Провадження № 11-кп/4808/345/23
Категорія ч.2 ст.307 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів суд ової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження

за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженню - прокурора відділу Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 03 травня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Калуш Івано-Франківської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з середньою освітою, працюючого на посаді робітника з благоустрою району №5 у КП "Управляюча компанія "Комфортний дім" Івано-Франківської міської ради, одруженого, маючого на утриманні одну малолітню і одну неповнолітню дитину, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 та ч.1 ст.310 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 та ч.1 ст.310 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч.1 ст.310 КК України - 6 (шість) місяців арешту.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 постановлено рахувати з часу затримання.

Ухвалено стягнути із ОСОБА_8 на користь держави, процесуальні витрати за проведення судових експертиз в сумі 10 760 (десять тисяч сімсот шістдесять) гривень 46 копійок.

Вирішено питання про речові докази.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 вчинив: незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно; незаконний посів та незаконне вирощування конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин.

Кримінальні правопорушення вчинені за наступних обставин.

Так, наприкінці літа 2022 року у ОСОБА_8 виник корисливий умисел на незаконне збагачення від злочинної діяльності, пов`язаної з придбанням, зберіганням з метою збуту та збутом особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу.

З цією метою, ОСОБА_8 діючи умисно, з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, при невстановлених слідством обставинах, у невстановленому місці та в невстановлений час, незаконно придбав наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс.

При цьому, ОСОБА_8 , діючи умисно, грубо порушуючи вимоги ст. 7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори", з метою подальшого збуту, зберігав при собі вказаний наркотичний засіб.

09.08.2022 року ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, у період часу з 15 год. 33 хв. по 15 год. 55 хв., перебуваючи в м. Івано-Франківську по вул. Довженка, біля будинку 18, діючи умисно з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправність своїх дій, за грошові кошти в сумі 200 гривень, незаконно збув ОСОБА_10 придбану ним при невстановлених обставинах рослинну речовину в паперовому згортку, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, в кількості 2,831 грама.

Окрім цього, не припиняючи своїх злочинних дій, спрямованих на особисте збагачення, шляхом одержання незаконних прибутків від реалізації особливо небезпечного наркотичного засобу, ОСОБА_8 діючи умисно, повторно, з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, при невстановлених слідством обставинах, в невстановленому місці та у невстановлений час, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, ОСОБА_8 22.08.2022 року у період часу з 18 год. 40 хв. по 20 год. 19 хв., перебуваючи в м. Івано-Франківську по вул. Довженка, біля будинку 18, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправність своїх дій, за грошові кошти в сумі 200 гривень, незаконно збув ОСОБА_10 придбану ним при невстановлених обставинах рослинну речовину в паперовому згортку, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, в кількості 0,6285 грама.

Також, встановлено, що ОСОБА_8 переслідуючи корисливий мотив, маючи умисел на незаконне збагачення від злочинної діяльності, пов`язаної з придбанням та зберіганням з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, при невстановлених слідством обставинах, у невстановленому місці та в невстановлений час, незаконно придбав наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс та електронні ваги для зважування наркотичного засобу.

При цьому, ОСОБА_8 , діючи умисно, грубо порушуючи вимоги ст. 7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори", незаконно, з метою подальшого збуту, зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб,обіг якого заборонено - канабіс, загальною кількістю 182,3858 грам та нарковмісні рослини роду Коноплі (Cannabis), частини яких є наркотичним засобом - канабісом, в загальній кількості 87,6 грам.

22.08.2022 року у період часу з 20 год. 49 хв. до 23 год. 25 хв., працівниками поліції під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Івано-Франківського міського суду, в приміщенні квартири за адресою: АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_8 , виявлено та вилучено скляну банку у якій знаходилась рослинна речовина, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, кількість якого в перерахунку на суху речовину становить 2,5926 грама, рослинну речовину у вигляді частини висушеної рослини, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, в кількості 0,1360 грама та електронні ваги на яких виявлено залишки, що місять наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, які ОСОБА_8 , діючи повторно, незаконно зберігав з метою збуту.

