КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000901 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 26 вересня 2022 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 26 вересня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

_________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/1096/2023 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9

Категорія: ч. 3 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_1

Суд визнав доведеним, що у невстановлений в ході досудового розслідування день, час та місці у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини у особливо великих розмірах без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини без мети збуту, у особливо великих розмірах, у невстановлений в ході досудового розслідування день, час та місці ОСОБА_7 незаконно придбав та розпочав при собі зберігати поліетиленовий пакет із вмістом в ньому особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), без мети збуту.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), без мети збуту, ОСОБА_7 10.06.2022 року приблизно о 13 год. 05 хв., перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Марка Вовчка, 18-А, був затриманий працівниками поліції. В подальшому, 10.06.2022 року у ході проведення особистого обшуку, в ОСОБА_7 було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет із вмістом в ньому кристалоподібної речовини білого кольору.

Згідно висновку експерта Київського НДЕКЦ № СЕ-19/111-22/20413-НЗПРАП від 11.06.2022 року, в наданій на дослідження кристалоподібній речовині білого кольору виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), масою 25,612 г.

PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), згідно зі Списком №2 «Особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено» в Таблиці 1 «Переліку наркотичний засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770, віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено.

Відповідно до таблиці № 2 невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженого «Наказом Міністерства охорони здоров`я України» № 188 від 01.08.2000 року, - особливо великі розміри PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) становлять від 15 грам і більше.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що місцевий суд, обґрунтовуючи помилкове рішення звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, обмежився наведенням посередніх характеристик, не вказавши жодної заслуговуючої на увагу обставини, яка дозволяє правомірно звільнити його від відбування призначеного покарання.

Крім того, суд не врахував конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення, що ОСОБА_7 офіційно не працюючий, неодружений, без міцних соціальних зв`язків. За межами уваги місцевого суду лишились і ті обставини, що обвинувачений незаконно зберігав при собі особливу небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, в особливо великих розмірах та, маючи певний життєвий досвід, він розумів наслідки своїх протиправних дій, достовірно знаючи, що операції з особливо небезпечними психотропними речовинами є незаконними та зухвало зневажав на можливість отримати суворе покарання.

Також судом першої інстанції належним чином не враховано підвищений ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів та має підвищений рівень суспільної небезпеки, оскільки незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів завдає значної шкоди не тільки здоров`ю населення, але є також реальною та серйозною загрозою національної безпеці будь-якої держави. Придбання і зберігання особливо небезпечної психотропної речовини в особливо великих розмірах, обіг якої є цілковито забороненим, не дає обґрунтованих підстав вважати можливим виправлення та перевиховання обвинуваченого без відбування реального покарання.

Фактично, ухвалюючи помилкове рішення про застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд формально послався на підстави, які вже стали приводом для призначення обвинуваченому кримінального покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією відповідної норми Особливої частини КК України. Повторне врахування тих самих обставин для обґрунтування рішення про звільнення від відбування призначеного покарання є неприпустимим.

Тому вважає, що виправлення ОСОБА_7 неможливе без застосування до нього реального покарання у виді позбавлення волі, і у ході судового розгляду не здобуто таких даних про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, саме тому суд не зміг послатися на них у вироку. Безпідставне застосування до нього положень ст. 75 КК України може викликати відчуття безкарності та спровокувати вчинення нових кримінальних правопорушень. Застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку обвинуваченого з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.

За таких обставин, всупереч вимогам закону, суд першої інстанції незаконно і невмотивовано застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Внаслідок такої помилки ОСОБА_7 призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання із помилковим застосуванням ст. 75 КК України, яке є м`якшим за покарання такого саме виду і розміру, яке належить відбувати реально.

В запереченнях на апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 , обвинувачений ОСОБА_7 , вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, а також заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 проти її задоволення, оглянувши долучені до заперечень обвинуваченого документи, що характеризують його особу, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому висновки судупершої інстанції, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини у особливо великих розмірах, без мети збуту, що відповідає юридичній кваліфікації діянняч. 3 ст. 309 КК України, колегія суддів не переглядає, оскільки вони ніким із учасників судового провадження не оспорюються. При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.

Міра покарання призначена обвинуваченому ОСОБА_11 відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України.

Так, з мотивувальної частини вироку вбачається, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його відношення до вчиненого, дані про особу обвинуваченого, який на не перебуває обліку у лікарів психіатра та нарколога, за місцем проживання характеризується задовільно, судимостей не має, а також його щире каяття, як обставину, яка пом`якшує його покарання, та відсутність таких обставин, які його обтяжують.

Саме на цих підставах суд, за змістом судового рішення, хоча й визнав за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах, встановлених для даного виду покарання санкцією частини статті, але, з урахуванням обставин справи та особи винного, визнав також і за можливе звільнити його від відбування цього покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з встановленням іспитового строку, протягом якого буде здійснюватись контроль за його поведінкою.

З таким рішенням суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке, згідно зі ст. 12 КК України, відноситься дотяжких злочинів, відношення обвинуваченого до вчиненого, та тих даних про його особу, які були досліджені і під час апеляційного розгляду та свідчать про те, що він раніше не судимий; має постійне місце реєстрації та проживання в місті Києві, де мешкає зі своїм батьком пенсіонером та матір`ю пенсіонеркою, яка є інвалідом 3 групи; за місцем проживання, відповідно до характеристики, наданої старшим ДОП Оболонського УП ГУНП у м. Києві, характеризується задовільно, громадський порядок не порушує, веде нормальний спосіб життя, скарг від мешканців будинку на нього не надходило; не працевлаштований, але до затримання офіційно працював комірником на ДП Поліграфічний комбінат «Зоря» та був звільнений за угодою сторін, а, відповідно до довідки Оболонської районної філії Київського міського центру зайнятості № 278.1-1392/22 від 06.09.2022, зареєстрований в центрі зайнятості як безробітний з 10.08.2022 по теперішній час; не перебуває на спеціальних обліках у лікарів психіатра та нарколога, але добровільно звернувся до КНП «КМНКЛ «СОЦІОТЕРАПІЯ» та, відповідно до виписки із медичної карти стаціонарного хворого № 4838 пройшов стаціонарне лікування з 14.09.2022 по 10.10.2022 з діагнозом: F 19.2 «Психічні та поведінкові розлади внаслідок поєднаного вживання наркотиків та використання інших психоактивних речовин. Синдром залежності», а також того, що обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому, і обставини, які обтяжують його покарання, відсутні.

Зазначені обставини та дані про особу ОСОБА_7 , щодо якого також і відсутні дані, які б вказували на його неналежну поведінку та притягнення його до адміністративної чи кримінальної відповідальності від часу вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, колегія суддів вважає такими, що свідчать про значні позитивні зміни у поведінці обвинуваченого, що він зробив належні висновки і став на шлях виправлення, та відповідно визнає їх такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його суспільну небезпечність, а висновки суду першої інстанції про те, що обвинувачений може бути виправлений без ізоляції від суспільства, у зв`язку з цим, правильними.

Твердження ж прокурора про необхідність призначення обвинуваченому покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 309 КК України, у виді 5 років позбавлення волі, яке він має відбувати реально, з урахуванням того, що вчинений ОСОБА_7 злочин має підвищений ступінь суспільної небезпеки, а він, достовірно знаючи, що операції з особливо небезпечними психотропними речовинами є незаконними, незаконно зберігав при собі особливу небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, в особливо великих розмірах, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки всі ці обставини не лише знайшли своє відображення в кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309 КК України за відповідними кваліфікуючими ознаками, але й були належним чином враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання та прийнятті рішення про можливість звільнення його від відбування цього покарання з випробуванням, яке, всупереч тверджень апелянта, суд належним чином мотивував, оцінивши вищезазначене в сукупності з іншими даними про особу винного та фактичними обставинами вчиненого ним кримінального правопорушення, яке, хоча й належить до кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, та інших кримінальних правопорушень проти здоров`я населення, але, виходячи з мети придбання та зберігання ОСОБА_7 психотропної речовини для власного вживання, в даному випадку могло б мати наслідком заподіяння шкоди здоров`ю виключно самого ОСОБА_7 , який, усвідомлюючи свою залежність від наркотичних засобівта маючи на меті її позбутися, добровільно звернувся до КНП «КМНКЛ «СОЦІОТЕРАПІЯ» та, відповідно до виписки із медичної карти стаціонарного хворого № 4838 пройшов стаціонарне лікування з 14.09.2022 по 10.10.2022 з діагнозом: F 19.2 «Психічні та поведінкові розлади внаслідок поєднаного вживання наркотиків та використання інших психоактивних речовин. Синдром залежності».

Інших доводів в обґрунтування необхідності призначення обвинуваченому покарання без застосування ст. 75 КК України прокурор в апеляційній скарзі не навів.

Враховуючи всі вказані вище обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованого йому кримінального правопорушення, та вмотивовано на підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням, так як його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень можливе без ізоляції від суспільства, а тому доводи прокурора про безпідставне застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України є необґрунтованими і належно не мотивованими, у зв`язку з чим апеляційна скарга першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 26 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_____________________ _____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3