Справа № 464/5494/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/184/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2023 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8

потерпілої - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 17 січня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, востаннє 12.10.2022 Шевченківським районним судом м. Львова за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді арешту терміном на 2 місяці, покарання не відбув, судимість не погашена, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.2 ст.309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

оскарженим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч.4 ст. 185 КК України, та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 309 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі;

- за ч.4 ст. 185 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, відповідно до вироку Шевченківського районного суду м.Львова від 12.10.2022 - у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) місяць, остаточно призначено покарання - 5 (п`ять) років 1 (один) місяць позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 достовірно знаючи про те, що в Україні введено та діє правовий режим воєнного стану, 30.09.2022 близько 18.00год. перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 де проживає його колишня співмешканка ОСОБА_10 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав у потерпілої - доньки ОСОБА_9 її мобільний телефон марки «OPPO» IMEI1: НОМЕР_1 та IMEI2: НОМЕР_2 , в корпусі голубого кольору, вартістю 7 800 грн., у якому була встановлена сім-карта оператора мобільного зв`язку «Лайф» за номером НОМЕР_3 , вартістю 50 грн., з прозорим силіконовим чохлом для телефону, після чого викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_7 заподіяв матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 7 850 грн.

Окрім того, ОСОБА_7 будучи особою, яка протягом року після засудження за ч.1 ст.309 КК України, 29.10.2022 близько 10.30 год. перебуваючи неподалік теплотраси, що по вул.Кос-Анатольського,4 у м.Львові, побачив згортки, обмотані ізоляційною стрічкою в яких містились: прозорий безбарвний пакет з герметизуючою застібкою та полосою фіолетового кольору у верхній частині, в якому містилась подрібнена речовина блідо-зеленого кольору, прозорий безбарвний пакет з герметизуючою застібкою та полосою фіолетового кольору у верхній частині, в якому містилась подрібнена речовина блідо-бежевого кольору та паперовий згорток білого кольору та паперовий згорток білого кольору в якому містився прозорий безбарвний полімерний пакет з герметизуючою застібкою та полосою фіолетового кольору у верхній частині в якому містилась речовина блідо-рожевого кольору. Розуміючи, що речовина є особливо небезпечною психотропною речовиною PVP та психотропною речовиною амфетамін, ОСОБА_7 привласнив дані речовини для власного споживання, тим самим останній незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину PVP та психотропну речовину амфетамін без мети збуту. У подальшому, цього ж дня, 29.10.2022 близько 10.50год. ОСОБА_7 перебуваючи неподалік будинку №4 по вул.Кос-Анатольського у м.Львові, незаконно зберігаючи при собі раніше придбану ним за вказаним обставин особливо небезпечну психотропну речовину PVP та психотропну речовину амфетамін, був зупинений працівниками поліції, якими у ОСОБА_7 виявлено та вилучено: прозорий безбарвний пакет з герметизуючою застібкою та полосою фіолетового кольору у верхній частині. В якому містилась подрібнена речовина блідо-зеленого кольору у якій виявлено особливо небезпечну психотропну речовину PVP, обіг якої заборонено. Загальна маса вилученої PVP становить 0,2197 грам; прозорий безбарвний пакет з герметизуючою застібкою та полосою фіолетового кольору у верхній частині в якому містилась подрібнена речовина блідо-бежевого кольору та паперовий згорток білого кольору в якому містився прозорий безбарвний полімерний пакет з герметизуючою застібкою та полосою фіолетового кольору у верхній частині в якому містилась речовина блідо-бежевого кольру, у яких виявлено психотропну речовину амфетамін, обіг якої обмежено. Загальна маса вилученого амфетаміну становить 1,0437 грам.

Окрім того, ОСОБА_7 будучи особою, яка протягом року після засудження за ч.1 ст.309 КК України, 03.11.2022 близько 17.30 год. перебуваючи неподалік залізничної колії, що по вул.Хуторівка,1 у м.Львові, біля рейок побачив згорток, обмотаний ізоляційною стрічкою синього кольору в якому містився прозорий безбарвний полімерний пакет з герметизуючою застібкою та смугою фіолетового кольору в якому містилась кристалічна речовина світло-зеленого кольору. Розуміючи, що дана речовина є особливо небезпечною психотропною речовиною PVP, ОСОБА_7 привласнив дану речовину для власного споживання, тим самим останній незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину без мети збуту. У подальшому, цього ж дня, 03.11.2022 близько 18.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік будинку №47 по вул.Хуторівка у м.Львові, незаконно зберігаючи при собі раніше придбану ним особливо небезпечну психотропну речовину PVP, був зупинений працівниками поліції, якими у ОСОБА_7 виявлено та вилучено згорток обмотаний ізоляційною стрічкою синього кольору в якому містився прозорий безбарвний полімерний пакет з герметизуючою застібкою та смугою фіолетового кольору в якому містилась кристалічна речовина світло-зеленого кольору, у якій виявлено особливо небезпечну психотропну речовину PVP, обіг якої заборонено. Загальна маса вилученої PVP становить 0,2154 грам.

