ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 598/1001/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/205/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 2 ст. 191 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 листопада 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю обвинуваченого ОСОБА_6

захисника обвинуваченого ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

представників потерпілого ТОВ "Олишківецьке" - ОСОБА_9 ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження №11-кп/817/205/23 за апеляційною скаргою представника потерпілого ТОВ "Олишківецьке" - ОСОБА_10 на ухвалу Збаразького районного суду Тернопільської області від 18 травня 2023 року про закриття кримінального провадження у зв`язку із звільненням ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 191 КК України за закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 191 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України.

Закрито кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000219 від 01 жовтня 2020 року щодо обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Скасовано накладений арешт на ваги автомобільні тензометричні УВК-А18-СН80 НГЗ 80т, придбані ТзОВ «Олишківецьке» в ПП «НВФ «Українська вагова компанія» відповідно до договору №0316-03 МТ від 16.03.2017, що розміщені в с. Олишківці по вул. Шевченка, 63 а, Тернопільського району Тернопільської області та належать на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю «Олишківецьке» (), шляхом заборони їх відчуження, розпорядження та користування ОСОБА_6 , мешканцем АДРЕСА_1 , та іншими особами, які передані на відповідальне зберігання ОСОБА_6 та зобов`язано зберігати їх по місцю їх встановлення по АДРЕСА_2 .

В порядку КПК України вирішено питання про долю речових доказів.

Згідно ухвали суду ОСОБА_6 згідно з наказом №1 від 21.01.2013 його ОСОБА_6 призначено на посаду директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Олишківецьке» (47333, Тернопільська область, Збаразький район, с. Витківці, вул. Загребельна, 12, ) і згідно розділу 1 контракту на управління підприємством - ТзОВ «Олишківецьке» покладалися наступні завдання та обов`язки: керівник зобов`язується безпосередньо і через адміністрацію, що ним формується, здійснювати поточне управління (керівництво) Підприємством, забезпечувати його високопродуктивну діяльність, а Орган управління зобов`язується створювати необхідні умови для роботи Керівника, виплачувати йому грошову винагороду і надавати соціально-побутові блага (п.1.1.); керівник діє на основі єдиноначальності з питань що складають його компетенцію (п.1.4.). Розділом 2 контракту на управління підприємством, передбачені функції та обов`язки керівника, а саме: керівник здійснює поточне (оперативне) управління Підприємством, організовує його виробничо-господарську, соціальну і іншу діяльність, забезпечує виконання завдань Підприємства, що передбачені Статутом (п.2.1.) Керівник виконує функції і несе обов`язки, які законодавством і іншими актами, що поширюються на Підприємство, закріплені за керівником адміністрацією, дирекцією, іншим виконавчим керівним органом, якщо з вказаних актів, Статуту Підприємства і умов контракту не випливає інше (п.2.3.). Керівник зобов`язаний погоджувати з власником або уповноваженим представником власника всі питання пов`язані з відчуженням основних фондів підприємства, а також питання суборенди земельних ділянок, які знаходяться в оренді ТзОВ «Олишківецьке» (п.2.5.). Розділом 3 контракту на управління підприємством передбачені компетенція і права керівника, а саме: керівник діє без доручення від імені Підприємства, представляє його інтереси на всіх вітчизняних і іноземних підприємствах, у фірмах і організаціях; розпоряджається майном Підприємства; укладає господарські і інші договори; видає доручення; відкриває у банках розрахунковий і інші рахунки; користується правом розпорядження коштами Підприємства; накладає на працівників Підприємства стягнення у відповідності до законодавства та укладеними з ними контрактами і трудовими договорами; у межах своєї компетенції видає нормативні документи, накази, розпорядження і дає вказівки, обов`язкові для всіх підрозділів і працівників Підприємства; розв`язує інші питання, що за Статутом, документами Підприємства і цим контрактом належать до компетенції Керівника (п.3.2.).

Згідно Статуту ТзОВ «Олишківецьке» (нова редакція), затвердженого рішенням №2 зборів засновників ТзОВ «Олишківецьке» від 17.08.2016, Товариство з обмеженою відповідальністю «Олишківецьке» створене на основі приватного майна засновника для проведення підприємницької діяльності, передбаченої даним Статутом з метою одержання прибутку відповідно до чинного законодавства України (п.1.1); Товариство здійснює свою діяльність на основі повного госпрозрахунку, самоокупності і самофінансування, володіє власним майном і відповідає по своїм зобов`язанням в межах майна, що йому належить (п.1.2); Товариство є юридичною особою відповідно до законодавства України, має статутний фонд, розділений на частки, розмір яких визначений у Статуті, має самостійний баланс, розрахунковий, поточний та інші рахунки, в т.ч. валютний, в установах банків, круглі та інші печатки, кутовий та інші штампи, емблему, торговий та фірмовий знаки, фірмові бланки, інші необхідні атрибути (п.1.3). Товариство здійснює господарську діяльність від свого імені, в інтересах членів Товариства та на засадах повного госпрозрахунку (п.5.3.). Товариству можуть належати будівлі, споруди, машини, устаткування, транспортні засоби, цінні папери, інформація, наукові, конструкторські, технологічні розробки, інше майно та права на майно, в тому числі права на інтелектуальну власність (п.5.13.). Товариство має право продавати, дарувати, передавати, обмінювати, здавати в оренду, надавати безоплатно в тимчасове користування або в позику іншим юридичним та фізичним особам належні йому будинки, споруди, устаткування, транспортні засоби, інвентар, сировину та інші матеріальні цінності, а також списувати їх з балансу (п.5.14.). Товариство має право купувати, одержувати в результаті уступку або дарування, орендувати або іншим способом одержувати майно чи право на майно у підприємств, установ, організацій та громадян (п.5.15.). Товариство має право здійснювати будь-які дії не заборонені чинним законодавством, в тому числі за власним розсудом укладати угоди з юридичними особами та громадянами як в Україні, так і за її межами (п.5.16.). Виконавчим органом Товариства є Директор. Директор вирішує всі питання діяльності Товариства крім тих, що відносяться до виключної компетенції зборів учасників. Директор діє від імені Товариства, представляє його інтереси в усіх вітчизняних та іноземних фірмах, підприємствах, установах (п. 6.4.). Директор має право: без довіреності виконувати дії від імені Товариства, крім тих що відносяться до виключної компетенції Засновника; видавати накази, інструкції та інші акти з питань, віднесених до його повноважень; представляти Товариство у відносинах з будь-якими іншими юридичними та фізичними особами; видавати довіреності, відкривати в банках поточні рахунки та інші рахунки; видавати накази і давати вказівки, обов`язкові для всіх працівників Товариства; приймати міри по заохоченню та накладати стягнення на підлеглих; затверджувати штатний розпис Товариства, приймати та звільняти працівників, укладати трудові угоди; встановлювати порядок, системи та розміри оплати праці працівників; розробляти плани господарської діяльності Товариства, крім тих, що відносяться до виключної компетенції Засновника; відповідає за технічну безпеку, виробничої санітарії, гігієни праці і протипожежної безпеки; відповідає за збереження круглої печатки та штампу підприємства (п.6.5). Директор звітує перед зборами учасників (п.6.6).

Так, ОСОБА_6 , перебуваючи у трудових відносинах із ТзОВ «Олишківецьке» та виконуючи посадові обов`язки директора даної юридичної особи, достовірно знав про перелік обладнання та устаткування необхідного для покращення роботи, внаслідок чого, в останнього, який згідно з контрактом на управління підприємством та Статуту ТзОВ «Олишківецьке» наділений організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями, в силу чого відповідно до ст. 18 КК України є службовою особою та згідно з п.3 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» є суб`єктом відповідальності за корупційне правопорушення, виник, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, злочинний умисел, спрямований на привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на привласнення комплекту автомобільних тензометричних ваг «УВК-А18-СН80» з НМГЗ 80т, керуючись корисливим мотивом, слідуючи меті незаконного збагачення, ОСОБА_6 у невстановлений органами досудового розслідування спосіб та дату, налагодив ділові відносини із ПП «НВФ «Українська вагова компанія» (юридична адреса: 61108, м.Харків, вул.Ентузіастів, 3/17, ) основним видом діяльності якого є виробництво та поставка комплекту автомобільних тензометричних ваг. У зв`язку із чим, 16.03.2017 між ПП «НВФ «Українська вагова компанія» (далі - ПП «НВФ «УВК») в особі директора ОСОБА_12 (Виконавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Олишківецьке» в особі директора ОСОБА_6 (Замовник) підписали договір №0316-03 МТ про виробництво, поставку і введення в експлуатацію комплекту автомобільних тензометричних ваг «УВК-А18-СН80» з НМГЗ 80т, в с. Олишківці Зарудянської сільської ради Збаразького району Тернопільської області, загальною вартістю 245000 гривень. В подальшому, ОСОБА_6 реалізуючи умисел на привласнення чужого майна шляхом зловживання своїм службовим становищем директора ТзОВ «Олишківецьке» діючи умисно, з метою подальшого особистого користування вищезгаданими автомобільними вагами, повідомив працівникам ПП «НВФ «УВК» про їх встановлення на земельній ділянці, яка не перебувала в оренді ТзОВ «Олишківецьке», однак знаходиться біля будинку піднавісу, за адресою: АДРЕСА_2 , 36/100 частина якого згідно «договору дарування 36/100 частин будинку піднавісу» від 10.12.2015, укладеного між ОСОБА_13 ( ОСОБА_14 ) та ОСОБА_6 (Обдарований), належить на праві приватної власності останнього та являється несформованою земельною ділянкою площею 0,0038 га, яку ОСОБА_6 самовільно зайняв розмістивши на ній в подальшому згадані автомобільні тензометричні ваги, та яка межує із земельною ділянкою за кадастровим номером :02:002:0066, якою в свою чергу також користується ОСОБА_6 без державної реєстрації речових прав на неї, на якій знаходиться належна на праві приватної власності ОСОБА_6 частина будинку піднавісу. У зв`язку із чим, 01.07.2017 ПП «НВФ «УВК» видано свідоцтво про приймання автомобільних тензометричних ваг «УВК-А18-СН80», заводський номер 17/0701-149, які були укомплектовані вантажоприймальним пристроєм КМКА-18, тензометричними датчиками типу QS-A30t, кількістю 8 штук із заводськими номерами: 8V73953, 8V73955, 8V26819, 8V73998, 8V83635 8V74130, 8V33230, 8V33202, та ваговим індикатором, який безпосередньо був встановлений в приміщенні піднавісу, 36/100 частин якого, згідно вищезазначеного договору дарування належала на праві приватної власності ОСОБА_6 . Надалі, 18.01.2018 згідно акту №ВР 0118-2/2018 здавання-приймання виконаних робіт (послуг) згідно договору № 0316-03 МТ від 16.03.2017 підписаного між Виконавцем - ПП «НВФ «УВК» в особі директора ОСОБА_12 та ТзОВ «Олишківецьке» в особі директора ОСОБА_6 (Замовник) виконавцем проведені роботи, згідно договору по виготовленню, доставці та введенню в експлуатацію автомобільних ваг, а саме: здійснено розмітку місця встановлення автомобільних ваг для облаштування опорних тумб та заїзних пандусів; здійснено виготовлення та доставку комплекту металоконструкцій для вантажоприймальної платформи автомобільних ваг до місця їх встановлення (КМК-18х3); здійснено доставку комплекту електронного обладнання для автомобільних ваг (КЕО-18) до місця встановлення; здійснено монтаж вантажоприймальної платформи та електронного обладнання тензометричних автомобільних ваг; проведено пусконалагоджувальні роботи, калібрування та приймально-здавальні випробування автомобільних ваг; проведено перевірку показників зважувань автомобільних ваг; встановлено вагопроцесор з можливістю передачі інформації на персональний комп`ютер Замовника; проведено навчання для технічного персоналу Замовника з обслуговування та експлуатації вагового тензометричного обладнання; проведено оцінку відповідності ваг згідно діючого законодавства України Органом з оцінки відповідності згідно до вимог чинного законодавства за свій рахунок, включаючи вартість вагоповірочної лабораторії та вартість послуг органу з оцінки відповідності. Підписанням цього акту Замовник, в особі директора ТОВ «Олишківецьке» ОСОБА_6 підтверджує, що роботи згідно до Договору № 0316-03 МТ від 16.03.2017 проведені Виконавцем у повному обсязі і претензій до Виконавця Замовник не має. Згідно вказаного акту, з Виконавцем, Замовником проведено розрахунок, загальною вартістю комплектуючих, робіт та послуг на суму без ПДВ - 204166,67 грн (двісті чотири тисячі сто шістдесят шість гривень, 67 копійок), ПДВ - 40833,33 грн (сорок тисяч вісімсот тридцять три гривні 33 копійки), разом з ПДВ - 245000 грн (двісті сорок п`ять тисяч гривень 00 копійок). Внаслідок протиправного і безоплатного вилучення ОСОБА_6 , шляхом зловживання своїм службовим становищем директора ТзОВ «Олишківецьке», станом на 18.01.2018, автомобільних тензометричних ваг «УВК-А18-СН80» з НМГЗ 80т, які включають в себе: металоконструкцію для вантажоприймальної платформи автомобільних ваг та комплект електронного обладнання для автомобільних ваг, в складі: вагопроцесора з можливістю передачі інформації на персональний комп`ютер замовника, вантажоприймального пристрою, тензометричних датчиків в кількості вісім штук і ваговий індикатор, належних ТзОВ «Олишківецьке», загальною вартістю 220000 гривень, які перебували у його правомірному володінні як директора юридичної особи, ОСОБА_6 , який був наділений правомочністю по розпорядженню, управлінню вказаним нерухомим майном, незаконно почав володіти і користуватись вилученими автомобільними тензометричними вагами, таким чином поліпшивши безпосередньо за рахунок викраденого своє матеріальне становище.

Дії ОСОБА_6 , кваліфіковано за ч. 2 ст. 191 КК України (в редакції Закону України №2341-ІІІ від 05.04.2001), тобто привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ТОВ "Олишківецьке" адвокат ОСОБА_10 просить ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд у суді перщої інстанції.

Мотивує скаргу тим, що він, як представник потерпілого ТОВ "Олишківецьке", в судовому засіданні заперечував проти закриття кримінального провадження за закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та вказував, що вирішення даного клопотання неможливе без з`ясування позиції ОСОБА_6 щодо вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, та дослідження матеріалів досудового розслідування.

Вказує на те, що початок перебігу строку вчиненого ОСОБА_6 вищенаведеного кримінального правопорушення є не січень 2018 року, як вказано в обвинувальному акті, а грудень 2018 року- дата звільнення ОСОБА_6 з посади директора товариства, вважає що оскільки тензометричні ваги, якими він протиправно заволодів, перебували на балансі підприємства до вказаного часу та ОСОБА_6 користувався ними 5-ти річний строк давності притягнення його кримінальної відповідальності закінчується у грудні 2023 року.

Посилається на різницю у вартості автомобільних тензометричних ваг зазначених в обвинувальну акті 245 000 грн., висновку експертизи 270 000 грн. та бухгалтерських даних ТзОВ Олишківецьке - 273 959.11 грн., що, на думку представника, є підставою для зміни обвинувачення ОСОБА_6 оскільки його дії кваліфіковано за ч.2 ст.191 КК України виходячи не з обставин, викладених у обвинувальному акті чи експертизи, а згідно довідки, якою визначено не повну вартість ваг, а її комплектуючих у сумі 220000 грн. та вартості їх монтажу- 25000 грн., що є крайньою межею для кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.191 КПК України, хоча вважає що фактично його дії підпадають під правову кваліфікацію за ч.3 ст.191 КК України оскільки вартість майна, яким він є незаконно заволодів є більшою, а тому кримінальне провадження не може бути закрите за строками давності.

Зазначає, що 18 травня 2023 року ним було подано клопотання про відкладення розгляду справи з огляду на те, що адвокат ОСОБА_15 , яка представляє інтереси ТзОВ Олишківецьке не з`явилась у судове засідання, однак, суд, розглянувши справу без її участі, порушив право на захист ТзОВ Олишківецьке.

Також разом із апеляційної скаргою адвокат ОСОБА_10 подав клопотання, в якому просить поновити строк на апеляційне оскарження посилаючись на те, що він не був присутній 18 травня 2023 року при оголошені вступної та резолютивної частини ухвали суду оскільки був госпіталізований із сердечним нападом до КНП Тернопільська міська комунальна лікарня №2 та по 26 травня 2023 року знаходився на стаціонарному лікуванні, що унеможливило вчасно звернутись із апеляційною скаргою.

Заслухавши суддю-доповідача, представників потерпілого ТОВ "Олишківецьке" ОСОБА_10 та ОСОБА_15 , які підтримали подану апеляцію та просили її задовольнити з викладених у ній мотивів, прокурора, обвинуваченого та його захисника, які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги та просили рішення суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно п. 2 ч. 2 ст. 395 КПК України апеляційна скарга, якщо інше не передбачено цим Кодексом, може бути подана на інші ухвали суду першої інстанції протягом семи днів з дня її оголошення.

Враховуючи те, що ОСОБА_10 перебував на лікуванні у КНП Тернопільська комунальна міська лікарня №2 з 18 травня по 26 травня 2023 року, слід визнати поважними причину пропуску ним строку на апеляційне оскарження ухвали суду та поновити його.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаним вимогам судове рішення відповідає повністю.

Санкцією ч. 2 ст. 191 КК України, передбачене покарання у виді караються обмеженням волі на строк до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Статтею 44 КК України передбачено, що особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом.

Пунктом 3 частини 1 ст. 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло 5 років у разі вчинення злочину нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї статті.

Колегія суддів зазначає, що статтею 49 КК України визначено матеріально-правові підстави та умови для звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Зокрема, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили: минули зазначені у законі строки, які диференційовані залежно від тяжкості вчиненого злочину; протягом цих строків особа не вчинила нового нетяжкого, тяжкого або особливо тяжкого злочинів; особа не ухилялася від досудового слідства або суду; законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.

При цьому необхідно зауважити, що застосування кримінально-правових норм здійснюється у межах кримінально-процесуальних відносин, тобто застосування норм матеріального кримінального права можливе лише одночасно із застосуванням норм кримінального процесуального закону.

Водночас, процесуальні аспекти звільнення від кримінальної відповідальності визначені у ст.ст. 285-289 КПК України.

Зокрема, ч. 2 ст. 285 КПК України зобов`язує суд роз`яснити особі, яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, право на таке звільнення.

Обвинувачений, щодо якого передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, має як право на таке звільнення у відповідності до ст. 49 КК України та ч. 1 ст. 285 КПК України, так і право на проведення судового провадження в повному обсязі в загальному порядку у відповідності до ч. 3 ст. 285 КПК України, і відповідно й обрання тої чи іншої лінії процесуальної поведінки залежить від вибору самого обвинуваченого.

При цьому, частиною 4 статті 286 КПК визначено, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Зазначені вище нормативні положення спрямовані на реалізацію вимог закріпленої в ч. 6 ст. 22 КПК України засади змагальності сторін, згідно з якою суд, залишаючись об`єктивним і неупередженим, повинен створити необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, а також закріпленої в ч. 1 ст. 26 КПК України засади диспозитивності, за якою сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК України.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 284 КПК України визначено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 інкриміновано вчинення злочинної діяльності за ч. 2 ст. 191 КК України 18 січня 2018 року, і у відповідності до п. 4 ст. 12 КК України вказане кримінальне правопорушення віднесено до злочинів невеликої тяжкості.

Таким чином, на час розгляду судом першої інстанції кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 минуло більше 5 років з дня вчинення інкримінованого йому злочину, при цьому обвинувачений протягом цього строку не ухилявся від слідства, суду та не вчиняв будь-якого нового кримінального правопорушення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_7 було подано клопотання про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, обвинувачений надав згоду на звільнення його від кримінальної відповідальності з такої нереабілітуючої обставини.

Крім того, з аналізу вищевказаних норм слідує що застосування вказаних положень кримінального закону про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності для суду є обов`язковими, тобто положення ст. 49 КК України носять імперативний характер в разі встановлення судом закінчення цього строку та відсутності обставин, визначених КПК України, які перешкоджають його застосуванню .

За таких обставин, колегія суддів не вбачає неправильного застосування судом першої інстанції матеріального та процесуального законодавства, і такий висновок узгоджується з позицією, висловленою в постановах Верховного Суду від 13 червня 2019 року у справі № 322/5602/13-к (провадження № 51-10495км18), від 11 листопада 2020 року у справі № 455/229/17 (провадження № 51-3298км20), від 2 грудня 2020 року у справі № 509/4247/17 (провадження № 51-5696ск20).

На обов`язок суду щодо звільнення особи від кримінальної відповідальності у випадку закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності не впливає визнання чи невизнання ним вини у пред`явленому обвинуваченні, обов`язково в даному випадку з`ясовується лише згода або незгода обвинуваченого на звільнення його від кримінальної відповідальності з такої обставини, яка, до того ж, не є реабілітуючою.

Такий висновок узгоджується з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 25 травня 2019 року у справі № 287/359/14-к (провадження № 51-8555км18).

За таких обставин, твердження апелянта про те, ОСОБА_6 не визнає себе винним у скоєнні вказаного кримінального правопорушення, що не було враховано судом першої інстанції, спростовуються вищенаведеним.

Вартістю привласненого майна і відповідно розміром завданої потерпілому шкоди є дійсна вартість такого майна, яка визначена органом досудового розслідування на основі первинної бухгалтерської документації згідно листа ПП НВФ УВК за вих № 0608-01/2022 від 8.06.2022 та становить 220000 грн., з вартість монтажу та доставки становить 25000 грн. , що й відображено у обвинувальному акті, тому доводи апелянта щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_6 у звязку невідповідністю розміру викраденого майна визначеному у ч.2 ст.191 КК України не заслуговують на увагу, окрім того, у відповідності до вимог КПК України потерпілий має право підтримувати первісне обвинувачення, якщо воно було тяжчим за змінене прокурором, однак, у вказаному провадженні такі обставини не мали місця, при звільненні особи від кримінальної відповідальності суд не наділений повноваженнями перевіряти правильність кваліфікації дій обвинуваченого, а зобовязаний невідкладно розглянути клопотання та звільнити особу від кримінальної відповідальності у звязку з закінченням строків, передбачених ст.49 КК України та закрити кримінальне провадження на підставі ст.284 КК України. Окрім того, колегія суддів враховує що апелянт звертався щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.191 КК України, яку вважає вірною за ч.3 ст.191 КК України зі скаргами в відповідні органи, в тому числі і в Генеральну прокуратуру України, однак, його скарги не були вирішені позитивно.

Апелянт також не погоджується з тим що початок строку давності слід рахувати з 18.01.2018 року посилаючись на те, що станом на 27.12.2018 року - дати звільнення ОСОБА_6 з посади ваги перебували на балансі підприємства, а тому вважає що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення у грудні 2018 року та суд мав право застосувати строки давності лише з 27.12.2023 року. Однак, колегія суддів також вважає вказані доводи необгрунтованими оскільки згідно з предявленим ОСОБА_6 обвинуваченням він заволодів тензометричними вагами саме 18.01.2018 року коли згідно акту здавання - приймання виконаних робіт їх було встановлено на підприємстві та з виконавцем робіт було проведено повний розрахунок, саме з цього часу вказані ваги перебували у його правомірному володінні як директора ТзОВ Олишківецьке та з цього часу він був наділений правомочністю по розпорядженню та управлінню вказаним майном, незаконно почав володіти та користуватись вилученим майном, поліпшивши за рахунок викраденого майна своє матеріальне становище.

Перевіряючи посилання представника потерпілого ТОВ "Олишківецьке" ОСОБА_10 щодо відхилення судом його клопотання про відкладення розгляду справи та винесення рішення у відсутності представника ТОВ "Олишківецьке" адвоката ОСОБА_15 , яка не з`явилась у судове засідання, колегія суддів виходить з того що ОСОБА_16 була належним чином повідомлена про місце та час розгляду справи, що підтверджується її власноручним підписом у розписці, наданій суду, клопотань про відкладення не подавала, в судовому засіданні був присутній інший представник ТОВ "Олишківецьке" ОСОБА_10 , а тому в суду першої інстанції були відсутні підстави для відкладення судового розгляду справи на іншу дату.

Отже, суд першої інстанції дотримався вимог кримінального процесуального закону при розгляді клопотання захисника обвинуваченого про звільнення від відповідальності, прийняв законне та обґрунтоване рішення, яким його клопотання задовольнив і закрив кримінальне провадження.

За таких обставин, ухвала Збаразького районного суду Тернопільської області від 18 травня 2023 року відносно ОСОБА_6 відповідає вимогам закону, підстав для її зміни чи скасування колегія суддів не вбачає, тому її слід залишити без змін, а апеляційну скаргу представника потерпілого ТОВ "Олишківецьке" адвоката ОСОБА_10 без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Строк на апеляційне оскарження поновити.

Апеляційну скаргу представника потерпілого ТОВ "Олишківецьке" адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення, а ухвалу Збаразького районного суду Тернопільської області від 18 травня 2023 року про закриття кримінального провадження у зв`язку із звільненням ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 191 КК України за закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України - без змін.

Ухвала Тернопільського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді