ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 539/2555/19 Номер провадження 11-кп/814/1154/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора захисника обвинуваченогоОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0000636 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Хорольського відділу Лубенської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 , яка брала участь у даному провадженні, на вирок Хорольського районного суду Полтавської області від 29 серпня 2022 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, судимий:

03 липня 2018 року вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області за ч.2 ст.309, ст.75 КК України на 2 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

визнаний невинуватим та виправданий за ч.2 ст.310 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Цим же вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 03 липня 2018 року та остаточно засуджений на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

Постановлено стягнути з обвинуваченого на користь держави 1884,12 грн за проведення судових експертиз.

Вирішене питання про речові докази.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він, будучи засудженим вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 03 липня 2018 року за ч.2 ст.309 КК України, протягом року після засудження за цією статтею, придбав для особистого вживання, без мети збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб канабісмасою в перерахунку на суху речовину 16,810 г, який незаконно зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , та який 10 червня 2019 року був виявлений і вилучений під час обшуку домоволодіння працівниками поліції.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що він на початку травня 2019 року на земельній ділянці за цим же будинком незаконно, повторно, посіяв та виростив 55 рослин коноплі, які були виявлені та вилучені під час обшуку 10 червня 2019 року.

Такі його дії органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.310 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_8 в цій частині обвинувачення, суд дійшов до висновку про недоведеність вчинення ним дій, які утворюють об`єктивну сторону кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок в частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України та виправдати підзахисного.

При цьому зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано відхилив клопотання сторони захисту про визнання недопустимим доказом протоколу обшуку від 10 червня 2019 року, оскільки слідча дія проведена оперативними працівниками.

Наголошує, що органом досудового розслідування не перевірено можливу причетність до зберігання наркотичних засобів інших осіб, які проживали разом з ОСОБА_8 .

Стверджує про недопустимість як доказу висновку за результатами медичного огляду обвинуваченого з метою виявлення стану наркотичного сп`яніння від 10 червня 2019 року, оскільки незрозуміло, яку посаду обіймає ОСОБА_10 , чи має вона право на проведення огляду і яким чином встановлено факт перебування підзахисного у стані наркотичного сп`яніння.

Звертає увагу, що під час судового розгляду не досліджено речові докази, а саме: коробку з рослинами коноплі та саморобну конструкцію з екстрактом канабісу на ній.

Вказує про наявність у ОСОБА_8 ряду захворювань, у зв`язку з чим перебування в місцях позбавлення волі може поставити під загрозу його життя з огляду на відсутність належного лікування.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.2 ст.310, ч.2 ст.309, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України на 5 років позбавлення волі.

При цьому зазначає, що виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.2 ст.310 КК України, суд залишив поза увагою, що земельна ділянка, на якій було виявлено рослини коноплі, є прихованою, а під час обшуку виявлено не поодиноко ростучі рослини, а 55 рослин, які розташовані в одному місці.

Вказує, що рослини коноплі виявлені на початку літнього періоду, а тому не могли ще мати вид, ознаки і властивості дозрівшої рослини.

Вважає, що висаджування рослин коноплі в хаотичному порядку не спростовує мету ОСОБА_8 щодо їх незаконного посіву та вирощування.

Звертає увагу, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за ст.309 КК України, вживав наркотичні засоби, а отже усвідомлював, що посів конопель, їх вирощування та виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу є кримінально караним діянням.

Наголошує, що протягом тривалого часу у домоволодінні, де було проведено обшук, проживав лише ОСОБА_8 .

Вказує, що судом першої інстанції недостатньо враховано, що ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення в період іспитового строку та намагався уникнути відповідальності шляхом затягування розгляду провадження.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримання доводів апеляційної скарги, думку прокурора про доведеність вини ОСОБА_8 за ч.2 ст.310 КК України, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до такого.

Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за наведених у вироку обставин встановлена на підставі належних і допустимих доказів, безпосередньо досліджених під час судового розгляду, оцінених відповідно до ст.94 КПК України.

Доводи про невинуватість ОСОБА_8 в цій частині обвинувачення є непереконливими.

Так, згідно з протоколом обшуку від 10 червня 2019 та долученим до нього відеозаписом, під час проведення слідчої дії, на території домогосподарства за місцем проживання ОСОБА_8 , в приміщенні кухні виявлено та вилучено в полімерній ємності речовину, яка відповідно до висновку експерта №1005 від 18 червня 2019 року є сумішшю особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - канабісу масою 16,810 г, а за диваном - саморобну конструкцію для куріння, на поверхнях якої, згідно з висновком експерта №1004 від 18 червня 2019 року, виявлено екстракт особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, масою 0,097 г.

Доводи захисника про недопустимість як доказу протоколу обшуку суперечать вимогам закону.

Дійсно, виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора і не може бути доручене відповідним оперативним підрозділам.

Проте, всупереч доводам захисника, у цьому кримінальному провадженні, згідно з протоколом обшуку, слідча дія за місцем проживання ОСОБА_8 проведена слідчим ОСОБА_11 після внесення відомостей до ЄРДР з метою виявлення та вилучення рослин коноплі, на підставі ухвали слідчого судді Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 05 червня 2019 року,із застосуванням технічних засобів фіксування слідчої дії у відповідності до вимог ст.223 КПК України.

Залучення співробітників оперативних підрозділів для проведення процесуальних дій не свідчить, що обшук проведений не слідчим, а є формою взаємодії слідчих органів та органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, має організаційний характер та не потребує прийняття процесуального документа у виді письмового доручення.

Протокол обшукувідповідає вимогам ст.104 КПК України, складений у присутності спеціаліста, двох понятих, обвинуваченого та оперативних працівників, доповнень та зауважень не містить.

Присутність понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 під час обшуку ніким не оспорюється та підтверджується відеозаписом слідчої дії.

За таких обставин суд обґрунтовано визнав протокол обшуку належним і допустимим доказом та послався на нього як на доказ винуватості ОСОБА_8 .

Після обшуку, цього ж днялікар-нарколог ОСОБА_10 оглядала ОСОБА_8 та виявила, що він перебуває в стані канабіозного сп`яніння.

Доводи захисника про недопустимість як доказу висновку за результатами огляду через відсутність даних про наявність у лікаря права на проведення таких оглядів не знайшли свого підтвердження.

Так, відповідно до листа завідувача амбулаторним відділенням №3 КП «Полтавський обласний центр терапії залежностей Полтавської обласної ради» від 21 червня 2023 року №348, отриманого на запит апеляційного суду, лікар-нарколог ОСОБА_10 проходила підготовку щодо проведення оглядів на стан сп`яніння під час проходження передатестаційних циклів в закладах післядипломної освіти кожні 5 років. При цьому, останній передатестаційний цикл лікар-нарколог ОСОБА_10 пройшла у 2016 році на базі Харківської медичної академії післядипломної освіти.

Сама процедура огляду викладена у акті №56 від 10 червня 2019 року, а перебування обвинуваченого в стані канабіозного сп`яніння встановлено на підставі тесту №202004.

Всупереч твердженням захисника, не дослідження під час судового розгляду речових доказів (ємності із рослинами та саморобної конструкції для куріння) не ставить під сумнів висновки суду про винуватість ОСОБА_8 з огляду на таке.

Факт виявлення та вилучення цих речових доказів під час обшуку ніким не оспорюється.

Як убачається з висновків судових експертів, надані на дослідження ці речові докази надійшли на експертизу в опечатаних полімерних пакетах. При цьому, як встановили експерти, суміш в полімерній ємності є сумішшю канабісу масою 16,81г та побутового сміття, а на поверхнях саморобної конструкції виявлено екстракт канабісу масою 0,097 г.

Після проведення експертиз, речові докази було упаковано та опечатано і передано на зберігання в кімнату для збереження речових доказів.

Надалі в порядку, визначеному ст.290 КПК України, обвинуваченому було надано доступ до матеріалів кримінального провадження, в тому числі і до речових доказів.

Клопотань від сторони захисту про надання речового доказу для огляду на виконання вимог ст. 290 КПК України не надходило.

Колегія суддів наголошує, що змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів, доведення перед судом переконливості та обґрунтованості власних тверджень і доводів щодо висунутого обвинувачення є однією із засад кримінального провадження відповідно до п.15 ч.1 ст.7 КПК України.

Сторона захисту в цьому кримінальному провадженні не була позбавлена процесуальної можливості клопотати про надання речового доказу для огляду. Проте, за відсутності такого клопотання, з урахуванням вимог ст.22 КПК України колегія суддів виходить з того, що сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися таким правом як на етапі відкриття матеріалів досудового розслідування, так і під час судового розгляду, що не суперечить меті ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Крім цього, ознаки предмета кримінального правопорушення, передбаченого ст.309 КК України, суд встановлює не стільки за наслідком огляду речового доказу, скільки внаслідок дослідження іншого процесуального джерела доказів висновків експерта, що містять твердження про наявність у цих речах особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу відповідної ваги, обґрунтованість і правильність яких учасниками провадження не поставлені під сумнів.

Версія сторони захисту про можливу належність виявленого у ОСОБА_8 під час обшуку наркотичного засобу іншим особам була належним чином перевірена місцевим судом і не знайшла свого підтвердження.

Більше того, сам обвинувачений в судовому засіданні не зміг назвати дані осіб, що нібито проживали в його помешканні, які б дали можливість їх встановити.

Будь-яких об`єктивних даних, які б підтверджували факт проживання сторонніх осіб у господарстві ОСОБА_8 не встановлено.

Оскільки обвинувачений не обґрунтував, що показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 можуть мати значення для вирішення питань розгляду цього кримінальнго провадження, суд обґрунтовано відмовив у задоволенні його клопотання про допит цих свідків.

Більше того, як вбачається з технічного запису, на початку судового розгляду обвинувачений не заперечував свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок місцевого суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення та правильною кваліфікацію його дії за ч.2 ст.309 КК України.

Визначаючи вид та розмір покарання місцевий суд дотримався вимог статей 65, 50 КК України, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, в тому числі ті, про які зазначає захисник в апеляційній скарзі, обставини, що обтяжують покарання та відсутність обставин, які його пом`якшують.

Призначене покарання є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових кримінальних правопорушень і є справедливим.

Доводи прокурора про безпідставне виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст.310 КК України є непереконливими.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.2 ст.310 КК України за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, дотримався вищезазначених вимог закону.

За змістом ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Суд першої інстанції зробив ґрунтовний аналіз усіх доказів, що були надані як стороною обвинувачення так і стороною захисту, та дійшов правомірного висновку про те, що вони не підтверджують винуватості ОСОБА_8 у незаконному посіві та вирощуванні рослин конопель.

Обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст.310 КК України ґрунтується переважно на результатах проведеного 10 червня 2019 року обшуку його домогосподарства, під час якого було виявлено та вилучено рослини коноплі в кількості 55-ти штук.

Разом з тим, факт виявлення рослин коноплі в даному випадку ні самі по собі, ні в сукупності з іншими доказами не доводить того, що ОСОБА_8 їх посіяв чи вирощува.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст.310 КК України, полягає у двох альтернативних діях, а саме: у незаконних посіві або вирощуванні конопель.

Посів конопель це дії, спрямовані на висів рослин або розсади без належного дозволу на будь-яких земельних ділянках.

Вирощування коноплі - це догляд (рихлення, прополювання, букетування, прорідження, полив, підживлення тощо) за посівами та сходами з метою доведення їх до стадії дозрівання.

Суб`єктивна сторона характеризується прямим умислом.

Проте, стороною обвинувачення не надано жодних доказів, які б вказували на те, що ОСОБА_8 умисно вчиняв дії, спрямовані на висів рослин або розсади на своєму подвір`ї.

Не містять будь-яких даних про наявність у виявлених рослин коноплі ознак догляду і відомості, що викладені в протоколі обшуку домогосподарства ОСОБА_8 від 10 червня 2019 року, а лише зазначено, що «у правому куті домогосподарства виявлено та вилучено 55 рослин коноплі».

З долученого до протоколу відеозапису також неможливо поза розумним сумнівом зробити висновок, що виявлені рослини конопель дійсно доглядались.

Фактично зі змісту наданих стороною обвинувачення доказів видно, що працівниками поліції виявлено на земельній ділянці на території домогосподарства, де проживає ОСОБА_8 , 55 рослин коноплі, які ростуть хаотично.

При цьому ознакрихлення, прополювання, букетування, прорідження, поливу, підживлення тощо орган досудового розслідування не встановив.

Не підтвердили причетність обвинуваченого до посіву та вирощування рослин коноплі і допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .

Отже, за наслідками судового розгляду стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.310 КК України, у зв`язку з чим суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність виправдати його за цим обвинуваченням.

У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції відповідає вимогам статей 368, 370, 374 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.

Отже, апеляційні скаргі захисника та прокурора не підлягають до задоволення.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Вирок Хорольського районного суду Полтавської області від 29 серпня 2022 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційній скарги його захисника ОСОБА_7 та прокурора Хорольського відділу Лубенської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4