ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/517/23 Справа № 712/3738/22 Категорія: ч.3 ст.436-2 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаряОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

Захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора та захисника ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 29 травня 2023 року, яким

ОСОБА_7

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Ужур, Красноярського краю Російської Федерації, громадянина України, з вищою освітою, розлученого, маючого на утриманні малолітнього сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , тимчасово непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.436-2, ч.3 ст.436-2 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.436-2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки без конфіскації майна;

- за ч.3 ст.436-2 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та місця роботи;

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання залишений без змін до набрання вироком законної сили.

На підставі статей 96-1, 96-2 КК України застосовано спеціальну конфіскацію майна та конфісковано у власність держави речовий доказ: мобільний телефон марки «Blackview» з ІМЕІ НОМЕР_1 та ІМЕІ НОМЕР_2 , а також сім-карту з номером НОМЕР_3 , які вилучені 30.03.2022 в ході обшуку будинку за адресою: АДРЕСА_1 , та зберігаються в камері зберігання речових доказів слідчого відділу УСБУ в Черкаській області.

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку районного суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він перебуваючи за адресою свого фактичного мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , за допомогою належного йому телефону марки «Blackview», починаючи з 15 березня 2022 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, діючи з прямим умислом, з мотивів несприйняття існуючої української влади та схвалення політики країни-агресора, у соціальній Інтернет-мережі «Одноклассники» на своїй персональній сторінці « ОСОБА_10 » ( ІНФОРМАЦІЯ_3 яка має відкритий доступ і з нею має змогу ознайомитись необмежене коло користувачів соціальної Інтернет-мережі «Одноклассники», шляхом проставлення так званих «лайків», поширив публікацію користувача соцмережі «Одноклассники» під іменем « ІНФОРМАЦІЯ_7 » від ІНФОРМАЦІЯ_8, в якій міститься текст «ІНФОРМАЦІЯ_9», під яким розміщено фото на якому зображений чоловік у військовій формі та текст «ЗА ПОБЕДУ» та зображена літера «Z» викладена георгіївською стрічкою, у якій є глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію Російської Федерації проти України.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.436-2 КК України - поширення матеріалів, у яких міститься глорифікація осіб, які здійснюють збройну агресію рф проти України, розпочату у 2014 році.

Окрім того, ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою свого фактичного мешкання: АДРЕСА_1 , за допомогою належного йому телефону марки «Blackview», починаючи з 15 березня по 30 березня 2022 року (більш точна дата слідством не встановлена), умисно, з мотивів несприйняття діючої української влади та схвалення політики країни-агресора, розмістив у соціальній Інтернет-мережі «Одноклассники» на своїй персональній сторінці « ОСОБА_10 » ( ІНФОРМАЦІЯ_3 яка має відкритий доступ і з нею має змогу ознайомитись необмежене коло користувачів соціальної Інтернет-мережі «Одноклассники», шляхом проставлення так званих «лайків», ряд публікацій, у яких міститься виправдовування збройної агресії РФ проти України, розпочатої у 2014 році, у тому числі шляхом виправдовування, визнання правомірною, заперечення тимчасової окупації частини території України, а також глорифікації осіб, які здійснювали збройну агресію РФ проти України, розпочату у 2014 році.

Так, ОСОБА_7 , вищевказаним способом у невстановлений досудовим розслідуванням час, поширив публікацію користувача соцмережі «Одноклассники» під іменем « ІНФОРМАЦІЯ_10 » від ІНФОРМАЦІЯ_8, яка являє собою статтю під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_4 ».

Згідно з висновком спеціаліста Черкаського національного університету ім. Богдана Хмельницького від 31.03.2022, у вказаній публікації є заперечення збройної агресії росії проти України або виправдовування її та визнання правомірною та глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію Російської Федерації проти України.

