Провадження № 11-кп/824/3847/2023 Доповідач ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

Іменем України

07 листопада 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 07 квітня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, працюючого неофіційно вантажником, із середньо-спеціальною освітою, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 17.03.2020 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 6 місяців арешту (відбув покарання),

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2. 3 ст. 185 КК України, та

ОСОБА_9 , вирок щодо якого в апеляційному порядку не оскаржується,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 07 квітня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання:

за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі;

за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено остаточно ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ст. 76 КК України, зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у сховище, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

Так, 06 вересня 2019 року, приблизно о 01 годині 20 хвилин, ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_7 , перебували у дворі будинку АДРЕСА_3 , де останні побачили припаркований автомобіль «Део Ланос», д.н.з. НОМЕР_1 , салон, багажне відділення, відповідно, двері та вікна якого, були зачинені, що об`єктивно технічно обмежувало та перешкоджало вільному доступу та незаконному потраплянню сторонніх осіб до майна, що знаходилось в салоні автомобіля, а отже, доступу до сховища, яке є володінням особи та в цей час, у них виник спільний злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, яке зберігається в салоні та багажному відділенні автомобіля марки «Део Ланос», д.н.з. НОМЕР_1 , які є сховищем для нього. Реалізовуючи свій спільний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна повторно, ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, а саме, викрадення майна, яке зберігається в автомобілі, розбив за допомогою каменю, який лежав поряд з машиною, скло лівих водійських дверей зазначеного автомобілю, що належить потерпілому ОСОБА_10 , чим подолав технічну перешкоду для доступу до салону та багажного відділення автомобіля, який є сховищем у володінні потерпілого. Продовжуючи реалізацію свого спільного злочинного умислу, спрямованого на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, проникли до салону вище вказаного автомобіля, звідки таємно викрали майно, що там зберігається, а саме: ФМ модулятор, вартістю 800 гривень, що належить ОСОБА_10 . Продовжуючи реалізацію свого спільного злочинного умислу, спрямованого на повторне, таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, маючи доступ до салону зазначеного автомобіля, відчинили багажник та кришку капоту автомобіля, звідки таємно викрали наступне майно, що там зберігається: 1) акумулятор живлення марки «ІСТА», вартістю 700 гривень; 2) запасне колесо на титановому диску, вартістю 1500, домкрат, вартістю 400 гривень; 3) балонний ключ, вартістю 150 гривень, що належать потерпілому ОСОБА_10 , після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд, тим самим, спричинили потерпілому ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 3550 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 , 24 січня 2020 року, приблизно о 22 годині 05 хвилин, перебував у підсобному приміщенні магазину «Фора», що розташований по пр-ту Гагаріна, 2/35, в місті Києві, де на столі виявив належний ОСОБА_11 мобільний телефон марки «Ксіомі Редмі 4Х», вартістю 4500 гривень 00 копійок, який був підключений до зарядного пристрою та в цей час, у нь0го виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно. Реалізуючи свої злочинні наміри, направлені на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою власного незаконного матеріального збагачення, упевнившись у тому, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, підійшов до вищевказаного столу, звідки таємно викрав належний ОСОБА_11 мобільний телефон «Ксіомі Редмі 4Х», вартістю 4500 гривень 00 копійок. Продовжуючи свої злочинні наміри, направлені на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, ОСОБА_7 , зберігаючи при собі вищевказаний мобільний телефон, з місця події зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 4500 гривень 00 копійок.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор вказує, що при ухваленні оскаржуваного вироку без жодної оцінки залишились наявні дані про підвищену суспільну небезпечність вчиненого та особи ОСОБА_7 , зокрема не надано належної оцінки факту неодноразового притягнення його до кримінальної відповідальності (5 разів), востаннє 17.03.2020 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 6 місяців арешту, тобто маючи реальний досвід негативних наслідків своєї протиправної поведінки, обвинувачений наполегливо прагне вести незаконний, асоціальний спосіб життя. Крім того, апелянт вказує, що в матеріалах провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували наявність такої обставини, як щире каяття.

Вирок суду щодо ОСОБА_9 не оскаржувався.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, який проти неї заперечив, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у сховище, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, в апеляційному порядку не оскаржуються, а тому апеляційним судом не перевіряються.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості при призначенні покарання ОСОБА_7 колегія суддів враховує наступне.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

За приписами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання, у тому числі, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Разом з тим, суд першої інстанції, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, вказаних вимог закону дотримався не в повній мірі, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку.

Так, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень, які, відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до категорії нетяжких та тяжких злочинів, конкретні обставини кримінального провадження, ставлення обвинуваченого до скоєного (щиро каявся, вину визнав у повному обсязі), дані про його особу, а саме: на обліку у лікаря-психіатра і лікаря-нарколога не перебуває. Судом визнано обставиною, що пом`якшує покарання, - щире каяття у вчиненому, обставин, які обтяжують покарання, не встановлено.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції вважав за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, але з урахуванням обставин кримінального провадження, особи обвинуваченого (щиро каявся, вину визнав повністю, цивільний позов не заявлено), наявності пом`якшуючої обставини, відсутність обтяжуючих обставин, враховуючи позицію сторони обвинувачення, дійшов висновку, що його перевиховання й виправлення можливе без ізоляції від суспільства та застосував до нього положення ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

Разом з тим, при вирішенні питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням суду необхідно було належним чином дослідити і оцінити всі обставини, які мають значення для справи.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що суд не в достатній мірі врахував дані про підвищену суспільну небезпечність вчиненого та особи ОСОБА_7 , зокрема не надав належної оцінки факту неодноразового притягнення його до кримінальної відповідальності (5 разів), востаннє 17.03.2020 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 6 місяців арешту, тобто маючи реальний досвід негативних наслідків своєї протиправної поведінки, ОСОБА_7 наполегливо прагне вести незаконний, асоціальний спосіб життя. Отже, у даному випадку, наявні вагомі підстави вважати, що особа обвинуваченого реально становить підвищену суспільну небезпеку вчинення нових кримінальних правопорушень, оскільки через незначний час після звільнення з місць позбавлення волі, обвинувачений зухвало продовжив свою злочинну діяльність у сфері проти власності.

Таким чином, колегія суддів, погоджуючись з рішенням суду першої інстанції щодо виду та розміру визначеного ОСОБА_7 покарання, приходить до висновку про безпідставне застосування до обвинуваченого приписів ст. 75 КК України, на що правильно звертає увагу в апеляційній скарзі прокурор.

При цьому, доводи апеляційної скарги про те, що в матеріалах провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували наявність такої обставини, як щире каяття, оскільки відсутні всі необхідні компоненти цього поняття колегія суддів вважає необґрунтованими.

Відповідно до п.4 ч.1 409, ч.2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Пунктом 3 ч.1 ст. 420 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За таких обставин, вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 07 квітня 2023 року підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_7 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, з ухваленням свого вироку у цій частині відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 07 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 - скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання у порядку виконання вироку.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Суддя Суддя Суддя