вироку, і, апелянтами не оскаржуються, а тому апеляційному перегляду не підлягають.

Стосовно призначеного ОСОБА_5 покарання, за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, апеляційний суд доходить наступного.

Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог, викладених в п. п. 1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке за своїм видом чи розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Вказаних вимог кримінального закону та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, суд першої інстанції не дотримався.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_5 раніше неодноразово судимий за умисні корисливі злочини проти власності (починаючи з 2005 року 6 раз), при цьому, до нього застосовувалися, як звільнення від відбування покарання з випробуванням, так і призначення покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, зокрема на більший строк ніж за оскаржуваним вироком, проте, жоден захід примусу не досяг своєї мети, і обвинувачений належних висновків не зробив, у період іспитового строку, визначеного вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 15.06.2020 р., вчинив черговий тяжкий корисливий злочин.

Наведені обставини, свідчать про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого, а також системний характер його протиправної поведінки, схильність до продовження злочинної діяльності, небажання ставати на шлях виправлення, стійку антисоціальну позицію.

Санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, передбачено можливість призначення покарання у виді арешту на строк від 3 до 6 місяців, обмеження волі на строк до 5 років або позбавленням волі на той самий строк.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що призначене ОСОБА_5 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, у виді 2 років позбавлення волі, за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, не відповідає особі обвинуваченого та не буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а тому, на підставі ч. 2 ст. 420 КПК України, вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню з постановленням нового вироку, у зв`язку з необхідністю призначення більш суворого покарання за ч. 2 ст. 185 КК України.

Доводи захисника про наявність обставин, які пом`якшують покарання є безпідставними, оскільки часткове відшкодування майнової шкоди потерпілому відбулось не обвинуваченим, а його сестрою, а наявність певної хвороби у обвинуваченого не є обставиною, яка пом`якшує покарання.

Стосовно визначення ОСОБА_5 остаточного покарання, апеляційний суд виходить з наступного.

За вимогами ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Положення вказаної норми є імперативними, тобто обов`язковими для застосування.

У висновку про застосування норми права, який міститься в Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 766/39/17 від 01.06.2020 р., визначено, що якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК України (за сукупністю вироків).

При цьому, скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК України.

Така позиція узгоджується зі сталою практикою Верховного Суду (справи № 756/10072/14-к, № 463/3578/16-к, № 636/2993/17, № 442/644/17, № 727/425/18, № 161/3470/18, № 483/729/19).

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_5 засуджений вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 15.06.2020 р. за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі та, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

За вироком Миколаївського апеляційного суду від 18.03.2021 р. вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 15.06.2020 р. скасований в частині звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, ухвалено вважати останнього засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.

За оскаржуваним вироком, кримінальні правопорушення ОСОБА_5 вчинені 03.02.2020 р. та 25.02.2021 р., тобто до та після ухвалення вироку Корабельним районним судом м. Миколаєва від 15.06.2020 р.

Отже, у даному кримінальному провадженні, визначаючи остаточне покарання суд першої інстанції мав керуватись вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, а тому доводи апелянтів в цій частині є обґрунтованими.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга захисника задоволенню частково.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 414, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26 вересня 2022 року відносно ОСОБА_5 в частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання за цим вироком, приєднати невідбуту частину покарання, за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 15.06.2020 р., та остаточно визначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3