Дата документу 23.05.2023 Справа № 332/476/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №332/476/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/620/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2023 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який перебуває у цивільному шлюбі, має на утриманні неповнолітнього сина, є фізичною особою-підприємцем, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.204 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 09 грудня 2022 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України, за недоведеністю стороною обвинувачення, що в діях обвинуваченого ОСОБА_6 є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст. 204 КК України.

Судові витрати по кримінальній справі віднесено на рахунок держави.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор просить:

у зв`язку із однобічною та необ`єктивною оцінкою зібраних стороною доказів, дослідити наступні докази:

- протокол обшуку від 07 жовтня 2020 року за адресою: АДРЕСА_2 , проведеного працівниками ЄУ ГУ ДФЄ у Запорізькій області на підставі ухвали слідчого судді;

- висновок судової хімічної експертизи Запорізького НДЕКЦ МВС України № 6-404 від 30 жовтня 2020 року;

- висновок судової товарознавчої експертизи Запорізького НДЕКЦ МВС України від 18 листопада 2020 року № 10-1489;

- протокол огляду слідчим від 25 січня 2021 року, вилучених за результатами проведеного обшуку в приміщенні домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , власноруч виготовленої фальсифікованої алкогольної продукції, спиртовмісних сумішей та спирту, ароматизаторів та барвників, спиртометру;

- постанову слідчого СУ ГУ ДФС у Запорізькій області від 25 січня 2021 року про долучення до матеріалів кримінального провадження в якості речових доказів оглянутих речей та предметів;

- протокол огляду слідчим від 22 листопада 2020 року чорнових зошитів та інших вилучених за результатами проведеного вищезазначеного обшуку документів і саме: товарних та касових чеків, товарних накладних на придбання сировини, зошитів із рецептами виготовлення понад 20 різноманітних алкогольних напоїв та написами «Мошность», «Мотор», «Выход», «Крепость на выходе», «Крепость реальная», «Крепость по факту»), які підтверджують факт незаконного здійснення діяльності з виготовлення, зберігання та реалізації власноруч виготовленої фальсифікованої алкогольної продукції;

- постанову слідчого СУ ГУ ДФС у Запорізькій області від 22 січня 2021 року про долучення до матеріалів кримінального провадження в якості речових доказів оглянутих документів;

- три зошити з чорновими записами та видатковими накладними, вилученими 07 жовтня 2020 року за результатами обшуку за адресою: АДРЕСА_2 ;

- висновок судово-хімічної експертизи №1577/1578-20 від 04 грудня 2020 року, вилучене за адресою: АДРЕСА_2 ;

- матеріали тимчасового доступу відомостей, які містяться у ТОВ «Нова пошта» та документів, отриманих від ТОВ «Компанія «ЛЕВ Україна»;

- прослухати аудіо запис допиту від 16 вересня 2020 року в суді в якості свідка ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та матеріали відео запису допиту свідка ОСОБА_11 ;

оскаржуваний вирок суду скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та неповнотою судового слідства;

визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.1, 2 ст. 204 КК України та призначити таке покарання:

- за ч.1 ст. 204 КК України - штраф у розмірі 10 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 гривень;

- за ч.2 ст. 204 КК України - позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією та знищенням незаконно виробленої алкогольної продукції, знарядь виробництва, сировини для їх виготовлення;

шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією та знищенням незаконно виробленої алкогольної продукції, знарядь виробництва, сировини для їх виготовлення; на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 роки 6 місяців, не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки;

відповідно до п.п.1, 2 ч.1 та п.2 ч.3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

стягнути з ОСОБА_6 витрати пов`язані із проведенням судових експертиз в сумі 11 767,80 грн (одинадцять тисяч сімсот шістдесят сім гривень 80 копійок);

питання щодо речових доказів вирішити відповідно до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що на підставі аналізу показань свідків та досліджених в суді письмових та речових доказів суд дійшов до висновку про непричетність ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів за ч.ч.1,2 ст.204 КК України, оскільки надані стороною обвинувачення письмові та речові докази, показання свідків не вказували б на незаконне виготовлення спирту етилового, спиртового дистиляту та алкогольних напоїв, а також незаконне зберігання з метою збуту, а також збут незаконно виготовлених дистилятів спирту та алкогольних напоїв саме ОСОБА_6 .

