Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А

Іменем України

29 серпня 2023 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000145 від 19.04.2021 року щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , зареєстрованої в АДРЕСА_2 , українки, громадянки України, раніше судимої, обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст. 190, ч.1 ст. 357 КК України, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 05 квітня 2023 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 05 квітня 2023 року ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.357 КК України, і призначено покарання: за ч.2 ст.190 КК України один рік позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України - два роки позбавлення волі; за ч.1 ст.357 КК України - штраф у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання два роки позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного даним вироком, не відбутої частини покарання за вироком Сарненського районного суду Рівненської області від від 07 жовтня 2020 року, остаточне покарання призначено у виді трьох років одного місяця позбавлення волі, строк відбуття якого рахується з моменту звернення вироку до виконання.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 326,90 грн. процесуальних витрат на залучення експерта та вирішено питання щодо речових доказів.

Як визнав доведеним суд, ОСОБА_6 19 квітня 2021 року в період часу з 03 год. по 08 год. 00 хв. (точного часу органом досудового розслідування не встановлено), перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, умисно, з корисливих мотивів, під приводом здійснення дзвінка, отримала від ОСОБА_7 мобільний телефон марки «Хіаоmі Rеdmі 7 2/16 GВ Есlipse Вlаск» вартістю 1799 грн. 67 коп, під чехлом якого знаходилась його банківська картка АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 .

ОСОБА_6 привласнила собі вказаний мобільний телефон і з корисливих мотивів здійснила викрадення кредитної банківської картки, виданої АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_7 , яка містить обов`язкові реквізити, що дають змогу ідентифікувати платіжну систему, емітента (банк) та держателя цього спеціального платіжного засобу, та у відповідності до вимог Закону України Про інформацію» № 2657-ХІІ від 02.10.1992, п. 1.27 ч. 1 ст. 1 Закону Україні «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» № 2346-ІІІ від 05.04.2001р, п. 1 ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» № 851-ІV від 22.05. 2003, ст. 200 КК України, є офіційним документом, тобто, електронним платіжним документом і засобом доступу до банківського рахунку, з метою подальшого її використання у власних цілях.

В подальшому ОСОБА_6 цього ж дня, в період часу з 03 год. по 08 год. 00 хв, маючи в своєму розпорядженні мобільний телефон ОСОБА_7 , умисно, за допомогою дзвінка на номер «3700» змінила пін-код до належної ОСОБА_7 кредитної банківської картки АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , і в проміжок з 08 год. 55 хв. по 08 год. 56 хв, перебуваючи в приміщенні магазину «Сам-Маркет», що по вул. Пушкіна 1 в м. Сарни Рівненської області, де знаходиться банкомат «Приватбанк», здійснила зняття грошових коштів з банківської картки потерпілого в сумі 1500 грн, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин вчинених злочинів, доведеності вини ОСОБА_6 та правильності кваліфікації її дій, зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_6 суд безпідставно покликався на обтяжуючу покарання обставину - рецидив та повторність, що суперечить п.19 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 04.06.2010 року « Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність та рецидив злочину та їх правові наслідки», згідно якої, якщо рецидив злочину утворює одночасно і повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст. 67 КК України, як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання, як обставину, що його обтяжує.

Просить оскаржуваний вирок змінити, виключити з мотивувальної частини покликання на обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив та повторність злочинів, а в решті вирок залишити без змін.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Обвинувачена ОСОБА_6 та потерпілий ОСОБА_7 , будучи належним чином повідомленими про день і час розгляду апеляційної скарги, що підтверджено рекомендованим поштовим повідомленням, в судове засідання не з`явилися.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, у якій не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченої ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів за вказаних у вироку обставин підтверджується сукупністю зібраних в провадженні й розглянутих судом доказів, яким дана правильна юридична оцінка, що не заперечується апелянтом в апеляційній скарзі.

Вирішуючи питання про обрання ОСОБА_6 покарання, суд, як видно з вироку, дотримався вимог закону щодо загальних засад призначення покарання, врахував тяжкість скоєних злочинів, особу ОСОБА_6 , яка раніше судима, за місцем проживання характеризується негативно, позбавлена батьківських прав, злочини вчинила під час іспитового строку, встановленого судом, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та сприяння розкриттю злочину, і призначив їй покарання в межах закону, належним чином обґрунтувавши прийняте рішення.

Правомірно, виходячи з вимог ст. 71 КК України, призначено ОСОБА_6 і остаточне покарання.

Поряд з цим, визнавши ОСОБА_6 винною за ч.2 ст.185, ч.2 ст. 190, ч.1 ст. 357 КК України і призначивши їй за скоєне покарання в межах закону, суд першої інстанції допустився помилки, покликавшись у мотивувальній частині вироку на обтяжуючі покарання обставини вчинення злочину повторно та рецидив злочину, про що правомірно наголошується прокурором в апеляційній скарзі.

Відповідно до ч.1 ст. 32 КК України, повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього кодексу.

Пунктом 1 примітки до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 КК України зазначено, що повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Статтею 34 КК України встановлено, що рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Поряд з цим, відповідно до роз`яснень п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність, рецидив злочинів та їх правові наслідки, якщо повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст. 67 КК України, як повторність, так і рецидив злочину не можна ще раз враховувати при призначенні покарання, як обставину, що обтяжує покарання.

Вказаних вимог суд першої інстанції належним чином не дотримався і помилково покликався у вироку на обтяжуючу покарання ОСОБА_6 обставину вчинення злочину повторно та рецидив злочину, які підлягають виключенню з мотивувальної частини вироку, а сам вирок в цій частині зміні, відповідно до положень п.4 ч.1 ст. 409 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 05 квітня 2023 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку покликання на обтяжуючу покарання обставину рецидив та повторність злочинів.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту оголошення ухвали, засудженою ОСОБА_6 в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3