Номер провадження: 11-кп/813/715/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.05.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 05 вересня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000825 від 11 липня 2022 року, відносно

ОСОБА_8 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ананьїв Одеської області, громадянки України, має вищу освіту, працює без укладення трудового договору, не заміжня, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима:

1) 23.05.2011 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 307, ст. 75 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком тривалістю 3 роки;

2) 27.04.2017 року Київським районним судом м. Одеси за ст.ст. 15 ч. 2, 185 ч. 1; 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі;

3) 23.10.2018 року Приморським районним судом м. Одеси за ст.ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2; 70 ч. 4 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі; звільнена з виправної колонії 22.11.2021 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 місяць 11 днів;

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 05 вересня 2022 року ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та їй призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнена від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо вона протягом іспитового строку тривалістю в два роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї відповідно до п.1,2) ч.1 ст.76 КК України обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

До набрання вироком законної сили застосовано до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Задоволено цивільний позов ТОВ «Сільпо-Фуд» та стягнуто з ОСОБА_8 на його користь завдану матеріальну шкоду у сумі 495 (чотириста дев`яносто п`ять) грн.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні та заходів забезпечення кримінального провадження.

Оскарженим вироком встановлено, що 01.07.2022 року близько 17 години 18 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні супермаркету ТОВ «Сільпо-Фуд» () за адресою: м. Одеса, вул. Героїв Крут, буд. 17/1, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, введеного в Україні Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року та продовженого відповідно до Закону України № 2263-ІЧ від 22.05.2022 року, переконавшись, що її дії залишаються непомітними для оточуючих, дістала з морозильної камери 3 пачки вершкового масла «Президент Екстра» на загальну суму 495 грн. та сховала їх у своїй сумці. О 17 години 21 хвилин Ісайко розрахувалася у касі магазину за інший придбаний товар, а 3 пачки вершкового масла винесла у сумці, не розрахувавшись, після чого залишила супермаркет, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченої, просила скасувати вирок суду в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, а саме через надмірну м`якість покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що суд належним чином не врахував дані про особу обвинуваченої, яка схильна до вчинення злочинів проти власності, оскільки вона раніше притягувалася до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, відбувала покарання в місцях позбавлення волі.

Крім того, суд першої інстанції не зазначив, яким чином ОСОБА_8 сприяла розкриттю злочину, а її повне визнання вини є лише способом пом`якшити покарання.

Також, суд не надав оцінки тому, що ОСОБА_8 маючи не зняті та не погашені судимості, вчинила новий злочин через сім місяців після звільнення з місць позбавлення волі.

Прокурор зазначила, що ОСОБА_10 на теперішній час обвинувачується у вчиненні ще двох майнових злочинів, обвинувальні акти за якими перебувають на розгляді Приморського районного суду м.Одеси, що на думку прокурора свідчить про те, що обвинувачена не стала на шлях виправлення.

Крім того, прокурор вказала на те, що у ОСОБА_8 не має постійного місця проживання та міцних соціальних зв`язків, не має постійних джерел надходження коштів, не відшкодувала завдані кримінальним правопорушенням збитки.

Правові позиції учасників апеляційного розгляду

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили апеляційний суд залишити вирок без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки судовий розгляд судом першої інстанції був здійснений без дослідження доказів на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, а в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Що стосується призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченій ОСОБА_8 , то апеляційний суд не погоджується з доводами прокурора про його невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, а отже неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке потягло за собою призначення надто м`якого покарання.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За результатами апеляційного розгляду, апеляційний суд приходить до висновку про те, що призначаючи обвинуваченій ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог статей 50, 65 КК України, а також врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченої, у зв`язку з чим, такі доводи апеляційної скарги визнає необґрунтованими.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на ті обставини, що оскарженим вироком ОСОБА_8 призначено покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років, тобто в межах санкції зазначеної статті кримінального закону.

Стверджуючи про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої ОСОБА_8 через надмірну м`якість, прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок в цій частині та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, тобто таке саме покарання, яке призначено судом першої інстанції.

За таких обставин доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через надмірну м`якість, апеляційний суд вважає необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Разом з тим, за результатами апеляційного розгляду апеляційний суд, визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченій покарання, із застосуванням положень ст.75 КК України, не в повній мірі врахував тяжкість злочину та особу обвинуваченої.

Положеннями ч.1 ст.409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Згідно з положеннями ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є зокрема застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з положеннями частин 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно з положеннями ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про застосування до обвинуваченого ст.75 КК України, суд повинен належним чином дослідити та оцінити всі обставини, які мають значення для прийняття рішення, й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 12 березня 2019 року у справі № 520/3854/17 вказала про те, що за тих самих даних про особу засудженого та обставин, які пом`якшують покарання, звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону, звільнивши ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на обґрунтування прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання.

Зокрема, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не навів достатніх мотивів звільнення обвинуваченої від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, а застосувавши зазначену правову норму, допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, що призвело до безпідставного звільнення обвинуваченої від відбування покарання.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції безпідставно послався на щире каяття обвинуваченої та визнав його пом`якшуючою покарання обставиною, оскільки не прийняв до уваги, що саме по собі визнання обвинуваченою своєї провини не вказує, що її зізнання стало результатом тривалого роздуму й затятої внутрішньої боротьби та свідчить

про рішучість стати на шлях виправлення, самоосуд свого вчинку. Щире каяття

є відвертою негативною оцінкою винуватою особою своєї злочинної поведінки, визнанням тих обставин, які їй ставляться в провину, має характеризувати її поведінку після вчинення злочину, але з позицій психологічної переорієнтації суб`єкта, який дійсно засуджує свій вчинок, визнає його антигромадський характер і готовий нести відповідальність.

Відповідно до Постанови Верховного Суду від 22.03.2018 у справі № 759/7784/15-к (провадження № 51-2607 км 18), розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що каяття обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненому злочині носить формальний характер і не підтверджується об`єктивними обставинами, зокрема, визнання нею матеріальної шкоди, завданої потерпілому, яка на теперішній час не відшкодована, не підтверджує бажання обвинуваченої виправити наслідки вчиненого.

Апеляційний суд зазначає, що обвинувачена ОСОБА_8 не робила добровільних заяв про вчинення нею злочину,

За таких обставин апеляційний суд вважає, що щире каяття обвинуваченої ОСОБА_8 має на меті виключно намагання уникнути справедливого покарання за вчинений злочин, тому не може бути визнане пом`якшуючою покарання обставиною і не свідчить про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання.

Активне сприяння розкриттю злочину припускає надання особою органам досудового розслідування будь якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.

З обвинувального акту вбачається, що орган досудового розслідування не визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченої - активне сприяння розкриттю злочину, що свідчить про те, що ОСОБА_8 не надавала органам досудового розслідування будь - якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи. Водночас слід зазначити, що у вироку, суд, визнаючи обставиною, що пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю злочину, не зазначив, які саме дії обвинуваченої суд розцінив як активне сприяння розкриттю злочину.

Також апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції формально враховано тяжкість злочину та не в повній мірі взяті до уваги відомості про особу обвинуваченої, не надано оцінки низці обставин, які мають значення для застосування ст.75 КК України.

Відповідно до положень ст.12 КК України, вчинений ОСОБА_8 злочин відноситься до тяжкого злочину.

Так, об`єктом вчиненого ОСОБА_8 злочину є суспільні відносини у сфері охорони права власності, непорушність яких гарантовано Конституцією України, ступінь тяжкості вчиненого злочину, згідно до ст.12 КК України, відноситься до тяжкого злочину.

Не приділено належної уваги тому, що обвинувачена ОСОБА_8 , будучи особою працездатного віку, постійного законного джерела прибутку не має, що і стало підґрунтям для вчинення корисливого тяжкого злочину.

В той же час, з матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувалася до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, відбувала покарання в місцях позбавлення волі, однак належних висновків для себе не зробила, на шлях виправлення не стала, та, маючи незняту та непогашену судимість, знову вчинила умисний злочин, що вказує на стійку злочинну направленість ОСОБА_8 та її небезпечність для суспільства.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає безпідставними висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_8 має намір виправити свою поведінку.

Апеляційний суд зазначає, що злочин, вчинений ОСОБА_8 зазіхає на суспільну складову безпечного життя, оскільки формує думку суспільства про незахищеність та уразливість до вчинення відносно них злочинних дій з боку суб`єктів, які вчиняють злочини.

Разом з тим, належна правова охорона будь-яких соціальних цінностей, у тому числі й таких найбільш соціально значимих, як власність, забезпечується лише тоді, коли застосовується ефективний кримінально-правовий засіб, яким є кримінальна відповідальність.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки обвинуваченої ОСОБА_8 та запобігання вчинення нею нових злочинів.

Без відбування обвинуваченим покарання такі заходи не здатні забезпечити реалізацію визначеної у ст.50 КК України мети, захистити права і свободи інших осіб від протиправних посягань, а відтак застосування щодо обвинуваченої ОСОБА_8 статті 75 КК України не сприятиме досягненню справедливого балансу між її правами та свободами й інтересами держави та суспільства.

Зазначені висновки суду апеляційної інстанції підтверджуються і тими обставинами, що, на теперішній час, на розгляді у Приморському суді м. Одеси перебувають кримінальні провадження №0001709 від 06 липня 2018 року та за №0003948 від 25 червня 2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.4 ст.185, ч.4 ст.185 КК України.

Крім того, вироком Приморського районного суду м. Одеси від 01 грудня 2022 року, який набрав законної сили, ОСОБА_8 засуджена за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, за злочин, який був вчинений 09.07.2022 року, тобто після вчинення злочину у даному кримінальному провадженні.

За таких обставин висновок суду про можливість виправлення обвинуваченої ОСОБА_8 без відбування покарання та звільнення її від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, не ґрунтується на досліджених обставинах кримінального провадження та вимогах закону, а тому апеляційний суд приходить до висновку про те, що судом першої інстанції застосований закон про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

Зазначені обставини, відповідно до положень п.4) ч.1 ст.409; п.2) ч.1 ст.413;

п.4) ч.1 ст.420 КПК України, є підставами для часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, скасування оскарженого вироку відносно ОСОБА_8 в частині звільнення обвинуваченої на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробовуванням та ухвалення нового вироку в цій частині.

Керуючись статтями 370, 372, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 частково задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 05 вересня 2022 року, яким ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, скасувати в частині звільнення ОСОБА_8 на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробовуванням, з встановленням іспитового строку, та в частині покладення на ОСОБА_8 обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання засудженій ОСОБА_8 відраховувати з моменту набрання вироком законної сили, а саме з 16 травня 2023 року.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженою ОСОБА_8 , яка тримається під вартою у той же строк, з моменту отримання копії вироку.

Копії вироку після його проголошення негайно направити в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для вручення засудженій ОСОБА_8 та вручити прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3