Номер провадження: 11-кп/813/764/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.05.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 18.10.2022 року, стосовно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Одеса, українки, громадянки України, маючу середню освіту, не одруженої, маючу доньку, офіційно не працюючу, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Оскаржуваним вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 18.10.2022 року ОСОБА_9 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст185 КК України та їй призначено покарання:

- за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України суд остаточно визначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднано до призначеного покарання за цим вироком невідбуте покарання за вироком Суворовського районного суду Одеської області від 26 березня 2019 року та остаточно призначено покарання у виді 5 (п`яти) років 1(одного) місяця позбавлення волі.

Також вироком вирішено питання про речові докази.

Згідно оскаржуваного вироку

01.05.2020 близько о 16 годині 30 хвилин, ОСОБА_9 , діючи з корисливих мотивів, маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, знаходячись в магазині «Єва» №405 ТОВ «РУШ», який розташований за адресою: м.Одеса, вул. Героїв оборони Одеси 86, визначила об`єктом своїх злочинних дій майно, належне ТОВ «РУШ», а саме: гель для душу «Dave refreshing» об`ємом 500 мл, вартістю 63 гривні 12 копійок, жіночу туалетну воду «Versace Bright Chystal», об`ємом 90 мл., вартістю 2302 гривень 32 копійки.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає та не може їй завадити, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрала з торгівельної полиці майно, належне ТОВ «РУШ», а саме: гель для душу «Dave refreshing» об`ємом 500 мл, вартістю 63 гривні 12 копійок, жіночу туалетну воду «Versace Bright Chystal», об`ємом 90 мл., вартістю 2302 гривень 32 копійки, які помістила до чорної сумки, що знаходилася в неї на плечі.

Далі, ОСОБА_9 , проходячи в напрямку виходу з магазину «Єва» №405 ТОВ «РУШ», пройшла повз касові зони, не розрахувавшись за викрадені нею товари. В результаті чого, своїми злочинними діями ОСОБА_9 завдала ТОВ «РУШ» майнову шкоду на загальну суму 2365 гривень 44 копійки.

Крім того, 04.05.2020 близько о 15 годині 36 хвилин, ОСОБА_9 , діючи з корисливих мотивів, маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, знаходячись в магазині «Єва» №4008 ТОВ «РУШ», який розташований за адресою: м.Одеса, проспект Добровольського 147/1, визначила об`єктом своїх злочинних дій майно, належне ТОВ «РУШ», а саме: упаковку капсул для прання «Persil Duo Caps Color»(42 шт), вартістю 253 гривні 82 копійки.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає та не може їй завадити, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрала з торгівельної полиці майно, належне ТОВ «РУШ», а саме: упаковку капсул для прання «Persil Duo Caps Color»(42 шт), вартістю 253 гривні 82 копійки. Далі, ОСОБА_9 , проходячи в напрямку виходу з магазину «Єва» №4008 ТОВ «РУШ», оминула касові зони, не розрахувавшись за викрадений нею товари. В результаті чого, своїми злочинними діями ОСОБА_9 завдала ТОВ «РУШ» майнову шкоду на загальну суму 253 гривні 82 копійки.

04.05.2020 близько о 15 годині 36 хвилин, ОСОБА_9 , діючи з корисливих мотивів, маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, знаходячись в магазині «Єва» №4008 ТОВ «РУШ», який розташований за адресою: м.Одеса, проспект Добровольського 147/1, визначила об`єктом своїх злочинних дій майно, належне ТОВ «РУШ», а саме: упаковку капсул для прання «Persil Duo Caps Color»(42 шт), вартістю 253 гривні 82 копійки.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає та не може їй завадити, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрала з торгівельної полиці майно, належне ТОВ «РУШ», а саме: упаковку капсул для прання «Persil Duo Caps Color»(42 шт), вартістю 253 гривні 82 копійки. Далі, ОСОБА_9 , проходячи в напрямку виходу з магазину «Єва» №4008 ТОВ «РУШ», оминула касові зони, не розрахувавшись за викрадений нею товари. В результаті чого, своїми злочинними діями ОСОБА_9 завдала ТОВ «РУШ» майнову шкоду на загальну суму 253 гривні 82 копійки.

12.08.2019 року о 16 годині 38 хвилин ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебуваючи у магазині «Таврія В», розташованому за адресою: м. Одеса, вул. Марсельська, 9а, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно з корисливих мотивів, визначила об`єктом своїх злочинних дій майно, що належить ПП «ТАВРІЯ ПЛЮС».

Реалізуючи свій злочинний намір, знаходячись в приміщенні вказаного магазину, діючи умисно з корисливих мотивів та будучи впевненою, що за її діями ніхто не спостерігає та не зможе завадити реалізації її злочинного умислу, шляхом вільного доступу таємно викрала з холодильної установки, розташованої у торговій залі магазину «Таврія В» майно, яке належить ПП «ТАВРІЯ ПЛЮС», а саме: «Масло Селянське 72, 5% 200 г. (Люсдорф)» у кількості 9 упаковок, вартістю 36 грн. 03 коп. за одну упаковку, на загальну суму 324 грн. 27 коп., після чого сховала зазначений товар у належну їй жіночу сумку.

Далі, ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, тримаючи сумку з викраденим майном у себе на плечі, умисно пройшла повз каси магазину «Таврія В» ПП «ТАВРІЯ ПЛЮС» та не розрахувавшись за викрадені нею товари, направилася до виходу з магазину та покинула місце скоєння злочину, розпорядившись, в подальшому, викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, своїми протиправними діями ОСОБА_9 завдала ПП «ТАВРІЯ ПЛЮС», матеріальну шкоду на загальну суму 324 грн.27 коп.

Крім того, 13.08.2019 року о 10 годині 00 хвилин ОСОБА_9 , перебуваючи у магазині «Сільпо», розташованому в ТРЦ «Сім`я» за адресою: м. Одеса, вул. Семена Палія, 93а, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно з корисливих мотивів, визначила об`єктом своїх злочинних посягань майно, що належить ТОВ «СІЛЬПО-ФУД».

Реалізуючи свій злочинний намір, знаходячись в приміщенні вказаного магазину, діючи умисно з корисливих мотивів та будучи впевненою, що за її діями ніхто не спостерігає та не зможе завадити реалізації її злочинного умислу, шляхом вільного доступу таємно викрала з холодильної установки, розташованої у торговій залі магазину «Сільпо» майно, яке належить ТОВ «СІЛЬПО-ФУД», а саме: «Масло солодко вершкове Яготинське 82,5 %» у кількості 10 упаковок, вартістю 36,45 грн. 00 коп. за одну упаковку, а всього на загальну суму 364 грн.54 коп., після чого сховала зазначений товар у належну їй сумку та направився до виходу з магазину.

Далі, ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, тримаючи належну їй сумку з викраденим майном у себе на плечі, умисно пройшла спочатку повз каси магазину «Сільпо» ТОВ «СІЛЬПО-ФУД», не розрахувавшись за викрадені нею товари, а потім також перетнула антикрадіжні сигнальні рамки магазину та направилася до виходу із торгівельного центру «Сім`я».

Однак, під час виходу із торгівельного центру «Сім`я» ОСОБА_9 була зупинена з викраденим майном співробітником охорони магазину «Сільпо» ТОВ «СІЛЬПО-ФУД».

Таким чином, ОСОБА_9 виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення свого злочину умислу до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

В результаті, було попереджене завдання матеріального збитку ТОВ «СІЛЬПО-ФУД» на загальну суму 364 грн. 50 коп.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор Суворовської окружної прокуратури ОСОБА_8 , не оспорюючи висновки суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження просить вирок відносно ОСОБА_9 скасувати та постановити новий вирок.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що:

-у вступній частині оскаржуваного вироку відсутні найменування (номер та дата) кримінального провадження за яким обвинувачену було засуджено;

- у вступній частині відсутні дані про особу обвинуваченої ОСОБА_9 , а саме відомості щодо попереднього вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 26.03.2019 року;

- суд в мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення виклав у нехронологічному порядку;

- судом безпідставно враховано таку пом`якшуючу покарання обставину, як «активне сприяння розкриттю злочину», оскільки обвинувачена не надала органу досудового розслідування будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи;

- суд не розглянув наявний в матеріалах провадження цивільний позов і як наслідок не вирішив питання щодо його задоволення чи відхилення.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги

Обвинувачена ОСОБА_9 в судове засідання не з`явилась, про розгляд апеляційної скарги була сповіщена належним чином, причини неявки не повідомила з клопотаннями про відкладення розгляду апеляційної скарги прокурора не зверталась, при цьому апеляційна скарга не містить вимог про погіршення становища.

Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора, який вважав необхідним розглядати справу за відсутності обвинуваченої, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності обвинуваченої.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та просив вирок суду скасувати в частині цивільного позову та направити справу на новий розгляд в порядку цивільного судочинства, в іншій частині вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з журналу судового засідання та мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачена повністю визнала свою вину у пред`явленому обвинуваченні, внаслідок чого, суд, за погодженням зі сторонами захисту та обвинувачення, у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють і їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченої правильно кваліфіковані за ст.15 ч.2, ст. 185 ч. 2, ст.185 ч.2 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, та за ч. 2 ст. 185 КК України, тобто у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо відсутності у вступній частині оскаржуваного вироку найменування (номер та дата) кримінального провадження за яким обвинувачену було засуджено, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до матеріалів справи ухвалою суду від 18.10.2022 року, обвинувальний акт №0001389 від 02.05.2020 року (провадження №523/8109/20) та обвинувальний акт №0003056 від 14.08.2019 року (провадження №523/14849/19) були об`єднані в одне провадження та присвоєно номер справи №523/14849/19 (т. 2 а.п. 22), тому з огляду на вказані обставини відсутність у вступній частині оскаржуваного вироку найменування (номер та дата) кримінального провадження за яким обвинувачену було засуджено не є істотним порушенням кримінально-процесуального закону.

Доводи апеляційної скарги прокурора що у вступній частині вироку відсутні дані про особу обвинуваченої ОСОБА_9 , а саме відомості щодо попереднього вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 26.03.2019 року, апеляційний суд вважає слушними, проте з огляду на те, що при призначенні покарання судом першої інстанції було враховано наявність попередньої судимості у ОСОБА_9 в зв`язку з чим, остаточне покарання було визначене за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст. 71 КК України та приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком, тому вказані порушення не є суттєвими та такими є які вплинули на правильні висновки суду при призначенні остаточного покарання.

Посилання апеляційної скарги прокурора що суд в мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення виклав у нехронологічному порядку є неприйнятними оскільки зазначені обставини жодним чином не вплинули на обсяг інкримінованих обвинуваченій діянь, крім того в повній мірі були враховані судом першої інстанції та не мають суттєвого значення для вирішення кримінального провадження по суті.

Доводи апеляційної скарги що судом безпідставно враховано таку пом`якшуючу покарання обставину, як «активне сприяння розкриттю злочину», оскільки обвинувачена не надала органу досудового розслідування будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи не є суттєвими та не впливають на правову оцінку дій обвинуваченої з урахуванням конкретних обставин цього кримінального провадження, та не спростовують наведених вище висновків суду про її винуватість у вчиненні злочинів, а також з огляду на те, що стороною обвинувачення міра покарання визначена ОСОБА_9 не оскаржується.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора що суд не розглянув наявний в матеріалах провадження цивільний позов і як наслідок не вирішив питання щодо його задоволення чи відхилення, то вони є слушними з огляду на наступне.

Згідно положень ч.ч.1,5 ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Згідно ч.1,5 ст. 129 КПК України ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Так, відповідно до матеріалів провадження, до обвинувального акту в кримінальному провадженні №0003056, наряду з реєстром матеріалів досудового розслідування та розписками сторін провадження про отримання копій, було надано цивільний позов представника потерпілого ПП «ТАВРІЯ ПЛЮС» ОСОБА_10 до обвинуваченої ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної шкоди (т. 1, а.п. 16-17).

Натомість в мотивувальній частині вироку судом першої інстанції зазначено що цивільні позови не заявлено, що не відповідає дійсності.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що при вирішенні цивільного позову який залишився поза увагою, суд першої інстанції не дотримався положень ч.ч.1,5 ст. 128, 129 КПК України, що є безумовною підставою для задоволення апеляційної скарги прокурора в частині вирішення цивільного позову.

Встановлені апеляційним судом обставини свідчать про існування підстав для зміни оскаржуваного вироку.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне оскаржуваний вирок суду змінити, шляхом виключення з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції висновок суду про відсутність цивільного позову.

Керуючись ст.ст. 24, 128, 370, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив

Апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 - задовольнити частково

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 18.10.2022 року, стосовно ОСОБА_9 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку висновки суду щодо не заявлення цивільного позову, направити цивільний позов до суду першої інстанції для розгляду в порядку цивільного судочинства.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою у той же час, з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4