Житомирський апеляційний суд
Справа №296/5427/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.422 КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2023 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7 ,

власника майна ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 21.06.2023,

в с т а н о в и в:

Зазначеною ухвалою задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_9 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000031 від 10.01.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, та накладено арешт з позбавленням права на відчуження, розпорядження та користування на майно, вилучене 23 травня 2023 року в ході обшуку за місцем місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме на: мобільний телефон марки «IPhone 14 Pro», ІМЕ1: НОМЕР_1 та сім-картку оператора мобільного зв`язку ПрАт «Київстар» з номером НОМЕР_2 .

В своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вище зазначену ухвалу слідчого судді, як незаконну, та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_9 від 07.06.2023 про накладення арешту на майно ОСОБА_8 в межах кримінального провадження №0000031 від 10.01.2023. При цьому, зазначає, що 23.05.2023 за місцем проживання ОСОБА_8 ( АДРЕСА_1 ), проведено обшук та вилучено мобільний телефон IPhone 14 Pro, IMEI НОМЕР_1 , з абонентським номером ПрАТ «Київстар» НОМЕР_3 . Разом з цим, вилучений телефон (його модель, ІМЕІ, колір, абонентський номер, інші ідентифікуючі ознаки) не входив до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання та вилучення в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку від 26.04.2023, та не відноситься до предметів, які вилучені законом з обігу, на підставі ч.7 ст.236 КПК України вважається тимчасово вилученим майном. Наголошує, що протокол обшуку, а так само інші документи додані до клопотання про арешт майна від 07.06.2023, не містять будь-яких відомостей, які б підтверджували припущення слідчого у клопотанні про арешт майна про те, що тимчасово вилучене майно у ОСОБА_8 підшукане, виготовлене, пристосоване чи використане як засіб чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегло на собі його сліди, та/або одержане внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно в яке їх було перетворено, тобто відповідає вимогам п. 1,4 ч.2 ст.167 КПК України. Схоже припущення слідчий робить у постанові про визнання речовими доказами від 23.05.2023, зазначивши, що вилучені у ОСОБА_8 речі можуть містити на собі відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, що суперечить ч.1 ст.98 КПК України. Звертає увагу і на те, що клопотання подано слідчим до Корольовського районного суду м. Житомира 08.06.2023 о 9 год. 32 хв., оскільки клопотання про арешт майна після усунення недоліків слідчий подав до суду 08.06.2023 о 9 год. 32 хв., то слідчий суддя повинен був розглянути його і постановити рішення до 9 год. 32 хв. 11.06.2023. Враховуючи, що цього не відбулося, з урахуванням положень ч.6 ст.173 та п.3 ч.1 ст.169 КПК України у слідства, починаючи з 11.06.2023, виник обов`язок повернути тимчасово вилучене майно володільцю, чого не виконано. Вважає, що слідчий суддя у оскаржуваній ухвалі суду дійшов хибного висновку про те, що вилучене в ОСОБА_8 майно не має статус тимчасово вилученого, оскільки в ухвалі слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку від 26.04.2023 надано дозвіл на відшукання та вилучення мобільних пристроїв зв`язку. Крім того, слідчим суддею, в порушення вимог п.18 ч.1 ст.3 та ч.2 ст.173 КПК України, не надано оцінку розумності та співмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження, оскільки ОСОБА_8 , з 06.09.2007 зареєстрована фізичною особою-підприємцем та понад 15 років офіційно здійснює підприємницьку діяльність у сфері управління нерухомим майном за винагороду або на основі контракту (тобто надає послуги ріелтора). При цьому, у своїй підприємницькій діяльності ОСОБА_8 використовувала мобільний телефон IPhone 14 Pro, IMEI НОМЕР_1 , з абонентським номером ПрАТ «Київстар» НОМЕР_3 , який їй слугував як засіб комунікації з діючими чи потенційними клієнтами, так і як засіб обліку документів клієнтів та засіб сплати податків та зборів за допомогою встановлених у ньому відповідних мобільних додатків.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення адвоката ОСОБА_7 та власника майна ОСОБА_8 , які підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги, заперечення прокурора щодо задоволення апеляційних вимог, перевіривши матеріали судового провадження, а також ухвалу слідчого судді в межах, передбачених, ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

Згідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст.94, ст.132, ст.173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатись в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому, закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Згідно з п.7 ч.2 ст.131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п.1 ч.3 ст.132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведене, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Як вважає апеляційний суд, старший слідчий СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_9 , обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст.132 КПК України, надав достатні і належні докази тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст.94 КПК України, належним чином оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Відповідно до ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Згідно із п.1 ч.2 ст.170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів. Відповідно до ч.3 зазначеної статті, в цьому випадку арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.98 КПК України вбачається, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

При цьому, підстави для накладення арешту з іншою метою, окрім тих, що закріплені в ч.2 ст.170 КПК України, чинний кримінальний процесуальний кодекс України не передбачає.

Частиною 2 ст.173 КПК України передбачено перелік обставин, які підлягають врахуванню при вирішенні питання про арешт майна, в тому числі, якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу, врахуванню підлягає: 1) правова підстава для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Таким чином, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, відповідно до вимог ч.2 ст.173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна і можливість використання майна, як доказу у кримінальному провадженні.

Крім того, згідно з нормами Глав 10 та 17 КПК України, правові підстави, з яких слідчим вноситься клопотання про накладення арешту та, відповідно, накладається арешт слідчим суддею, мають співвідноситися з обставинами кримінального провадження.

З матеріалів провадження убачається, що ці вимоги кримінального процесуального закону слідчим суддею дотримано.

Як зазначено в клопотанні про накладення арешту на майно, в провадженні слідчого управління Головного управління Національної поліції в Житомирській області перебуває кримінальне провадження за №0000031 від 10.01.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

Згідно змісту клопотання, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , не пізніше 20.09.2021, діючи за попередньою змовою між собою та іншими невстановленими особами, з корисливих мотивів, шляхом обману, з метою заволодіння квартирою АДРЕСА_2 , підробили договір купівлі-продажу квартири від 26.04.1996 посвідчуваний нотаріальний запис №3-147, укладений між ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , завірений заступником старшого державного нотаріуса Житомирської державної нотаріальної контори ОСОБА_13 . На підставі вказаного договору, 03.08.2021 державним реєстратором було зареєстровано право власності на вказану квартиру за ОСОБА_11 , який в подальшому 20.09.2021 реалізував вказану квартиру ОСОБА_14

23.05.2023 в період часу з 07 год. 49 хв. по 08 год. 39 хв., на підставі ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 26.04.2023, проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_8 , що за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого вилучено мобільний телефон марки «IPhone 14 Pro», НОМЕР_4 , сім-картка оператора мобільного зв`язку ПрАт «Київстар» з номером НОМЕР_2 .

07.06.2023 старший слідчий СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_9 звернувся до слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира з відповідним клопотанням про арешт вище зазначеного майна (після усунення недоліків в порядку ч.3 ст.172 КПК України, а.п.1-7), за результатами судового розгляду слідчим суддею постановлена оскаржувана ухвала.

При цьому, до клопотання слідчим додано: витяг з ЄРДР з якого убачається, що 10.01.2022 було зареєстровано кримінальне провадження №0000031 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України (а.п.8); копію ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 26 квітня 2023 року у справі № 296/3834/23 про надання дозволу на обшук за місцем проживання ОСОБА_8 , що за адресою: АДРЕСА_1 (а.п.9-11); протокол обшуку від 23 травня 2023 року (а.п.12-21); постанову про визнання речовими доказами вилученого майна (а.п.22-24); копію договору купівлі-продажу №3-147 від 26.04.1996 (а.п.25); копію договору купівлі-продажу № 3-147 від 20.09.2021 (а.п.26); копію інформаційної довідки № 293689722 від 04.01.2022 (а.п.27); копії протоколів НСРД від 04.07.2022, від 08.07.2022, від 22.07.2022, від 06.09.2022, від 12.12.2022, від 11.03.2023, інші матеріалами провадження.

В даному випадку, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком слідчого судді про задоволення клопотання прокурора про накладення арешту, та що майно, на яке накладено арешт та зазначене в клопотанні, підпадає під ознаки майна, передбаченого статтею 98 КПК України, відповідно до тієї фабули, яка зазначена у витягу з ЄРДР у вказаному кримінальному проваджені і ці обставини доведено прокурором доданими до клопотання доказами, а відтак існували реальні підстави для накладення арешту на майно, з метою збереження і використання як доказів у кримінальному провадженні.

Доводи апеляційної скарги щодо істотних порушень слідчим та слідчим суддею норм КПК України не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду провадження, а зазначені в апеляційній скарзі обставини є необґрунтованими.

Так, у відповідності до матеріалів провадження, ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду від 26.05.2023 (а.п.83) було повернуто для усунення недоліків клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_9 про накладання арешту на майно у межах кримінального провадження №0000031 від 10.01.2023, з встановленням строку для їх усунення - 72 години з моменту отримання копії вище зазначеної ухвали слідчого судді. У відповідності до розписки про отримання копії вище зазначеної ухвали, слідчим отримано ухвалу 05.06.2023 о 14 год. 48 хв. (а.п.84). На виконання цієї ухвали, старшим слідчим СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_9 до слідчого суді Корольовського районного суду м.Житомира з дотриманням процесуального строку (72 год.) було подано уточнене клопотання про арешт майна від 07.06.2023 у межах кримінального провадження №0000031 від 10.01.2023 (а.п.1-7), отримано судом - 08.06.2023 о 09 год. 32 хв. (а.п.87, 88), тоді ж передано судову справу відповідному слідчому судді (а.п.89). Судом першої інстанції було належно та завчасно повідомлено відповідних осіб (у тому числі власника майна та представника), останні використали своє процесуальне право на подання своїх заперечень та письмової незгоди щодо доводів слідчого.(а.п.90-91, 93-97) При цьому, з 12.06.2023 по 16.06.2023 слідчий суддя у провадженні був на лікарняному (а.п.92). Судовий розгляд клопотання 21.06.2023 відбувався без явки учасників провадження.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що судовий розгляд провадження проведено слідчим суддею у відповідності до норм ст.ст.172, 173 КПК України, оскільки, у даному випадку, тривалий розгляд слідчим суддею клопотання про накладення арешту на майно з порушенням дводенного строку, передбаченого ч.1 ст.172 КПК України, формально хоча і є порушенням процесуального закону, проте не є тим істотним порушенням, що є безумовною підставою для скасування оскарженої ухвали про накладення арешту на майно.

Крім того, є безпідставними і апеляційні посилання захисника на той факт, що мобільний телефон марки «IPhone 14 Pro», НОМЕР_4 (чітка конкретизація модел, ІМЕІ, коліру, абонентського номеру, інших ідентифікуючих ознак), який вилучено під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , що за адресою: АДРЕСА_1 , не входив до переліку майна, відносно котрого було надано дозвіл на відшукання в ухвалі слідчого судді від 26.04.2023 в справі № 296/3834/23. (а.п.9-11) Так, у вище зазначеній ухвалі слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 26 квітня 2023 року у справі № 296/3834/23, слідчим суддею надано чіткий процесуальний дозвіл, на відшукання за вище вказаною адресою, зокрема, і мобільних пристроїв зв`язку.

В свою чергу, апеляційні посилання захисника на процесуальний обов`язок повернення органом досудового розслідування вилученого під час обшуку майна в разі недотримання строків розгляду клопотання про арешт майна. В даному випадку, як зазначалось вище, процесуальні строки було фактично дотримано, як слідчим, так і слідчим суддею. Крім того, чинне кримінальне процесуальне законодавство об`єктивно не має таких відповідних процесуальним норм/положень, з якими КПК України пов`язує порядок повернення вилученого майна за зазначених обставин (довготривалий розгляд за встановлених об`єктивний причин).

З урахуванням наведеного, орган досудового розслідування звернувся до слідчого судді з клопотанням про арешт майна без жодних процесуальних порушень, у тому числі і процесуального строку визначеного КПК України для такого звернення, апеляційні доводи сторони захисту є, об`єктивно безпідставними.

В свою чергу, слідчий суддя під час розгляду клопотання органу досудового розслідування, правильно встановив, що є достатні підстави вважати, що майно, на яке просить накласти арешт, відповідає вимогам ч.2 ст.170 КПК України, а тому потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи власника майна, про які йдеться в клопотанні прокурора.

Крім того, слідчим суддею ретельно перевірено майно, на яке прокурор просить накласти арешт і його відношення до матеріалів кримінального провадження, та зроблено правильний висновок про наявність правових підстав для задоволення клопотання органу досудового розслідування та накладення арешту на майно вилучене в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , а саме: - мобільний телефон марки «IPhone 14 Pro», оскільки у даному кримінальному провадженні є всі підстави вважати щодо наявності існування ризиків, передбачених ч.11 ст.170 КПК України.

З огляду на зазначене, як вважає апеляційний суд, висновки слідчого судді про арешт майна, викладені в оскаржуваному рішенні, цілком доведені матеріалами кримінального провадження та долученими до клопотання про накладення арешту документами на підтвердження того, що обмеження прав власника співвідносяться із обставинами кримінального провадження, а тому є передбачені кримінальним процесуальним законом підстави для їх арешту.

Таким чином, накладення арешту на майно у даному кримінальному провадженні, за наявності для цього підстав, відповідає вимогам КПК України.

При цьому, розгляд клопотання органу досудового розслідування, судом першої інстанції проведено у порядок та спосіб визначеним КПК України, як і створені всі умови для реалізації права на захист та доступу до суду, у тому числі, й власника майна, подання клопотань, заперечень, тощо.

З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що на даному етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси як власника майна, так і інших осіб. Слідчий суддя дотримався вимог п.п.5, 6 ч.2 ст.173 КПК України, та врахував розумність, співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Доводи апеляційної скарги щодо істотних порушень слідчим суддею норм КПК України не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду провадження, а зазначені в апеляційній скарзі обставини є необґрунтованими.

Апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді про те, що для проведення повного та неупередженого розслідування, з метою запобігання можливості приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, передачі, відчуження, накладення арешту на майно із заборонами є необхідним, оскільки існує сукупність підстав та розумних підозр вважати, що воно є доказом вчинення кримінального правопорушення та підлягає збереженню.

Постановою слідчого ОСОБА_9 від 12.06.2023 з приводу вилученого в ОСОБА_15 мобільного телефону призначено судову комп`ютерно-технічну експертизу (а.п.103-104).

При цьому, слід зауважити, що всі інші питання - фактичні обставини кримінального провадження, питання винності чи не винності в скоєнні кримінальних правопорушень, вірності кваліфікації, а також питання належності, допустимості, достовірності доказів вирішуються під час іншої стадії кримінального процесу - судовому провадженні під час розгляду справи по суті в суді першої інстанції.

Зважаючи на вищевикладене в сукупності з обставинами кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку, що слідчий суддя, накладаючи арешт на майно діяв у спосіб та в межах діючого законодавства, арешт застосував на засадах розумності та співмірності, а тому доводи стосовно незаконності ухвали слідчого судді слід визнати непереконливими, підстав для обґрунтованого сумніву в співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження, судом апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 407, 422 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 21.06.2023, якою накладено арешт з позбавленням права на відчуження, розпорядження та користування на майно, вилучене 23 травня 2023 року в ході обшуку за місцем місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме на: мобільний телефон марки «IPhone 14 Pro», ІМЕ1: НОМЕР_1 та сім-картку оператора мобільного зв`язку ПрАт «Київстар» з номером НОМЕР_2 , - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :