Справа № 466/2681/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/407/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові кримінальне провадження № 466/2681/15-к про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Острів Сокальського району Львівської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 2 ст. 367 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 23 грудня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 23 грудня 2019 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з державною реєстрацію речових прав на нерухоме майно, строком на 3 (три) роки.

На підставі п.3 ч. 1 ст. 49, п.3 ч. 1 ст. 80 КК України ОСОБА_5 звільнено від покарання за даним вироком у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Обраний ОСОБА_5 в ході досудового розслідування запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання скасовано.

Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі Львівської міської ради про відшкодування майнової шкоди, завданої вчиненням кримінального правопорушення, задоволено повністю.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_5 на користь Львівської міської ради 2 589 740,00 грн (два мільйони п`ятсот вісімдесят дев`ять тисяч сімсот сорок гривень) відшкодування майнової шкоди, завданої вчиненням кримінального правопорушення.

Згідно з вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він, працюючи на час скоєння інкримінованого йому кримінального правопорушення відповідно до наказу начальника Головного управління юстиції у Львівській області №1131/К від 13 серпня 2012 року на посаді головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Львівського міського управління юстиції, 26 березня 2013 року здійснив неналежне виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.

Вищевказане кримінальне правопорушення було вчинено обвинуваченим ОСОБА_5 за наступних обставин.

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (в редакції Закону №1848-VI від 11.02.2010), державний реєстратор є державним службовцем на якого покладаються такі завдання та обов`язки: встановлення відповідності заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства, а також відсутності суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими правами на нерухоме майно та їх обтяженнями; здійснення державної реєстрації речових прав на нерухоме майно; прийняття рішення про державну реєстрацію прав, відмову в такій реєстрації, її зупинення, про державну реєстрацію обтяжень, про скасування запису, погашення запису та внесення змін до записів у Державному реєстрі прав; відкриття і закриття розділів Державного реєстру прав, внесення до них відповідних записів; ведення реєстраційних справ щодо об`єктів нерухомого майна; присвоєння реєстраційних номерів об`єктам нерухомого майна під час проведення державної реєстрації; видача свідоцтв про право власності на нерухоме майно у випадках, встановлених чинним законодавством та здійснення інших повноважень, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Аналогічні завдання та обов`язки були відображені в посадовій інструкції головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Львівського міського управління юстиції, затвердженій наказом Львівського міського управління юстиції № 61 від 27 грудня 2011 року, з якою обвинувачений ОСОБА_5 був ознайомлений під розписку 13 серпня 2012 року.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_5 , будучи працівником, який перебуває на службі у територіальному органі спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань державної реєстрації прав, діє від його імені і у межах своєї компетенції здійснює функції цього органу, тобто, здійснює функції представника влади та, згідно з приміткою до ст. 364 КК України, є службовою особою.

Встановлено, що земельна ділянка площею 0,15 га, кадастровий номер :05:001:0075, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 знаходиться в межах м. Львова, станом на 25 березня 2013 року не була передана у приватну чи державну власність, відповідних рішень органом місцевого самоврядування щодо цієї земельної ділянки не приймалось, та відповідно до положень ст. 83 Земельного кодексу України вказана ділянка перебувала у власності територіальної громади Львова. Ринкова вартість цієї земельної ділянки станом на 26 березня 2013 року становила 2 589 740 грн.

26 березня 2013 року ОСОБА_9 подав до реєстраційної служби Львівського міського управління юстиції заяву про державну реєстрацію права приватної власності на земельну ділянку площею 0,15 га, кадастровий номер :05:001:0075, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 .

До заяви ОСОБА_9 зокрема, було додано наступні документи: договір іпотеки від 30 січня 2013 року, який був укладений між ОСОБА_10 як іпотекодавцем, і ОСОБА_9 як іпотекодержателем, та посвідчений приватним нотаріусом Львівського міського округу ОСОБА_11 і зареєстрований в реєстрі № 61, Договір купівлі-продажу, серія та номер:1750, виданий приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_12 вимогу в порядку ст. 35 Закону України «Про іпотеку» іпотекодержателя ОСОБА_13 до іпотекодавця ОСОБА_10 від 14 лютого 2013 року, повідомлення іпотекодержателя ОСОБА_9 іпотекодавцю ОСОБА_10 від 19 березня 2013 року про звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовому порядку та рішення іпотекодержателя ОСОБА_9 про прийняття у власність предмета іпотеки відповідно до ст. 37 Закону України «Про іпотеку» та пункту 11.3.1 договору іпотеки (застереження про задоволення вимог іпотекодержателя).

Подана ОСОБА_13 заява з долученими супровідними документами була зареєстрована в реєстраційній службі Львівського міського управління юстиції 26 березня 2013 року за реєстраційним номером 592673 та передана на розгляд державному реєстратору ОСОБА_5 .

Відповідно до п. 31 «Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №703 від 22 червня 2011 року, (в редакції, чинній станом на березень 2013 року) для проведення державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, яке перебуває в іпотеці або податковій заставі, заявник, крім документа, що підтверджує виникнення, перехід та припинення речових прав на нерухоме майно, подає документ, що підтверджує факт надання іпотекодержателем або контролюючим органом згоди на відчуження або інше визначення юридичної долі нерухомого майна.

Положеннями п.27 вищевказаного «Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень» визначено перелік документів, які підтверджують право виникнення, переходу та припинення речових прав на нерухоме майно, в тому числі державний акт на право власності на земельну ділянку або на право постійного користування земельною ділянкою.

Всупереч даним вимогам ОСОБА_9 не було надано державному реєстратору відповідного документу, передбаченого п. 27 «Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень», який би підтверджував виникнення речових прав у ОСОБА_10 на земельну ділянку площею 0,15 га, кадастровий номер :05:001:0075, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , що не давало державному реєстратору ОСОБА_5 підстав для прийняття рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 24 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (в редакції Закону №1848-VI від 11.02.2010 р., яка була чинною станом на березень 2013 року), у державній реєстрації прав та їх обтяжень може бути відмовлено, зокрема, у разі, якщо подані документи не відповідають вимогам, встановленим цим Законом, або не дають змоги встановити відповідність заявлених прав документам, що їх посвідчують.

Приписами ч. 2 цієї ж статті визначено, що за наявності підстав для відмови в державній реєстрації державний реєстратор приймає рішення про відмову в державній реєстрації прав та їх обтяжень.

Встановлено, що заявлені 26 березня 2013 року ОСОБА_9 права на об`єкт нерухомого майна, а саме на земельну ділянку, площею 0,15 га, кадастровий номер :05:001:0075, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , не відповідали вимогам законодавства, а саме: подані документи не давали змоги встановити відповідність заявлених прав документам, що їх посвідчують, та поданий заявником договір іпотеки не відповідав встановленим законодавством вимогам.

Однак, обвинувачений ОСОБА_5 , обіймаючи посаду головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Львівського міського управління юстиції, будучи службовою особою, перебуваючи у приміщенні, яке знаходилось за адресою: АДРЕСА_3 , в березні 2013 року, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не перевірив відповідність заявлених прав документам, що їх посвідчують, повноту та відповідність вимогам вказаних вище законодавчих актів поданих ОСОБА_9 до реєстраційної служби Львівського міського управління юстиції документів щодо державної реєстрації права власності на земельну ділянку, площею 0,15 га, кадастровий номер :05:001:0075, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 та прийняв рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень № 1160519 від 26 березня 2013 року та зареєстрував право власності ОСОБА_9 на земельну ділянку, площею 0,15 га, кадастровий номер :05:001:0075, по АДРЕСА_2 , хоч відповідно до ст. 24 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (в редакції Закону №1848-VI від 11.02.2010 р., яка була чинною станом на березень 2013 року) за розглядом поданих документів він повинен був прийняти рішення про відмову в державній реєстрації прав та їх обтяжень.

При цьому також встановлено, що земельна ділянка площею 0,15 га за кадастровим номером :05:001:0075, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , на час подачі ОСОБА_9 заяви про реєстрацію прав на неї, перебувала у комунальній власності, у власність чи користування ОСОБА_10 не передавалась, документи, що посвідчують такі права останньому не видавались.

Внаслідок таких дій ОСОБА_5 із власності територіальної громади м. Львова незаконно вибула земельна ділянка площею 0,15 га за кадастровим номером :05:001:0075, що розташована по АДРЕСА_2 , вартістю 2 589 740 грн. на час її вилучення, що у 250 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та згідно з приміткою до ст. 364 КК України є тяжкими наслідками.

На вирок суду захисник ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу з доповненнями, у якій просить вирок суду першої інстанції скасувати, кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діяннях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України. Поданий прокурором цивільний позов про відшкодування майнової шкоди - залишити без розгляду.

В обґрунтування апеляційної скарги покликається на те, що висновок суду першої інстанції про визнання винним обвинуваченого ОСОБА_5 у вчинені кримінального правопорушення, за ч. 2 ст. 367 КК України, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а також судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що у своїй діяльності ОСОБА_5 , станом на 26 березня 2013 року, керувався, зокрема, Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», в редакції від 01.01.2013 (надалі - Закон), Порядком державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженим постановою КМУ №703 від 22.06.2011 (надалі -Порядок).

Звертає увагу, що державному реєстратору ОСОБА_5 було подано усі необхідні документи для проведення державної реєстрації права власності на підставі договору іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя. Інші документи ні Порядком, ні профільним законом для подачі не вимагались.

Сторона захисту вважає, що покликання в оскаржуваному вироку на пункт 31 Порядку правового значення для вирішення даної справи не має, оскільки пункт 31 Порядку передбачає необхідність надання згоди на відчуження іпотечного майна від іпотекодержателя. Однак, в даному випадку така згода не була потрібна, оскільки іпотекодержатель подавав документи державному реєстратору безпосередньо і не повинен був надавати згоду сам собі.

На переконання апелянта, підстав для відмови в державній реєстрації речових прав, як про це зазначає суд, не було, і норми п. 4 ч. 1 ст. 24 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» ОСОБА_5 порушені не були.

Зазначає, що у процесі судового розгляду встановлено коло обов`язків ОСОБА_5 , а також, встановлено, що він не порушував покладених на нього повноважень.

Апелянт звертає увагу на те, що ОСОБА_5 інкримінуються наслідки у вигляді заподіяння матеріальної шкоди в розмірі 2 589 740 грн., при цьому розмір матеріальних збитків судом у відповідності до вимог ч. 2 ст. 242 КПК України (експертним шляхом) встановлений не був.

Вважає Звіт про експертну грошову оцінку земельної ділянки, який був складений 10 лютого 2015 року ТзОВ НВП «ГЕО-ТРАНС» неналежним доказом (підтвердженням) розміру заподіяної шкоди.

Наголошує, що обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочинів із матеріальним складом є причинний зв`язок між порушенням особою своїх службових обов`язків чи повноважень з надання публічних послуг та наслідками, що настали через ці діяння. Для наявності цього зв`язку необхідно встановити, зокрема, чи передували ці порушення заподіянню істотної шкоди або тяжких наслідків.

Оскільки іпотечний договір, предметом якого є земельна ділянка, був укладений до вчинення реєстраційних дій ОСОБА_5 , а предметом такого договору могло бути виключно майно, яке належить іпотекодавцеві на праві власності, а відтак, апелянт вважає, що моментом заподіяння збитків територіальній громаді міста Львова, якщо такі і були заподіяні, був момент укладення такого іпотечного договору та посвідчення його приватним нотаріусом. Апелянт вважає, що інкриміновані збитки виникли ще до того, як ОСОБА_5 зареєстрував перехід права власності на земельну ділянку на підставі іпотечного застереження.

На думку захисника, відсутній причинний зв`язок між діяннями ОСОБА_5 , та наслідками, що настали, оскільки інкримінована шкода була заподіяна за обставин, які не залежали від ОСОБА_5 , що виключає наявність злочинної службової недбалості.

Звертає увагу, що сторона обвинувачення представила в якості доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_5 письмові докази та показання свідків, однак, наведені докази не підтверджують факт порушення обвинуваченим своїх посадових обов`язків, які були передбачені чинними на час вчинення інкримінованих дій нормативними документами, а також не підтверджено настання шкідливих наслідків. Окрім того, збитки прокурором у даному кримінальному провадженні визначені не були, і належними та допустимими доказами не встановлені.

Апелянт зазначає, що для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Вважає, що прокурором не доведено, а судом першої інстанції не встановлено поза розумним сумнівом належними, допустимими та достовірними доказами жодного з елементів, що утворюють об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, а саме необхідності діяти в інший, ніж діяв ОСОБА_5 , передбачений нормативними документами чи посадовою інструкцією спосіб, наслідків у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих юридичних осіб, чи настання тяжких наслідків, причинного зв`язку між діянням ОСОБА_5 та шкідливими наслідками.

Крім того апелянт покликається на те, що судом першої інстанції було безпідставно задоволено цивільний позов, поданий прокурором в інтересах держави в особі Львівської міської ради, та стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_5 на користь Львівської міської ради 2 589 740, 00 грн. у відшкодування майнової шкоди, завданої вчиненням кримінального правопорушення.

Стверджує, що оскільки прокурор ОСОБА_14 не обґрунтував та не навів підстави звернення прокурора з позовом до суду в інтересах держави, які передбачені статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», не зазначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, а також не повідомив попередньо, до звернення до суду, про подання позовної заяви відповідного суб`єкта владних повноважень, а відтак, подана прокурором до суду позовна заява повинна була бути повернута йому на підставі статті 185 ЦПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_7 , який вважає вирок суду в частині визнання винуватості ОСОБА_5 законним та обґрунтованим, разом з тим не заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги захисника в частині вирішення цивільного позову, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково з таких підстав.

Обвинувачений ОСОБА_5 вину у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення як у суді першої інстанції, так і в судовому засіданні апеляційної інстанції не визнав. Стверджує, що державну реєстрацію він провів з дотриманням вимог чинного на той час законодавства. Зокрема, зазначив, що ОСОБА_9 як іпотекодержателем, було подано нотаріально посвідчений договір іпотеки на вказану земельну ділянку та попередній власник цієї земельної ділянки не зобов`язаний був передавати іпотекодержателю наявні в нього правовстановлюючі документи на таку земельну ділянку.

Незважаючи на заперечення своє вини ОСОБА_5 , висновок суду про його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, при обставинах, викладених у вироку, ґрунтується на зібраних у встановленому порядку та досліджених у судовому засіданні доказах.

Зокрема, вина обвинуваченого ОСОБА_5 підтверджується покладеними в основу вироку показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_10 ; даними депутатського запиту ОСОБА_18 від 26.12.2013; даними заяви арбітражного керуючого ОСОБА_19 від 26.03.2014; даними довідки №32241/0/1-14/04-08 від 04.11.2014; даними довідки №34962/0/1-14/02.2-08 від 18.12.2014; даними відповіді з Управління природних ресурсів та регулювання земельних відносин департаменту містобудування Львівської міської ради № 2403-1 вих-385 від 05.11.2014; даними відповіді з відділу Держземагенства у м.Львові №40/3/730 від 13.11.2014; даними відповідей з відділу Держземагенства у м. Львові №40/10/116 від 18.11.2014 та 40/10/129 від 11.12.2014; даними відповіді з відділу Держземагенства у м. Львові №10-1323-0.2-1243-15 від 16.03.2015; наказом №1131/К від 13.08.2012 про призначення ОСОБА_5 на посаду головного спеціаліста; посадовою інструкцією головного спеціаліста, з якою обвинувачений ОСОБА_5 був ознайомлений 13.08.2012; даними Звіту про експертну грошову оцінку земельної ділянки; заявою про державну реєстрацію прав та їх обтяжень ОСОБА_10 від 29.01.2013; технічним паспортом на будівлю операторної літ. «В» від 08.11.2012; технічним паспортом на навіс літ. «Г» від 08.11.2012; договором купівлі-продажу комплексу АЗС від 22.12.12; витягом про державну реєстрацію прав №36948968, який виданий ОКП ЛОР «Бюро технічної інвентаризації та експертної оцінки» від 25.12.2012; витягом з реєстру прав власності на нерухоме майно №37027909, який виданий ОКП ЛОР «Бюро технічної інвентаризації та експертної оцінки» від 27.12.2012; карткою прийому заяви №165759 про державну реєстрацію прав та їх обтяжень ОСОБА_10 ; рішенням про реєстрацію прав та їх обтяжень №166017 від 29.01.2013; даними витягу з Державного реєстру прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності №192941 від 29.01.2013; заявою про державну реєстрацію прав та їх обтяжень ОСОБА_9 про державну реєстрацію комплексу АЗС, квитанціями щодо оплати послуг, копіями паспорту та ідентифікаційного номеру ОСОБА_9 ; карткою прийому заяви №1161421 від 26.03.2013 про державну реєстрацію прав та їх обтяжень ОСОБА_9 ; рішенням №1161508 від 26.03.2013 про реєстрацію прав та їх обтяжень на комплекс АЗС; витягом з Державного реєстру прав на нерухоме майно №1652027 від 26.03.2013; заявою про державну реєстрацію прав та їх обтяжень ОСОБА_9 ; карткою прийому заяви № 1161147 від 26.03.2013 про державну реєстрацію прав та їх обтяжень ОСОБА_9 ; даними договору іпотеки від 30.01.2013; вимогою іпотекодержателя ОСОБА_9 в порядку ст.35 Закону України «Про іпотеку»; повідомленням про звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовому порядку; рішенням позичальника/іпотеко держателя ОСОБА_9 від 19.03.2013 про прийняття у власність предмета іпотеки; даними інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна від 26.03.2013; рішенням про державну реєстрацію прав та їх обтяжень №1160519 від 26.03.2013; витягом з Державного реєстру прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності №1651195 від 26.03.2013 про реєстрацію права власності ОСОБА_9 на земельну ділянку.

Суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив усі обставини справи в їх сукупності й відповідно до ст. 94 КПК України дав оцінку наведеним доказам, визнавши їх належними, допустимими, достовірними, а в сукупності достатніми для ухвалення обвинувального вироку.

З урахуванням наведеного колегія суддів визнає правильним висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

У ході судового розгляду суд першої інстанції з`ясував усі обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. На виконання вимог ст. 370 КПК України судом у вироку наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Щодо клопотання захисника про повторне дослідження доказів, апеляційний суд вважає, що таке задоволенню не підлягає.

Так, частиною ч. 3 ст. 404 КПК України встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Тобто для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визначає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так й однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які також можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.

При цьому сама лише незгода учасника судового провадження з оцінкою певних конкретних доказів не може слугувати підставою для їхнього обов`язкового повторного дослідження.

Переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 апеляційний суд не встановив неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотних порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та надати правильну юридичну оцінку вчиненому.

За змістом ч. 1 ст. 367 КК службова недбалість - це невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Частина 2 цієї статті визначає відповідальність за вчинення того самого діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Таким чином, аналіз ст. 367 КК дає підстави вважати, що відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.

Відповідно до посадової інструкції посадової інструкції головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Львівського міського управління юстиції, затвердженої наказом начальника Львівського міського управління юстиції від 27 грудня 2011 року № 61, на ОСОБА_5 покладено обов`язок встановити відповідність заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства, а також відсутність суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими правами на нерухоме майно, зокрема відповідність відомостей про нерухоме майно, наявних у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, поданим документам.

З вимогами посадової інструкції ОСОБА_5 був ознайомлений 13 серпня 2012 року, про що свідчить його підпис. Тобто, він знав про закріплений за ним обов`язок з перевірки відповідності заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства.

Суд першої інстанції обґрунтовано зважив на положення ст. 125 Земельного кодексу України (у редакції, що діяла станом на день вчинення кримінального правопорушення), де закріплено, що право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.

Приймаючи рішення про винуватість ОСОБА_5 суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_9 під час реєстрації права приватної власності на нежитлові будівлі (літ. «Б», площею 11,8 кв. м і літ. «В», площею 5,6 кв. м) та металевий навіс (літ. «Г», площею 25,4 кв. м), які розташовані по АДРЕСА_2 , на підставі договору іпотеки від 30 січня 2013 року, разом з іншими документами, долученими до заяви про оформлення права власності на земельну ділянку, також долучив договір купівлі-продажу комплексу АЗС від 22 грудня 2012 року, яким було підтверджено виникнення права власності у ОСОБА_10 лише на дві цегляні нежитлові будівлі, металевий навіс та ємкість для нафтопродуктів, що складають комплекс АЗС. Звертаючись із заявою про реєстрацію права власності на земельну ділянку, площею 0,15 га, кадастровий номер: :05:001:0075, розташовану знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_9 подав аналогічні документи, однак договору купівлі-продажу чи будь-якого іншого документа, який би підтвердив виникнення права власності у ОСОБА_10 на цю земельну ділянку, не долучив.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції, дійшов висновку, з чим погоджується суд апеляційної інстанції, про те, що заявлені 26 березня 2013 року ОСОБА_9 права на земельну ділянку площею 0,15 га, кадастровий номер :05:001:0075, що на АДРЕСА_2 , не відповідали вимогам законодавства, оскільки подані документи не давали змоги встановити відповідність заявлених прав документам, що їх посвідчують, та поданий заявником договір іпотеки не відповідав установленим законодавством вимогам, а отже, ОСОБА_5 не мав права проводити державну реєстрацію права приватної власності на вищевказану земельну ділянку за ОСОБА_9 .

У цьому аспекті апеляційний суд звертає увагу, що статтею 24 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (у редакції, чинній станом на березень 2013 року) визначено підстави для відмови у державній реєстрації прав та їх обтяжень. Зокрема, за п. 4 ч. 1 цієї статті підставою для відмови у реєстрації такого права є невідповідність поданих документів вимогам, установленим законом, та відсутність змоги встановити відповідність заявлених прав документам.

Апеляційний суд не погоджується з твердженням сторони захисту щодо дотримання ОСОБА_5 вимог законодавства під час державної реєстрації права приватної власності на земельну ділянку, кадастровий номер :05:001:0075, розташовану за адресою: АДРЕСА_2 .

Так, суд першої інстанції повною мірою врахував дані документів, вилучених на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Львова від 04 червня 2014 року про тимчасовий доступ речей і документів, та встановив, що під час реєстрації права приватної власності на нежитлові будівлі (літ. «Б», площею 11,8 кв. м і літ. «В», площею 5,6 кв. м) та металевий навіс (літ. «Г», площею 25,4 кв. м), розташовані по АДРЕСА_2 , на підставі договору іпотеки від 30 січня 2013 року ОСОБА_9 разом з іншими документами, долученими до заяви про оформлення права власності на земельну ділянку, долучив також договір купівлі-продажу комплексу АЗС від 22 грудня 2012 року між ВАТ «Львівський дослідний нафтомаслозавод» та ОСОБА_10 . Зазначений договір підтверджував виникнення права власності у ОСОБА_10 лише на дві цегляні нежитлові будівлі, металевий навіс і ємкість для нафтопродуктів, які складають комплекс АЗС. Водночас під час звернення із заявою про реєстрацію права власності на земельну ділянку площею 0,15 га, кадастровий номер :05:001:0075, розташовану за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_9 подав аналогічні документи, однак договору купівлі-продажу чи будь-якого іншого документа, який би підтвердив виникнення права власності у ОСОБА_10 на цю земельну ділянку, не долучив.

Під час апеляційного перегляду справи не знайшли свого підтвердження апеляційні доводи захисника про те, що інкриміновані збитки виникли ще до того, як ОСОБА_5 зареєстрував перехід права власності на земельну ділянку на підставі іпотечного застереження, а відтак відсутній причинний зв`язкок між діяннями ОСОБА_5 та наслідками, які настали.

Згідно з ч. 1 ст. 37 Закону України «Про іпотеку» (в ред., яка діяла станом на 01.01.2013), іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яка є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання.

На підставі вище наведеного, договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі є лише правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, а саме право власності виникає виключно після державної реєстрації речових прав на нерухоме майно шляхом внесення відповідного запису до державного реєстру речових прав на нерухоме майно, а відтак судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що право власності на вказану земельну ділянку перейшло до ОСОБА_9 на підставі дій державного реєстратора, після внесення відповідних відомостей до Державного реєстру прав на нерухоме майно.

Також необґрунтованими є доводи апелянта, про те що ОСОБА_5 у 2013 році не мав доступу до реєстрів та згідно з положеннями ст. 24 Порядку був обмежений у можливості виявити невідповідність документів наданих для реєстрації відомостям реєстрів, при тому, що, як встановлено судом першої інстанції він прийняв рішення про державну реєстрацію та зареєстрував право власності ОСОБА_9 у реєстрі.

Також, всупереч доводам апеляційної скарги, суд першої інстанції під час судового розгляду у повній мірі оцінив показання свідків та дослідив матеріали кримінального провадження із посиланням на п. 27 Порядку в цілому, а не лише на окремі підпункти, а також на ст.24 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяження» та встановив порушення вказаних норм закону в діях державного реєстратора.

Покликання захисника на правозастосовну практику Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду, якими захисник ОСОБА_8 обґрунтовує правомірність дій ОСОБА_5 апеляційний суд до уваги не бере, оскільки наведені в них висновки стосуються інших правовідносин, відмінних від обставин цього провадження.

За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду вважає правильним рішення суду першої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_5 , працюючи на посаді головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, не мав права проводити державну реєстрацію права приватної власності на вищевказану земельну ділянку за ОСОБА_9 , оскільки заявлені останнім вимоги та подані документи містили суперечності, не відповідали вимогам законодавства, яке регулювало порядок і підстави державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, та не давали підґрунть установити правову підставу набуття ОСОБА_9 права приватної власності на цю земельну ділянку, та погоджується з висновками судів попередніх інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК.

Призначаючи покарання ОСОБА_5 , суд, у відповідності до вимог статей 50, 65 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого злочинів, особи обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, його позитивної характеристики, наявності на утриманні двох неповнолітніх дітей, дійшов правильного висновку про призначення ОСОБА_5 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з державною реєстрацію речових прав на нерухоме майно, строком на 3 (три) роки, яке відповідає вимогам закону, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Разом з тим, зважаючи на те, що з часу вчинення обвинуваченим ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, минули строки передбачені п.3 ч. 1 ст. 49 КК України, суд першої інстанції звільнив ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, судом першої інстанції допущено не було.

Апеляційна скарга захисника не містять правових підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 367 КК України, й колегія суддів визнає її необґрунтованою.

Вирок суду в цій частині ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його зміни чи скасування немає.

Разом з тим колегія суддів звертає увагу на таке.

Ухвалюючи судове рішення про задоволення цивільного позову, суд першої інстанції виходив з того, що внаслідок вчинення кримінального правопорушення було заподіяно майнову шкоду у розмірі 2 589 740, 00 грн, оскільки з власності територіальної громади м. Львова незаконно вибула земельна ділянка площею 0,15 га, кадастровий номер :05:001:0075 за адресою: АДРЕСА_2 .

Згідно з ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до ст. 1192 ЦК України, з урахуванням обставин справи суд за вибором потерпілого може зобов`язати особу, яка завдала шкоди майну, відшкодувати її в натурі або відшкодувати завдані збитки у повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, Львівська міська рада самостійно, в цивільному порядку звернулася до суду із позовом про витребування ділянки з чужого незаконного володіння.

Згідно з постановою Апеляційного суду Львівської області від 26 квітня 2018 року у справі 466/1875/14, земельну ділянку з кадастровим номером :05:001:0075 за адресою: АДРЕСА_2 , було витребувано на користь Львівської міської ради.

Вказане підтверджується долученими стороною захисту документами, які були дослідженими судом апеляційної інстанції, а саме: витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна (час формування витягу - 23 травня 2022 року) де відображена інформація, що 01 березня 2021 року на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо розмежування земель державної і комунальної власності» від 06 вересня 2012 року № 5245-VI та постанови Апеляційного суду Львівської області від 26 квітня 2018 року у справі № 466/1875/14 право власності на земельну ділянку (кадастровий номер :05:001:0075) за адресою: АДРЕСА_2 , зареєстровано за Львівською міською радою.

Таким чином, станом на день ухвалення вироку місцевим судом земельна ділянка перебувала у власності Львівської міської ради, а тому у суду першої інстанції не було підстав для стягнення з ОСОБА_5 в користь Львівської міської ради вартості земельної ділянки, яка згідно з судовим рішенням була повернута у власність територіальної громади м. Львова.

У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає, що вирок суду в частині вирішення цивільного позову слід змінити та відмовити у задоволенні цивільного позову прокурора, поданого в інтересах Львівської міської ради, до ОСОБА_5 про відшкодування майнової шкоди.

У решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 23 грудня 2019 року щодо ОСОБА_5 в частині вирішення цивільного позову змінити.

У задоволенні цивільного позову прокурора, поданого в інтересах Львівської міської ради, до ОСОБА_5 про відшкодування майнової шкоди відмовити.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4