Справа № 459/958/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/822/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2023 року у м.Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції апеляційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 26 червня 2023 року щодо ОСОБА_8

з участю: прокурора ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовківського районного суду Львівської області від 26 червня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.7 ч.2 ст.115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з дня набрання вироку суду законної сили.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 30 жовтня 2019 року по день набрання даним вироком суду законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку суду в законну силу залишено раніше обраний тримання під вартою.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_8 в користь потерпілої ОСОБА_10 500000 грн. моральної шкоди.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

За вироком суду, ОСОБА_8 27 грудня 2001 року близько 02:00 години, перебуваючи в приміщенні диско-бару « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що знаходився на АДРЕСА_1 , з хуліганських мотивів, грубо порушуючи громадський порядок, виражаючи явну неповагу до суспільства, нехтуючи загальноприйнятими правилами поведінки у суспільстві та громадських місцях, діючи з особливою зухвалістю безпричинно став виражатися нецензурними словами до ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , внаслідок чого між вказаними особами виник конфлікт, який супроводжувався нанесенням тілесних ушкоджень ОСОБА_11 .

В подальшому, близько 02:30 години, ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу вказаного розважального закладу, продовжуючи хуліганські дії, в присутності ОСОБА_11 , умисно наніс удар рукою в обличчя ОСОБА_12 .

Після чого, ОСОБА_8 , бажаючи настання наслідків пов`язаних із грубим порушенням громадського порядку та умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, умисно ігноруючи існуючі в суспільстві правила поведінки, продовжуючи хуліганські дії, з метою позбавлення життя ОСОБА_12 , умисно здійснив по ньому п`ять пострілів із вогнепальної зброї, калібру 7, 62 мм, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді проникаючих ран в ділянці огруддя справа і зліва, черевної стінки з ушкодженнями правої та лівої легені, нижньої частини 4-го ребра справа та зліва, проникаючого поранення серця, лівої долі печінки, а також рани в ділянці зовнішнього верхнього квадранту лівої сідниці, раневий канал якого проникає до хребта в ліву поперекову ділянку, та рани в ділянці задньої поверхні лівого колінного суглобу з розтрощенням кістки, які по тяжкості відносяться до тяжких, як небезпечні для життя в момент спричинення, та могли утворитись внаслідок вогнепальних ушкоджень з близької відстані і в даному випадку призвели до смерті.

На вказаний вирок суду апеляційні скарги подали захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ..

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить відмінити оскаржуваний вирок та винести виправдувальний вирок, звільнивши ОСОБА_8 з під варти із зали суду.

На підтримку свої апеляційних вимог захисник покликається, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, ухвалений із істотним порушенням норм процесуального закону.

Не погоджується із вироком суду у частині кваліфікації дій засудженого. Вважає, що у вироку не відображено правомірність застосування кваліфікації злочину, передбаченого саме п.7 ч.2 ст. 115 КК України. Не вказано та не досліджено питання перекваліфікації злочину, які докази лягли до зміни кваліфікації, зміни підозри та у подальшому постановки вироку.

Зазначає, що згідно матеріалів цього кримінального провадження ОСОБА_8 нібито підозрюється в тому, що 27 грудня 2001 року біля 03.30 ночі біля приміщення бару «Чарлі», розташованого по проспекту Шевченка 13 м. Червоноград Львівської області з вогнепальної зброї скоїв вбивство ОСОБА_12 .

Вказує, що 15.10.2019р. на ім`я керівника Червоноградського МВП ГУ НП України у Львівській області надійшла його письмова заява в інтересах ОСОБА_8 добровільно прибути до правоохоронний орган для проведення слідчих дій. У цій заяві вказано законну вимогу, поновити матеріали кримінального провадження, застосувати заходи безпеки, так як ОСОБА_8 вияв намір добровільно прибути до правоохоронного органу для проведення слідчих дій по даному кримінальному провадженню .

Захисник заявляє, що ОСОБА_8 не мав на меті уникати кримінальної відповідальності, так як його вину у скоєнні даного злочину та інших, які йому інкримінувалися на той час було не доведено.

30.10.2019р. захист заявив клопотання про добровільне долучення до матеріалів справи бланк закордонного паспорта на ім`я ОСОБА_8 , з намірами додати і паспорт громадянина України, що і було зроблено. Реагування жодного не було і де у даний час знаходяться документи не відомо.

30.10.2019р. ОСОБА_8 добровільно прибув до правоохоронного органу, про що свідчить запис у журналі відвідувачів ВП та був затриманий в порядку ст. 208 КПК України, хоча з моменту злочину пройшло майже 19 років, і згідно ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності.

Зазначає, що клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності та письмову згоду на звільнення було подано до Червоноградського ВП та прокуратури м. Червонограда Львівської області, як стороною захисту так і особисто ОСОБА_8 12.11.2019р. під час допиту підозрюваного. Також ним підписана згода на проведення слідчих дій, згідно ст.ст. 284, 286 КПК України. 13.11.2019р. було подано повторне клопотання до Червоноградської місцевої прокуратури.

Однак, станом на 27.03.2020р. не було жодної реакції на законні вимоги підозрюваного, його захисту, грубо порушено право особи на захист, шляхом зловживання владою, грубо порушено процесуальний закон, а саме вимоги ст. 220 КГІК України прокурором Червоноградської місцевої прокуратури. При цьому, при ознайомленні 27.03.2020р. з матеріалами кримінального провадження у порядку ст. 290 КПК України стороною захисту виявлено матеріали постанови про відмову у клопотанні - датовані 15.11.2019р., підписані прокурором Червоноградської місцевої прокуратури ОСОБА_13 . Водночас таких даних не отримував ні підозрюваний, ні сторона захисту ні адміністрація СІЗО.

Захисник стверджує, що така постанова про відмову у клопотанні є незаконною, винесена з грубим порушенням закону, а фактично сфабрикована. Звертає увагу, що дана постанова долучена до матеріалів кримінального провадження, а попередній документ датований аж 26.12.2019р.

Наголошує, що наведені обставини у вироку не відображені жодним чином, хоча саме ці грубі порушення і лягли у незаконну перекваліфікацію складу злочину, на більш тяжкий і нічим не підтверджений .

Також покликається, що у ході повідомлення ОСОБА_8 про підозру за ч.1 ст.101 КК України (в редакції 1960р. ) та ч. 1 ст.115 КК України, слідчими умисно та незаконно було позбавлено підозрюваного права на захист, слідчим було винесено постанову про відмову в задоволенні його клопотання про залучення захисника. Дане незаконне рішення в подальшому було скасовано постановою слідчого судді Червоноградського міського суду Львівської області та підтверджено Ухвалою Львівського апеляційного суду. Відсутність залученого адвоката на судовому засіданні і призвело до того, що обвинуваченому було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, і його утримання під вартою з 31.10.2019р. являлося незаконним.

