Номер провадження: 11-сс/813/921/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.05.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого: судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в апеляційну скаргу ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 09.05.2023 про арешт майна у к/п №0000190, внесеному до ЄРДР 23.07.2022с за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 110-2 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеною ухвалою слідчого судді в межах к/п №0000190, внесеному до ЄРДР 23.07.2022 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 110-2 КК України було задоволено клопотання прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 та було накладено арешт із забороною користування, володіння та розпорядження на майно яке було виявлено та вилучено в ході проведеного 04.05.2023 обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: АДРЕСА_1 , а саме на: мобільний телефон марки «iPhone 6», в корпусі чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_1 , з сім. картою № НОМЕР_2 ; - мобільний телефон марки «Samsung Galaxy А12», в корпусі чорного кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_3 , ІМЕІ 2: НОМЕР_4 , без сім. карт; планшет марки «iPad Air 4», модель «MYFM2RK/A», серійний номер « НОМЕР_5 », без сім. карт; мобільний телефон марки «iPhone 6», в корпусі сірого кольору, ІМЕІ НОМЕР_6 , з сім. картою № НОМЕР_7 ; два жорстких диска, в корпусах чорного кольору;флеш-карта «SONY», об`ємом 16 Gb;сім. карта, без розпізнавальних ознак;мобільний телефон марки «iPhone 6», в корпусі сірого кольору, ІМЕІ НОМЕР_8 , з сім. картою № НОМЕР_9 ;- мобільний телефон марки «iPhone 4», в корпусі білого кольору, ІМЕІ НОМЕР_10 , без сім. карт;- чотири банківських карти: банку «Сбербанк» з № НОМЕР_11 , банку «Сбербанк» з № НОМЕР_12 , банку «monobank» з № НОМЕР_13 , банку «A-Банк» з № НОМЕР_14 ;папка з документами, щодо об`єктів нерухомого майна розташованих за адресою: АДРЕСА_2 , 436 та АДРЕСА_3 .

Обґрунтовуючи прийняте рішення, слідчий суддя вказував на те, що з метою виключення можливості втрати слідів злочину, з огляду на можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні прокурором була доведена необхідність накладення арешту на майно.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

Не погодившись із ухвалою слідчого судді представник ОСОБА_7 в інтересах власника майна ОСОБА_8 звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій вказує на те, що, оскаржувана ухвала є незаконною з таких підстав:

- в порушення вимог ст. 172 КПК України клопотання розглядалося за відсутності власника майна та його захисника, які не були повідомлені про дату та час судового засідання;

- оскаржувана ухвала не містить доказів того, що слідчим суддею були дотримані строки, передбачені ст.ст. 168-173 КПК України;

- клопотання про арешт майна є необґрунтованим, воно не містить викладу обставин, на підставі яких прокурор міг би дійти висновку про наявність підстав вважати вилучені речі речовими доказами, оскільки в матеріалах провадження немає будь-яких даних, що підтверджували б ці обставини. Таким чином, висновок слідчого судді відносно того, що вилучені під час обшуку у ОСОБА_9 речі є речовими доказами є лише припущеннями.

- ОСОБА_8 має дружину, чотирьох неповнолітніх дітей, у відкритих джерелах міститься інформація відносно того, що він засуджує російську військову агресію в Україні, офіційно є волонтером, у 2020 включений до Реєстру волонтерів АТО, регулярно надає матеріальну допомогу ЗСУ, має подяки від ГУР МО України;

- більшість вилучених речей належать дружині та неповнолітнім дочкам ОСОБА_8 та використовуються ними у повсякденному житті, у тому числі для дистанційного навчання. Під час обшуку слідчому були надані всі паролі та пін-коди для доступу до вилучених засобів зв`язку, що давало можливість перевірити необхідну інформацію без накладення арешту.

Посилаючись на викладені обставини, представник ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді 09.05.2023 та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна. Зобов`язати ст. слідчого СУ ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_10 повернути власнику ОСОБА_8 вилучені ним під час обшуку 04.05.2023 речі

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника власника майна ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу, думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст. 131, ч. 1 ст. 170 КПК України засобом забезпечення кримінального провадження є арешт майна, який полягає у тимчасовому, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

При застосуванні будь-якого заходу забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою, гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

У теоретичному аспекті «належна правова процедура» - це форма здійснення правосуддя, яку утворюють сукупність гарантій прав людини процесуального характеру, спрямовані на досягнення процедурної справедливості правосуддя. До гарантій, які у своїй сукупності формують належну правову процедуру, відносяться право на судовий захист, право на ефективне розслідування; право на швидкий суд; право на публічний суд; право на неупереджений суд; право на суд неупереджених присяжних; право на змагальний процес; презумпція невинуватості; право не свідчити проти себе; право на допит в суді свідків обвинувачення; право на допомогу адвоката під час судового розгляду; право бути вислуханим; право не піддаватися двічі покаранню за один й той самий злочин; право на безпосередній процес; право на безперервний процес; право на оскарження.

Застосування належної процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права та передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії, і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Приписами ст. 3 КПК України передбачено, що слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Основним призначенням слідчого судді є здійснення судового захисту прав і законних інтересів осіб, які приймають участь в кримінальному процесі, та забезпечення законності провадження по справі на стадії досудового розслідування. Це зумовлює специфічний характер виконуваної ним кримінально-процесуальної функції, а саме: забезпечення законності та обґрунтованості обмеження конституційних прав і свобод людини на стадії досудового розслідування кримінального провадження.

Так, ст. 172 КПК України встановлює порядок розгляду клопотання про арешт майна, зокрема, ч. 1 зазначеної статті передбачає, що клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

При цьому, розгляд такого клопотання без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, відповідно до вимог ч. 2 ст. 172 КПК України, можливе лише щодо майна, яке не було тимчасово вилученим та якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Положення зазначеної вище норми КПК України узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога ст. 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

При застосуванні будь-якого заходу забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою, гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону та практики ЄСПЛ не дотримався.

Водночас, з матеріалів провадження вбачається, що 05.05.2023 до Київського райсуду м. Одеси надійшло клопотання про арешт майна у к/п №0000190, внесеному до ЄРДР 23.07.2022 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 110-2 КК України.

Відповідно до протокол автоматичного визначення слідчого судді від 05.05.2023 вказане клопотання надійшло в провадження слідчому судді ОСОБА_1 ..

В подальшому, слідчий суддя 09.05.2023 слідчий суддя, без участі учасників кримінального провадження задовольнив клопотання прокурора. Натомість, в матеріалах судової справи не має жодних належних доказів сповіщення судом власника майна.

Так, на а.п. 39 міститься заява слідчого ОСОБА_10 , з якої вбачається, що ним здійснювалося повідомлення власників майна про дату та час розгляду клопотання.

Водночас, відповідно до ст. 135 КПК України особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Приписами ст. 136 КПК України передбачено, що належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Водночас, матеріали справи не містять відомостей саме про належний судовий виклик власника майна або будь-якого підтвердження отримання власником повідомлення про виклик.

Окрім того, у заяві слідчого не зазначено яким способом власник майна був повідомлений про дату та час розгляду клопотання прокурора про арешт вилученого у нього майна.

Апеляційний суд наголошує, що виконання вимог кримінального процесуального закону забезпечуються дотриманням кримінальної процесуальної форми, тобто пов`язана із дотриманням гарантій прав і свобод учасників кримінального провадження щодо будь-яких дій та рішень владних суб`єктів кримінального провадження, зокрема: щодо гарантій оскарження та можливості перевірки законності таких рішень, перевірки безсторонності та об`єктивності владних суб`єктів.

Колегія суддів зауважує, що недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) права на справедливий суд.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя при постановленні ухвали допустився істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, розглянувши клопотання прокурора без належного повідомлення власника майна про дату, час та місце проведення розгляду, всупереч вимогам ч. 1 ст. 172 КПК України, що призвело до безпідставного обмеження його прав, що, як наслідок, тягне за собою скасування ухвали слідчого судді та призначення нового розгляду клопотання прокурора іншим слідчим суддею.

Оскільки апеляційним судом встановлені істотні порушення кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування ухвали слідчого судді, колегія суддів не розглядає інші доводи апеляційної скарги представника власника майна, щодо обґрунтованості клопотання прокурора.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому, ч. 1 ст. 412 КПК України наголошує на тому, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку про існування підстав для часткового задоволення апеляційної скарги представника власника майна, скасування ухвали слідчого судді, як постановленої з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначення нового судового розгляду клопотання прокурора ОСОБА_6 про накладення арешту на майно в суді першої інстанції, іншим слідчим суддею.

Керуючись ст.ст. 2, 3, 24, 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 в інтересах власника майна ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 09.05.2023 про арешт майна, перелік якого зазначений у резолютивній частині ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні №0000190, внесеному до ЄРДР 23.07.2022 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 110-2 КК України - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд клопотання прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 про арешт майна, у к/п №0000190, внесеному до ЄРДР 23.07.2022 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 110-2 КК України в суді 1-ої інстанції, іншим слідчим суддею.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4