В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"25" травня 2023 р. Дніпровський районний суд м. Києва (далі Суд) в складі

головуючої судді ОСОБА_1 одноособово,

за участю

секретарів судових засідань ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

та сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 25 серпня 2022 року за № 0002480 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Білгород-Дністровський, Одеської області, громадянин України, з середньою-спеціальною освітою, не працює, одружений, має на утриманні доньку ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше, в силу п. 1 ст. 89 Кримінального кодексу (далі КК) України, не судимий,

у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України в редакції Закону України № 2117-IX від 03 березня 2022 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство»

у с т а н о в и в :

Суть питання, що вирішується судом

З обвинувального акта, складеного 23 листопада 2022 року слідчою СВ Дніпровського УП ГУ НП в місті Києві ОСОБА_8 , та затвердженого того ж дня прокурором Дніпровської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_4 , слідує, що ОСОБА_6 обвинувачуються у вчиненні 25 серпня 2022 року крадіжки майна в умовах воєнного стану.

Відповідно до ст. 91 Кримінального процесуального кодексу (далі КПК) України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню в т.ч. 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення .

Особливості наведених правовідносин свідчать, що у провадженні необхідно надати відповідь на такі ключові питання:(1) чи вчиняли обвинувачені діяння, яке охоплюються складом кримінального правопорушення, передбаченого КК ?; (2) чи доведено стороною обвинувачення винуватість обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення ?;(3) як слід кваліфікувати діяння обвинувачених, у випадку доведення їх винуватості ?

Суд надає ствердні відповіді на 1 та 2 питання, у зв`язку з чим кваліфікує дії обвинувачених за ч. 4 ст. 185 КК, з огляду на наступне.

Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_6 спільно з невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, 25 серпня 2022 року, приблизно о 06 год. 00 хв., тобто під час дії воєнного стану в Україні, згідно Закону України «Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року та Закону України від 22 травня 2022 року «Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", з метою реалізації свого злочинного плану, рухались автомобілем марки Хюндай Елантра, д.н.з. НОМЕР_1 по вул. А. Малишка у м. Києві, де біля будинку № 3, помітили залишений електросамокат марки «BOLT», що належить ТОВ «БОЛТ ОПЕРЕЙШНЗ УКРАЇНА» () та в останніх виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з метою власного протиправного збагачення, шляхом вільного доступу ОСОБА_6 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, впевнившись в тому, що за їх діями ніхто не спостерігає, підійшли до вказаного електросамокату з бортовим номером 486-697, с/н: 17093, пошкодили передавання GPS сигналу, що унеможливило подальше його відслідковування за геолокацією та поклали електросамокат до салону автомобіля на якому приїхали.

В подальшому, ОСОБА_6 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим завдав власнику майна TOB «БОЛТ ОПЕРЕЙШНЗ УКРАЇНА» () матеріального збитку на загальну суму 11 000 гривень 00 копійок.

Стаття (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений

Згідно ст. 185 КК йдеться про

[… 1. Таємне викрадення чужого майна (крадіжка) […]

2. […], вчинену повторно або за попередньою змовою групою осіб […]

4. […], в умовах воєнного […] стану […] …].

Відповідно до п. 3-4 постанови Пленуму ВСУ від 06 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», які віднайшли своє відображення у позиції Верховного Суду викладеній у постанові від 11 вересня 2019 року в справі № 725/2266/18, слідує, що крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

Позиція сторін та показання обвинуваченого

Прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Дніпровської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_4 у ході судового розгляду підтримала висунуте обвинуваченому обвинувачення, адже, виходячи з наданих стороною обвинувачення доказів з числа передбачених ст. 84 КПК, слідує, що він в умовах воєнного стану вчинив крадіжку, що власне і є кримінально-караним, згідно ч. 1 ст. 11 КК.

Захисник ОСОБА_5 зауважив, що, як вбачається з ч. 1 ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Обов`язковими елементами складу будь-якого злочину є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона. Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про те, що дії, які оцінюються не є злочином. У цій справі, відсутні обов`язкові елементи складу злочину за ч. 4 ст. 185 КК, позаяк не встановлено даних, що описані в обвинувальному акті дії вчинив обвинувачений, що вказує на слушність настання наслідків передбачених ч. 1 ст. 373 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_6 , в судовому засіданні від дачі показань відмовився на підставі ст. 63 Конституції України.

Мотиви суду

Вказаних висновків Суд дійшов провівши судовий розгляд лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Тобто, докази - це єдність фактичних даних (даних про факти) та їх процесуальних джерел. Фактичні дані - це не факти об`єктивної дійсності, а відомості про них, що утворюють зміст доказів, за допомогою яких встановлюються факти і обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні (див. постанову Верховного Суду (далі в т.ч. ККС, ВС) від 28 березня 2019 року у справі № 154/3213/16).

У той час, як процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч. 2 ст. 84 КПК).

В цій справі, у ході судового розгляду встановлено таке.

Згідно довідки ТОВ «БОЛТ ОПЕРЕЙШНЗ Україна» від 25 серпня 2022 року № 25/08 слідує, що на балансі компанії ТОВ «Болт Оперейшнз Україна» () обліковується електричний самокат двоколісний з електродвигуном, акумулятором з VIN номером самокату: 17093 та ідентифікаційним номером 486-697. Початкова балансова вартість електросамоката складає 12 500 грн (15 000 з урахуванням ПДВ).

Станом на 25 серпня 2022 року ватість електросамокату без ПДВ складає 11 000 грн.

Водночас, згідно протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 25 серпня 2022 року слідує, що ОСОБА_9 повідомив, що 25 серпня 2022 року близько 06:07 год. за адресою: м. Київ, вул. Малишка, буд. 4, виявив крадіжку самокату «Болт».

Будучи допитаним у судовому засіданні представник потерпілого ТОВ «БОЛТ ОПЕРЕЙШНЗ Україна» ОСОБА_9 вказав, що 25 серпня 2022 року за програмою мобільного додатку «Болт», яка встановлена в нього, як працівника ТОВ, на мобільному пристрої, де зазначається повідомленнями через СМС, приблизно о 06 годині 07 хвилин надійшло сповіщення про втрату сигналу GPS трекера електросамокату «Болт» з бортовим номером №486-697 та серійний номер рами НОМЕР_2 , а також координати, де було останнє місцезнаходження самокату.

Надалі, того ж дня, приблизно о 10 годині 00 хвили, він приїхав на місце за адресою м. Київ, вул. А. Малишка, буд. 4, де виявив відсутність електросамокату «Болт», а також поруч з бетонним блоком були залишки блоку керування та бортовий номер даного електросамокату.

Після чого зателефонував працівникам поліції.

Згідно протоколу огляду місця події від 25 серпня 2022 року слідує, що було оглянуто ділянку місцевості за адресою м. Київ, вул. А. Малишка, буд. 4, де виявлено поруч з бетонним блоком залишки блоку керування та бортовий номер електросамокату 486-697.

Згідно довідки ТОВ «БОЛТ ОПЕРЕЙШНЗ Україна» від 26 серпня 2022 року № 27/08 слідує, що інформація щодо трекінгу даного самокату, відповідно до наявної інформації, є наступною: рама: 17093; дата останньої передачі сигналу: 2022-08-25 06:07:50; остання локація: https://goo.gl/maps/ZkPahncPlbf4fdYY8; адреса останньої локації: вулиця Андрія Малишка, 4; дата і час початку останньої поїздки: 2022-08-24 21:13:55; місце початку останньої поїздки: https://goo.gl/maps/2EzCSx6xHUbAx7AT9; адреса початку останньої поїздки: АДРЕСА_3 ; дата і час закінчення останньої поїздки: 2022-08-24 21:27:41; місце закінчення останньої поїздки: ІНФОРМАЦІЯ_3 ; адреса закінчення останньої поїздки: АДРЕСА_4 ; телефон клієнта: НОМЕР_3 .

Згідно протоколу слідчої дії від 25 серпня 2022 року, вчиненої з дозволу власника ТЗ, вбачається, що було оглянуто ТЗ Хюндай, котрим користувався обвинувачений.

Будучи допитаним у судовому засіданні, у відповідності до вимог положень ст. 352 КПК та попередженим про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання, свідок ОСОБА_10 указав, що приблизно з 2020 року здає транспортні засоби в оренду за грошові кошти під роботу з агрегаторами таксі. Так, в 2021 року здав в оренду транспортний засіб Хюндай Елантра д.н.з. НОМЕР_1 , синього кольору ОСОБА_6 , з яким уклав договір оренди транспортного засобу, та за який він сплачував грошові кошти 1000 грн., щотижня.

Безпосередньо, 25 серпня 2022 року приблизно о 17 годині 30 хвилин свідку зателефонував працівник поліції Дніпровського УП та повідомив, що автомобіль, який перебуває в оренді в ОСОБА_6 , зараз знаходиться в УП, позаяк обвинувачений сам перебуває у відділі поліції. Також свідку повідомили, що автомобіль став предметом злочину. Згодом, приблизно о 18 годині 10 хвилин свідок приїхав за адресою АДРЕСА_5 , з метою огляду даного автомобіля на предмет пошкодження. Після чого, був присутній на слідчий дії - огляді.

Більш того, свідок вказав, що на даному автомобілі, знаходився трекер марки «Teltonika» модель «FMB920», унікальний ID 4797 з номером телефону НОМЕР_4 , за допомогою якого відслідковується пересування автомобіля на постійній основі.

Додатково, відмітив, що на вимогу слідчого свідок надавав звіт по пересуванню автомобіля Hyundai Elantra д.н.з НОМЕР_5 за 25 серпня 2022 року в друкованому вигляді.

Згідно вказаного звіту, сформованого у наслідок слідчої дії - огляду телефону ОСОБА_10 від 17 жовтня 2022 року, слідує, таке:

? поїздки: 05:29 - Дарницький б-р, буд. 7-А; 05:41 до 05:48 - вул. Миропільська; 05:57 до 06:15 - вул. Миропільська, 13-В; 06:09 до 06:15 - вул. А. Малишка; 07:47 до 08:04 - вул. Гродненська;

? зупинки: 06:13 - вул. Віскозна; 07:48 - вул. Калачівська;

? стоянки: 05:34 - вул. Миропільска, тривалість 0:07:10; 05:48 год. - вул. Миропільска, 13-В, тривалість - 0:08:28; 06:04 год. - вул. А. Малишка, тривалість 0:05:39; 06:15 год. - вул. Фанерна, тривалість 1:32:18.

Згідно протоколу огляду від 26 серпня 2022 року слідує, що було оглянуто запис з камер спостереження магазину «Дитячий світ» за адресою: м. Київ, вул. А. Малишка, буд. 3 та з`ясовано, що при відкритті відеофайлу починає відтворюватися відеозапис тривалістю 20:00 (двадцять) хв. з камери, що розташована на фасаді магазину в т.ч. на відео з`являється автомобіль синього кольору та паркується з лівої сторони узбіччя. З авто виходить особа та направляється вздовж по тротуару в сторону вул. А.Малишка. Далі, підходить до багажника автомобіля та його відкриває, нахиляється та роздивляється його зміст. Потім з водійського місця виходить водій та також проводить певний час біля багажника авто разом з іншою особою. Надалі, вони сідають в авто та їдуть по вул. А. Малишка.

Будучи допитаною у судовому засіданні, у відповідності до вимог положень ст. 352 КПК та попередженим про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання, свідок ОСОБА_11 указала, 25 серпня 2022 року приблизно о 06 годні 00 хвилин ранку вийшла з будинку за місцем проживання вигулюючи собаку, зокрема, пройшла через зону зелених насаджень через яку потрапила до ТРЦ «Дитячий Світ» та продовжила рух по вул. А. Малишка в бік м. Чернігівська по стороні розташування ТРЦ. Перебуваючи біля ролетів з продажу велосипедів почула гучний звук, який пролунав, озирнувшись помітила автомобіль синього кольору з написом на боковій частині «Убер», який був припаркований на узбіччі вул. А. Малишка в напрямку м. Чернігівська, біля вказаного автомобілю знаходилися два чоловіки, корі тримали в руках самокат зеленого кольору. В подальшому один з них відчинив задню праву пасажирську дверцята вказаного автомобіля та вони помістили самокат до салону автомобіля, сіли в ТЗ та поїхали.

Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26 серпня 2022 року ОСОБА_11 впізнала обвинуваченого, як особу яка поміщала самокат до ТЗ з іншою особою.

Згідно протоколу огляду від 22 листопада 2022 року аналізом інформації встановлено, що з періоду за який отримано інформацію (тобто з 25.08.2022) абонент НОМЕР_6 ( ОСОБА_12 ) мав телефонну розмову з абонентом НОМЕР_7 ( ОСОБА_6 ) тривалістю 140 секунд. Зв`язок НОМЕР_6 ( ОСОБА_13 ) та НОМЕР_7 ( ОСОБА_6 ) почався з вхідного дзвінка абонента НОМЕР_7 ( ОСОБА_6 ) початок 10 год. 01 хв. кінець о 10 год. 03 хв., коли абонент НОМЕР_6 ( ОСОБА_12 ) знаходився в зоні дії базової станції з координатами: АДРЕСА_6 . Решту часу вказані абоненти не мали між собою з`єднань будь-якого характеру (вхідні, вихідні, нульові, смс).

Згідно протоколу огляду від 18 листопада 2022 року аналізом інформації встановлено, що з періоду за який отримано інформацію (тобто з 25.08.2022) абонент НОМЕР_8 ( ОСОБА_12 ) мав телефонну розмову з абонентом НОМЕР_7 ( ОСОБА_6 ) тривалістю 38 секунд. Зв`язок НОМЕР_8 ( ОСОБА_12 ) та НОМЕР_7 ( ОСОБА_6 ) почався з вхідного дзвінка абонента НОМЕР_7 ( ОСОБА_6 ) початок 12 год. 52 хв. 57 сек., кінець о 12 год. 53 хв. 35 сек., коли абонент НОМЕР_8 ( ОСОБА_12 ) знаходився в зоні дії базової станції з координатами: 27009 49141 м. Київ, Дніпровський р-н, вул. Празька, 7, ТП-1171. Крім того, 07.09.2022 на номер абонента НОМЕР_8 ( ОСОБА_12 ) надійшло 1 вхідне СМС від абонента НОМЕР_7 ( ОСОБА_6 ) коли абонент НОМЕР_8 ( ОСОБА_12 ) знаходився в зоні дії базової станції з координатами: 27009 49141 м. Київ, Дніпровський р-н, вул. Празька, буд. 7, ТП-1171.

Згідно висновку експерта № 2829/22 від 12 жовтня 2022 року ринкова вартість електричного самокату станом на 25 серпня 2022 року без урахуванням ПДВ 11 000 гривень.

Оцінка наведених доказів

а. За критерієм належності та допустимості

Верховний Суд колегією Першої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 20.03.2018 в справі № 753/11828/13-к указав, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.

У ракурсі того, що порядок, встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура), ? це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій (див. Верховний суд України постанова від 16.03.2017 у справі № 671/463/15-к).

