ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1689/23 Справа № 202/8321/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду в кримінальне провадження № 0000335 від 07.02.2022 рокуза апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 27 січня 2023 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дружківка, громадянина України, не одружений, який немає на вихованні неповнолітніх дітей, із середньою освітою, не працюючий, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,-

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Дружківка, громадянина України, не одружений, який немає на вихованні неповнолітніх дітей, із середньою-спеціальною освітою, офіційно працевлаштований КП «Слобідка-Кульчієвецька», який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,-

визнано винними та засудженого кожного за ч.2 ст.307 Кримінального кодексу України (далі- КК) до покарання у виді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного їм майна.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_7 - не обирався.

Строк покарання рахується з моменту затримання в порядку виконання вироку.

Долю речових доказів та процесальних витрат вирішено відповідно до положень ст.ст.100, 124 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 та ОСОБА_7 визнано винними у скоєнні кримінального правопорушення за наступних обставин.

З метою незаконного корисливого збуту, шляхом «закладок», наркотичних засобів безконтактним шляхом, на території міста Краматорська, ОСОБА_9 разом із ОСОБА_7 через систему миттєвого обміну повідомленнями «Telegram» на сторінці «Фіксики», 05.02.2022 у невстановленої особи замовили та оплатили, тим самим придбали особливо небезпечну психотропну речовину у розмірі не менше 3,5087 г, обіг якої заборонено PVP (1-?феніл-?2-??піролідин-?1-?іл-пентан-?1-?он), маса PVP на суху речовину 2,8296 г,що є великим розміром.

Отримавши координати та фото з місцезнаходженням особливо небезпечної психотропної речовини, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 продовжуючи свій єдиний злочинний умисел, спрямований на придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та у збут особливо небезпечної психотропної речовини у великому розмірі, за попередньою змовою групою осіб, 06.02.2022 приблизно о 08.00 годині ОСОБА_9 із м. Дружківка на маршрутному таксі попрямував до м. Краматорськ, де біля автозаправної станції розташованої на трасі Т0514, Донецька область у бік м. Слов`янськ, де у кущах знайшов пакунок, в якому знаходилось не менше ніж3,5087 г якамістить особливо небезпечну психотропну речовину обіг якої заборонено PVP (1-?феніл-?2-??піролідин-?1-?іл-пентан-?1-?он), маса PVP якої становить не менше ніж 2,8296 гщо є великим розміром, яка містилась не менше ніж у 14 згортків, що обмотані ізолентою, які останній перевіз за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на зберігання з метою збуту, перевезення з метою збуту та збут особливо небезпечних психотропних речовин ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , 07.02.2022 року приблизно о 09.00 годині, розподіливши між собою згортки з особливо небезпечною психотропною речовиною PVP у великому розмірі, продовжуючи зберігати при собі особливо небезпечну психотропну речовину обіг якої заборонено PVP (1-?феніл-?2-??піролідин-?1-?іл-пентан-?1-?он), слідуючи громадським транспортом з м. Дружківка до м. Краматорськ, діючи умисно, з метою збуту, за попередньою змовою групою осіб здійснили перевезення особливо небезпечної психотропної речовини з м. Дружківка до м. Краматорська з метою подальшого збуту шляхом «закладок» безконтактним шляхом.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут особливо небезпечних психотропних речовин ОСОБА_9 та ОСОБА_7 заздалегідь розподіливши між собою злочинні ролі, діючи за попередньою змовою групою осіб 07.02.2022 року перебуваючи біля будинку № 17 по вулиці Дем`яна Бідного у м. Краматорськ, 07.02.2022 року перебуваючи біля будинку № 16 по вулиці Дем`яна Бідного у м. Краматорськ, 07.02.2022 року перебуваючи біля будинку № 80 по вулиці Дарвіна у м. Краматорськ, 07.02.2022 року перебуваючи біля будинку № 44 по вулиці Комінтерна у м. Краматорськ, 07.02.2022 року перебуваючи біля будинку № 39 по вулиці Комінтерна у м. Краматорськ, 07.02.2022 року перебуваючи біля будинку № 135 по вулиці Калініна у м. Краматорськ, 07.02.2022 року перебуваючи біля будинку № 38 по вулиці Калініна у м. Краматорськ, 07.02.2022 року перебуваючи біля будинку № 115 по вулиці Калініна у м. Краматорськ, 07.02.2022 року перебуваючи біля будинку № 111 по вулиці Калініна у м. Краматорськ, шляхом здійснення закладок безконтактним шляхом, заклали по одному поліетиленовому пакету з кристалічною речовиною білого кольору масами 0,4316г, 0,4949г, 0,4545г, 0,2003г, 0,2251г, 0,1752г, 0,2325г, 0,2284г, 0,2224г, 0,2032г містять особливо небезпечну психотропну речовину обіг якої заборонено PVP (1-?феніл-?2-??піролідин-?1-?іл-пентан-?1-?он), маса PVP(1-?феніл-?2-??піролідин-?1-?іл-пентан-?1-?он) становить 0,3395г, 0,3769г, 0,3444г, 0,1573г, 0,1734г, 0,1368г, 0,1776г, 0,1778г, 0,1788г, 0,1583г відповідно, загальна маса PVP становить 2,8296 г біля вищевказаних будівель, які ОСОБА_9 та ОСОБА_7 незаконно умисно придбали, перевезли та зберігали з метою збуту та збули вказані речовини, які в період з 17.58 години 07.02.2022 року по 19.08 годину 07.02.2022 року були вилучені співробітниками Краматорського РУП ГУНП в Донецькій області в ході проведення огляду місця події.

Крім того, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на зберігання з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин ОСОБА_9 та ОСОБА_7 маючи намір продовжити збут речовини, яка знаходилась при собі07.02.2022 року о 12.10 годині були зупинені співробітниками поліції біля будинку № 2 по вул. Дем`яна Бідного у м. Краматорську з метою перевірки документів. В ході проведення огляду місця події в період з 14.50 години 07.02.2022 року по 14.59 годину 07.02.2022 року на підставі письмової заяви ОСОБА_7 у останнього було вилучено речовину масами 0,1566г, 0,0136г, 0,0138г, 0,4566 г, яка містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP (1-?феніл-?2-??піролідин-?1-?іл-пентан-?1-?он), маса PVP (1-?феніл-?2-??піролідин-?1-?іл-пентан-?1-?он) становить 0,1209г, 0,0110г, 0,0109г, 0,3720г відповідно, загальна маса PVP становить 0,6088 г.

Такі дії обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК, як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збут особливо небезпечної психотропної речовини у великому розмірі, за попередньою змовою групою осіб.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, висновків суду щодо доведеності його вини у скоєні кримінального правопорушення та правову кваліфікацію своїх дій за ч.2 ст.307 КК, просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд не в повній мірі врахував дані щодо його особи, оскільки він раніше не судимий, має міцні соціальні зв`язки, постійне місце проживання, займається суспільно корисною працею, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, а також те, що він своєю поведінкою довів своє виправлення, провину визнав, щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочину, на протязі досудового розслідування сприяв його всебічності та повноті, висловлював жаль з приводу скоєного та в судовому засіданні висловив свою готовність понести покарання за вчинене кримінальне правопорушення. Вказані обставини апелянт вважає такими, що дають підстави для застосування положень ст.69 КК та призначення йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.307 КК.

Також просить врахувати, що, тікаючи від війни, він почав нове життя на новому місці з новою роботою. У цьому новому середовищі він став зовсім іншою людиною, сповнений рішучості змінити своє життя. Переїхавши до міста Кам`янець-Подільський та працевлаштувавшись в травні 2022 року на нову роботу, продемонстрував себе виключно з позитивної сторони. В лютому 2023 року проявив найвищі ступінь громадської свідомості та з місцем обліку звернувся до ІНФОРМАЦІЯ_3 для проходження військової служби в лавах ЗСУ. Однак через невідповідність критеріям відбору, а саме наявності інформації про оголошення підозри, був обмежений в можливості вступити до лав ЗСУ на умовах контракту.

Отже, на думку обвинуваченого ОСОБА_7 , вказані обставини, його молодий вік та відсутність обтяжуючих обставин, дають можливість застосувати до нього інститут умовного засудження, передбачений ст.75 КК, оскільки таке покарання сприятиме досягненню справедливого балансу між правами і свободами та захистом інтересів держави й суспільства і така домірність буде необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності.

Тому просить апеляційний суд змінити вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 27 січня 2023 року та пом`якшити йому покарання за ч.2 ст.307 КК, із застосуванням положень ст. 69 КК, призначивши покарання у виді 3 років позбавлення волі, без конфіскації майна. На підставі ст.75 КК, звільнити його від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК.

Вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 27 січня 2023 року відносно обвинуваченого ОСОБА_9 не оскаржується.

В судове засідання апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, про причини своєї неявки суд не повідомив, однак його неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення обвинуваченого та захисника на підтримку доводів поданої апеляційної скарги та які наполягали на її задоволенні у повному обсязі, вислухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, та правова кваліфікація їх дій за ч.2 ст.307 КК, ґрунтуються на зібраних по справі, перевірених в порядку ч.3 ст.349 КПК та оцінених судом доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими, не оспорюються в апеляційній скарзі, а тому судом апеляційної інстанції, відповідно до ч.1 ст.404 КПК, не перевіряються.

Зі змісту апеляційної скарги убачається, що обвинувачений ОСОБА_7 фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК та роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Згідно із ст.414 КПК, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст.414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Беручи до уваги те, що у ст.12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого, у контексті ст.414 КПК, розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

У постанові від 06 лютого 2020 року (справа № 756/6268/18, провадження №51-1763 км 19) ККС ВС зазначив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й в межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Як убачається з оскаржуваного вироку, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушень за ч.2 ст.307 КК, які згідно зі ст.12 КК відноситься до категорії тяжких злочинів, а також дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий, характеризується посередньо.

Обставиною, яка пом`якшує покарання, відповідно до ст.66 КК, суд визнав - щире каяття. Обставин, які б обтяжували покарання обвинувачених відповідно до ст.67 КК, судом не встановлено.

З огляду на вищенаведені обставини та враховуючи конкретні обставини справи, місцевий суд дійшов висновків про те, що мірою покарання обвинуваченим слід обрати лише позбавлення волі.

Суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарння із застосуванням положень статей 69 та 75 КК виходячи з наступного.

Кримінальний закон передбачає можливість застосування положень ст.69 КК при наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

У своїй правовій позиції, викладеній у постанові від 3 грудня 2019 року (справа №552/2739/17, провадження № 51-2673 км 19) ККС ВС зазначив, що при визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК, згідно з якими підстави, що дають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають знаходитися у зв`язку з метою злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час його вчинення, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного. Суд, застосовуючи положень ст.69 КК при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати, яким чином такі обставини істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.

За вироком суд визнав лише одну передбачену ст.66 КК пом`якшуючу обставину - щире каяття. При цьому у поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не наводить переконливих аргументів, які б вказували на наявність обставин, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку вчиненого ним кримінального правопорушення, повязаного з незаконним обігом наркотичних речовин, та особу винного, а отже істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Окрім того, відповідно до ст.75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У своїх правових висновках, що викладені у постанові від 09 жовтня 2019 року (справа №127/16072/17, провадження №51-2581км19) Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду зазначив, що загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Враховуючи тяжкість вчиненого злочину у поєднанні з наведеними даними про особу обвинуваченого, встановленою однією помякшуючою обставиною та відсутністю обтяжуючих обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про суспільну небезпечність ОСОБА_7 та про неможливість досягти мети його виправлення й попередження нових злочинів без ізоляції від суспільства та призначив покарання у вигляді позбавлення волі на строк шість років, яке є мінімальним за санкцією ч.2 ст.307 КК та яке відповідатиме визначеним статтями 50, 65 КК загальним засадам та меті покарання.

На думку колегії суддів, призначене обвинуваченому покарання у виді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна- є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Отже підстав для зміни вироку суду та помякшення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , на чому наполягає сторона захисту, суд апеляційної інстанції не вбачає з огляду на право суду на «судову дискрецію» у виборі виду і розміру покарання та відсутності передбачених статтями 69, 75 КК підстав, що дають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, та застосувати до нього інститут умовного засудження. Такими підставами не можна вважати й працевлаштування обвинуваченого на теперішній час, його молодий вік та намагання вступити до лав ЗСУ, на що посилається апелянт, оскільки ці обставини лише вказують на справедливість призначеного судом мінімально можливого покарання.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів вважає апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 безпідставною та такою, що задоволенню не підлягає, а вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 27 січня 2023 року є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст.370 КПК. Підстав для його зміни чи скасування апеляційний суд не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 та 418, 419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 27 січня 2023 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за ч.2 ст.307 КК залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4