справа №991/4700/23
провадження №1-кс/991/4720/23
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

«02» червня 2023 року м. Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , детектива НАБУ ОСОБА_3 , розглянувши у закритому судовому засіданні клопотання прокурора п`ятого відділу Управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_4 , про арешт майна у кримінальному провадженні №0000042 від 27 січня 2023 року,

ВСТАНОВИВ:

До Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання прокурора п`ятого відділу Управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_4 , про арешт майна у кримінальному провадженні №0000042 від 27 січня 2023 року.

Обставини, якими обґрунтоване клопотання.

Клопотання обґрунтовано тим, що детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000042 від 27 січня 2023 року за підозрою ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, а саме підбуренні представників ТОВ «Агрокрай», вчиненому за попередньою змовою групою осіб, до надання неправомірної вигоди керівництву Продовольчої та сільськогосподарської організації ООН (надалі ФАО) для отримання сільськогосподарської техніки.

Досудовим розслідуванням встановлено, що 27 січня 2023 року до Національного бюро із заявою про вчинення злочину звернувся інженер з експлуатації машинно-тракторного парку ТОВ «Агрокрай» ОСОБА_7 та повідомив, що до нього звернулись ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які представились представниками Продовольчої та сільськогосподарської організації ООН (ФАО) з пропозицією щодо отримання техніки для запакування і розпакування зерна в засоби тимчасового зберігання зерна (рукави). Дані особи повідомили, що за отримання цієї техніки керівництво ТОВ «Агрокрай» повинно віддати їм готівкою 20 тис. доларів США та 135 тис. грн для передачі керівництву Продовольчої та сільськогосподарської організації ООН (ФАО). Процес передачі рукавів та переговори з підприємством від імені ФАО вели ОСОБА_5 та ОСОБА_6 . Відповідно до клопотання, 06 лютого 2023 року під час розмови з директором ТОА «Агрокрай» ОСОБА_8 , окрім іншого ОСОБА_5 повідомив, що частину грошових коштів, а саме 15% від вартості техніки вони мають відправити в м. Київ для керівництва ФАО. Також ОСОБА_5 повідомив, що його керівником є ОСОБА_9 , який раніше працював головою Державної інспекції сільського господарства України, а зараз працює в ФАО та є керівником проекту щодо надання техніки сільськогосподарським підприємствам. В цей же день ОСОБА_7 за дорученням директора ТОА «Агрокрай», отримавши в бухгалтерії підприємства грошові кошти, передав ОСОБА_5 40 000 грн. В подальшому, 09 травня 2023 року, ОСОБА_5 в телефонній розмові з ОСОБА_7 повідомив останньому, що на даний час комплект техніки, який має отримати ТОВ «Агрокрай», коштує близько 2,6 млн. грн, відповідно, 20% від цієї суми, тобто 520 000 грн вони ( ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ) очікують отримати за надання ТОВ «Агрокрай» цього комплекту техніки. Під час зустрічі 19 травня 2023 року поблизу офісних приміщень ТОВ «Агрокрай», що по вул. Лісова, 76ж, с. Кузьмин, Хмельницького району, Хмельницької області ОСОБА_7 надав ОСОБА_5 та ОСОБА_6 свої особисті грошові кошти сумі 15 000 грн., як частину раніше обумовленої суми грошових коштів, які ТОВ «Агрокрай» повинно було надати ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за отримання комплекту техніки.

23 травня 2023 року на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 11 травня 2023 року в межах даного кримінального провадження проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого вилучено належний останньому мобільний телефон iPhone11 MWLT2FS1A s/n НОМЕР_1 , в ході огляду вмісту якого виявлено електронне листування з іншими особами, причетними до вчинюваного кримінального правопорушення, зокрема з контактом « ОСОБА_10 » з питань, щодо діяльності ФАО, пересилання списків підприємств, які подали заявки, у тому числі щодо ТОВ «Агрокрай». Оскільки у органу досудового розслідування було достатньо підстав вважати, що мобільний телефон ОСОБА_9 , окрім зазначеного, містить видалені файли з відомостями, які можуть бути використанні як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, було прийнято рішення про його вилучення для проведення експертизи з метою їх відновлення.

Крім цього, постановою від 24 травня 2023 року вилучений під час обшуку житла ОСОБА_9 мобільний телефон визнаний речовим доказом як такий, що відповідає критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України, а тому, на переконання прокурора, наявні правові підстави для накладення арешту з метою уникнення загрози знищення майна.

Позиція сторін у судовому засіданні.

Детектив в судовому засіданні клопотання підтримав та просив його задовольнити з підстав, викладених у ньому. Додатково зазначив, що в найближчий час буде призначена органом досудового розслідування експертиза вилученого мобільного телефону.

Власник майна в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду клопотання повідомлений належним чином.

Враховуючи стислі строки розгляду поданого прокурором клопотання та, оскільки неприбуття осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду такого клопотання, слідчий суддя прийшов до висновку про можливість розгляду клопотання за їх відсутності.

Встановленні обставини, мотиви і оцінка слідчого судді.

Вирішуючи питання про арешт майна в межах даного кримінального провадження, слідчий суддя вважає за необхідне зазначити, що у КПК України законодавець розмежував статус майна, вилученого на підставі ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук та тимчасово вилученого майна. Зокрема, у відповідності до ч. 7 ст. 236 КПК України, вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Тобто, не вважається тимчасово вилученим майном, дозвіл на відшукання і вилучення якого був наданий ухвалою слідчого судді про обшук та яке детективи вилучили під час такого обшуку.

Як було встановлено в судовому засіданні, ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 11 травня 2023 року було надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 з можливістю відшукання та вилучення майна, зокрема мобільних телефонів та SIM-карт, що перебувають у користуванні ОСОБА_9 (а.с. 12-17).

Згідно з ч.2 ст.168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

Відповідно до протоколу обшуку від 23 травня 2023 року, ОСОБА_9 добровільно був наданий свій мобільний телефон НОМЕР_2 для огляду та останній повідомив пароль доступу до нього. Під час огляду вказаного мобільного телефону детективами було встановлено наявність у ньому контакту « ОСОБА_10 » та листування з вказаною особою, в тому числі в месенджері WhatsApp, зокрема щодо ТОВ «Агрокрай», що є предметом доказування у кримінальному провадженні, в зв`язку з чим детективами було прийнято рішення про його вилучення (а.с. 6-11).

Згідно відомостей, які містяться в протоколі огляду від 25 травня-02 червня 2023 року та поясненнях спеціаліста від 25 травня 2023 року, в процесі огляду вказаного вище мобільного телефону ОСОБА_9 встановлено його листування в месенджерах Telegram, WhatsApp та Viber з: ОСОБА_5 щодо вартості сільськогосподарської техніки для завантаження та розвантаження зерна в зернові рукави, списку отримувачів техніки по Хмельницькій області, щодо ТОВ «Агрокрай» та інших суб`єктів господарювання, в тому числі щодо отримання рукавів для зберігання зерна та сільськогосподарської техніки; з ОСОБА_11 щодо ОСОБА_5 , роботи ОСОБА_9 в ФАО, щодо керівництва ФАО, заявок щодо видачі зернових рукавів та їх отримувачів, щодо організації процесу розподілу сільськогосподарської техніки для загрузки та вигрузки зерна в рукави тимчасового зберігання. Крім цього, спеціалісту не вдалося створити повну копію пам`яті мобільного телефону, скопіювати дані ряду додатків, які були виявлені в пам`яті телефона під час його безпосереднього огляду з екрану, в тому числі відомості про обмін повідомленнями в додатках Telegram, Signal, Пошта.

В судовому засіданні детектив послався на те, що вилучення вказаного носія інформації відбулося з метою проведення відповідного експертного дослідження, в зв`язку з чим ними найближчим часом буде призначено експертизу мобільного телефону.

Обґрунтовуючи необхідність накладення арешту на мобільний телефон, детектив посилається на факт визнання його речовим доказом (постанова від 24 травня 2023) та на необхідність його збереження.

Визнаючи потребу у органу досудового розслідування в проведенні експертного дослідження вилученого телефону, вважаю за необхідне зазначити, що положення Глави 17 КПК України «Арешт майна» не визначає обов`язку слідчого судді щодо накладення арешту на вилучене майно, а оперує такими конструкціями, як арешт майна допускається (ч.2 ст. 170 КПК України). Тобто, зацікавлена особа, з метою запобіганню можливостям приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження майна (абз.2 ч.1 ст.170 КПК України), які, на мою думку, повинні бути реальними та наявними у часі, ініціює перед слідчим суддею відповідне питання про арешт майна, із зазначенням мети згідно з одним та/або декількома пунктами ч.2 ст.170 КПК України.

Чи може бути речовим доказом мобільний телефон?

На моє переконання, з урахуванням обставин цього клопотання та переважної більшості інших клопотань, які стосуються арешту вилучених мобільних терміналів, НІ!

Як правило, і цей випадок не виключення, орган досудового розслідування цікавить інформація, яка може міститься чи міститься на цьому носії інформації і арешт потрібен виключно для її копіювання належним суб`єктом (експертом/спеціалістом) та у належній спосіб та формі (висновок/огляд).

Повертаючись до положень ч.2 ст.170 КПК України, вбачається, що законодавцем не визначено такої мети, як проведення експертизи для накладення арешту на майно і тому слідчі/детективи, підлаштовуючись під п.1 ч.2 ст.170 КПК України, абсолютно формально, без жодного належного мотивування виносять постанову про визнання мобільного телефону речовим доказом.

Як вже було зазначено мною вище, маю критичне ставлення до можливості визнання мобільного терміналу речовим доказом в принципі як носія певної інформації, оскільки орган досудового розслідування не надає переконливих доказів того, що цей телефон був знаряддям злочину (містяться явні сліди) або на ньому встановлене шкідливе програмне забезпечення, за допомогою якого вчинявся злочин, при цьому формально посилаючись на «існування сукупності підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом» (ч.1 ст.170 КПК України) та/або «зберіг» на собі сліди кримінального правопорушення» (абз.2 ч.3 ст.170 КПК України).

В той же час, стверджуючи у судовому засіданні чи зазначаючи у постанові про визнання речових доказів про достатність підстав вважати телефон доказом, детективи зовсім не приділяють увагу тому факту, що телефон складається не тільки з жорстокого диску, на якому може міститься інформація, що їх цікавить, а і з прийомопередавача, спеціалізованого контролера управління, дисплея, інтерфейсного пристрою, акумулятора, програмного забезпечення тощо, тобто зазначений носій є складним пристроєм, а з урахуванням рівня розвитку людства в цілому, є засобом швидкого спілкування осіб між собою та обміну великою за кількістю і обсягом інформацією, яка є досить «чутливою» та потребує захисту.

Особисто для мене не зрозуміло, чому сторона обвинувачення, маючи законну потребу в проведенні експертизи, що прямо передбачено абз.3 ч.2 ст.168 КПК України, з дотриманням вимог абз.2 ч.2 ст.168 КПК України, як в цій справі, просить арештувати цей телефон з метою проведення експертизи.

Слідчий суддя не сприймає твердження детективів, що отримана інформація в подальшому буде визнана недопустимою, оскільки була отримана без накладення відповідного арешту на телефон. Зазначені твердження детектива спростовуються діями самих детективів, які після отримання необхідної слідству інформації, зазвичай, повертають вилучені інформаційні системи і на заваді їм не стоїть винесена постанова про визнання їх речовими доказами та/або відсутність арешту, а такі їх дії фактично є острахом, який нічим не підкріплений та не ґрунтується на судовій практиці (не була надана).

Також вважаю за доцільно зазначити, що положення п.2 ч.1 ст.169 КПК України не застосовуються в даному випадку і на моє розуміння процесуальних положень у їх сукупності, зокрема ч.7 ст.236, абз. 2, 3 ч. 2 ст. 168, ч.5 ст.171 КПК України, обов`язок повернення тимчасово вилученого майна виникає у органу досудового розслідування і необхідність дотримання строку звернення до суду з клопотанням про арешт такого майна (не пізніше наступного робочого дня/48 годин після вилучення) виключно у тих випадках, коли було вилучено майно, про яке не було згадки в ухвалі слідчого судді про проведення обшуку, і тільки у цьому разі воно набуває статусу тимчасово вилученого, а подальше його утримання потребує додаткової перевірки «легалізації» з боку суду.

Підсумовуючи, за відсутністю жодних ознак чи об`єктивних, наявних у часі можливостей у власника або будь-якої іншої зацікавленої особи приховати, пошкодити, зіпсувати, знищити, перетворити, відчужити вилучене майно, виходячи з фактичних обставин кримінального провадження, встановлених в ході розгляду клопотання та які містяться в поданих і досліджених в судовому засіданні матеріалах, з урахуванням того, що слідчим суддею було надано дозвіл на відшукання та вилучення конкретного майна в ухвалі про обшук, це майно не вважається тимчасово вилученим, а тому утримання його детективами є виправданим на цьому етапі розслідування та не потребує арешту.

Визнаючи виправданим на даному етапі розслідування утримання зазначеного майна, слідчий суддя вважає за необхідне наголосити, що таке утримання не може відбуватися досить тривалий час, а вказана перевірка майна має бути здійснена органом досудового розслідування в розумний строк з поверненням його володільцю у разі встановлення факту відсутності в ньому відомостей, що мають значення для досудового розслідування та/або копіюванні необхідної інформації у повному обсязі.

В той же час, заінтересовані особи не позбавлені можливості оспорювати перед слідчим суддею розумність строку утримання відповідного майна органом досудового розслідування.

Також слід зазначити, що для запобігання надмірному обмеженню права власності особи, слідчий суддя вважає за доцільне запропонувати органу досудового розслідування забезпечити можливість володільцю вилученого мобільного терміналу зв`язку скопіювати контакти з нього та іншу інформацію, яка не має відношення до цього провадження, але до неї має інтерес власник.

Враховуючи зазначене, слідчий суддя приходить до висновку про відмову в задоволенні даного клопотання про накладення арешту на майно.

Слідчий суддя також не вбачає підстав для застосування п.2 ч.1 ст.169 КПК України щодо повернення майна особам, у яких воно було вилучене.

Запропонована слідчим суддею позиція для органу досудового розслідування ґрунтується на власному розумінню норм КПК України, викликана у тому числі необхідністю ефективного використання процесуального часу усіма задіяними особами, з дотриманням, контролем та повагою до прав власності, а також спирається на правову позицію, яка викладена у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 23 січня 2020 року у справі №457/1485/13-к.

Повний текст ухвали був виготовлений та внесений до Єдиного державного реєстру судових рішень із запізненням через віроломну війну рф в Україні і запровадження воєнного стану (повітряні тривоги, комендантська година тощо) та вимушеним пошуком слідчим суддею балансу між потребами проведення невідкладних слідчих дій у різних кримінальних провадженнях.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 132, 170-173, 309, 376 КПК України, слідчий суддя,-

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні клопотання прокурора відмовити.

На ухвалу слідчого судді протягом п`яти днів з дня її оголошення може бути подана апеляційна скарга. Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення. Апеляційна скарга подається до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.

Слідчий суддя Я. ШКОДІН