Номер провадження: 11-кп/813/635/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 27 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні №0000353, внесеному до ЄРДР 21.07.2022 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Боровеньки Кремінського району Луганської області, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

-07.04.2014 Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;

-25.02.2016 Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 3 місяці позбавлення волі строком;

-10.12.2019 Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ч.1 ст. 395 КК України до 1 місяцю арешту, 03.03.2020 звільнений по відбуттю строку покарання;

- у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробовуванням, з встановленням 1 (одного) року 6 місяців іспитового строку.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 та п.2 ч.3 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Строк покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з 27 жовтня 2022 року.

Також вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 20 липня 2022 року, приблизно о 19 годині 40 хвилин, більш точного часу не встановлено, знаходячись по вулиці Філатова, 29А в м. Одесі, неподалік спортивного майданчику біля гаражів, більш точної адреси не встановлено, діючи з прямим умислом, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, привласнив знайдений на землі згорток чорного кольору, всередині якого знаходився полімерний пакет з кристалічною речовиною білого кольору, яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон.

Продовжуючи свій кримінально-протиправний умисел, направлений на незаконне зберігання наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон, ОСОБА_7 помістив зазначений полімерний пакет з наркотичним засобом - метадон масою 0,207г до передньої правої кишені джинсових шортів синього кольору, одягнених на ньому, тим самим став незаконно зберігати наркотичний засіб при собі, для власного вживання без мети збуту до моменту його вилучення працівниками відділу поліції №1 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області о 20 годині 15 хвилин 20.07.2022 під час проведення огляду місця події біля спортивного майданчику ЗОШ №27 по вул. Академіка Філатова, 29А в м. Одеса.

Вимоги апеляційної скарги.

Не оспорюючи вирок районного суду в частині доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що вирок суду незаконний та підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки призначене судом покарання не відповідає особі обвинуваченого, оскільки ОСОБА_7 раніше тричі притягувався до кримінальної відповідальності та двічі реально відбував призначене покарання, однак на шлях виправлення не став.

На підставі наведеного, прокурор просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 3 ( трьох) місяців арешту.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила задовольнити її у повному обсязі, водночас, обвинувачений та захисник заперечував проти її задоволення, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення ніким не оспорюються, у зв`язку з чим колегія суддів у відповідності до ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч. 2 ст. 394 та ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряє.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо недостатності та необґрунтованості призначення ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі із звільненням від відбування призначеного за даним вироком покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 ( один) рік 6 ( шість) місяців з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,то колегія суддів вважає їх позбавленими правових підстав, при цьому виходить з наступного.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення обвинуваченому покарання, суд апеляційної інстанції виходить з положень ст.65 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. При обранні форми реалізації кримінальної відповідальності суд у визначених законом межах наділений правом вибору не лише виду та розміру покарання, а й порядку його відбування.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, при цьому, з огляду на положення ст.75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України є кримінальним проступком; обставини, що пом`якшують - щире каяття, та обставини, що обтяжують покарання - рецидив злочину, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше не притягався до кримінальної відповідальності, не працює, перебуває у фактичних шлюбних відносинах, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання компрометуючої інформації немає.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт у вказаному кримінальному провадження було розглянуто у спрощеному провадженні, тобто ОСОБА_7 повністю визнав свою винуватість у обсязі обвинувачення. У свою чергу, з обвинувального акту убачається, що орган досудового розслідування за кримінальним правопорушенням, передбаченим ч. 1 ст. 309 КК України, вчиненим ОСОБА_7 визнав обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, що свідчить про те, що останній надавав органам досудового розслідування будь - яку допомогу у встановленні невідомих їм обставин справи. Така поведінка обвинуваченого свідчить про його активну позицію з надання допомоги у встановленні обставин кримінального правопорушення.

Відповідно до Постанови Верховного Суду від 02 11 2021 року у справі № 643/13256/17 розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

Про щирість каяття особи свідчить і поведінка засудженого після вчинення злочину. Якщо особа сприяє розкриттю вчиненого нею злочину (викриває співучасників, видає знаряддя та засоби вчинення злочину, видає або допомагає у розшуку майна здобутого злочинним шляхом, надає інші докази тощо), добровільно відшкодовує завдані збитки або усуває завдану шкоду, такі дії об`єктивно підтверджують щире каяття особи.

Крім того, системний аналіз кримінального закону свідчить про те, що щире каяття особи можливе на будь-якій стадії кримінального процесу, як до внесення відомостей до ЄРДР, так і після їх внесення, на досудовому розслідуванні або під час розгляду справи у суді. Для визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, головне встановити фактори, які б свідчили про справжність, щирість каяття.

Таким чином, щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню заданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.

Як встановлено апеляційним судом, обвинувачений на досудовому слідстві та під час апеляційного розгляду визнавав і визнає свою винуватість у повному обсязі обвинувачення, що об`єктивно підтверджує наявність в його діях ознак щирого каяття.

Вказана позиція обвинуваченого, на переконання колегії суддів може свідчити про повне визнання ним своєї вини у вчиненому, негативній оцінці вчиненого діяння, бажання виправити ситуацію та готовність понести заслужене покарання, що є характеризуючими ознаками щирого каяття.

Незважаючи на наявність судимостей, у тому числі за умисні злочини, апеляційний суд не вважає, що ОСОБА_7 не заслуговує покарання із застосуванням ст. 75 КК України, оскільки обвинувачений поніс заслужене покарання за свої злочинні вчинки і вони не можуть переслідувати його все життя.

На переконання колегії суддів, такі висновки суду першої інстанції є вмотивованими та такими, що узгоджуються з матеріалами кримінального провадження та відповідають вимогам закону. Зазначені обставини у їх сукупності свідчать про можливість у даному випадку звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК України, а тому доводи прокурора в цій частині є непереконливими.

На переконання апеляційного суду, саме такий захід примусу внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини.

На думку колегії суддів усі доводи сторони обвинувачення, викладені в апеляційній скарзі та наведені у ході апеляційного розгляду щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та, відповідно, не спростовують його висновків і не дають жодних підстав для скасування оскаржуваного вироку та постановлення нового, як про це просить прокурор.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, колегія суддів приходить до висновку, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому покарання в повній мірі є справедливим, достатнім і необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого.

З огляду на викладене, істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009).

Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч. 1 ст. 404 КПК України, оскільки апеляційна скарга не містять у собі доказів щодо скасування або зміни вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 27 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні №0000353, внесеному до ЄРДР 21.07.2022 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3