Справа № 132/1422/21
Провадження №11-кп/801/761/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

з участю прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_10 на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 15 травня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Калинівка Вінницької області, українець, громадянин України, із загальною середньою освітою, неодружений, працевлаштований, раніше неодноразово судимий, востаннє 16.09.2015 року Калинівським районним судом Вінницької області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.ст.70, 71, 72 КК України, до остаточного покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, звільнений 14.12.2017 із Державної установи «Стрижавська виправна колонія (№81)» на підставі ухвали Вінницького районного суду Вінницької області від 05.12.2017 умовно-достроково з невідбутим терміном в 1 (один) рік 3 (три) місяці 1 (один) день, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України з призначенням йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту затримання на виконання вироку.

До набрання вироком законної сили, запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався.

Вирішено долю речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта відповідно до висновку експерта від 18.03.2021 року № СЕ-19/102-21/4237-ТВ у розмірі 817грн.25коп.; висновку експерта від 19.03.2021 року № СЕ-19/102-21/4239-ТВ у розмірі 653грн.80коп.; висновку експерта від 19.03.2021 року № СЕ-19/102-21/4241-ТВ у розмірі 653грн.80коп., а всього 2124грн.85коп.

в с т а н о в и в :

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні ним наступного.

ОСОБА_7 , будучи засудженим 16.09.2015 року Калинівським районним судом Вінницької області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.ст.70, 71, 72 КК України, до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, та звільненим 14.12.2017 року із Державної установи «Стрижавська виправна колонія (№81)» на підставі ухвали Вінницького районного суду Вінницької області від 05.12.2017 року, умовно-достроково з невідбутим терміном в 1 (один) рік 3 (три) місяці 1 (один) день, щодо якого судимість не знята та не погашена в передбаченому законом порядку, на шлях виправлення не став, та знову вчинив нові умисні корисливі кримінальні правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 1 березня 2021 року близько 12 год. 50 хв., перебуваючи в приміщенні супермаркету «Грош», який розташований за адресою: Вінницька область, Хмільницький район, місто Калинівка, вулиця Незалежності, будинок № 51, помітив на торгівельній полиці, на якій розміщені елітні алкогольні напої, коньяк марки «Арені», об`ємом 0,5л., та віскі марки «White Horse», об`ємом 0,7л., які належать ТОВ «НВП «Аргон». Реалізуючи свій раптово виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді спричинення матеріальної шкоди та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, ОСОБА_7 переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, з торгівельної полиці вищевказаного супермаркету, повторно, здійснив крадіжку: 1 (однієї) пляшки коньяку марки «Арені» 5 зірок, об`ємом 0,5л., вартість якої відповідно до висновку експерта № СЕ-19/102-21/4239-ТВ від 19.03.2021 року, становить 153грн.50коп., та 1 (однієї) пляшки віскі марки «White Horse», об`ємом 0,7л., вартість якої відповідно до висновку експерта № СЕ-19/102-21/4239-ТВ від 19.03.2021 року, становить 432грн.83коп., які заховав в кишені своєї куртки, в яку був одягнутий. Після цього, ОСОБА_7 непомітно для касира, проніс викрадений ним товар повз касову зону торгівельного залу, без сплати його вартості, та попрямував до виходу з приміщення супермаркету, який покинувши, в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Таким чином, своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_7 заподіяв ТОВ «НВП «Аргон» майнової шкоди на загальну суму 586грн. 33 коп.

Він же, 2 березня 2021 року близько 12 год.00 хв., перебуваючи в приміщенні супермаркету «Грош», який розташований за адресою: Вінницька область, Хмільницький район, місто Калинівка, вулиця Незалежності, будинок № 51, помітив на торгівельних полицях, на яких розміщені елітні алкогольні напої та м`ясні вироби, - пляшку рому марки «Captain Morgan-dark», об`ємом 1л., та палицю сиро-копченої ковбаси марки «Суджук-М`ясна гільдія», вищого сорту, які належать ТОВ «НВП «Аргон». Реалізуючи свій раптово виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді спричинення матеріальної шкоди та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, ОСОБА_7 переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, з торгівельних полиць вищевказаного супермаркету, повторно, здійснив крадіжку: 1 (однієї) пляшки рому марки «Captain Morgan-dark», об`ємом 1л., вартість якої відповідно до висновку експерта № СЕ-19/102-21/4237-ТВ від 18.03.2021 року, становить 504грн.00коп., та 1 (однієї) палиці сиро-копченої ковбаси марки «Суджук-М`ясна гільдія», вищого сорту, вагою 0,395кг., вартість якої відповідно до висновку експерта № СЕ-19/102-21/4239-ТВ від 19.03.2021 року, становить 503грн.50коп. за 1 (один) кілограм, на суму 198грн.90коп., які заховав в кишені своєї куртки, в яку був одягнутий. Після цього, ОСОБА_7 непомітно для касира, проніс викрадений ним товар повз касову зону торгівельного залу, без сплати його вартості, та попрямував до виходу з приміщення супермаркету, який покинувши, в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Таким чином, своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_7 заподіяв ТОВ «НВП «Аргон» майнової шкоди на загальну суму 702грн.90коп.

Він же, 02 березня 2021 року близько 14 год. 30 хв., перебуваючи в приміщенні супермаркету «Грош», який розташований за адресою: Вінницька область, Хмільницький район, місто Калинівка, вулиця Незалежності, будинок № 51, помітив на торгівельних полицях, на яких розміщені елітні алкогольні напої, хлібобулочні вироби та фрукти, - пляшку коньяку марки «Aznauri», об`ємом 0,7літ.; пиріжки із горохом, власного виробництва супермаркету, та в`язку «Бананів-Імпорт», які належать ТОВ «НВП «Аргон». Реалізуючи свій раптово виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді спричинення матеріальної шкоди та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, ОСОБА_7 переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, з торгівельних полиць вищевказаного супермаркету, повторно, здійснив крадіжку: 1 (однієї) пляшки коньяку марки «Aznauri» 5 зірок, об`ємом 0,7л., вартість якої відповідно до висновку експерта № СЕ-19/102-21/4237-ТВ від 18.03.2021 року, становить 210грн.63коп.; 6 (шість) пиріжків із горохом, власного виробництва супермаркету, вартістю 04грн.39коп. за 1 (одну) штуку, на загальну суму 26грн.34коп.; в`язку «Бананів-Імпорт», вагою 1,496кг., вартість яких відповідно до висновку експерта № СЕ-19/102-21/4237-ТВ від 18.03.2021 року, становить 32грн.88коп. за 1 (один) кілограм, на суму 49грн.20коп., частину з яких заховав в кишені своєї куртки, в яку був одягнутий, а іншу частину ніс у руках. Після цього, ОСОБА_7 непомітно для касира, проніс викрадений ним товар повз касову зону торгівельного залу, без сплати його вартості, та попрямував до виходу з приміщення супермаркету, який покинувши, в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Таким чином, своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_7 заподіяв ТОВ «НВП «Аргон» майнової шкоди на загальну суму 269грн.85коп.

Він же, 4 березня 2021 року близько 21год.10хв. перебуваючи на території магазину ритуальних товарів «Реквієм», який розташований за адресою: Вінницька область, Хмільницький район, місто Калинівка, вулиця Нова, будинок № 20-А, біля його будівлі помітив бензиновий генератор марки «EVO POWER ELECTRIC ZSA3800», чорного кольору, який належить ФОП ОСОБА_12 . Реалізуючи свій раптово виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді спричинення матеріальної шкоди та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, ОСОБА_7 переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, з території вищевказаного магазину, повторно, здійснив крадіжку зазначеного бензинового генератора марки «EVO POWER ELECTRIC ZSA3800», чорного кольору, вартість якого відповідно до висновку експерта № СЕ-19/102-21/4241-ТВ від 19.03.2021 року, становить 8250грн.00коп. Після цього, ОСОБА_7 непомітно для власника магазину, виніс викрадений ним генератор за межі території магазину, яку покинувши, в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Таким чином, своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_7 заподіяв ФОП ОСОБА_12 майнової шкоди на загальну суму 8250грн.00коп.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , просить вирок щодо ОСОБА_13 скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2,3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання: за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі та відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що висновки суду першої інстанції стосовно вчинення ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, а не злочинів, передбачених ч.3 ст. 185 та ч.2 ст. 186 КК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Зокрема, по епізоду 02.03.2021 близько 14:30 год. ОСОБА_7 вчинив грабіж, оскільки його дії були викриті товарознавцем супермаркету, яка кричала вслід обвинуваченому з вимогою зупинитися та повернути майно, однак ОСОБА_7 , ігноруючи вимоги, утримуючи при собі викрадене, з місця вчинення злочину зник.

По епізоду 04.03.2021 ОСОБА_7 вчинив крадіжку генератора шляхом проникнення на територію магазину, яка огороджена парканом.

Крім цього, призначаючи покарання, судом належним чином не врахований характер вчинених злочинів та той факт, що ОСОБА_7 неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності і який через незначний проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив новий злочин, що свідчить про його стійку злочинну направленість та небажання стати на шлях виправлення.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить змінити вирок суду першої інстанції, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк. Апеляційну скаргу мотивує тим, що обвинувачений визнав себе винним у вчиненні злочинів, не погоджувався лише з правовою кваліфікацією своїх дій, розкаявся та шкодує про вчинене, вчинив дії щодо примирення з потерпілими, вибачився перед ними, добровільно відшкодував завданий ним збиток.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вважає, що суд першої інстанції не в повному обсязі та не всебічно надав оцінку фактичним обставинам кримінального провадження та подіям злочинів та проігнорував наявність документів, які характеризують його як обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги сторони захисту, заперечивши проти задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, заперечивши проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи усіх апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до такого висновку.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України по епізодах 01.03.2021 близько 12:50 год. та 02.03.2021 о 12:00 год. з супермаркету «Грош» у м. Калинівка, обґрунтований, базується на ретельно досліджених у судовому засіданні доказах, сукупності яких у вироку дана належна оцінка.

Колегія суддів погоджується з кваліфікацією дій ОСОБА_7 за даними епізодами злочину.

Натомість, перекваліфіковуючи ОСОБА_7 висунуте органом досудового розслідування обвинувачення з ч.3 ст. 185 на ч.2 ст. 185 КК України та з ч.2 ст. 186 на ч.2 ст. 185 КК України суд припустився помилки.

В ході апеляційного перегляду вироку по епізоду таємного викрадення чужого майна, а саме бензинового генератора марки «EVO POVER ELECTRIC ZSA 3800» на території магазину «Реквієм» апеляційний суд за клопотанням прокурора дослідив протокол огляду місця події від 12.03.2021 ( том 1 а.пров. 214), згідно якого територія магазину «Реквієм» огороджена металевим парканом з в`їзними воротами з металопрофілю, вхід на територію здійснюється через вищевказані металеві ворота з боку проїзної частини вулиці.

Отже, дії ОСОБА_7 , який у вечірню пізню пору доби проник на територію магазину ритуальних товарів «Реквієм» та викрав бензиновий генератор слід кваліфікувати за ч.3 ст. 185 КК України.

При цьому апеляційний суд зважує на те, що питання що наявності кваліфікуючої ознаки крадіжки було предметом вирiшення об`єднаної палати Касаційного Кримінального суду Верховного Суду, яка в постанові 19.11.2018 (справа №205/5830/16-к, провадження № 51-2436кмо18) акцентувала

увагу на тому, що у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про

судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009, під сховищем пропонувалося розуміти «певне місце чи

територiю, відведенi для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних

цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб

(огорожа, наявність охоронця, сигналiзацiя тощо), а також залiзничнi цистерни,

контейнери, рефрижератори, подібні сховища тощо.

Схоже визначення поняття «сховище» міститься у постанові

Верховного Суду України від 31 січня 2013 року в справі №5-33кс12: «під

поняттям «сховище» слід розуміти певні місця чи ділянки території,

відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей,

які обладнані огорожею чи технічними засобами або забезпечені іншою

охороною: пересувні автолавки, рефрижератори, контейнери, сейфи та iншi

сховища».

Відповідно до усталених у доктрині кримінального права підходів

сховище - це завжди певне місце або територія, які використовуються для

постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей та мають

будь-які засоби охорони від доступу сторонніх осіб (наприклад, огорожа,

наявність охоронця, сигналізація), що унеможливлюють (суттєво ускладнюють) вільне та безперешкодне потрапляння на них сторонніх осіб.

Тобто до сховища (незалежно від ознаки стаціонарностi) мають бути

віднесені місця чи ділянки, які використовуються для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей та мають властивi для цього

конструктивні ознаки, які забезпечують охорону від доступу до них сторонніх осіб.

Крім цього, по епізоду заволодіння чужим майном 02.03.2021 о 14:30 год. із супермаркету «Грош», перекваліфіковуючи дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 186 на ч.2 ст. 185 КК України суд не врахував наступного.

Згідно протоколу огляду запису камер відеоспостереження ( том 1 а.пров. 165), дослідженого в ході апеляційного розгляду видно, як особа за зовнішніми ознаками схожа на ОСОБА_7 виходить із супермаркету «Грош» та рухається у напрямку вул. Маяковського м. Калинівка, а потім видно як із супермаркету вибігає особа жіночої статі, одягнена в одяг персоналу супермаркету та починає наздоганяти особу чоловічої статі з продуктами харчування у руках, однак останній, не реагуючи, швидко покидає місце.

Свідок ОСОБА_14 , будучи допитана в апеляційному суді пояснила, що побачивши ОСОБА_7 , який виносив продукти харчування, не розрахувавшись за них, вона одразу вибігла за ним та крикнула, щоб він повернувся, однак обвинувачений проігнорував її вимогу та побіг.

Згідно з п.п.3,4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 06.11.2009 дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

Призначаючи обвинуваченому покарання, апеляційний суд у відповідності з вимогами ст.ст. 50, 65 КК України враховує характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно ст. 12 КК України класифіковано як нетяжкі та тяжкі злочини, особу винного, який визнав свою вину, не погоджуючисть з кваліфікацією органом досудового розслідування злочинів, раніше був неодноразово судимий та звільнявся умовно-достроково від відбування покарання, крім даного кримінального провадження, обвинувачується у іншому за скоєння злочинів, передбачених ч.1 ст. 162, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України, за час проживання на території Калинівської міської ради зарекомендував себе з негативної сторони, за місцем проживання без реєстрації скарг та зауважень на нього не надходило, працював у ФГ «Корделівка» на посаді зварювальника, де позитивно характеризується, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря - нарколога з 21.05.2015, однак госпіталізації не потребує, відсутність обставин, які пом`якшують покарання та наявність обставини, яка його обтяжує - рецидив злочинів, а тому приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді реального позбавлення волі на строк, наближений до мінімального, передбачений санкціями статтей ч.ч.2,3 ст. 185 та ч.2 ст. 186 КК України за кожен злочин окремо та за їх сукупністю у виді 4 років позбавлення волі. Таке покарання буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, як ним, так і іншими особами та підстав вважати таке покарання надто м`яким чи суворим підстав немає з огляду на роз`яснення, що містяться у постанові Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 15 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2, 3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання:

-за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

-за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - у той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4