ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/4658/20 Номер провадження 11-кп/814/1634/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

та його захисника адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Полтави кримінальне провадження, № 0000811, за апеляційною скаргою прокурора Полтавської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 12 січня 2023 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинськ, українця, громадянина України, із середньою освітою, розлученого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, працюючого на посаді митного брокера ПП «Аргамак» м. Полтави, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,-

визнаний невинуватим та виправдано, оскільки не доведено, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Судові витрати віднесено на рахунок держави.

Вирішено долю речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Відповідно до обвинувального акту, від 29.05.2020 року, ОСОБА_7 на початку вересня 2019 року (точного часу не встановлено), перебуваючи біля гаражів, що розташовані поблизу вул. Івана Мазепи, 5, у м. Полтава, знайшов пакет в якому знаходився револьвер «Корнет С», калібру 9 мм, із затертими номерами який в подальшому поклав до свого автомобіля Renault Laguna, д.н. з. НОМЕР_1 , де і зберігав, цим самим вчинивши придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу.

Згідно висновку експерта № 797 від 08.04.2020 року, наданий на дослідження револьвер є короткоствольною вогнепальною зброєю гладкоствольним револьвером «КОРНЕТ-С» калібру 9 мм., призначений для стрільби патронами «не смертельної дії», спорядженими гумовими, або аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами «не смертельної дії», виготовлений промисловим способом, придатний для проведення пострілів.

Дії ОСОБА_7 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК України як незаконне придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

Мотивуючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції зазначив, що під час досудового розслідування не було встановлено, а прокурором в ході розгляду справи не наведено суду доказів, які б забезпечували надійне, повне та достовірне встановлення всіх обставин, що входять до предмету доказування щодо обвинувачення ОСОБА_7 , тому його слід визнати невинуватим та виправдати, оскільки не доведено, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погоджуючись з рішенням суду прокурор подав апеляційну скаргу в якій ставить питання про скасування вироку суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Просить дослідити всі письмові докази та відеозаписи з нагрудних камер патрульних поліцейських, допитати обвинуваченого ОСОБА_7 , допитати свідків, та експерта. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, та призначити покарання за ч. 1 ст.263 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням терміном на 3 роки.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає? що предметом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України є вогнепальна зброя до якої відноситься вилучений у ОСОБА_7 револьвер «Корнет-С», виключенням тільки являється гладкоствольна мисливська до якої останній не відноситься.

Судом неправильно та неоднозначно надано оцінку доказам та їх зміст трактовано фактично тільки з позиції сторони захисту.

Віднесення револьверу «Корнет-С» до категорії вогнепальної зброї підтверджується висновками судових експертиз та поясненнями наданими у судовому засіданні судового експерта ОСОБА_10 .

Суд зробивши висновки про те, що револьвер не являється предметом злочину передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України залишив поза увагою та не надав взагалі оцінки відсутності передбаченого законом дозволу у ОСОБА_7 дозволу на револьвер «Корнет-С».

Судом допущено неповноту судового розгляду. При визнанні протоколу огляду місця події від 24.03.2020 недопустимим доказом суд відмовив в задоволенні клопотання сторони обвинувачення про допит свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 (понятий під час проведення огляду місця події), ОСОБА_13 (власник автотранспортного засобу) та не враховав положення ч. 7 ст. 237 КПК України, а саме предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Дане твердження, що зазначений револьвер та патрони до нього є тимчасово вилученими з обігу підтверджуються і узгоджуються із рішенням яке прийняв суд в порядку п. З ч. 9 ст. 100 КПК України щодо знищення револьверу «Корнет- С» калібру 9 мм та 15 патронів до нього тим самим визнавши вилучені речі вилученими з обігу.

Отже вилучений під час огляду місця події револьвер «Корнет-С» та патрони до нього являються вилученими з обігу, а револьвер є предметом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Також судом не надано належну оцінку характеристиці особи обвинуваченого ОСОБА_7 .

Суд залишив поза увагою факт що під час вилучення револьверу у барабані знаходилося 6 гільз одна із яких була відстріляна. Однак обвинувачений надав покази, що жодного разу із зазначеного револьверу не здійснював постріли.

На думку прокурора висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що потягло за собою неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити.

Обвинувачений і захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги посилаючись на законність та обґрунтованість судового рішення.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього ж Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвалюючи вирок, суд, у відповідності зі ст. 368 КПК України, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

При цьому, положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що: 1) було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинив обвинувачений; 3) у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п. п. 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Відповідно до п.1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку відповідності нормам кримінального та процесуального закону, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.

Так, колегія суддів вважає, що вищезазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані в повному обсязі.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, в ньому викладено формулювання обвинувачення, яке було пред`явлено ОСОБА_7 , а також підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд, під час розгляду кримінального провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення, та на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них в їх сукупності і взаємозв`язку.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не доведено належними, достатніми та допустимими доказами те, що у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Водночас посилання прокурора на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, допущені під час розгляду кримінального провадження, є невмотивованими та такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження виходячи з наступного.

Частина 1 ст. 263 КК України передбачає кримінальну відповідальність за носіння, зберігання, придбання, передачу чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу.

Стороною обвинувачення ОСОБА_7 обвинувачувався у незаконному придбанні та зберіганні вогнепальної зброї та боєприпасів.

Так, відповідно до абз. п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» від 26 квітня 2002 року (далі - Постанова ПВСУ № 3 від 26 квітня 2002 року) відповідно до Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів та інших нормативних актів до вогнепальної зброї, яка є предметом злочинів, передбачених статтями 262-264, 410 КК, належать усі види бойової, спортивної, нарізної мисливської зброї, як серійно виготовленої, так і саморобної чи переробленої, для проведення пострілу з якої використовується сила тиску газів, що утворюється при згоранні вибухової речовини (пороху або інших спеціальних горючих сумішей).

У абз. 5 Постанови ПВСУ № 3 від 26 квітня 2002 року вказано, що бойовими припасами визнаються патрони до нарізної вогнепальної зброї різних калібрів, артилерійські снаряди, бомби, міни, гранати, бойові частини ракет і торпед та інші вироби в зібраному вигляді, споряджені вибуховою речовиною і призначені для стрільби з вогнепальної зброї чи для вчинення вибуху. Патрони та набої до гладкоствольної мисливської зброї, а також патрони, споряджені гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, не є предметом злочинів, передбачених статтями 262, 263 КК.

Відповідно до абз. 1 п. 11 Постанови ПВСУ № 3 від 26 квітня 2002 року під незаконним зберіганням вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин чи вибухових пристроїв розуміються умисні дії, які полягають у володінні (незалежно від тривалості в часі) без відповідного дозволу або із простроченням його дії будь-яким із зазначених предметів, що знаходиться не при особі, а в обраному нею місці.

У п. 12 Постанови ПВСУ № 3 від 26 квітня 2002 року визначено, що незаконним придбанням вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв слід вважати умисні дії, пов`язані з їх набуттям (за винятком викрадення, привласнення, вимагання або заволодіння шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем) всупереч передбаченому законом порядку - в результаті купівлі, обміну, привласнення знайденого, одержання як подарунок, на відшкодування боргу тощо.

Згідно з даними висновку експерта № 797 від 08.04.2020 року, вилучений короткоствольний, гладкоствольний револьвер «Корнет-С», калібру 9 мм хоча і відноситься до категорії вогнепальної зброї, проте призначений для стрільби патронами «несмертельної дії», спорядженими гумовими або аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами «несмертельної дії», виготовлений промисловим способом. Придатний для проведення пострілів. Вилучені 18 патронів до категорії бойових припасів не відносяться а є револьверними патронами «Терен-3ФР», калібру 9ммR/.380, споряджені еластичними снарядами травматичної (несмертельної) дії (а.с. 32-43).

У судовому засіданні суду першої інстианції експерт ОСОБА_14 повністю підтвердив зазначений вище висновок експертизи.

Відповідно до висновку повторної судової експертизи зброї № НОМЕР_2 від 08.09.2021 року, проведеної Національним науковим центром «Інститут судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С.Бокаріуса», наданий на дослідження револьвер відноситься до категорії гладкоствольної короткоствольної вогнепальної зброї та є пристроєм для відстрілу патронів травматичної (несмертельної) дії револьвером «Корнет-С», калібру 9 мм, виготовлений промисловим способом на МПП «ВЬЮГА», призначений для відстрілу револьверних патронів травматичної дії калібру 9 мм., придатний для проведення прострілів саме цими патронами. Надані на дослідження 15 патронів до категорії бойових припасів не відносяться а є револьверними патронами травматичної (несмертельної) дії ТЕРЕН -3ФР калібру 9 мм виготовленими заводським способом. На підприємстві ТОВ НВП «Еколог», придатні для стрільби.

Проаналізувавши вищенаведені норми законодавства , колегія суддів дійшла переконання про правильність висновку місцевого суду про те, що хоча револьвер «Корнет-С» за своїми конструктивними властивостями і відноситься до гладкоствольної вогнепальної зброї, проте, одночасно є пристроєм вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями снарядами несмертельної дії (а.с. 83-87), а тому, відповідно до положень п. 4 ППВСУ «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовимприпасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» де визначено, що пристрої вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, що не містять у собі вибухових речовин і сумішей, не можуть бути віднесені до предмета злочинів, відповідальність за які настає за статтями 262, 263 КК України.

Посилання прокурора на ту обставину, що при визнанні судом протоколу огляду місця події від 24.03.2020 року не належним доказом, суд відмовив у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про допит свідків та що судом не враховано положення ч. 7 ст. 237 КПК України , а саме предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження, є суперечливими.

Судом першої інстанції було встановлено та підтверджено перевіркою матеріалів провадження в ході апеляційного розгляду, що протокол огляду місця події ( транспортного засобу) від 24.03.2020 року є неналежним та недопустимим доказом по справі, з огляду на те, що матеріали провадження не містять даних про те, що проникнення та обшук автомобіля, в багажнику якого було виявлено та вилучено зброю, проводився за згодою власника чи володільця даного автомобіля.

Посилання сторони обвинувачення на те, що проникнення та обшук був проведений за постановою слідчого як у невідкладному випадку не може слугувати підставою для визнання належним та допустимим доказом, так як відповідно до положень ст.ст.233-234 КПК України наступного дня після проведення огляду транспортного засобу за постановою слідчого у невідкладгних випадках, слідчий чи прокурор в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України зобовязані звернутись до суду з метою отримання дозволу слідчого судді на обшук вищевказаного транспортного засобу.

Будь-яких даних про те, що слідчий чи прокурор звертались до слідчого судді із відповідним клопотання та про те, що відповідна ухвала слідчого судді була постановлена матеріали провадження не містять і стороною обвинувачення такі дані надані не були як в суді першої та і апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.3 ст. 233 КПК України якщо слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню, у звязку з чим колегія вважає, що висновок суду першої інстанції про визнання доказу у виді протоколу огляду з проникненням та обшуком автомобіля внаслідок якого було виявлено та вилучено гладкоствольний револьвер та патрони до нього є обгрунтованим та законним.

Рішення суду щодо знищення револьверу «Корнет- С» калібру 9 мм та 15 патронів до нього ухвалене в порядку п. 3 ч. 9 ст. 100 КПК України та є законним, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

Місцевий суд з достатньою повнотою перевірив доводи обвинуваченого про його невинуватість у вчиненні злочину за ч.1 ст.263 КК України, правильно встановивши, що вказаний револьвер «Корнет - С» не є предметом кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

Тому, в діях ОСОБА_7 відсутня об`єктивна та суб`єктивна сторона інкримінованого йому кримінального правопорушення. Вказане було правильно враховано судом першої інстанції, при розгляді кримінального провадження.

Отже, місцевий суд, ухваливши щодо ОСОБА_7 , виправдувальний вирок на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Тому, доводи прокурора в цій частині апеляційної скарги також є безпідставними .

Всі інші доводи, які викладені в апеляційній скарзі прокурора не спростовують правильність висновків суду першої інстанції.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства, які можуть бути підставою для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції колегією суддів не встановлено, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.376,404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Полтавської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 12 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з моменту проголошення.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4