ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3917/23 Справа № 173/1151/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000137, за апеляційною скаргою першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2023 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

який народився у м. Верхівцеве Верхньодніпровського району

Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований та

фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки судом фактично не допитано обвинуваченого щодо обставин вчиненого злочину, зокрема місця, часу, способу його вчинення, переліку та вартості викраденого майна, а лише вказано у вироку, що останнім фактичні обставини не оспорюються.

Вказує, що суд першої інстанції всупереч вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, яке було пред`явлено органом досудового розслідування, проте своїх висновків щодо фактичних обставин справи, визнаних доведеними, не навів.

Таким, чином, вирок суду не є законним та обґрунтованим, оскільки ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для його скасування.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю один рік.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_9 покладені обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Вирішено долю речових доказів згідно вимог ст.100 КПК України.

Згідно із мотивувальною частиною оскаржуваного вироку, досудовим розслідуванням було встановлено, що ОСОБА_9 , будучи обізнаним про те, що згідно із Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, в Україні введено воєнний стан, близько 23.00 години 23 березня 2023 року, знаходячись в місті Верхівцеве Кам`янського району Дніпропетровської області, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), пройшов через не зачинену хвіртку, тим самим проник на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_2 , яке належить потерпілій ОСОБА_10 , де підійшов до колодязя з водою.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з метою незаконного збагачення, скориставшись відсутністю контролю за своїми діями зі сторони потерпілої, діючи таємно, умисно, з корисливих мотивів, підняв руками із колодязя водяний насос марки «Дачник-2», який виніс з території вказаного домоволодіння, після чого з викраденим майном залишив місце скоєння кримінального правопорушення, розпорядившись у подальшому викраденим на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_10 згідно висновку судової товарознавчої експертизи від 04.04.2023 № 1902/23 матеріальний збиток на суму 1188 гривні.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 у цій частині кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Власних висновків щодо обсягу фактичних обставин, які визнані доведеними у межах судового розгляду, суд першої інстанції у вироку не виклав.

Обвинувачений ОСОБА_9 до суду апеляційної інстанції не з`явився, про день та час апеляційного розгляду повідомлявся, про причини неявки не повідомив, питання про відкладення апеляційного розгляду та/або необхідність його особистої участі не порушував. Приймаючи до уваги, що в апеляційній скарзі не порушене питання про погіршення становища останнього, а відтак за правилами ч. 4 ст. 401 КПК України його участь не є обов`язковою, а також враховуючи позицію захисника, який проти розгляду апеляційної скарги без участі обвинуваченого не заперечував, колегія суддів вважає за необхідне здійснити апеляційний розгляд за такої явки.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, якій підтримав доводи апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні з викладених у ній підстав; захисника, який вирішення апеляційних вимог залишив на розсуд суду; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно із якими суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження не дотримано в повному обсязі, з огляду на наступне.

Аналізуючи доводи прокурора щодо істотних порушень норм кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду, колегія суддів знаходить їх слушними та вважає за необхідне зазначити наступне.

Судовий розгляд кримінального провадження відбувається у порядку, передбаченому статтями 318-380 КПК України, зокрема Параграфом 3 Глави 30 КПК України визначена процедура судового розгляду, яка передбачає початок судового розгляду (оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акту); роз`яснення обвинуваченому суті обвинувачення; визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження; розгляд судом клопотань учасників судового провадження; допит обвинуваченого, потерпілого, свідків; дослідження документів та звуко- і відеозаписів; закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами; судові дебати; останнє слово обвинуваченого; проголошення вироку.

Зазначена процедура судового розгляду є безальтернативною, за виключенням здійснення судового розгляду в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК, який надає суду можливість не досліджувати докази, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, а також у випадках здійснення судового розгляду в порядку, передбаченому ст. 382 КПК, без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, якщо обвинувачений не оспорює встановлені під час дізнання обставини і згоден з розглядом обвинувального акта, а також у інших випадках, визначених КПК, які передбачають відхилення від загальної процедури судового розгляду (спеціальне судове провадження).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду першої інстанції, судовий розгляд за обвинувальним актом відносно ОСОБА_9 , здійснено відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК.

Згідно із журналом судового засідання і аудіозаписом до нього, 12 жовтня 2023 року, після відкриття судового засідання, встановлення осіб, з`ясувавши думки учасників процесу щодо проведення судового розгляду в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, фактично не здійснивши допит обвинуваченого ОСОБА_9 , головуючий суддя закінчив зясування обставин та перевірки і перейшов до судових дебатів (а.с.30), крім того судом фактично не було і здійснено дослідження письмових доказів, після чого обвинуваченому надано останнє слово і оголошено обвинувальний вирок (а.с. 29-30).

Будь-яких інших даних, які б вказували на те, що судом в порядку вимог ч. 3 ст. 349 КПК проводився допит обвинуваченого, матеріали кримінального провадження не містять.

Таким чином, суд першої інстанції здійснив розгляд обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_9 фактично без допиту обвинуваченого щодо обставин вчиненого злочину, часу, місця, способу, обмежившись лише посиланням на те, що ОСОБА_9 свою вину у пред`явленому обвинуваченні визнав повністю, щиро розкаявся та, скориставшись правом, наданим ст. 63 Конституції України, відмовився давати покази щодо себе, що свідчить про невиконання судом приписів кримінального процесуального закону та незаконність судового рішення.

Таким чином, суд першої інстанції, вживши всіх необхідних заходів для того, щоб переконатися в правильності розуміння учасниками судового розгляду тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються, та правомірно визнавши недоцільним дослідження доказів у повному обсязі, не здійснив допит обвинуваченого, показання якого мали бути покладені в якості доказу в обґрунтування вироку.

Факт визнання обвинуваченим правильності обставин вчинення злочинного діяння, наведених у обвинувальному акті, як слідує із аудіозапису судового засідання, не може вважатись допитом обвинуваченого судом у розумінні ст. 351 КПК України.

Зазначені обставини, є безумовними підставами для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, оскільки допущене порушення не може бути усунуте у межах апеляційного провадження.

При цьому приймається до уваги правова позиція Верховного Суду, висловлена з аналогічного питання у Постанові від 21.08.2019 року у справі № 748/3075/17, в якій зазначено, що здійснення судового розгляду в порядку вимог ч. 3 ст. 349 КПК України не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Незалежно від обсягу доказів, які досліджуватимуться судом, зокрема, внаслідок визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково.

Одночасно апеляційний суд враховує положення ч. 1 ст. 412 КПК, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім того, за змістом ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: 1) чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; 2) чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; 3) чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення; 4) чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення, та інші питання.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не виконані належним чином.

Так, апеляційним судом встановлено, що оскаржуваний вирок не містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Натомість судом першої інстанції зазначено у вироку формулювання «Досудовим розслідуванням встановлено, що…», яке належить розцінювати, як викладення у вироку лише встановлених органом досудового розслідування обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_11 обвинувачувався формулювання обвинувачення, при цьому обставини, визнані судом доведеними, у вироку не зазначені.

Вищезазначене є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. 412 КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне рішення, і є підставою для скасування оскаржуваного вироку.

Обговорюючи питання про остаточне рішення за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що з огляду на положення ч. 3 ст. 404 КПК України апеляційний суд позбавлений можливості усунути вказані порушення процесуального закону та ухвалити рішення по суті справи.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Виходячи з наведеного, колегія суддів доходить висновку про необхідність призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути зазначені недоліки та прийняти законне і обґрунтоване судове рішенняз дотриманням вимог закону про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону.

У зв`язку із викладеним, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню, з призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, - скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4