Справа №577/791/20 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/1005/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2023 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 01 березня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, раніше судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , згідно яких, останні просять вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 01 березня 2023 року змінити та призначити обвинуваченому більш м`яке покарання без позбавлення волі.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання 03 роки позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено у виді тримання під вартою та строк відбування покарання рахувати з 20.02.2023 року. Зараховано у строк відбуття покарання засудженому строк перебування під вартою з 28.04.2021 року по 03.06.2021 року.

Позовні вимоги ОСОБА_9 задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 51889 (п`ятдесят одна тисяча вісімсот вісімдесят дев`ять) грн. 44 коп. матеріальної шкоди, 5000 (п`ять тисяч) грн. моральної шкоди та 1000 (одну тисячу) грн. правничої допомоги.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави 471 (чотириста сімдесят одну) грн. 03 коп. витрат на проведення товарознавчої експертизи.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що призначене йому покарання є надто суворим. Суд першої інстанції призначаючи йому покарання не врахував ту обставину, що з 12 вересня 2019 року він більше не вчиняв кримінальні правопорушення, дуже шкодує за вчинені дії. Бажає повернутися до родини та надавати їм матеріальну допомогу.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 апеляційну скаргу мотивує тим, що відповідно до п. 8 ст. 89 КК України, останній не має судимостей, оскільки новий злочин було вчинено більше ніж після 06 років відбуття покарання за попереднім вироком. Отже суд безпідставно визнав ОСОБА_8 таким, що має судимості.

Також апелянт звертає увагу на те, що обвинуваченому належить на праві власності ? частина квартири, в якій проживають його матір та цивільна дружина з двома малолітніми дітьми, що спростовує висновок суду про відсутність у останнього сталих соціальних зв`язків.

Крім того, вчинений обвинуваченим злочин не є тяжким, у скоєнні якого останній щиро розкаюється, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, частково відшкодував потерпілій заподіяну шкоду. Також ОСОБА_8 має незадовільний стан здоров`я, а саме гепатит С, гострий бронхіт, загострення виразки шлунку.

Враховуючи вище викладені обставини, захисник вважає призначене судом покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Стосовно ухвали суду від 10 грудня 2021 року, про звернення стягнення в дохід держави застави в розмірі 45 400 грн., захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_7 зазначає, що дана ухвала є незаконною та такою, що ухвалена з істотними порушенням вимог кримінального процесуального Закону.

Так, вказана сума застави була внесена ОСОБА_10 і при вирішенні питання про її стягнення, остання не надавала згоди, тобто судом були порушені вимоги ч. 11 ст. 182 КПК України.

Окрім того, судом порушені вимоги ст. 203 КПК України, так як на час стягнення коштів, ухвала про застосування запобіжного заходу припинила свою дію у зв`язку із закінченням строку дії ухвали про обрання запобіжного заходу.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 подала заперечення на апеляційну скаргу в яких зазначала, що посилання на наявність у обвинуваченого цивільної дружини та малолітніх дітей є безпідставним, оскільки до суду не надано жодного документу, який підтверджував би батьківство ОСОБА_8 та те, що разом з ним проживає цивільна дружина та діти.

Щодо твердження захисника про відсутність судимостей у ОСОБА_8 , прокурор звертає увагу на те, що відповідно до ч. 5 ст. 90 КК України, строк погашення судимості обвинуваченого заново відраховується з часу відбуття покарання, призначеного вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 18 грудня 2013 року, тобто з 12 березня 2014 року (дата звільнення по відбуттю строку покарання у виді 3-ьох місяців арешт).

Таким чином, судом першої інстанції під час судового розгляду та постановлення вироку відносно ОСОБА_8 дотримано норми матеріального та процесуального права.

Інші учасники судового провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Згідно з вироком суду першої інстанції, 12.09.2019 р. близько 02 год. 45 хв. обвинувачений ОСОБА_8 у вагоні № 28 поїзду № 775 сполученням "Харків-Київ-Херсон" шляхом вільного доступу з сумки потерпілої ОСОБА_9 , яка спала, таємно викрав мобільний телефон Самсунг Galaxy J4 16 GB імей НОМЕР_1 з сім картою мобільного оператора ПрАТ "ВФ Україна" № НОМЕР_2 , на рахунку якої було 70 грн., загальною вартістю 3330 грн.

Продовжуючи злочинні дії, о 03 год. 18 хв. та 03 год. 20 хв. ОСОБА_8 , використовуючи комплекс WEB-банкінг "Приват 24" у викраденому мобільному телефоні, таємно викрав у потерпілої 3220 грн., з комісією банку 37,46 грн., переказавши їх на SIM-карту оператору мобільного зв`язку "Київстар" № НОМЕР_3 належну ОСОБА_12 .

О 03 год. 23 хв., 03 год. 25 хв., 03 год. 32 хв., 03 год. 33 хв., 03 год. 35 хв., 03 год. 36 хв. обвинувачений, використовуючи комплекс WEB-банкінг "Приват 24" у викраденому мобільному телефоні, таємно викрав у ОСОБА_9 19082,92 грн., з комісією банку 763,30 грн., переказавши на банківську картку ПАТ КБ "Приват Банк" № НОМЕР_4 належну ОСОБА_12 .

О 03 год. 59 хв. ОСОБА_8 , використовуючи комплекс WEB-банкінг "Приват 24" у викраденому мобільному телефоні, таємно викрав у потерпілої 12060,30 грн., з комісією банку 482,41 грн., переказавши на банківську картку ПАТ КБ "Приват Банк" № НОМЕР_5 належну ОСОБА_13 .

Продовжуючи злочинні дії о 04 год. 15 хв. та о 04 год. 18 хв. ОСОБА_8 , використовуючи комплекс WEB-банкінг "Приват 24" у викраденому мобільному телефоні, таємно викрав у ОСОБА_9 8000 грн., з комісією банку 320 грн., переказавши на банківську картку ПАТ КБ "Приват Банк" № НОМЕР_6 належну ОСОБА_14 .

О 04 год.40 хв. обвинувачений, використовуючи комплекс WEB-банкінг "Приват 24" у викраденому мобільному телефоні, таємно викрав у потерпілої 805 грн, з комісією банку 8,05 грн., переказавши на SIM-карту оператору мобільного зв`язку "Київстар" № НОМЕР_7 належну ОСОБА_15 .

О 05 год. 22 хв. ОСОБА_8 , використовуючи комплекс WEB-банкінг "Приват 24" у викраденому мобільному телефоні, таємно викрав у ОСОБА_9 805 грн., з комісією банку 05 грн., переказавши на власну SIM-карту оператору мобільного зв`язку "Київстар" № НОМЕР_8 .

О 05 год. 26 хв. та 05 год. 28 хв. обвинувачений, використовуючи комплекс WEB-банкінг "Приват 24" у викраденому мобільному телефоні, таємно викрав у потерпілої 1610 грн., з комісією банку 10 грн., переказавши на SIM-карту оператору мобільного зв`язку "Київстар" № НОМЕР_9 належну ОСОБА_16 .

Продовжуючи злочинні дії, о 05 год. 44 хв. обвинувачений, використовуючи комплекс WEB-банкінг "Приват 24" у викраденому мобільному телефоні, таємно викрав у ОСОБА_9 8000 грн., переказавши на банківську картку ПАТ КБ "Приват Банк" № НОМЕР_10 належну ОСОБА_17 .

Розгляд даного провадження відбувся без участі обвинуваченого ОСОБА_8 , який будучи належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду, що підтверджується розпискою, подав заяву про здійснення судового засідання у його відсутність. Вимоги апеляційного скарги підтримує в повному обсязі і його участь не є обов`язковою.

Тому, заслухавши доповідь головуючого - судді щодо змісту оскаржуваного судового рішення, доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на підтримку поданої апеляційної скарги, та прокурора, яка заперечувала щодо поданих апеляційних скарг, просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали даного провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Так, відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 ніким не оспорюються і докази щодо них на підставі ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Що стосується доводів апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, щодо суворості призначеного покарання, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.

Згідно зі ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Захисник та обвинувачений вказуючи в апеляційних скаргах на те, що суд призначив останньому явно несправедливе покарання та висуваючи вимогу про пом`якшення призначеного покарання, не наводять жодних мотивів про існування істотної диспропорції, неадекватності між визначеним судом розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке він просить призначити.

Колегія суддів зазначає, що обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, судом першої інстанції призначено з дотриманням вимог ст.65, ст. 66, ст. 67 КК України.

Так, судом враховано відомості, що характеризують особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за злочини проти власності, ніде не працює. Обставин, що пом`якшують покарання встановлено судом: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, позитивна характеристика за місцем проживання, молодий вік, часткове відшкодування завданої шкоди. Обставин, що обтяжують покарань, судом не встановлено. За такого, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про те, що мета покарання, передбачена ч. 2, 3 ст. 50 КК України, може бути досягнута при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 міри покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Врахувавши всі вищезазначені обставини, а також той факт, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних, в тому числі і корисливих злочинів, на шлях виправлення не став, вчинив новий злочин, через нетривалий час після ухвалення стосовно нього попереднього вироку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про високий рівень ризику вчинення ОСОБА_8 нових кримінальних правопорушень та його стійку антисоціальну поведінку, а тому його виправлення без відбування покарання в місцях позбавлення волі є неможливим і саме у розмірі, яке остаточно призначене судом першої інстанції.

Таке покарання, на думку апеляційного суду, відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. З урахуванням цього, підстав вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства, апеляційний суд не вбачає.

Судом у відповідності до п. 1 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання додержано вимоги ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, за принципом законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Інших обставин, пом`якшуючих покарання або позитивно характеризують особу обвинуваченого, які б не були предметом розгляду та аналізу суду першої інстанції, апеляційна скарга не містить.

При цьому, те, що обвинувачений має певні захворювання, наявність у нього двох малолітніх дітей, яким він по мірі можливості допомагає, як він та захисник зазначає в апеляції, жодним чином не дає підстав для призначення йому покарання не пов`язаного з реальним відбуття покарання.

Доводи захисника про те, що ОСОБА_8 не має судимостей, спростовується матеріалами кримінального провадження, а саме відомостями персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи МВС України, надані на підставі вимоги ДІТ МВС України від 21.02.2023 року.

Так, 18 грудня 2013 року ОСОБА_8 був засуджений Конотопським міськрайонним судом Сумської області за ст. 395 КК України до покарання у виді 03 місяців арешту. Вирок набрав законної сили - 21 січня 2014 року, а 12 березня 2014 року ОСОБА_8 був звільнений після фактичного відбування покарання.

Тобто строк погашення судимостей обчислюється з дати звільнення після фактичного відбуття покарання, у відповідності до вимог ч. 5 ст. 90 КК України. А тому, обвинувачений ОСОБА_8 у відповідності до норм кримінального законодавства, вважається таким, що має судимості.

Стосовно тверджень апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 про незаконність ухвали суду від 10 грудня 2021 року, якою заставу в розмірі 45400 грн., які внесені за обвинуваченого ОСОБА_8 на підставі ухвали Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 29.04.2021 року, 03 червня 2021 року ОСОБА_10 , звернуто в дохід держави та зараховано до спеціального фонду Державного бюджету України, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з положеннями ч.ч.1, 8 ст.182 КПК застава полягає у внесенні коштів у грошовій одиниці України на спеціальний рахунок, визначений в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, з метою забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього обов`язків, під умовою звернення внесених коштів у доход держави в разі невиконання цих обов`язків. Якщо обвинувачений, будучи належним чином повідомлений, не з`явився за викликом суду та не повідомив про причини своєї неявки, або якщо порушив інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 18 листопада 2021 року до Конотопського міськрайонного суду Сумської області звернувся прокурор Конотопської окружної прокуратури ОСОБА_11 із клопотанням про звернення застави в дохід держави та застосування до обвинуваченого обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

З метою дотримання вимог ч. 9 ст. 182 КПК України, відповідно якої питання про звернення застави в дохід держави вирішується судом за клопотанням прокурора в судовому засіданні за обов`язкової участі підозрюваного, обвинуваченого, заставодавця в порядку, передбаченому для розгляду клопотань про обрання запобіжного заходу, Конотопським місьрайонним судом Сумської області судовий розгляд поданого прокурором клопотання було неодноразово відкладено, у зв`язку з неявкою обвинуваченого (18.11.2021 р., 26.11.2021 р., 29.11.2021 р.).

Враховуючи те, що неприбуття в судове засідання зазначених осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду питання про звернення застави в дохід держави, не перешкоджає проведенню судового засідання, суд першої інстанції 10 грудня 2021 року обґрунтовано та з дотриманням норм кримінального процесуального Закону України ухвалив законне судове рішення, у відсутність обвинуваченого, який відповідно до ч. 2 ст. 135 КПК України був належним чином повідомленим, через житлово-експлуатаційну організацію за місцем проживання, та за участі захисника ОСОБА_18 .

Що стосується заставодавця ОСОБА_10 , яку, як зазначає захисник, суд особисто не повідомляв про розгляд клопотання прокурора про звернення застави в дохід держави, то апеляційний суд відмічає наступне.

Як слідує з матеріалів провадження ОСОБА_10 є цивільною дружиною ОСОБА_8 , вони проживають разом в АДРЕСА_1 .,(що прямо зазначено в її апеляційній скарзі) та виховують трьох спільних дітей. Всі повідомлення про розгляд клопотання прокурора про звернення застави в дохід держави на 18.11.2021 р., 26.11.2021 р., та на 29.11.2021 р. суд і направляв за вказаною адресою, при цьому всі поштові рекомендовані повідомлення поверталися з відміткою «відсутній за вказаною адресою».

При цьому відповідно до ч.3 ст.182 КПК України при застосуванні запобіжного заходу у вигляді застави підозрюваному, обвинуваченому роз`яснюються його обов`язки і наслідки їх невиконання, а заставодавцю - у вчиненні якого кримінального правопорушення підозрюється чи обвинувачується особа, передбачене законом покарання за його вчинення, обов`язки із забезпечення належної поведінки підозрюваного, обвинуваченого та його явки за викликом, а також наслідки невиконання цих обов`язків.

У разі внесення застави згідно з ухвалою слідчого судді, суду щодо особи, стосовно якої раніше було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, передбачені цією частиною роз`яснення здійснюються уповноваженою службовою особою місця ув`язнення.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що заставодавець ОСОБА_19 , проживала разом з обвинуваченим ОСОБА_8 , і знала, що відносно її цивільного чоловіка є кримінальне провадження, по якому до нього Конотопським судом застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, та в подальшому була повідомленою про наслідки невиконання умов застави, однак жодних заходів щодо виконання умов застави не приймала.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає порушення судом порядку розгляду питання про звернення застави в дохід держави в частині вимог ч. 11 ст. 182 КПК України за відсутністю обвинуваченого та заставодавця.

Доводи захисника про те, що на момент стягнення застави в дохід держави, ухвала про застосування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою припинила свою дію, оскільки строк запобіжного заходу визначався до 26 червня 2021 року, колегія суддів вважає необґрунтованим.

У силу ч. 4 ст. 202 КПК України, з моменту звільнення з-під варти у зв`язку з внесенням застави підозрюваний, обвинувачений вважається таким, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді застави.

Тобто, з моменту внесення застави, обвинувачений є особою відносно якої у кримінальному провадженні застосовано запобіжний захід у вигляді застави. Положеннями КПК України не визначено конкретного строку дії запобіжного заходу у виді застави.

Згідно довідки ДУ «Сумський слідчий ізолятор», 03 червня 2021 року ОСОБА_8 був звільнений із державної установи, у зв`язку із внесенням на депозитний рахунок застави в розмірі 45400 грн.

Отже з моменту внесення застави, ОСОБА_8 вважався особою, відносно якого застосовано вже інший запобіжний захід, у вигляді застави з відповідними обов`язками, та яка діяла до ухвалення судом судового рішення від 21 лютого 2023 року про обрання останньому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Є необґрунтованою і вимога, щодо звернення стягнення коштів в розмір 45 400 грн. на користь потерпілої у справі, оскільки, як зазначалося вище, ці кошти були звернені на користь держави, бо обвинувачений порушував процесуальні обов`язки. Законом передбачено, що застава, внесена підозрюваним, обвинуваченим, може бути повністю або частково звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень, однак лише у випадку коли вона не була звернена в дохід держави.

За таких обставин із врахуванням вищезазначеного, колегія суддів дійшла висновку що судом першої інстанції ухвалено законне, обґрунтоване та умотивоване рішення, обставин для його зміни, про що просять апелянти у поданих апеляційних скаргах, під час апеляційного розгляду не встановлено, у зв`язку з чим вирок суду слід залишити без змін, а апеляційні скарги захисника та обвинуваченого - без задоволення.

Керуючись ст.ст.404,405,407,418,419 КПК України колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 01 березня 2023 року відносно ОСОБА_8 , залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника - адвоката ОСОБА_7 на цей вирок - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4