Одночасно із цим, надаючи оцінку дослідженим письмовим та речовим доказам, аналізуючи та співставляючи їх у сукупності, суд у вироку приходить до висновку про причетність до незаконного виготовлення спирту етилового, спиртового дистиляту та алкогольних напоїв, а також незаконне їх зберігання у домоволодінні АДРЕСА_2 ОСОБА_12 - брата ОСОБА_13 (цивільної дружини ОСОБА_6 ), який зареєстрований за вищевказаною адресою та, як зазначено у вироку, проживав за вищевказаною адресою в період з лютого 2020 по жовтень 2020 року.При цьому в порушення вимог ч.3 ст.337, ст.374 КПК України та ст.27, ст.28 КК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення не вийшов за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті та не кваліфікував дії ОСОБА_6 , як співучасника, оскільки згідно зафіксованих у вироку судом обставинах, ОСОБА_6 здійснював придбання на своє ім`я сировини для незаконного виготовлення алкогольної продукції, ароматизаторів та барвників, а також здійснював її зберігання.

Прокурор також не погоджується з висновком суду про те, що сам факт виявлення за місцем фактичного мешкання ОСОБА_6 предметів (документи щодо придбання ОСОБА_6 50 кг дріжджів харчових та 10 мішків цукру, 25 кг лимонної кислоти, 44 бочонка з ароматизаторами та барвниками, 16 діжок із «брагою» по 160 літрів кожна, самогонний апарат, який на момент обшуку був у робочому стані, понад 200 літрів спиртовмісних рідин, зошитів із чорновими записами та рецептами виготовлення алкогольних напоїв, а також вшитими накладними на придбання ОСОБА_6 ароматизаторів та барвників), що зафіксовано у протоколі обшуку, жодним чином не підтверджує тезу сторони обвинувачення, що саме ОСОБА_6 з лютого 2020 по 07 жовтня 2020 року здійснював незаконне виготовлення спирту етилового та напоїв з нього, оскільки, на думку суду, встановлено та документально підтверджено, що крім ОСОБА_6 за вищевказаною адресою також проживали у період інкримінованих подій власники будинку: ОСОБА_12 та ОСОБА_13 - брат і сестра.

В обґрунтування своєї позиції непричетності ОСОБА_6 в інкримінованих злочинах судом також наводиться витяг з ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 29 вересня 2020 року, якою надано дозвіл на обшук за адресою: АДРЕСА_2 , в якій зазначено, що в своїй протиправній діяльності ОСОБА_12 в якості складського приміщення використовує будинок АДРЕСА_2 , в якому зберігає сировину для виготовлення алкогольних напоїв, а також частину незаконно виготовленої продукції. Вказаний будинок належить ОСОБА_12 . Факт кримінального переслідування ОСОБА_12 підтверджується долученими стороною обвинувачення копією обвинувального акта у кримінальному провадженні №0000032.

Вказані твердження суду, на думку прокурора, не відповідають фактичним обставинам справи та є необґрунтованими.

Прокурор вважає, що факт проживання ОСОБА_12 в період з лютого 2020 по 07 жовтня 2020 року за адресою його реєстрації, а саме: АДРЕСА_2 , про що зазначено у вироку та здійснення ним протиправної діяльності за вищевказаною адресою, не доведено та нічим не підтверджується, окрім показань самого обвинуваченого ОСОБА_6 , які він надав суду, та які повністю спростовуються дослідженими в суді письмовими та речовими доказами, а також іншими документами.

Використовуючи посилання у вироку на викладені в ухвалі слідчого судді Орджонікідзевського районного суду обставини, як об`єктивні та доведені, зокрема щодо використання ОСОБА_12 приміщення за адресою: АДРЕСА_2 як складського для зберігання сировини та незаконно виготовленої алкогольної продукції, а також те, що ОСОБА_12 є власником вищевказаного приміщення та проживав за вищевказаною адресою з лютого по жовтень 2020 року, без перевірки цих фактів іншими доказами, дослідженими під час судового розгляду, а також покладення цього змісту в обґрунтування тверджень суду щодо недоведення стороною обвинувачення вчинення інкримінованих злочинів саме ОСОБА_6 та щодо можливого вчинення цих злочинів іншими особами, зокрема ОСОБА_12 , суддя безпідставно та необґрунтовано взяв до уваги одні докази і відкинув інші та зробив свої висновки на підставі тверджень, які не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, чим порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Крім цього, суд, на підставі аналізу показань свідків обвинувачення, допитаних в судовому засіданні, дійшов до хибного висновку, що жоден із свідків категорично не підтвердив факт реалізації спиртних напоїв безпосередньо ОСОБА_6 і саме за адресою: АДРЕСА_2 .

Вказані висновки суду, на думку сторони обвинувачення, не відповідають фактичним обставинам справи та показанням, наданим свідками сторони обвинувачення ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 під час судового розгляду провадження.

Таким чином, прокурор вважає, що судом необ`єктивно у вироку висвітлені показання свідків, на підставі чого зроблені хибні висновки про не підтвердження фактів збуту незаконно виготовлених спиртних напоїв ОСОБА_6 з території домоволодіння АДРЕСА_2 .

Окрім цього, у вироку суду зазначено, що « ОСОБА_6 не заперечував придбання підохолоджувачів, харчових барвників, ароматизаторів, лимонної кислоти для власного споживання і така позиція стороною обвинувачення належним чином не спростована. Крім того, належність виявлених трьох зошитів з чорновими записами саме ОСОБА_6 доказово не підтверджено».

Вказані висновки суду прокурор також вважає хибними та такими, що повністю спростовуються дослідженими в ході судового розгляду провадження письмовими та речовими доказами.

Не погоджується прокурор і з висновками суду про порушення, які були допущені слідчим під час проведення обшуку у домоволодінні АДРЕСА_2 .

Прокурор вважає, що слідчим дотримано вимоги КПК України, у тому числі ст.ст. 104 та 236 КПК України, під час складання протоколу обшуку домоволодіння АДРЕСА_2 та при відборі зразків для проведення подальшого експертного дослідження.

В порушення п.4 ч.1 ст. 411 КПК України, висновки суду, викладені у виправдувальному вироку містять також істотні суперечності.

Крім того, прокурор зазначає, що суд першої інстанції своєю ухвалою визнав неможливим допит свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 у зв`язку із їх неприбуттям на виклики до суду та не встановленням їх місцезнаходження.

При цьому, судом не було враховано, що у зв`язку із повномасштабним вторгненням та військовою агресією з боку російської федерації багато мешканців Запоріжжя були вимушені покинути власні домівки через близькість до зони зіткнень та бойових дій, атакож через постійні обстріли території міста Запоріжжя, у зв`язку з чим встановити місцезнаходження осіб наразі не уявляється за можливе.

За таких обставин, прокурор вважає, що суд, обмеживши сторону обвинувачення у проведенні допиту зазначених свідків, які на стадії досудового розслідування давали свідчення щодо придбання саме у ОСОБА_6 алкогольних напоїв, суттєво порушивши права сторони обвинувачення, та це вплинуло на висновки суду про невинуватість ОСОБА_6 в інкримінованих злочинах.

З огляду на викладене, виправдання ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні, без належної оцінки та аналізу всіх доказів, зібраних по справі, через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, потягло за собою неправильне застосування кримінального закону, яке виразилось у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню, безпідставному виправданні обвинуваченого та постановленні незаконного, необґрунтованого та невмотивованого вироку.

Згідно з вироком суду, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у такому:

«Приблизно на початку лютого 2020 року, більш точної дати та час досудовим розслідуванням не встановлено, у ОСОБА_6 виник умисел на незаконне виготовлення спирту етилового, алкогольних напоїв, його зберігання з метою збуту та незаконний збут.

Реалізуючи свій злочинний план, ОСОБА_6 вирішив використовувати для незаконного виготовлення спирту етилового та алкогольних напоїв житловий будинок з господарськими спорудами за адресою: АДРЕСА_2 , який на праві приватної власності належить ОСОБА_13 - дружині ОСОБА_6 та перебуває в його користуванні.

З цією метою, приблизно на початку лютого 2020 року, більш точної дати та час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою отримання неконтрольованого державою доходу та для поліпшення власного майнового стану придбав через мережу Інтернет у невстановленої досудовим слідством особи безперервну бражну колону та інше допоміжне обладнання (НБК - пристрій для безперервної ректифікації браги для подальшого отримання спирту-сирцю) у комплекті з інструкцією для незаконного виготовлення спирту етилового та алкогольних напоїв.

Після придбання вищевказаного обладнання, приблизно у середині лютого 2020 року, більш точної дати та час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_6 привіз вищевказане придбане через мережу Інтернет обладнання до адреси свого мешкання, а саме: АДРЕСА_2 , де власними силами змонтував вказане обладнання з метою подальшого незаконного виготовлення алкогольної продукції та її збуту.

Одночасно із цим, продовжуючи свій злочинний намір, приблизно в середині лютого 2020 року, більш точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_6 придбав у невстановлених досудовим слідством осіб сировину для незаконного виготовлення спирту етилового та алкогольних напоїв, а саме: цукор, дріжджі, ароматизатори.

У подальшому, у період з лютого 2020 року по 07 жовтня 2020 року, ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, у порушення вимог чинного законодавства, яке визначає порядок виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів зокрема, ст.ст. 1, 2, 3, 9, 10 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» № 481/95-ВР від 19.12.1995, п. 7 ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» 222 VIII від 02 березня 2015 року, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, для досягнення своєї злочинної мети, направленої на особисте збагачення, порушуючи законодавство України про обіг підакцизних товарів, до яких згідно норм п. 215.1 ст. 215 Податкового кодексу України № 2755-УІ від 02 грудня 2010 року відноситься спирт етиловий та алкогольні напої, не маючи спеціальних дозволів (ліцензій), одержання яких передбачено законодавством України, перебуваючи за адресою фактичного мешкання: АДРЕСА_2 , незаконно виготовляв спирт етиловий та алкогольні напої.

Так, спирт етиловий ОСОБА_6 виготовляв шляхом змішування теплої води та цукру у 16 діжках об`ємом 160 літрів кожна. Після розчинення цукру ОСОБА_6 додавав в отриманий розчин дріжджі харчові та рідина залишалась в таких діжках на деякий час для бродіння, тобто утворення «браги». У подальшому ОСОБА_6 здійснював «перегонку» та перекачування за допомогою насосу до металевої ємності пристрою для безперервної ректифікації браги для подальшого отримання спирту-сирцю шляхом її підігріву за допомогою електричного тену та подальшому випаровування з «браги» пару спирту, який збирався у вигляді конденсату та через шланги збирався в інших ємностях. Шляхом використання безперервної бражної колони ОСОБА_6 виготовляв спирт міцністю приблизно 70 градусів, який в подальшому очищував та підвищував його міцність шляхом повторного «перегону» отриманого спирту-сирцю. Після другої «перегонки» отриманого з «браги» спирту-сирцю через вищевказане обладнання для безперервної ректифікації браги ОСОБА_6 отримував вже готовий продукт - спирт етиловий, який у подальшому розливав в полімерні ємності об`ємом по 5, 6 та 20 літрів кожна з метою подальшого збуту чи виготовлення алкогольних напоїв з метою їх збуту.

Зокрема, частину обсягу з отриманого спирту етилового ОСОБА_6 використовував для незаконного виготовлення алкогольного напою, який останній маркував із написом «коньяк», та який виготовляв шляхом змішування власного виготовленого спирту етилового з водою та додавання ароматизатору «коньяк». Отриманий незаконно виготовлений алкогольний напій, який маркувався під назвою «коньяк» ОСОБА_6 розливав по пластиковим ємностям об`ємом по 20 літрів кожна з метою зберігання та подальшого збуту.

Згідно зі ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності як виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, які ліцензується відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» спирт етиловий - спирт етиловий-сирець, спирт етиловий ректифікований технічний, (спирт етиловий денатурований (спирт технічний), спирт етиловий технічний, спирт етиловий ректифікований, що відповідають кодам 2207 і 2208 згідно з УКТЗЕД та виготовлені з крохмалю і цукровмісної сировини або з нехарчових видів сировини за спеціальними технологіями; алкогольні напої - продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об`ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206 (крім квасу «живого» бродіння), 2208 згідно з УКТЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об`ємних одиниць та більше, які зазначені в товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТЗЕД.

Статтею 2 Закону визначено, що виробництво спирту етилового, спирту етилового ректифікованого виноградного, спирту етилового ректифікованого плодового, зернового дистиляту може здійснюватися лише на державних підприємствах. Виробництво алкогольних напоїв здійснюється суб`єктами господарювання незалежно від форм власності за умови одержання ліцензії, виробництво спирту етилового, коньячного і плодового та зернового дистиляту, спирту етилового ректифікованого виноградного, спирту етилового ректифікованого плодового, дистиляту виноградного спиртового, спирту-сирцю плодового, біоетанолу та алкогольних напоїв здійснюється за наявності внесених до Єдиного реєстру місць зберігання спирту.

Відповідно до ст.3 вищевказаного Закону, ліцензії на виробництво спирту етилового, коньячного і плодового та зернового дистиляту, спирту етилового ректифікованого виноградного, спирту етилового ректифікованого плодового, дистиляту виноградного спиртового, спирту-сирцю плодового, біоетанолу, алкогольних напоїв та тютюнових виробів видаються, призупиняються та анулюються органом виконавчої влади, уповноваженим Кабінетом Міністрів України.

Згідно зі ст.9 Закону спирт етиловий, алкогольні напої повинні відповідати вимогам затверджених і зареєстрованих у встановленому законодавством порядку нормативних документів, які діють в Україні.

Статтею 10 Закону передбачено, що спирт етиловий підлягає підтвердженню відповідності в законодавчо регульований сфері шляхом сертифікації. Відповідність спирту етилового підтверджується наявністю у їх виробника або імпортера сертифіката відповідності або свідоцтва про визнання відповідності. Реєстраційні номери сертифікатів відповідності або свідоцтв про визнання відповідності, виданих на спирт етиловий, зазначаються у документах, згідно з якими передається відповідна продукція.

07 жовтня 2020 року в ході проведення працівниками СУ ГУ ДФС у Запорізькій області на підставі ухвали слідчого судді обшуку за адресою: м. Запоріжжя, вул. Гончара, буд. 148 виявлено та вилучено 3700 літрів браги; 160 літрів спирту етилового; ароматизатори в кількості 110 штук; 7 літрів алкогольних напоїв; безперервна бражна колона (призначена для отримання спиртовмісної рідини міцністю 70% та більше); насос; документи; чорнові записи.

Відповідно до висновку судової хімічної експертизи Запорізького НДЕКЦ МВС України № 6-404 від 30 жовтня 2020 року, вилучені під час обшуків непрозорі рідини сіро-жовтого кольору з осадом є алкогольними напоями домашнього виготовлення - «брагою». Прозора рідина коричнево-червоного кольору є спиртовмісною сумішшю, яка не відповідає вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови» та ДСТУ 4157:2003 «Напої лікеро-горілчані. Технічні умови». Надані на експертизу брага та спиртовмісна суміш виготовлені кустарним способом. Вилучені прозорі безбарвні рідини є спиртом етиловим, який не відповідає вимогам ДСТУ 4221:2003 «Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови».

Відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи Запорізького НДЕКЦ МВС України від 18 листопада 2020 року №10-1489, вилучені рідини відповідають товарній позиції 2208 90 «інші - спирт етиловий не денатурований, з фактичною концентрацією спирту менш як 80 об.%, У посудинах місткістю: «товарної позиції 2208 «Спирт етиловий не денатурований концентрацією спирту менш як 80 об.%; спиртові дистиляти та спиртові напої, одержані шляхом перегонки, лікери та інші напої, що містять спирт», тобто є алкогольними напоями і відносяться до підакцизних товарів відповідно до п.п.1 п.3 ст.215 Податкового кодексу України.

Продовжуючи свій злочинний план, ОСОБА_6 після незаконного виготовлення власноруч виготовленої алкогольної продукції та спирту етилового, із застосуванням спеціального раніше придбаного обладнання, приблизно з кінця лютого 2020 року, більш точної дати та час досудовим розслідуванням не встановлено, і до моменту проведення обшуку, тобто до 07 жовтня 2020 року, ОСОБА_6 вирішив незаконно зберігати вищевказаний незаконно виготовлений спиртовий дистилят, спирт етиловий та вироблені з нього алкогольні напої, з метою подальшого збуту за грошові кошти та фактично розпочав їх зберігати за місцем мешкання - у житловому будинку з господарськими спорудами за адресою: АДРЕСА_3 , який на праві приватної власності належить його дружині ОСОБА_13 .

У період зберігання незаконно виготовленої алкогольної продукції за вищевказаною адресою, ОСОБА_6 , продовжуючи злочинний намір, діючи умисно та з корисливих мотивів, налагодив збут незаконно виготовленої алкогольної продукції.

Так, починаючи з кінця лютого 2020 року по 07 жовтня 2020 року з території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_6 організував та влаштував місце реалізації громадянам незаконно виготовленої алкогольної продукції.

Так, ОСОБА_6 здійснив збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв наступним громадянам:

- у лютому 2020 року, з території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 реалізував ОСОБА_17 у пластиковій пляшці об`ємом 1 літр під виглядом горілки власноруч виготовлену алкогольну продукцію, яку зберігав з метою збуту за вищевказаною адресою;

- у лютому 2020 року, в пластиковій пляшці об`ємом 1 літр під виглядом горілки ОСОБА_9 , який придбав вказану продукцію за грошові кошти в сумі 36 грн. з території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 ;

- у березні 2020 року в полімерній ємності об`ємом 1 літр під виглядом горілки ОСОБА_10 , який в момент збуту знаходився біля калитки домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 та придбав вищевказану продукцію за грошові кошти в сумі 36 грн».

Дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за:

- ч.1 ст. 204 КК України - як, незаконне зберігання з метою збуту, а також збут незаконно виготовлених дистилятів спирту та алкогольних напоїв;

- ч.2 ст. 204 КК України - як, незаконне виготовлення спирту етилового, спиртового дистиляту та алкогольних напоїв.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На думку колегії суддів, вирок, ухвалений судом першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 вказаним вимогам закону відповідає не в повній мірі.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст. 204 КК України - як, незаконне зберігання з метою збуту, а також збут незаконно виготовлених дистилятів спирту та алкогольних напоїв; ч.2 ст.204 КК України - як, незаконне виготовлення спирту етилового, спиртового дистиляту та алкогольних напоїв.

Суд першої інстанції у вироку поставив під сумнів надані стороною обвинувачення докази та дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_6 складу інкримінованих йому правопорушень.

При цьому, суд дав вибіркову оцінку дослідженим доказам, оцінив докази з огляду на позицію самого обвинуваченого, що не узгоджується з вимогами ст.94 КПК України, відповідно до яких суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Так, допитаний під час судового розгляду в суді першої інстанції ОСОБА_6 свою вину не визнав та суду пояснив, що за адресою: АДРЕСА_2 він проживає разом із дружиною та дітьми. Обвинувачений стверджував, що вилучені під час обшуку 07 жовтня 2020 року алкогольні напої, пристрої для виготовлення алкогольних напоїв, брага, харчові ароматизатори, чорнові записи належать брату його дружини - ОСОБА_12 , який всім цим займався. Він до цього відношення не має. Щодо вилучених під час обшуку видаткових накладних стосовно постачання товарів для ОСОБА_6 (підсолодувачів, барвників, ароматизаторів, лимонної кислоти), останній пояснив, що дійсно він купляв ці товари для власного вживання, однак не для виготовлення алкогольної продукції, до якої він відношення не має.

Суд прийняв ці доводи обвинуваченого, вказавши на те, що позиція останнього стороною обвинувачення належним чином не спростована.

При цьому, суд констатував, що сам факт виявлених предметів жодним чином не підтверджує тезу сторони обвинувачення, що саме ОСОБА_6 з лютого 2020 року по 07 жовтня 2020 року незаконно виготовляв спирт етиловий та алкогольні напої, оскільки встановлено та документально підтверджено, що за вищевказаною адресою окрім ОСОБА_6 зареєстровані та проживали у період інкримінованих подій власники будинку: ОСОБА_12 та ОСОБА_13 - брат та сестра.

Проте, суд не дав належної оцінки змісту відеозапису проведення обшуку від 07 жовтня 2020 року за адресою: АДРЕСА_2 в повному обсязі, в т.ч. активній поведінці самого ОСОБА_6 під час проведення обшуку, зокрема тому, що останній у присутності двох адвокатів брав активну участь в огляді виявленого майна, пояснював, що саме знаходиться у ємностях (каністрах, полімерних ємкостях, полімерних бочках), не заперечував належності виявлених предметів тощо саме йому та пояснював, що рідину, яка знаходилася у полімерних ємкостях із запахом спирту він придбав особисто для власних потреб через мобільний додаток «ОЛХ», пояснюючи, що в нього є залежність від алкоголю.

При цьому, суд не взяв до уваги те, що ОСОБА_12 під час обшуку взагалі не перебував за вказаною адресою.

Жодна особа, в т.ч. і ОСОБА_13 , яка була присутня під час обшуку, не вказували на те, що вилучені предмети та речовини належать ОСОБА_12 , і що саме він здійснював за вказаною адресою відповідне виробництво у вказаний в обвинувальному акті період.

Більш того, такий факт не підтверджений в установленому кримінальним процесуальним законодавством порядку, тому висновки суду з цього приводу ґрунтуються на припущеннях.

Під час розгляду провадження судом першої інстанції, користуючись своїм правом, ОСОБА_13 відмовилась від дачі показань на підставі ст.63 Конституції України.

Сам ОСОБА_12 в судовому засіданні також не допитувався.

Більш того, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до вимог ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

При цьому, відповідно до частини 3 цієї статті, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Колегія суддів звертає увагу і на те, що суд не надав належної оцінки наявним в матеріалах провадження доказам, зокрема найменуванню ароматизаторів («Ром», «Віскі», «Бренді», «Текіла», «Вермут тип бянко»), придбаних обвинуваченим, відповідно до видаткової накладної №88, виданої ФОП ОСОБА_18 ІПН НОМЕР_1 склад-магазин АДРЕСА_4 , яка також була вилучена в ході проведення вищевказаного обшуку, а також відомостям з видаткової накладної №6470, зокрема кількості придбаної обвинуваченим лимонної кислоти моногідрату (25 кг) тощо, в контексті показань останнього про те, що вказану кислоту він придбав для виготовлення лимонаду для своєї неповнолітньої дитини.

Вказавши у вироку, що при відібранні зразків для експертного дослідження під час обшуку були порушенні вимоги ст.245 КПК України, що, на думку суду, ставить під сумнів подальші проведені експертні дослідження, оскільки незрозуміло, що саме було предметом експертного дослідження №6-404 від 30 жовтня 2020 року, суд при цьому не проаналізував зміст вказаного висновку в цілому, де, окрім іншого, зазначено, що надано експерту на дослідження, та за якою адресою були вилучені певні зразки.

Окрім того, у випадку незрозумілості висновку експерта, суд, відповідно до вимог ст.356 КПК України, мав право, в т.ч. і за власною ініціативою, викликати експерта для допиту для роз`яснення висновку.

Перевіряючи доводи прокурора щодо необ`єктивного викладення у вироку показань свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , колегія суддів доходить таких висновків.

Так, суд констатував у вироку, що жоден зі свідків обвинувачення не підтвердив факт реалізації спиртних напоїв безпосередньо ОСОБА_6 і саме за адресою: АДРЕСА_2 . О.Є.

Разом з тим, суд, доходячи такого висновку, не надав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_11 , яка пояснювала, що за адресою: АДРЕСА_2 , мешкає обвинувачений ОСОБА_6 зі своєю сім`єю, та вона була свідком того, що до вказаного будинку приходили особи, схильні до вживання алкогольних напоїв з метою придбання спиртних напоїв, на що вказувало те, що останні виходили звідти зі спиртними напоями (на її думку) у пластиковій тарі. При цьому, свідок ОСОБА_11 про проживання за вказаною адресою громадянина ОСОБА_12 , а також про його причетність до вказаних обставин не зазначала.

Також, не надано судом належної оцінки показанням свідка ОСОБА_9 , який зазначив, що безпосередньо особа, яка присутня в залі судового засідання - ОСОБА_6 , є тією особою, у якої він на «Кічкасі» у приватному секторі по вул.Гончара приблизно чотири рази купляв горілку у пластиковій тарі, яка, на думку свідка, була виготовлена саморобним способом.

Суд у вироку не навів переконливого обґрунтування, чому прийняв одні докази та відкинув інші.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не з`ясував всі обставини, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення.

Колегія суддів вважає, що вказані порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим, оскаржуваний вирок суду, відповідно до вимог ст.ст.407, 409, 410, 412 КПК України, підлягає безумовному скасуванню.

Переглядаючи вирок суду у межах, передбачених ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити вказані недоліки, оскільки для цього необхідно повторно дослідити обставини провадження та безпосередньо дослідити всі докази, а не лише ті, на які вказує прокурор у відповідному клопотанні, в т.ч. дослідити наявний в матеріалах провадження відеозапис проведеного обшуку та безпосередньо заслухати свідків у провадженні із забезпеченням стороні захисту можливості реалізувати своє право на перехресний допит свідків у відповідності до положень ст.352 КПК України.

З урахуванням викладеного, виходячи із засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, скасовуючи оскаржуваний вирок, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в цій ухвалі, повно, всебічно та неупереджено дослідити всі обставини провадження та, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Приймаючи до уваги вказані вимоги закону, інші доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, підлягають перевірці при новому розгляді.

Керуючись ст.ст.404-405,407, 409, 410, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 09 грудня 2022 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, за недоведеністю стороною обвинувачення, що в діях обвинуваченого ОСОБА_6 є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.204 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Дана ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4