Вказує, що кримінальне правопорушення було визначено наявністю повідомленої ОСОБА_8 підозри за скоєння правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 101 КК України (редакція 1960р.) та ч. 1 ст. 115 КК України. Подія злочину мала місце 27 грудня 2001 року, тобто з його моменту пройшло більше 18 років, однак не зрозуміло чому до ОСОБА_8 не було застосовано дію ст. 49 КК України, а саме звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Захисник покликається, що згідно ст. 286 КПК України провадження у кримінальній справі може і мало б бути закрито судом у зв`язку із закінченням строків давності. При розгляді подання підозрюваний ОСОБА_8 просив дослідити та взяти до уваги, що в ході досудового слідства було порушено його право на захист та слідчим не роз`яснено, що закриття справи у зв`язку із закінченням строків давності у порядку ст.286 КПК України є нереабілітуючою обставиною, і здійснюється лише за його згодою.

Наголошує, що у зв`язку з закінченням строків, передбачених ст. 49 КК України за ч. 1 ст. 115 КК України ОСОБА_8 мав бути звільнений від покарання у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Оскільки ОСОБА_8 добровільно з`явився до правоохоронного органу, виявив бажання співпрацювати з слідчими органами, інших злочинів не скоював, раніше судимий не був, подав письмове клопотання на звільнення від кримінальної відповідальності за ознаками ст. 49 КК України, дав письму згоду на таке звільнення, згідно пред`явленої підозри за правопорушення , передбаченого ч. 1 ст. 101 КК України ( в редакції 1960р.) та ч.1 ст.115 КК України, правоохоронні органи мали згідно закону України прийняти законне рішення.

Вважає, що проведення слідчих дій з 30.10.2019р. є грубим порушенням закону, докази, здобуті в ході даного розслідування мають бути визнані нікчемними і не можуть бути покладені в основу зміни підозри, якою суттєве погіршено правовий статус підозрюваного.

Звертає увагу, що на досудовому розслідуванні після 30.10.2019р. додаткові допити свідків здійснено слідчим в присутності інших свідків по даній справі та трьох представників потерпілої сторони, що є грубим порушенням ст.224 КПК України, і призвело до розголошення відомостей досудового розслідування, та у подальшому подання агентством «Слідство інфо» спотворених, надуманих і неправдивих даних та отримання сторонніми особами особистих даних захисників, свідків.

Акцентує, що залишились без реагування клопотання підозрюваного та захисту щодо грубого порушення слідчим ОСОБА_14 права підозрюваного на захист, незаконну відмову у залученні захисника, а також залучення ним, як старшим слідчо-оперативної групи, якої немає і не було, по даному провадженню слідчих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

Стверджує, що органом досудового слідства не встановлено час, місце, спосіб та мотиву злочинів, не вжито заходів на встановлення фактичних обставин, а завідомо обвинувальний висновок слідчого містить суперечливі дані про притягнення ОСОБА_8 як підозрюваного, що є неконкретністю та суперечливістю обвинувачення і порушує його право на захист.

Захисник покликається, що у повідомленні про зміну раніше повідомленої підозри старший слідчий не надав достатніх доказів для перекваліфікації на п.7 ч.2 ст. 115 КК України. Посилання на допити свідків, які проведені з грубим порушенням, не можуть слугувати доказами по справі. Не враховано різницю в показах, матеріали кримінального провадження, у яких на протязі 18 років після скоєння злочину усіма слідчими прокуратури та поліції не вбачалося хуліганських мотивів, а слідчим ОСОБА_17 , який сам не проводив слідчих дій, ці мотиви знайшлися.

Також не взято до уваги покази та аргументи підозрюваного ОСОБА_8 та не досліджено особу жертви та особи іншого учасника події, не з`ясовано питання чому особа, місце проживання якої у іншому напрямку, стала на шляху ОСОБА_8 , який йшов до себе додому з дівчиною, чому не враховано чисельність протистояння - двоє проти одного та чи не була це помилка потерпілих саме у виборі об`єкта, чому вони не звернулися до поліції про хуліганські дії ОСОБА_8 .

Вважає, що у цій справі немає жодного хуліганського мотиву, немає ознак громадського місця - місця де і відбулася сама подія, час 02.30 ночі, немає ніякої зневаги до суспільства і громадський порядок не порушувався жодним чином.

Вказує, що дії щодо потерпілого були зумовлені діями останнього, у зв`язку із раніше виниклим між ними конфлікту, а не з підстав неповаги до суспільства та існуючих норм поведінки. У даному випадку ОСОБА_8 не був учасником жодних хуліганських дій, що нібито відбувалися в приміщенні закладу, а пізніше на практично безлюдному пустирі. Потерпілий та свідок ОСОБА_11 взагалі не мали ніякого перетинання з ОСОБА_8 , це видно з допиту усіх свідків у справі. Другий конфлікт, який мав місце на вулиці, також був розпочатий явно із ініціативи потерпілої сторони .

У даному випадку, зміст і спрямованість протиправного діяння ОСОБА_8 не встановлені судом, виходячи з часу його вчинення, місця, обстановки й інших обставин його вчинення.

Захисник стверджує, що вина ОСОБА_8 у скоєнні даного злочину повністю не доведена. Жоден з допитаних свідків не підтвердив скоєння злочину ОСОБА_8 , при цьому жоден з них не змінив своїх показів.

Зазначає, що конфлікт в приміщенні розважального закладу, після його фактичного закриття розпочала саме потерпіла сторона, їхня поведінка і послужила настанню трагічних наслідків. Жоден допитаний свідок по справі не підтвердив ні побиття невідомого чоловіка біля барної стійки закладу, ні хуліганських дій жодного з учасників. Навіть при допустимості хуліганських дій ОСОБА_8 є явних розрив в часі події, зміні обстановки, потерпіла сторона явно могла уникнути трагічних наслідків, що наступили.

Також, звертає увагу, що трагічні наслідки наступили від проникаючих вогнепальних поранень зброї калібру 7.62 мм (можливо системи ТТ - сама зброя не знайдена). Згідно висновку судово-балістичної експертизи в тілі та одежі потерпілого виявлено 7 вхідних отворів - що ставить під сумнів правдивість в чергове змінених показів свідком ОСОБА_11 про 4 постріли в нього чи його сторону.

При цьому, суд першої інстанції не дав жодної правової оцінки тому, що свідок ОСОБА_11 постійно змінював свої покази, і чергова зміна показів стала предметом для зміни кваліфікації злочину на більш тяжкий.

Крім цього, органами досудового розслідування повністю не досліджений сам механізм отримання потерпілим вогнепальних поранень, їх локалізація, відстань та частота. Основне питання захисту - чи міг ОСОБА_8 з того положення, в якому він знаходився (згідно показів свідка ОСОБА_11 від знаходився внизу після нирку в ноги потерпілого) провести сім пострілів з вогнепальної зброї, коли згідну висновку експертизи відстань до об`єкту посягання від 10 до 15 см.

Захисник переконаний, що у даній ситуації сторона обвинувачення не довела умислу на вбивство. Дії обвинуваченого не правильно кваліфіковані, а звинувачення у спричиненні умисного вбивства з хуліганських мотивів не знайшло свого підтвердження. Усі обставини злочину слідчими органами фактично сфальсифіковані, фактичні обставині самого кримінального провадження не встановлені, вина ОСОБА_8 не доведена жодним із доказів по справі і він сам не визнає своєї вини.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати невинуватим та виправдати за п.7 ч.2 ст.115 КК України за відсутністю вчинення інкримінованого злочину на підстав п.2 ч.1 ст.373 КПК України.

На підтримку своїх апеляційних вимог захисник покликається, що даний вирок ухвалено із грубим порушенням вимог процесуального права через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Захисник вважає помилковими висновки місцевого суду про те, що за встановлених ним фактичних обставин дії ОСОБА_8 відповідають складу злочину, передбаченого п.7 ч.2 ст.115 КК України, а саме умисне вбивство, вчинене з хуліганських мотивів.

Вказує, що місцевий суд встановив фактичні обставини справи виключно на підставі наданих у судовому засіданні показань свідка ОСОБА_11 , однак суд не звернув уваги на наявність обставин, що свідчили про неналежність таких показань, а також їх суперечність з іншими доказами.

Так, свідок ОСОБА_11 , будучи очевидцем подій, які відбувалися 27.12.2001 біля диско-бару «Чарлі», був неодноразово допитаний під час розслідування цього вбивства, а його показання були зафіксовані у відповідних протоколах від 11.01.2002, 09.06.2003, 03.07.2006, та підтверджені ним 26.06.2006р. під час очної ставки між ним та свідком ОСОБА_18 .

Наголошує, що згідно наведених допитів, показання свідка ОСОБА_11 надані у різний час, ще тоді істотно відрізнялися, зокрема, у частинах: локалізації та кількості заподіяних ОСОБА_11 тілесних ушкоджень ОСОБА_19 ; перебування ОСОБА_12 у стані алкогольного сп`яніння у диско-барі та стану свідомості ОСОБА_11 після бійки у цьому барі; місце розташування ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_20 після того, як вони троє вже перебували на вулиці, а також розвитку бійки між ними; моменту, коли ОСОБА_11 почув постріл та кількості цих пострілів; дій ОСОБА_12 після почутого ОСОБА_11 пострілу (в первинних показах ОСОБА_11 вказував, що ОСОБА_12 впав на одне коліно, а у додатковому допиті від 03.07.2006 ОСОБА_11 вже вказує, що ОСОБА_12 відскочив від ОСОБА_8 та почав бігти у сторону фонтану); напрямку, у якому почав тікати сам ОСОБА_21 .

При цьому вказує, що оскільки первинний допит свідка ОСОБА_11 від 11.01.2002 та додаткові допити від 09.06.2003 та 03.07.2006 здійснювалися у порядку КПК 1960 року, то у відповідності до п. 8 Перехідних положень КПК України, суд мав надати окрему оцінку та взяти до уваги відомості, які повідомляв свідок ОСОБА_11 під час зазначених допитів, які, серед іншого, відбувалися відносно у короткому проміжку часу з дня події й, за наявності розбіжностей, з`ясувати їх причини та усунути такі.

Акцентує, що у жодному із цих проведених допитів свідок ОСОБА_11 категорично не ствердив, що бачив у ОСОБА_20 пістолет або будь-яку іншу зброю, а також не підтвердив того, що постріли у ОСОБА_12 здійснював саме ОСОБА_8 . Крім цього, у допитах ОСОБА_11 не зазначав про те, що ще у диско-барі ОСОБА_8 разом з ОСОБА_19 здійснювали побиття невідомої особи чи те, що ОСОБА_8 вчиняв будь-які хуліганські дії.

Звертає увагу, що 21.11.2019 ОСОБА_11 був знову допитаний в якості свідка по цим обставинам, і майже через 19 років після події повідомив слідчому зовсім інші фактичні обставини події, які фактично дублюються із його показаннями, наданими під час розгляду справи у місцевому суді.

При цьому, ці показання ОСОБА_11 у порівнянні із його показаннями, наданими ним у 2002-2006р. містять суперечності щодо: факту побиття ОСОБА_8 та ОСОБА_19 невідомої особи за барною стійкою у диско-барі перед безпосереднім побиттям ОСОБА_19 свідка ОСОБА_11 ; причин та обставин початку конфлікту між свідком ОСОБА_11 та ОСОБА_19 у диско-барі; кількості осіб, які заподіяли свідку ОСОБА_11 тілесні ушкодження у диско-барі, а також локалізації та кількості заподіяних ОСОБА_11 тілесних ушкоджень; перебування ОСОБА_12 у стані алкогольного сп`яніння у диско-барі та стану свідомості ОСОБА_11 після бійки у цьому барі; місце розташування ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_22 після того, як вони всі вже перебували на вулиці, а також розвитку обстановки бійки між ОСОБА_8 та ОСОБА_12 ; форми спілкування ОСОБА_8 із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 (обставини спілкування і вислови у нецензурній формі зі сторони ОСОБА_8 свідок ОСОБА_11 повідомляє лише під час допиту 21.11.2019 і під час судового розгляду); взаємного розташування ОСОБА_8 та ОСОБА_12 безпосередньо перед пострілами у момент бійки між ним; моменту, коли ОСОБА_11 почув постріли та кількості цих пострілів; факту вчинення пострілів у ОСОБА_12 саме ОСОБА_8 ; дій ОСОБА_12 після почутого ОСОБА_11 пострілу (в первинних показах ОСОБА_11 вказував, що ОСОБА_12 впав на одне коліно, а у додатковому допиті від 03.07.2006 ОСОБА_11 вже вказує, що ОСОБА_12 відскочив від ОСОБА_8 та почав бігти у сторону фонтану;

Стверджує, що навіть у наданих під час судового розгляду показаннях свідка ОСОБА_11 , містяться суперечності та неточності. Так, у своїх показаннях у суді ОСОБА_11 навів свою власну версію обстановки бійки, що відбулася вже на вулиці між ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , за якою останній безпосередньо перед отриманням вогнепального поранення спочатку отримав удар від ОСОБА_8 рукою в обличчя, а потім опинився зверху на ОСОБА_8 , який застосувавши «бійцівський» прийом, опинився під ОСОБА_12 обличчям до землі і у цей момент відбулися два постріли, після яких ОСОБА_12 зробив два кроки назад і впав на одне коліно.

Однак, такі твердження є неправдивими, оскільки жодною судово - медичною експертизою, що проводилися під час слідства у потерпілого не було встановлено будь-яких інших тілесних ушкоджень, аніж вогнепальних поранень, у т.ч. на обличчі. Крім цього, за приведеного ОСОБА_11 взаємного розташування ОСОБА_8 та ОСОБА_12 безпосередньо перед вистрілами видається абсолютно неможливим здійснення ОСОБА_8 , який знаходиться повернутим обличчям до землі пострілів у ОСОБА_12 й заподіяння останньому ушкоджень у місцях на тілі, встановлених висновком судово-медичної експертизи № 192 від 01.02.2002.

Крім цього, не бачачи у ОСОБА_8 пістолета і того, як він стріляв свідок ОСОБА_11 зробив висновок, що це була зброя, бо вона свистіла, не маючи до тієї події жодного досвіду використання зброї. Свідок не зміг пояснити за якими ознаками він зрозумів, що це дійсно постріли і дійсно із вогнепальної зброї, а тому його показання й у цій частині не можна вважати належними.

При цьому, саме після показів, наданих свідком ОСОБА_11 21.11.2019, у яких останній повідомив про начебто побиття ОСОБА_8 у барі разом із ОСОБА_19 невідомої особи за барною стійкою, а потім й самого ОСОБА_11 , у поєднанні з нецензурною формою спілкування обвинуваченим ОСОБА_8 із свідком ОСОБА_11 та ОСОБА_12 орган досудового розслідування здійснив перекваліфікацію кримінального правопорушення із ч. 1 ст. 115 КК України на п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України, й 26.03.2020 вручив ОСОБА_8 повідомлення про зміну підозри.

Вважає, що аналізу показань свідка ОСОБА_11 , які він надавав протягом усього часу проведення розслідування прямо вбачається, що такі показання не є належним доказом, оскільки постійно істотно змінювалися, містять у собі неточності та прямо суперечать іншим матеріалам кримінального провадження, а також показам інших свідків, яки були допитані під час досудового розслідування, та самого обвинуваченого ОСОБА_8 .

За наведених обставин місцевий суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про одночасний допит цього свідка із ОСОБА_8 та про повторний допит цього ж свідка для усунення розбіжностей, чим також обмежив сторону захисту у з`ясуванні всіх обставин та доведенні невинуватості ОСОБА_8 .

Наголошує, що із повідомлених ОСОБА_8 обставин під час проведення 12.02.2020р. слідчого експерименту вбачається, що у момент, коли він із ОСОБА_23 направлялися до неї додому, крім ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на місці події був ще третій чоловік, який, з урахуванням нереальності описаних свідком ОСОБА_11 подій цілком ймовірно міг здійснювати постріли у сторону ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , коли вони боролися. Більше того, наведені у протоколі слідчого експерименту від 12.02.2020 ОСОБА_8 обставини не відрізняються від наданих ним показань під час судового розгляду.

Звертає увагу, що показання обвинуваченого ОСОБА_8 про обставини події підтвердились і показаннями інших допитаних свідків.

Зокрема, свідок ОСОБА_19 підтвердив їх у частині подій, які відбулися у диско-барі перед тим, як між ОСОБА_8 та ОСОБА_12 виникла бійка, а також причин й розвитку бійки між ОСОБА_19 та ОСОБА_11 у барі, у ході якої останній отримав тілесні ушкодження.

Крім цього, свідок ОСОБА_19 був допитаний 27.01.2001, тобто у той самий день, одразу після події, а також 13.01.2020р., і під час цих допитів свідок ОСОБА_19 надав покази аналогічні тим, що надав у судовому, зазначив ще, що коли його дружина ОСОБА_24 перед закриттям бару підійшла до двох хлопців ( ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ) із проханням розрахуватися, бо бар закривався, вони їй відповіли по-хамськи, і він, почувши це, також підійшов до них із аналогічним проханням розрахуватися та вийти із бару, проте у відповідь почув також хамські слова, і між ними почалася бійка, у якій він поранив руку. Саму ж бійку почав ОСОБА_11 , у якій ОСОБА_8 участі не приймав, а після цієї бійки вийшов із ОСОБА_23 з бару. ОСОБА_19 залишився у барі, і через 15 хвилин до бару забіг ОСОБА_11 та сказав, що іншому хлопцеві погано, водночас, свідок ОСОБА_19 не чув пострілів, перебуваючи увесь цей час у барі. Також свідок ОСОБА_19 під час допиту не підтвердив як обставин побиття ним та ОСОБА_8 невідомої особи за барною стійкою, так й обставин участі ОСОБА_8 у побитті ОСОБА_11 у диско-барі, у т.ч. порушення ОСОБА_8 громадського порядку у будь-який спосіб.

Свідок ОСОБА_18 під час надання показань суду підтвердила повідомлені ОСОБА_8 фактичні обставини у частині повернення ОСОБА_8 до бару за її рюкзаком та слідування за нею двох дуже п`яних чоловіків, з якими у ОСОБА_8 виникла суперечка. Крім цього, вказаний свідок підтвердила той факт, що у ОСОБА_8 в той вечір та зранку вона зброї не бачила. Також свідок ОСОБА_18 під час допиту не підтвердила обставин ані побиття ОСОБА_19 та ОСОБА_8 невідомої особи за барною стійкою, ані обставин участі ОСОБА_8 у побитті ОСОБА_11 у диско - барі, у т.ч. порушення ОСОБА_8 громадського порядку у будь-який спосіб. При цьому вказаний свідок неодноразово була допитана під час слідства, й на допитах, у цілому повідомляла ті самі фактичні обставини, що й у своїх показаннях під час судового розгляду.

Свідок ОСОБА_25 , який на момент події працював діджеєм у диско-барі у своїх показах, наданих під час судового розгляду також підтвердив наведені ОСОБА_8 фактичні обставини щодо подій, які відбувались у диско-барі.

Однак суд не взяв наведені показання обвинуваченого та свідків до уваги.

Також суд не взяв до уваги дані протоколів допитів ОСОБА_19 та ОСОБА_18 щодо обставин подій, хоча такі мають істотне значення для встановлення фактичних обставин справи.

Вказує, що оскільки суд не визнав недопустимими жодні покази свідків, як ті, що були надані ними під час слідства, так й надані під час судового розгляду, він зобов`язаний був надати оцінку цим доказам та з`ясувати причини істотних суперечностей між ними.

Звертає увагу, що інші докази, якими обґрунтовано висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 , також містять суперечності.

Так, із даних протоколу огляду місця події від 27.12.2001р., висновку судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_12 № 192 від 01.02.2002р., висновку додаткової судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_12 № 199 від 13.06.2002р. та висновку медико-криміналістичної експертизи одягу ОСОБА_12 № 140-2002-мк від 17.12.2002р. неможливо зробити однозначний висновок про кількість та локалізацію пошкоджень на тілі ОСОБА_12 , а також про те, у якому положенні він їх отримував, оскільки на місці події виявлено та вилучено загалом 5 гільз, чотири з яких в одному місці (біля трупа ОСОБА_12 ), а ще одну біля входу до бару.

Акцентує, що первинно судово-медичною експертизою на тілі ОСОБА_12 було виявлено 7 ушкоджень у вигляді проникаючих ран, а додатковою судово-медичною експертизою вже 5 ушкоджень, водночас по опису самих вогнепальних ушкоджень у додатковій експертизі їх 6. Крім цього, цією ж додатковою експертизою було встановлено, що всі вогнепальні поранення є вхідними і сліпими, тобто при таких пораненнях усі кулі, що увійшли в тіло ОСОБА_12 там і залишились, оскільки вихідних отворів виявлено не було. Водночас, із самого тіла ОСОБА_12 було вилучено чомусь лише дві кулі, замість п`яти чи шести, попри те, що судовим експертом було встановлено відсутність вихідних отворів.

