ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/795/23 Справа № 209/604/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02 листопада 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001039, щодо

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпродзержиннська Дніпропетровської області, який проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02 листопада 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 серпня 2020 року та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.

Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з 04 лютого 2021 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 04 лютого 2021 року по день ухвалення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у грабежі, вчиненому повторно за наступних обставин.

ОСОБА_7 повторно, 26 жовтня 2020 року приблизно о 14.00 год. перебував біля буд.№ 84Г по пр.Металургів у м.Кам`янському, де побачив раніше не знайому йому жінку - потерпілу ОСОБА_9 , яка розмовляла по належному їй мобільному телефону "Samsung Galaxy J7 16 gb, gold" золотистого кольору, тримаючи його у правій руці. В цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на повторне відкрите викрадення зазначеного мобільного телефону, реалізуючи який, цілковито усвідомлюючи протиправний та відкритий характер свого діяння, розуміючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, а також те, що своїми діями він вчиняє безоплатне вилучення чужого майна, яке йому не належить, 26 жовтня 2020 року приблизно о 14.05 год., перебуваючи у вищевказаному місці ОСОБА_7 , діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, підбіг до потерпілої ОСОБА_9 , після чого відкрито шляхом ривку вирвав із її правої руки належний їй мобільний телефон "Samsung Galaxy J7 16 gb, gold", вартість якого складає 3 486,70 грн., після чого почав бігти у бік буд. АДРЕСА_2 , при цьому, ніяк не реагуючи на вимоги потерпілої ОСОБА_9 , яка зрозуміла злочинний характер його дій, намагалась зупинити і вимагала повернути викрадений мобільний телефон. Однак ОСОБА_7 , утримуючи при собі мобільний телефон потерпілої, залишив місце скоєння злочину, в подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій майнової шкоди на вказану суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений вказує, що не згоден з оскаржуваним вироком.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що відсутні прямі докази його винуватості.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закрити кримінальне провадження у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, спростовуються чіткими та послідовними показаннями обвинуваченого, свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Звертає увагу на те, що при проведенні впізнання потерпілою обвинуваченого остання відповідно до протоколу впізнала обвинуваченого за формою обличчя та зачіскою, разом з тим, відповідно до показань потерпілої остання не бачила обличчя особи, яка вихопила в неї телефон, а на голові нападника був капюшон. Вважає, що суд за наявності підстав для закриття кримінального провадження у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпанням можливості їх отримати цього не зробив, що є істотним порушенням вимог КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, постановити новий вирок, яким виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ на витяг ЄРДР, визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 серпня 2020 року та визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. В іншій частині вирок суду просить залишити без зміни.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що судом не в повній мірі враховано, що ОСОБА_7 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, обставини вчинення кримінальних правопорушень, а саме вчинення кримінального караного діяння менш ніж за два місяці з часу ухвалення стосовно нього вироку Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 серпня 2020 року в період відбування покарання з випробуванням, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та наявність обставини, що обтяжує покарання, невжиття обвинуваченим заходів до відшкодування у повному обсязі спричиненої шкоди. Вказує на те, що витяг з ЄРДР не може вважатись доказом в розумінні ст. 84 КПК України, а тому підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку посилання суду на нього.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали вимоги своїх апеляційних скарг та наполягали на їх задоволенні, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити в повному обсязі, заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника.

Потерпіла ОСОБА_9 у судове засідання не з`явилася, була належним чином повідомлена про дату та час розгляду провадження, надала клопотання про розгляд апеляційних скарг у її відсутність.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Посилання в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника на те, що суд порушив вимоги кримінального процесуального закону, висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження, досудове розслідування та судовий розгляд за провадженням проведено неповно, є необгрунтованими.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження з`ясовано, що судовий розгляд у ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у провадженні не допущено.

Обвинувачений ОСОБА_7 вину в скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, не визнав і пояснив суду, що злочину не вчиняв, докази його вини відсутні, 26 жовтня 2020 року він цілий день знаходився у себе вдома разом із ОСОБА_10 , в подальшому до нього прийшов його знайомий ОСОБА_12 , а пізніше до них прийшли ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які є наркозалежними особами як і він, і запропонували йому придбати мобільний телефон.

Разом з тим, незважаючи на не визнання своєї винуватості обвинуваченим, у результаті перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у кримінально-караному діянні зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у їх взаємозв`язку відповідно до приписів ст. 94 КПК України.

Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу змісту показань потерпілої та свідків, які були безпосередньо допитані в судовому засіданні і підтвердили його винуватість; протоколами огляду місця події, огляду документів, пред`явлення особи для впізнання, проведення слідчих експериментів, а також на підставі інших доказів, зміст яких детально відображено у вироку.

Так, суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку показання потерпілої ОСОБА_9 , яка вказувала, що 26 жовтня 2020 року приблизно о 14.00 год. вона йшла по пр.Металургів і розмовляла по мобільному телефону, в цей момент незнайомий хлопець, обличчя якого вона не розгледіла, ривком вихопив у неї телефон та побіг у бік арки, що між будинками. Вона пам`ятає, що у того хлопця на голові був одягнений капюшон та високо піднятий комір на верхньому одязі. На її оклики він не відреагував, не зупинився, а вона не змогла його наздогнати. Вона бачила, що на відстані 30 метрів від неї стояв високий хлопець із дівчиною із довгим волоссям, які бачили момент нападу на неї та чули її крики, однак не змогли їй допомогти повернути телефон.

Судом також наведено у вироку показання свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що особисто знайомий із ОСОБА_7 , з яким у нього нормальні стосунки. В той день він разом зі своєю знайомою ОСОБА_15 були на 4 мікрорайоні лівого берега, де побачили ОСОБА_7 , який біг у бік арки, в руках у нього він нічого не бачив, а за ним бігла жінка та кричала, що у неї забрали телефон. Приблизно через годину по дорозі додому вони зустріли ОСОБА_7 , який їм повідомив, що нічого не сталося, а телефон він знайшов, після чого запропонував купити у нього цей телефон за 500,00 грн., на що він погодився, в подальшому він разом із ОСОБА_15 заклали цей телефон у ломбард.

Свідок ОСОБА_15 , допитана судом першої інстанції, надала пояснення, аналогічні поясненням свідка ОСОБА_14 .

Показання потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 по справі були послідовними щодо обставин, які мали істотне значення для правильного вирішення справи, - часу, місця, способу вчинення кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Під час вивчення матеріалів кримінального провадження також не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпіла ОСОБА_9 , свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначеному кримінальному правопорушенні.

Із матеріалів провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження, у цих показаннях не вбачається. Деякі розбіжності в показаннях свідчать про індивідуальне сприйняття кожною особою подій, учасником яких вони були, і не впливають на висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 .

При цьому суд першої інстанції об`єктивно критично поставився до показань свідків захисту ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , що були дані ними в ході кримінального провадження з огляду на наступне.

Так, свідок ОСОБА_11 не назвав точної дати та часу зустрічі із обвинуваченим, не підтвердив присутність у нього вдома інших осіб, зокрема, співмешканки обвинуваченого ОСОБА_10 , як і не пригадав марки мобільного телефону, який був чорного кольору, і який в той день біля під`їзду будинку, в якому мешкає ОСОБА_7 , йому пропонував придбати ОСОБА_14 .

Свідок ОСОБА_10 , яка була співмешканкою обвинуваченого, є зацікавленою по відношенню до обвинуваченого, при цьому її присутність у ОСОБА_7 вдома в день вчинення правопорушення не підтверджено показаннями свідка ОСОБА_11 . Крім того, вона не заперечувала той факт, що ОСОБА_7 в цей день виходив з квартири на деякий час.

З огляду на те, що показання вказаних свідків не узгоджуються та спростовуються доказами, дослідженими по даному кримінальному провадженню, суд не бере покази цих осіб до уваги при прийнятті рішення та розцінює як намагання допомогти обвинуваченому уникнути відповідальності за вчинене ним кримінальне правопорушення.

Суд першої інстанції також зважив на те, що ці їх показання у суді суперечать сукупності наведених у вироку письмових доказів, а також показанням потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 і, на думку суду, обумовлені бажанням посприяти ОСОБА_7 в уникненні покарання за вчинення грабежу, а тому не були взяті судом до уваги.

Крім того, показання потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , викладені у вироку, об`єктивно підтверджені наявними у матеріалах провадження та викладеними у вироку письмовими доказами.

