ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/32/23 Справа № 206/222/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра Дніпропетровської обласної прокуратури на виправдувальний вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 29 квітня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000849 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, маючого середню спеціальну освіту, офіційно не працюючого, не одруженого, дітей на утриманні не маючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

01 липня 2020 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 29 квітня 2021 року було визнано невинуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та виправдано його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він 24 листопада 2020 приблизно о 07 годині 00 хвилин, знаходився за адресою свого проживання: АДРЕСА_1 , де у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у інше приміщення, а саме, крадіжки драбини «Krause Safety 5» (робоча висота 3,05 м.) та двох упаковок саморізів по гіпсокартону, які знаходились за адресою: АДРЕСА_2 . 24 листопада 2020 року близько 07 годин 43 хвилин, ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення, прибув до домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 та переліз через паркан, тим самим незаконно проник на територію вказаного домоволодіння. Далі, ОСОБА_7 через вхідний отвір, в якому були відсутні двері зайшов до приміщення нежитлового будинку, в результаті чого незаконно проник до нежитлового будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_2 . Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення, у той же день та час, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні нежитлового будинку, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_2 , в загальній кімнаті побачив драбину «Krause Safety 5» (робоча висота 3,05 м.) та дві упаковки саморізів по гіпсокартону, що належать ОСОБА_8 , які він визначив, як об`єкт свого злочинного посягання. Доводячи свій злочинний умисел до кінця, у той же час, перебуваючи у тому ж місці, ОСОБА_7 таємно, вчиняючи правопорушення повторно, викрав драбину «Krause Safety 5» (робоча висота 3,05 м.) та дві упаковки саморізів по гіпсокартону, після чого тримаючи викрадене у руках з місця вчинення злочину зник, в подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Умисні дії ОСОБА_7 , які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у інше приміщення, кваліфіковано за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені вимоги особи, яка її подала.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 29 квітня 2021, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. З ст. 185 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю у вчиненні вказаного кримінального правопорушення на підставі п.2 ч.І ст. 373 КПК України, - скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Під час апеляційного розгляду, в порядку ст. 404 КПК України, повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження та докази на їх підтвердження.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного ОСОБА_7 за даним вироком частково приєднати не відбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 01 липня 2020 року і призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Так, прокурор вказує на те, щосуд визнав недопустимими докази отримані та надані потерпілим органу досудового розслідування під час досудового розслідування, а саме копії документів (чеки, видаткова накладна), електронний носій інформації, з чим прокурор не погоджується та вважає, що потерпілий наділений правом безпосередньо надавати слідчому документи на підтвердження фактів, які стосуються завданої злочином шкоди, а слідчий зобов`язаний прийняти ці документи для виконання завдань кримінального провадження та з`ясування всіх обставин.

В матеріалах кримінального провадження наявна заява потерпілого ОСОБА_8 , в якій він просить приєднати до кримінального провадження №0000849 копії чеків та диск з записами з камери відеоспостереження.

Наявність в заяві найменування кримінального провадження, на думку прокурора, свідчить про те, що потерпілий звернувся до слідчого в рамках досудового розслідування з наявним статусом, який надає йому право на таке звернення, тому слідчий, в силу ст. 56 КПК України, зобов`язаний прийняти такий доказ та використовувати його в кримінальному проваджені.

Також, прокурор вважає, що суд помилково послався на те, що саме слідчий зобов`язаний завіряти копії документів надані сторонами під час досудового розслідування, оскільки в КПК України відсутня імперативна вимога завіряти копії, які долучаються до кримінального провадження слідчим/прокурором. У вказаному кримінальному проваджені потерпілий надав до органу досудового розслідування особисто завірені копії документів, які в силу ст. ст. 56, 99, 100 КПК України слідчий зобов`язаний приєднати до матеріалів кримінального провадження з метою подальшого використання в кримінальному проваджені.

Також, прокурор вважає, що судом допущено помилкове посилання про те, що на компакт-диск DVD-R «Verbatium», розповсюджується правило ч. 1 ст. 100 КПК України, оскільки документ (носій інформації) є іншим джерелом доказуванням та об`єктом процесуального дослідження. Документом відповідно до ст. 99 КПК України є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, та на нього розповсюджується вимоги ч. 3 ст. 100 КПК України.

Поміж іншого, сторона обвинувачення не погоджується із висновками суду першої інстанції щодо неналежності та недопустимості висновку судового експерта №4216/20 від 07 грудня 2020 року. При цьому, суд посилався на п. 1.5 розділу Інструкції про поставлення питання перед експертом про вартість відсутнього майна, але прокурор вказує на те, що посилання в цьому пункті на необхідність зазначення запитувачем інформації щодо наявності чи відсутності об`єкта дослідження взагалі не передбачено. Відповідно до матеріалів кримінального провадження №0000849 від експерта ОСОБА_9 жодних клопотань про надання додаткових матеріалів і зразків, або вчинення інших дій, пов`язаних із проведенням експертизи не надходило, що на думку сторони обвинувачення вказує на те, що надані слідчим під час проведення досудового розслідування матеріали є достатніми для надання відповіді на поставлені у постанові слідчого питання та складення експертом, із врахуванням його спеціальних знань, експертного висновку щодо ринкової вартості викраденої драбини «KrauseSafety 5» та саморізів, про що зазначено в заключній частині висновку.

Окрім цього, висновок суду щодо проведення огляду місця події з порушеннями вимог ст. ст. 233, 237 КПК України без письмового дозволу не відповідає обставинам справи, оскільки потерпілий ОСОБА_8 діяв у відповідності до наданих йому власником домоволодіння та засвідчених довіреністю повноважень.

Судом, також, поставлено під сумнів належність як доказу вчинення ОСОБА_7 злочину, копію видаткову накладну видану ТОВ «Епіцентр-К», якою засвідчено факт придбання потерпілим в даному торгівельному закладі драбини «KrauseSafety 5» лише на тій підставі, що, на думку суду, такі документи видаються особам, які проводять розрахунки в безготівковій формі, в той час як потерпілий вказав, що придбання драбини було за готівкові кошти. Проте, прокурор зазначає, що суд першої інстанції не врахував ті обставини, що потерпілий чітко пояснив, що в подальшому після крадіжки з метою підтвердження суми збитків він звернувся до Епіцентру з метою отримати документ, про підтвердження придбання драбини так, як втратив розрахунковий чек, тому йому було видано видаткову накладну Ррз/ОТ-0251411 від 20 листопада 2020 року.

З незрозумілих мотивів, при надані оцінці цьому доказу, суд не врахував положення ст. 3 Закону У країни «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», в якій зазначене, що суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу, зобов`язані надавати в паперовій та/або електронній формі покупцю товарів (послуг) за його вимогою чек, накладну або інший розрахунковий документ, що засвідчує передання права власності на них від продавця до покупця.

Також, на думку прокурора, не відповідають фактичним обставинам справи висновки суду про те, що не ОСОБА_8 , а власниця земельної ділянки ОСОБА_10 є потерпілою від умисних дій ОСОБА_7 , оскільки, на думку суду, саме їй завдано матеріальної шкоди злочинними діями обвинуваченого.

Однак, з показань потерпілого, які досліджувались судом безпосередньо, встановлено, що ОСОБА_8 придбаваючи будівельні матеріали для будівництва житлового будинку, звітував про їх використання перед ОСОБА_10 . В свою чергу, ОСОБА_10 компенсувала їх вартість, однак в разі неналежного зберігання матеріалів, якщо це приведе до їх знищення, втрати, викрадення та інше, ОСОБА_10 відмовляє в компенсації витрат на придбання будівельних матеріалів, що й мало місце в даному випадку, оскільки внаслідок викрадення саморізів збитки було завдано не ОСОБА_11 , а ОСОБА_8 , який в повній мірі поніс збитки, тобто матеріальну шкоду завдано саме йому.

Також, прокурор зазначає в своїй скарзі, що суд не врахував показання потерпілого ОСОБА_8 , який у своїх вільних поясненнях, наданих під час судового засідання пояснив, що 24 листопада 2020 року приблизно о 08.00 під час слідування до місця будівництва на зупинці громадського транспорту по вул. Гаванська в м. Дніпро, він помітив на зупинці ОСОБА_7 ,, який тримав в руках драбину. .

Також, судом не прийнято до уваги протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07 грудня 2020 року за участю потерпілого ОСОБА_8 , під час якого потерпілий впізнав особу, яку він бачив на зупинці громадського транспорту 24 листопада 2020 з викраденою драбиною в руках.

Окрім того, судом не надано жодної оцінки показанням потерпілого ОСОБА_8 відповідно до яких, ним після виявлення факту крадіжки переглянуто відеозапис з камер відеоспостереження, які розташовані на сусідньому домоволодінні. Під час цього перегляду він беззаперечно впізнав ОСОБА_7 за одягом, який виходив з будинку з викраденою драбиною в руках.

Більш того,судом не надано оцінку показанням (поясненням) наданим ОСОБА_7 , який був ознайомлений під час судового розгляду з положеннями ст. 63 Конституції України, які він надав під час перегляду відеозапису з камер відеоспостереження та підтвердив, що на відеозапису, який переглядався, зображено саме його під час того, як він виходив з території домоволодіння з викраденою драбиною в руках, що вказує на не проведення судом належної оцінки доказів та виправдувальний нахил суду.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Обвинувачений проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував, наполягав на тому, що крадіжку не вчиняв, просив залишити рішення суду без змін.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів дійшла висновку, що вона не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції були виконані в повному обсязі.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Суд першої інстанції, із дотриманням закладених у зазначеній нормі закону завдань, провів стосовно ОСОБА_7 , повний та неупереджений судовий розгляд, встановив обставини кримінального провадження, допитав свідків та дослідив всі наявні в матеріалах справи письмові докази, надав їм оцінку у їх сукупності та взаємозв`язку, вимог кримінального процесуального законодавства України дотримався.

Так, суд першої інстанції в ході судового провадження дослідив надані стороною обвинувачення письмові докази, зокрема: протокол прийняття заяви ОСОБА_8 про вчинене кримінальне правопорушення від 27 листопада 2020 року; протокол огляду місця події від 27 листопада 2020 року та фототаблиці до нього; протокол огляду предмету від 07 грудня 2020 року; копію видаткової накладної від 20 листопада 2020 року; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07 грудня 2020 року за участі свідка ОСОБА_12 ; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07 грудня 2020 та додатку до нього, за участі потерпілого ОСОБА_8 ; протокол про огляд відеозапису від 07 грудня 2020 року, який надав потерпілий ОСОБА_8 ; відеозаписи, які містилися на DVD-R диск «Verbatium»; копію довіреності від 06 березня 2020 року, відповідно до якої ОСОБА_10 уповноважила ОСОБА_8 представляти її інтереси та вести її справи як власника земельної ділянки.

Окрім цього, в ході судового провадження судом було допитано потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , а також, досліджено висновок експерта від 17 грудня 2020 року №19/104-7/3/1890 та висновок судово-товарознавчої експертизи від 07 грудня 2020 року №4216/20.

Дослідивши безпосередньо під час судового провадження вищенаведені докази в межах висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, допитавши потерпілого та свідків, оцінивши докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов висновку, що органом досудового розслідування беззаперечно не доведено те, що саме ОСОБА_7 24 листопада 2020 року незаконно проник до домоволодіння АДРЕСА_2 , з якого викрав драбину «Krause Safety 5» та дві упаковки саморізів по гіпсокартону, тобто, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у інше приміщення.

Зокрема, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що з дослідженої в судовому засіданні частини письмових доказів, які взяті судом до уваги при ухваленні вироку та наданих суду показів свідків, потерпілого та обвинуваченого в їх сукупності, неможливо встановити, що саме обвинувачений ОСОБА_7 вчинив даний злочин, оскільки жоден зі свідків та потерпілий безпосередньо не були очевидцями ані факту здійснення ОСОБА_7 крадіжки драбини «Krause Safety 5» та двох упаковки саморізів по гіпсокартону, ані факту проникнення до домоволодіння, ані факту намагання здійснити продаж цих речей та з доказів, які судом визнані належними та допустимими цих фактів також беззаперечно встановити неможливо, а тому, оцінюючи в сукупності під час судового розгляду ці докази, суд дійшов висновку про те, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинувачені не доведена. В ході судового провадження, суд дійшов висновку і про недоведеність органом досудового розслідування наявності в діях обвинуваченого суб`єктивної сторони злочину, а саме корисливого мотиву, що є обов`язковою складовою крадіжки.

Окрім того, судом першої інстанції було визнано неналежними та недопустимими ряд письмових доказів, наданих стороною обвинувачення, внаслідок грубого порушення органом досудового розслідування вимог кримінального процесуального законодавства України при отриманні, збиранні, оформленні та долученні цих доказів до матеріалів кримінального провадження. Зокрема, серед таких доказів наступні: протокол огляду місця події від 27 листопада 2020 року, фототаблиці до нього та речі вилучені під час проведення даної слідчої дії; висновок експерта від 17 грудня 2020 року №19/104-7/3/1890, як похідний письмовий доказ від протоколу огляду місця події від 27 листопада 2020 року; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07 грудня 2020 року за участі свідка ОСОБА_12 ; протокол про огляд відеозапису від 07 грудня 2020 року, наданого потерпілим ОСОБА_8 , та матеріальний об`єкт DVD-R диск Verbarium; висновок експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи від 07 грудня 2020 року №4216/20.

Такі докази, як протокол огляду предмету від 07 грудня 2020 року, відповідно до якого оглядались копії чеків, надані потерпілим ОСОБА_8 та протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07 грудня 2020 року за участі потерпілого ОСОБА_8 в ході судового провадження були визнані судом неналежними та недопустимими, оскільки вони не підтверджують існування чи відсутність обставин, які підлягають доказуванню в даному кримінальному провадженні.

Щодо показів свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , допитаних судом безпосередньо в ході судового провадження, то суд дійшов висновку про те, що їх покази прямо не підтверджують причетність ОСОБА_7 до крадіжки драбини та двох упаковок саморізів по гіпсокартону, оскільки свідки не бачили, щоб це зробив обвинувачений, а лише підтвердили, що ОСОБА_7 працював з ними на будівництві підсобним робітником.

Водночас, прокурор в своїй апеляційній скарзі не погоджується із такими висновками суду першої інстанції та вважає вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України повністю підтвердженою належними та допустимими доказами, зібраними органом досудового розслідування та наявними в матеріалах кримінального провадження.

Зокрема, прокурор в апеляційній скарзі не погоджується із висновками суду першої інстанції про визнання недопустимими доказів, наданих органу досудового розслідування потерпілим ОСОБА_8 , а саме, копії чеків, видаткової накладної та електронного носія інформації з відеозаписом, мотивуючи такі доводи тим, що у відповідності до ст. ст. 93, 3, 56, ч.ч. 1-3 ст. 22 КПК України, потерпілий є стороною кримінального провадження і вправі подавати докази не тільки суду, але й слідчому на стадії досудового розслідування. Прокурор вказує на те, що в матеріалах кримінального провадження є заява потерпілого, в якій він просить приєднати до кримінального провадження №0000849 копії чеків та диск з записами з камери відеоспостереження, що свідчить про те, що всі надані потерпілим докази були залучені слідчим в межах досудового розслідування та на законній підставі заяві потерпілого, а відтак у відповідності до вимог КПК України.

Колегія суддів не погоджується із такими доводами апеляційної скарги прокурора, оскільки підставою для визнання копії чеків та диску з записами з камери відеоспостереження недопустимими доказами стало не те, що вони були надані слідчому безпосередньо потерпілим, а те, що органом досудового розслідування при отриманні таких доказів від потерпілого було порушено процесуальний порядок оформлення цих доказів, визнання їх речовим доказом та долучення до матеріалів кримінального провадження.

Так, відповідно до ст. 100 КПК України, передбачено, що речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених ст. ст. 160-166, 170-174 цього Кодексу.

Речовий доказ, наданий добровільно, зберігається у сторони кримінального провадження, якій він наданий. Сторона кримінального провадження, якій наданий речовий доказ або документ, зобов`язана зберігати їх у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні. Речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду. Зберігання речових доказів стороною обвинувачення здійснюється в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Документ повинен зберігатися протягом усього часу кримінального провадження. За клопотанням володільця документа слідчий, прокурор, суд можуть видати копії цього документа, за необхідності - його оригінал, долучивши замість них до кримінального провадження завірені копії.

Як вбачається із дослідженого судом першої інстанції протоколу огляду предмету від 07 грудня 2020 року, потерпілим ОСОБА_8 було надано копії чеків, а саме, видаткова накладна Ррз/DT-0251411 від 20 листопада 2020 року на драбину KRAUSE Safety 5 вартістю 1500,34 грн. з ПДВ та чеки на саморізи для гіпсокартону вартістю 136,98 грн. та 188,76 грн. Копії цих чеків були залучені слідчим до матеріалів кримінального провадження №0000849 в якості доказів.

Однак, в установленому положеннями ст. 100 КПК України порядку, слідчим, долучені до матеріалів кримінального провадження копії цих видаткових накладних, завірені не були. Тобто, у випадку залучення копії документів до матеріалів кримінального провадження органом досудового розслідування, вимоги КПК України зобов`язують завіряти їх слідчого, прокурора чи суд, та не надає таке право заявнику, в даному випадку - ОСОБА_8 . Також, колегія суддів звертає увагу, орган досудового розслідування не тільки зобов`язаний завірити копії документів, які долучає до матеріалів кримінального провадження, а й пересвідчитись в їх належності, і в оригіналі документу, з яких вони були зроблені, однак, як вбачається із дослідженої судом заяви потерпілого про долучення до матеріалів кримінального провадження видаткових накладних, вони були принесені потерпілим вже в копіях та самостійно ним завірені, відомості про те, що ці документи надавались органу досудового розслідування для перевірки в оригіналі матеріали справи не містять.

В ході судового провадження, потерпілим суду оригіналу цих чеків на огляд також надано не було. При цьому, досліджуючи копії видаткових накладних, які не були завірені слідчим, судом було встановлено, що вони оформлені в порушення ч. 2 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» і не містять прізвища ім`я по-батькові ані продавця, ані покупця.

Окрім того, на думку колегії суддів, відсутність відомостей прізвища ім`я по-батькові як продавця, так і покупця у видатковій накладній від 20 листопада 2020 року позбавляє підстав стверджувати, що драбину було придбано безпосередньо ОСОБА_8 за його власні кошти, а тому суд апеляційної інстанції погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що копії чеків, надані потерпілим, є неналежними доказами в даному кримінальному провадженні і вважає, що вони не підтверджують існування чи відсутність обставин, які підлягають доказуванню.

В свою чергу, оскільки із досліджених судом першої інстанції копії видаткових накладних, визнаних недопустимими та неналежними доказами, не можливо встановити факт придбання потерпілим викраденого майна за власні кошти, при цьому, враховуючи те, що він працював на будівництві чужого домоволодіння, то колегія суддів вважає, що в даному кримінальному провадженні органом досудового розслідування не доведено факт спричинення матеріальної шкоди саме ОСОБА_8 , що є обов`язковою складовою кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Щодо доводів прокурора в апеляційній скарзі про те, що ними було вірно залучено в якості потерпілого особу ОСОБА_8 , якому крадіжкою саморізів по гіпсокартону завдано матеріального збитку, а не власницю домоволодіння (земельної ділянки) ОСОБА_10 , оскільки саме ОСОБА_8 придбавав будівельні матеріали для будівництва житлового будинку за власні кошти і отримував компенсування їх вартості лише у випадку належного зберігання та використання, то колегія суддів оцінює такі доводи критично, з огляду на наступне.

Предметом злочинів проти власності є майно, яке має певну вартість і є чужим для винної особи: речі (рухомі й нерухомі), грошові кошти, цінні метали, цінні папери тощо, а також право на майно та дії майнового характеру, електрична та теплова енергія.

Згідно ч. 1 ст. 55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Шкода це об`єктивна категорія, що відображає ті зміни, які настали в майновому, фізичному, психічному, моральному стані особи внаслідок вчинення кримінального правопорушення. Шкода, заподіяна злочином, чи кримінальним проступком, що є підставою для визнання особи потерпілим, має об`єктивний характер і тому включається до об`єктивної сторони кримінального правопорушення.

Як вбачається із отриманих безпосередньо в ході судового провадження, у відповідності до ст. 23 КПК України, та оцінених судом першої інстанції показів потерпілого ОСОБА_8 , йому надавалися грошові кошти для купівлі будівельних матеріалів та інших речей для будівництва, тобто, ОСОБА_8 в даних правовідносинах з ОСОБА_10 виступав посередником (довіреною особою), який купував за кошти ОСОБА_10 певні речі та в подальшому використовував їх в роботі для будівництва будинку, який належить на праві власності ОСОБА_10 , а тому, колегія суддів вважає обґрунтованими та відповідними фактичним обставинам кримінального провадження висновки суду першої інстанції про те, що викраденням двох пачок саморізів, які призначені для будівництва, матеріальну шкоду було завдано власниці домоволодіння (земельної ділянки), звідки викрадено вказане майно, яку не було залучено по даному кримінальному провадженню в якості потерпілої. Дані обставини, в свою чергу, впливають на вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, який підлягає доказування згідно п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України.

Також, в своїй апеляційній скарзі прокурор не погоджується із рішенням суду першої інстанції про визнання недопустимим та неналежним доказом протоколу проведення огляду місця події від 27 листопада 2020 року на підставі того, що дозвіл на проведення огляду був наданий ОСОБА_8 , який не є власником даного нерухомого майна, і вважає, що оскільки ОСОБА_8 був уповноважений довіреністю власника, то мав право надавати такий дозвіл та доступ співробітникам поліції до місця події.

Однак, колегія суддів не погоджується із такими доводами прокурора та вважає їх такими, що не ґрунтуються на вимогах закону, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 237, ст. 233 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів

Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті. Під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення. Не є житлом приміщення, спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені за законом. Під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

Як вбачається із дослідженого судом першої інстанції протоколу огляду місця події від 27 листопада 2020 року та фототаблиць, дозвіл на проведення даної слідчої дії було надано ОСОБА_8 .

В свою чергу, згідно дослідженої судом першої інстанції довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно та Державного земельного кадастру про право власності та речові права на земельну ділянку, власником житлового будинку та земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 є ОСОБА_10 , яка як вже зазначалось вище в якості потерпілої сторони органом досудового розслідування залучена не була, і відповідно дозволу ОСОБА_10 на проведення огляду в своєму домоволодінні органу досудового розслідування не надавала.

Відомостей про отримання такого дозволу у слідчого судді, який би давав право на проникнення до домоволодіння без дозволу власника та у присутності інших осіб, які можуть перебувати там на законних підставах, в тому числі під час проведення будівельних робіт, матеріали кримінального провадження не містять.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_8 не мав права надавати дозвіл на проникнення до домоволодіння належного на праві власності ОСОБА_10 , а орган досудового розслідування, в свою чергу, не мав права проводити там будь-які слідчі дії без дозволу власника та за відсутності відповідної ухвали слідчого судді, а тому протокол огляду місця події від 27 листопада 2020 року, а також, речі, вилучені під час такого огляду, як і всі подальші слідчі дії з цими речами, за результатами яких були отримані докази були обґрунтовано визнані судом першої інстанції недопустимими доказами.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на наявність довіреності, виданої ОСОБА_10 на ім`я ОСОБА_8 , колегія суддів оцінює критично, оскільки як вбачається зі змісту дослідженої судом першої інстанції довіреності, ОСОБА_10 уповноважила ОСОБА_8 представляти її інтереси та вести її справи як власника земельної ділянки розміром 0,0986 га, кадастровий номер :09:143:0033, цільове призначення для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 в усіх державних, громадських, господарських та інших підприємствах, установах та організаціях, незалежно від форм власності при вирішенні будь-яких питань, пов`язаних з замовленням та проведенням інвентаризації нерухомого майна, з правом замовлення та отримання проектно-технічної документації, з правом узаконення будь-яких добудов, об`єднань, перепланувань та реконструкцій, з правом реєстрації права власності на новозбудоване або реконструйоване нерухоме майно, з правом подання та отримання належних правовстановлюючих та інших документів, довідок стосовно нерухомого майна.

Тобто, дана довіреність не наділяє ОСОБА_8 правом розпоряджатися, користуватися або володіти даним майном, а лише тимчасово уповноважує його документально супроводжувати, узгоджувати та оформлювати усі питання, пов`язані із будівництвом та введенням в експлуатацію об`єкта нерухомості.

Щодо визнання судом першої інстанції неналежними та недопустимими доказами протоколу про огляд відеозапису від 07 грудня 2020 року, наданого потерпілим ОСОБА_8 та матеріального об`єкту DVD-R диск «Verbatium» з записаними на ньому файлами і визнаними слідчим документом у кримінальному провадженні №0000849, з чим прокурор не погоджується в своїй апеляційній скарзі, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Положеннями ч. 2 ст. 93, ч. ч. 1, 2 ст. 99 КПК України передбачено, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить відомості, зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо, котрі можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених ч. 1 цієї статті, можуть належати матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні).

Отже, матеріали відеозйомки (у тому числі відеозйомки з камер відеоспостереження) є документами, а тому мають бути отримані у процесуальній формі, що передбачена для документів.

Однак, в порушення вищенаведеним норм кримінального процесуального законодавства України, органом досудового розслідування було визнано документом не сам відеозапис, а DVD-R диск «Verbatium», з записаними на нього файлами, що свідчить про неправильне визначення процесуального статусу даного доказу.

Поміж іншого, як вірно було зазначено судом першої інстанції в ході дослідження доказів, походження лазерного компакт-диску DVD-R «Verbatium» взагалі невідоме, так як в матеріалах кримінального провадження відсутня будь-яка інформація про його отримання (вилучення) органами досудового розслідування в установленому КПК України порядку. Колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляційної скарги прокурора, про те, що вони були залучені слідчим на підставі заяви ОСОБА_8 , оскільки відповідно до дослідженого судом першої інстанції змісту заяви неможливо встановити день, місце та час її складання, так як вона не містить необхідних реквізитів, а саме дати подачі та вхідного номеру, що свідчив би про її подання, реєстрацію і залучення до матеріалів кримінального провадження в установленому законом порядку. При цьому, про неспроможність таких доводів апеляційної скарги прокурора свідчать і покази самого ОСОБА_8 , який в ході судового провадження пояснив суду першої інстанції, що ніяких дисків органу досудового розслідування він не надав із відеозаписом, а надав слідчому флеш накопичувач з відеозаписом, а не диск. Оскільки досліджені судом першої інстанції матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, в який спосіб, коли та де був виготовлений лазерний компакт-диск DVD-R «Verbatium» з відеозаписом та залучений до матеріалів кримінального провадження, то колегія суддів погоджується із висновками місцевого суду про те, що такий доказ отриманий органом досудового розслідування в порушення вимог КПК України, а тому не може бути використаний в даному кримінальному провадженні.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 12 квітня 2018 року по справі № 366/1400/15-к.

Окрім того, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що розміщений на лазерному компакт-диск DVD-R «Verbatium» відеозапис не підтверджує обставини, які підлягають доказування по даному кримінальному провадженню, зокрема, спосіб проникнення до домоволодіння (через хвіртку або паркан) та факт самої крадіжки драбини і саморізів по гіпсокартону, а лише містить запис, відповідно до якого зафіксовано факт пересування якоїсь особи по подвір`ю, оскільки із оглянутого судом відеозапису не можливо достовірно встановити, що це був саме обвинувачений, так як події відбувалися на значній відстані, на якій неможливо достовірно впізнати особу без проведення додаткових слідчих дій з даними відеозаписами, зокрема, впізнання особи за матеріалами відеозапису в порядку ч. 6 ст. 228 КПК України, яке органом досудового розслідування не проводилося.

Інші доводи апеляційної скарги прокурора зводяться до переоцінки доказів, досліджених судом першої інстанції в установленому законом порядку із дотриманням вимог КПК України, і не спростовують обґрунтованих по суті висновків суду щодо недоведеності ані обставин вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_7 , ані наявність в діях останнього обов`язкової складової суб`єктивної сторони злочину, а саме корисливого умислу, ані спричинення матеріального збитку безпосередньо ОСОБА_8 .

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу, що в ході судового провадження через грубе порушення вимог кримінального процесуального законодавства України, судом було визнано неналежним і недопустимим доказом протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07 грудня 2020 року за участі свідка ОСОБА_12 (відповідно до якого свідок упізнав ОСОБА_7 як особу, що пропонувала купити драбину, проте яку саме вказати не можна, так як драбини при ньому не було), оскільки пред`явлення особи для впізнання за фотознімками було проведено , по-перше, у присутності самого обвинуваченого, а, по-друге, на вулиці - поза межами слідчого відділку, незважаючи на те, що у даному протоколі місцем його складання вказано каб. №6 Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, що особисто підтвердив в ході допиту судом свідок ОСОБА_12 , який вказав, що його опитував співробітник поліції на ринку у присутності ОСОБА_7 і у відділку поліції свідок ніколи не був. Вказаний протокол є одним із ключових доказів в даному кримінальному провадженні, однак доводів щодо незгоди із цим апеляційна скарга прокурора не містить, як і доводів незгоди про те, що жоден із свідків обвинувачення прямо не вказав на ОСОБА_7 , як на особу, яка вчинила крадіжку, тобто, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.

Конституційні принципи закладені в статті 62 Конституції України визначають, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до п. 19 постанови Пленуму ВСУ від 01 листопада 1996 року № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини. При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Також ч. 3 ст. 373 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, а за змістом ч. 1 цієї ж статті виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим, в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (параграф 34 рішення у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, параграф 54 рішення у справі «Шабельника проти України» від 19 лютого 2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, а саме право: на свободу, особисту недоторканність, на повагу до приватного і сімейного життя, таємницю кореспонденції, на недоторканність житла (статті 5, 8 Конвенції) тощо.

Таким чином, урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що місцевий суд розглянувши кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дійшов обґрунтованих висновків про те, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення не було доведено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України вчинено ОСОБА_7 та виправдав останнього на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, а відтак правових підстав для скасування судового рішення та задоволення апеляційної скарги прокурора, колегія суддів не вбачає.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Поновити апеляційне провадження 11-кп/803/32/23, за апеляційною скаргою прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра Дніпропетровської обласної прокуратури на виправдувальний вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 29 квітня 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 3 ст. 185 КК України.

Апеляційну скаргу прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра Дніпропетровської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Виправдувальний вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 29 квітня 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 3 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4