Крім цього, при досліджені одягу ОСОБА_12 та при співставленні ушкоджень на ньому і отриманих вогнепальних поранень судовий експерт у висновку № 140-2002-мк встановив відсутність дотичності ран в ділянці огруддя ОСОБА_12 будь-яким пошкодження на його верхньому одязі.

Наголошує, що згідно фототаблиці, доданої до протоколу огляду місця події від 27.12.2001, верхній одяг ОСОБА_12 не був розстібнутим на момент смерті, а тому яким чином у ділянці його огруддя з`явитися вогнепальні пошкодження залишається незрозумілим.

Крім цього, цим же висновком № 140-2002-мк було встановлено вхідні вогнепальні пошкодження одягу ОСОБА_12 , які не призвели до тілесних ушкоджень, тобто такі пошкодження на одязі були отримані від куль, які пройшовши матеріал одягу не зачепили та не потрапили у тіло ОСОБА_12 . Водночас, оскільки такі наскрізні пошкодження одягу (у висновку № 140-2002-мк пункти «д» та «ж») були здійснені з першої зони близької дистанції (від кількох сантиметрів до упору), то на місці події мали також лишитися й гільзи після цих пострілів. Зауважує, що біля тіла ОСОБА_12 було виявлено чотири гільзи, а тому цілком ймовірно, що частина цих гільз лишилася від куль, які й утворили ці наскрізні пошкодження на одязі ОСОБА_12 проте без заподіяння ран на тілі.

Акцентує, що вказані неточності, які не були усунуті, є суттєвими та унеможливили встановити фактичні обставини та зробити категоричні висновки, до яких дійшов суд.

Більше того одну гільзу було виявлено на сходах біля входу у диско-бар « ІНФОРМАЦІЯ_1 », тобто один постріл здійснювався із вказаного місця, однак згідно висновку судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_12 № 192 смерть останнього після отримання поранення у вигляді проникаючого поранення серця наступила відразу, а тому пересуватися він міг.

Звертає увагу, що наведені обставини також спростовують показання свідка ОСОБА_11 , надані у суді й свідчать про їх неправдивість, оскільки труп ОСОБА_12 , згідно фототаблиці до протоколу огляду місця події від 27.12.2001 знаходився у положенні - обличчям до гори, а спиною до землі. З опису подій свідком ОСОБА_11 є незрозумілим, яким чином міг відбутися постріл біля входу у диско-бар у ОСОБА_26 й у яку ймовірну частину тіла, якщо практично всі постріли, внаслідок яких ОСОБА_12 отримав вогнепальні сліпі поранення були начебто вчинені у діапазоні від упору до 25-30 см.

Також у висновку № 140-2002-мк судовий експерт встановив вхідне ушкодження одягу - на лівому рукаві куртки ззаду - що не мало слідів пострілу із близької відстані й яке водночас було також вхідним сліпим пораненням ОСОБА_12 (пункт «б» у Висновку), а відтак один постріл біля диско-бару «Чарлі» у ОСОБА_12 могло бути здійснено йому у спину, а не у сторону ОСОБА_11 , коли він втікав з місця події після почутих пострілів.

Однак, якщо ОСОБА_12 помер одразу після отримання вогнепального поранення у серце, згідно висновку № 192, і не міг рухатися, а на місці події не було зафіксовано обставин переміщення його трупа або зміни його положення, то можна вважати, що такий постріл ОСОБА_8 не міг вчинити, оскільки у цей час боровся із ОСОБА_12 . Тобто в потерпілого вочевидь стріляв хтось інший, однак цієї версії слідство не перевірило й не спростувало такого розвитку подій, який істотно відрізняється від фактичних обставин, встановлених судом.

Зауважує, що існує обґрунтований сумнів у тому, що постріли здійснював саме ОСОБА_8 , оскільки ані гільз, ані куль на місці події чи в іншому місці, наприклад, у безпосередній близькості до місця події, виявлено не було, хоча згідно висновком № 140-2002-мк на одязі ОСОБА_12 було встановлено ряд вхідних наскрізних вогнепальних ушкоджень, здійснених із близької відстані, що свідчить про більшу аніж 5 кількість вистрілів.

При цьому жоден свідок, як під досудового розслідування, так і судовому засіданні не вказував про наявність у ОСОБА_8 у день події пістолета. Також це не підтверджується жодними іншими доказами. Жоден із свідків, зокрема і ОСОБА_11 , а також будь які інші докази не підтверджують те, що вогнепальні порання потерпілому заподіяв саме ОСОБА_8 .

Також у висновку № 140-2002-мк судовий експерт прямо вказав, що для відповіді на питання відносно напрямку пострілів, необхідно мати дані щодо напрямку всіх раневих каналів та положення потерпілого під час отримання кожного поранення. Попри це орган досудового розслідування маючи всі можливості чомусь таких даних не здобув і не провів додаткових експертиз чи досліджень, що у свою чергу позбавило можливості встановити ці обставини, які очевидно є суттєвими для визначення того, чи міг ОСОБА_8 , навіть за повідомлених ОСОБА_11 обставин розвитку подій, здійснити постріли у ОСОБА_12 .

Відтак орган досудового розслідування не з`ясував причини наведених розбіжностей та не встановив точну кількість цих поранень. Крім цього, під час слідства із трупа ОСОБА_12 було вилучено лише 2 кулі при встановлених 5 вхідних сліпих пораненнях, за відсутності вихідних поранень, що також унеможливило зробити висновок, що всі поранення були здійсненні з однієї зброї, а виявлені та вилучені на місці події гільзи складали один цільний снаряд перед вистрілом із кулями, які потрапили у тіло ОСОБА_12 . Також орган досудового розслідування маючи всі можливості не встановив напрямків всіх раневих каналів, що унеможливило визначити кут й напрямок польоту та потрапляння куль, а також положення стріляючого.

Наголошує, що враховані місцевим судом докази підтверджують лише факт заподіяння 27.12.2011 біля диско-бару «Чарлі» у м. Червонограді смерті ОСОБА_12 через отримані ним вогнепальні проникаючі сліпі поранення. Жоден доказ, як окремо, так й у зв`язку із іншими доказами не свідчить про причетність до цього вбивства ОСОБА_8 , наявність у нього пістолета ТТ та боєприпасів до нього, заподіяння ним вогнепальних поранень ОСОБА_12 , вчинення ним хуліганських дій як у диско-барі, так і поза межами нього, а також вчинення цього вбивства безпосередньо ОСОБА_8 із хуліганських мотивів. Усі враховані судом докази не надають можливості встановити чіткі фактичні обставини цієї справи, оскільки містять суперечності як з показами свідків, так і між собою, й не складають одну цілісну, логічну та послідовну картину події.

Також захисник вважає, що місцевий суд, визнавши доведеним пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення, безпідставно не звільнив його від кримінальної відповідальності за закінченням строків давності, обґрунтувавши свою відмову врахуванням думки сторони потерпілої та нібито ухиленням ОСОБА_8 від слідства.

Однак суд проігнорував той факт, що матеріали кримінального провадження не містили жодних даних про те, що обвинувачений ОСОБА_8 вчиняв умисні дії, спрямовані на ухилення від слідства з 27.12.2001 по день його з`явлення з власного бажання у відділі поліції для з`ясування ситуації, оскільки саме у той період йому стало відомо від його мами, що він оголошений у розшук.

Крім цього, вирішуючи клопотання обвинуваченого про його звільнення від кримінальної відповідальності за спливом строків давності суд, у порушення вимог КПК України, безпідставно врахував думку сторони потерпілої, що у сукупності із відсутністю даних про ухилення обвинуваченого ОСОБА_8 від слідства та наявною його згодою на таке закриття навпаки зобов`язувало суд звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності та закрити це кримінальне провадження.

Зауважує, що досудове розслідування первинно здійснювалося за ч. 1 ст. 115 КК України, тобто до істотної зміни показів свідком ОСОБА_11 , у яких він вже пояснив, що начебто ОСОБА_20 разом із ОСОБА_19 здійснювали побиття невідомої особи за барною стійкою, що спостерігав ОСОБА_11 , а у подальшому, на вулиці ОСОБА_20 висловлювався нецензурними словами по відношенню до ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Вказані покази свідок ОСОБА_11 підтримав й під час надання пояснень на слідчому експерименті, який проводився 06.02.2020.

Вважає, що зазначені зміни в показах свідка ОСОБА_11 фактично стали підставою для зміни кримінально-правової кваліфікації у цьому провадженні на більш тяжкий злочин, тобто вбивство з хуліганських мотивів, однак ця кваліфікація за наявних у справі доказів не знайшла свого підтвердження, оскільки у ході судового розгляду було встановлено, що порядок у диско-барі був порушений через конфлікт та бійку між ОСОБА_19 та ОСОБА_11 , внаслідок якого останній отримав тілесні ушкодження, проте ОСОБА_8 у цьому конфлікті і бійці участі не брав. Також усі допитані свідки заперечили повідомлену ОСОБА_11 ту обставину, що за барною стійкою у диско-барі ОСОБА_19 та ОСОБА_8 вчинили побиття невідомої особи. Декілька допитаних свідків, зокрема, ОСОБА_24 , ОСОБА_27 , ОСОБА_25 , ОСОБА_28 та ОСОБА_18 взагалі не бачили і не чули будь-яких криків та конфліктів, як і не спостерігали бійок у той день в цьому барі. Крім цього, жоден свідок не підтвердив повідомлену ОСОБА_11 обставину вчинення ОСОБА_8 інших хуліганських дій, зокрема висловлювання у нецензурній формі, нанесення удару ОСОБА_12 чи будь-яких інших дій, що грубо порушували б громадський порядок чи посягали на інші важливі суспільні інтереси.

Наголошує, що орган досудового розслідування змінив кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 фактично без здобуття нових доказів, які б забезпечили встановлення об`єктивної істини у кримінальному провадженні, ґрунтуючись виключно на істотно змінених показах свідка ОСОБА_11 , через реальний сплив строків давності та з метою недопущення можливості звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений та його захисники підтримали подані апеляційні скарги з наведених у них мотивів та просили такі задоволити.

Прокурор заперечив подані апеляційні скарги, з огляду не безпідставність таких, зазначивши про законність, обґрунтованість та вмотивованість оскаржуваного вироку.

Потерпіла на апеляційний розгляд не прибула, натомість подала клопотання від 03.11.2023 року, у якому підтримала вирок місцевого суду та просила розглянути справу за її відсутності.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційних скарг, пояснення присутніх учасників судового провадження, вивчивши матеріали провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг, встановила таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно поданих апеляційних скарг сторона захисту оспорює доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину та просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 виправдати.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що місцевим судом при ухваленні вироку відносно ОСОБА_8 не у повній мірі дотримано наведені вимоги закону.

Варто зазначити, що метою судочинства є досягнення правосуддя, а не лише формальне вирішення питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст.368 КПК України, у зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Згідно ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

У ході судового розгляду судом має бути досліджено усі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою має бути зазначено докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Як передбачено положеннями ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Як вже зазначалось сторона захисту оспорює доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.7 ч.2 ст.115 КК України, а саме вчинення умисного вбивства з хуліганських мотивів.

Згідно матеріалів справи обвинувачений ОСОБА_8 свою вину в інкримінованому йому злочині заперечив повністю та пояснив, що 26 грудня 2001 року він знаходився в м.Червонограді та зустрівся із своєю, на той час, дівчиною ОСОБА_18 , де вони гуляли. Через деякий час вони зайшли в диско-бар «Чарлі», щоб відпочити. Приміщення бару було переповнене відвідувачами і вільних місць не було. За одним із столиків він побачив знайомого, ОСОБА_29 , і вони присіли до нього за столик. В барі розмовляли, час від часу до них підходила колишня дружина ОСОБА_30 ОСОБА_31 , яка там працювала барменом. Діджея диско-бару їм видно не було, через специфіку розташування їхнього столика та розташування робочого місця самого діджея. Після завершення роботи бармен ОСОБА_32 підходила до відвідувачів та просила розходитися. Він пішов із своєю дівчиною ОСОБА_23 в гардероб, де вона пішла в туалет і він її чекав. В цьому ж місці приміщення ще був ОСОБА_33 , який чекав на бармена ОСОБА_34 , та ще двоє чоловіків, які були дуже випивші, і як тепер відомо, це були ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , який був дуже п`яний. Останні поводили себе зухвало, в грубій формі зверталися до працівників бару та бажали продовження роботи бару. На такі їхні дії відреагував ОСОБА_33 та попросив їх вийти з приміщення бару. На що ці двоє почали шарпанину. ОСОБА_33 , щоб їх втихомирити, налив їм випити, однак це не допомогло. Після цього почалася якась бійка і ОСОБА_8 почув, що у них є ніж. Після цього всі вийшли на вулицю. Коли його дівчина ОСОБА_23 вийшла, вони ще повернулися до бару, де присіли за столик приблизно на 15-20 хв., а вже після цього вийшли на вулицю щоб йти додому. Вийшовши на вулицю, ОСОБА_23 згадала, що забула сумочку, а тому він повернувся за такою в приміщення бару. Коли знову вийшов на вулицю та направився в сторону ОСОБА_23 , то побачив, що до неї йде двоє чоловіків від яких він чув погрози. Зазначив, що він був тверезим, алкоголю не вживав, жодних конфліктів ні з ким не мав. Ці двоє чоловіків напали на нього, один з них мав ніж, яким розмахував перед ним і наніс йому удар ножем, зачепивши в районі живота. Через це між ними почалася бійка, під час якої він боровся із ОСОБА_12 . Під час бійки хтось кричав «стріляй», «вали його». Він був шокований від того, що відбувалося, «все було якось на автоматі». Пролунали постріли. У кого був пістолет йому не відомо, однак він пістолета не мав. Після цього він втратив пам`ять та більше нічого не пригадує. Пригадує, як після цього він наздогнав ОСОБА_23 та вони пішли додому. Припускає, що в ході боротьби з ОСОБА_12 , у останнього був пістолет і, можливо, під час цієї боротьби, якимось чином, відбулися постріли. Наступного дня він поїхав в м. Київ так як мав там роботу. Щодо його зізнавальних показів, які він давав слідчому, то пояснив, що йому слідчий сказав, що так буде швидше і справу закриють за строками давності. Покази, які давав на досудовому слідстві є хибними та не відповідають дійсності. Зазначив, що в приміщені бару за його участі жодної бійки не було. Також вказував, що до події не був знайомим із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , однак знав про його відношення до кримінального авторитета «Федоса». Також пояснив, що про те, що його обвинувачують у вчиненні вбивства дізнався від мами та добровільно прибув до органів слідства. За кордоном він не був, весь цей час проживав у м. Києві та не переховувався від органів слідства.

За наслідками судового розгляду місцевий суд прийшов до висновку, що ОСОБА_8 вчинив умисне вбивство з хуліганських мотивів з прямим умислом, так як ОСОБА_8 усвідомлював суспільно-небезпечний характер своєї дії, передбачав її суспільно-небезпечні наслідки у вигляді смерті і бажав її настання.

Згідно оскаржуваного вироку, у ході судового розгляду місцевим встановлено, що між ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з одного боку та ОСОБА_8 з другого, виник словесний конфлікт в приміщені диско-бару, який перейшов у нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , який у подальшому, через незначний проміжок часу, продовжився неподалік приміщення диско-бару під час якого ОСОБА_8 наніс удар рукою по обличчю ОСОБА_12 , а в подальшому застосував зброю до ОСОБА_12 , що свідчить про мотив скоєння злочину, а саме про вчинення ОСОБА_8 умисного вбивства ОСОБА_12 з хуліганських мотивів.

У ході судового розгляду справи судом першої інстанції було допитано потерпілу ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_35 , ОСОБА_24 , ОСОБА_36 , ОСОБА_19 , ОСОБА_25 , ОСОБА_37 , ОСОБА_18 та досліджено ряд письмових доказів.

Згідно оскаржуваного вироку, місцевий суд з усіх отриманих у судовому засіданні показань взяв до уваги фактично лише показання свідка ОСОБА_11 , який у судовому засіданні суду першої інстанції ствердив, що у день події у диско-барі, де він був із потерпілим ОСОБА_12 , бачив як біля барної стійки ОСОБА_8 із своїм товаришем ОСОБА_19 , невідомим тоді для нього, били, наносячи тілесні ушкодження, якомусь чоловікові, який лежав на землі біля барної стійки. Він стояв метрів п`ять від цього. Він побачив це і нічого не сказав, лише перестрівся поглядом із ОСОБА_8 . Після чого він повернувся назад до ОСОБА_38 . Як тільки він присів і сказав ОСОБА_39 , що треба йти, перед ним стояв вже той вищевказаний невідомий йому чоловік, а позаду цього чоловіка, десь метра півтора, стояв ОСОБА_8 . Поки він сидів, і ще не встиг встати із стільця, він наніс йому удар по голові стаканом, через що він почав захлинатися від крові. Після чого схопив за барки і кинув на землю, продовжуючи наносити йому удари залишками розбитого стакану. Він просив хлопців заспокоїтися, однак до нього підійшов ОСОБА_8 і вони йому нанесли ще декілька ударів ногами. Після цього вони відійшли. Він встав і обтерся, бо захлинався кров`ю. Тоді він вирішив підійти до ОСОБА_8 , бо він з ним грав баскетбол і вони багато часу проводили разом на одній площадці, і він не розумів, що сталося. Він запитав ОСОБА_8 що сталося і за що вони його били, на що він відповів, щоб вони йшли звідси, бо він їх зараз позастрілює тут. Він зрозумів, що діалогу не буде і треба звідти йти. Він взяв ОСОБА_38 під руки і почав виходити з диско-бару. Коли вони спустилися із диско-бару сходами, ОСОБА_40 побачив, що він був весь в крові та сказав, що потрібно умитись. Вони поверталися сходами в диско-бар, щоб він умився, але заклад вже був закритий і контролер пані ОСОБА_41 сказала їм, щоб вони вже йшли додому, бо все закрито. І коли вони в черговий раз спустилися вниз, він побачив, що із закладу виходить його знайома ОСОБА_23 . Він до неї підійшов і побачив, що вона плакала. Він її запитав через що це все сталося, адже вони один одного знають. Вона плакала і сказала йому лише одну фразу, а саме щоб вони йшли звідти, інакше вони їх вб`ють. Після цього вона розвернулася і пішла дальше. Тим часом, вслід за ОСОБА_23 , сходами спускався ОСОБА_8 . Поруч сходів збоку стояв він та ОСОБА_40 . Коли ОСОБА_8 йшов, то він знову підійшов до нього із запитання, що сталося, на що ОСОБА_8 в нецензурній формі відповів йому, що нічого не буде пояснювати. В цей час він стояв збоку, а навпроти ОСОБА_8 стояв ОСОБА_40 . ОСОБА_23 йшла дальше в сторону парку. ОСОБА_8 відразу наніс удар правою рукою ОСОБА_39 в щелепу, на що він відхилився, і ОСОБА_8 «бійцівським» прийомом кинувся йому в живіт, в пах, через що ОСОБА_8 був знизу, а ОСОБА_40 ліг на нього зверху. Відразу, коли ОСОБА_40 ліг зверху на ОСОБА_8 , один за одним пролунали два постріли, ОСОБА_40 зробив крок назад і на одне коліно впав. Він відбіг два метри назад, розвернувся і побачив, що в його сторону також пролунали постріли, він почув свист біля вуха. Це була нарізна зброя, бо вона свистіла. Це був пістолет. В цей час ОСОБА_23 він вже не бачив. Він побіг в сторону збоку кінотеатру, де була будова з мармуровою колоною. Відбігши туди, а це було десь в метрах двадцяти-тридцяти, сховавшись за колоною, побачив, що ОСОБА_8 йде в його сторону, тримаючи щось в руках. Побачивши, що ОСОБА_8 йде до нього, він почав втікати далі. Коли втікав, то бачив як йшла якась молода пара. Втікаючи чув постріли. Чи то були постріли в його сторону, чи в якусь іншу, не знає. Вказує, що всі постріли були здійснені однією і тією ж особою з однієї і тієї ж зброї. Він оббіг чотирьох під`їзний будинок, що був першим біля диско-бару і повернувся туди, де був ОСОБА_40 . Думав, що він втік, і коли оббігав будинок чекав його. Коли оббіг будинок, то побачив, що ОСОБА_40 лежить. Він підбіг до нього, поклав йому шапку під голову, взяв його на руки та почав проводити реанімаційні дії, штучне дихання. Так ОСОБА_40 зробив свої останні подихи в нього на руках. Він зрозумів, що ОСОБА_40 помер.

Водночас, як зазначив суд у вироку, згідно наданих у судовому засіданні показань свідка ОСОБА_19 , то такий підтвердив, що в день події знаходився в диско-барі « ІНФОРМАЦІЯ_1 », де з ним за столиком сидів ОСОБА_8 та його дівчина ОСОБА_42 . Двоє хлопців (як тепер відомо ОСОБА_12 та ОСОБА_11 ) на зауваження бармена не реагували та в грубій формі відмовлялися залишити приміщення бару, а тому він вирішив їх вивести. Підійшовши до них запропонував з ними випити, однак між ними відбулася бійка, в ході якої він одному з хлопців завдав удар стаканом по голові. У подальшому він цих хлопців таки зумів вивести з диско-бару та більше їх не бачив, пішов додому і що відбувалось пізніше йому не відомо.

Тобто, показання даного свідка не містять даних про хуліганські дії обвинуваченого ОСОБА_8 , зокрема у диско-барі.

З оскаржуваного вироку не зрозуміло, чому суд не взяв до уваги такі показання свідка ОСОБА_19 , а надав перевагу показанням свідка ОСОБА_11 , зокрема про дії ОСОБА_8 у приміщенні диско-бару.

Інші допитані у справі свідки, зокрема ОСОБА_24 , ОСОБА_18 , ОСОБА_25 , які у день події також були присутні у диско-барі, не підтвердили той факт, що ОСОБА_8 , перебуваючи у диско-барі вчиняв хуліганські дії, у тому числі, що він наносив тілесні ушкодження ОСОБА_11 .

При цьому, згідно журналу судового засідання та технічного запису у судовому засіданні 30.01.2023р. сторона захисту заявила клопотання про одночасний допит свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_19 , ОСОБА_24 , ОСОБА_18 , ОСОБА_25 з метою усунення розбіжностей у їх показаннях, зокрема у частині хуліганських дій ОСОБА_8 , нанесення тілесних ушкоджень тощо. У задоволенні такого клопотання місцевий суд відмовив.

Крім цього, такого роду клопотання про одночасний допит свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_19 , ОСОБА_25 було подано і представником потерпілих адвокатом ОСОБА_43 під час судового розгляду ще 14.06.2021р. (т.3 а.с. 212-213). Однак у судовому засіданні 02.12.2021р. у задоволенні такого клопотання також було відмовлено.

Крім цього, сторона захисту як впродовж судового розгляду у суді першої інстанції, так і у своїх апеляційних скаргах покликалась на те, що свідок ОСОБА_11 під час досудового розслідування у 2002р., 2003р., 2006р. давав показання у яких не зазначав, зокрема, про те, що у диско-барі ОСОБА_8 разом з ОСОБА_19 здійснювали побиття невідомої особи, чи про те, що ОСОБА_8 вчиняв будь-які хуліганські дії, а кваліфікації злочину з 2001р. до 2019р., тобто до суттєвих змін у показаннях свідка ОСОБА_11 , була за ч.1 ст.115 КК України.

Згідно матеріалів справи, місцевий суд за клопотанням сторони захисту, з урахуванням п.8 перехідних положень КПК України дослідив наступні документи, а саме: протокол допиту свідка ОСОБА_44 від 27.12.2001; протокол допиту свідка ОСОБА_19 від 27.12.2001; протоколу додаткового допиту свідка ОСОБА_19 від 13.01.2020; протокол допиту свідка ОСОБА_11 від 11.01.2002; протокол додаткового допиту свідка ОСОБА_11 від 09.06.2002; протокол додаткового допиту свідка ОСОБА_11 від 03.07.2006; протокол додаткового допиту свідка ОСОБА_11 від 21.11.2019; протокол допиту потерпілого ОСОБА_45 від 03.02.2002; протокол додаткового допиту потерпілого ОСОБА_45 від 09.06.2001; протокол допиту свідка ОСОБА_18 від 28.01.2001; протокол допиту свідка ОСОБА_18 від 09.06.2003; протокол додаткового допиту свідка ОСОБА_18 від 26.05.2006; протокол очної ставки між свідками ОСОБА_18 та ОСОБА_11 від 26.06.2006; протокол допиту свідка ОСОБА_18 від 11.02.2014; протокол додаткового допиту свідка ОСОБА_18 від 21.11.2019; протокол додаткового допиту свідка ОСОБА_18 від 05.02.2020; протокол допиту потерпілої ОСОБА_10 від 21.11.2019; протокол допиту свідка ОСОБА_27 від 28.03.2014; протокол допиту свідка ОСОБА_27 від 08.01.2020; протокол допиту свідка ОСОБА_24 від 08.01.2020; протокол допиту свідка ОСОБА_37 від 28.01.2020; протокол допиту свідка ОСОБА_25 від 13.03.2020; протокол допиту свідка ОСОБА_25 від 16.03.2020..

За наслідками дослідження цих доказів суд не визнавав вказані докази недопустимими, як просив прокурор у своєму клопотанні, а зазначив, що ці докази перебувають у логічному та послідовному взаємозв`язку, не є взаємосуперечливими і не спростовують вину обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні умисно вбивства з хуліганських мотивів, хоча зміст цих доказів у вироку не наведено.

Крім цього, після дослідження вказаних доказів, зокрема, протоколу допиту свідка ОСОБА_11 від 11.01.2002, протоколу додаткового допиту свідка ОСОБА_11 від 09.06.2002, протоколу додаткового допиту свідка ОСОБА_11 від 03.07.2006, протоколу очної ставки між свідками ОСОБА_18 та ОСОБА_11 від 26.06.2006, дані яких, як покликається сторона захисту, містять істотні розбіжності із показаннями свідка ОСОБА_11 , що були надані ним у судовому засіданні, сторона захист у судовому засіданні, зокрема 30.01.2023р., заявляла клопотання про повторний допит свідка ОСОБА_11 однак місцевий суд відмовив у задоволенні такого.

На переконання колегії суддів, наведене вище у сукупності свідчить про неповноту судового розгляду, оскільки під час такого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення (ч.1 ст. 410 КПК України).

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Повнота судового розгляду є обов`язковою передумовою доведеності обвинувачення, а її недотримання, згідно ст.410 КПК України, може полягати у залишенні недослідженими обставин та/або доказів, що можуть мати істотне значення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Ураховуючи встановлене під час апеляційного розгляду, колегія суддів приходить до висновку, що під час судового провадження щодо ОСОБА_8 вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції виконано не у повній мірі.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які не можуть бути усунуті при апеляційному розгляді, а тому вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При цьому, відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому під час нового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, з використанням наданих процесуальних можливостей дослідити доводи, наведені в апеляційних скаргах захисників, які не були предметом дослідження при апеляційному розгляді даної справи, та в залежності від установленого прийняте законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Також колегія суддів враховує, що оскаржуваним вироком обвинуваченому ОСОБА_8 раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою було залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Відтак, у зв`язку із скасуванням вироку Жовківського районного суду Львівської області від 26 червня 2023 року щодо ОСОБА_8 та призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_8 слід продовжити строк раніше обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на строк 60 діб, але не пізніше проведення судом першої інстанції підготовчого судового засідання.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 26 червня 2023 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд даного провадження у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити тримання під вартою до проведення судом першої інстанції підготовчого судового засідання, але не довше ніж на 60 днів з часу постановлення даної ухвали.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: