ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 липня 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_8 , прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Першотравневого районного суду м.Чернівці від 06 червня 2023 року у кримінальному провадженні №0000372 щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою спеціальною освітою, розлученого, на утриманні неповнолітня дитина,не працюючого, раніше судимого вироком Першотравневого районного суду м.Чернівці від 25.05.2022 року до покарання у виді штрафу у розмірі 51 тис грн., яке ухвалою суду від 15.11.2022 року замінено на покарання у виді 240 год громадських робіт, обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Першотравневого районного суду м.Чернівці від 06 червня 2023 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК України та йому призначене покарання у виді трьох місяців арешту.

На таке судове рішення надійшли апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_8 та прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_9 .

Заступник керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_10 у апеляційній скарзі просить змінити вирок та вказати в резолютивній частині вироку, що початок строку відбування покарання ОСОБА_6 необхідно обчислювати з моменту його затримання для доставлення у заклад відбування покарання на виконання вироку, що набрав законної сили.

Провадження№11-кп/822/289/23 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_11

Категорія: ч.2 ст. 389 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

Посилається на те, що суд у резолютивній частині вироку, призначивши ОСОБА_6 покарання у виді арешту, не визначив початок строку відбування покарання. Вказує, що фактичне виконання судового рішення, яким особу засуджено до покарання у виді арешту починається з затримання особи на виконання вироку суду.

Натомість відносно обвинуваченого запобіжний захід у виді тримання під вартою не обирався та він не був затриманий, тому строк покарання обвинуваченому необхідно обчислювати з моменту його фактичного затримання для доставлення у заклад відбування покарання.

Прокурор Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_9 посилається на те, що обвинувачений вчинив злочин після винесення щодо нього попереднього вироку, не відбувши покарання у виді 240 год громадських робіт.

При призначенні покарання суд допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме-не застосував вимоги ст.71 КК України.

За таких обставин просить вирок щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді 3 місяців арешту, на підставі ч.1 ст.71 КК України приєднати невідбуту частину покарання за вироком Першотравневого районного суду м.Чернівці від 25 травня 2022 року із врахуванням ухвали Першотравневого районного суду м. Чернівці від 15.11.2022 року у виді 240 годин громадських робіт із розрахунку- одному дню арешту відповідає вісім годин громадських робіт та остаточно призначити покарання у виді арешту строком на 3 місяці 30 днів.

Обвинувачений ОСОБА_6 у апеляційній скарзі просить змінити вирок в частині призначеного покарання та призначити покарання у виді 1 року обмеження волі із застосуванням вимог ст.75 КК України.

Вважає, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, за своїм видом і розміром є явно несправедливим через суворість та неправильне застосування закону.

Зазначає, що він на досудовому слідстві вину визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому,детально розповів про обставини скоєння злочину, тому, враховуючи фактичні обставини справи, ступінь тяжкості правопорушення, характер та мотиви протиправних дій, дані, що характеризують його особу та попередню позитивну соціальну поведінку, просив пом`якшити покарання.

До початку апеляційного розгляду обвинувачений змінив апеляційні вимоги та просив пом`якшити строк призначеного йому покарання.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційні скарги прокурорів та вважав необгрунтованою апеляційну скаргу обвинуваченого, доводи ОСОБА_6 та його захисника, які просили пом`якшити покарання та заперечували щодо задоволення апеляційних скарг прокурорів, дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг та перевіривши доводи апелянтів, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Районним та апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_6 ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт при наступних обставинах.

Вироком Першотравневого районного суду м.Чернівці ОСОБА_6 було засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та згідно ухвали Першотравневого районного суду м.Чернівці від 15.11.2022 покарання замінено за ст.53 ч.5 КК України на 240 годин громадських робіт.

23.11.2022 року ОСОБА_6 був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт та зобов`язався додержуватися встановлених законодавством порядку і умов відбування покарання, сумлінно ставитися до праці, працювати на визначеному об`єкті і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт.

Разом з цим, ОСОБА_6 був ознайомлений зі ст.40 КВК України та попереджений, що у разі ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, він буде притягнутий до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.389 КК України.

На підставі ухвали Першотравневого районного суду м.Чернівці від 15.11.2022 року засуджений ОСОБА_6 , отримав направлення до КП «Чернівецьке тролейбусне управління» для відбування покарання у виді 240 годин громадських робіт, де повинен був приступити до відбування покарання з 28.11.2022 року.

Однак після здійснення контрольної перевірки 20.12.2022 року за місцем відбування покарання, з приводу чого складено акт перевірки виконання судового рішення щодо особи, засудженої до покарання у виді громадських робіт, стало відомо, що ОСОБА_6 до КП «Чернівецьке тролейбусне управління» для відпрацювання громадських робіт згідно направлення органу пробації не з`являвся та до відбуття покарання не приступав з невідомих причин.

24.01.2023 року з приводу не відбуття громадських робіт за ухвалою суду у засудженого ОСОБА_6 , було відібрано письмове пояснення та винесено письмове попередження про притягнення до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.389 КК України.

24.01.2023 року повторно, засудженому ОСОБА_6 було надано направлення до МКП «Центр стерилізації тварин» для відбування покарання у виді 240 годин громадських робіт, до виконання яких він повинен був приступити з 26.01.2023 року.

27.01.2023 року до Першотравневого районного сектору ДУ «Центр пробації» у Чернівецькій області з`явився ОСОБА_6 та повідомив про те, що він відмовляється відбувати покарання у виді громадських робіт на підприємстві МКП «Центр стерилізації тварин» у зв`язку із тим, що він мав доглядати за клітками із собаками, але собаки поводяться неадекватно. З цього приводу у засудженого ОСОБА_12 було відібрано письмове пояснення та винесено письмове попередження про притягнення до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.389 КК України.

27.01.2023 року засудженому ОСОБА_6 було надано направлення до КП «Містосервіс» для відбування покарання у виді 240 годин громадських робіт, де останній повинен був приступити до відбування покарання з 31.01.2023 року.

24.02.2023 року після здійснення контрольної перевірки за місцем відбування покарання, стало відомо, що засуджений ОСОБА_6 так і не з`явився і до відпрацювання громадських робіт не приступив, хоча зобов`язався відпрацювати та був неодноразово попереджений, що у разі повторного ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт на підставі ч.2 ст.389 КК України буде притягнутий до кримінальної відповідальності. Даний факт свідчить про небажання додержуватись встановлених законодавством порядку та умов відбування покарання.

Станом на 10.05.2023 року не відбутий строк покарання громадянином ОСОБА_6 складає 240 годин громадських робіт.

Враховуючи викладене, незважаючи на неодноразові попередження про недопущення порушення порядку та умов відбування покарання у виді громадських робіт та зобов`язання відбувати вказане покарання ОСОБА_6 , не маючи наміру виконувати громадські роботи, усвідомлюючи протиправний характер своєї умисної бездіяльності, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи цього, без поважних на те причин продовжував ухилятися від відбування покарання, не виконуючи покладені на нього обов`язки.

Такими діями ОСОБА_6 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч.2 ст.389 КК України, тобто ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Обвинувальний акт розглядався судом у спрощеному провадженні,а тому апеляційний суд не наводить доводів щодо правильності вироку в частині доведеності винуватості та кваліфікації діяння.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання за ст.389 ч.2 КК України суд таких вимог дотримався.

Зокрема, суд зважив на ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке є кримінальним проступком.

Врахував і те, що обвинувачений є особою молодого віку, має на утриманні малолітню дитину.

Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, обставин, які би обтяжували покарання, суд не встановив.

