ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2016/23 Справа № 183/2097/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції)

обвинуваченого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі апеляційну скаргу прокурора Балаклійського відділу Ізюмської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_8 , подану на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 березня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Червоний Донець Балаклійського району Харківської області, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, працюючого слюсарем з ремонту технологічних установок в Червонодонецькій компресорній станції, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 336 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного йому покарання з випробуванням строком на два роки.

На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладені обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до ст.100 КПК України.

встановила:

Вироком суду встановлено, що Відповідно до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та Указу Президента України №65/2022 «Про загальну мобілізацію» з 24.02.2022 на території України оголошено загальну мобілізацію у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань.

Строк проведення загальної мобілізації продовжено з 25.05.2022 на 90 діб згідно з Указом Президента від 17.05.2022.

Указом Президента України від 12 серпня 2022 року № 574/2022 «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» від 15 серпня 2022 року №2501-IX проведення загальної мобілізації продовжено з 23 серпня 2022 року на 90 діб.

Відповідно до Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» № 758/2022 від 07.11.2022 року, затвердженого Законом України № 2739-ІХ від 16.11.2022 строк проведення загальної мобілізації продовжено з 21.11.2022 на 90 діб.

Так, згідно з обліковою карткою до військового квитка серії НОМЕР_1 ОСОБА_7 є військовозобов`язаним та прийнятий на облік запасу Збройних Сил України 26 червня 2014 року.

При проходженні медичного огляду ОСОБА_7 військово-лікарською комісією визнаний придатним до проходження військової служби у Збройних Силах України, про що 03 листопада 2022 року складено відповідну довідку №676.

Після проходження ОСОБА_7 вказаного медичного огляду старшим офіцером відділу обліку мобілізаційної роботи ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_10 , об 11.00 годині 04 листопада 2022 року ОСОБА_7 , який відповідно ч. 9 ст. 1 до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» є військовозобов`язаним, у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_4 за адресою: АДРЕСА_2 , вручено бойову повістку для подальшого прибуття об 11.00 годині 22 листопада 2022 року до ІНФОРМАЦІЯ_4 для проходження військової служби під час мобілізації, оголошеної Указом Президента України №65/2022 «Про загальну мобілізацію» від 24 лютого 2022 року.

Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах.

Так, 22 листопада 2022 року, більш точного часу в ході досудового розслідування та під час судового розгляду встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з метою ухилення від призову за мобілізацією, порушуючи вимоги ст. 65 Конституції України, положення Законів України «Про військовий обов`язок та військову службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та вимоги Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» №65/2022 від 24.02.2022, будучи придатним за станом здоров`я для проходження військової служби згідно з довідкою військово-лікарської комісії №676 від 03.11.2022 та, не маючи правових підстав на відстрочку від призову, на військову службу під час мобілізації до ІНФОРМАЦІЯ_4 не з`явився.

Також офіцером ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_11 о 18.00 годині 25 січня 2023 року ОСОБА_7 , який відповідно ч. 9 ст. 1 до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» є військовозобов`язаним, у приміщенні ВП № 1 Ізюмського РУП ГУНП в Харківській області за адресою: Харківська область, Ізюмський район, м Балаклія, вул. Жовтнева, буд. 33, повторно вручено бойову повістку для подальшого прибуття о 06.45 годині 27 січня 2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_4 для проходження військової служби під час мобілізації, оголошеної Указом Президента України №65/2022 «Про загальну мобілізацію» від 24 лютого 2022 року.

27 січня 2023 року, більш точного часу в ході досудового розслідування та під час судового розгляду встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з метою ухилення від призову за мобілізацією, порушуючи вимоги ст.65 Конституції України, положення Законів України «Про військовий обов`язок та військову службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та вимоги Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» №65/2022 від 24.02.2022, будучи придатним за станом здоров`я для проходження військової служби згідно з довідкою військово-лікарської комісії №676 від 03.11.2022 та не маючи правових підстав на відстрочку від призову, на військову службу під час мобілізації до ІНФОРМАЦІЯ_4 не з`явився.

У поданій та зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у частині призначеного покарання, у зв`язку із застосуванням закону, який не підлягає застосуванню ст.75 КК України, і постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

Апелянт вважає, що суд неправильно застосував у даному випадку ст.75 КК України та звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання, оскільки, той вчинив кримінальне правопорушення у сфері охорони державної таємниці, недоторканості державних кордонів, забезпечення призову та мобілізації у період воєнного стану, введеному у державі. Суд першої інстанції, на думку прокурора, не забезпечив інтересу держави і, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання, фактично знівелював його мету.

Вважає, що поведінка ОСОБА_7 свідчить лише про усвідомлення ним факту вчинення кримінального правопорушення та намагання уникнути реального покарання за вчинене діяння.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 у повному обсязі викладених у ній вимог;

- обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення і просив залишити вирок суду без змін. Доповнив, що визнає свою провину у вчиненому кримінальному правопорушенні і вимушений був вчинити такі дії внаслідок збігу важких сімейних обставин, оскільки, є вимушеним переселенцем, єдиним годувальником у сім`ї, члени якої втратили житло внаслідок обстрілів території України країною-агресором.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, обговоривши наведені у скарзі доводи та співставивши із наявними матеріалами кримінального провадження у частині оскаржених обставин, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно із положеннями ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і умотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, та правова кваліфікація його дій за ст.336 КК України ґрунтується на зібраних по справі доказах, які у апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, тому, апеляційний суд їх не переглядає.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора щодо застосування судом першої інстанції під час призначення покарання закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст.75 КК України.

Відповідно до змісту ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З огляду на це, можливість застосування приписів ст.75 КК України у даному випадку, з огляду на тяжкість та категорію вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, законом передбачена, тому, доводи прокурора щодо наявності передбачених ст.ст.413,414 КПК України підстав для скасування вироку суду колегія суддів не убачає.

Із змісту апеляційної скарги прокурора убачається, що представник державного обвинувачення фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Відповідно до вимог ст.50.65 КК та роз`яснюючи положень п.1.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності і індивідуалізації, це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характери вчинених дій. їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Згідно із ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст.414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Беручи до уваги те, що уст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого, у контексті ст.414 КПК України, розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально- етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

У постанові від 06 лютого 2020 року (справа № 756/6268/18, провадження №51- 1763 км 19) ККС ВС зазначив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й в межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті. що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття "судова дискреція" (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Вирішуючи питання про вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним уперше кримінального правопорушення, відсутність судимостей, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, зміст досудової доповіді органу пробації про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства.

Також, суд врахував щиросердне каяття ОСОБА_7 у вчиненому діянні, у зв`язку з чим матеріали кримінального провадження розглянуті у порядку ч.3 ст.349 КПК України, відсутність обставин, які обтяжували покарання.

Колегія суддів погоджується із викладеними у вироку суду висновками про те, що у даному випадку виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства, але, в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання.

Доводи апеляційної скарги прокурора не спростовують висновків суду першої інстанції і задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного, керуючись ст. 405,407,418,419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 за ст.336 КК України - залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала апеляційної інстанції є остаточною, але, може бути оскаржена учасниками кримінального провадження у касаційному порядку, до Верховного Суду. протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4