1 УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИСправа № 335/5278/23 1-кп/335/669/2023
14 липня 2023 року м. Запоріжжя
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, маючого середньо-спеціальну освіту, неодруженого, не маючого на утриманні будь-яких осіб, не працевлаштованого, не маючого зареєстрованого місця проживання, до затримання тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,-
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України,-
В підготовчому судовому засіданні захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_7 заявила клопотання про повернення обвинувального акту прокурору, посилаючись на те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.
Так, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Пред`явлене обвинувачення повинно бути конкретним. Пред`явлення неконкретного обвинувачення є порушенням права особи на захист, так як захищатися від неконкретного обвинувачення неможливо. Конкретне обвинувачення, фактичні обставини по справі та визначена правова кваліфікація злочину є важливим елементом кримінального переслідування, оскільки не тільки впливає на право обвинуваченого захищатися від обвинувачення, але й на увесь визначений КПК України порядок судового розгляду кримінального провадження.
Далі захисник в клопотанні зазначила, що як вбачається з обвинувального акту у формулюванні обвинувачення відносно ОСОБА_6 , наведена диспозиція ч. 1 ст. 187 КК України з додатковою кваліфікуючою ознакою «вчинений в умовах воєнного стану», проте диспозиція ч. 4 ст. 187 КК України зазначена в кримінальному законі в іншому змісті.
Сторона захисту зауважує, що формулювання обвинувачення та кваліфікуючі ознаки обвинувачення в обвинувальному акті повинні бути зазначені конкретні, оскільки закон вимагає обов`язкове відображення в обвинувальному акті трьох складових: 1) фактичних обставин кримінального правопорушення; 2) правової кваліфікації (в теорії кримінального процесу використовується назва «Формула обвинувачення»); 3) формулювання обвинувачення. При цьому, в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому. Сама диспозиція статті закону про кримінальну відповідальність їх чітко передбачає. Отже обов`язок сторони обвинувачення відповідно до статті 291 КПК України у даному випадку не виконаний.
Обов`язок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України, суд згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, має право у підготовчому засіданні повернути акт прокурору.
Всі наведені недоліки, на думку сторони захисту, виключають можливість прийняття обвинувального акту та реєстру матеріалів кримінального провадження до судового розгляду, оскільки істотно порушують права обвинуваченого на захист і повинні бути усунуті в порядку, визначеному ст. 314 КПК України.
В підготовчому судовому засіданні захисник та обвинувачений клопотання підтримали за зазначених в ньому обставин та підстав.
Прокурор заперечувала проти повернення обвинувального акту, посилаючись на відсутність для цього правових підстав. Вказала на те, що сама по собі невірно визначена кваліфікація не є підставою для повернення обвинувального акту та може бути підтверджена чи спростована під час судового слідства. Також, прокурор наділений повноваженнями щодо зміни обвинувачення в суді, в порядку передбаченому ст. 338 КПК України. Просила залишити клопотання захисту без задоволення.
Представник потерпілого адвокат ОСОБА_4 в підготовчому судовому засідання вважала, що підстав для повернення обвинувального акту прокурору наразі немає, оскільки такий відповідає вимогам ст. 291 КПК України.
Потерпілий ОСОБА_5 підтримав думку прокурора та його представника.
Заслухавши думку сторін кримінального провадження, дослідивши обвинувальний акт та додані до нього додатки, суд приходить до наступного висновку.
Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має правоповернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам цього Кодексу.
Положення КПК України визначають, що в тексті обвинувального акта мають бути вказані найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; вичерпний перелік даних, віднесених до анкетних відомостей кожного обвинуваченого, потерпілого і викривача (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими; розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); розмір пропонованої винагороди викривачу; дату та місце складення та затвердження. Ці відомості становлять змістовне наповнення обвинувального акта.
У цьому контексті слід звернути увагу на відсутність нормативного або теоретичного розмежування понять «виклад фактичних обставин кримінального правопорушення» та «формулювання обвинувачення» та їх визначення (хоча б умовного) у КПК України.
Формулювання обвинувачення та правова кваліфікація кримінального правопорушення викладаються в обвинувальному акті в такому виді, як це вважає за правильне прокурор. Питання про узгодженість викладення в обвинувальному акті фактичних обставин справи з формулюванням обвинувачення та правовою кваліфікацією кримінального правопорушення, як і конкретизація правової кваліфікації правопорушення, не можуть бути предметом розгляду у підготовчому судовому засіданні, оскільки на цій стадії судового провадження суд не вправі вдаватися до оцінки вказаних обставин. Не підлягають розгляду в підготовчому судовому засіданні й питання, які стосуються змісту та достовірності викладених прокурором фактичних обставин кримінального правопорушення. На цій стадії суд лише встановлює відповідність процесуальної форми обвинувального акта вимогам, визначеним кримінальним процесуальним законом, не досліджуючи суть обвинувачення, а тому не вправі пропонувати прокурору зазначати в обвинувальному акті інші обставини чи події або викладати їх в інший спосіб.
Виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення (п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК) стосуються не змісту обвинувального акта, а його форми (реквізитів). На підготовчому засіданні суд не вправі перевіряти правильність обраної кваліфікації, наявність усіх елементів складу кримінального правопорушення, яке інкримінується особі (їх повноту), оскільки законодавець не наділяє суд на цьому етапі повноваженнями оцінювати процесуальне рішення прокурора про закінчення досудового розслідування в частині достатності доказів та повноти формулювання офіційної версії обвинувачення. Здійснення у ході підготовчого судового засідання перевірки відповідності обвинувального акта вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК передбачає формальне з`ясування наявності в такому рішенні прокурора наступних обов`язкових реквізитів:
1) виклад фактичних обставин, існування яких буде доводити прокурор у ході розгляду судом пред`явленого обвинувачення;
2) наведення правової кваліфікації відносно вказаних обставин (зазначення частини і статті КК, якою передбачено відповідальність за дії/бездіяльність обвинуваченої особи);
3) формулювання обвинувачення, тобто конкретизація, у яких діях/бездіяльності за наведених обставин винна особа (аналіз її поведінки через призму норми закону про кримінальну відповідальність, обвинувачення за якою їй пред`являється).
Суд вважає, що категорія кримінального процесу «формула і формулювання обвинувачення», яка використовується з метою правильного оформлення прокурором свого рішення щодо висунення особі обвинувачення, не може бути ототожнена з такою категорією кримінального права, як «правова модель кримінального правопорушення», котра під час судового провадження використовується у ході з`ясування судом, чи є в діях особи склад інкримінованого їй кримінального правопорушення.
При вирішенні питання про невідповідність обвинувального акта необхідно уникати безпідставних та передчасних висновків, які можуть порушувати передбачений ст. 26 КПК України принцип диспозитивності. Суд не може виходити за межі предмета судового розгляду, який вирішується у підготовчому судовому засіданні, та фактично вдаватися до дослідження обставин кримінального провадження, оцінка яких надається під час розгляду по суті, або надавати прокурору вказівки щодо необхідності зміни висунутого обвинувачення, що може призвести до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Крім того, суд не може залишити поза увагою приписи ч. 3 ст. 337 КПК України, згідно з якими з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Також, суд враховує, що відповідно до висновку Верховного суду України від 12.10.2017 року у справі № 5-253кс(15)17 яким констатується, що наявність недоліків в обвинувальному акті, суті обвинувального акта не змінює, оскільки в ньому наведені фактичні дані, що в своїй сукупності дають уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, а також можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою. При цьому за прокурором завжди залишається процесуальна можливість за необхідності застосувати положення ст.ст. 338, 341 КПК України та змінити обвинувачення в суді, або відмовитися від обвинувачення.
До того ж аналогічне питання, яке наведено захисником у клопотанні щодо наведення диспозицій ч. 1 ст. 187 та ч. 4 ст. 187 КК України, було предметом розгляду Великої Палати Верховного Суду порушене перед нею відповідно до ухвали колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 722/594/22 (провадження № 51-3186км22) від 28 березня 2023 року.
Так, судом зазначалося, що Законом України від 03 березня 2022 року № 2117-IX «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» були внесені зміни до частин четвертих статей 185-187, 189 та 191 КК однакового змісту: доповнені кваліфікуючою ознакою здійснення злочинів «в умовах воєнного або надзвичайного стану».
Внаслідок цих змін всі злочини, вчинені після набрання чинності цими змінами, незалежно від обставин їх вчинення і інших кваліфікуючих ознак (повторність, попередня змова, проникнення, великий розмір тощо), судами кваліфікуються за частиною 4 цих статей.
Колегія суддів вважала, що тлумачення ознаки «в умовах воєнного або надзвичайного стану» як такої, що означає «в період дії режиму воєнного або надзвичайного стану» суперечить точному змісту закону і меті, яку ставив законодавець, запроваджуючи такі зміни до КК.
Зв`язок кваліфікуючої ознаки «в умовах воєнного або надзвичайного стану» в частинах 4 статей 185-187, 189, 191 КК із пунктом 11 статті 67 КК
Колегія виходила з того, що кваліфікуючи ознаки, передбачені конкретними видами злочинів, за своїм змістом та значенням пов`язані з положеннями Загальної частини КК, які визначають обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.
Закон прямо вказує на однакову правову природу обтяжуючих та пом`якшуючих обставин з кваліфікуючими ознаками конкретних злочинів.
Частина 3 статті 66 КК передбачає: «Якщо будь-яка з обставин, що пом`якшує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його пом`якшує».
