ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 601/632/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/46/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.185,ч.2 ст.307, ч.1 ст.357 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 травня 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючої - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря - ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 07 листопада 2022 року, -

Встановила:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 307 КК України і призначено йому покарання:

ч.1 ст. 357 КК України - 2 ( два) роки обмеження волі;

ч. 2 ст. 185 КК України - 4 ( чотири) роки позбавлення волі;

ч.2 ст. 307 КК України - 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 6 ( шість) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання визначено обчислювати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 , а саме з 15 вересня 2021 року.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання час перебування під вартою з 15 вересня 2021 року - з часу його затримання, день за день.

Запобіжний захід, застосований до обвинуваченого ОСОБА_7 -тримання під вартою - залишено без змін та продовжено до 07 січня 2023 року.

Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення умисних корисливих злочинів, на шлях виправлення та перевиховання не став та в період не знятої та непогашеної судимості вчинив кримінальні правопорушення.

Так, 21 лютого 2019 року приблизно о 23 год. 00 хв., у ОСОБА_7 , який перебував біля будинку № 2 по вул. Мікрорайон 3 в м. Кременець Тернопільської області, виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна шляхом вільного доступу із автомобілів, які були припарковані поблизу житлових будинків, що розташовані по АДРЕСА_2 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, 21 лютого 2019 року приблизно о 23 год. 00 хв., ОСОБА_7 , підійшов до автомобіля марки ВАЗ 21099 державний номерний знак НОМЕР_1 , який перебуває у користуванні ОСОБА_9 та знаходився біля будинку АДРЕСА_3 , де маючи прямий умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає і він не буде помічений сторонніми особами, з корисливою метою, усвідомлюючи, що посягає на чужу власність, проник в середину салону вказаного автомобіля і таємно, шляхом вільного доступу, повторно викрав прикурювач автомобільний вартістю 53 грн. 33 коп., автомобільну магнітолу торговельної марки «JVC» модель «KD» вартістю 350 грн., сумку чорного кольору вартістю 166 грн. 67 коп., ароматизатор для автомобіля «Dr.Marcus» вартістю 55 грн., мастило універсальне (аерозоль) торговельної марки «XADO» вартістю 81 грн., акумуляторну батарею «Varta» вартістю 1823 грн.. туалетну воду «Armand Basi in blue» торгової марки «Armand Basi» вартістю 809 грн., омивач для скла «WOG» вартістю 25 грн., пульт дистанційного керування з написом RM-RK50» вартістю 170 грн., автомобільний зарядний пристрій УСБ «РДХ» вартістю 213 грн., автомобільний зарядний пристрій УСБ «КІНГ» вартістю 100 грн., відеореєстратор торговельної марки «DOD» з картою пам`яті micro SD торговельної марки «Verbatim» об`ємом 16 Gb вартістю 316 грн. 67 коп., належні ОСОБА_9 .. Після чого ОСОБА_7 із викраденим майном покинув місце скоєння злочину, маючи таким чином можливість розпоряджатися ним на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 4 162 грн. 77 коп..

Крім того, 21 лютого 2019 року приблизно о 23 годині 00 хвилин ОСОБА_7 продовжив реалізацію свого злочинного умислу, що направлений на таємне викрадення чужого майна шляхом вільного доступу із автомобілів, що припарковані поблизу житлових будинків, які розташовані по АДРЕСА_2 .

Так, 21 лютого 2019 року приблизно о 23 годині 00 хвилин ОСОБА_7 підійшов до автомобіля марки ВАЗ 2104, державний номерний знак НОМЕР_2 . який перебуває у користуванні ОСОБА_10 і знаходився біля будинку АДРЕСА_4 , де маючи прямий умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає і він не буде поміченим сторонніми особами, з корисливою метою, усвідомлюючи, що посягає на чужу власність, проник в середину салону вказаного автомобіля і таємно, шляхом вільного доступу, повторно викрав автомобільний телевізор торговельної марки «OPERA" вартістю 397 грн. 50 коп., що належить ОСОБА_11 .. Після чого ОСОБА_7 із викраденим майном покинув місце скоєння злочину, маючи таким чином можливість розпоряджатися ним на власні розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 397 грн. 50 коп..

Окрім того, 21 лютого 2019 року приблизно о 23 год. 00 хв., у ОСОБА_7 , який перебував біля будинку № 2 по вул. Мікрорайон 3 в м. Кременець Тернопільської області, виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення офіційних документів із автомобіля марки ВАЗ 21099 державний номерний знак НОМЕР_1 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, 21 лютого 2019 року приблизно о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , підійшов до автомобіля марки ВАЗ 21099 державний номерний знак НОМЕР_1 , який перебуває у користуванні ОСОБА_9 та знаходився біля будинку № 2 по вул. Мікрорайон, 3 в м. Кременець Тернопільської області, де маючи прямий умисел спрямований на викрадення офіційних документів, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає і він не буде помічений сторонніми особами, з корисливою метою, усвідомлюючи, що посягає на чужу власність, проник в середину салону вказаного автомобіля і таємно викрав посвідчення водія на ім`я ОСОБА_9 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_3 на автомобіль марки ВАЗ 21099 державний номерний знак НОМЕР_4 за ОСОБА_12 .

Після чого ОСОБА_7 із викраденими офіційними документами покинув місце скоєння злочину, маючи таким чином можливість розпоряджатися ним на власний розсуд.

Крім того, 04 травня 2020 року приблизно о 20 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебував за адресою свого постійного місця проживання, де разом із ОСОБА_13 , розпивали спиртні напої. Перебуваючи у вказаному місці, у вказаний час ОСОБА_7 помітив мобільний телефон, який знаходився у сумці ОСОБА_14 .. В цей час, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону марки «Doogee X100» із чохлом синього кольору, який знаходився у сумці Боднара ПЛ..

З метою реалізації задуманого, 04 травня 2020 року приблизно о 20 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , скориставшись тим, що ОСОБА_14 , будучи в стані сильного алкогольного сп`яніння, заснув, маючи не зняту та непогашену судимість, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, усвідомлюючи протиправний характер та наслідки своїх дій, діючи з прямим умислом у власних інтересах, з корисливих мотивів, таємно, повторно, шляхом вільного доступу скоїв крадіжку мобільного телефону марки «Doogee Х100» із чохлом синього кольору та із сім картою № НОМЕР_5 , ІМЕІ 1: НОМЕР_6 ; ІМЕІ 2: НОМЕР_7 . В подальшому ОСОБА_7 заховав вищевказаний телефон, відмовляючись повертати його власнику, отримав таким чином можливість розпоряджатися викраденим майном на власний розсуд. Надалі, в другій половині травня 2020 року ( точної дати та часу не встановлено) ОСОБА_7 вищевказаний телефон продав своєму знайомому ОСОБА_15 , за грошову винагороду в сумі 800 гривень. Останній користувався вказаним телефоном близько одного тижня та також його реалізував, а саме продав зазначений телефон своєму знайомому ОСОБА_16 за грошову винагороду в сумі 600 гривень. В подальшому, 30.05.2020 ОСОБА_16 подарував телефон марки «Doogee Х100» своєму батькові ОСОБА_17 , який користувався телефоном до 19.06.2020 та цього ж дня, дізнавшись, що телефон є краденим, добровільно видав його працівника поліції.

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 970 грн. 32 коп.

Окрім того, у невстановлений час та місці у ОСОБА_7 , який, будучи раніше судимим за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України, та ОСОБА_18 - особи, яка засуджена за вчинення вказаного злочину ч. 2 ст. 307 КК Україні, вироком Кременецького районного суду від 08.09.2022 року, всупереч ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», виник спільний кримінально-протиправний умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних психотропних речовин за попередньою змовою групою осіб.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечних психотропних речовин за попередньою змовою групою осіб, діючи умисно, усвідомлюючи суспільну небезпеку та наслідки своїх дій, всупереч ст.ст. 7, 12, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обіг-наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними* та постанови Кабінету Міністрів України № 589 від 03.06.2009, якою затверджене Порядок провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом, ОСОБА_7 та ОСОБА_18 при невстановлених обставинах, місці та часі, незаконно придбали порошкоподібну речовину білого кольору, яка містить PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентал-1-он), масою в перерахунку на діючу речовину 0,0208 грама, яка відповідно до Таблиці №1 Списку № 2 «Особливо небезпечні психотропн: речовини, обіг яких заборонено» Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що затверджений Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено та почали її зберігати з метою збуту.

17.05.2021 о 15 годині 40 хвилин ОСОБА_7 та ОСОБА_18 перебували у квартирі за номером АДРЕСА_5 , що належить ОСОБА_18 .. В цей момент ОСОБА_19 (особисті дані особи змінено відповідно до Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні») прийшов до дверей вказане: квартири. ОСОБА_7 відкрив вхідні двері до квартири та отримав від ОСОБА_19 400 гривень за збут психотропної речовини. Надалі ОСОБА_7 передав кошти ОСОБА_18 та повідомив ОСОБА_20 , що передача психотропних речовин відбудеться через 2 години.

17.05.2021 о 18 годині 13 хвилин ОСОБА_7 та ОСОБА_18 перебуваючи у квартирі, що в АДРЕСА_6 за номером 28, маючи в наявності заздалегідь незаконно придбану порошкоподібну речовину білого кольору, яка містить PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентал-1-он). яка відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою в перерахунку на діючу речовину 0,0208 грама, незаконно збули її ОСОБА_19 .. Вказана речовина згідно ст.ст. 2, 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Таблиці №1 Списку №2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що затверджений Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_7 просить вищевказаний вирок суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд.

Свої доводи мотивує тим, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки в порушення вимог ст.84 КПК України на підтвердження винуватості послався на процесуальні рішення посадових осіб органу досудового розслідування та суду, рапорти працівників оперативних підрозділів та витяги ЄРДР, що не належать до доказів.

Зазначає, що під час судового розгляду судом безпосередньо не досліджувались речові докази, але суд послався на них у вироку.

Стверджує, що суд послався у вироку на докази, що здобуті не лише у кримінальному провадженні щодо нього, а й ті, що здобуті в межах кримінального провадження щодо ОСОБА_21 , але вони не містять інформації щодо причетності обвинуваченого до збуту ОСОБА_19 наркотичних засобів, а відтак є неналежними доказами.

Вказує, що огляд наркотичної речовини та добровільна її видача свідком ОСОБА_19 були проведені до внесення відомостей у ЄРДР, тому протоколи складені за наслідками вказаних слідчих дій є недопустимими доказами.

Зазначає, що висновок за результатами проведення дактилоскопічної експертизи є доказом його непричетності, а суд вказав про нього як такий, що доводить його вину.

Вважає, що протоколи за результатами проведення слідчих дій у виді контролю за вчиненням злочину та аудіо-, відео контролю особи були складені із порушеннями, адже не містять посилання на те за допомогою якого технічного засобу вони були здійснені, а також із пропуском встановленого строку для їх оформлення.

- захисник просить вищевказаний вирок суду змінити та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, дослідити докази у цьому провадженні. Також просить пом`якшити покарання за ч.1 ст. 357 КК України та призначити йому 1 рік обмеження волі, а за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки обмеження волі, на підставі ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 2 років обмеження волі та зарахувати обвинуваченому у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення.

Вказані вимоги мотивує тим, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про доведеність вини обвинуваченого.

При цьому захисник, не оспорює фактичні обставини кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.1 ст. 357 КК України та ч. 2 ст. 185 КК України, а вважає вирок суду в частині призначеного покарання за даними кримінальними правопорушеннями занадто суворим, оскільки судом не враховано як обставину, що пом`якшує покарання щире каяття обвинуваченого.

Стверджує, що суд послався у вироку на докази, що здобуті не лише у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , а й ті, що здобуті в межах кримінального провадження щодо ОСОБА_18 , але вони не містять інформації щодо причетності обвинуваченого до збуту ОСОБА_18 наркотичних засобів, а відтак є неналежними доказами.

Також в порушення вимог ст.84 КПК України на підтвердження винуватості послався на процесуальні рішення посадових осіб органу досудового розслідування та суду, рапорти працівників оперативних підрозділів та витяги ЄРДР, що не належать до доказів.

Зазначає, що дата проведення слідчих дій у виді оперативної закупки та аудіо-, відео контролю особи стороною обвинувачення належними чином не зафіксовано, що не дає можливості перевірити чи проведені вказані слідчі дії у межах встановлених строків чи поза ними.

Відсутність дати проведення вказаних слідчих дій ставить під сумнів походження речового доказу - порошкоподібної речовини, що була видана ОСОБА_19 після проведення оперативної закупки та направлена експертне дослідження, а саме невідомо чи отримав свідок цю речовину внаслідок оперативної закупки чи з інших джерел, якщо оперативна закупка була проведена після 17.05.2021 року.

Крім того матеріали провадження не містять будь-якого процесуального документа, який би засвідчував факт передачі ОСОБА_19 правоохоронним органам порошкоподібної речовини, тому на підставі "доктрини плодів отруєного дерева" є недопустимим доказом висновок експерта від 27.05.2021 року.

Звертає увагу, що в в порушення вимог ст.267 КПК України проведення оперативної закупки у невстановлений час у ОСОБА_18 було здійснено у його житлі без рішення уповноваженої особи та без дозволу слідчого судді Тернопільського апеляційного суду на проведення НСРД - обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи.

Стверджує, що ОСОБА_7 лише передав ОСОБА_18 грошові кошти, надані ОСОБА_19 .. Саме від ОСОБА_18 . ОСОБА_19 отримав поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною у квартирі, де був відсутній обвинувачений і будь-яких коштів, отриманих від збуту психотропних речовин у ОСОБА_7 не вилучено.

Вказує, що сам лише факт присутності ОСОБА_7 у помешканні ОСОБА_18 не свідчить про його причетність до збуту психотропних речовин і є лише припущенням.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які просять задовольнити апеляцію, з мотивів викладених у ній, прокурора, що вважає вирок суду законним і обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Статтею 84 КПК передбачено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно з положеннями ст. 91 КПК, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення

Кримінальний процесуальний закон передбачає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 та ч.1 ст.357 КК України ніким із учасників не оспорюються та не оскаржуються, а отже в апеляційному порядку не переглядається.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин та підтверджений доказами, які досліджено та оцінено за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК та є правильним.

Зокрема, суд першої інстанції дослідив, проаналізував та правильно поклав в основу обвинувального вироку дані, що містяться у: протоколі про контроль за вчиненням злочину оперативної закупки від 26 травня 2021 року; - протоколі про проведення НСРД - аудіо,відео- контролю особи від 26 травня 2021 року; протоколі огляду покупця та вручення йому грошових коштів перед початком проведення оперативної закупки від 17 травня 2021 року; протоколі огляду грошових коштів від 17 травня 2021 року.

Безпосереднім дослідженням суду першої інстанції були відеозаписи НСРД аудіо-відео контролю.

Взяв суд до уваги і висновки ряду експертиз, у тому числі висновок експерта від 27.05.2021 року №СЕ-19/120-21/5185-НЗПРАП, згідно до якого надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору містить PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), який відноситься до психотропних речовин, обіг яких заборонено. Маса PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) становить 0,0208 грама.

Усі експертизи у кримінальному провадженні проведені у відповідності до положень статей 101, 102, 242 КПК України, уповноваженими особами.

Правильно послався суд і на показання свідка ОСОБА_19 (анкетні дані якого змінено), котрий пояснив, що він на автовокзалі м.Кременець зустрів ОСОБА_22 , який запропонував йому придбати та вживати наркотичні засоби у нього вдома. Про це він повідомив працівників поліції, які одягли на нього дві камери спостереження і він пішов на п`ятий поверх в квартиру, куди його запрошував ОСОБА_23 . Розумів, що це є контрольна закупка. Відкрив двері ОСОБА_23 , де в квартирі перебував старший мужчина з довгим волоссям ( ОСОБА_18 ). Свідок віддав ОСОБА_24 400 грн. і в той же день в цій же квартирі забрав целофановий пакет з наркотичним засобом в ОСОБА_18 в присутності ОСОБА_25 подальшому, вказаний пакет, у відділенні поліції м. Кременець, свідок передав працівникам поліції в присутності понятих. При цьому, працівниками поліції, тиск на нього не чинився, а він діяв добровільно. Свідок зазначив, що наркотичних засобів не вживає.

Проаналізував суд і показання обвинуваченого ОСОБА_7 , котрий свою винуватість у вчиненні злочину за ч.2 ст. 307 КК України заперечив. Вважає, що стороною обвинувачення не надано суду жодного доказу на підтвердження того, що він отримав будь які грошові кошти за, начебто, продані наркотичні препарати.

Отже, досліджені в суді першої інстанції докази є такими, що доповнюють один одного, є взаємоузгодженими, належними та допустимими і, в своїй сукупності, та поза розумним сумнівом підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення у сфері незаконного обігу психотропних речовин.

Перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку, що в основу рішення місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 покладено докази, що є належними і допустимими, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 21 квітня 2021 року ОСОБА_19 (анкетні дані змінено) звернувся до Кременецького РВП ГУНП в Тернопільській області із заявою, у якій просив притягнути до кримінальної відповідальності ОСОБА_21 , який намагається та хоче збути йому наркотичні засоби.

21.04.2021 року було внесено відомості до ЄРДР № 0000172 за ч.1 ст.307 КК України за те, що 21.04.2021 року ОСОБА_21 , перебуваючи в м.Кременець збув наркотичні засоби, а саме порошок невідомого походження синього кольору ОСОБА_19 ..

Відповідно до рапорту о/у СКП Кременецького РВП ГУ НП в Тернопільській області від 21.04.2021 року, з метою унеможливлення витоку інформації анкетні дані ОСОБА_18 було змінено на ОСОБА_21 .

Далі, 22.04.2021 року ОСОБА_19 (анкетні дані змінено) дав добровільну згоду на проведення негласних слідчих дій за його участі в рамках даного кримінального провадження.

Отже, у розпорядженні органу досудового розслідування були достатні дані для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які проводилися на підставі постанови прокурора Кременецької окружної прокуратури від 17 травня 2021 року.

Відповідно до доручення прокурора Кременецької окружної прокуратури про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 17 травня 2021 року, доручено оперативним підрозділам Кременецького РВП ГУНП в Тернопільській області провести НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів стосовно ОСОБА_18 , починаючи з 17.05.2021 року строком на 25 днів, а також НСРД - аудіо,- відеоконтроль особи ОСОБА_18 ..

З протоколу огляду грошових коштів від 17.05.2021 року та додатку до нього, вбачається, що предметом огляду були дві купюри номіналом по 200 грн. кожна, а саме купюра ЦА 6833654 та купюра КА 0363821.

Згідно протоколу огляду покупця та вручення йому грошових коштів від 17 травня 2021 року, перед початком проведення оперативної закупки від 17 травня 2021 року, встановлено, що в ході огляду громадянина ОСОБА_19 у його кишенях відсутні будь-які сторонні речі. Вручені грошові кошти для проведення оперативної закупки наркотичних речовин ОСОБА_19 (анкетні дані змінено) поклав у задню праву кишеню штанів.

Відповідно до протоколу контролю за вчиненням злочину від 25 травня 2021 року та протоколу про проведення НСРД аудіо,-відеоконтролю від 26.05.2021 року, вказана негласна слідча (розшукова) дія була проведена із застосуванням спеціальних технічних засобів на карту пам`яті MicroSDHC "Kingston" 16 GB, інв.№64т та карту пам`яті MicroSDHC "Kingston" 16 GB, інв.№65т.

За результатами цієї НСРД отримані відповідні електронні файли, які зафіксовані на вказаних вище носіях та які долучені до матеріалів кримінального провадження і є додатком до протоколу.

Відомості, відображені у протоколі, відповідають змісту процесуальної дії, зафіксованої на електронних файлах, що встановлено колегією суддів в ході огляду зазначеного відеозапису в судовому засіданні в ході проведення судового слідства за клопотанням сторони захисту.

В апеляційній скарзі апелянти вказують на те, що у протоколі контролю за вчиненням злочину та у протоколі про проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо,-відеоконтролю належним чином не зафіксована дата їх проведення, що ставить під сумнів їх достовірність та сумнів у походженні речового доказу - порошкоподібної речовини, що була видана ОСОБА_19 після проведення оперативної закупки та направлена на експертне дослідження, а саме невідомо чи саме цю речовину отримав ОСОБА_19 .

Колегія суддів вважає неспроможними такі доводи сторони захисту, оскільки за результатами цієї НСРД отримані відповідні електронні відеофайли, які є додатком до протоколу та на яких зафіксовано дату проведення - 17.05.2021 року.

Також, такі доводи сторони захисту були предметом перевірки судом першої інстанції, за результатами якої встановлено, що НСРД проведено фактичне негайно після винесення відповідної постанови в порядку, встановленому КПК щодо здійснення таких НСРД. Відсутність у протоколі НРСД відомостей про строк її виконання не можна вважати тим порушенням вимог кримінального процесуального закону яке є істотним, і в цьому провадженні не впливає на допустимість доказів, здобутих на виконання процесуального рішення прокурора в межах строку, визначеного законом.

За таких обставин, на думку колегії суддів, вказана обставина не може бути підставою для визнання їх недопустимим доказом.

З вказаного відеозапису вбачається, що ОСОБА_19 (анкетні дані змінено), фіксуючи усі дії на камери, які знаходились на ньому, 17.05.2021 року підходить до квартири АДРЕСА_7 , де двері йому відкриває ОСОБА_7 .. ОСОБА_19 (анкетні дані змінено) передає ОСОБА_7 гроші і той, покликавши ОСОБА_26 та переговоривши із ним й повідомивши його, що той "приніс", повідомляє ОСОБА_19 (анкетні дані змінено) про необхідність прийти пізніше, зазначивши "зараз ганєц прийде". Далі, ОСОБА_19 (анкетні дані змінено) повернувся до свого автомобіля і, перебуваючи з працівниками поліції, чекав дзвінка. Близько 17:50 до нього зателефонував ОСОБА_18 і сказав, що можна прийти і забрати те, що просив. ОСОБА_19 (анкетні дані змінено) проходить тим самим шляхом до того ж будинку і піднімається у ту ж квартиру, де двері йому відчиняє ОСОБА_7 і в кімнаті квартири за столом сидить ОСОБА_18 , який передає свідку ОСОБА_19 (анкетні дані змінено) поліетиленовий пакет з наркотичним засобом, за який попередньо вже отримав гроші 400 грн., а також пропонує приходити до нього іншим разом, коли у нього будуть гроші і купувати наркотики. ОСОБА_19 (анкетні дані змінено) показує пакет на камеру та кладе у карман, виходить з квартири та іде до службового автомобіля працівників поліції, сідає в нього і відео припиняється.

Отже, в ході проведення НСРД в рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000172 за ч.1 ст.307 КК України щодо ОСОБА_21 (анкетні дані ОСОБА_18 було змінено), було встановлено, що до вказаного кримінального правопорушення причетний й ОСОБА_7 , у зв`язку із чим 10 червня 2021 року було внесено відомості до ЄРДР № 0000264 про те, що 17 травня 2021 року ОСОБА_18 та ОСОБА_7 за попередньою змовою збули особі, щодо якої застосовано заходи забезпечення, особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено з кваліфікацією ч.2 ст.307 КК України.

Ухвалою слідчого судді Тернопільського апеляційного суду надано дозвіл на використання здобутих під час досудового розслідування кримінального провадження № 0000172 результатів проведених НСРД у кримінальному провадженні № 0000264.

Надалі матеріали досудових розслідувань у кримінальних провадженнях № 0000172 від 21.04.2021 року та №№ 0000264 від 10.06.2021 року об`єднані в одне кримінальне провадження № 0000172, що вбачається з постанови прокурора Кременецької окружної прокуратури від 24 червня 2021 року.

Апелянти вказують на те, що сам лише факт присутності ОСОБА_7 у помешканні ОСОБА_18 не свідчить про його причетність до збуту психотропних речовин і є лише припущенням.

Колегія суддів не погоджується з такими доводами сторони захисту, оскільки, при юридичній оцінці поведінки учасників оперативних закупівель слід брати до уваги, що будь-яка домовленість щодо протиправних дій має обопільний характер, а з урахуванням прийнятих у відповідному середовищі особливостей взаємовідносин між споживачами та реалізаторами наркотичних засобів і вироблених способів конспірації, малоймовірними є односторонні ініціативні дії реалізатора щодо збуту наркотиків. З оглянутого відеозапису вбачається узгодженість дій та розуміння того, що відбувається, за що кошти приніс ОСОБА_19 (анкетні дані змінено), кому їх слід передати та коли й за чим слід йому прийти.

При цьому, допитаний судом першої інстанції ОСОБА_19 вказував, що у квартиру ОСОБА_18 з метою придбання наркотичних засобів 17 травня 2021 року він ходив на запрошення саме ОСОБА_7 ..

Також є безпідставними доводи захисника про проведення НСРД аудіо-відеоконтролю поза межами дозволу слідчого судді.

Так, в аспекті приписів ст. 260 КПК аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

З матеріалів провадження вбачається, що підставою для проведення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_18 була ухвала слідчого судді Тернопільського апеляційного суду. Ухвала постановлена на підставі клопотання слідчого про надання дозволу на проведення НСРД. За змістом ухвали, слідчий суддя дійшов висновку про обґрунтованість викладених у клопотанні доводів і необхідність проведення НСРД, з огляду на що, керуючись приписами статей 246, 247, 248, 260, 263 КПК, задовольнив клопотання і надав дозвіл на проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_18 .

Контроль може здійснюватися в будь-яких місцях, вичерпного переліку місць, де може здійснюватися такий контроль, не містить ні постановлена ухвала, ні положення ст. 260 КПК, а тому колегія суддів погоджується з висновками місцевого суду про допустимість протоколів про результати аудіо-, відеоконтролю та даних, отриманих в результаті проведення НСРД.

При цьому, безпідставними є посилання сторони захисту на порушення органом досудового розслідування положень ст.267 КПК України, оскільки в даному випадку слідчим не проводилося обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи без відповідної на те ухвали слідчого судді, що регулюється вказаною нормою.

В апеляційній скарзі апелянти вказують також на те, що у матеріалах провадження відсутні будь-які процесуальні документи, які б засвідчували факт передачі ОСОБА_19 порошкоподібної речовини працівникам правоохоронних органів, що є наслідком визнання усіх похідних доказів недопустимими.

Такі доводи апеляційних скарг не знайшли свого підтвердження, виходячи з наступного.

Так, з оглянутого відеозапису аудіо, -відеоконтролю під час проведення НСРД, вбачається, що після придбання 17 травня 2021 року психотропної речовини та демонстрації її в упакуванні на відеокамеру, ОСОБА_19 (анкетні дані змінено) сів у автомобіль працівників поліції та перебував під їх контролем.

Як ствердив в судовому засіданні свідок ОСОБА_19 (анкетні дані змінено), придбану ним 17.05.2021 року психотропну речовину він видав працівникам поліції у приміщенні поліції, куди він прослідував після придбання у супроводі поліцейських, у присутності понятих.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_27 суду пояснила, що була понятою при проведенні огляду прозорого пакету із сипучою речовиною білого кольору (вважала, що у ньому наркотична речовина), який знаходився на столі у кабінеті слідчого Кременецького РВ. Також була присутня ОСОБА_28 , яка також була понятою. В кабінеті, окрім працівника поліції, знаходився іще один чоловік. Працівником поліції було складено протокол, який вона підписала, прочитавши його перед тим, як підписати.

Постановою про проведення експертизи матеріалів, речовин та виробів від 18 травня 2021 року було призначено у кримінальному провадженні № 0000172 експертизу речовини - поброблений порошок білого кольору, запакований у прозорий поліетиленовий пакет, в подальшому упаковано у сейф пакет №INZ1029846 із відповідними підписами, яка отримана 17 травня 2021 року на підставі протоколу добровільної видачі та огляду ОСОБА_19 (анкетні дані змінено).

З висновку експерта №СЕ-19/120-21/5185-НЗПРАП від 27.05.2021 року вбачається, що на експертне дослідження доставлено об`єкт упакованим у сейф-пакеті №INZ1029846. Наявні підписи слідчого ОСОБА_29 та два підписи понятих.

Також в апеляційних скаргах апелянти вказують на те, що суд у вироку посилається на процесуальні рішення та рапорти працівників поліції, які не є доказами винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, що є порушенням КПК.

Так, в аспекті положень, викладених у статтях 84, 91, 99, 290 КПК, постанови слідчого, прокурора та рапорти працівників поліції не є доказом у кримінальному провадженні, на підставі якого суд встановлює наявність або відсутність обставин, що входять до предмета доказування, однак є такими які дають суду можливість перевірити допустимість відповідного доказу. При цьому, посилання на такі не є істотним порушенням вимог КПК та не може бути підставою для безумовного скасування чи зміни вироку з цих підстав.

Що ж стосується призначеної міри покарання ОСОБА_7 ч.1 ст.357, ч. 2 ст.185 та ч.2 ст.307 КК України, то суд першої інстанції її призначив правильно, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, так як вона відповідає вчиненим кримінальним правопорушенням та особі обвинуваченого, необхідна й достатня для його виправлення та попередження нових правопорушень.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Як убачається з матеріалів справи, суд при призначенні покарання ОСОБА_7 врахував: ступінь та тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, особу винного та думку потерпілих.

При цьому, з матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 не визнавав своєї винуватості в інкримінованому йому злочині, передбаченому ч.2 ст.307 КК України та визнав вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч.2 ст.185 КК України, його ставлення до скоєного, конкретні обставини вчинення кримінальних правопорушень, систематичність притягнення останнього до кримінальної відповідальності, що на думку колегії суддів вказує на те, що обвинувачений ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій, не зробив для себе належних висновків, натомість продовжує займатись злочинною діяльністю.

Отже, місцевий суд дійшов вірного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 неможливе без його ізоляції від суспільства, правильно призначив покарання у межах санкцій статтей обвинувачення у виді позбавлення волі на певний строк та вірно, на підставі ст.70 КК України, визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на термін, що є мінімальним, встановлений тяжчою статтею обвинувачення, оскільки з врахуванням даних про особу обвинуваченого та фактичних обставин кримінального провадження саме таке покарання є необхідне і достатнє для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Отже, при перевірці вироку суду першої інстанції та доводів апеляційних скарг, колегія суддів приходить висновку про те, що вирок суд першої інстанції є законним та обґрунтованим та не вбачає підстав для його скасування чи зміни, а отже не вбачає підстав до задоволення апеляційних скарг.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 07 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 307 КК України - залишити без задоволення, а вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 07 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 307 КК України - без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді