ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/271/23 Справа № 201/3075/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 12 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 12 вересня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, і призначено йому покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців обмеження волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з моменту його фактичного затримання з 07 квітня 2022 року, при цьому, в строк призначеного останньому покарання у вигляді обмеження волі зараховано строк його попереднього ув`язнення, розрахований відповідно до п.п. б п. 1 ч. 1, ч. 5 ст. 72 КК України.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що у невстановлену дату та час у нього виник злочинний умисел направлений на придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, для особистого вживання без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, у невстановлені дату, час та за невстановлених обставинах ОСОБА_7 діючи умисно, в порушення вимог Закону України «Про обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» (Вводиться в дію Постановою ВР № 61/95-ВР від 15.02.95), у невстановленої особи через додаток Telegram придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою 11.2265 г, який був розфасований у 16 паперових згортках, та почав зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту, у тряпчаній сумці чорного кольору, пересуваючись з нею пішим ходом по м. Дніпро.

В подальшому, 07.04.2022 приблизно о 16:00 годині, ОСОБА_7 , зберігаючи при собі наркотичний засіб канабіс, пересуваючись пішим ходом по вул. Сергія Єфремова у м. Дніпро в районі буд. № 9, був зупинений працівниками патрульної поліції з метою перевірки особистих даних, під час якої в останніх виникли підозри щодо наявності у ОСОБА_7 наркотичних засобів, у зв`язку із чим, було викликано СОГ ВП №5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області.

Під час проведення затримання в порядку ст. 208 КПК України за адресою: м. Дніпро, вул. Сергія Єфремова біля буд. № 9, у ОСОБА_7 виявлено та вилучено тряпчану сумку чорного кольору, в середині якої знаходились 16 паперових згортків з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено канабіс, масами в перерахунку на суху речовину становлять: 0,7369г, 7364г, 0,7811г, 0,6296 г, 0,7020г, 0,7404г, 0,7353г, 0,7730г, 0,7474г, 0,7834г, 0,7567 г, 0,7580 г, 0,7618 г, 0,8175, 0,7670, загальною масою 11.2265г, яку останній незаконно придбав та зберігав при собі без мети подальшого збуту.

Умисні дії ОСОБА_7 , які виразилися у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів, без мети збуту, кваліфікуються за ознаками кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 12.09.2022 року в частині інкримінування розфасовки наркотичного засобу у 16 згортків.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що у вироку суду першої інстанції, зазначено, що суд вважає, що покарання у виді штрафу, про призначення якого просила сторона захисту та покарання у вигляді 6 місяців арешту, на призначення якого прокурор орієнтував суд у судових дебатах, з урахуванням, у тому числі, і конкретних обставин вчиненого ОСОБА_7 правопорушення та кількості вилученого наркотичного засобу та його розфасовку у 16 згортків, є занадто м`яким і таким, що не буде достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження скоєння ним нових злочинів.

Прокурор вказав, що під час судового розгляду вивченням матеріалів кримінального провадження, допиту свідків та обвинуваченого встановлено, що ОСОБА_7 придбав наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс загальною масою 11.2265г, який був розфасований до 16 паперових згортків, та почав зберігати при собі у тряпчаній сумці чорного, кольору пересуваючись з нею пішим ходом по м. Дніпро.

Прокурор вказав, що доказів того, що розфасування наркотичного засобу вчинено ОСОБА_7 під час досудового слідства та судового розгляду не встановлено, стороною обвинувачення не інкримінується обвинуваченому ОСОБА_7 таку обставину вчинення кримінального правопорушення.

Тому прокурор вважає, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 91 КПК України зробив невірний висновок про спосіб та обставини вчинення кримінального правопорушення в цій частині, що є невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Жовтневого районного м.Дніпропетровська від 12 вересня 2022 року змінити та визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, і призначити йому покарання у вигляді штрафу у розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.

Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону. Встановивши, що обвинувачений повністю визнав свою вину, щиро кається у скоєному, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно та незважаючи на інші більш м`які, основні види покарань, передбачені санкцією ч.1 ст.309 КК України, суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання у виді обмеження волі, яке є найсуворішим із покарань, передбачених санкцією статті, за якою його визнано винуватим, а також суд першої інстанції не зазначив, чому менш суворий вид покарання буде недієвим та не забезпечить виправлення засудженого.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Частина 1 статті 309 КК України передбачає покарання за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту та карається штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції суд призначив покарання у виді двох років шести місяців обмеження волі та залишив до набрання вироком законної сили запобіжний захід, застосований відносно ОСОБА_7 , у виді тримання під вартою.

Статтею 72 КК України визначені правила складання покарань та зарахування строку попереднього увязнення. Встановлені статтею співвідношення покарань різних видів підлягають застосуванні: судом: 1) при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків, коли здійснюється складання (приєднання) покарань; 2) при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання; 3) в інших випадках, передбачених Загальною частиною КК України (зокрема, у випадках заміни покарань).

Відповідно до п.п.б п.1 ч. 1 статті 72 КК України одному дню позбавлення волі відповідаютьдва дні обмеження волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Колегія суддів враховує положення статті 72 КК України та з урахуванням того, що одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі вважає, що на час розгляду апеляційних скарг ОСОБА_7 фактично відбув покарання, призначене судом першої інстанції у виді двох років шести місяців обмеження волі, оскільки ОСОБА_7 судом першої інстанції було залишено запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, тому останній був фактично позбавлений волі та йому має бути зарахований цей строк.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 КК України звільнення засудженого від покарання або подальшого його відбування може застосовуватися тільки судом у випадках, передбачених цим Кодексом.

Враховуючи, що ОСОБА_7 фактично відбув покарання, призначене судом першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне звільнити останнього від відбування покарання у звязку з його фактичним відбуттям.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 12 вересня 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 є таким, що підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст.407, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 12 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 12 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 12 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 5 місяців.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду негайно у звязку з фактичним відбуттям покарання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4