Так, суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обгрунтовано послався у вироку й на протокол огляду місця події від 26 жовтня 2020 року з фототаблицею та план-схемою, відповідно до якого за участю потерпілої ОСОБА_9 було оглянуто територію місцевості, яка розташована по пр. Металургів, 84Г у м. Кам`янському, де у неї було викрадено мобільний телефон.

При цьому, відповідно до протоколів пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 11 листопада 2020 року з додатками до них, які були безпосередньо досліджені судом першої інстанції, свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 у присутності двох понятих впізнали ОСОБА_7 як особу, яка 26 жовтня 2020 року у незнайомої жінки вихопив мобільний телефон та втік з місця злочину, який свідок ОСОБА_14 у нього потім придбав за 500,00 грн.

Судом також наведено у вироку дані протоколів пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 15 січня 2021 року з додатками до них, відповідно до яких потерпіла ОСОБА_9 у присутності двох понятих впізнала ОСОБА_14 та ОСОБА_15 як осіб, які 26 жовтня 2020 року бачили як незнайомий хлопець вихопив у неї мобільний телефон та втік з місця злочину.

Також, судом першої інстанції досліджено та враховано протоколи проведення слідчих експериментів від 09 листопада 2020 року та 24 грудня 2020 року із фототаблицями до них, відповідно до яких потерпіла ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_15 у присутності двох понятих детально розповіли і показали механізм, спосіб та обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, щодо потерпілої, зокрема, як ОСОБА_7 біля буд.84Г по пр.Металургів у м.Кам`янському ОСОБА_7 відкрито шляхом ривку вирвав із правої руки потерпілої належний їй мобільний телефон "Samsung Galaxy J7 16 gb, gold", після чого почав бігти у бік буд.84Б по пр.Металургів у м.Кам`янському, при цьому ніяк не реагуючи на вимоги потерпілої ОСОБА_9 , яка намагалась його зупинити і вимагала повернути викрадений мобільний телефон.

Суд першої інстанції обгрунтовано як на доказ винуватості ОСОБА_7 послався на висновок експерта судово-товарознавчої експертизи № 4533-20 від 10 листопада 2020 року, відповідно до якого середня ринкова вартість мобільного телефону "Samsung Galaxy J7 16 gb, gold" станом на 26 жовтня 2020 року складала 3 486,70 грн.

Крім того, судом першої інстанції враховано протоколи пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 16 січня 2021 року з додатками до них, відповідно до яких свідок ОСОБА_16 у присутності двох понятих впізнав ОСОБА_14 та ОСОБА_15 як осіб, які 26 жовтня 2020 року попрохали його закласти в ломбарді на свій паспорт мобільний телефон "Samsung Galaxy J7".

Судом першої інстанції було безпосередньо досліджено договір фінансового кредиту №DNZ-16.92132/0.17510 від 26 жовтня 2020 року та протоколом огляду документів від 12 листопада 2020 року, відповідно до яких предметом застави за договором фінансового кредиту №DNZ-16.92132/0.17510 від 26 жовтня 2020 року є мобільний телефон "Samsung Galaxy J7", позичальник ОСОБА_17 .

Позиція сторони захисту щодо невизнання обвинуваченим вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, була предметом розгляду суду першої інстанції та обгрунтовано розцінена судом як бажання обвинуваченого ввести суд в оману стосовно фактичних обставин з метою уникнути відповідальності за вчинені кримінальні правопорушення, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

Водночас, оцінюючи доводи захисника щодо недопустимості протоколу пред`явлення особи для впізнання від 09 листопада 2020 року, згідно якого потерпіла впізнала обвинуваченого як особу, яка незаконно заволоділа її мобільним телефоном, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 228 КПК України перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання від 09 листопада 2020 року за фотознімками потерпіла впізнала ОСОБА_7 як особу, яка незаконно заволоділа її телефоном за формою обличчя, тілобудовою та зачіскою.

Між тим, як слідує з пояснень потерпілої, наданих під час допиту у суді першої інстанції, остання не розгледілаобличчя хлопця, який ривком вихопив у неї телефон, на його голові був одягнений капюшон та високо піднятий комір на верхньому одязі.

З викладеного слідує, що потерпіла не могла бачити обличчя нападника, а відтак і впізнати особу останнього за формою обличчя та зачіскою, таким чином слідчий попередньо не з`ясував, чи може потерпіла впізнати цю особу і за якими саме ознаками, не опитав належно про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист.

Правову позицію ЄСПЛ щодо початкового етапу забезпечення права на захист у кримінальному провадженні викладено, зокрема, в п. 63 рішення ЄСПЛ від 09 червня 2011 року у справі «Лучанінова проти України», де зазначено, що «для здійснення обвинуваченим свого права на захист йому зазвичай повинно бути забезпечено можливість отримати ефективну допомогу захисника із самого початку провадження» (п. 52 рішення ЄСПЛ від 27 листопада 2008 року у справі «Сальдуз проти Туреччини» та пункти 9091 рішення ЄСПЛ від 12 червня 2008 року у справі «Яременко проти України»).

З огляду на вказані вимоги закону наведені обставини апеляційний суд погоджується з доводами сторони захисту в цій частині та визнає протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю потерпілої недопустимим доказом, а також вважає за необхідне виключити з вироку цей доказ.

Водночас, апеляційний суд приходить до висновку, що виключення зазначеного протоколу з доказової бази не впливає на незаперечність та переконливість решти доказів у провадженні, сукупність яких є достатньою для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. Крім того, виходячи зі змісту вироку суду першої інстанції, інформація, що містилась у протоколі пред`явлення особи для впізнання від 09 листопада 2020 року за фотознімками з огляду на відсутність інших порушень, не може вплинути на законність, обґрунтованість та вмотивованість вироку у цілому, а тому виключення з вироку суду першої інстанції посилання на зазначений доказ не тягне за собою скасування оскаржуваного судового рішення.

На переконання суду апеляційної інстанції, наведеного вище об`єму доказів достатньо для визнання ОСОБА_7 винуватим у пред`явленому йому обвинуваченні та ці докази у своїй сукупності беззаперечно доводять цю винуватість.

Посилання сторони захисту на відсутність доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, спростовуються сукупністю вищевказаних пояснень потерпілої та свідків, а також письмовими доказами у провадженні. При цьому суд апеляційної інстанції враховує надані обвинуваченим під час апеляційного перегляду пояснення про те, що якби до нього застосували вимоги ст. 75 КК України, то він би погодився з висунутим обвинуваченням.

З огляду на викладене рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, на думку апеляційного суду, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини («Яллох проти Німеччини» від 11 липня 2006 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, «Веренцов проти України» від 11 липня 2013 року), та підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника за обставин, викладених ними у скаргах, не має.

Суд у вироку навів докази по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та дав аналіз цим доказам після їх дослідження, тому немає підстав вважати, що по справі допущена суттєва неповнота кримінального і судового провадження, яка викликає необхідність скасування вироку, як про це прохав в апеляційній скарзі обвинувачений, чи закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КК України, як про це прохав в апеляційній скарзі захисник.

Не можна погодитися з твердженнями обвинуваченого та захисника стосовно того, що розгляд провадження щодо нього вівся упереджено, з обвинувальним ухилом. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом кожному з доказів дана належна оцінка.

Та обставина, що органи досудового розслідування та суд по-іншому оцінюють докази, порівняно з оцінкою їх стороною захисту, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість слідчих органів і суду, на що є необгрунтовані посилання в апеляційних скаргах.

Твердження сторони захисту про нездійснення належної перевірки обставин застосування щодо ОСОБА_7 недозволених методів ведення досудового розслідування апеляційний суд вважає необгрунтованими, оскільки вказані твердження перевірялися слідчим Третього СВ ТУ ДБР, розташованим у м. Дніпрі.

На підставі матеріалів проведеної перевірки і провівши під час досудового розслідування вказаного провадження комплекс слідчих (розшукових) дій, необхідних для повного, всебічного та об`єктивного встановлення істини у кримінальному провадженні, слідчий дійшов висновку про відсутність у діях службових осіб Дніпровського ВП Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України, та постановою від 29 вересня 2023 року закрив кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Вказану постанову на час апеляційного перегляду скасовано не було, у звязку з чим апеляційний суд розцінює вказані доводи, як спосіб захисту. При цьому, як слідує з пояснень обвинуваченого та захисника, наданих під час апеляційного перегляду, останні не подавали у передбаченому законом порядку скарг про скасування постанови слідчого Третього СВ ТУ ДБР, розташованого у м. Дніпрі, від 29 вересня 2023 року.

Аналіз викладеного вказує на те, що доводи захисника про порушення органом досудового розслідування вимог КПК України та прав обвинуваченого, а також про фізичний та психологічний тиск з боку службових осіб Дніпровського ВП Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області під час проведення досудового розслідування, спрямовані на намагання уникнути відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення або на зменшення відповідальності, внаслідок чого ці доводи апеляційним судом не приймаються до уваги.

Інші доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника повторюють лінію захисту, обрану у суді першої інстанції, та наведені на їх обґрунтування аргументи були предметом обговорення у суді першої інстанції, знайшли належну оцінку у вироку, правильність якої апелянтами не спростована.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях підкреслив, що суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені в даній справі, були вивчені і була надана конкретна чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи (справи «Ван де Хурк проти Нідерландів», §61, «Болдеа проти Румунії», §30, «Морейра Феррейра проти Португалії», § 84).

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у провадженні, які б ставили під сумнів обгрунтованість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій.

Під час досудового розслідування та при судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні експертизи, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінального правопорушення.

Не встановлено й істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку, при порушенні вказаного кримінального провадження, його розслідуванні та під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчинених правопорушень та особі обвинуваченого, слід зазначити наступне.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети, а також принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчиненого діяння, його небезпечності та особі винного. Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Положення ст. 65 КК України визначають загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого суспільно-небезпечного діяння, особи винного та обставин, що впливають на покарання.

Перевіряючи провадження щодо обвинуваченого в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вищевказаних вимог закону та достатніх підстав для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, як про це наполягав в апеляційній скарзі прокурор, судом не встановлено і в апеляційній скарзі також не наведено.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених правопорушень, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Суд також встановив відсутність обставин, що помякшують покарання обвинуваченому, та визнав обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочинів.

З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та конкретних обставин їх вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має незняту та непогашену судимість, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, знаходиться в реєстрі у лікаря нарколога з 2011 року, за місцем проживання характеризується посередньо, суд дійшов обгрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 71 КК України.

Доводи прокурора про ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, його суспільну небезпеку, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та наявність обставини, що обтяжує покарання, невжиття обвинуваченим заходів до відшкодування у повному обсязі спричиненої шкоди вже були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.

Апеляційний суд в даному випадку не може не зауважити, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинувачених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченими, так і іншими особами. Значення покарання в боротьбі зі злочинністю визначається не його жорстокістю, а неминучістю, своєчасністю, справедливістю і невідворотністю його застосування за кожний вчинений злочин. Роль і значення покарання багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації. У кожному конкретному випадку суд повинен призначити покарання з дотриманням вимог і положень ст. 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справах «Ювченко та інші проти України» (рішення від 09 квітня 2020 року), та в справі «Скачкова та Рижа проти України» (рішення від 16 липня 2020 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

У справі «Белане Надь проти Угорщини» (рішення від 13 грудня 2016 року) та у справі «Садоха проти України» (рішення від 11 липня 2019 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.

З урахуванням викладеного, з огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене ОСОБА_7 судом покарання за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд не вбачає.

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про те, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для призначення обвинуваченому більш суворого покарання, про що наполягав в апеляційній скарзі прокурор.

Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора про виключення з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ на витяг з ЄРДР, слід зазначити наступне.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Як зазначено у п.п. 2, 3 глави 4 розділу I Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, витяг з Реєстру це документ, який засвідчує факт реєстрації в Реєстрі відомостей про кримінальне правопорушення, отриманих за параметрами, визначеними в пункті 3 цієї глави. До витягу з Реєстру включається, зокрема, інформація про орган досудового розслідування; прізвище, ім`я, по батькові слідчого (слідчих) органів досудового розслідування, які здійснюють досудове розслідування, та прокурора (прокурорів), який (які) здійснює(ють) процесуальне керівництво.

З огляду на вищевказані положення закону хоча витяг з ЄРДР і не є процесуальним джерелом доказів, однак містить відомості, які мають значення для оцінки інших доказів на їх допустимість, зокрема про дату та час внесення відомостей до ЄРДР та відповідно початку досудового розслідування, а тому може бути використаний судом у якості доказу в кримінальному провадженні, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає доводи прокурора, зазначені в апеляційній скарзі, такими, що ґрунтуються на власному, хибному тлумаченні положенні КПК України, у зв`язку з чим не підлягають задоволенню.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене апеляційні скарги обвинуваченого, захисника та прокурора задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення.

Вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а особою, яка перебуває під вартою, в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4