КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 серпня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

підозрюваного ОСОБА_7

розглянувши апеляційну скаргу прокурора Солом`янської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 22 червня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 22.06.2023 року скаргу захисника ОСОБА_6 , подану в інтересах ОСОБА_7 задоволено, та скасовано повідомлення про підозру ОСОБА_7 , складене 31.03.2023 старшим слідчим СВ Солом`янського управління поліції ГУНП у м. Києві ОСОБА_8 , в межах кримінального провадження № 0000159 від 28.04.2022 за ч.2 ст. 364 КК України.

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою, прокурор Солом`янської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу слідчого судді, та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні скарги на повідомлення про підозру.

У судовому засіданні під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_5 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, посилаючись на достатність доказів для доведеності обгрунтованості підозри ОСОБА_7 ч. 2 ст. 364 КК України. Крім того, прокурор зазначив, що ОСОБА_7 в силу своїх посадових обов`язків повинен був бути обізнаним про ціну закупівлі ТОВ "Костанза" кам`яної солі у ДП "Артемсіль", а тому, на думку прокурора, висновок слідчого судді про відсутність доказів обізнаності

_____________________________________________________________________________________

Справа № 760/12819/23 Слідчий суддя - ОСОБА_9

Апеляційне провадження № 11-сс/824/4166/2023 Суддя-доповідач - ОСОБА_1

ОСОБА_7 про ціну закупівлі кам`яної солі, є помилковим.

ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 під час апеляційного розгляду заперечували проти задоволення апеляційної скарги, посилались на обгрунтованість висновків, викладених в ухвалі слідчого судді, та додатково зазначили, що відкриті торги на закупівлю кам`яної солі проводилися на підставі рішення уповноваженої особи КП «ШЕУ Солом`янського району» м. Києва ОСОБА_10 від 11.01.2022 №м 1/11/01/1, тобто у час, коли ОСОБА_7 ще не був призначений на посаду виконувача обов`язків начальника комунального підприємства.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши доводи учасників судового провадження, дослідивши матеріали, які надійшли з суду першої інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

Як убачається із матеріалів судового провадження, слідчим відділом Солом`янського УП ГУНП в м. Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000159 від 28.04.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

31.03.2023 у межах кримінального провадження № 0000159 ОСОБА_7 повідомлено про підозру у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало тяжкі наслідки, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 364 КК України.

Як убачається зі змісту повідомленої ОСОБА_7 підозри, у лютому 2022 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, але не пізніше 08.02.2022, в невстановленому досудовим розслідуванням місці, у виконувача обов`язків начальника КП «ШЕУ Солом`янського району» м. Києва ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на вчинення зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої невстановленої особи використанні службовою особою службового становища в супереч інтересам служби, що завдало тяжкі наслідки.

З цією метою ОСОБА_7 , будучи виконувача обов`язків начальника КП «ШЕУ Солом`янського району» м. Києва, діючи умисно, з метою зловживання своїм службовим становищем, тобто отримання неправомірної вигоди невстановленими досудовим розслідуванням особами, діючи всупереч інтересам служби, не маючи на меті вжити реальних заходів з належного вивчення середньоринкових цін на відповідні товари, пошуку інших заходів, спрямованих на ефективність використання бюджетних коштів та їх економію, тобто умисно, діючи всупереч встановлених ч. 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» принципів (максимальна економія, ефективність та пропорційність, запобігання корупційним діям і зловживанням), скориставшись відсутністю на КП «ШЕУ Солом`янського району» м. Києва відповідальної особи за моніторинг цін предметів та послуг, що закуповуються, 08.02.2022 уклав із Товариством з обмеженою відповідальністю «Костанза» () договір закупівлі товару № 27 про закупівлю товару - кам`яна сіль (сіль для промислового переробляння) на суму 3858000,00 грн (з урахуванням ПДВ) - 2000 т по ціні 1929,00 гр./т (з урахуванням ПДВ).

При цьому, як зазначено у повідомленні про підозру, ОСОБА_7 під час укладання вказаного договору діяв всупереч інтересам служби, так як останньому було достеменно відомо, що ТОВ «Костанза» придбало кам`яну сіль (сіль для промислового переробляння) у державного підприємства «Артемсіль» () за ціною 774, 61 гр. за 1 тону. оскільки при наданні тендерної документації ТОВ «Костанза» надало відомості, що придбало вказану сіль у ДП «Артемсіль», додатково надавши відповідні дилерські договори між ТОВ «Костанза» та ДП «Артемсіль».

В ході проведення судово-економічної експертизи встановлено, що посереднику - ТОВ «Костанза» було зайво сплачено 889 919,25 грн, тобто, якщо б КП «ШЕУ Солом`янського району» м. Києва було здійснено придбання безпосередньо в ДП «Артемсіль» в 2022 році, місцевий бюджет не витратив би в 2022 році зайвих 889 919,25 грн.

В подальшому, 20.09.2022, ОСОБА_7 , маючи на меті довести свій злочинний умисел до кінця, підписав платіжні доручення №645, 646, 647, 648, 649 від 20.09.2022 на виконання умов договору, на підставі яких здійснено перерахунок грошових коштів з розрахункового рахунку КП ШЕУ Солом`янського району № НОМЕР_1 на рахунок ТОВ «Костанза» № НОМЕР_2 на суму 1 487 066, 10 грн. за 770,9 т кам`яної солі (сіль для промислового переробляння) по ціні 1929,00 грн./т. (з урахуванням ПДВ).

12.06.2023 захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва зі скаргою в порядку п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, в якій просив скасувати повідомлення про підозру ОСОБА_7 від 31.03.2023 у межах кримінального провадження № 0000159 від 28.04.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 22.06.2023 року скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 задоволено, та скасовано повідомлення про підозру ОСОБА_7 , складене 31.03.2023 старшим слідчим СВ Солом`янського управління поліції ГУНП у м. Києві ОСОБА_8 , в межах кримінального провадження № 0000159 від 28.04.2022 за ч.2 ст. 364 КК України.

Постановляючи ухвалу про скасування повідомлення про підозру, слідчий суддя виходив з того, що повідомлення про підозру складене передчасно, та матеріали кримінального провадження не містять достатніх доказів обгрунтованості такої підозри.

З такими висновками слідчого судді суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції.

Згідно п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником.

Аналіз положень п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України дає підстави вважати, що в ході розгляду скарги на повідомлення про підозру підлягають з`ясуванню дотримання під час повідомлення про підозру Глави 22 КПК України, у тому числі щодо відповідності підозри вимогам ст. 277 КПК України.

Відповідно до ст. 277 КПК України, повідомлення про підозру має містити такі відомості:

1) прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення;

2) анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру;

3) найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення;

4) зміст підозри;

5) правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;

6) стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру;

7) права підозрюваного;

8) підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.

У відповідності до ст. 8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Оскільки чинне законодавство не розкриває поняття обґрунтованої підозри, враховуючи ст. 8, 9 КПК України, слід керуватися позиціями Європейського суду з прав людини.

З точки зору практики Європейського суду з прав людини, обґрунтованість підозри - це певний стандарт доказування, який означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі "Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства" від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, N 182).

При цьому, факти, які викликали підозру, не обов`язково мають бути одного рівня з тими, які необхідні для того, щоб не лише обґрунтувати засудження, а й пред`явити обвинувачення, що є наступною стадією в процесі розслідування кримінальної справи (рішення у справі «Murrаy v.United Kingdom», 14310/88, 28.10.1994, п. 55).

У розумінні положень, що наведені у численних рішеннях Європейського Суду з прав людини («Нечипорук, Йонкало проти України» №42310/04 від 21 квітня 2011 року, «Фокс, Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства» №№12244/86,12245/86, 12383/86 від 30 серпня 1990 року, «Мюррей проти Сполученого Королівства» №14310/88 від 28 жовтня 1994 року та ін.), термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити це правопорушення.

При цьому, слід зауважити, що слідчий суддя на етапі досудового розслідування не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, та за якою нормою кримінального кодексу ця особа підлягає відповідальності, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї обмежувального заходу.

Вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.

На підставі доданих до клопотання матеріалів слідчий суддя досліджує обґрунтованість підозри щодо кожного діяння, що інкримінується підозрюваному, в загальному механізмі кримінального правопорушення, про яке стверджує сторона обвинувачення.

На переконання колегії суддів, вказані вимоги слідчим суддею належним чином дотримані.

Перевіряючи клопотання слідчого на предмет обгрунтованості повідомленої ОСОБА_7 підозри за ч. 2 ст. 364 КК України у кримінальному провадженні № 0000159, слідчий суддя дійшов висновку, що досліджені слідчим суддею докази на обгрунтування повідомленої підозри, не підтверджують поза розумним сумнівом викладені у повідомленні про підозру відомості.

Зокрема, слідчим суддею досліджено наявні у справі докази та встановлено, що тендерна документація ТОВ "Костанза" не містить інформації про ціну закупівлі ТОВ "Костанза" кам`яної солі у ДП "Артемсіль", а відтак викладені у повідомленні про підозру відомості про обізнаність ОСОБА_7 на підставі наданої ТОВ "Костанза" тендерної документації щодо ціни закупівлі ТОВ "Костанза" кам`яної солі у ДП "Артемсіль", не підтверджуються наявними у справі доказами.

Також, як обгрунтовано зазначив слідчий суддя, наявний у матеріалах кримінального провадження висновок експерта від 16.11.2023 №23-08/СЕЕ, складений за результатами проведення судово-економічної експертизи, сам по собі не містять достатньої інформації для підтвердження обгрунтованості підозри ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, оскільки, згідно змісту вказаного висновку, при проведенні вказаної експертизи не брались до уваги супутні витрати щодо доставки товару до кінцевого споживача з огляду на відсутність достатніх даних та формулювання поставлених перед ним питань.

З урахуванням наведеного у сукупності убачається, що зміст повідомлення про підозру ОСОБА_7 та сукупність зібраних у справі доказів, на даному етапі досудового розслідування не дає достатніх підстав для висновку про існування фактів і інформації, які можуть переконати об`єктивного спостерігача про існування обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, а тому слідчий суддя дійшов обгрунтованого висновку про передчасність повідомленої підозри.

При цьому, звертаючись із апеляційною скаргою на вказану ухвалу слідчого судді та порушуючи питання про скасування ухвали слідчого судді, прокурором не наведено обгрунтування із зазначенням того, у чому полягає незаконність чи необгрунтованість прийнятого слідчим суддею рішення, та не надано доказів на спростування викладених в ухвалі відомостей.

Посилання прокурора у удовому засіданні під час апеляційного розгляду на те, що ОСОБА_7 повинен був бути обізнаним про ціну закупівлі ТОВ "Костанза" кам`яної солі у ДП "Артемсіль" та мав би вжити заходів з метою придбання товару за прямим договором у виробника, не спростовують правильність висновків слідчого судді про відсутність у матеріалах кримінального провадження доказів обізнаності ОСОБА_7 щодо ціни закупівлі ТОВ "Костанза" кам`яної солі у ДП "Артемсіль" за обставин, викладених в повідомленні про підозру.

Крім того, як встановлено колегією суддів та підтверджено прокурором у судовому засіданні, ОСОБА_7 було призначено на посаду виконувача обов`язків начальника КП «ШЕУ Солом`янського району» м. Києва після проведення процедури відкритих торгів та після прийняття рішення уповноваженою особою КП «ШЕУ Солом`янського району» про намір укласти договору про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів ТОВ "Костанза".

Інші доводи прокурора висновків слідчого судді не спростовують.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити слідчому судді постановити законну та обґрунтовану ухвалу, колегією суддів апеляційної інстанції не встановлено.

За таких обставин, ухвала слідчого судді суду першої інстанції відповідно до вимог статті 370 КПК України є законною, обґрунтованою і вмотивованою, а тому колегія суддів не вбачає підстав для її скасування.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст. ст. 277, 278, 303, 404, 405, 407, 412, 422 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Солом`янської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_5 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 22 червня 2023 року, - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________ ___________ ___________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3