КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000045 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:

- 23.10.2020 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України на 80 годин громадських робіт;

- 15.02.2023 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України на 1 місяць 5 днів арешту,

обвинуваченої у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у провадженні на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 16 березня 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 16 березня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та їй призначено покарання у виді арешту на строк 3 місяці.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 15 лютого 2023 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 місяців арешту.

_________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/3565/2023 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8

Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_1

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Суд визнав доведеним, що 10 січня 2023 року приблизно о 13 год. 30 хв. ОСОБА_7 проходила повз житловий будинок АДРЕСА_2 , де на землі біля дерева побачила поліетиленовий згорток синього кольору. Будучи особою, яка періодично вживає наркотичні засоби, ОСОБА_7 підняла із землі знайдений нею поліетиленовий згорток синього кольору та, роздивившись вміст, впевнилася, що у ньому міститься поліетиленовий зіп-пакет, в якому дві таблетки білого кольору та один згорток із фольги з кристалічною речовиною білого кольору.

У цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання для подальшого власного вживання наркотичного засобу, обіг якого обмежено - «метадон» (фенадон). Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_7 підняла із землі знайдений нею поліетиленовий згорток, тим самим вчинивши безоплатне незаконне придбання для подальшого власного вживання наркотичного засобу, обіг якого обмежено - «метадон» (фенадон). Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 помістила поліетиленовий згорток до правої кишені куртки та стала незаконно зберігати при собі, для власного вживання без мети подальшого збуту. Того ж дня, приблизно о 14 год., за адресою: м. Київ, проспект Миру, 17, працівниками поліції виявлено ОСОБА_7 , яка повідомила, що зберігає при собі поліетиленовий згорток синього кольору, в якому знаходиться наркотичний засіб, обіг якого обмежено - «метадон» (фенадон). В подальшому, 10.01.2023 в період часу з 14 год. 55 хв. до 15 год. 03 хв., під час проведення огляду місця події, що проводився на ділянці місцевості за адресою: м. Київ, проспект Миру, 17, ОСОБА_7 , в присутності двох понятих, добровільно дістала із правої кишені куртки чорного кольору та видала поліетиленовий згорток синього кольору, в якому знаходився згорток із фольги, що містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - «метадон» (фенадон), масою 0,239 г, який вона незаконно придбала та зберігала при собі для власного вживання без мети збуту.

Згідно з висновком експерта № СЕ-19/111-23/1982-НЗПРАП від 01.02.2023:

1. У наданій на дослідження кристалоподібній речовині білого кольору виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено.

2. У наданій на дослідження кристалоподібній речовині білого кольору виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон). Маса метадону (фенадону) в речовинах становить 0,239 г.

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, правильність кваліфікації дій обвинуваченої, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне застосування ст. 71 КК України, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 3 місяців арешту. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком суду від 15.02.2023, більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 3 місяців арешту.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, оскільки ОСОБА_7 засуджена попереднім вироком суду від 15.02.2023 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту на строк 1 місяць 5 днів, а кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджено вироком суду від 16.03.2023, що оскаржується, скоєне нею 10.01.2023, тобто до постановлення попереднього вироку від 15.02.2023, то покарання їй необхідно призначати відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Крім того, зазначає, що, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком суду від 15.02.2023 у виді 1 місяця 5 днів арешту, більш суворим покаранням, призначеним вироком суду від 16.03.2023 у виді 3 місяців арешту, остаточне покарання має складати 3 місяці арешту.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора який частково підтримав апеляційну скаргу, вказуючи, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також обвинуваченої ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, що відповідає юридичній кваліфікації діяння ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які ніким з учасників судового провадження не оспорювалися, у зв`язку з чим обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 розглядався у відповідності до ст. 382 КПК України, у спрощеному провадженні.

При цьому, за змістом апеляційної скарги, вказані висновки суду першої інстанції, як і правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України прокурором не оспорюються.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, у відповідності до ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального проступку, особу винної, наявність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання. Зокрема, судом враховано, що ОСОБА_7 на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, зареєстрована у м. Києві та має там постійне місце проживання, раніше судима, ступінь тяжкості вчиненого, а саме, що інкриміноване їй діяння відноситься до кримінального проступку, особливості і обставини його вчинення (форму вини, мотив і мету, спосіб, стадію вчинення, характер і ступінь наслідків, що настали), поведінку обвинуваченої під час та після вчинення протиправних дій, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття та відсутність обставин, що його обтяжує, на підставі чого суд прийшов до висновку, що необхідним та достатнім покаранням для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень буде покарання у виді арешту, строком на 3 місяці. На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 15 лютого 2023 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 місяців арешту.

При цьому прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється вид та розмір призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 3 місяців арешту.

Разом з тим, прокурор вказує, що судом неправильно застосовано положення ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання за новим вироком та вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 15 лютого 2023 року, оскільки у даному випадку має місце не сукупність вироків, а сукупність кримінальних правопорушень, і ці доводи прокурора колегія суддів вважає слушними.

Так, положеннями ст. 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів.

Відповідно до приписів ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Положеннями ст. 71 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю вироків.

Зокрема, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Отже, з наведеного слідує, що для призначення покарання за сукупністю вироків особа має вчинити нове кримінальне правопорушення після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття за ним покарання. У разі, якщо особа засуджується за кримінальне правопорушення, яке вчинила до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за сукупністю кримінальних правопорушень.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 16 березня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

До цього, вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 15 лютого 2023 року ОСОБА_7 було визнано винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та їй призначено покарання у виді арешту строком на 1 місяць 5 днів.

Кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, за який її засуджено вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 16 березня 2023 року, вчинений ОСОБА_7 10 січня 2023 року.

Таким чином, кримінальний проступок, за який ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, вчинений нею до постановлення попереднього вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 15 лютого 2023 року, а тому, виходячи з вищенаведеного, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 16 березня 2023 року і вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 15 лютого 2023 року, слід застосовувати не положення ч. 1 ст. 71 КК України - за сукупністю вироків, а положення ч. 4 ст. 70 КК України - за сукупністю кримінальних правопорушень.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому, враховуючи, що апеляційні вимоги прокурора не погіршують становища обвинуваченої, апеляційна скарга прокурора у провадженні підлягає частковому задоволенню, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 16 березня 2023 року стосовно ОСОБА_7 - зміні в частині призначеного покарання, застосувавши замість ст. 71 КК України положення ч. 4 ст. 70 КК України, та за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 15 лютого 2023 року, більш суворим, призначеним за даним вироком за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 3 місяців арешту, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 місяців арешту.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у провадженні задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 16 березня 2023 року стосовно ОСОБА_7 змінити, застосувавши замість ст. 71 КК України положення ч. 4 ст. 70 КК України, та за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 15 лютого 2023 року, більш суворим, призначеним за даним вироком, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту строком на 3 (три) місяці.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3