Він же повторно, за аналогічних обставин та в тотожний спосіб, у невстановлений досудовим розслідуванням час, поширив публікацію користувача соцмережі «Одноклассники» під іменем « ОСОБА_13 » від ІНФОРМАЦІЯ_8, яка являє собою картинку, на якій зображено на задньому плані букву «Z» білого кольору та текст на передньому плані «ІНФОРМАЦІЯ_11».

Згідно з висновком спеціаліста Черкаського національного університету ім. Богдана Хмельницького від 31.03.2022, у вказаній публікації є визнання правомірною збройної агресії Російської Федерації проти України.

Він же, повторно, за аналогічних обставин та в тотожний спосіб, у невстановлений досудовим розслідуванням час, поширив публікацію користувача, соцмережі «Одноклассники» під іменем «ІНФОРМАЦІЯ_12 » від ІНФОРМАЦІЯ_13, в якій йдеться про те як бійці чеченських спецпідрозділів звільняють місто Маріуполь від «Азовців».

Згідно з висновком спеціаліста Черкаського національного університету ім. Богдана Хмельницького від 31.03.2022, текст вказаної публікації містить виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії росії та глорифікацію чеченців як осіб, які здійснюють збройну агресію проти України, як представники збройних формувань Російської Федерації.

Він же повторно, за аналогічних обставин та в тотожний спосіб, у невстановлений досудовим розслідуванням час, поширив публікацію користувача соцмережі «Одноклассники» під іменем « ІНФОРМАЦІЯ_5 » від ІНФОРМАЦІЯ_13, яка являє собою відео матеріал тривалістю 16 хв. 45 с.

Згідно з висновком спеціаліста Черкаського національного університету ім. Богдана Хмельницького від 31.03.2022, у вказаній публікації містяться ознаки глорифікації осіб, які здійснювали збройну агресію Російської Федерації проти України та заперечення окупаційної місії російської армії.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.436-2 КК України, а саме поширення матеріалів, у яких міститься виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, а також глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію російської федерації проти України, розпочату у 2014 році, вчинене повторно.

Не погоджуючись із вироком районного суду заступник керівника Черкаської обласної прокуратури в апеляційній скарзі просить вирок районного суду скасувати в частині призначеного покарання через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_14 призначити покарання за ч.2 ст.436-2 КК України у виді 2 років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч.3 ст.436-2 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 10 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. В решті вказаний вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що у ході досудового розслідування та під час розгляду кримінального провадження в суді ОСОБА_7 свою вину у вчинені інкримінованих йому злочинів не визнав.

Звільняючи ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, суд прийшов до помилкового переконання, що таке покарання буде необхідним та цілком достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Обґрунтовуючи свій висновок про доцільність звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, судом взагалі не встановлено достатніх обставин, що пом`якшують відповідальність обвинуваченого.

Судом залишено без уваги те, що на сьогоднішній день в Україні указом президента України продовжує діяти воєнний стан, в умовах якого вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину набуває більшого суспільно небезпечного характеру. Оскільки обвинувачений своїми діями вчиняв - виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, в тому числі повторно.

Отже, зазначені судом підстави для застосування положень ст. 75 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання за вказаними статтями є загальними, не носять виключний та особливий характер, не знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого діяння і особи винного та не дають підстав для звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 порушується питання про скасування вироку районного суду з постановленням виправдувального вироку.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що докази добуті правоохоронними органами на стадії досудового розслідування мають численні порушення норм КПК України.

Слідчий орган поклав в основу обвинувачення ОСОБА_14 докази, які не підтверджують, а навпаки спростовують його вину. При цьому вказує на ряд неналежних доказів, а саме:

- протокол обшуку від 30.03.2022 складався в присутності понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , яких слідча група привезла з собою, що свідчить про залежність та упередженість вказаних осіб. Крім того зазначає, що ці особи 2001 та 2002 року народження проживають за однією адресою, що також ставить під сумнів їх незалежність від правоохоронних органів.

- заява ОСОБА_7 про дозвіл на огляд мобільного телефона, вилученого під час обшуку, не має дати і належним чином не зареєстрована, тобто вказана заява могла бути написана через деякий час після подій, і зараз неможливо встановити, хто мав вільний доступ до вилученого телефону.

- згідно протоколу від 16 травня 2022 року слідчий відділу Управління СБ України в Черкаській області майор юстиції провів слідчий експеримент з «метою перевірки уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення», (а.с. 149)., проте в протоколі не вказана марка телефону, який підлягав експерименту і вказана слідча дія проводилась слідчим одноособово.

- повторне проведення слідчого експерименту проводилось 23 травня 2022 року, про що складено відповідний протокол. На цю слідчу дію слідчим було залучено співробітника СБ України в Черкаській області ОСОБА_17 , який не мав відношення до розслідування даного кримінального правопорушення, спеціаліста НДЕКЦ МВС ОСОБА_18 , прокурора Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_19 .

В протоколі також не вказана марка телефону, який оглядали учасники слідчої дії. Крім того, текст протоколу не співпадає з текстом відеозапису слідчої дії, (в ході слідчого експерименту здійснювалась відеозйомка).

Допитаний в судовому засіданні 24.01.2023 року спеціаліст НДКЕЦ ОСОБА_18 повідомив, що «він оглядав телефон на рівні звичайного користувача».

- на підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень суд посилається на доказ обвинувачення - висновок спеціаліста від 31.03.2022 року, складений доктором філологічних наук, професором кафедри українського мовознавства ЧНУ імені Богдана Хмельницького - ОСОБА_20 . У висновку спеціаліст підтверджує наявність в постах ознак виправдування збройної агресії РФ проти України, але це не є доказом, що саме ОСОБА_7 ставив «лайки» під вказаними публікаціями на своїй сторінці в інтернет-мережі «Одноклассники».

Крім того, в матеріалах справи відсутній наказ про залучення викладачів ЧНУ ім. Б. Хмельницького до співпраці з правоохоронними органами. А на питання адвоката професор ОСОБА_20 пояснив, що тексту наказу він не бачив і особисто його не підписував.

Судом не дана належна оцінка тому факту, що свідки обвинувачення є бувшими родичами ОСОБА_7 (бувша дружина, теща, двоюрідний брат дружини, матір куми), які тривалий час перебувають з ним в неприязних стосунках.

Крім того, ОСОБА_7 проживає з бувшою дружиною і тещею в одному будинку, який є неподільним, тобто родичі мають вільний доступ до особистих речей ОСОБА_7 і його засобів зв`язку.

Районний суд в своєму вироці посилається на покази свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , проте вказані особи ні на досудовому слідстві, ні в судовому засіданні вини ОСОБА_7 не підтвердили.

Отже, перелічені недоліки та порушення КПК України не є підставою для ухвалення обвинувального вироку.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги заступника керівника Черкаської обласної прокуратури, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу, а проти апеляційної скарги прокурора заперечували, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає до часткового задоволення, а апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався в повному обсязі.

Також, суд апеляційної інстанції звертає увагу на письмове клопотання захисника ОСОБА_8 , яка просила повторно дослідити відеозапис слідчого експерименту та протокол вказаної слідчої дії від 23.05.2022, однак ухвалою колегії суддів, без виходу в нарадчу кімнату було відмовлено в задоволенні заявленого клопотання в зв`язку з наступним.

Відповідно до норми ч.3 ст.404 КПК України, обов`язок суду апеляційної інстанції полягає в безпосередньому дослідженні доказів лише у перелічених в законі випадках, а саме: 1) при наявності клопотання учасників кримінального провадження про повторне дослідження обставин, 2) якщо ці обставини досліджені судом першої інстанції не повністю, або з порушенням.

Проте, існують і обмеження щодо дослідження доказів, які не досліджувались судом першої інстанції. Ці докази можуть бути досліджені виключно якщо про дослідження таких доказів учасники провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції, або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Враховуючи вищевикладене та встановивши, що докази були досліджені в суді першої інстанції в тому числі відеозапис слідчого експерименту та протокол вказаної слідчої дії від 23.05.2022 повно та з дотриманням вимог КПК, а клопотання зводиться лише щодо незгоди з оцінкою досліджених доказів, то в такому разі суд позбавлений можливості повторно досліджувати докази про які просить в своєму клопотанні захисник та вважає необхідним відмовити в задоволенні клопотання про повторне дослідження вказаних доказів.

При цьому колегія суддів враховує рішення Верховного Суду від 30.05.2019 року та від 09.07.2019 року (судове провадження №51-9282 км18, №51-392 км 19), про те, що сам по собі факт непогодження з висновком суду, не є підставою для повторного дослідження доказів; повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду, при цьому, відмова в задоволенні клопотання за відсутності аргументованих доводів щодо необхідності повторного дослідження доказів не свідчить про порушення процесуального закону або неповноту судового розгляду.

Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчинені ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2, ч.3 ст. 436-2 КК України при обставинах наведених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наведеними у вироку доказами, які досліджені повно, всебічно і об`єктивно.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано вірно, за ч.2 ст. 436-2 КК України, як поширення матеріалів, у яких міститься глорифікація осіб, які здійснюють збройну агресію Російської Федерації проти України, розпочату у 2014 році, та за ч.3 ст. ст. 436-2 КК України - поширення матеріалів, у яких міститься виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, а також глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію Російської Федерації проти України, розпочату у 2014 році, вчинене повторно.

Як свідчать матеріали кримінального провадження і дані журналу судового засідання, місцевим судом досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення по справі, а тому доводи апеляційної скарги захисника про те, що сторона обвинувачення не надала належних і допустимих доказів винуватості ОСОБА_14 в інкримінованих діяннях на яких суд першої інстанції ухвалив обвинувальний вирок - є безпідставними.

Немає підстав вважати, що викладені в судовому рішенні обставини не відповідають фактичним обставинам справи.

Мотивуючи висновок про доведеність винуватості ОСОБА_14 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, районний суд обґрунтовано послався на дані акту огляду інтернет сторінки від 27.03.2022 з додатком (скріншоти з соціальної мережі «Однокласники» на 7 арк.), відповідно до якого старшим оперуповноваженим 3 відділу ГВ ЗНД Управління СБ України в Черкаській області капітаном ОСОБА_24 було оглянуто інтернет-сторінку ОСОБА_7 в соціальній мережі «Однокласники» ( ІНФОРМАЦІЯ_3 Оглядом встановлено, що ОСОБА_7 на своїй сторінці публікував фото та відео, які мають ознаки підтримки військової агресії РФ проти України;

Крім того, винуватість ОСОБА_14 у вчиненні інкримінованих діянь підтверджується й іншими доказами:

- даними протоколу огляду від 28.03.2022 з додатками, відповідно до якого слідчим в ОВС СВ УСБ України в Черкаській області майором юстиції ОСОБА_25 було оглянуто інтернет-сторінку ОСОБА_7 в соціальній мережі «Однокласники». Оглядом встановлено, що при відкритті графи «Детальніше про ОСОБА_7 » міститься така інформація: «народився» ІНФОРМАЦІЯ_6 ; «живе в» Черкаси; «у шлюбі» ОСОБА_27 ; «підписники» 17 людей. Крім того, здійснено огляд так званої «стіни» користувача « ОСОБА_10 », серед іншого на стіні виявлені такі публікації: 1) розміщена ІНФОРМАЦІЯ_13 «ІНФОРМАЦІЯ_12», яка представляє собою відео з текстом, в якому прославляються дії російських військових; 2) розміщена ІНФОРМАЦІЯ_15 користувачем, підписаним як « ІНФОРМАЦІЯ_7 », та представляє собою текст «ІНФОРМАЦІЯ_9», а під яким розміщено фото, на якому зображений чоловік у військовій формі та текст «ЗА ПОБЕДУ» та зображена літера «Z» викладена георгіївською стрічкою; 3) розміщена ІНФОРМАЦІЯ_13 користувачем, підписаним як «ІНФОРМАЦІЯ_14», яка представляє собою текст із відеозаписом тривалістю 16 хв. 45 с. виступу російських журналістів та російських військових; 4) розміщена ІНФОРМАЦІЯ_8 користувачем, підписаним як «ІНФОРМАЦІЯ_10», яка представляє собою статтю під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_4 », в якій прославляються російські військові; 5) розміщена 11.03.2022 користувачем, підписаним як « ОСОБА_13 », яка представляє собою картинку, на якій зображено на задньому плані букву «Z» білого кольору та текст на передньому плані «ІНФОРМАЦІЯ_11». Усі вищеперелічені публікації користувач розмістив на стіні шляхом проставляння так званих «лайків». Після проведення огляду всі виготовлені скріншоти в кількості 13 шт., а також один відеозапис «Бои за логово терористов.mp4» записані на оптичний лиск CD-R, який долуається до цього протоколу, та є його невідємною частиною.

- даними протоколу обшуку від 30.03.2022 з додатками, відповідно до якого на підставі ухвали слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 29.03.2022 №1-ус/712/1115/22, за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , було проведено обшук, виявлено та вилучено мобільний телефон марки «Blackview», ІМЕІ: НОМЕР_1 , ІМЕІ: НОМЕР_2 , сім-карту з номером НОМЕР_3 , який упакований в поліетиленовий пакет із застібкою, горловина якого скріплена полімерною пломбою білого кольору №D16377121. До протоколу додається: Опис майна, вилученого під час проведення обшуку, та відеозапис;

- даними протоколу огляду від 05.04.2022, відповідно до якого оглянуто вилучений в ході обшуку мобільний телефон чорного кольору «Blackview», ІМЕІ: НОМЕР_1 , ІМЕІ: НОМЕР_2 ; в телефоні знаходиться сім-карта з № НОМЕР_3 . При огляді встановлено, що на мобільному телефоні встановлено додаток «Одноклассники» в якому як користувач значиться « ОСОБА_10 », при перегляді профілю виявлено матеріали, які містять файли з підтримкою збройної агресії РФ проти України;

- даними протоколу огляду від 16.05.2022 з додатками (скріншотами), відповідно до якого було оглянуто сторінку « ОСОБА_10 » у соціальній мережі «Одноклассники». Оглядом встановлено, що на вкладці «Групи» виявлено 8 груп, на які підписаний ОСОБА_28 . При відкритті вкладки «Друзі» встановлено, що у « ОСОБА_10 » 45 друзів. При відкритті вкладки «Підписники» встановлено, що на « ОСОБА_29 » підписано 17 осіб. Здійснено огляд так званої «стіни» користувача « ОСОБА_10 »;

- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 23.05.2022 з додатком (відеозаписом), згідно з яким з метою встановлення чи можливо на вилученому у ОСОБА_7 мобільному телефоні ставити лайки та видаляти їх у додатку «Одноклассники», враховуючи, що на телефоні частково не працює сенсор. В ході проведення слідчого експерименту встановлено, що під час перегляду «ленти» в «Одноклассниках» випадкові лайки не проставляються;

Згідно показів свідка ОСОБА_21 , яка в суді першої інстанції показала, що вона проживає з колишнім чоловіком ОСОБА_7 , двома дітьми, та своєю мамою в одному будинку. Свідку відомо, що чоловік мав свою сторінку в соцмережі «Однокассники», про публікації вона дізналась після проведення обшуку в їхньому будинку. ОСОБА_21 вказала, що після блокування доступу до російських соцмереж, вона не заходила на свою сторінку в «Одноклассниках», і взагалі вона не є активним користувачем соцмереж. ОСОБА_21 показала, що вона не мала доступу до телефону чоловіка; він носить телефон з собою, та не лишає його в будинку в місцях спільного користування; на телефоні встановлений пароль. Крім того, чоловік має свою кімнату, де знаходяться його речі, куди ніхто не заходить.

Згідно показів свідка ОСОБА_22 , яка в суді першої інстанції показала, що вона разом з дочкою, зятем та двома внуками проживає в будинку за адресою: АДРЕСА_1 . З Нового року, у зв`язку з дистанційним навчанням, карантином, її внук ОСОБА_30 сидить вдома, постійно забирає телефон у бабусі. Про доступ її дочки чи внука до телефона ОСОБА_28 їй нічого невідомо. Свідок показала, що у зятя своя кімната, де він зберігає свої речі, телефон носить з собою.

Згідно ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Апеляційним розглядом встановлено, що у даному кримінальному провадженні семантико-текстуальна лінгвістична експертиза не призначалась та не проводилась. Крім того не під час досудового розслідування, не в суді першої інстанції з цього приводу сторони кримінального провадження не заявляли клопотань, що з урахуванням вимог ч.3 ст.404 КПК України унеможливлює проведення такої експертизи в суді апеляційної інстанції.

Колегія суддів вважає, що з урахуванням змісту та інформації розміщеної на персональній сторінці обвинуваченого ОСОБА_7 у соціальній мережі «Одноклассники», спеціальні знання в галузі лінгвістики не потрібні, а відтак призначення лінгвістичної експертизи у даному кримінальному провадженні не є обов`язковим в розумінні вимог статей 91-94 КПК України, тому суд самостійно в змозі надати оцінку наявним доказам без проведення лінгвістичної експертизи.

Колегія суддів вважає, що при дослідженні доказів, суд першої інстанції в цілому дотримався вимог ст.94 КПК України, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності прийшов до обгрунтованого висновку, що докази в своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_14 у поширенні матеріалів, у яких міститься виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії РФ проти України, розпочатої у 2014 році тимчасової окупації частини території України, а також глорифікацію осіб, які здійснювали збройну агресію РФ проти України, розпочату у 2014 році.

Невизнання винуватості ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частинами 2,3 ст.436-2 КК України, колегія суддів розцінює, як спосіб захисту та намагання уникнути кримінальної відповідальності за скоєне.

Разом з тим, твердження апеляційної скарги захисника про те, що висновок спеціаліста від 31.03.2022, який складений доктором філологічних наук, професором кафедри українського мовознавства ЧНУ імені Б.Хмельницького - ОСОБА_20 не є доказом винуватості ОСОБА_14 , є слушними.

Норма ст.84 КПК України закріплює поняття доказів, належність та допустимість при визнанні відомостей доказами. Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до ч.2 ст.84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Тобто, в розумінні вимог ст.84 КПК України висновок спеціаліста від 31.03.2022, який складений доктором філологічних наук не може бути доказом, покладеним в основу обвинувального вироку. Місцевий суд не мав права посилатися, як на доказ вини ОСОБА_14 , а саме на висновок спеціаліста від 31.03.2022.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку Соснівського районного суду м.Черкаси від 29 травня 2023 року посилання суду, як на доказ вини ОСОБА_7 - висновок спеціаліста від 31.03.2022 складений доктором філологічних наук Черкаського національного університету ім.Б. Хмельницького ОСОБА_20 .

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що слідчий експеримент від 23 травня 2022 року на який було залучено співробітника УСБУ в Черкаській області ОСОБА_17 , який не мав відношення до розслідування даного кримінального правопорушення, проведений з чисельними порушеннями КПК України, а тому є неналежним доказом, колегія суддів вважає безпідставними.

Згідно протоколу про проведення слідчого експерименту від 23 травня 2022 року, слідчим з ОВС слідчого відділу Управління СБ України в Черкаській області ОСОБА_25 , за участю співробітника УСБУ в Черкаській області ОСОБА_17 , спеціаліста Черкаського НДЕКЦ МВС України ОСОБА_18 , прокурора Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_19 , проведено слідчий експеримент з метою встановлення чи можливо на телефоні, який вилучений у ОСОБА_7 в ході обшуку, ставити «лайки» та видаляти їх у додатку «Одноклассники», враховуючи, що на телефоні частково не працює сенсор. В ході проведення слідчого експерименту було встановлено, що під час перегляду стрічки в соцмережі «Одноклассники» випадкові лайки не проставляються. До протоколу додано відеозапис, на якому зафіксовано слідчу дію. На момент огляду полімерний пакет із застібкою, горловина якого скріплена стяжкою білого кольору з D 16377124 пошкоджень цілісності немає. В подальшому, за допомогою ножиць відкрито пакет, з якого вилучено телефон. Після вмикання телефону введений пароль 1237.

Слід зазначити, що слідчий з ОВС слідчого відділу Управління СБ України в Черкаській області ОСОБА_25 у якого в провадженні були матеріали досудового розслідування щодо підозрюваного ОСОБА_7 був наділений правом проводити всі слідчі дії щодо кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 , а тому це не є забороною і слідчий ОСОБА_25 не позбавлений права під час проведення слідчих дій залучати своїх співробітників, як в даному випадку до слідчого експерименту був залучений співробітник УСБУ в Черкаській області ОСОБА_17 .

При цьому, як видно з матеріалів кримінального провадження, в суді першої інстанції 24.01.2023 за участю спеціаліста Черкаського НДЕКЦ МВС України ОСОБА_18 також оглядався мобільний телефон марки «Blackview», та були підтверджені висновки, викладені в протоколі проведення слідчого експерименту від 23.05.2022. Зокрема, на телефоні відсутня реакція на сенсор в зоні середини екрану - горизонтальна смуга завширшки 1 сантиметр; ця зона не є активною, та не впливає на проставляння «лайків», їх видалення.

Відповідно до ч.3 ст.240 КПК України, до участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник. Тобто, участь обвинуваченого, як про це вказує в апеляційній скарзі захисник, не є обов`язковою.

Крім того, 05 квітня 2022 року слідчим з ОВС слідчого відділу Управління СБ України в Черкаській області ОСОБА_25 в присутності підозрюваного ОСОБА_7 , проводився огляд мобільного телефону «Blackview», який був вилучений у нього під час проведення обшуку 30.03.2022 в будинку за адресою: АДРЕСА_1 . На момент огляду даний телефон знаходився в полімерному пакеті із застібкою, горловина якого скріплена стяжкою білого кольору D 16377124 пошкоджень цілісності не має. При цьому, перед початком огляду, ОСОБА_7 була вручена пам`ятка про права та обов`язки підозрюваного. Жодних заяв та доповнень від підозрюваного ОСОБА_7 не надходило, про що свідчить його підпис (а.к.п.32-35).

Доводи апеляційної скарги захисника про незгоду з протоколом обшуку від 30.03.2022, який складався в присутності понятих, яких слідча група привезла з собою, що свідчить про залежність та упередженість вказаних осіб, не заслуговують на увагу.

Згідно протоколу обшуку від 30.03.2022 був здійснений відеозапис технічними засобами з якого вбачається, що обшук домоволодіння де проживає ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , проводився за участю останнього та співробітників УСБУ в Черкаській області ОСОБА_31 та ОСОБА_32 , в присутності понятих. Обвинуваченому ОСОБА_14 роз`яснені його права та обов`язки, протокол обшуку підписаний понятими, обвинуваченим та учасниками обшуку. Жодних заперечень щодо проведення обшуку ОСОБА_14 не заявляв, тому таку позицію захисника про залежність та упередженість понятих, колегія суддів оцінює критично.

Колегія суддів приходить до висновку, що всі слідчі дії проводились з дотриманням та в межах кримінального процесуального кодексу України, тому підстав вважати їх недопустимими та неналежними доказами у колегії суддів не має.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_14 про те, що жодних «лайків» під публікаціями в соціальній мережі «Однокласники» він не ставив, це могло бути випадково у зв`язку із частковою роботою сенсору на телефоні, а також припускає, що це могла зробити його колишня дружина, не заслуговують на увагу та спростовуються вище наведеними доказами, а також показами свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 з яких убачається, що члени сім`ї не мали доступу до мобільного телефону ОСОБА_14 , який він носив із собою, власні речі зберігав у своїй кімнаті, крім того телефон має пароль доступу.

Колегія суддів враховує ту обставину, що сайт «Однокласники» заборонений на території України, а його встановлення відбувається через спеціальну програму, яку власноруч треба встановити. На телефоні, який належить обвинуваченому ОСОБА_14 встановлений додаток «Однокласники», в якому як користувач значиться « ОСОБА_10 », а згідно протоколу огляду від 05 квітня 2022 року (а.к.п.32-35) та фотокопій профіля « ОСОБА_10 » містяться матеріали вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Частиною 2 ст. 92 КПК України передбачено, що обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.

Згідно із ч. 2 ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Докази на підтвердження винуватості ОСОБА_14 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ч.3 ст.436-2 КК України узгоджуються в деталях між собою і не викликають жодних сумнівів у своїй належності, допустимості, достовірності та достатності, а у своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_14 поза розумним сумнівом, що призвело для постановлення обвинувального вироку.

Колегія суддів враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЕСПЛ від 14.08.2008 року у справі «Кобець проти України» - п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» - п. 86, «Яллох проти Німеччини»). У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 p., «Бочаров проти України» Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Колегія суддів приходить до висновку, що місцевий суд використав всі можливі засоби та способи для встановлення істини по справі, та прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_14 в інкримінованих діяннях, передбачених ч.2 ст.436-2 КК України, ч.3 ст.436-2 КК України.

При призначенні покарання ОСОБА_14 місцевий суд в межах Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини цього ж кодексу, врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, за ч.2 ст. 436-2 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів, а за ч.3 ст.436-2 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів; особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушеннях не визнав, що свідчить про його відношення до скоєного, на спеціальних обліках не перебуває, має постійне місце реєстрації та проживання, працює неофіційно, розлучений, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Відсутні обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_7 , тому місцевий суд призначив ОСОБА_14 покарання в межах санкцій ч.2, ч.3 ст.436-2 КК України, із врахуванням вимог ч.1 ст.70 КК України - 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, і остаточно призначив покарання на підставі ст.75 КК України, звільнивши ОСОБА_14 з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців та поклав на останнього відповідні обов`язки, передбачені ст.76 КК України, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що рішення місцевого суду щодо застосування до ОСОБА_14 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням достатньо мотивоване, а тому апеляційна скарга прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ОСОБА_14 тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості до задоволення не підлягає.

Призначений вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_14 відповідає приписам статей 50, 65 КК України та принципу справедливості покарання й відповідності його меті ? виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

У відповідності до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст.65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Переконливих аргументів, які б свідчили про порушення судом приписів статей 50, 65 КК України, або доводили явну несправедливість призначеного ОСОБА_14 покарання із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням на 2 роки 6 місяців через його м`якість в апеляційній скарзі прокурора не міститься.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Ураховуючи вищезазначене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог апеляційних скарг прокурора та захисника ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 ..

Враховуючи, що з мотивувальної частини вироку підлягає виключення посилання, як на доказ винуватості ОСОБА_14 - висновок спеціаліста від 31.03.2022, то вирок місцевого суду підлягає зміні, а апеляційна скарга захисника в інтересах обвинуваченого підлягає до часткового задоволення.

Керуючись статтями 404, 405, п.3 ч.1 ст.409, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 29 травня 2023 року стосовно ОСОБА_7 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Соснівського районного суду м.Черкаси від 29 травня 2023 року посилання суду, як на доказ вини ОСОБА_7 - висновок спеціаліста від 31.03.2022 складений доктором філологічних наук Черкаського національного університету ім.Б. Хмельницького ОСОБА_20 .

В решті вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 29 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий - суддя -

Судді -