Дата документу 18.05.2023 Справа № 333/6273/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/452/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №333/6273/19Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.2 ст.28, ч.3 ст.369 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2023 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора (з доповненнями) на вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 04 серпня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, проживає у АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.2 ст.28, ч.3 ст.369 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Пологи Запорізької області, зареєстрований в АДРЕСА_2 , фактично проживає в АДРЕСА_3 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.190 КК України за епізодом від 19.04.2019 року та визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.2 ст.28, ч.3 ст.369 КК України і виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення,

ВСТАНОВИЛА

Вказаним вироком районного суду ОСОБА_9 визнано винуватим і засуджено за те що він, будучи оперуповноваженим сектора кримінальної поліції Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області, в силу виконання своїх службових обов`язків був обізнаний про досудове розслідування кримінального провадження №0000313 за ч.1 ст.213 КК за фактом порушення ТОВ «Іріда» порядку здійснення операцій з металобрухтом в пунктах прийому кольорових та чорних металів, які розташовані за адресами: АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5 .

Виконуючи доручення керівництва з приводу допиту ОСОБА_10 та повернення останньому документів щодо діяльності ТОВ «Іріда» ОСОБА_9 вирішив скористатися цією ситуацією на свою користь і заволодіти майном ОСОБА_10 шляхом обману з корисливих мотивів.

Так, реалізуючи свій злочинний умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 шляхом обману, ОСОБА_9 під час особистої розмови з ним, яка відбулася 17 квітня 2019 року біля будівлі Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області повідомив ОСОБА_10 , ввівши його в оману щодо дійсного характеру своїх дій та можливості впливати на питання подальшої безперешкодної діяльності ТОВ «Іріда», про необхідність передачі грошових коштів в сумі 8000 грн. через його знайомого в м.Запоріжжі. Отримані гроші ОСОБА_9 бажав обернути на свою користь.

19 квітня 2019 року, приблизно о 13 годині 15 хвилин ОСОБА_10 , перебуваючи за адресою: м.Запоріжжя, пр.Соборний, 17, на прохання ОСОБА_9 щодо передачі йому коштів через посередника, передав ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 8000 грн. Однак, зазначене кримінальне правопорушення не було доведено до кінця, з незалежних від волі ОСОБА_9 причин, оскільки ОСОБА_11 був затриманий на місці вчинення кримінального правопорушення працівниками правоохоронного органу.

Дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.2 ст.15, ч.1 ст.190 КК, як закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство). Йому призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч.5 ст.74 КК звільнено від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачених п.2 ч.1 ст.49 КК.

Вирішено питання про зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення, запобіжний захід, процесуальні витрати та речові докази.

Крім того, відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачувалися у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 будучи т.в.о. заступника начальника Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , з корисних мотивів, маючи намір на заволодіння чужим майном шляхом обману, 20 березня 2019 року приблизно о 15 годині, знаходячись біля супермаркету «ВАРУС», який розташований за адресою: м.Запоріжжя, вул.Північно-Кільцева, 10а, переконав (умовив) та схилив директора ТОВ «ІРІДА» ОСОБА_10 передати через нього неправомірну вигоду для начальника Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_12 , тобто службовій особі, яка займає відповідальне становище, у сумі 44 000 грн. та у подальшому щомісячно надавати неправомірну вигоду у сумі 10 000 грн. за нібито невчинення дій підлеглими йому працівниками поліції направлених на перешкоджання законній підприємницькій діяльності ТОВ «ІРІДА» на двох майданчиках з прийому кольорових та чорних металів за адресами: АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5 .

Тоді ж ОСОБА_8 , для реалізації злочинного плану щодо заволодіння грошовими коштами шляхом обману ОСОБА_13 , вступив у змову оперуповноваженим сектору кримінальної поліції Пологівського відділу поліції ГУ НП в Запорізькій області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_9 , який погодився на пропозицію ОСОБА_8 .

Водночас ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , вказав директору ТОВ «ІРІДА» ОСОБА_10 про потребу передати для начальника Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_12 , тобто службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірну вигоду у сумі 24 000 грн. нібито за невтручання підлеглими працівниками поліції у діяльність вищевказаних майданчиків з прийому кольорових та чорних металів за попередні чотири місяці роботи, а саме з грудня 2018 року по березень 2019 року, а також додатково ще 10 000 грн. за повернення вилученого 19 березня 2019 року майна у ТОВ «ІРІДА» та 10 000 грн. - за невчинення дій, направлених на блокування здійснення законної підприємницької діяльності ТОВ «ІРІДА» на двох майданчиках з прийому кольорових та чорних металів за вищезазначеними адресами, шляхом опечатування приміщень та накладення арешту на все рухоме та нерухоме майно підприємства. При цьому, ОСОБА_8 , переслідуючи корисливу мету та діючи в особистих та ОСОБА_9 інтересах, після отримання зазначених грошових коштів не мав наміру передавати їх начальнику Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_12 , а хотів заволодіти ними та використати на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння майном ОСОБА_10 шляхом обману, діючи умисно, з корисних мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_9 21 березня 2019 року засобами телефонного зв`язку повідомив підприємця ОСОБА_10 про зміну умов їх попередньої домовленості в частині суми неправомірної вигоди, яку через нього нібито потрібно передати для начальника Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_12 . За нової домовленості ОСОБА_10 повинен передати ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 24 000 грн. у якості неправомірної вигоди для начальника Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_12 за попередні чотири місяці безперешкодної роботи ТОВ «ІРІДА», тобто за період з грудня 2018 року до березня 2019 року, та в подальшому щомісячно надавати неправомірну вигоду в сумі 8 000 грн. за нібито неперешкоджання підлеглими працівниками Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області у законній підприємницької діяльності ТОВ «ІРІДА» на двох майданчиках з прийому кольорових та чорних металів за адресами: АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5 .

У подальшому, 23 березня 2019 року приблизно о 10 годині 20 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи біля буд. АДРЕСА_6 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном, діючи умисно, з корисних мотивів, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 , шляхом обману, заволодів грошовими коштами у сумі 8 000 грн., які належать ОСОБА_10 .

ОСОБА_10 06 квітня 2019 року приблизно о 10 годині 30 хвилин, перебуваючи за адресою: м.Запоріжжя, вул.Миру, 14, виконуючи вимогу ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , скориставшись загальнодоступним терміналом №42826 ТОВ «ФК «Контрактовий дім» здійснив перерахування грошових коштів у сумі 24 000 грн. на раніше наданий ОСОБА_9 розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий на ФОП ОСОБА_14 .

Таким чином, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою між собою, шляхом обману, заволоділи грошовими коштами в сумі 24 000 грн., які належать ОСОБА_10 .

Далі, 19 квітня 2019 року приблизно о 13 годині 15 хвилин ОСОБА_10 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_7 , діючи за вказівкою ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , надав посереднику, на якого вказав ОСОБА_9 , тобто ОСОБА_11 , грошові кошти у сумі 8 000 грн., а ОСОБА_11 , не будучи обізнаним про злочинні дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , одержав вказану суму грошових коштів, для подальшої передачі їх ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Крім того, під час реалізації свого злочинного наміру на заволодіння грошових коштів ОСОБА_10 , т.в.о. заступника начальника Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , шляхом умовляння підбурив його до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище начальнику Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_12 , за невчинення направлених на блокування здійснення законної підприємницької діяльності ТОВ «ІРІДА» на двох майданчиках з прийому кольорових та чорних металів за адресами: АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5 , однак виконавши усі дії, які вважав необхідними, не довів свій злочинний умисел до кінця, з причин, які не залежали від його волі.

Так, 20 березня 2019 року приблизно о 15 годині, знаходячись біля супермаркету «ВАРУС», який розташований за адресою: м.Запоріжжя, вул.Північно-Кільцева, 10а, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 шляхом умовлянь схилив директора ТОВ «ІРІДА» ОСОБА_10 передати через нього неправомірну вигоду для начальника Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_12 , тобто службовій особі, яка займає відповідальне становище, у сумі 44 000 грн. та у подальшому щомісячно надавати неправомірну вигоду у сумі 10 000 грн., за нібито невчинення дій підлеглими йому працівниками поліції направлених на перешкоджання законній підприємницькій діяльності ТОВ «ІРІДА» на двох майданчиках з прийому кольорових та чорних металів за адресами: Запорізька область, м.Пологи, вул.Ломоносова, 6 та Запорізька область, м.Пологи, вул.Радянська, 1. При цьому ОСОБА_8 зазначив, що 24 000 грн. необхідно передати за попередні чотири місяці роботи, з грудня 2018 року до березня 2019 року, 10 000 грн. за повернення вилученого 19 березня 2019 року майна у ТОВ «ІРІДА» та 10 000 грн. за невчинення дій, направлених на блокування здійснення законної підприємницької діяльності ТОВ «ІРІДА» на двох майданчиках з прийому кольорових та чорних металів за вищезазначеними адресами шляхом опечатування приміщень та накладення арешту на все рухоме та нерухоме майно підприємства. При цьому, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , переслідуючи корисливу мету та діючи в особистих інтересах, після отримання зазначених грошових коштів, не мали наміру передавати їх начальнику Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_12 .

21 березня 2019 року ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на підбурення ОСОБА_10 до надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , засобами телефонного зв`язку повідомив ОСОБА_10 про зміну умов їхньої попередньої домовленості у частині суми грошових коштів. За нової домовленості ОСОБА_10 повинен передати йому грошові кошти в сумі 24 000 грн. в якості неправомірної вигоди начальнику Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_12 за попередні чотири місяці роботи ТОВ «ІРІДА», з грудня 2018 року до березня 2019 року та 8 000 грн. щомісячно за невчинення дій, направлених на блокування здійснення законної підприємницької діяльності ТОВ «ІРІДА» на двох майданчиках з прийому кольорових та чорних металів за адресами: АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5 .

У подальшому 23 березня 2019 року приблизно о 10 годині 20 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи біля буд. АДРЕСА_6 , реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на підбурення ОСОБА_10 до надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, шляхом умовлянь, діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду для начальника Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_12 у сумі 8 000 грн. за невчинення дій, направлених на блокування здійснення законної підприємницької діяльності ТОВ «ІРІДА» на двох майданчиках з прийому кольорових та чорних металів за адресами: АДРЕСА_4 та АДРЕСА_8 .

06 квітня 2019 року ОСОБА_8 (а в обвинувальному акті при формулюванні обвинувачення щодо ОСОБА_9 , зазначено, що ОСОБА_9 ), продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на підбурення ОСОБА_10 до надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, шляхом умовлянь, діючи умисно, за попередньою домовленістю з ОСОБА_9 (а в обвинувальному акті при формулюванні обвинувачення щодо ОСОБА_9 - з ОСОБА_8 ), шляхом умовлянь, схилив останнього перерахувати грошові кошти у сумі 24 000 грн. на наданий ОСОБА_9 розрахунковий рахунок у якості неправомірної вигоди для начальника Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_12 за невчинення дій, направлених на блокування здійснення законної підприємницької діяльності ТОВ «ІРІДА» на двох майданчиках з прийому кольорових та чорних металів за адресами: АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5 .

Цього ж дня, ОСОБА_10 на виконання вимог ОСОБА_8 (а в обвинувальному акті при формулюванні обвинувачення щодо ОСОБА_9 - ОСОБА_9 ), перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , здійснив перерахування через термінал №42826 ТОВ «ФК «Контрактовий дім» грошових коштів у сумі 24 000 грн. на раніше наданий ОСОБА_9 розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий на ФОП ОСОБА_14 , достовірно розуміючи що вказані грошові кошти він перерахував у якості неправомірної вигоди за безперешкодне здійснення підприємницької діяльності за чотири місяці роботи ТОВ «ІРІДА», з грудня 2018 року по березень 2019 року.

19 квітня 2019 року приблизно о 13 годині 15 хвилин ОСОБА_10 на виконання вимог ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_7 , діючи за вказівкою ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , надав посереднику, на якого вказав ОСОБА_9 , тобто ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 8000 грн. достовірно розуміючи, що вказані кошти він передає як неправомірну вигоду для начальника Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_12 за не вчинення дій, направлених на блокування здійснення законної підприємницької діяльності ТОВ «ІРІДА» на двох майданчиках з прийому кольорових та чорних металів за адресами: АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5 .

Вказані дії обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 прокурором були кваліфіковані за ч.2 ст.190 КК, як заволодіння чужим майном шляхом обману за попередньою змовою групою осіб; за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.2 ст.28, ч.3 ст.369 КК, як закінчений замах на підбурювання до надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за невчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, вчинене за попередньою домовленістю групою осіб.

Вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.2 ст.28, ч.3 ст.369 КК та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ними кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати та ухвалити новий, яким

- визнати ОСОБА_8 винуватим і призначити йому покарання за ч.2 ст.190 КК у виді 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.2 ст.28, ч.3 ст.369 КК у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі;

- визнати ОСОБА_9 винуватим і призначити йому покарання за ч.2 ст.190 КК у виді 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.2 ст.28, ч.3 ст.369 КК у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор виклав ті ж самі вимоги, що і в апеляційній скарзі, зазначивши при цьому додатково вимогу про призначення обвинуваченим за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.2 ст.28, ч.3 ст.369 КК та на підставі ст.70 КК покарання з конфіскацією майна.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначив, що суд безпідставно не прийняв до уваги покази потерпілого ОСОБА_10 , які разом з іншими доказами підтверджують обставини, викладені в обвинувальному акті. Висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, встановленим під час судового розгляду, оскільки вони не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та при цьому суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Крім того, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а висновки суду містять істотні суперечності.

Також додатково зазначив, що суд першої інстанції безпідставно змінив кваліфікацію діяння ОСОБА_9 з ч.2 ст.190 КК на ч.2 ст.15, ч.1 ст.190 КК, тобто безпідставно не прийняв до уваги кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК, щодо вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб. Висновок суду про недоведеність наявності попередньої змови на вчинення інкримінованих діянь між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 суперечить доказам, дослідженим під час судового розгляду, які суд проігнорував та спотворив їх зміст у вироку. Отже внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону суд безпідставно ухвалив виправдувальний вирок, наслідком чого стало незастосування судом кримінального закону, який підлягав застосуванню.

Крім того, прокурор просив повторно допитати потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , а також дослідити письмові докази, зазначені ним в апеляційній скарзі та доповненні до неї.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_7 просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги через безпідставність наведених в ній доводів, а вирок суду залишити без змін як законний та обґрунтований.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію прокурора, який повністю підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні; обвинувачених та захисника, які заперечили проти скарги та просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи, що вирок суду в частині визнання ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.190 КК, ніким не оскаржено, то колегія суддів з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК вирок суду в цій частині не переглядала.

Згідно зі ст.2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Положення ст.17 КПК регламентують, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи.

Крім того, ст.62 Конституції України закріплено принцип, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно з вимогами ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Статтею 373 КПК встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

При цьому обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення винуватості поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст.92 КПК, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, з дотриманням вимог статей 86, 87, 94 КПК зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, та дійшов правомірного висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом допустимими й достатніми доказами винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні ними кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.2 ст.28, ч.3 ст.369 КК. При цьому такий свій висновок суд першої інстанції обґрунтував з наведенням докладних мотивів.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 прокурором було висунуто обвинувачення у заволодінні чужим майном шляхом обману та у закінченому замаху на підбурювання до надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за невчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

При цьому такі дії обвинувачених органом досудового розслідування були кваліфіковані як такі, що вчинені за попередньою змовою групою осіб.

Між тим, як слушно зазначив суд першої інстанції, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь - означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Як випливає із ч.2 ст.28 КК, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо. Учасники вчинення злочину такою групою діють як співвиконавці. При цьому конклюдентними вважають мовчазні дії, з яких можна зробити висновок про дійсні наміри особи. Це, наприклад, обмін жестами, мімікою, певними рухами, внаслідок чого дії співучасників стають узгодженими.

Отже прокурор, крім обставин вчинення інкримінованих обвинуваченим злочинів, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.2 ст.28, ч.3 ст.369 КК, мав би довести факт того, що обвинувачені заздалегідь, тобто до початку кримінальних правопорушень, домовилися про їх спільне вчинення, узгодили об`єкт злочину, місце, час, спосіб його вчинення, зміст виконуваних функцій тощо.

Між тим, на підставі проаналізованих та зіставлених у сукупності заявлених стороною обвинувачення доказів, суд першої інстанції встановив, що стороною обвинувачення на підтвердження вчинення злочинів обвинуваченими за попередньою змовою групою осіб не було надано жодного доказу.

Зокрема такого висновку суд дійшов на підставі аналізу показів потерпілого ОСОБА_10 , який зазначив про те, що йому не відомо про те, чи знайомі між собою ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , оскільки ОСОБА_8 в розмові ніколи не згадував ОСОБА_9 , як і ОСОБА_9 не згадував ОСОБА_8 .

Із показів обвинуваченого ОСОБА_9 судом було встановлено, що він ( ОСОБА_9 ) познайомився з ОСОБА_8 під час затримання і в його підпорядкуванні не перебував.

Зазначені обставини підтвердив і обвинувачений ОСОБА_8 , який наполягав на тому, що з ОСОБА_9 він особисто не був знайомий, де працював останній на той момент йому невідомо, жодних владних повноважень чи керівництва структурним підрозділом, де працював ОСОБА_9 , він не здійснював, бачив ОСОБА_9 в райвідділі, але познайомився особисто з ним тільки після затримання.

Колегія суддів звертає увагу на те, що такі покази обвинувачених жодним чином не були спростовані стороною обвинувачення. Під час апеляційного розгляду прокурор заявив, що доказом попередньої змови обвинувачених на спільне вчинення ними інкримінованих їм злочинів є сукупність всіх інших доказів і хід вчинення ними дій направлених на досягнення мети вчинення даних злочинів. При цьому прокурор не послався на конкретні такі докази і сукупність якихось дій обвинувачених.

Що стосується допитаних свідків, які були заявлені стороною обвинувачення, то жоден із них також не повідомив про те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були знайомі між собою та якимось чином контактували один з одним до подій, які є предметом розгляду в цьому кримінальному провадженні.

Отже сторона обвинувачення не довела факту домовленості між обвинуваченими в будь-якій формі, а відтак і вчинення ними інкримінованих кримінальних правопорушень за попередньою змовою групою осіб.

Крім того, за наслідками всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку, районний суд дійшов висновку, що сторона обвинувачення не довела винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні 23.03.2019 року підбурювання до замаху на надання неправомірної вигоди в розмірі 8000 грн. службовій особі, яка займає відповідальне становище, та подальшого заволодіння цими коштами шляхом обману.

Так, відповідно до ч.4 ст.27 КК підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення кримінального правопорушення.

У разі кваліфікації дій особи як підбурювання на вчинення злочину суди мають на підставі дослідження всієї сукупності доказів та оцінки всіх фактичних обставин кримінального провадження зробити належним чином мотивований висновок щодо того, чи були дії обвинуваченого за своїм характером об`єктивно спрямовані саме на збудження в іншої особи бажання або на зміцнення рішучості й наміру вчинити злочин. Із суб`єктивної сторони підбурювач повинен усвідомлювати, що саме його дії мають схилити до вчинення злочину особу, яка до цього або не мала наміру його вчинити, або крім висловлення наміру не мала рішучості його реалізувати.

Між тим, зміст розмов, зафіксованих в протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю за ОСОБА_8 під час зустрічі з ОСОБА_10 та надані прокурором інші докази в цій частині жодним чином не підтверджують вчинення ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 чи без такої змови будь-яких дій, що підпадали б під ознаки підбурювання, зокрема: умовляння, підкуп, погрози, примус або іншим чином схилення потерпілого ОСОБА_10 до надання неправомірної вигоди службовій особі.

Крім того, відповідно до положень статті 190 КК шахрайство це заволодіння майном або набуття права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. При цьому, закінченим шахрайство вважається з моменту фактичного одержання винним майна чи права на нього.

Відтак прокурор, інкримінуючи обвинуваченим заволодіння майном потерпілого шляхом обману, мав би довести факт безпосереднього отримання від потерпілого зазначених грошових коштів та подальше заволодіння ними.

На підтвердження обвинувачення в цій частині прокурором по суті було надано лише протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 15.04.2019 року.

Між тим, в цьому протоколі зазначено лише про те, що ОСОБА_10 «ймовірно» передає ОСОБА_8 грошові кошти особисто в руки.

А тому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що даний протокол не може бути використаний в якості доказу заволодіння ОСОБА_8 грошовими коштами потерпілого, оскільки обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь, і вважає висновок суду в цій частині правильним.

Надаючи оцінку висновку експерта №90 від 09.10.2019 року, відповідно до якого у записі «2019, 23 Март 10:30:17-10:59:56» присутній голос та мовлення ОСОБА_8 , суд першої інстанції слушно зазначив про те, що зміст цієї розмови не містить будь-якої інформації щодо вчинення інкримінованих ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, а лише підтверджує факт домовленості про зустріч, яка відбулась 23 березня 2019 року. Проте такі обставини не заперечувалися і самим обвинуваченим. Під час апеляційного розгляду було встановлено, що ОСОБА_8 і ОСОБА_10 приятелювали і були знайомі один з одним більше 10 років. А тому домовленість про майбутню зустріч між ними за таких обставин не може однозначно свідчити про незаконність мети такої зустрічі.

Таким чином, крім показів самого ОСОБА_10 будь-яких інших доказів, які би підтверджували факт передачі ним ОСОБА_8 грошових коштів в розмірі 8000 грн., стороною обвинувачення надано не було. Проте судова колегія погоджується із оцінкою даної обставини судом першої інстанції щодо недостатності самої лише заяви і пояснень потерпілого для висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у протиправності заволодіння ним в шахрайський спосіб 8000 грн і підбурювання потерпілого при цьому для передачі грошових коштів службовій особі, яка займає відповідальне становище. На переконання апеляційного суду така заява і покази потерпілого мали бути підтверджені й іншими беззаперечними доказами, які прокурором надано не було.

Так само за епізодом нібито заволодіння обвинуваченими шляхом обману грошовими коштами потерпілого в сумі 24000 грн. та замаху на підбурювання до надання неправомірної вигоди службовій особі, що мало місце 06.04.2019 року, сторона обвинувачення не довела, що ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 чи без такої змови вчинив будь-які дії, що підпадали б під ознаки підбурювання, зокрема: умовляння, підкуп, погрози, примус або іншим чином схилення потерпілого ОСОБА_10 до надання неправомірної вигоди службовій особі.

Навпаки в наданому стороною обвинувачення протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 16.04.2019 року, в якому зафіксовано телефонну розмову ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , яка відбулась 05.04.2019 року, тобто напередодні перерахування коштів в сумі 24000 грн., зазначено, що ОСОБА_8 відмовляє в будь-якій допомозі ОСОБА_10 щодо з`ясування обставин кримінального провадження, порушеного за фактом незаконних операцій з металобрухтом, закриття майданчиків та припинення роботи площадок. При цьому він неодноразово акцентує увагу на тому факті, що ця справа не входить в його компетенцію і ніяких питань він не вирішує.

Аналогічно не довела сторона обвинувачення і факту заволодіння обвинуваченими грошовими коштами потерпілого в сумі 24000 грн. Адже, як свідчать надані прокурором докази, зазначені кошти були перераховані на рахунок приватного підприємця ОСОБА_14 , а не на рахунок ОСОБА_9 чи ОСОБА_8 . Відтак стверджувати про заволодіння обвинуваченими цими грошовими коштами не можливо. Факт отримання цих коштів обвинуваченими від ОСОБА_14 чи то товарів на цю суму прокурором не надано. Сам ОСОБА_14 заявив, що він не пам`ятає конкретно даного платежу, оскільки, займаючись продажем будматеріалів, їх на його банківський рахунок приходить багато і часто. Коли, кому і за яких обставин він відвантажував будматеріалами на вказану суму він не пам`ятає. Прокурор не надав і доказів на підтвердження тієї обставини, що обвинувачені отримали будівельні матеріали, вартість яких сплатив ОСОБА_10 .

Спростував суд першої інстанції і пред`явлене ОСОБА_9 та ОСОБА_8 обвинувачення у замаху на підбурювання до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, в сумі 8000 грн., що мало місце 19.04.2019 року. При цьому суд виходив з того, що надані в цій частині прокурором докази жодним чином не підтверджують вчинення обвинуваченими інкримінованих їм дій. Зокрема із ретельного аналізу письмових доказів, а також показів допитаних осіб суд не встановив факту підбурювання у будь-який спосіб потерпілого з боку ОСОБА_9 , а також причетність до цих подій ОСОБА_8 .

Цілком погоджується колегія суддів і з висновком суду першої інстанції про недоведеність стороною обвинувачення заволодіння ОСОБА_8 19.04.2019 року шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_10 в розмірі 8000 грн. за попередньою змовою групою осіб. Адже жоден із наданих прокурором письмових доказів, а також покази свідків не підтверджують поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_8 у вчиненні даного злочину.

Отже у контексті наведених обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що надані прокурором письмові докази, а також показання потерпілого, свідків у судовому засіданні ні самі по собі, ні у своїй сукупності не доводять вчинення обвинуваченими кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.2 ст.28, ч.3 ст.369 КК.

Зміст апеляційної скарги прокурора та доповнень до неї фактично зведено до того, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги покази потерпілого. На цьому так само наполягав прокурор і під час апеляційного розгляду. Тим самим прокурор фактично обґрунтовує висунуте обвинувачення переважною мірою лише показами потерпілого.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що показання потерпілого були оцінені судом першої інстанції згідно з вимогами КПК. Втім самі по собі покази потерпілого, за відсутності інших достатніх і достовірних доказів, не можуть бути безумовною підставою для притягнення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності.

Що стосується доводів прокурора про те, що суд безпідставно змінив кваліфікацію дій ОСОБА_9 з ч.2 ст.190 КК на ч.2 ст.15, ч.1 ст.190 КК, тобто безпідставно не прийняв до уваги таку кваліфікуючу ознаку як вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб, то вони не ґрунтуються на вимогах закону. Адже суд першої інстанції встановив, що вина ОСОБА_8 у заволодінні 19.04.2019 року грошовими коштами ОСОБА_10 в розмірі 8000 грн. стороною обвинувачення не була доведена, що виключає вчинення даного кримінального правопорушення ОСОБА_9 за попередньою змовою групою осіб, а відтак і кваліфікацію його дій за даною кваліфікуючою ознакою.

Прокурор в апеляційній скарзі також стверджував про те, що висновки суду про недоведеність наявності в діях обвинувачених попередньої змови на вчинення кримінальних правопорушень суперечить доказам, дослідженим під час судового розгляду.

Проте колегія суддів вважає такі доводи прокурора не переконливими. Адже прокурор не зазначив, яким чином наприклад протоколи вручення та ідентифікації грошових коштів, висновок експерта, протокол обшуку та інші докази, на які посилався прокурор, доводять наявність попередньої змови між обвинуваченими. Прокурор просто перерахував у скарзі зібрані під час досудового розслідування докази, але при цьому не зазначив як кожен із цих доказів, так і їх сукупність доводять ту обставину, що обвинувачені заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення, з огляду на те, що обвинувачені не були знайомі між собою до моменту їх затримання, що так і не було спростовано прокурором.

Стверджуючи в апеляційній скарзі про те, що суд спотворив у вироку зміст доказів, прокурор навіть не зазначив у скарзі зміст яких конкретно доказів спотворив суд та в якій частині. Втім при перевірці вказаних доводів встановлено, що невідповідностей, які б вплинули чи могли вплинути на законність судового рішення не виявлено.

Усупереч доводам прокурора жодних істотних суперечностей у висновках суду першої інстанції колегією суддів не встановлено. Суд першої інстанції з дотриманням вимог статей 85, 86, 94 КПК зробив ґрунтовний аналіз доказів та дійшов правомірного висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 інкримінованих їм кримінальних правопорушень, при цьому достатньо переконливо мотивував свої висновки про необхідність виправдання обвинувачених на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК.

Відтак доводи прокурора про неправильну оцінку доказів обвинувачення, зроблену судом, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що в ході розгляду цього кримінального провадження районний суд не допустив істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вирок суду відповідає положенням статей 370, 374 КПК. Переконливих аргументів на спростування висновків районного суду прокурор в апеляційній скарзі не навів, а тому відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог, викладених в ній.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор просив повторно дослідити докази, які надано стороною обвинувачення. При цьому, виходячи зі змісту скарги підставою для заяви такого клопотання стала лише невірна, на переконання прокурора, оцінка цих доказів районним судом. При цьому прокурор не заперечував тієї обставини, що всі докази, щодо яких заявлено таке клопотання, були досліджені судом першої інстанції.

Втім прокурор належним чином не обґрунтував своє клопотання та не довів наявність підстав для повторного дослідження письмових доказів, як того вимагають положення ст.404 КПК. Сама по собі незгода однієї зі сторін провадження з оцінкою доказів не породжує безумовний обов`язок суду апеляційної інстанції повторно дослідити докази, з огляду на що, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення такого клопотання. При цьому апеляційним судом інша оцінка дослідженим районним судом доказам не давалась.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора (з доповненнями) залишити без задоволення.

Вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 04 серпня 2022 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4