Окрім того, як вбачається із матеріалів провадження, ОСОБА_6 раніше судимий.(а.с.64),перебуває на обліку у ЧОНД у зв`язку із вживанням амфетаміну(а.с.69)

До Чернівецького обласного центру зайнятості за сприянням у працевлаштуванні не звертався(а.с.73)

Також не звертався до ІНФОРМАЦІЯ_2 з приводу мобілізації та на військову службу не призивався(а.с.75б)

За таких обставин суд призначив обвинуваченому у межах санкції ч.2 ст.389 КК України більш м`який вид покарання-арешт і таке покарання за видом та строком відповідає ст.ст.50,65 КК України.

Підстав для пом`якшення покарання, як про те просили обвинувачений та його захисник під час апеляційного розгляду, судова колегія не вбачає, зважаючи на особу обвинуваченого, який раніше судимий, ухилявся від відбування покарання за попереднім вироком,отже,не зробив належних для себе висновків та на шлях виправлення не став.

Покарання у виді обмеження волі із застосуванням ст.75 КК України у даному випадку не може бути обвинуваченому призначене та від таких апеляційних вимог він відмовився.

При цьому апеляційний суд зауважує,що відповідно до ст.51 КК України обмеження волі є більш суворим видом покарання, аніж арешт.

Згідно ч.1 ст.421 КПК України, якою передбачена недопустимість погіршення правового становища обвинуваченого, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано, зокрема, у зв`язку з необхідністю застосувати суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Оскільки питання про погіршення свого становища, а саме- призначення більш суворого виду покарання-порушував обвинувачений,такі апеляційні вимоги не могли бути задоволені, виходячи із вимог закону.

Доводи прокурора ОСОБА_9 про незастосування районним судом закону, який підлягав застосуванню при призначенні покарання-а саме вимог ст.71 КК України судова колегія вважає слушними.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_6 був засуджений вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Ухвалою Першотравневого районного суду м.Чернівці від 15.11.2022 покарання у виді штрафу замінено відповідно до ст.53 ч.5 КК України на 240 годин громадських робіт, від відбування яких обвинувачений ухилився та вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ст. 389 ч.2 КК України, за яке він засуджений цим вироком.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Із матеріалів провадження, зокрема, довідки КП`ЧТУ» вбачається, що до відбування покарання у виді громадських робіт на вказаному підприємстві ОСОБА_6 не приступав.(а.с.57).

Невідбутий строк покарання складає 240 годин громадських робіт, про що зазначено у обвинувальному акті.

За таких обставин апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 необхідно задовольнити, вирок суду в частині призначення покарання скасувати відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409, п.1ч.1ст.413 КПК України, оскільки суд не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню та призначити остаточне покарання ОСОБА_6 із застосуванням ст.71 КК України, частково приєднавши невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При цьому колегія враховує, що відповідно до п.4 ч.1 ст.72 КК України одному дню арешту відповідають 8 годин громадських робіт.

Також обґрунтованими є доводи, викладені у апеляційній скарзі заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_8 .

Згідно п.2 ч.4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку суд зобов`язаний зазначити початок строку відбування покарання.

Разом із тим, районний суд при ухваленні вироку щодо ОСОБА_13 таких вимог не дотримався, а тому таке процесуальне порушення належить усунути та визначити, що початок строку відбування обвинуваченим покарання належить обчислювати з моменту його затримання на виконання вироку суду.

Керуючись ст.ст.404,405,407,409,413,418,420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду ,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_8 та прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Першотравневого районного суду м.Чернівці від 06 червня 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.389 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді 3(трьох) місяців арешту.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Першотравневого районного суду м.Чернівці від 25 травня 2022 року(із врахуванням ухвали Першотравневого районного суду м. Чернівці від 15.11.2022 року) та відповідно до п.4 ч.1 ст.72 КК України остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді арешту строком на 3(три) місяці 10(десять) днів.

Строк відбування покарання обчислювати з моменту фактичного затримання засудженого для доставлення в установу відбування покарання на виконання вироку, що набрав законної сили.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з дня його проголошення і може бути оскаржений до Касаційного кримінального Суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3