Цього ж дня, у період часу з 21 год. 04 хв. до 23 год. 10 хв. працівниками поліції, на підставі ухвали слідчого судді Івано-Франківського міського суду, також було проведено обшук по місцю реєстрації ОСОБА_8 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено рослинну речовину, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальна кількість якого в перерахунку на суху речовину становить 179,6572 грама, та нарковмісні рослини роду Коноплі (Cannabis), частини яких є наркотичним засобом - канабісом, в загальній кількості 87,6 грам, які ОСОБА_8 , діючи повторно, незаконно зберігав з метою збуту.

Також, у невстановлений досудовим розслідуванням час, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на незаконне збагачення шляхом незаконного посіву та вирощування нарковмісних рослин конопель для подальшого виготовлення з них наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу (Cannabis), у порушення вимог "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" №863-ХІV від 08.07.1999.

Так, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та у невстановлений час, ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний посів та вирощування нарковмісних рослин, придбав насіння конопель.

У подальшому, ОСОБА_8 , діючи умисно, всупереч ст.ст. 2, 15 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" від 15.02.1995 року та ст.ст. 2, 10 Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними" від 15.02.1995 року, не припиняючи своїх злочинних дій, на території домогосподарства, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно посіяв та вирощував нарковмісні рослини конопель.

22.08.2022 року працівниками поліції, відповідно до ухвали слідчого судді Івано-Франківського міського суду, проведено обшук по місцю реєстрації ОСОБА_8 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено 14 рослин, які є нарковмісними рослинами роду Коноплі (Cannabis), які ОСОБА_8 незаконно посіяв та вирощував з метою виготовлення з них наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - канабісу (Cannabis).

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінально процесуального закону, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування апеляційних доводів, апелянт зазначає, що судом при призначенні покарання ОСОБА_8 враховано ряд даних про особу обвинуваченого, однак прокурор вважає, що в рамках даного кримінального провадження застосування положень ст..69 КК України до ОСОБА_8 є недоцільним, оскільки аналіз характеристик особи та обставин вчинення ним кримінального правопорушення дають підстави стверджувати про доцільність виправлення останнього шляхом призначення йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.307 КК України.

Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.307 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.1 ст.310 КК України - 6 місяців арешту. На підставі ст..70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Адвокат ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу на вирок суду, в якій вказав на порушення судом закону при постановленні рішення у справі. Вказує, що при прийнятті судом рішення про розгляд провадження в порядку ч.3 ст.. 349 КПК України, судом не було з`ясовано в обвинуваченого чи правильно він розуміє зміст обставин розгляду справи на підставі ч.3 ст.349 КПК України, чи не має обвинувачений сумнівів в його позиції. А також зазначив, що суд не роз`яснив обвинуваченому, що у випадку розгляду справи за даних обставин, він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Сторона захисту наголошує, що ОСОБА_8 обвинувачувався та визнаний винуватим у тому, що неодноразово з корисливих мотивів придбав, зберігав з метою збуту, вирощував та збував особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений. Однак, в суді ОСОБА_8 заперечив умисне вирощування та кількість збутої речовини та вказав, що вилучена речовина була у будинковолодінні, де він є зареєстрованим, посіялась самостійно, а також вказав, що нарковмісної речовини було збуто в меншій кількості. Вважає, що вищевказані пояснення ОСОБА_8 свідчать про заперечення ним фактичних обставин справи.

Апелянт звертає увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження (а.с.40) наявна заздалегідь підготовлена заява, в якій ОСОБА_8 розписався про розгляд провадження в порядку вимог ч.3 ст.349 КПК України, проте в ній не вказано за якими саме статтями КК України обвинувачений погоджується.

Отже, сторона захисту вважає, що в матеріалах провадження наявні суперечності щодо встановлення обставин, які мають істотне значення для розгляду справи, а тому вважає, що вирок суду підлягає скасуванню.

Просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав вимоги поданої ним апеляційної скарги та просив про її задоволення, а в задоволенні апеляційної скарги, з підстав наведених в доводах стороною захисту, просив відмовити;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник підтримали вимоги апеляційної скарги сторони захисту, просили вирок суду скасувати та призначити у справі новий судовий розгляд та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора з підстав скасування вироку суду та призначення нового розгляду з підстав м`якості призначеного покарання ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора відділу Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження: події кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин, викладених в обвинувальному акті, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 91 КПК України, входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Відповідно до правових висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 22.03.2018 р. у справі № 521/11693/16-к, стосовно застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів, стосовно тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що визнання судом недоцільним дослідження доказів по кримінальному провадженню є правом , а не обов`язком суду, що зобов`язує суд вирішувати вищевказане питання з врахуванням сукупності обставин, які свідчать на те, що такий порядок зможе забезпечити справедливий розгляд кримінального провадження в суді.

Так, відповідно до вимог ст.91 КПК України у кримінальному проваджені підлягають доказуванню:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;

6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

Приймаючи рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд першої інстанції повинен не тільки переконатись в тому, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст цих обставин, а також і роз`яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Виконуючи вищевказану вимогу кримінального процесуального закону, суд першої інстанції повинен конкретизувати кожну із обставин вказаних в обвинуваченні, яка має значення для правильного розгляду справи по суті і стосовно якої він приймає рішення про недоцільність дослідження доказів.

Суд першої інстанції повинен вказати, які саме обставини не потребують доказування і вважаються встановленими в зв`язку з тим, що не оспорюються ніким із учасників кримінального провадження, переконатися, що вони правильно розуміють зміст цих обставин і після постановлення судового рішення, будуть позбавлені права оскаржити їх в апеляційному порядку.

Вищевказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції виконані не були і суд не конкретизував обставини, стосовно яких він приймає рішення про недоцільність дослідження доказів і стосовно яких учасники судового провадження позбавлені права оскарження в апеляційному порядку.

Як вбачається з вироку суду, суд прийшов до висновку про недоцільність дослідження доказів стосовно фактичних обставин справи і обмежитись допитом обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки він не заперечував проти цього, а інші учасники судового розгляду дали на це згоду.

Колегія суддів звертає увагу на те, що вищевказане судове рішення суд прийняв передчасно, ще до того як обвинуваченим були надані пояснення щодо обставин вчинених ним правопорушень, а тому суд не мав можливості встановити, що обвинувачений дійсно не заперечує правильність встановлених органом досудового розслідування фактичних обставин.

Колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції не зазначив у мотивувальній частині судового рішення які саме обставини не заперечуються сторонами та не навів детальний зміст пояснень обвинуваченого, який дозволяв суду прийти до висновку, що останній правильно розуміє суть висунутого обвинувачення та не заперечує фактичні обставини за яких було вчинено правопорушення.

Суд першої інстанції не звернув увагу на те, що у своїх поясненнях щодо обставин за яких він вчинив правопорушення обвинувачений ОСОБА_8 не погоджувався з обвинуваченням та не визнавав кількість збутої речовини та наявність в нього корисливого мотиву, заперечував, що здійснював посів та вирощування нарковмісних речовин рослинного походження - канабісу з метою виготовлення з низ наркотичного засобу за адресою: АДРЕСА_1 за обставинами, які були встановлені стороною обвинувачення. Останній в судовому засіданні суду першої інстанції наголошував, що не здійснював посів нарковмісних речовин за даною адресою, пояснював що за вказаною адресою проживала його бабуся і він навідувався до цього будинку раз у три місяці, а нарковмісні речовини скоріш за все посіялись самостійно. ОСОБА_8 зазначив в суді, що вилучені рослини роду коноплі за вказаною адресою він самостійно не сіяв та не вирощував.

Враховуючи те, що судом було допущено процесуальні порушення, які не можуть бути виправлені при апеляційному розгляді, в тому числі і ті, що визначені в ст.412 КПК України як істотні, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, необхідно його скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого необхідно правильно встановити фактичні обставини кримінального правопорушення.

Враховуючи наведене, приймаючи до уваги вищевказані істотні порушення кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Разом з тим, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, апеляційний суд не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому доводи апеляційної скарги прокурора не розглядаються, а підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Пунктом 4 ч. 1 статті 411 КПК України передбачено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

При новому судовому розгляді необхідно перевірити доводи сторін і повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та ухвалити обґрунтоване та справедливе рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 418, 422 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги прокурора відділу Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 03 травня 2023 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 та ч.1 ст.310 КК України скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в Івано-Франківському міському суді Івано-Франківської області.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5