ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1799/23 Справа № 207/1474/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_8 на вирок Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 лютого 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №00000131, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 лютого 2023 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Вирок Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 квітня 2021 року ухвалено виконувати самостійно.

Зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з 26 жовтня 2021 року по день набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ухвалено відраховувати з 26 жовтня 2021 року.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів, психотропних речовин у великих розмірах без мети збуту та у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів з метою збуту, а також у незаконному збуті наркотичних засобів, вчинених за наступних обставин.

ОСОБА_7 з метою незаконного збагачення шляхом вчинення збуту наркотичного засобу «метадон» у невстановлений під час досудового розслідування дату та час в невстановленому місці у невстановленої слідством особи незаконно придбав з метою подальшого збуту наркотичну речовину «метадон» в кількості не менше 0,0055 г, яку почав незаконно зберігати з метою подальшого збуту.

10 лютого 2020 року приблизно о 09.48 год. ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи при собі з метою подальшого збуту наркотичний засіб «метадон», обіг якого обмежено, знаходячись біля вхідних дверей першого під`їзду багатоквартирного будинку у АДРЕСА_1 , продав за гроші в сумі 750 грн., тобто незаконно збув, ОСОБА_9 раніше придбаний ним наркотичний засіб «метадон» у поліетиленовому пакеті з фіксатором, в якому містився ще один поліетиленовий пакет з фіксатором з прозорою рідиною в кількості не менше 0,0055 г.

Після чого, ОСОБА_9 добровільно видав співробітникам поліції вищевказаний поліетиленовий пакет з фіксатором, в якому містився ще один поліетиленовий пакет з фіксатором з прозорою рідиною 0,0055 г, яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - метадон (фенадон), маса якого становить 0,0055 г.

Крім того, ОСОБА_7 у невстановлений досудовим дослідуванням час та місці, маючи прямий умисел на незаконне придбання наркотичних засобів та психотропних речовин, без мети збуту, придбав метадон, канабіс та РVР. Маючи прямий умисел на незаконне зберігання наркотичного засобу та психотропних речовин приніс їх до себе додому за адресою: АДРЕСА_1 , та почав їх незаконно зберігати за місцем свого мешкання без мети збуту для особистого вживання в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» № 60/95-ВР від 15 лютого 1995 року зі змінами та доповненнями.

23 квітня 2020 року в період часу з 06.16 год. до 07.28 год. під час проведення санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено:

1) безбарвні рідини масами 4,3308 г, 1,6441 г та кристалічні речовини білого кольору масами 0,2192 г, 0,2489 г, 0,2307 г, 0,2349 г, 0,2038 г, 0,0898 г, 1,1267 г, 0,0719 г, 0,2248 г, 0,1035 г, 0,0243 г, які містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, маса якого становить 0,0979 г, 0,0275 г, 0,1909 г, 0,2065 г, 0,2004 г, 0,1983 г, 0,1778 г, 0,0767 г, 0,0965 г, 0,0538 г, 0,1838 г, 0,0821 г, 0,0222 г (загальна маса метадону становить 1,6144 г), який відповідно до списку № 1 Таблиці 1 "Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів", затвердженого Постановою КМУ № 770 від 06 травня 2000 року відноситься до великого розміру;

2) порошкоподібні речовини білого кольору масами 0,7694 г, 0,3371 г, 0,3176 г, 0,4420 г, 0,3488 г, які містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, маса якого становить 0,6781 г, 0,3003 г, 0,2883 г, 0,3898 г, 0,3106 г (загальна маса PVP становить 1,9671 г), яка відповідно до списку № 2 Таблиці 1 "Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів", затвердженого Постановою КМУ № 770 від 06 травня 2000 року відноситься до великого розміру;

3) подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору масою 3,121 г, фрагменти верхівкових частин рослини зеленого кольору масами 4,134 г, 1,705 г, 1,856 г, 1,140 г, 0,656 г, подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору 2,210 г, 4,561 г, 0,114 г, 0,140 г, які є канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого (в перерахунку на висушену речовину) становить 2,849 г, 3,758 г, 1,548 г, 1,685 г, 1,037 г, 0,595 г, 2,002 г, 4,128 г, 0,104 г, 0,128 г (загальна маса канабісу становить 17,834 г), відповідно до списку № 1 Таблиці 1 "Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів", затвердженого Постановою КМУ № 770 від 06 травня 2000 року, відноситься до невеликого розміру, які ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав за місцем проживання, для особистого вживання, без мети збуту.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині незастосування спеціальної конфіскації у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави знаряддя вчинення кримінального правопорушення, а саме: грошові кошти в сумі 750 грн. В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Обґрунтовуючи свої вимоги вказує на те, що не оскаржуючи висновки суду в частині винуватості ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, вказує, що суд безпідставно не застосував спеціальну конфіскацію. Звертає увагу на вимоги п. 1 ч. 1 ст. 96-2 КК України.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить вирок суду скасувати в частині безпідставного незастосування спеціальної конфіскації, ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави знаряддя вчинення кримінального правопорушення, а саме: одну купюру номіналом 50 грн. із серією та номером ТЗ4588440. Інші грошові кошти загальною сумою 717 грн: три купюри номіналом 200 грн. із серією та номером № УТ 4572015, №УЙ 7387306, №ЕА 7040784, одну купюру номіналом100 грн. із серією та номером УЙ 5523249, одну купюру номіналом 10 грн. із серією та номером №ЮГ1737434, одну купюру номіналом 5 грн. із серією та номером №ЮГ8782374, дві купюри номіналом 1 грн. із серією та номером №КИ7293340 та №УЗ1281639 звернути в дохід держави. В іншій частині вироку суду залишити без зміни.

Обґрунтовуючи свої вимоги вказує на те, що суд не взяв до уваги вимоги ст. 96-2 КК України, а саме не застосував спеціальну конфіскацію у власність держави коштів, отриманих від незаконного збуту наркотичних засобів, знайдених під час обшуку за місцем мешкання обвинуваченого - одну купюру номіналом 50 грн. із серією та номером ТЗ4588440, які використовувались працівниками поліції для проведення оперативної закупки наркотичного засобу у обвинуваченого 10 лютого 2020 року. Зазначає, що судом не вирішено долю речових доказів - грошових коштів (одна купюра номіналом 10 грн. із серією та номером №ЮГ1737434, одна купюра номіналом 5 грн. із серією та номером №ЮГ8782374, дві купюри номіналом 1 грн. із серією та номером №КИ7293340 та №УЗ1281639), які були вилучені під час обшуку за місцем мешкання обвинуваченого.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої вимоги вказує на те, що підозрюваний на досудовому слідстві і в судовому засіданні не заперечував про вживання наркотичних засобів, намагається боротись із наркозалежністю, на обліку у лікаря нарколога не знаходиться, свою вину в судовому засіданні не визнав повністю. Зазначає, що ОСОБА_7 заперечує факт того, що він 10 лютого 2020 року о 09.48 год. біля вхідних дверей першого під`їзду багатоквартирного буд. АДРЕСА_1 продав свідку ОСОБА_9 наркотичний засіб «метадон», тому стороною захисту було подано клопотання про надання тимчасового доступу до речей і документів вхідних та вихідних СМС-повідомлень в оператора мобільного зв`язку, в якому як слідчим суддею на стадії досудового розслідування, так і судом першої інстанції було безпідставно відмовлено. Звертає увагу, що закупник ОСОБА_9 не був допитаний безпосередньо після проведення оперативної закупки, що є порушенням вимог КПК України. Вказує, що суд першої інстанції не дивлячись клопотання сторони захисту про повторний допит закупника та на заперечення щодо переходу до судових дебатів закрив судовий розгляд та перейшов до судових дебатів. Вважає, що в матеріалах провадження відсутні докази для винесення щодо ОСОБА_7 обвинувального вироку. Вказує, що дозвіл на проведення НСРД був наданий слідчим суддею до внесення відомостей до ЄРДР та в матеріалах провадження відсутня постанова про проведення контролю за вчиненням злочину. Зазначає, що під час проведення обшуку виломали вхідні двері, які ремонту не підлягають, що є неприпустимим. Зазначає, що під час затримання і до обрання запобіжного заходу обвинувачений був позбавлений права на їжу та фактично добу знаходився у несприятливих для затриманих осіб умовах. Вважає, що обвинувальний акт мав затвердити керівник Кам`янської окружної прокуратури Дніпропетровської області, а не його заступник.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні частково підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали вимоги апеляційної скарги захисника та просили задовольнити її в повному обсязі, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Посилання в апеляційній скарзі захисника на те, що досудове розслідування і судовий розгляд за провадженням проведено неповно та необ`єктивно, а висновки суду не підтверджені зібраними у провадженні доказами є необґрунтованими.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження з`ясовано, що судовий розгляд у ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у провадженні не допущено.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, за які він засуджений, ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Твердження захисника на те, що в матеріалах провадження відсутні об`єктивні докази винуватості ОСОБА_7 у кримінальних правопорушеннях, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, спростовуються поясненнями свідків, даними ними в судовому засіданні, та іншими матеріалами кримінального провадження.

Суд, на підтвердження свого висновку, обґрунтовано послався на показання свідка ОСОБА_10 , який вказав, що взимку 2020 року працював в районі соцміста на утепленні фасадів, з ним працювали і наркозалежні хлопці, котрі купували наркотик у обвинуваченого, який мешкає на першому поверсі у будинку поряд з зупинкою трамвая "5 їдальня", він знає його на прізвисько " ОСОБА_11 ". Він знає, що його наркозалежні знайомі купували "метадон" у ОСОБА_7 , брали також і у борг, передавали йому кошти через вікно квартири, яка знаходиться на першому поверсі у будинку, а ОСОБА_7 передавав пакет із кристалічною речовиною білого кольору, схожою на сіль, а також пакет з білою рідиною, при цьому вони телефонували йому завчасно.

Крім того, судом досліджено та наведено у вироку показання свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що на початку лютого 2020 року був понятим під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу "метадон". В кабінеті у відділку поліції у його присутності та у присутності іншого понятого було оглянуто грошові кошти в розмірі 750 грн. різними купюрами, їх номери переписали та зробили ксерокопії, після чого до кабінету зайшов чоловік, який проводив оперативну закупку, йому було передано грошові кошти. Працівниками поліції було проведено огляд цього чоловіка, при ньому окрім телефону нічого не було знайдено. Закупник зробив дзвінок та домовився про зустріч, після чого усі направились на автомобілі БМВ на місце зустрічі в район трамвайної зупинки "5-та їдальня" у м. Кам`янське Дніпропетровської області, де він (свідок) та другий понятий, а також закупник вийшли з автомобіля, при цьому останній направився до першого під`їзду будинку, а він та інший понятий пішли до іншого будинку, від закупника їх відділяло не більше 30 м. Закупник зробив дзвінок, після чого ОСОБА_7 вийшов з під`їзду, закупник передав йому кошти, а той в свою чергу передав наркотичний засіб, після чого закупник повернувся до них і вони втрьох пішли до автомобіля. В його присутності та у присутності іншого понятого і поліцейських закупник добровільно видав сліп-пакет, в якому знаходився ще один сліп-пакет з прозорою світлою рідиною, при цьому пояснив, що придбав "метадон" під час оперативної закупки за грошові кошти в розмірі 750 грн.

Судом також наведено у вироку показання свідка ОСОБА_13 , які аналогічні свідченням свідка ОСОБА_12 .

Суд послався у вироку й на показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які були понятими під час проведення обшуку за місцем мешкання обвинуваченого та пояснили, що вони з працівниками поліції підійшли до квартири на першому поверсі у буд. АДРЕСА_1 та почали стукати у двері, ніхто не відчиняв, реакції від мешканців квартири на заклики поліції не було, після чого працівники поліції почали відкривати двері квартири шляхом їх пошкодження, після чого ОСОБА_7 відчинив двері. В квартирі знаходилась бабуся, сам ОСОБА_7 та його дівчина. У ході обшуку у кімнаті ОСОБА_7 було виявлено саморобний пристрій для куріння "маріхуани", металевий предмет, схожий на мундштук, на столі було виявлено більше 6 сліп-пакетів з речовиною білого кольору, медичний шприц з рідиною прозорого кольору, 4-5 шт. пакетів з речовиною зеленого кольору, під подушкою було знайдено гаманець та кошти в розмірі більше 700 грн., а у приміщенні кухні в холодильнику було знайдено медичний шприц з рідиною прозорого кольору. Усі вилучені наркотичні засоби, речовини, психотропні речовини та грошові кошти були вилучені, поміщались у пакети та опечатувались.

Судом також наведено у вироку показання свідка ОСОБА_9 , який вказав, що є особою, анкетні дані якої змінено через застосування заходів безпеки, та пояснив, що раніше вживав наркотичні засоби, як і багато його знайомих, котрі потім мали проблеми зі здоров`ям, тому вирішив повідомити поліції про місце збуту наркотичних засобів, у зв`язку з чим в подальшому був запрошений працівниками поліції в якості закупника для участі у проведенні оперативної закупки наркотичного засобу "метадон". В лютому 2020 року на їх запрошення він приїхав до УВС м. Кам`янське Дніпропетровської області, зайшов до кабінету, де його оглянули працівники поліції в присутності двох понятих чоловічої статі, потім йому було вручено грошові кошти в розмірі 750 грн., купюрами по 200, 100 та 50 грн., зробили їх ксерокопії, після чого на автомобілі поліції марки БМВ усі поїхали в район 5-ї їдальні у Баглійському районі м. Кам`янське Дніпропетровської області. Дорогою в авто він набрав по телефону ОСОБА_7 та домовились про зустріч, по приїзду він та поняті вийшли з автомобіля, він пішов до першого під`їзду, а поняті відійшли до другого під`їзду. Коли ОСОБА_16 вийшов з під`їзду, він віддав йому грошові кошти у сумі 750 грн., вручені йому для закупки, а ОСОБА_7 в свою чергу видав пакет, в якому знаходився ще один пакет з рідиною білого кольору "метадон". Після чого ОСОБА_7 повернувся до свого під`їзду, а він підійшов до понятих та вони разом направились до автомобіля, де він у їх присутності працівникам поліції добровільно видав пакет з рідиною білого кольору "метадон".

Як слідує з матеріалів кримінального провадження та технічного запису судового процесу, свідки перед допитом попереджалися судом про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, приводилися до присяги, обставин, які б ставили під сумнів достовірність показань цих осіб, у провадженні не встановлено.

Із матеріалів провадження суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження та ролі обвинуваченого при скоєнні кримінального правопорушення, у цих показаннях не вбачається.

Крім того, повідомлені свідками обставини узгоджувалися з даними протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 27 січня 2020 року, згідно з якими свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вказали на ОСОБА_7 як на особу, яка займається розповсюдженням наркотичних засобів.

Судом першої інстанції також досліджено та враховано протоколи огляду речей і документів та огляду покупця і вручення грошових коштів від 10 лютого 2020 року з фототаблицями, згідно яких здійснено огляд грошових коштів загальною сумою 750 грн., купюрами номіналом по 200 грн. - 3 шт. із серіями та номерами УТ 4572015, УЙ 7387306, ЕА 7040784, купюру номіналом 100 грн. - 1 шт. із серією та номером УЙ 5523249, та купюрою номіналом 50 грн. - 1 шт. із серією та номером ТЗ 4588440, які було видано свідкові ОСОБА_9 для оперативної закупки, а також оглянуто свідка ОСОБА_9 .

Суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обгрунтовано послався у вироку й на дані протоколу обшуку від 23 квітня 2020 року, під час якого здійснено обшук за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено пристрій індивідуального виробництва, призначений для куріння "марихуани", сліп пакети з кристалічною речовиною білого кольору, два медичні шприці об`ємами 5 мл, заповнені прозорою рідиною до відміток 1,9 мл та 4,2 мл, паперовий згорток, поліетиленовий пакет, 8 сліп пакетів з речовиною рослинного походження темно-зеленого кольору, які було упаковано до спецпакету.

Всупереч доводам захисника під час проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого не було допущено порушень вимог кримінального процесуального закону, у тому числі права на захист, вказану слідчу дію було проведено на підставі ухвали слідчого судді у відповідності до вимог ст.ст. 234-236 КПК України, з дотриманням процедури, визначеної кримінальним процесуальним законодавством, у присутності понятих, за участю експерта та власника домоволодіння ОСОБА_17 , з роз`ясненням учасникам їх прав, у тому числі права на захист та права на подання заяв чи зауважень, що підлягають занесенню до протоколу обшуку.

При цьому суд апеляційної інстанції враховує, що відповідно до ч.ч. 4, 6 ст. 236 КПК України обшук може бути проведено за відсутності осіб у житлі чи іншому володінні, при цьому слідчий під час обшуку має право відкривати закриті приміщення, долати системи логічного захисту, якщо особа, присутня при обшуку, відмовляється їх відкрити чи зняти систему логічного захисту або обшук здійснюється за відсутності осіб.

Суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обгрунтовано послався у вироку й на протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину, з відео-, аудіозаписом, на якому відображено процес проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу метадон свідком ОСОБА_9 у ОСОБА_7 , під час якого видно, як обвинувачений передає свідкові пакет, в якому містився ще один сліп-пакет з прозорою рідиною, який потім був виданий свідком та долучений як речовий доказ до провадження.

Доводи захисника в апеляційній скарзі про недопустимість вказаного протоколу через порушення органом досудового розслідування процедури проведення НСРД не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду.

Так, як слідує з матеріалів провадження відомості про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24 січня 2020 року, а ухвалою слідчого судді Дніпровського апеляційного суду від 30 січня 2020 року було надано дозвіл на проведення НСРД - втручання у приватне спілкування шляхом аудіо-, відеоконтролю особи щодо ОСОБА_7 за місцем мешкання, в публічних місцях або за місцем вчинення злочину.

Викладене спростовує доводи захисника про те, що дозвіл на проведення НСРД було надано до внесення відповідних відомостей до ЄРДР.

Крім того, всупереч твердженням захисника в апеляційній скарзі в матеріалах провадження наявна постанова прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області від 29 січня 2020 року про проведення контролю за вчиненням злочину.

Суд першої інстанції обгрунтовано послався у вироку й на дані висновків судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 19/104-8/2227 від 03 квітня 2020 року та № 19/104-8/2227 від 27 травня 2020 року, згідно яких у наданому на дослідження поліетиленовому пакеті з фіксатором, в якому знаходились залишки прозорої безбарвної рідини, виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - метадон (фенадон), маса якого становить 0,0055 г; надані на експертизу прозорі безбарвні рідини, масами 4,3308 г, 1,6441 г, та кристалічні речовини білого кольору, масами 0,2192 г, 0,2489 г, 0,2307 г, 0,2349 г, 0,2038 г, 0,0898 г, 0,1267 г, 0,0719 г, 0,2248 г, 0,1035 г, 0,0243 г, містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, маса якого становить відповідно 0,0979 г, 0,0275 г, 0,1909 г, 0,2065 г, 0,2004 г, 0,1983 г, 0,1778 г, 0,0767 г, 0,0965 г, 0,0538 г, 0,1838 г, 0,0821 г, 0,0222 г. Порошкоподібні речовини білого кольору, масами 0,7694 г, 0,3371 г, 0,3176 г, 0,4420 г, 0,3488 г, містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, маса якого складає 0,6781 г, 0,3003 г, 0,2883 г, 0,3898 г, 0,3106 г. Подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, масою 3,121 г, фрагменти верхівкових частин рослини зеленого кольору масами 4,134 г, 1,705 г, 1,856 г, 1,140 г, 0,656 г, подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору, масами 2,210 г, 4,561 г, 0,114 г, 0,140 г, є канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого (в перерахунку на висушену речовину) становить відповідно 2,849 г, 3,758 г, 1,548 г, 1,685 г, 1,037 г, 0,595 г, 2,002 г, 4,128 г, 0,104 г, 0,128 г. На поверхнях фрагмента пляшки із полімерного матеріалу (верхня частина), керамічного виробу, металевого виробу виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, маса яка (в перерахунку на висушену речовину) становить відповідно 0,040 г, 0,027 г, 0,028 г.

Надаючи оцінку цим доказам у сукупності апеляційний суд вважає їх належними та допустимими для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 307 КК України, та не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Встановивши фактичні обставини кримінального провадження, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, суд першої інстанції надав їм оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку. При цьому дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_7 зазначених кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 307 КК України.

Що стосується доводів захисника про те, що ОСОБА_7 заперечує та органом досудового розслідування не доведено факт того, що ОСОБА_7 10 лютого 2020 року о 09.48 год. біля вхідних дверей першого під`їзду багатоквартирного буд. АДРЕСА_1 продав свідку ОСОБА_9 наркотичний засіб «метадон», а тому стороною захисту було подано клопотання про надання тимчасового доступу до речей і документів вхідних та вихідних СМС-повідомлень в оператора мобільного зв`язку, в якому як слідчим суддею на стадії досудового розслідування, так і судом першої інстанції було безпідставно відмовлено, слід зазначити наступне.

Факт вчинення ОСОБА_7 10 лютого 2020 року о 09.48 год. біля вхідних дверей першого під`їзду багатоквартирного буд. АДРЕСА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, а саме продажу свідку ОСОБА_9 наркотичного засобу «метадон», підтверджується поясненнями свідків - понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_18 , свідка - закупника ОСОБА_9 , а також протоколами про результати контролю за вчинення злочину від 11 лютого 2020 року та про результати аудіо-, відеоконтролю за вчиненням злочину від 26 лютого 2020 року, зміст яких детально відображено у вироку суду.

Крім того, клопотання захисника про надання тимчасового доступу до речей і документів вхідних та вихідних СМС-повідомлень в оператора мобільного зв`язку було предметом розгляду суду першої інстанції та за результатами його розгляду судом було протокольно прийнято рішення про відмову у його задоволенні, оскільки як в сторони захисту, так і у сторони обвинувачення відсутні відомості щодо емейлів телефонів, які необхідні оператору мобільного зв`язку для надання відповідних відомостей, при цьому інформація щодо дзвінків, яку просить витребувати захисник, має обмежений термін зберігання, який на час заявлення захисником клопотання закінчився.

Що стосується доводів захисника про те, що закупник ОСОБА_9 не був допитаний безпосередньо після проведення оперативної закупки, то вказана обставина має місце, проте не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування оскаржуваного вироку суду, оскільки у КПК України відсутні вимоги щодо допиту закупника одразу після проведення оперативної закупки, при цьому відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, а показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Як слідує з матеріалів провадження, 19 квітня 2021 року у судовому засіданні за участю обвинуваченого та захисника було здійснено допит свідка ОСОБА_9 , під час якого останні не були обмежені з`ясовувати обставини вчиненого кримінального правопорушення, які цікавили сторону захисту та які були відомі цьому свідку, а тому доводи захисника про безпідставну відмову у задоволенні клопотання про повторний допит вказаного свідка не заслуговують на увагу. Крім того, як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду захисником не доведено необхідності повторного допиту вказаного свідка, допит якого було проведено з дотриманням положень ст.ст. 352, 353 КПК України та показання якого є логічними, послідовними й такими, що не містять істотних суперечностей і узгоджуються між собою, з показаннями інших свідків, з даними висновків експертиз та іншими доказами, й підстав не довіряти їм у суду першої інстанції не було.

Позиція сторони захисту щодо невизнання обвинуваченим вини була предметом розгляду суду першої інстанції та обгрунтовано розцінена судом як бажання обвинуваченого ввести суд в оману стосовно фактичних обставин з метою уникнути відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

З огляду на викладене рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 307 КК України, на думку апеляційного суду, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини («Яллох проти Німеччини» від 11 липня 2006 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, «Веренцов проти України» від 11 липня 2013 року), та підстав для скасування оскаржуваного вироку, як про це наполягає в апеляційній скарзі захисник, не має.

Суд у вироку навів докази по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 307 КК України, та дав аналіз цим доказам після їх дослідження, тому немає підстав вважати, що по справі допущена суттєва неповнота кримінального і судового провадження, яка викликає необхідність скасування вироку.

Посилання захисника на те, що під час затримання і до обрання запобіжного заходу обвинувачений був позбавлений права на їжу та фактично добу знаходився у несприятливих для затриманих осіб умовах, не підтверджуються матеріалами провадження, і даних, які б свідчили, що дані умови як наслідок застосування є насильством до підозрюваного, які б давали підстави для реагування в порядку ст. 206 КПК України, апеляційним судом у даному кримінальному провадженні не встановлено.

Необгрунтованими є і доводи захисника про затвердження зміненого обвинувального акту неуповноваженою на те особу з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 341 КПК України якщо в результаті судового розгляду прокурор, крім випадку, коли ним є Генеральний прокурор, дійде переконання, що необхідно відмовитися від підтримання державного обвинувачення, змінити його, висунути додаткове обвинувачення або розпочати провадження щодо юридичної особи, він повинен погодити відповідні процесуальні документи з прокурором вищого рівня.

Згідно п. 1 ч. 3 ст. 17 Закону України "Про прокуратуру" для прокурорів, у тому числі прокурорів - стажистів окружних прокуратур, керівників та заступників керівників підрозділів окружної прокуратури прокурором вищого рівня є керівник окружної прокуратури чи його перший заступник або заступник відповідно до розподілу обов`язків.

Як слідує з матеріалів провадження обвинувальний акт із зміненим обвинуваченням (в порядку ст. 338 КПК України) у кримінальному провадженні за обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 307 КК України, було складено прокурором Кам`янської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_19 та погоджено заступником керівника Кам`янської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_20 .

Враховуючи викладені обставини та вимоги закону суд апеляційної інстанції не вбачає порушень вимог КПК України під час погодження зміненого обвинувального акту за обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 307 КК України, та вважає відповідні доводи захисника необгрунтованими.

Не можна погодитися з твердженнями захисника стосовно того, що розгляд провадження щодо нього вівся упереджено, з обвинувальним ухилом. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом кожному з доказів дана належна оцінка.

Та обставина, що органи досудового розслідування та суд по-іншому оцінюють докази, порівняно з оцінкою їх стороною захисту, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість слідчих органів і суду, на що є необгрунтовані посилання в апеляційній скарзі захисника.

Інші доводи апеляційної скарги захисника повторюють лінію захисту, обрану у суді першої інстанції, та наведені на їх обґрунтування аргументи були предметом обговорення у суді першої інстанції, знайшли належну оцінку у вироку, правильність якої захисником не спростована.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях підкреслив, що суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені в даній справі, були вивчені і була надана конкретна чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи (справи «Ван де Хурк проти Нідерландів», §61, «Болдеа проти Румунії», §30, «Морейра Феррейра проти Португалії», § 84).

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у провадженні, які б ставили під сумнів обгрунтованість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій.

Під час досудового розслідування та при судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні експертизи, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінального правопорушення.

Не встановлено й істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку, при порушенні вказаного кримінального провадження, його розслідуванні та під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

За таких обставин не має підстав вважати, що у справі допущена однобічність та неповнота судового розгляду, які викликають необхідність скасування вироку, на чому наполягає в своїй апеляційній скарзі захисник.

Що стосується доводів прокурора про порушення вимог КПК України під час вирішення питання щодо долі речових доказів, а саме грошових коштів загальною сумою 750 грн., слід зазначити наступне.

Відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому гроші, цінності та інше майно, які призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення, конфіскуються.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 307 КК України, після набрання чинності Закону України № 1019-VIII від 18 лютого 2016 року, відповідно до якого текст статті 96-1 Кримінального кодексу України викладено в такій редакції: «Спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян...».

Згідно п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно, одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна; були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Однак судом першої інстанції при ухваленні вироку не взято до уваги вищезазначені норми закону та не застосовано положень ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, відповідно до протоколу огляду речей і документів від 10 лютого 2020 року закупнику ОСОБА_9 для проведення оперативної закупки наркотичного засобу у обвинуваченого ОСОБА_7 було видано грошові кошти загальною сумою 750 грн., купюрами номіналом по 200 грн. - 3 шт. із серіями та номерами УТ 4572015, УЙ 7387306, ЕА 7040784, купюру номіналом 100 грн. - 1 шт. із серією та номером УЙ 5523249, та купюрою номіналом 50 грн. - 1 шт. із серією та номером ТЗ 4588440.

Згідно протоколу обшуку від 23 квітня 2020 року під час обшуку місця проживання обвинуваченого було виявлено та вилучено грошові кошти у сумі 50 грн., купюрою номіналом 50 грн. - 1 шт., із серією та номером ТЗ 4588440, які були використані працівниками поліції для проведення оперативної закупки наркотичного засобу у обвинуваченого 10 лютого 2020 року, а також інші грошові кошти, загальною сумою 717 грн., а саме: 2 купюри номіналом 50 грн. за серіями та номерами ТД 0897949 та УЗ 9825313, 1 купюра номіналом 10 грн. за серією та номером ЮГ 1737434, одна купюра номіналом 5 грн. за серією та номером ЮГ 8782374, дві купюри номіналом 1 грн. за серіями та номерами КИ 7293340 та УЗ 1281639, три купюри номіналом 200 грн. за серіями та номерами КЛ 9275213, СГ 9568783 та УИ 5180873.

Відповідно до постанови слідчого СВ Південнного ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області від 23 квітня 2020 року грошові кошти у загальній сумі 767 грн., вилучені під час проведення 23 квітня 2020 року обшуку за місцем проживання обвинуваченого, визнано речовими доказами.

Разом з тим, як слідує з оскаржуваного вироку суду, грошові кошти загальною сумою 750 грн., купюрами номіналом по 200 грн. - 3 шт. із серіями та номерами УТ 4572015, УЙ 7387306, ЕА 7040784, купюру номіналом 100 грн. - 1 шт. із серією та номером УЙ 5523249, та купюрою номіналом 50 грн. - 1 шт. із серією та номером ТЗ 4588440, упаковані в два прозори пакети, опечатані паперовими бірками та передані на зберігання до Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУНП в Дніпропетровській області, ухвалено в порядку ст. 100 КПК України конфіскувати у дохід держави.

З викладеного слідує, що суд першої інстанції в оскаржуваному вироку під час вирішення долі речових доказів не вирішив долю речових доказів, а саме грошових коштів загальною сумою 717 грн., а саме: 2 купюри номіналом 50 грн. за серіями та номерами ТД 0897949 та УЗ 9825313, 1 купюра номіналом 10 грн. за серією та номером ЮГ 1737434, 1 купюра номіналом 5 грн. за серією та номером ЮГ 8782374, дві купюри номіналом 1 грн. за серіями та номерами КИ 7293340 та УЗ 1281639, три купюри номіналом 200 грн. за серіями та номерами КЛ 9275213, СГ 9568783 та УИ 5180873.

Крім того, відповідно до пояснень обвинуваченого, наданих у суді першої інстанції, вказані у протоколі обшуку від 23 квітня 2020 року грошові кошти не належать ані йому, ані членом його родини.

В матеріалах провадження відсутні та під час апеляційного перегляду не надано доказів на підтвердження того, що грошові кошти загальною сумою 717 грн. одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна, чи були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину.

Відповідно до п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК України гроші, цінності та інше майно, що були предметом кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю), а якщо його не встановлено - переходять у власність держави в установленому Кабінетом Міністрів України порядку.

Враховуючи викладене суд апеляційної інстанції частково погоджується з доводами прокурора та вважає за необхідне на підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави знаряддя вчинення кримінального правопорушення, а саме грошові кошти у сумі 50 гривень, а саме купюру номіналом 50 грн. за серією та номером ТЗ 4588440, а грошові кошти у сумі 717 грн., власника яких не встановлено, на підставі п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК України конфіскувати у дохід держави.

Також суд апеляційної інстанції не може погодитись із доводами апеляційної скарги прокурора щодо необхідності виправлення вказаної помилки, допущеної судом першої інстанції, шляхом скасування вироку у відповідній частині з ухваленням нового вироку.

Так, перелік підстав для скасування вироку суду першої інстанції з ухваленням нового вироку визначений ч. 1 ст. 420 КПК України, відповідно до якої такими підставами є: необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідність застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Наявності вказаних підстав не вбачається, прокурор в апеляційній скарзі на них не посилається.

За правилами ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

На думку апеляційного суду, вирішення питання щодо речових доказів становище обвинуваченого не погіршує.

При цьому, суд апеляційної інстанції зважає на те, що рішення про спеціальну конфіскацію згідно ч. 4 ст. 374 КПК України приймається разом з рішеннями щодо речових доказів і документів. Таким чином, її належить вважати спеціальною формою розпорядження грошима, цінностями та іншим майном, що відповідають ознакам ч. 1 ст. 96-2 КК України, а отже застосування спеціальної конфіскації не може розцінюватись як призначення обвинуваченому більш суворого покарання.

Крім того, з положень п. 3 ч. 1 ст. 408 КК України випливає, що виправлення помилки, допущеної судом першої інстанції, яка стосується лише майнових інтересів обвинуваченого та не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення, здійснюється шляхом зміни вироку навіть у тому випадку, якщо при цьому майнові інтереси обвинуваченого зазнають додаткових обмежень.

На підставі викладеного суд апеляційної інстанції, не погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора в частині необхідності скасування вироку суду першої інстанції з постановленням нового вироку, не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині, та вважає за необхідне виправити допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність шляхом зміни оскаржуваного вироку.

З огляду на викладене апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, необхідно задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника - залишити без задоволення, вирок суду першої інстанції - змінити.

Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 - змінити в частині вирішення долі речових доказів.

На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави знаряддя вчинення кримінального правопорушення, а саме грошові кошти у сумі 50 гривень, а саме купюру номіналом 50 грн. за серією та номером ТЗ 4588440.

На підставі п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК України речові докази, а саме грошові кошти у загальній сумі 717 грн.: 2 купюри номіналом 50 грн. за серіями та номерами ТД 0897949 та УЗ 9825313, 1 купюра номіналом 10 грн. за серією та номером ЮГ 1737434, одна купюра номіналом 5 грн. за серією та номером ЮГ 8782374, дві купюри номіналом 1 грн. за серіями та номерами КИ 7293340 та УЗ 1281639, три купюри номіналом 200 грн. за серіями та номерами КЛ 9275213, СГ 9568783 та УИ 5180873, вилучені у ході проведення 23 квітня 2020 року обшуку за місцем мешкання обвинуваченого, конфіскувати у власність держави.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а особою, яка перебуває під вартою, в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4