ДАРНИЦЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.КИЄВА
провадження № 1-кп/753/946/23
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" серпня 2023 р. Дарницький районний суд міста Києва у складі:

головуючий суддя ОСОБА_1 ,

секретарі судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) № 0007287 від 05.10.2019, за обвинуваченням

ОСОБА_4 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Високопілля

Високопільського району Херсонської області, який зареєстрований

за адресою:

АДРЕСА_1 , та який проживає за адресою:

АДРЕСА_2 , раніше судимого, востаннє вироком

Голосіївського районного суду м. Києва від 19 липня 2018 року за ч. 2

ст. 185; ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі чч. 1, 4 ст. 70 КК

України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на

строк один рік вісім місяців,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі - КК України),

сторони кримінального провадження:

прокурор ОСОБА_5 ,

представник потерпілого ОСОБА_6 ,

захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачений ОСОБА_4 ,

встановив:

І. Історія провадження

Вперше обвинувальний акт стосовно ОСОБА_4 за його обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, надійшов до суду 23 жовтня 2018 року.

Судовий розгляд завершився ухваленням вироку 18 листопада 2021 року, яким ОСОБА_4 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки. На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування вказаного покарання з іспитовим строком тривалістю два роки.

Цей вирок був скасований ухвалою Київського апеляційного суду від 04 жовтня 2022 року із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог процесуального закону через наявні суперечності між формулюванням обвинувачення, визнаного судом доведеним, та кваліфікацією дій обвинуваченого.

ІІ. Формулювання обвинувачення, висунуте органом досудового розслідування

Відповідно до висунутого обвинувачення ОСОБА_4 обвинувачується у тому, що він 04 жовтня 2019 року, приблизно о 21 годині 30 хвилин, знаходячись у приміщенні магазину «Ашан», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Здолбунівська, 17, де здійснює свою господарську діяльність Товариство з обмеженою відповідальністю «Ашан Україна Гіпермаркет», , діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, переконавшись та вважаючи, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, шляхом вільного доступу взяв з полиці чуже майно, що належить ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», а саме: 3 шт сир «Президент» плавлений «Чадр», вартістю 120 грн (без ПДВ); 1 шт сир «Ашан emmental» 250 г, вартістю 76,58 грн (без ПДВ); 1 шт форель «Ашан» 300 г, вартістю 166,58 грн (без ПДВ); 1 шт сьомга «Кіт» 300 г, вартістю 249,91 грн (без ПДВ); 1 шт ковбаса сирокопчена «Московская глобино» 0,340 г, вартістю 120,29 грн (без ПДВ); 1 шт ковбаса «Брауншвейська» форра, 0,358 г, вартістю 133,95 грн (без ПДВ), а всього майна на загальну суму 867,31 грн (без ПДВ).

Після чого утримуючи при собі вказаний товар ОСОБА_4 пройшов крізь касову зону та не розрахувавшись за товар, направився до виходу з магазину, але при спробі вийти дії останнього були викриті працівником вказаного магазину.

Після того, як дії ОСОБА_4 були викриті працівником вказаного магазину, останній усвідомлюючи, що його дії почали носити відкритий характер, почав тікати та на вимогу працівника магазину зупинитись з місця вчинення злочину зник разом з викраденим майном, однак незабаром був зупинений працівником охорони магазину «Ашан».

Таким чином, ОСОБА_4 обвинувачується у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчинений повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

ІІІ. Позиції сторін

Прокурор у судових дебатах просив суд визнати ОСОБА_4 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців.

Захисник у судових дебатах вказав про те, що суть обвинувачення полягає в тому, що його підзахисний вкрав товар, але за висунутим обвинуваченням останньому інкриміновано, що він вчинив грабіж, що є недоведеним, оскільки обвинувачений лише вийшов за рамки, а далі відеозапис преривається, тому факт втечі недоведений. Водночас наголосив, що суд зобов`язаний врахувати таку обставину, яка пом`якшує покарання, як щире каяття, оскільки обвинувачений вину визнає, але не погоджується з кваліфікацією. У зв`язку з презумпцією невинуватості просив суд про ухвалення виправдувального вироку з такою кваліфікацією.

Обвинувачений підтримав свого захисника.

ІV. Докази на підтвердження встановлених судом обставин

Законодавець не вимагає від суду викладати докази у певній послідовності, тому вони будуть проаналізовані майже у тому порядку, як були досліджені під час судового розгляду.

4.1 Стороною обвинувачення були надані суду на підтвердження обставин висунутого обвинувачення наступні письмові докази:

1. протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 04.10.2019;

2. заява потерпілого ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» до Дарницького УП ГУНП у м. Києві щодо вчиненого правопорушення 04.10.2019 та заподіяних збитків на загальну суму 1 040,79 грн (з ПДВ) та 867,31 грн (без ПДВ);

3. протокол огляду місця події від 04.10.2019 за участю ОСОБА_4 та понятих, із долученою до цього протоколу фототаблицею та відеозаписом;

4. довідка щодо вартості викраденого товару на загальну суму 1 040,79 грн (з ПДВ) та 867,31 грн (без ПДВ);

5. акт інвентаризації щодо товару на загальну суму 1 040,79 грн (з ПДВ) та 867,31 грн (без ПДВ);

6. постанова про визнання речовим доказом від 05.10.2019 викрадених продуктів харчування, переданих на відповідальне зберігання представнику потерпілого ТОВ «Ашан»;

7. розписка представника потерпілого про отримання на відповідальне зберігання викрадених продуктів харчування;

8. запит до служби безпеки ТОВ «Ашан» щодо надання відеозапису з камер спостереження за період часу з 21:30 до 22:30 04.10.2019, із резолюцією щодо отримання запису;

9. протокол огляду відеозапису від 05.10.2019, що містить 19 фотозображень покроковості дій ОСОБА_4 від входу до маркету до зображення в кімнати охорони із викраденим товаром, а також відеозапис з камер відеоспостереження за 04.10.2019;

10. постанова про визнання речовим доказом оптичного носія із відеозаписом з камер спостереження магазину «Ашан», що за адресою: м. Київ, вул. Здолбунівська, 17;

11. протокол затримання ОСОБА_4 від 05.10.2019, в якому вказаний час фактичного затримання - о 22 год. 30 хв. 04.10.2019;

12. ухвала слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва від 07.10.2019 про обрання ОСОБА_4 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на строк 60 діб;

13. копія паспорта ОСОБА_4 ; довідка щодо його місця реєстрації; відповідь про те, що під наглядом лікарів нарколога та психіатра не перебуває; характеризується посередньо; вимога щодо притягнення до кримінальної та адміністративної відповідальності; копія вироку Оболонського районного суду м. Києва від 22.02.2018 щодо засудження ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185; ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк один рік; копія вироку Дарницького районного суду м. Києва від 08.06.2018 щодо засудження ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців; копія вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 19.07.2018 щодо засудження ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі чч. 1, 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк один рік вісім місяців;

14. довідка щодо звільнення з установи виконання покарань 16.09.2019;

15. протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 23.10.2019 обвинуваченому ОСОБА_4 та його захиснику, які підтвердили ознайомлення з ними у повному обсязі, у тому числі з відеозаписом, без зауважень;

16. доручення слідчого начальникові карного розшуку про проведення слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 40 КПК України, зокрема щодо встановлення можливих свідків події та подання запиту на отримання відеозапису з камер відеоспостереження.

Вказані докази були оголошені прокурором під час судового розгляду та досліджені судом.

Під час їх дослідження захисник висловлював зауваження, про що далі у мотивах цього судового рішення.

4.2 Допити представника потерпілого, свідка зі сторони обвинувачення та обвинуваченого

4.2.1 Допит представника потерпілого

Представник потерпілого ОСОБА_6 під час допиту в суді повідомив, що конкретних обставин саме цієї події вже не пам`ятає, оскільки минуло більше чотирьох років. Підтвердив перелік викраденого товару, який був повернутий потерпілому після того, як затримали з ним обвинуваченого. Щодо виду й розміру покарання, поклався на розсуд суду.

4.2.2 Допит свідка

Під час допиту свідок ОСОБА_9 повідомив суду, що вказана подія відбулась дуже давно, він не все пам`ятає, бо у день затримував по 5-6 осіб. Затримував не він один, з ним був старший зміни та начальник охорони. Обвинуваченого як особу, яку він затримував, він не пам`ятає. Пам`ятає, що когось затримував на парковці, але не може сказати, що це сам був цей обвинувачений. Один раз чоловік вибіг з маркету «Ашан» й побіг в сторону парковки, його намагались затримати охоронці, він побіг за ним й зупинив біля автомобілей. У тієї особи були повні кишені продуктів, він його тоді затримав й привів до кімнати охорони. Це відбувалось в приміщенні «Ашану» на вул. Здолбунівська. Тоді та людина не просто вийшла з магазину, а вибігла, запікали рамки, тому звернули увагу. У крадія тоді вилучили сири, ковбасу. Потім приїхала поліція.

Відповідаючи на питання учасників судового розгляду додав, що окрім сиру й ковбаси, інших викрадених товарів не пам`ятає. Все було повернуто, особа тоді поводила себе спокійно, спочатку намагався позбутися викраденого товару, але він йому наказав все зібрати і йти до кімнати охорони. Далі вони чекали слідчо-оперативну групу і більше ним не мають права займатися.

4.2.3 Допит обвинуваченого

Обвинувачений під час судового розгляду вину визнав частково, наголошуючи на тому, що мав мету лише викрасти товар, що ним і було зроблено таємно.

Під час свого допиту повідомив, що пішов до маркету «Ашан», бо вирішив викрасти товар, щось мав сплатити іншій людині, він цього робити не хотів, але так сталося. Він дійсно наважився на цей крок, вкрав, коли виходив за антикрадіжкові рамки, то вони запищали і його зупинили співробітники, яким він віддав те, що вкрав. Минуло багато часу, але заперечив показання свідка в тій частині, що його затримали на парковці, свідок щось сплутав. Йому шкода, що так сталося, шкода свого часу та маму.

Відповідаючи на питання учасників судового розгляду додав, що подія відбулась на вул. Здолбунівській, у маркеті «Ашан», він вкрав сир, рибу, ковбасу сховав під куртку, ховав у штани і рукава. Як пересік рамку, то вона запищала, йому охорона одразу закричала «стій», він на це почав бігти, але зрозумів, що втекти не зможе, його зупинили і він став викладати товар й став водночас з ними домовлятись, щоб не викликали поліцію. Почав бігти, але не доходячи до ескалатору зупинився, він зрушив, але йому сказали стояти і він зупинився.

Він одразу почав викладати товар й потім його провели в кабінет, наче той охоронець, що був допитаний у цьому провадженні в якості свідка. Надалі викликали понятих, потім приїхала поліція й почали знімати на відео. Спротиву він не чинив, віддав все добровільно.

Зупинився з товаром, тому що йому закричали, зробив декілька кроків, на ескалатор не ступав.

V. Мотиви суду, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та кримінально-правова кваліфікацій дій обвинуваченого

5.1 Відповідно до висунутого обвинувачення ОСОБА_4 04 жовтня 2019 року, приблизно о 21 годині 30 хвилин, знаходячись у приміщенні магазину «Ашан», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Здолбунівська, 17, де здійснює свою господарську діяльність Товариство з обмеженою відповідальністю «Ашан Україна Гіпермаркет», , діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, переконавшись та вважаючи, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, шляхом вільного доступу взяв з полиці чуже майно, що належить ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», а саме: 3 шт сир «Президент» плавлений «Чадр», вартістю 120 грн (без ПДВ); 1 шт сир «Ашан emmental» 250 г, вартістю 76,58 грн (без ПДВ); 1 шт форель «Ашан» 300 г, вартістю 166,58 грн (без ПДВ); 1 шт сьомга «Кіт» 300 г, вартістю 249,91 грн (без ПДВ); 1 шт ковбаса сирокопчена «Московская глобино» 0,340 г, вартістю 120,29 грн (без ПДВ); 1 шт ковбаса «Брауншвейська» форра, 0,358 г, вартістю 133,95 грн (без ПДВ), а всього майна на загальну суму 867,31 грн (без ПДВ).

У цій умовно першій частині висунутого обвинувачення описані дії обвинуваченого, спрямовані на таємне викрадення чужого майна.

Як встановлено за наслідками проведеного судового розгляду, як на підставі показань обвинуваченого, так і досліджених письмових доказів, намір вчинити злочин у обвинуваченого ОСОБА_4 дійсно був спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Отже, судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_4 діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, переконавшись та вважаючи, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, шляхом вільного доступу брав з полиці чуже майно, а саме продукти харчування, які сховав надалі до свого одягу.

5.2 Кваліфікація злочину - це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом України, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення та доказування кримінально-процесуальними й криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України.

Суд остаточно визначає кваліфікацію, яка має надаватися з правової точки зору фактам у цьому кримінальному провадженні.

5.3 Визначивши, що дії обвинуваченого були спрямовані на таємне викрадення чужого майна, далі суд має проаналізувати як був цей злочин завершений та на якій стадії.

Так, обвинувачений ОСОБА_4 , виконавши дії щодо таємного викрадення чужого майна та після чого утримуючи його при собі, пройшов крізь касову зону та не розрахувавшись за товар, направився до виходу з магазину.

Втім, при спробі вийти дії обвинуваченого були викриті працівником вказаного магазину, оскільки спрацювали антикрадіжкові рамки у момент виходу з магазину.

Однак, обвинувачений усвідомлюючи, що його дії почали носити відкритий характер, почав втікати й ступивши декілька кроків був затриманий.

Під час свого допиту обвинувачений повідомив суд про те, що вкрав продукти харчування, а коли виходив за антикрадіжкові рамки, то вони спрацювали на неоплачений ним товар і його зупинили співробітники, яким він віддав те, що вкрав.

Водночас під час прямого й перехресного допиту, відповідаючи на питання сторін провадження уточнив ці показання й доповнив, що дійсно як пройшов антикрадіжкову рамку, то від неї пішов звуковий сигнал, нащо одразу йому охорона закричала «стій», але він на це у відповідь почав бігти, й коли вже зрозумів, що втекти не зможе, то зупинився і став викладати товар.

Вказані показання обвинуваченого суд вважає правдивими, оскільки вони узгоджуються із письмовими доказами, дослідженими судом, а саме протоколом огляду відеозапису від 05.10.2019, що містить 19 фотозображень покроковості дій обвинуваченого під час вчинення цього злочину, зокрема о 21:26 з магазину виходить ОСОБА_4 , одягнений у куртку білого кольору, темні штани, та щось тримає у руці та вийшовши за металеві рамки за ОСОБА_4 починає бігти охоронець (арк. 146-147, том 2).

На підтвердження моменту викриття обвинуваченого з викраденим товаром свідчить й досліджений судом відеозапис, на якому зображено як обвинувачений починає бігти, як і охоронець за ним (арк. 157, том 2).

5.4 Незважаючи на ті показання, що обвинувачений надав суду під час допиту, він наполягає на тому, що викрадення майна було здійснено ним таємно, його захисник у свою чергу говорить про те, що факт втечі з викраденим товаром нічим у справі не підтверджений.

З вказаними твердженнями суд не погоджується, очевидно вони спрямовані на применшення відповідальності, яку має нести обвинувачений, бо ці твердження суперечать як тим фактичним даним, які повідомив сам обвинувачений суду, так і дослідженим письмовим доказам й відеозапису події, про що було вказано вище.

За загальним визначенням, крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

Грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, котра у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення.

Розрізняючи крадіжку та грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий або інша особа характер вчинюваних винною особою дій.

Таємним вважається викрадення, коли воно вчинюється за відсутності особи, у власності чи під охороною якої перебувало майно, що викрадається, або у присутності такої особи непомітно для неї, а також у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють акту викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки (психічно хворі, малолітні тощо).

Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно вчиняється у присутності особи, якій доручено майно, але вона перебуває в такому стані, який виключає можливість усвідомлювати значення того, що відбувається (сон, непритомність, сильне сп`яніння тощо).

5.5 Як обвинувачений, почувши після звукового сигналу рамок «стій!» у свій бік, розпочав біг, так і охоронець, який його окрикнув після сигналу рамок і розпочав за ним біг, очевидно обопільно оцінювали й усвідомлювали вже відкритий характер дій обвинуваченого із викраденим майном, та яке зобов`язаний охороняти охоронець магазину.

Викрадення вважається відкритим, якщо воно: 1) здійснюється у присутності власника чи іншої особи і винний усвідомлює, що ці особи розуміють сутність його злочинних дій; 2) вчиняється винним, який помиляється, та вважає, що його бачать, а фактично його дії не були помічені власником або іншою особою; 3) було помічене власником чи іншою особою і, незважаючи на це, продовжено винним з метою заволодіння майном або його утримання.

Отже дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

5.6 Встановивши, що обвинувачений вчинив відкрите викрадення майна, то надалі має бути вирішено питання щодо стадії цього злочину.

Відкрите викрадення майна вважається закінченим злочином з моменту, коли винна особа повністю реалізувала умисел щодо заволодіння майном, що у цьому випадку встановлено не було, на відміну від висунутого обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Замах, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією та становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення й наміру вчинити злочин.

Докладне визначення моменту заволодіння чужим майном та реальної можливості ним розпоряджатися чи користуватися в кожному конкретному випадку залежить від характеру майна, навколишньої обстановки щодо вчинення крадіжки, наявності реальної можливості використати майно за особистим розсудом винного.

Як встановлено судом з показань обвинуваченого, наданих під час судового розгляду, що у той момент, коли охорона закричала йому «стій», то він у відповідь на це почав бігти, але його майже одразу зупинили і він став викладати товар.

Згідно з ч. 2 ст. 15 КК України замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_4 вийшов за межі магазину (антикрадіжкові рамки), пробіг певну відстань з викраденими продуктами харчування допоки не був затриманий, отже мав реальну можливість навіть за досить незначний проміжок часу незаконно розпорядитися викраденими продуктами харчування, повністю чи частково, а саме спожити, викинути, знищити, віддати іншій особі тощо.

Підсумовуючи наведене, встановивши, що обвинувачений був викритий охоронцем магазину у момент, коли спрацював звуковий сигнал на антикрадіжкових рамках, одразу розпочав його переслідування й затримав за декілька метрів від виходу з магазину, вчинене відкрите викрадення майна не було завершено обвинуваченим, а тому його дії мають бути кваліфіковані судом як закінчений замах.

Про що також стверджувала сторона захисту у вступній промові, зазначаючи, що має бути встановлений момент закінчення злочину, оскільки обвинувачений був відразу ж затриманий працівником охорони (арк. 48, звор., том 2).

5.7 За наслідками судового розгляду суд вважає доведеним наступне формулювання обвинувачення.

ОСОБА_4 обвинувачується у тому, що він маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку, 04 жовтня 2019 року, приблизно о 21 годині 30 хвилин, знаходячись у приміщенні магазину «Ашан», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Здолбунівська, 17, де здійснює свою господарську діяльність Товариство з обмеженою відповідальністю «Ашан Україна Гіпермаркет», , діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, переконавшись та вважаючи, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, шляхом вільного доступу взяв з полиці чуже майно, що належить ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», а саме: 3 шт сир «Президент» плавлений «Чадр», вартістю 120 грн (без ПДВ); 1 шт сир «Ашан emmental» 250 г, вартістю 76,58 грн (без ПДВ); 1 шт форель «Ашан» 300 г, вартістю 166,58 грн (без ПДВ); 1 шт сьомга «Кіт» 300 г, вартістю 249,91 грн (без ПДВ); 1 шт ковбаса сирокопчена «Московская глобино» 0,340 г, вартістю 120,29 грн (без ПДВ); 1 шт ковбаса «Брауншвейська» форра, 0,358 г, вартістю 133,95 грн (без ПДВ), а всього майна на загальну суму 867,31 грн (без ПДВ).

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_4 , утримуючи вказаний товар при собі, заховавши його в свій одяг, пройшов повз касову зону, не розрахувавшись за товар та направившись до виходу з приміщення магазину. У цей момент спрацювали антикрадіжкові рамки й співробітник охорони магазину «Ашан» розуміючи, що покупець має при собі неоплачений товар, вигукнув ОСОБА_4 , щоб останній зупинився.

У свою чергу, ОСОБА_4 розуміючи, що його злочинні дії були викриті працівниками охорони та носять відкритий характер, від свого злочинного умислу не відмовився та почав втікати разом з викраденим майном. Однак, пробігши незначну відстань, у декілька метрів, від виходу з магазину, був затриманий охороною магазину «Ашан» з наявним при ньому викраденим майном, тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі.

Таким чином, ОСОБА_4 обвинувачується у закінченому замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України.

Отже, в конкретному випадку мало місце відкрите викрадення чужого майна, що було завершено на стадії закінченого замаху, з урахуванням непогашеної судимості за вироком суду від 19.07.2018 на момент вчинення цього злочину обвинуваченому правильно інкриміновано ознаку, що кваліфікує злочин - повторно, у зв`язку з чим дії ОСОБА_4 суд кваліфікує як ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України із призначенням йому покарання у межах санкції цього кримінального закону.

При ухваленні цього вироку суд врахував положення ч. 3 ст. 415 КПК України, якою передбачено, що висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

5.8 Щодо інших письмових доказів.

5.8.1 Суд приймає як належні й допустимі докази протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 04.10.2019; заяву потерпілого ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» до Дарницького УП ГУНП у м. Києві щодо вчиненого правопорушення 04.10.2019 та заподіяних збитків на загальну суму 1 040,79 грн (з ПДВ) та 867,31 грн (без ПДВ); довідку щодо вартості викраденого товару на загальну суму 1 040,79 грн (з ПДВ) та 867,31 грн (без ПДВ); акт інвентаризації щодо товару на загальну суму 1 040,79 грн (з ПДВ) та 867,31 грн (без ПДВ).

Вказані письмові докази свідчать як на підставу розпочати кримінальне провадження, так і підтверджують вартість викраденого майна.

5.8.2 Водночас суд не погоджується із запереченнями захисника щодо визнання недопустимим доказом акта інвентаризації через начебто його складання з порушеннями, оскільки неможливо встановити, зокрема такі відомості - чи не був викрадений обвинуваченим ОСОБА_4 товар простроченим.

У цьому кримінальному провадженні, з урахуванням висунутого обвинувачення, визначальним є приналежність товару та його вартість.

До того ж, стороною захисту зазначалось, що акт інвентаризації складений аналогічно показникам, що містяться у довідці вартості товару.

В окремих кримінальних провадженнях для встановлення розміру матеріальних збитків не потрібні наукові, технічні або інші спеціальні знання, а достатньо загальновідомих і загальнодоступних знань для оцінки даних, отриманих за допомогою інших джерел доказування, про найменування викраденого товару та його вартості (наприклад, щодо вартості викраденої безпосередньо з магазину роздрібної торгівлі товарної продукції, на яку є роздрібна ціна, чи проведення інших арифметичних розрахунків тощо).3

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, предметом злочину є продукти харчування магазину «Ашан», замах на відкрите заволодіння якими вчинив обвинувачений ОСОБА_4 .

Потерпілий ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» звернувся із заявою до Дарницького УП ГУНП у м. Києві щодо вчиненого правопорушення 04.10.2019 та заподіяних збитків на загальну суму 1 040,79 грн (з ПДВ) та 867,31 грн (без ПДВ), надалі надавши довідку щодо вартості викраденого товару на загальну суму 1 040,79 грн (з ПДВ) та 867,31 грн (без ПДВ); та складений акт інвентаризації щодо цього ж товару на загальну суму 1 040,79 грн (з ПДВ) та 867,31 грн (без ПДВ).

Зазначені письмові докази надають суду можливість встановити роздрібну ціну викраденого майна без проведення відповідної експертизи. Вказаний доказ отриманий у передбачений процесуальним законом спосіб та відповідає вимогам статей 84, 85, 86 КПК України і підстави вважати його неналежним та недопустимим відсутні.

Водночас сторона захисту під час судового провадження не оспорювала вартість викраденого майна, що була встановлена під час досудового розслідування.

Отже, не встановивши суттєвих порушень при складанні цих документів, не встановивши жодних неточностей у наведених даних щодо вартості викраденого товару, суд приймає вказані докази як належні й допустимі.

5.8.3 Суд приймає як належний й допустимий доказ протокол огляду місця події від 04.10.2019 за участю ОСОБА_4 та понятих, із долученою до цього протоколу фототаблицею та відеозаписом.

При цьому суд не погоджується із зауваженнями сторони захисту щодо порушень при складанні цього протоколу саме в кімнаті охорони магазину, а не за місцем викрадення продуктів, що свідчить про його недопустимість як доказу (арк. 97, том 2).

Відповідно до положень частин 1, 3, 7 ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий проводить огляд місцевості, приміщення, речей, документів. Для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження. При огляді слідчий або за його дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження.

Наведені положення кримінального процесуального закону при складанні протоколу огляду місця події від 04.10.2019 за участю ОСОБА_4 та понятих, із долученою до цього протоколу фототаблицею та відеозаписом, були дотримані повною мірою.

Відтак процесуальний закон жодним чином не вимагає від слідчого настільки буквального його прочитання, щоб складати протокол рухаючись з учасниками цієї слідчої дії по всім відділам магазину, в яких обвинувачений заволодів продуктами харчування, як про це стверджує сторона захисту.

Складення цього протоколу в кімнаті охорони, що є приміщенням цього ж магазину, який визнаний у цьому провадженні потерпілим, не свідчить про складання протоколу про огляд місця події поза межами цієї події.

При цьому пояснення, які надавав ОСОБА_4 не мають жодного значення. Навіть якщо вони були викривальними, оскільки судом не досліджувалися, не оцінювалися й у цьому судовому рішенні на них не буде згадки, окрім того, що обвинувачений повідомляв під час свого допиту в суді.

5.8.4 Суд приймає як належні й допустимі докази запит до служби безпеки ТОВ «Ашан» щодо надання відеозапису з камер спостереження за період часу з 21:30 до 22:30 04.10.2019, із резолюцією щодо отримання запису; та постанову про визнання речовим доказом оптичного носія із відеозаписом з камер спостереження магазину « Ашан », що за адресою: м. Київ, вул. Здолбунівська, 17 .

Стороною захисту під час дослідження доказів були висловлені зауваження про те, що оперативний працівник у цьому кримінальному провадженні з власної ініціативи, не маючи на те певних повноважень, збирав докази, а саме запитував відеозапис з камер відеоспостереження (арк. 96, том 2).

Після чого, стороною обвинувачення додатково був долучений письмовий доказ, що відкривався стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України під час досудового розслідування, а саме доручення слідчого начальникові карного розшуку про проведення слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 40 КПК України, зокрема щодо встановлення можливих свідків події та подання запиту на отримання відеозапису з камер відеоспостереження.

У зв`язку з чим суд вважає твердження сторони захисту безпідставними, що були спростовані.

5.8.5 Суд приймає як належні й допустимі докази постанову про визнання речовим доказом від 05.10.2019 викрадених продуктів харчування, переданих на відповідальне зберігання представнику потерпілого ТОВ «Ашан»; та розписку представника потерпілого про отримання на відповідальне зберігання викрадених продуктів харчування.

Стороною захисту були висловлені заперечення на ці докази, зокрема було наголошено, що всупереч вимогам ст. 290 КПК України стороні захисту речові докази у провадженні, а саме: плавлений сир, сир, форель, сьомга, ковбаса Брауншвейська та ковбаса сирокопчена не були відкриті, й доступу до них надано не було (арк. 97, том 2).

Після чого, стороною обвинувачення додатково був долучений письмовий доказ, що підтверджує виконання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України, а саме протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 23.10.2019 обвинуваченому ОСОБА_4 та його захиснику, з якого вбачається, що останні підтвердили ознайомлення з ними у повному обсязі, у тому числі з відеозаписом, без зауважень.

Під час судового розгляду можуть бути досліджені речові докази у провадженні, хоча сторона захисту під час судового розгляду не заявляла клопотання про дослідження продуктів харчування за цим епізодом від 04.10.2019 й ніколи не стверджувала, що цей перелік, наведений у обвинувальному акті не відповідає тому, чим заволодів ОСОБА_4 04.10.2019.

5.8.6 Суд приймає письмові документи, які у розумінні кримінального процесуального закону не є доказами у провадженні, але є підтвердженням виконання вимог закону при затриманні - протокол затримання ОСОБА_4 від 05.10.2019, в якому вказаний час фактичного затримання - о 22 год. 30 хв. 04.10.2019.

Подальше звернення до слідчого судді для обрання запобіжного заходу - ухвала слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва від 07.10.2019 про обрання ОСОБА_4 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на строк 60 діб.

Враховує суд й інші документи щодо даних про особу обвинуваченого: копія паспорта ОСОБА_4 ; довідка щодо його місця реєстрації; відповідь про те, що під наглядом лікарів нарколога та психіатра не перебуває; характеризується посередньо; вимога щодо притягнення до кримінальної та адміністративної відповідальності; копія вироку Оболонського районного суду м. Києва від 22.02.2018 щодо засудження ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185; ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк один рік; копія вироку Дарницького районного суду м. Києва від 08.06.2018 щодо засудження ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців; копія вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 19.07.2018 щодо засудження ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі чч. 1, 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк один рік вісім місяців; та довідка щодо звільнення з установи виконання покарань 16.09.2019.

5.8.7 Суд вважає слушними доводи сторони захисту про визнання неналежним доказом відомості, повідомлені свідком ОСОБА_9 .

Відповідно до положень ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Так, незважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_4 впізнав свідка як охоронця, який його затримав у день події в магазині, однак сам свідок повідомив суду відомості, що не мають жодного відношення до цього провадження, не відповідає дійсності й повідомлене свідком місце затримання обвинуваченого із неоплаченим товаром на парковці магазину, не зміг свідок й впізнати обвинуваченого ОСОБА_4 як ту особу, яку він затримав 04.10.2019.

Прийняте рішення в цій частині не є визначальним, а тому не вплине на загальні підсумки щодо доведеної вини сукупністю всіх інших доказів.

5.8.8 Суд вважає немотивованими доводи сторони захисту про недопустимість такого доказу як відеозапис з камер відеоспостереження магазину «Ашан», з тих підстав, що оригінал («родовід») записувального пристрою не вилучався для дослідження експертом і цей запис є копією або дублікатом.

Водночас відеозапис, визнаний речовим доказом у цьому провадженні й досліджений судом, здійснений з камер відеоспостереження магазину «Ашан», що не є записувальним пристроєм в одиничному розумінні й при цьому яке саме обладнання мало бути передано на експертизу сторона захисту не уточнює.

Щодо копії/дублікату цього запису

Згідно із ч. 1 ст. 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених ч. 1 цієї статті, можуть належати, зокрема, й матеріали: фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні).

Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке саме значення, як документу.

Відповідно до ст. 7 Закону України від 22 травня 2003 року «Про електронні документи та електронний документообіг» у випадку зберігання інформації на кількох електронних носіях кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Матеріальний носій - це лише спосіб збереження інформації, який має значення, тільки коли електронний документ є речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той самий електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Усі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Долучений до матеріалів провадження як речовий доказ носій з відеозаписами з камер відеоспостереження має значення у кримінальному провадженні та є самостійним джерелом доказу, похідним від інформації, що зберігається на комп`ютері в електронному вигляді як файл.

Таким чином, записаний на оптичний диск - носій інформації електронний файл у вигляді відеозапису є оригіналом (відображенням) електронного документа.4

5.9 Таким чином, суд, дотримуючись вимог ст. 94 КПК України, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, вважає, що винуватість ОСОБА_4 у вчиненні закінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, є доведеною, що ніяк не можна вважати припущенням суду, а є сукупністю вагомих підстав для прийняття відповідного процесуального рішення.

VI. Призначення покарання

При обранні виду та міри покарання суд, реалізуючи принципи справедливості та індивідуалізації покарання, враховуючи, що призначене покарання повинно бути не тільки карою, але і переслідувати цілі загальної та спеціальної превенції, вважає, що покарання повинно бути відповідним вчиненому і сприяти виправленню обвинуваченого та запобіганню вчинення нових кримінальних правопорушень.

Суд, відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_4 виду та міри покарання, приймає до уваги характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину, конкретні обставини кримінального провадження, його ставлення до вчиненого (вину визнав частково), особу обвинуваченого, а саме: зрілого віку, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше неодноразово судимого та вчинив новий тяжкий корисливий злочин через два тижні після відбуття реального покарання, з середньо-спеціальною освітою, не працює, постійного місця проживання не має, сім`ї немає.

У судових дебатах сторона захисту наголошувала на тому, що суд зобов`язаний врахувати таку обставину, яка пом`якшує покарання, як щире каяття, оскільки ця обставина вказана в обвинувальному акті, при цьому обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому лише заперечив кваліфікацію своїх дій.

Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання своєї вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації, та приймає рішення більше не вчиняти злочинів.

При цьому щире каяття не є тотожним поняттям до визнання вини.

Визнання вини є лише складовою цього багатогранного поняття як щире каяття.

У цьому ж випадку, судом не було встановлено й повного визнання вини ОСОБА_4 , оскільки твердження, що він «цього робити не хотів, але так сталося», не свідчать про повне визнання вини, відповідно не встановлено під час судового розгляду й щирого розкаяння.

Не вважає суд можливим врахувати й таку обставину, яка пом`якшує покарання, як перебування на утриманні ОСОБА_4 його матері похилого віку, про що стверджувала сторона захисту під час судових дебатів. Так, суд на початку цього судового розгляду, намагаючись викликати обвинуваченого у судове засідання, місце перебування якого було невідоме, мав зв`язок з його матір`ю, яка повідомляла суд, що їй невідомо де проживає її син, де перебуває, вона немає з ним жодного зв`язку тощо.

Обставиною, яка пом`якшує покарання, є часткове визнання вини.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Відтак з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, має не зняті та не погашені судимості, з урахуванням його ставлення до вчиненого та наявності однієї обставини, яка пом`якшує покарання, суд призначає його в межах санкції статті, за якою визнає його винним, з урахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України.

VII. Ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку

Запобіжний захід у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_4 обирався як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду, який слід залишити до дня набрання вироком законної сили без зміни, зарахувавши у строк відбування покарання строк тримання під вартою на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

Процесуальні витрати у цьому кримінальному провадженні відсутні.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлено.

Долю речових доказів у провадженні слід вирішити відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Керуючись статтями 94, 100, 368, 370, 374 КПК України, суд

засудив:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Обраний обвинуваченому ОСОБА_4 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишити без зміни.

Строк відбування покарання рахувати з моменту набрання вироком законної сили.

У строк відбування покарання зарахувати строк тримання під вартою з 04 жовтня 2019 року до 28 листопада 2019 року включно та з 14 лютого 2023 року до 07 серпня 2023 року включно, з розрахунку, що одному дню тримання під вартою відповідає один день позбавлення волі.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлено.

Процесуальні витрати у цьому кримінальному провадженні відсутні.

Після набрання вироком законної сили речові докази у кримінальному провадженні, а саме:

- 3 шт сир «Президент» плавлений «Чадр»; 1 шт сир «Ашан emmental» 250 г; 1 шт форель «Ашан» 300 г; 1 шт сьомга «Кіт» 300 г; 1 шт ковбаса сирокопчена «Московская глобино» 0,340 г; 1 шт ковбаса «Брауншвейська» форра, 0,358 г, передані на відповідальне зберігання представнику потерпілого, залишити ТОВ «Ашан» як власнику за належністю;

- оптичний носій із відеозаписом з камер спостереження магазину «Ашан», що за адресою: м. Київ, вул. Здолбунівська, 17 , зберігати у матеріалах провадження.

Вирок може бути оскаржено до Київського апеляційного суду через Дарницький районний суд м. Києва протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

суддя ОСОБА_1

3 Постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 квітня 2021 року (справа № 676/1504/18, провадження № 51-934км20). Режим доступу: https://reyestr.court.gov.ua/Review/96074946?fbclid=IwAR2VzTviIMQCtLe1lw0XCLnxvZZbVEO7bVuLZIYCQjvn_zLv-mP4flNzt-o.

4 Постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19 серпня 2021 року (справа №756/8124/19, провадження № 51-601км21 ). Режим доступу: https://reyestr.court.gov.ua/Review/99088529.