У цій справі порядок, встановлений КПК дотримано, а тому Суд визначаючись з долею доказів зауважує, що згідно з ст. 85 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Наведені судом вище докази, згідно ст. 85, 86 КПК, є належними та допустимими.

Суд зауважує, що підстав для визнання доказів недопустимими не установлено, так як не було з`ясовано факту істотних фундаментальних порушень прав і свобод учасників провадження регламентованих ст. 87 КПК.

При формуванні таких висновків Суд виходив з такого.

Частина 1 статті 87 КПК передбачає, що для визнання доказу недопустимим необхідно встановити, що при його отриманні істотно порушені права і свободи людини, гарантовані Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Тоді як частина 2 цієї ж статті визначає, яке саме порушення суд має визнати істотним, істотність порушення прав і свобод у інших випадках має вирішуватися судом, виходячи з обставин порушення та їх впливу на отримання доказів.

В постанові ВС від 01 грудня 2020 року у справі № 318/292/18 вказано, що вищеназвані норми закону не передбачають, що будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи.

У постановах від 28 січня 2020 року у справі № 359/7742/17 та від 8 жовтня 2019 року у справі № 639/8329/14-к ВС зауважив, що вирішуючи питання про застосування правил ст. 87 КПК до наданих сторонами доказів, Суд виходить з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.

В постанові від 8 жовтня 2019 року у справі № 639/8329/14-к ВС вказав, що суд, визнаючи доказ недопустимим відповідно до ч. 2 або 3 ст. 87 КПК, має зазначити, який саме пункт цих положень став підставою для такого рішення. Якщо суд визнає доказ недопустимим з посиланням на ч. 1 ст. 87 КПК, він має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми. Крім того, суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу з точки зору ч. 1 ст. 87 КПК, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим.

В постанові від 06 липня 2021 року у справі № 720/49/19 ВС зауважив, що оцінюючи надані сторонами докази на предмет їх допустимості згідно з частиною 1 статті 87 КПК України суди першої та апеляційної інстанцій виходили із того, що зазначені положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані у відповідній нормі. Тобто, будь-яке процесуальне порушення, допущене в ході збирання доказів, саме по собі не може бути підставою для визнання їх недопустимими. У зв`язку із цим, за наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли вони: прямо та істотно порушують права і свободи людини; та/або надають підстави для сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, які не видалося за можливе усунути в ході судового розгляду.

Повертаючись до обставин цієї справи Суд зауважує, що вважає такий підхід правильним, оскільки він ґрунтується на розумінні, що для прийняття рішення у справі Суд має отримати якомога більшу інформацію щодо фактичних обставин, важливих для вирішення справи, забезпечивши сторонам можливість у змагальній процедурі перевірити та заперечити цю інформацію. Виключення доказів, які можуть мати стосунок до важливих фактів справи, є крайнім заходом, який має застосовуватися у разі, якщо іншими засобами неможливо усунути фактори, які перешкоджають забезпеченню справедливого судового розгляду.

Безумовно, істотне порушення фундаментальних прав і свобод особи - отримання доказів внаслідок поганого поводження, порушення права не свідчити проти себе та на правову допомогу захисника тощо - не може бути терпимим у правосудді, і суди мають протистояти таким порушенням для того, щоб органи правопорядку не перетворили такі методи у звичайну практику.

Водночас порушення тих чи інших численних формальностей, які регулюють порядок проведення кримінального розслідування чи окремих процесуальних дій і які жодним чином не зачіпають права і свободи особи, мають оцінюватися виходячи з балансу конкуруючих інтересів: потреби суспільства у розкритті злочину і покаранні злочинця та важливості тих формальностей для забезпечення справедливості розгляду справи в цілому.

В постанові від 15 лютого 2018 року в справі № 357/14462/14-к Верховний Суд указав, що не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону ситуація, при якій підставою для визнання доказів недопустимими виступає якість змісту документів.

Як наслідок слід констатувати, що вирішуючи питання про застосування правил ст. 87 КПК до наданих сторонами доказів, Суд констатує, що в цій справі ці положення не можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими, адже вони мають місце не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.

Так, порушень вимог ст. 237 КПК під час проведення слідчих дій, які б, як указав ВС, були фундаментальними, не установлено.

Доводи щодо недотримання вимог ст. 104-107 КПК стосуються питання якості формування протоколів слідчих дій (питання якості їх змісту, зазначення/не зазначення певних даних), однак не містять у собі посилань на порушення фундаментальних прав і свобод особи.

Відповідно ці докази не можуть вважатися недопустимими на підставах описаних стороною захисту, оскільки не витікають з порушень ст. 87 КПК та не враховують того, що в постанові від 15 лютого 2018 року в справі № 357/14462/14-к Верховний Суд указав, що не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону ситуація, при якій підставою для визнання доказів недопустимими виступає якість змісту документів. Більш того, впостанові від 11 квітня 2019 року в справі № 642/5974/13-к Верховний Суд зауважив, що встановлення судом недопустимості доказів або порушень вимог процесуального закону під час збирання доказів не може повністю спростовувати фактів, які в них зафіксовано.

Інші доводи захисту наведених висновків суду не спростовують, оскільки Велика Палата Верховного Суду в постанові від 31 серпня 2022 року у справі № 756/10060/17 вказала, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини - заборони катування й нелюдського поводження (ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. «d» ч. 3 ст. 6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст. 8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч. 1 ст. 63 Конституції України), а цих порушень у справі не виявлено.

Також слід указати, що Верховний Суд в постанові від 24 жовтня 2018 року в справі № 733/249/16-к зазначив, що після огляду предмет визнається речовим доказом і долучається до кримінальної справи мотивованою постановою (ухвалою), яким завершується формування даного виду доказу. Цією постановою створюється особливий правовий режим поводження з предметом в кримінальній справі.

Джерелом фактичних даних (відомостей) стосовно речових доказів виступає протокол огляду предмета.

У цій ситуації, джерело фактичних даних, прямо доводить собою, обставини, які у розумінні ст. 91 КПК підлягають доказуванню в цій справі, щодо дати, часу, місця та способу вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до приписів ч. 1, 2 ст. 93 КПК збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом як проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, так і витребування та отримання від органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Отже, наведеними кримінальними процесуальними нормами встановлено порядок отримання стороною обвинувачення речей і документів за доброю волею особи. При цьому необхідно зважати на те, що згідно з ч. 4 ст. 132 КПК для оцінки потреб досудового розслідування варто враховувати можливість отримати речі й документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні, без застосування заходу забезпечення кримінального провадження.

Отримання тимчасового доступу до речей, документів і, за наявності підстав для того, розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, обумовлене, за приписами ст. 163 КПК, необхідністю доведення стороною кримінального провадження наявності достатніх підстав вважати, що без такого доступу та вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.

За відсутності таких обставин, тим більше за умови добровільного надання особою, у володінні якої перебувають певні речі, не виникає підстав та умов до звернення з клопотанням до слідчого судді стосовно застосування заходів забезпечення кримінального провадження у виді тимчасового доступу до документів і речей.

Ба більше, ст. 56 КПК передбачає, що протягом кримінального провадження потерпілий має право подавати докази слідчому, прокурору, слідчому судді, суду, а ст. 93 того ж Кодексу передбачає, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим у порядку, передбаченому цим Кодексом. Потерпілий здійснює збирання доказів шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.Тобто, використання, як доказу, та власне саме по собі залучення, в ключі позиції Верховного Суду в постанові від 31 березня 2021 року в справі № 333/1539/16-к, в постанові від 19 травня 2020 року в справі № 490/10025/17, наданих потерпілим документів відповідає вимогам КПК.

Доводи про те, що рапорти не є доказом, на думку суду, неспроможні, в силу норм ст. 84, 93 КПК та позиції ККС ВС в постанові від 10 березня 2021 року у справі № 425/217/17, оскільки доказ це не сам процесуальний документ «рапорт», а відомості, отримані у встановленому законом порядку та вміщені в ньому.

Не ґрунтуються на матеріалах справи і аргументи щодо порушення умов проведення слідчої дії у формі «впізнання за фотознімками», оскільки вимоги ст. 228 КПК дотримані, обставин передбачених ст. 87 КПК не встановлено. За цих умов, враховуючи позицію ВП ВС у постанові в справі № 756/10060/17, не може йтися про наслідки запропоновані захистом.

Зокрема, в силу ч. 6 ст. 228 КПК за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті.

Процесуальна самостійність прокурора, слідчого і їх свобода нарівні з протилежною стороною у відстоюванні тієї чи іншої правової позиції є чинниками справедливого балансу прав та законних інтересів усіх учасників процесу, а також інших осіб, держави й суспільства. Способи контролю обмежені визначеною кримінальним процесуальним законом процедурою, яка передбачає, в тому числі, чіткий розподіл повноважень і недопустимість заміщення слідчим суддею, як і судом, функцій органів державного обвинувачення та досудового розслідування (див. постанову ВП ВС від 04 квітня 2019 року у провадженні № 11-945сап18).

Відповідно питання необхідності впізнання за фотознімками вирішується суб`єктом, котрий проводить вказану слідчу дію самостійно у межах дискреції. Обов`язок суду в такій ситуації відповісти на питання того, чи мали в ході її вчинення порушення ст. 87 КПК, але в цій справі такі порушення не виявлено, а Верховний Суд в постанові від 14 вересня 2021 року в справі № 164/154/20 зауважив, що така процесуальна дія, як пред`явлення особи для впізнання, пов`язана з необхідністю отримання доказів, які носять об`єктивний характер, тобто таких, що не залежать від волі особи, а тому вона не може розглядатися як така, що порушує право особи зберігати мовчання.

Як наслідок Суд сприймає указані письмові докази (протоколи ОМП, висновки експертизи та інші), як належні та допустимими, які у своїй сукупності доводять обставини визначені ст. 91 КПК.

Водночас, Суд вбачає порушенням умов КПК стороною обвинувачення при проведенні слідчої дії - слідчого експерименту за участю свідка, позаяк його проведення здійснено у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а в постанові від 14 вересня 2020 року в справі № 740/3597/17 Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду зазначила, що показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів протоколом слідчого експерименту. Легітимна мета слідчого експерименту досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому. Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення свідчень не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК, а тому сприймає його критично.

b. За критеріями передбаченими ст. 94 КПК

Згідно ч. 1 ст. 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, […], покладається на […] прокурора […].

Відповідно до ст. 94. Оцінка доказів КПК слідує, що суд здійснює таку оцінку за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення , з урахуванням того, що жоден доказ не має наперед встановленої сили.

В постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к, від 08 жовтня 2019 року у справі № 195/1563/16-к, від 21 січня 2020 року у справі № 754/17019/17, від 16 вересня 2020 року у справі № 760/23459/17 зауважено, що законодавець в ст. 94 КПК вказує, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке є основою для прийняття процесуальних рішень у кримінальному провадженні.

Оцінка доказів за внутрішнім переконанням віддзеркалює незалежність суду у здійсненні процесуальних функцій, оскільки за своїм змістом є впевненістю в тому, що судом надано правильну оцінку процесуальним джерелам доказів, засобам доказування і встановленим фактам, і що ухвалений із дотриманням правил ст. 94 КПК висновок щодо питань, які поставлені перед судом в кримінальному провадженні його учасниками, є правильним в контексті стандарту доведення поза розумним сумнівом винуватості (невинуватості) особи у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Такий стандарт доказування передбачає, що сумнів не повинен бути суто умоглядним, а має ґрунтуватися на недоведеності важливих для справи обставин або певних установлених судом обставинах, що дає підстави припускати такий розвиток подій, який суперечить версії обвинувачення.

З іншого боку, для дотримання цього стандарту недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту.

Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

В цій ситуації, у порядку ч. 1 ст. 92 КПК, прокурор, за наслідками розгляду провадження, обставини визначені ч. 1 ст. 91 цього Кодексу довів поза розумним сумнівом.

Враховуючи зазначене, Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, у порядку ст. 94 КПК, приходить до висновку про повну доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 185 КК за обставин, встановлених судом.

У тому числі такі висновки слідують саме з сукупності досліджених доказів судом, в т.ч. сукупності непрямих (стосовно конкретного факту) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

При формуванні такого підходу Суд ураховує, що в постанові від 07 грудня 2020 року в справі № 728/578/19 Верховний Суд указав, що чинний КПК мне містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих (стосовно конкретного факту) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Навпаки, як засвідчує судова практика, доказування тих чи інших обставин злочину досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх, у тому числі непрямих доказів, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) факту вчинення злочину конкретною особою.

Те, що злочин був вчинений обвинуваченим у змові з іншою особою слідує з даних проколів слідчих дій, оглядів, показань свідка, корті в своїй сукупності прямо спростовують пояснення обвинуваченого щодо його ролі виключно, як перевізника служби таксі.

Щодо кваліфікації дій

Згідно ст. 2, 11 КК підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом, вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

Верховний Суд у постанові від 05 квітня 2018 року в справі № 658/1658/16-к зазначає, що кваліфікація злочину - кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Частиною 4 статті 185 КК із змінами, внесеними згідно із Законом № 2117-IX від 03 березня 2022 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство», котра дії з 07 березня 2022 року, визначено відповідальність за таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене у т.ч. в умовах воєнного стану.

Темпоральність (від лат. Temporalis - «часовий») - специфічний взаємозв`язок моментів часу і часових характеристик.

В даному випадку, Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України № 2102-ІХ від 24 лютого 2022 року, в Україні введено воєнний стан, який діє і по нині, зокрема на час вчинення дій обвинуваченим в цій справі.

Пояснювальна записка до проєкту Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» вказує, що змінами до Кримінального кодексу України пропонується доповнити склади злочинів, передбачені в статтях 185, 186, 187, 189, 191 КК України, кваліфікуючою ознакою - вчинення в умовах воєнного або надзвичайного стану.

Наведене […] ґрунтується в т.ч. на тому, що в Україні триває запекла війна у зв`язку з нападом російської федерації […]. На превеликий жаль […] нерідко такі обставини використовуються зловмисниками з метою фактично […] заволодіння майном шляхом проникнення до квартир, житлових будинків, офісів чи закладів торгівлі (згадуються, в якості прикладу, таких дій регіони Нетішин Хмельницької області, Лубни, Кременчук, Полтава, Охтирка Сумської області, Таврійськ Херсонської області, тобто міста всієї країни).

[…] Суспільна небезпечність таких дій істотно підвищується в умовах воєнного або надзвичайного стану.

[…] Водночас ухвалення запропонованих законопроєктом змін сприятиме загальній превенції […], тобто запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень цього виду та підвищенню ефективності засобів кримінально-правового реагування на такі прояви […] цивільних осіб.

Тим самим, відсутні ґрунтовні підстави, на противагу наведеним, уважати, що Закон № 2117-IX від 03 березня 2022 року звужує чинність норми ч. 4 ст. 185 КК в його редакції територією активних бойових дій та/або окупованих територій, а не виходить з факту уведення воєнного стану та території, де мало місце діяння на дату вчинення.

Також судом зауважується, що кримінально-правова норма складається з трьох елементів: гіпотези, що визначає умови, за яких застосовується правова норма щодо забороненої поведінки особи; диспозиції, що закріплює таку правову норму; санкції, що встановлює покарання для осіб, які порушили цю правову норму, а тому при дослідженні питання щодо дії норми (закону) треба аналізувати її поелементно.

З урахуванням того, що, в даному випадку, диспозицію ч. 4 ст. 185 КК не можна вважати бланкетною, оскільки вона не посилається на інші закони чи нормативні акти у визначенні заборонених діянь, а визначає їх у своєму тексті.

Відповідно до цього положення забороняється: «таємне викрадення чужого майна».

Власне ця заборона і є диспозицією ч. 4 ст. 185 КК, яка супроводжується визначеними в цьому ж положенні санкціями.

Відсилка до «воєнного стану» міститься не в диспозиції цієї норми, а власне у формулюванні «умови», яка визначає, коли її диспозиція може бути застосована: «в умовах воєнного стану». Якщо «воєнний стан» введений - умова виконана, і діє диспозиція ч. 4 ст. 185 КК.

Умови, що визначають застосування диспозиції норми, в теорії права відносять до гіпотези норми. Таким чином, слова у ч. 4 ст. 185 КК «в умовах воєнного стану» визначають один із елементів гіпотези норми, який - поряд із загальними елементами умов настання кримінальної відповідальності, що містяться в Загальній частині Кримінального кодексу України, - визначає можливість застосування диспозиції і, відповідно, санкції ч. 4 ст. 185 КК.

Згідно ст. 28 КПК злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

З огляду на наведене та у світлі формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним,Суд кваліфікує дії ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК, оскільки він вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), в умовах воєнного стану, за попередньою змовою групою осіб.

Водночас, згідно ч. 3 ст. 337 КПК з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Обвинуваченому висунуто обвинувачення в т.ч. щодо вчинення діяння «повторно».

В силу п. 1 примітки до ст. 185 КК у ст. 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Аргументи щодо повторності сторона обвинувачення, виходячи, з даних обвинувального акта, мотивує його (1) засудженням за вироком Деснянського районного суду міста Києва від 23 квітня 2020 року та (2) фактом підозри у кримінальному провадженні № 0000015 від 06 січня 2021 року.

Однак, Суд зауважує таке.

Вирок від 23 квітня 2020 року стосується епізоду крадіжки від 13 січня 2020 року та за ним особі призначено покарання за ч. 1 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на 1 рік з іспитовим строком згідно ст. 75 КК тривалістю в 1 рік.

Тобто, в силу ст. 165 КВК, котра регламентує початок обрахування іспитового строку з часу проголошення вироку, він закінчився 23 квітня 2021 року, а у цій справі епізод датований 25 серпня 2022 року.

Згідно ст. 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються: 1) особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Даний злочин вчинено поза межами іспитового строку та інформація про скасування звільнення у справі відсутня, а тому з 24 квітня 2021 року, в силу ст. 89 КК, за вказаним вироком, особа вважається не судимою.

Щодо підозри у рамках іншого кримінального провадження, то Суд враховує, що в постанові від 14 вересня 2020 року в справі № 591/4366/18 Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду зазначила, що єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторно», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні. Таким чином, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Проте у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочині в іншому кримінальному провадженні.

В цій ситуації, за цим епізодом не встановлено факту наявності вироку, а тому не може мати місце повторність, в силу вказаної думки ОП ККС ВС.

Ба більше, у ході розгляду справи також встановлено, що обвинуваченого повідомлено про підозру за ч. 4 ст. 185 КК у кримінальному провадженні № 000500, однак цей епізод датований 19 лютим 2023 року, тобто після 25 серпня 2022 року, а тому і в цьому ключі не може йтися про повторність.

Отже, з огляду на зазначене, Суд, у порядку ч. 3 ст. 337 КПК, виключає повторність, з кваліфікуючих ознак діяння обвинуваченого.Підстав для виходу за межі висунутого обвинувачення, чи його зміни, Суд, у відповідності до ч. 3 ст. 337 КПК, в іншій частині не вбачає, оскільки в ході судового розгляду обставин, які б перешкоджали ухваленню справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод не встановлено.

Мотиви призначення покарання

Вирішуючи питання про обрання міри покарання обвинуваченому Суд, відповідно до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Те, що згідно ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

З урахуванням того, що за ч. 2 ст. 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , з урахуванням того, що Конституційний Суд України в рішенні від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004, досліджуючи принцип індивідуалізації юридичної відповідальності, зазначив таке: […] призначене судом покарання повинно відповідати ступеню суспільної небезпеки злочину, обставинам його вчинення та враховувати особу винного, тобто бути справедливим.

Згідно з принципом індивідуалізації юридичної відповідальності при призначенні покарання суд має враховувати обставини справи (як ті, що обтяжують, так і ті, що пом`якшують покарання) щодо всіх осіб незалежно від ступеня тяжкості вчиненого злочину […] (абзаци сьомий, восьмий підпункту 4.2 пункту 4 мотивувальної частини) .

Окремим виявом справедливості є відповідність покарання вчиненому злочину, адже покарання за злочин повинно бути домірним злочину (див. те ж рішення КС України, п. 69 постанови Великої Палати Верховного Суду від08 липня 2020 року в справі № 1-42/2004).

Даний принцип (індивідуалізації юридичної відповідальності) має виявлятись не лише в притягненні до відповідальності особи, винної у вчиненні правопорушення, а й у призначенні їй виду та розміру покарання з обов`язковим урахуванням характеру вчиненого протиправного діяння, форми вини, характеристики цієї особи, можливості відшкодування заподіяної шкоди (див. рішення Конституційного Суду України від 15 червня 2022 № 4-р(II)/2022 року).

Отже, принцип домірності зобов`язує суд у кожному конкретному випадку домірно застосовувати види покарання та (або) інші заходи кримінально-правового характеру з огляду на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та низку інших фактів і обставин (п. 3.2 рішення Конституційного Суду України від 30 червня 2022 року № 1-р/2022).

Відповідно покарання, як захід державного реагування на осіб, котрі вчинили кримінальне правопорушення, є головною і найбільш поширеною формою реалізації кримінальної відповідальності, роль і значення якого багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації, адже застосування покарання є одним із завершальних етапів кримінальної відповідальності, на якому суд вирішує питання, визначені ч. 1 ст. 368 КПК, та яке виступає правовим критерієм, показником негативної оцінки як самого правопорушення, так і особи, котра його вчинила.

Покарання завжди має особистий, індивідуалізований характер, а його призначення і виконання можливе тільки щодо особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення. При цьому призначення необхідного і достатнього покарання певною мірою забезпечує відчуття справедливості як у потерпілого, так і суспільства (див. постанову Верховного Суду від 10 червня 2020 року в справі № 161/7253/18).

В цій ситуації, обставин, що пом`якшують покарання або ж обтяжують його, відповідно до ст. 66, 67 КК України, не встановлено.

Також, Суд враховує, що обвинувачений на обліку у лікаря-психіатра та лікарня-нарколога не перебуває, має місце проживання, його стан здоров`я, спосіб життя, наявність на його утриманні членів сім`ї, які у розумінні Сімейного Кодексу України, являються учасниками сімейних правовідносин з останніми; позицію сторони обвинувачення щодо необхідної міри покарання; відношення обвинуваченого до вчиненого, ступінь тяжкості вчиненого, а саме: його класифікацію за ст. 12 КК України, особливості й обставини вчинення: форму вини, мотив і мету, спосіб, стадію вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали; поведінку під час та після вчинення злочинних дій та вважає за необхідне призначити йому покарання у межах санкції статті 185 КК у виді позбавлення волі.

Підстав для звільнення від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до вимог ст. 75 КК України, або ж застосування ст. 69 КК України, чи норм ст. 69-1 КК України до обвинуваченого, Суд не знаходить, у зв`язку з відсутністю передумов за яких дані правові норми мають змогу бути застосовані, та оскільки Суд однозначно переконаний в тому, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України, визначена даним вироком міра покарання є достатньою для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Дане покарання на переконання суду, відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи, - воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Тобто, як наслідок, формальні моменти не можуть бути вирішальними, головною є можливість у кожній конкретній справі оцінити основному мету застосування певного заходу та характер впливу на особу, які можуть істотно відрізнятися, навіть, за зовнішньої подібності відповідних примусових заходів, бо Суд стоїть на тій позиції, що незалежно від того, що вчинили злочинці, визнання їх людської гідності передбачає надання їм можливості ресоціалізувати себе за час відбування покарання з перспективою колись стати відповідальним членом вільного суспільства, що, у цій ситуації, при застосуванні саме такого покарання, є можливим.

Таке покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного, адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню.

Мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом

Строк попереднього ув`язнення з 25 по 27 серпня 2022 року, відповідно до ст. 72 КК, слід зарахувати у строк відбування покарання.

Процесуальні витрати розподілено у порядку регламентованому ч. 2 ст. 124 КПК.

Питання речових доказів вирішено згідно положень ст. 100 КПК.

На підставі викладеного та керуючись ст. 368-371, 373-374, 376 Кримінального процесуального кодексу України, Суд

у х в а л и в :

ОСОБА_6 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 185 Кримінального кодексу України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 відраховувати з дня затримання у ході виконання вироку, зарахувавши у нього, відповідно до ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення з 25 по 27 серпня 2022 року.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь судового експерта ОСОБА_14 (свідоцтво № 1886 від 09 червня 2017 року, видане на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії України) процесуальні витрати на проведення експертиз у розмірі 220 гривень на розрахунковий рахунок КБ «ПриватБанк» НОМЕР_9 .

Речові докази: диски з відеозаписами залишити в матеріалах судового провадження.

Вирок може бути оскаржено протягом 30 днів з дня проголошення до Київського апеляційного суду через Дніпровський районний суд м. Києва.

Копію судового рішення негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, прокурору, іншим учасникам судового провадження та не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

С у д д я ОСОБА_1