ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1091/23 Справа № 195/2403/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 29 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченої у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 29 грудня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватою у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та призначено їй покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік, покладено на неї обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Вирішено долю речових доказів.

ОСОБА_7 визнано винуватою у тому, що вона приблизно о 17 годині 30 хвилин, знаходилася за місцем проживання односельчанина ОСОБА_8 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 . Під час спілкування з ОСОБА_8 . ОСОБА_7 дізналася, що останній нещодавно отримав заробітну плату перевод з військової частини НОМЕР_1 на належну йому пластикову карту та яку він ще не встиг витратити, одразу у ОСОБА_7 виник кримінальний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном останнього шляхом зловживання довірою, а саме грошовими коштами, що знаходяться на пластиковій банківській карті з магнітним носієм інформації АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , держателем якої є ОСОБА_8 .

Реалізуючи свій кримінальний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, ОСОБА_7 в цей же день, тобто 22.09.2022, приблизно о 17 годині 45 хвилин, знаходячись за місцем проживання односельчанина ОСОБА_8 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , та використовуючи довірчі, дружні стосунки, які склалися між нею та ОСОБА_8 , діючи умисно, незаконно, протиправно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, маючи на меті заволодіти грошовими коштами з пластикової банківської карти з магнітним носієм інформації, належні потерпілому, зловживаючи його довірою, звернулася до ОСОБА_8 з проханням передати їй для здійснення купівлі йому алкогольних напоїв та тютюну пластикову банківську карту з магнітним носієм інформації АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , на що останній, будучи помилково впевнений у сумлінності дій ОСОБА_7 , дав свою згоду і добровільно передав належну йому банківську карту та повідомив пін-код до неї.

Отримавши вказану банківську карту, ОСОБА_7 , продовжуючи зловживати довірою потерпілого, зобов`язалася повернути її після купівлі алкогольних напоїв та тютюну, після чого вийшла на подвір`я та направилася до об`єкту торгівлі ФОП « ОСОБА_9 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , з метою подальшого заволодіння грошовими коштами.

В той же день, тобто 22.09.2022 року о 18 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись в об`єкті торгівлі ФОП « ОСОБА_9 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , здійснила купівлю замовлених товарів потерпілому, при цьому розраховувалася пластиковою банківською карткою з магнітним носієм інформації АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , держателем якої є ОСОБА_8 на суму 161,00 грн.

Продовжуючи свої кримінальні дії, спрямовані на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, ОСОБА_7 , в період часу з 18.05 год по 18.10 годину 22.09.2022 року, знаходячись в об`єкті торгівлі ФОП « ОСОБА_9 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , діючи таємно для потерпілого, умисно, незаконно, протиправно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, використовуючи банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , держателем якої є ОСОБА_8 , шляхом введення відомого їй пін-коду, розрахувалася грошовими коштами, належними потерпілому за продукти харчування, побутові товари та алкогольні напої в об`єкті роздрібної торгівлі, а саме: здійснила розрахункові транзакції через банківський термінал 22.09.2022 року в магазині ФОП « ОСОБА_9 » за адресою: АДРЕСА_2 , на суму 68,00 грн, 550,00 грн, 68,00 грн, 200,00 грн, 210,00 грн, 130,00 грн.

Таким чином, своїми кримінальними діями ОСОБА_7 у вищевказаний період, шляхом розрахунку за продукти харчування, побутові товари та алкогольні напої в об`єкті роздрібної торгівлі, заволоділа шляхом обману грошовими коштами належними ОСОБА_8 , на загальну суму 1226,00 грн, чим спричинила потерпілому майнову шкоду на вказану суму, та розпорядилася викраденим майном на власний розсуд.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 29.12.2022 року в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 200 годин громадських робіт.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 61 КК України, покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

Прокурор вказав, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 61 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України, у виді обмеження волі неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки ОСОБА_7 має дитину віком до 14 років, а саме доньку ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Тому, прокурор вважає, що покарання у виді обмеження волі до неї не може бути застосовано.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст 407 КПК України, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

З цією вимогою кореспондуються вимоги ч. 1 ст. 370 КПК України про ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом

Так, відповідно до вимог ч. 3 ст. 61 КК України, покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

Тобто кримінальний закон сформульовано однозначно, він чітко і послідовно вказує на коло осіб, до яких не може бути застосовано покарання у виді обмеження волі. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що судом першої інстанції в порушення вимог ст. 61 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України, у виді обмеження волі неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки, з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, вбачається, що ОСОБА_7 має дитину віком до 14 років, а саме донку ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_1 , а тому покарання у виді обмеження волі до неї не може бути застосовано.

Колегія суддів вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню ОСОБА_7 , та попередженню вчиненню нею нових кримінальних правопорушень, буде покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 200 годин громадських робіт, тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок щодо обвинуваченої ОСОБА_7 є таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з постановленням нового вироку в цій частині.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 420, 421 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 29 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченої у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України задовольнити.

Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 29 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченої у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 200 годин громадських робіт.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3