Частина 4 статті 67 КК передбачає: «Якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує».
Питання про те, формулювати обтяжуючу чи пом`якшуючу обставину як кваліфікуючу ознаку злочину або залишати у якості такої, що впливає на покарання в межах визначеної законом санкції - є питанням правової політики і законодавчої техніки.
Тому, колегія суддів ККС ВС зазначила, що суди масово і послідовно застосовують неправильне тлумачення закону про кримінальну відповідальність. Тому Велика Палата мала би зробити висновок про те, яким має бути правильне тлумачення кваліфікуючої ознаки вчинення крадіжки «в умовах воєнного стану» - те, що застосовують суди першої та апеляційної інстанцій, чи запропоноване колегією суддів Касаційного кримінального суду.
Велика Палата Верховного Суду ухвалою від 25 травня 2023 року у кримінальній справі №722/594/22 (провадження № 13-27кс23) відмовилася розглядати питання, яке поставив перед нею Касаційний кримінальний суд ВС стосовно тлумачення та застосування ч. 4 ст. 185 КК, якою встановлена кримінальна відповідальність за вчинення крадіжки «в умовах воєнного стану» .
Відсутність підстав для прийняття справи до свого провадження ВП ВС мотивувала так:
Після доповнення Законом № 2117-IX статей 185-187, 189 та 191 КК кваліфікуючою ознакою «в умовах воєнного стану» суди першої та апеляційної інстанцій однаково підійшли до застосування таких норм матеріального права, формуючи у цьому контексті єдину правозастосовну практику.
Правову позицію щодо оцінки крадіжки, вчиненої в умовах воєнного стану (ч. 4 ст. 185 КК), відповідно до якої кваліфікуюча ознака «вчинення злочину в умовах воєнного стану» не є тотожним поняттям до обставин вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, висловив і Касаційний кримінальний суд, зокрема, в ухвалі від 17 січня 2023 року (справа № 404/3367/22, провадження № 51-207ск23). Як убачається зі змісту цієї ухвали, касаційна скарга була подана з підстав, які за своїм змістом є аналогічними до питань, означених колегією суддів на обґрунтування наявності виключної правової проблеми в цьому кримінальному провадженні.
Як видно з даних Єдиного державного реєстру судових рішень, така позиція Касаційного кримінального суду також є сталою, оскільки неодноразово переглядаючи судові рішення щодо осіб, засуджених за різні злочини з кваліфікуючою ознакою «вчинення злочину в умовах воєнного стану», Суд не ставив під сумнів правильність кваліфікації дій винних осіб за цією ознакою (ухвали від 23 листопада 2022 року у справі № 466/1973/22 та від 05 грудня 2022 року у справі № 175/965/22; постанова від 2 березня 2023 року у справі № 477/378/22). Інших правових позицій щодо цього питання суд касаційної інстанції не висловлював.
Твердження колегії суддів про те, що Касаційний кримінальний суд не робив висновків із зазначеного питання, є помилковим. Висновок щодо застосування норми права - це не завжди чітко сформульований висновок у судовому рішенні Касаційного кримінального суду у формі постанови, у тому числі із заголовком «Висновок», це також правове обґрунтування одного чи кількох доводів касаційної скарги сторони кримінального провадження, викладене в судовому рішенні як у формі постанови, так і ухвали, за змістом якого цілком зрозумілою є правова позиція колегії суддів щодо застосування конкретної норми матеріального чи процесуального права.
Колегія суддів, звертаючись до Великої Палати, не навела ані якісних, ані кількісних критеріїв виключної правової проблеми, зокрема не обґрунтувала відсутності сталості судової практики, недостатності законодавчого регулювання, існування колізій, що, у свою чергу, порушує фундаментальні права та свободи людини.
Ставлячи під сумнів правильність тлумачення судами п. 4 ст. 185 КК за кваліфікуючою ознакою вчинення злочину «в умовах воєнного стану» та сформовану на цій основі сталу судову практику, колегія суддів залишила поза увагою процесуальний механізм, визначений законодавцем у ст. 434-1 КПК, щодо можливості відступу від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах шляхом передачі справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати.
Таким чином, суд вважає, що клопотання захисника задоволенню не підлягає, оскільки обвинувальний акт відповідає вимогам ст.291 КПК України, а обставини, зазначені захисником ОСОБА_7 не є підставою для повернення обвинувального акту прокурору, оскільки в обвинувальному акті міститься виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Керуючись ст. ст. 291, 314, 369-372 КПК України, суд, -
Ухвала окремому оскарженню не підлягає.

Вступна та резолютивна частини ухвали виготовлені у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 14 липня 2023 року.

Повний текст ухвали складено та оголошено 18 липня 2022 року о 09-00 год.

Суддя: ОСОБА_1