ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 683/3850/21

Провадження № 11-кп/4820/411/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в місті Хмельницькому, в режимі відеоконференцзв`язку, кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченої за ч.1 ст.162, ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК України ОСОБА_6 та в її інтересах захисника ОСОБА_7 , на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 13 березня 2023 року, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м.Маріуполь Донецької області, зареєстровану по АДРЕСА_1 , громадянку України, з середньою спеціальною освітою, не одружену, на утриманні неповнолітніх дітей не має, непрацюючу, раніше судиму:

- 03 серпня 2021 року Старокостянтинівським районним судом Хмельницької області за ч.1 ст.185, ч. 2 ст.185, ч. 1 ст.70 КК України до покарання у виді арешту строком на 4 місяці, звільнену з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання 12 листопада 2021 року.

визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162, ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК України та призначено покарання: за ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік; за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік; - за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Запобіжний захід ОСОБА_6 , до набрання вироком законної сили, залишено попередній - тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 13 березня 2023 року, зараховано в цей строк, на підставі ч.5 ст.72 КК України, строк її попереднього ув`язнення з 01 грудня 2022 року до 12 березня 2021 року, включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Питання речових доказів вирішено на підставі ст.100 КПК України.

За вироком суду, близько 18 години 16 листопада 2021 року ОСОБА_6 , без згоди та дозволу власниці будинку, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, порушуючи вимоги ст. 30 Конституції України, яка гарантує кожному недоторканість житла та не допускає проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку не інакше, як за вмотивованим рішенням суду, діючи умисно, протиправно, не маючи законних правових підстав для відвідування житла, не переслідуючи наміру заволодіти чужим майном, зайшла через хвіртку на територію домогосподарства ОСОБА_8 , по АДРЕСА_2 , де із застосуванням фізичної сили зняла віконну раму та залізла до приміщення будинку, тим самим незаконно проникла в житло, чим порушила право ОСОБА_8 на недоторканість житла.

Крім того, ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово судимою за вчинення майнових злочинів, востаннє 03 серпня 2021 року Старокостянтинівським районним судом Хмельницької області за ч.1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 4 місяців арешту, 12 листопада 2021 року звільнена з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання, на шлях виправлення не стала та близько 17 год. 10 хв. 01 вересня 2022 року, перебуваючи в приміщенні коридору першого поверху лівого корпусу Старокостянтинівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 6, що по вул. Кожедуба, 4, м. Старокостянтинів Хмельницького району Хмельницької області, усвідомлюючи, що банківська картка є офіційним документом, який містить обов`язкові реквізити, що дають змогу ідентифікувати власника документу, платіжну систему, емітента (банк) та держателя спеціальних засобів (карток), і за допомогою неї можливо вчинити крадіжку грошових коштів шляхом проведення транзакції по зняттю готівки, переслідуючи корисливий мотив, скориставшись відсутністю сторонніх осіб та переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, викрала жіночу сумку, чорного кольору із шкірозамінника, типу «клатч», в якій знаходилась банківська картка ПАТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 , емітовану на ім`я ОСОБА_9 , з метою подальшого зняття з неї грошових коштів через банківські термінали.

Крім того близько 17 год. 10 хв. 01 вересня 2022 року, під час дії воєнного стану на всій території України, який введений Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 та надалі продовжений Указами Президента України № 133/2022 від 14.03.2022, № 259/2022 від 18.04.2022, № 573/2022 від 12 серпня 2022 року та затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні коридору першого поверху лівого корпусу Старокостянтинівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 6, що по вул. Кожедуба, 4, м. Старокостянтинів Хмельницького району Хмельницької області, діючи з корисливих мотивів та з метою збагачення, скориставшись відсутністю потерпілої та уваги сторонніх осіб, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу із лівої крайньої сторони металевого вішака, який знаходився в приміщенні коридору першого поверху лівого корпусу даної школи, умисно, таємно, повторно викрала жіночу сумку, чорного кольору, із шкірозамінника, типу «клатч» вартістю 510 грн., в якій знаходились дублікати металевих ключів кількістю 8 шт. на загальну суму 400 грн., бездротові навушники марки «Хіаоmі», чорного кольору вартістю 899 грн. та грошові кошти різним номіналом в загальній сумі 3 500 грн.

В подальшому, ОСОБА_6 , розпорядилась викраденим майном на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 5 309 грн.

Захисник обвинуваченої ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 , у своїй апеляційній скарзі, просить вирок місцевого суду змінити та призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік; за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік; за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням і встановити їй іспитовий строк, із покладанням на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені ст.76 КК України. Сторона захисту уважає вирок суду, в частині призначеного покарання - невмотивованим та необґрунтованим через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених обвинуваченою кримінальних правопорушень та її особи через суворість. Вказує, що, відповідно до ст. 12 КК України, вчинені ОСОБА_6 кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 162 та ч. 1 ст. 357 КК України є кримінальними проступками, а кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК хоч і є тяжким злочином, однак за своїм характером та суспільною небезпечністю становить набагато меншу суспільну небезпеку, ніж інші аналогічні кримінальні правопорушення проти власності. Крім того, потерпіла ОСОБА_10 з цивільним позовом про відшкодування обвинуваченою ОСОБА_6 заподіяної шкоди не зверталася та в судовому засіданні пояснила, що не має претензій до останньої. Суд першої інстанції не взяв до уваги та не визнав обставиною, яка пом`якшує покарання - вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин (негативні життєві умови, відсутність постійного житла, відсутність постійного та стабільного заробітку, складне матеріальне становище (безробіття), молодий вік обвинуваченої, повне визнання своєї вини у вчиненні нею злочинів. Крім того, призначаючи покарання, суд повинен врахувати також і особу винної. Так суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_6 , за місцем реєстрації, тривалий час не проживає, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, раніше судима, будучи звільнена з місць позбавлення волі 12 листопада 2021 року на шлях виправлення не стала та знову вчинила корисливий злочин, що свідчить про її небажання стати на шлях виправлення. Апелянт уважає, що враховуючи тяжкість злочину, особу винної та інші обставини кримінального провадження, думку потерпілих, які не наполягали на суворому покаранні обвинуваченій ОСОБА_6 , думку обвинуваченої ОСОБА_6 , наявність декількох обставин, які пом`якшують її покарання, можна зробити висновок про можливість і доцільність призначення обвинуваченій ОСОБА_6 покарання, необхідного й достатнього для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів, у виді позбавлення волі на певний строк, із звільненням її від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. ст. 75,76 КК України.

Обвинувачена ОСОБА_6 , в апеляційній скарзі, у урахуванням доповнень до неї, просить вирок суду змінити та призначити їй покарання не пов`язане з позбавленням волі. Не оспорюючи висновок суду у частині доведеності її вини, не погоджується з вироком, оскільки він винесений на підстві недопустимих доказів, а саме довідки від 25.11.2022 року про вартість дублікатів ключів, безпровідних навушників «Xiаomi» та жіночої сумки з шкірозамінника. Дані довідки порушують положення КПК України, так як видані на предмети, які вже знаходились у користуванні потерпілої та мали відповідний відсоток зносу. В такому випадку вартість цих предметів мав встановити експерт, після проведення товарознавчої експертизи, і тільки на підставі висновків експерта можна було встановити реальну вартість предметів. Крім цього, в матеріалах справи відсутні протоколи вилучення та впізнання сумки, ключів та навушників, що ставить під сумнів факт вчинення правопорушення. Також апелянтка зазначає, що не було встановлено розмір збитку, довідки про вартість майна видані щодо речей, які не були ніколи у потерпілої, що свідчить про фальсифікацію. Зазначає, що судом першої інстанції були порушенні її права, визначенні ст. 5 Конвенції про захист прав людини, оскільки було відмовлено у виклику та допиті свідків та експертів.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_7 , на підтримку поданих апеляційних скарг, з посиланням на зазначені у них доводи, прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає, що вони не підлягають задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачена ОСОБА_6 уточнила свої апеляційні вимоги, просила переглядати вирок місцевого суду лише в частині призначеного їй судом першої інстанції покарання.

Події кримінальних правопорушень, доведеність винуватості обвинуваченої у їх вчиненні, кримінально-правова оцінка діянь ОСОБА_6 за ч.1 ст.162, ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК України, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегією суддів не перевірялись, оскільки законність і обґрунтованість вироку, в цій частині, не оскаржувались. Колегія суддів ураховує фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.

Щодо доводів апеляційних скарг сторони захисту про невідповідність призначеного обвинуваченій ОСОБА_6 покарання вимогам закону, внаслідок суворості, то вони не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Положеннями ст.65 КК України визначено, що при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з приписами ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи обвинуваченій ОСОБА_6 покарання, у виді позбавлення волі строком на 5 років, судом враховані фактичні обставини кримінального провадження, тяжкість вчинених обвинуваченою кримінальних правопорушень, особу винної, а також пом`якшуючі і обтяжуючі покарання обставини.

Зокрема, враховані такі пом`якшуючі покарання обставини, як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.

Обставиною, що обтяжує покарання суд визнав вчинення злочину повторно.

З достатньою повнотою судом взято до уваги дані, які характеризують особу обвинуваченої, а тому відповідні доводи апеляційних скарг відхиляються.

Таким чином, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання, у виді позбавлення волі на певний строк, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, в межах санкцій ч.1 ст.162, ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК України, дотримався вимог статей 65 - 67 цього Кодексу.

Призначене обвинуваченій покарання є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів, підстав визнати його надмірно суворим, як про це зазначено в апеляційних скаргах обвинуваченої та захисника, колегія суддів не знаходить.

Щодо посилання захисника на те, що місцевим судом, при призначенні покарання, належним чином, не враховано пом`якшуючих покарання обставин - молодий вік обвинуваченої, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, то колегія суддів не вважає їх визначальними аргументами, з урахуванням кількості вчинених обвинуваченою кримінальних правопорушень, їх систематичності, а також того, що вказані обставини існували і на момент вчинення даних кримінальних проступків та злочину, і жодним чином, не виступили стримуючим фактором у її поведінці, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченої та її схильність до вчинення кримінальних правопорушень.

Крім того, колегія суддів ураховує те, що обвинувачена ОСОБА_6 за місцем реєстрації тривалий час не проживає, не працює, раніше судима, будучи звільненою 12 листопада 2021 року з місць позбавлення волі на шлях виправлення не стала та знову вчинила корисливі злочини, що свідчить про її небажання стати на шлях виправлення.

Твердження сторони захисту про те, що суд не взяв до уваги, думку потерпілих, які не наполягали на суворому покаранні, суд апеляційної інстанції відхиляє, оскільки позиція потерпілої сторони, у судових засіданнях, не є обов`язковою для суду, натомість ураховується в сукупності з обставинами, передбаченими ст.65 КК України, і не має над ними юридичної переваги.

Наведені обвинуваченою та її захисником доводи не містять у собі посилання на обставини, які б, з огляду на положення ст.69 КК України, можна було б вважати такими, що дають можливість перейти до іншого більш м`якого виду покарання, не зазначеного у інкримінованих ОСОБА_6 санкції статтей. Відсутні також підстави для застосування обвинуваченій, при призначенні покарання, положень ст.75 КК України, тобто інституту умовного засудження, ураховуючи наявність у ОСОБА_6 попередньої судимості та схильності її до вчинення кримінальних правопорушень.

Усі доводи сторони захисту, які викладені в апеляційній скарзі, щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої, колегія суддів уважає голослівними та до уваги не приймає, оскільки вони, як убачається з оскаржуваного вироку, фактично повністю були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.

Відтак, призначене ОСОБА_6 покарання є необхідним й достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів, підстав визнати його надмірно суворим колегія суддів не вбачає.

За наведених обставин, підстав для зміни вироку, колегія суддів не знаходить.

Інших порушень кримінального процесуального закону, які б давали підстави для зміни чи скасування судового рішення, не встановлено.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на допущено у вироку описку, а саме у даті зарахування строку ОСОБА_6 попереднього ув`язнення з 01 грудня 2022 року до 12 березня 2021 року включно (замість 2023 року), із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, яка підлягає виправленню, в порядку ст. 379 КП України.

На підставі викладеного, керуючись п.1 ч.1 ст.407, ч.1 ст.418, ст.419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 13 березня 2023 року щодо обвинуваченої ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченої та захисника - без задоволення.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою яка утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_1 ОСОБА_2