ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1676/23 Справа № 214/914/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2023 року м.Кривий Ріг

23 травня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

обвинуваченої: ОСОБА_8

розглянувши у закритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду у м. Кривому Розі апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 лютого 2023 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за № 000115 за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 301 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

вироком Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 лютого 2023 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась в м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, українки, громадянки України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованої, не заміжньої, неповнолітніх дітей на утриманні не маючої, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимої, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 301 КК України та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі, звільнено від відбування покарання на 1 рік, із встановленням обов`язків передбачених ст. 76 КК України, вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 , перебуваючи на території м. Кривого Рогу, приблизно з 2018 року, точно часу досудовим розслідуванням не встановлено, виготовляла та збувала відеопродукцію порнографічного характеру.

Зокрема, ОСОБА_8 умисно, діючи з метою виготовлення та збуту відеопродукції порнографічного характеру, за місцем свого мешкання, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , в якому використовуючи комп`ютерне обладнання, а саме ноутбук, вирішила за грошову винагороду, яка безпосередньо залежало від послуг, які в якості веб-моделі надаватиме відвідувачам Інтернет-сайтів послуги з демонстрації своїх геніталій, мастурбаторних дій, імітації генітального контакту, орально-генітального контакту, в тому числі з використанням вібратора, самостійно зареєструвала акаунт з нікнеймом « ОСОБА_9 » на Інтернет-сайті «www.stripchat.com».

В подальшому ОСОБА_8 переслідуючи корисливу мотиви незаконного збагачення, під нікнеймом « ОСОБА_9 » на Інтернет-сайті «www.stripchat.com», використовуючи з цією метою комп`ютерну техніку, яка належала їй на праві приватної власності, підключилась до всесвітньої мережі «Інтернет» за допомогою Інтернет провайдера, в режимі реального часу, виготовляла продукцію порнографічного характеру, виконуючи дії сексуального характеру за бажанням клієнтів сайту, а також збувала відеопродукцію порнографічного характеру в денний час доби в приміщенні квартири, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 .

05.08.2021 співробітниками поліції в ході проведення негласної слідчо-розшукової дії, а саме контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, перебуваючи в службовому кабінеті, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , за допомогою комп`ютерної техніки, через мережу Інтернет, здійснено закупівлю відеопродукції, на якій ОСОБА_8 , під нікнеймом « ОСОБА_9 » на Інтернет-сайті «www.stripchat.com», перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , відтворила в реальному часі сцени сексуального характеру, відверто демонструючи крупним планом свої геніталії, мастурбуючи, імітуючи орально-генітальний контакт.

За результатами проведення негласної слідчо-розшукової дії, було зафіксовано факт розповсюдження продукції порнографічного характеру, інформація з зазначеною відеопродукцією була записана на диск для лазерних систем зчитування DVD-R, яка згідно висновку експерта №CЕ-19-21/30230-МЗ від 27.09.2021 має ознаки порнографії.

Таким чином, ОСОБА_8 , в приміщенні квартири, що розташована за адресою АДРЕСА_2 , в режимі он-лайн при спілкуванні на Інтернет сайті «www.stripchat.com», за грошову винагороду умисно виготовляла та збувала створену відеопродукцію порнографічного характеру.

В апеляційній скарзі обвинувачена просить призначити покарання у виді штрафу у розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. На обґрунтування своїх вимог вказує, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої. Вказує, що суд безпідставно не затвердив угоду, якою із прокурором було узгоджено покарання у виді штрафу, однак судом призначено покарання у виді обмеження волі з іспитовим строком, яке є значно тяжчим.

Заслухавши суддю доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку та кваліфікація її дій є обґрунтованою і ніким із учасників провадження не оспорюється.

Доводи апеляційної скарги про необґрунтованість суду в затвердженні угоди про визнання винуватості, апеляційним судом не перевіряються, оскільки в апеляційному порядку не підлягають оскарженню. Так, ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 03 квітня 2023 року відмовлено у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_8 на ухвалу Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 лютого 2023 року про відмову в затвердженні угоди про визнання винуватості досягнутої 30.01.2023 року між прокурором Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 та обвинуваченою ОСОБА_8 .

Разом з цим, доводи апеляційної скарги про призначення судом занадто суворого покарання є слушними.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Виходячи з положень ст. 65 КК України, колегія суддів вважає, що суд дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі з конфіскацією та знищенням незаконно вироблених і придбаних товарів, знарядь виробництва та сировини для їх виготовлення.

Так, призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу обвинуваченої, яка раніше не судима, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває. Крім того, пом`якшуючі покарання обставини судом визнані щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено.

Конституційний Суд України у своєму рішенні за № 15-рп/2004 зазначив про те, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину».

Тобто, покарання повинно перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами вчиненого і особою винного.

Однак, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 надто суворе покарання, що не відповідає особі обвинуваченій та характеру скоєного їй кримінального правопорушення.

З огляду на положення закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

КСУ у своєму рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що «справедливе застосування норм права передбачає передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання повинно бути домірним кримінальному правопорушенню».

При визначенні справедливості і співмірності призначеного покарання колегія суддів дотримується автономної концепції поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98), хоча це не виключає, що покарання може спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування. При цьому невідповідним ступеню тяжкості правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (ст. 414 КПК). Ступінь тяжкості правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку протиправне діяння.

Відповідно до ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

При призначенні покарання, колегія суддів враховує конкретні обставини кримінального провадження, його тяжкість, яке є нетяжким, дані про особу обвинуваченої ОСОБА_8 , яка раніше не судима, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не заміжня, не працює, визнала свою вину, щиро покаявся, активно сприяля розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обставин, що обтяжують покарання та думку учасників судового розгляду, зокрема думку прокурора, який вважав за можливе призначити більш м`яке покарання у виді штрафу.

Враховуючи наведене та вимоги ст. ст. 65, 66 КК України, колегія суддів вважає, що призначення покарання у виді штрафу, будуть дотримані загальні засади призначення кримінального покарання, зокрема принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, та відповідає ступеню тяжкості вчиненого діяння, буде справедливим за своїм видом і розміром, а також необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів.

Таке покарання, буде справедливим та достатнім для досягнення мети покарання, таким, що відповідає принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченої підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного їй покарання.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 лютого 2023 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 301 КК України, в частині призначення покарання змінити.

Призначити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання за ч. 2 ст. 301 КК України у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді