ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 619/380/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/678/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст.407 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 24 березня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 24.03.2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженеця м. Охтирка Сумської області, громадянин України, українця, з середньою-спеціальною освітою, який проходить військову службу за мобілізацією на посаді командира 2 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 4 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні: «молодший сержант», зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , має на утриманні малолітню дитину: ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, та призначено покарання , із застосуванням ст.69 КК України (у редакції, що діяла на час вчинення кримінального правопорушення), у виді позбавлення волі на строк 1 року 6 місяців.

На підставі ст.62 КК України, враховуючи обставини справи та особу засудженого, замінено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 року 6 місяців на покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців на строк 1 року 6 місяців та з урахуванням цього призначено покарання ОСОБА_7 за ч.5 ст.407 КК України у виді тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців на строк 1 року 6.

Строк відбування покарання визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 , у вигляді застави до набрання вироком законної сили залишено без змін, після набрання вироком законної сили визначено припинити.

Цим вироком встановлено, що солдат ОСОБА_7 , який проходить військову службу за мобілізацією на посаді командира 2 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 4 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , 22.08.2022 вирішив стати на злочинний шлях, та діючи умисно, в умовах воєнного стану, без дозволу командування та поважних причин тимчасово, незаконно вирішив ухилитися від проходження військової служби та провести час на власний розсуд.

Реалізуючи свій злочинний умисел, солдат ОСОБА_7 в порушення вищевказаних нормативно-правових актів, діючи з прямим умислом, а саме усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від військової служби та з мотивів небажання переносити труднощі військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, без відповідних дозволів командирів та начальників, за відсутності законних підстав та поважних причин 22.08.2022 самовільно залишив місця тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 , яка на той момент розташовувалась в АДРЕСА_2 .

Доводячи свій злочинний умисел до кінця, солдат ОСОБА_7 в період з 22.08.2022 по 04.09.2022, в умовах воєнного стану, незаконно перебував поза межами розташування особового складу військової частини НОМЕР_1 та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та без поважних причин.

За час відсутності на службі солдат ОСОБА_7 обов`язки з військової служби за посадою не виконував, в медичні установи не звертався, правоохоронні органи, органи державної влади або органи місцевого самоврядування про свою належність до військової служби, про вчинене ним ухилення від військової служби та про його причини не повідомляв, вільний час проводив на власний розсуд до 04.09.2022 року.

На зазначений вирок суду першої інстанції захисником ОСОБА_9 подана апеляційна скарга, в якій просить змінити вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 24.03.2023 року, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання за ч.5 ст.407 КК України з випробування на підставі ст. 75 КК України, із покладенням на нього обов`язків відповідно до ст.76 КК України.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, захисник посилається на те, судом першої інстанції недостатньо враховано усі наявні по справі обставини, що пом`якшують покарання, а саме те, що його підзахисний активно сприяв розкриттю злочину, визнав вину в повному обсязі, не оспорював фактичні обставини справи, щиро розкаявся.

Крім того, апелянт зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має малолітню дитину та батьків похилого віку, за місцем військової служби характеризується позитивно, командування військової частини НОМЕР_1 просило не призначати ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення чи обмеження волі з його реальним відбуттям, а також його підзахисний має намір продовжувати військову службу в зоні активних бойових дій.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту і просили звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, думку прокурора, який просив залишити без задоволення подану апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи та перевіривши оскаржуваний вирок, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарги захисника ОСОБА_9 задоволенню не підлягає, зважаючи на наступне.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме суд врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до тяжкого злочину, наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, відсутністю обтяжуючих покарання обставин, а також відомості про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, має на утриманні малолітню дитину: ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , також батьків похилого віку, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Крім того, згідно листа командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_13 від 24.12.2022 №24104, вбачається позитивна характеристика ОСОБА_7 та прохання призначити йому покарання не пов?язане з позбавленням та обмеженням волі.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав щире розкаяння у скоєному злочині, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні малолітньої дитини та батьків похилого віку.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Вказані обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом певного виду та міри покарання, в тому числі із застосуванням ст.69 КК України, який належить призначити обвинуваченому.

Отже, колегія суддів вважає, що доводи сторони захисту про можливе виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства є безпідставним, оскільки ОСОБА_7 в умовах воєнного стану незаконно перебував поза межами розташування особового складу військової частини та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби і без поважних причин, що не лише не сприятиме запобіганню вчинення нових кримінальних правопорушень іншими особами, а навпаки, породить в них впевненість в тому, що можна відмовитися захищати Вітчизну, не виконувати накази командирів, залишати місце служби і реального покарання за це не настане. Це може призвести, до підриву військової дисципліни у військах, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.

Щодо доводів сторони захисту про те, що ОСОБА_7 щире розкаявся у скоєному злочині та активно сприяв у його розкритті, наявність на утриманні малолітньої дитини і батьків похилого віку, позитивно характеризується за місцем служби, а також те, що командування військової частини НОМЕР_1 просило не призначати ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення чи обмеження волі з його реальним відбуттям, а також його підзахисний має намір продовжувати військову службу в зоні активних бойових дій, у зв`язку з чим належить звільнити обвинуваченого з випробуванням, колегія суддів зазначає, що ці обставини вже враховані судом при призначенні обвинуваченому покарання за ч.5 ст.407 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України.

Окрім цього, колегія суддів враховує, що приписами ст.75 КК України регламентовано звільнення від відбування покарання з випробуванням.

А саме, відповідно до ч.1 ст.75 КК України в редакції, чинній на дату вчинення інкримінованого правопорушення, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Посилання сторони захисту на доцільність звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не відповідає змісту ч.1 ст.75 КК України в редакції, чинній на дату вчинення інкримінованого правопорушення.

За змістом ст.75 КК України, рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість кримінальних правопорушень, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання.

Водночас, з огляду на положення ст.75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість кримінальних правопорушень, особу винного, але й інші обставини справи.

Судом першої інстанції правомірно оцінено неможливість застосування у даному випадку положень ст.75 КК України, оскільки правові підстави для її застосування відсутні, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Таким чином, судом першої інстанції при призначенні покарання дотримані загальні засади його призначення, передбачені ст.65 КК України, і колегія суддів не знаходить підстав для застосування ст.75 КК України, що спростовує доводи в апеляційній скарзі про протилежне.

При цьому, колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 в період з 22.08.2022 по 04.09.2022, в умовах воєнного стану, незаконно перебував поза межами розташування особового складу військової частини НОМЕР_1 та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та без поважних причин.

Оскільки покарання завжди призначається як відповідний захід примусу держави за вчинене кримінальне правопорушення, виконує виправну функцію і водночас запобігає вчиненню нових кримінальних правопорушень, як самим засудженим так і іншими особами, застосування ст.75 КК України при визначенні покарання за вчинення кримінальних правопорушень указаної категорії в теперішніх умовах є неприпустимим.

Тобто, звільнення осіб від відбування покарання з випробуванням фактично призводить до досягнення мети вчинених кримінальних правопорушень вказаної категорії, а саме остаточне ухилення від несення обов`язків військової служби, та спонукає (сприяє) вчиненню аналогічних кримінальних правопорушень іншими особами, оскільки останні після набрання вироком законної сили, підлягають звільненню з військової служби.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного (обвинуваченого, засудженого), а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Відсутність належного реагування держави, зокрема суду під час призначення покарання за вчинення військовослужбовцями кримінальних правопорушень проти встановленого порядку несення військової служби під час дій військового стану (збройної агресії та повномасштабного вторгнення збройних сил російської федерації на територію України) нівелює визначену статтями 50, 65 КК України мету призначення покарання та може призвести до збільшення рівня злочинності у військах, зниження рівня дисципліни та підриву боєготовності військових підрозділів, неспроможності забезпечення командуванням військових частин належного виконання завдань з оборони держави, захисту незалежності та територіальної цілісності України, що призводить до порушення прав та інтересів суспільства в цілому та держави.

На переконання колегії суддів, що застосування до військовослужбовців інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням за вчинення кримінальних правопорушень, пов`язаних з ухиленням від військової служби в умовах воєнного стану, не сприяє підтриманню належної боєздатності та рівня військової дисципліни Збройних сил України, попередженню нових кримінальних правопорушень як самим засудженим, так і іншими військовослужбовцями.

Таким чином, призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 5 ст. 407 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, а також із ст.62 КК України, відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

За таких обставин, колегією суддів не встановлено правових підстав для зміни оскаржуваного вироку, з урахуванням доводів, зазначених в апеляційній скарзі захисника.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку, не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 24 березня 2023 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді