Номер провадження: 11-кп/813/993/23
Справа № 946/4824/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.08.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом, Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області та ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» матеріали кримінального провадження №0000385 від 11.03.2020 року за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 05.01.2023 року, стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Ізмаїл Одеської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньою освітою, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-06.02.2017 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч.3 ст.309 КК України до 5 років позбавлення волі. В силу ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 3 роки, який скасований вироком Одеського апеляційного суду від 20.07.2020 р. вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням - та ухвалено новий вирок - у виді позбавлення волі на строк п`ять років;

- 27.01.2021 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ст.309 ч.2 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі, який ухвалою Одеського апеляційного суду від 21.05.2021 року змінено, перекваліфіковано дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на 6 років;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

встановив:

оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі, строком на 6 (шість) років, з конфіскацією майна.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України в строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів, частково зарахував покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 27.01.2021 року з урахуванням ухвали Одеського апеляційного суду від 21.05.2021 р. у виді позбавлення волі строком на 6 років та остаточно призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років і 6 місяців з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислюється з 20.07.2020 року. Зараховано обвинуваченому в строк відбування покарання його попереднє ув`язнення в період з 01.04.2020 року по 20.07.2020 року.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з оскарженим вироком суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що будучи раніше засудженим за вчинення злочину, передбаченого ст. 309 КК України, з метою незаконного збагачення і протиправного отримання грошових коштів, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту та збут наркотичних засобів, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, час та спосіб придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, який в подальшому зберігав при собі з метою збуту.

Так, 01.04.2020 року ОСОБА_8 , маючи злочинний намір на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадону, знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно збув за отримані від ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 600 гривень вказаний наркотичний засіб масою 0,111 г останньому, який діяв в рамках проведення оперативної закупки, наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон.

В той же день ОСОБА_10 добровільно видав співробітникам поліції кристалічну речовину білого кольору, яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон.

Не погоджуючись з вироком суду, захисником та прокурором подані апеляційні скарги, в яких:

- прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, у зв`язку з ухвалення вироку в порушення вимог КПК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги сторона обвинувачення зазначає, що в порушення вимог ст.374 КПК України місцевий суд не сформулював обвинувачення, яке визнано судом доведеним, що потягло за собою прийняття незаконного рішення.

Захисник просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання та зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення в період з 01.04.2020 року по 19.07.2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі та з 20.07.2020 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та фактичні обставини справи зазначає, що судом першої інстанції не вірно застосовано ст.72 КК України та невірно зараховано строк попереднього ув`язнення саме з 20.07.2020 року, оскільки відповідно до ч.5 ст72 КК України (в ред. Закону №838-VIII) строк попереднього ув`язнення має відбуватись з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. В іншій частині вирок суду захисник просив залишити без змін.

Заслухавши: суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора; прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги захисника та повністю підтримав апеляційну скаргу прокурора окружної прокуратури, просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, у зв`язку з порушенням судом вимог ст.374 КПК України; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України (дала - КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК у мотивувальній частині обвинувального вироку, у разі визнання особи винуватою зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду та постановленні вироку відносно ОСОБА_8 суд не дотримався, що у відповідності до положень п.3 ч.1 ст.409 КПК, тягне за собою скасування вироку.

Апеляційний суд визнає слушними доводи сторони обвинувачення щодо істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, які полягають у тому, що суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку не сформулював обвинувачення, визнаного судом доведеним за результатами судового розгляду.

Положеннями ч.1 ст.91 КК визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Як свідчить зміст оскаржуваного вироку, за результатами судового розгляду обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність в його діях інкримінованого складу злочину та визнав його винним за вказаною нормою кримінального закону.

Разом з цим, всупереч вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК, в мотивувальній частині вироку, суд не сформулював обвинувачення, яке було визнано судом доведеним за результатами судового розгляду. Зокрема, суд фактично не виклав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, а лише зазначив в мотивувальній частині, що ОСОБА_8 «обвинувачується за результатами проведеного досудового розслідування…», що фактично унеможливлює розуміння того, які обставини були встановлені саме судом за результатами розгляду кримінального провадження.

З огляду на вищезазначене, чіткість та конкретність викладення у вироку фактичних обставин скоєного ОСОБА_8 кримінального правопорушення, зокрема у зв`язку з відсутністю чіткого формулювання обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України, яке визнано судом доведеним, викликає обґрунтовані сумніви щодо правильності висновків суду щодо наявності в діях обвинуваченого конкретного злочину, а тому вирок місцевого суду не можна вважати таким, що відповідає вимогам процесуального закону.

Апеляційний суд звертає увагу, що правова позиція щодо неприпустимості спрощення формулювання обвинувачення та відсутності у вироку формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, неодноразово висловлювалась в рішеннях суду касаційної інстанції, зокрема: в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 січня 2016 року по справі №5-98км16; в постанові Верховного Суду від 01 березня 2018 року по справі №466/9158/14-к (провадження №51-645 км18); в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року по справі №521/11693/16-к (провадження №51-380 км17).

Допущені місцевим судом порушення вимог ст.374 КПК не можуть бути усунені шляхом зміни вироку, або ухвалення нового вироку апеляційним судом, оскільки відповідно до вироку суду, зокрема його мотивувальної частини, не вбачається які обставини, зокрема який обсяг обвинувачення було встановлено судом першої інстанції за результатами судового розгляду.

Апеляційний суд вважає, що відсутність формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним за результатами судового розгляду в оскаржуваному вироку, є порушенням прав обвинуваченого, які регламентовані ст.42 КПК, що в силу положень ст. 412 КПК визнається апеляційним судом істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

За таких обставин, вирок суду за змістом, формою, обсягом та порядком дослідження доказів, не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зазначене порушення кримінального процесуального закону, унеможливило ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 412, 415 КПК, апеляційний суд визнає його істотним та таким, що тягне за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому, апеляційний суд враховує положення ч.1 ст.412 КПК, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Водночас згідно положень п.1 ч.1 ст.415 КПК суд апеляційною інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другою статті 412 цього Кодексу.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.

Відповідно ст. 8 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

При цьому апеляційний суд також виходить з положень ч.1 ст.9 КПК, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

В той же час, у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК, у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 05.01.2023 року у кримінальному провадженні №0000385 від 11.03.2020 року, яким ОСОБА_8 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження №0000385 від 11.03.2020 рокуза обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4