Не погоджуючись із оскарженим вироком суду, обвинувачений подав апеляційну скаргу, у якій просить оскаржений вирок скасувати, оскільки він не вчиняв інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а справу повернути на новий судовий розгляд.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що інкримінованих злочинів не вчиняв, а піддався на вмовляння слідства визнати вину, які запевняли, що буде укладена угода з потерпілою, яка є його падчерецею, оскільки перебуває у цивільному шлюбі із її матір`ю - ОСОБА_10 . Визнав вину, б вважав, що покарання буде у виді штрафу.

Вказує, що ОСОБА_10 сама дала йому телефон. Жодного таємного викрадення майна і проникнення у житло не було, оскільки він проживає разом із потерпілою за адресою АДРЕСА_3 . Також з приводу зазначених обставин просить допитати потерпілу та її матір. Вважає, що між ним і потерпілою наявні цивільно-правові відносини, а майно, яке знаходиться у квартирі набуто ними під час спільного проживання.

Заслухавши доповідь головуючого, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на підтримку поданої апеляційної скарги, потерпілої ОСОБА_9 , яка не заперечила проти апеляційних вимог, та прокурора, який заперечив проти апеляційних вимог, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається із журналу судового засідання та технічного запису, справа слухалась у порядку ст. 349 КПК України, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав вину у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, після роз`яснення судом першої інстанції учасникам судового розгляду положень ч.3 ст.349 КПК України, обвинувачений правильно розумів зміст обставин, встановлених у даному кримінальному провадженні та не оспорював їх, така його позиція була добровільною, відтак обвинувачений ОСОБА_7 позбавлений права оскаржити фактичні обставини справи в апеляційному порядку. Таким чином, колегія суддів не розглядає апеляційну скаргу обвинуваченого в частині заперечення ним фактичних обставин справи. а саме - вчинення ним інкримінованих кримінальних правопорушень.

Щодо призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 185 КК України, то слід зазначити наступне.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Крім того, призначене особі покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до позиції, висловленої у постанові Верховного суду від 17 жовтня 2019 року у справі № № 205/7091/16-к (№ 51 - 1532 км 19), поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Ухвалюючи вирок, суд першої інстанції, врахував і оцінив конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, досудову доповідь провідного інспектора Сихівського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у Львівській області від 26.12.2022р., дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що ОСОБА_7 раніше не неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, не працевлаштований, характеризується нейтрально за місцем проживання, вину у вчиненні даного кримінального правопорушення визнав повністю, розкаявся, на обліку у лікаря-нарколога і лікаря-психіатра не перебуває.

Відповідно до статті 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням даних про особу винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Як вбачається із матеріалів справи, обвинувачений ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненому, потерпіла ОСОБА_9 у судовому засіданні проти апеляційних вимог не заперечила. Пояснила, що примирилась із обвинуваченим та просила його суворо не карати, що, в свою чергу, істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину.

На переконання колегії суддів, за таких обставин до обвинуваченого ОСОБА_7 можливо застосувати положення ст.69 КК України, пом`якшивши покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, призначене судом першої інстанції, до 3 років і шести місяців позбавлення волі.

Таке покарання буде необхідне і достатнє для виправлення та запобігання вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 нових злочинів у даний час.

Одночасно слід врахувати, що станом на 21.04.2022 р. обвинувачений ОСОБА_7 покарання за вироком Шевченківського районного суду м.Львова від 12.10.2022 у виді 2 місяців арешту відбув повністю, підстав для застосування до нього положень ст.71 КК України немає.

У відповідності вимог п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відтак, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає до задоволення частково, а вирок Сихівського районного суду м. Львова від 17 січня 2023 року щодо останнього зміні в частині призначеного покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.

Керуючись ст.ст. 405,407, 408, 419, КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 17 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 за ч.4 ст.185, ч.2 ст.309 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання

-за ч. 2 ст. 309 КК України - 2 роки позбавлення волі.

-за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України - 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_7 покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

У решті вирок судузалишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4