Номер провадження: 11-кп/813/1276/23
Справа № 502/1876/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

07.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 про повторне дослідження доказів, в межах розгляду апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 09.03.2023 в к/п №0000283 від 25.03.2016 стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України

установив:

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього майна, із зарахуванням у строк покарання повністю відбуте ним покарання за попереднім вироком Кіровського райсуду м. Дніпропетровська від 12.12.2018 у виді позбавлення волі строком на 4 роки та 6 місяців.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією 1/5 частини майна та в силу ст. 80 КК України не призначено покарання за правилами ст. 71 КК України за сукупністю цього вироку та вироку Кілійського райсуду Одеської обл. від 28.05.2014.

Застосовано стосовно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, взявши його під варту в залі суду.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та скасування арешту майна.

На зазначений вирок обвинуваченим ОСОБА_7 , його захисником ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_8 були подані апеляційні скарги, за якими було відкрито апеляційне провадження та кримінальне провадження призначене до апеляційного розгляду.

В апеляційних скаргах, які є аналогічними за своїм змістом, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 просять повторно дослідити матеріали, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема, попередні вироки та медичну довідку про стан здоров`я.

Водночас, в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить також повторно допитати потерпілу ОСОБА_11 , дослідити протокол одночасного допиту ОСОБА_11 та ОСОБА_7 від 08.04.2016 та журнал судового засідання від 11.05.2017, обґрунтовуючи своє клопотання тим, що показання потерпілої ОСОБА_11 , надані нею під час досудового розслідування та під час попередніх судових розглядів не співпадають з показаннями, що надавались під час цього судового розгляду.

Заслухавши пояснення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , їх захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які підтримали доводи своїх клопотань та просили їх задовольнити, думку прокурора, яка заперечувала проти повторного дослідження доказів, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд вважає, що клопотання задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Положення ч. 3 ст. 404 КПК України визначають, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом 1-ої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом 1-ої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді 1-ої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Стаття 23 КПК України закріплює одну із основоположних засад здійснення кримінального провадження, а саме - безпосередність дослідження показань, речей і документів.

Так, відповідно до положень ч.ч. 1 та 2 ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

В свою чергу, ч. 4 ст. 95 КПК України передбачає, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного ст. 615 цього Кодексу.

В цьому контексті колегія суддів зауважує на тому, що потерпіла ОСОБА_11 була допитана в судовому засіданні суду 1-ої інстанції від 22.02.2023 (т. 5, а.с. 220-223), при цьому, сторони кримінального провадження, реалізуючи своє передбачене ст. 353 КПК України право, ставили їй відповідні запитання, в тому числі й сторона захисту під час проведення її перехресного допиту, потерпіла надавала логічні та послідовні показання впродовж всього судового розгляду та зауважила, що могла щось упустити, оскільки пройшло багато часу з моменту події.

Окрім того, питання, які обвинувачений ОСОБА_8 бажав додатково з`ясувати, посилаючись в судовому засіданні від 09.03.2023 на необхідність проведення додаткового допиту потерпілої ОСОБА_11 , зокрема, хто саме забрав телефон у малолітньої дитини та хто затягував її до будинку (т. 5, а.с. 247-249) були з`ясовані під час її допиту в судовому засіданні суду 1-ої інстанції від 22.02.2023 та поставлені саме стороною захисту (захисником обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_9 та захисником обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_10 ).

Натомість, положеннями ч. 3 ст. 353 та ч. 14 ст. 352 КПК України передбачено, що потерпілий може бути допитаний повторно в тому самому або наступному судовому засіданні за його клопотанням, за клопотанням сторони кримінального провадження або за ініціативою суду, зокрема, якщо під час судового розгляду з`ясувалося, що свідок може надати показання стосовно обставин, щодо яких він не допитувався.

Відтак, апеляційний суд доходить переконання про те, що обвинуваченим ОСОБА_8 не було наведено жодних нових обставин, які не були з`ясовані під час проведення допиту потерпілої ОСОБА_11 судом 1-ої інстанції під час судового розгляду к/п №0000283, а також не було наведено будь-яких порушень з боку суду під час проведення допиту потерпілої, які відповідно до вищезгаданої ч. 3 ст. 404 КПК України були б підставою для проведення її повторного допиту судом апеляційної інстанції.

Що стосується посилань обвинуваченого на необхідність дослідження в судовому засіданні протоколу одночасного допиту потерпілої ОСОБА_11 та обвинуваченого (на той час підозрюваного) ОСОБА_7 від 08.04.2016, колегія суддів зауважує на безпідставності таких вимог, натомість, як вже зазначалось вище, потерпіла ОСОБА_11 в судовому засіданні суду 1-ої інстанції від 22.02.2023 була перехресно допита стороною захисту, зокрема, захисниками обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - адвокатами ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відповідно, в тому числі щодо обставин наявності, на думку захисників, деяких розбіжностей її показань із показаннями, наданими на досудовому розслідуванні, проте потерпіла логічно, послідовно пояснила причини зазначених незначних розбіжностей, обґрунтувавши це тим, що з моменту подій пройшло багато часу (зокрема, більше 6-ти років).

Окрім того, відповідно до вимог зазначених вище ст.ст. 23 95 КПК України, суд не вправі обґрунтовувати свої висновки на показаннях, які він безпосередньо не отримував під час судового засідання, внаслідок чого у суду апеляційної інстанції відсутні правові підстави для задоволення клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 в частині дослідження вищезгаданого протоколу, оскільки це призведе до порушення засади безпосередності дослідження доказів.

Надаючи оцінку необхідності дослідження журналу судового засідання від 11.05.2017, на якому зафіксовано допит потерпілої ОСОБА_11 під час попереднього судового розгляду к/п №0000283, колегія суддів наголошує на тому, що вимогами чинного кримінального процесуального закону не передбачена можливість відтворення показань потерпілої особи, наданих нею під час попередніх судових розглядів провадження, натомість, потерпіла ОСОБА_11 з`явилась в судове засідання суду 1-ої інстанції під час нового, останнього, судового розгляду кримінального провадження та була безпосередньо допита із дотриманням вимог ст. 353 КПК України, особисто надавши відповідні пояснення та відповідаючи на запитання сторін кримінального провадження.

Можливість врахування показань потерпілої, наданих нею під час попереднього судового розгляду передбачена лише у випадках неявки такої особи, яка була належним чином сповіщена, в судове засідання суду при новому розгляді кримінального провадження.

Зокрема, відповідно до правової позиції, викладеної в постанові колегії суддів Першої судової палати ККС ВС від 19.11.2019 у справі №750/5745/15-к (провадження № 51-10195км18), суд при розгляді справи повинен забезпечити право сторін на допит особи, яка дає показання, важливі для вирішення справи, і не вправі використовувати позасудові свідчення такої особи. Що стосується судових свідчень особи під час минулого розгляду, то навіть за умови наявності таких свідчень, сторона має право вимагати допиту такої особи під час нового судового розгляду, і в такому випадку суд має вжити всіх необхідних заходів для забезпечення такого права. У той же час, якщо попри всі необхідні заходи забезпечити явку такої особи виявилося неможливим, сторона на доведення своєї позиції може надати суду показання особи, які та давала під час минулого судового розгляду, і сам факт відсутності такої особи під час нового розгляду не може бути підставою для визнання таких її показань недопустимим доказом.

Натомість, потерпіла ОСОБА_11 з`являлась в судові засідання суду 1-ої інстанції, а саме Ізмаїльський міськрайсуд Одеської обл. під час нового судового розгляду к/п №0000283 за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, була безпосередньо допитана та надавала відповідні пояснення, тому, на переконання апеляційного суду, підстави для дослідження звукозапису проведення її допиту під час попереднього судового розгляду відсутні.

Водночас, в цьому контексті колегія суддів зауважує на тому, що у постанові колегії суддів Третьої судової палати ККС ВС від 18.07.2022 по справі №698/937/13 викладена правова позиція, відповідно до якої для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, установлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визнає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так і однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.

При цьому сама лише незгода учасника судового провадження з оцінкою певних конкретних доказів не може слугувати підставою для їхнього обов`язкового повторного дослідження. Відмова ж у задоволенні клопотання за відсутності аргументованих доводів щодо необхідності повторного дослідження доказів у справі не свідчить про порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону або неповноту судового розгляду.

Окрім того, судом апеляційної інстанції враховується правова позиція суду касаційної інстанції, а саме колегії суддів у складі Третьої судової палати Касаційного кримінального суду по справі №712/2341/15-к, у відповідності до якої повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту досліджень доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.

В даному випадку, на переконання апеляційного суду, аргументи клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про повторне дослідження доказів фактично зводяться до його незгоди із правовою оцінкою показань потерпілої ОСОБА_11 , наданою судом 1-ої інстанції в оскаржуваному вироку суду.

Що стосується клопотань обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 з приводу необхідності повторного дослідження матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме попередніх вироків та медичної довідки про стан здоров`я, колегія суддів наголошує на тому, що зазначені клопотання взагалі не містять жодних обґрунтувань необхідності їх повторного дослідження, таких як допущення судом порушень або неповноти при їх дослідженні, а також не конкретизовано, яку саме медичну довідку бажає повторно дослідити сторона захисту.

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції не вбачає передбачених законом, зокрема, ст. 404 КПК України, підстав для повторного дослідження попередніх вироків суду стосовно ОСОБА_7 та медичної довідки щодо стану його здоров`я.

Підсумовуючи все вищевикладене, колегія суддів не знаходить передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України підстав для проведення повторного дослідження доказів, а також матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , у зв`язку з чим клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 24, 332, 350, 370, 404, 405, 419, 532 КК України, апеляційний суд

ухвалив:

Відмовити у задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які містяться в їх апеляційних скаргах, про повторне дослідження доказів під час апеляційного провадження, а саме про повторний допит потерпілої ОСОБА_11 , дослідження протоколу одночасного допиту осіб від 08.04.2016, журналу судового засідання від 11.05.2017 та документів, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 в к/п №0000283 від 25.03.2016 за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4