Справа № 148/1223/19
Провадження №11-кп/801/511/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2023 року м. Вінниця
Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарями: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Вінниці апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 02.08.2021 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000012 по обвинуваченню

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Лозова Шаргородського району Вінницької області, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , освіта професійно - технічна, раніше не судимої,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_9

захисника: ОСОБА_6

обвинуваченої: ОСОБА_7

представника потерпілої- захисника ОСОБА_10

потерпілої: ОСОБА_11

ВСТАНОВИВ:

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу, просив вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 02.08.2021 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України скасувати, кримінальне провадження закрити в звязку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення.

Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 02.08.2021 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначено їй покарання у виді штрафу в розмірі 40 (сорока) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 680 (шістсот вісімдесят) гривень.

Звільнено ОСОБА_7 від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 190 КК України, на підставі п.2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_11 процесуальні витрати на правову допомогу по кримінальному провадженню в загальній сумі 11400 (одинадцять тисяч чотириста) гривень.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_7 , перебуваючи у дружніх відносинах з ОСОБА_11 , у грудні 2009 року, з корисливого мотиву, маючи умисел, спрямований на протиправне заволодіння завідомо неналежним їй майном, достовірно знаючи про те, що остання знаходиться у пошуку з метою подальшого придбання та постійного проживання житлового будинку у смт. Шпиків, Тульчинського району Вінницької області, шляхом обману, який полягав в умисному повідомленні потерпілій завідомо неправдивих відомостей, запевнила ОСОБА_11 у тому, що вона збирається продати житловий будинок, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , власником якого вона ніби являється за грошові кошти у сумі 9 000 (дев`ять тисяч) гривень.

У подальшому, у вересні 2010 року, ОСОБА_11 , будучи переконаною у тому, що вона розпоряджається грошовими коштами у сумі 9 000 (дев`ять тисяч) гривень з метою задоволення власного інтересу, спрямованого на придбання у власність житлового будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , що стало можливим внаслідок обману з боку ОСОБА_7 , який призвів до введення її в оману, без складання будь-яких правовстановлюючих або посвідчуючих дійсність правочину з купівлі-продажу вищезгаданого житлового будинку документів, за власною волею передала ОСОБА_7 попередньо обумовлену суму грошових коштів у розмірі 9 000 (дев`ять тисяч) гривень, які ОСОБА_7 , з усвідомленням протиправності своїх дій та стану омани ОСОБА_11 , який виник внаслідок її умисного, спрямованого на протиправне заволодіння грошовими коштами обману, отримала, привласнила та у подальшому розпорядилась ними на власний розсуд, таким чином у повному обсязі реалізувавши свій злочинний умисел.

Внаслідок вищеописаних дій, ОСОБА_7 завдала ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 9 000 (дев`ять тисяч) гривень.

Вимоги апеляційної скарги захисника мотивовано тим, що при постановленні вироку відносно ОСОБА_7 в частині визнання її винною за ч.1 ст. 190 КК України судом першої інстанції не було надано належної юридичної оцінки дослідженим обставинам справи, що призвело до невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку.

Суд першої інстанції, на думку захисника, абсолютно бездоказово, без принципу безсторонності, прийняв позицію сторони потерпілої ОСОБА_11 , не взявши до уваги те, що свідки у справі, зокрема: ОСОБА_13 мати потерпілої, ОСОБА_14 тітка потерпілої, які, за їх словами, бачили, як ОСОБА_11 передавала кошти за куплений будинок, є близькими її родичами, тобто зацікавленими в сторону потерпілої особами, і їхні свідчення суд зобов`язаний був оцінити критично.

Жодні інші докази не доводять факту передачі грошей, а лише підтверджують факт проживання без реєстрації ОСОБА_11 в житловому будинку, та те, що остання, проживаючи в ньому, здійснювала ремонтні роботи, сплачувала комунальні платежі.

Крім того, суд першої інстанції взагалі не дав будь-якої юридичної оцінки, рішенню Тульчинського районного суду Вінницької області від 02 червня 2017 року, яке вступило в законну силу 28 серпня 2017 року, відповідно до резолютивної частини якого вбачається, що ОСОБА_11 в задоволенні позову до ОСОБА_7 , третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Шпиківської селищної ради Тульчинського району Вінницької області та Тульчинської державної нотаріальної контори, про визнання договору купівлі-продажу дійсним, визнання права власності на будинок та земельну ділянку було відмовлено в повному обсязі.

Таким чином, захисник вказує, що сукупності наданих стороною обвинувачення доказів абсолютно недостатньо для однозначного встановлення вини ОСОБА_7 в скоєнні нею інкримінованого прокурором кримінального правопорушення заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), тому просив закрити кримінальне провадження в звязку із відсутністю в діях складу кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги, вирок суду залишити без змін, захисника ОСОБА_6 , який просив задоволити апеляційну скаргу з-підстав зазначених у ній, обвинувачену ОСОБА_7 , яка підтримала думку свого захисника, представника потерпілої- захисника ОСОБА_10 , який просив залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника, потерпілу ОСОБА_11 , яка підтримала думку свого захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.

У справі Kari-PekkaPietilainenv. Finland(Кари-Пека Питилайнен проти Фінляндії, рішення від 22.09.2009 року), у §33 Європейський суд зазначив, що право сторін надавати міркування по справі, які вони вважають такими, що стосуються справи, визначає відповідний обов`язок суду належним чином досліджувати всі доводи, представлені сторонами: Розділ 13 Застосування положень ст.6 Конвенції з прав людини 167 «...право на справедливий судовий розгляд, гарантоване за статтею 6 §1 Конвенції, охоплює, між іншим, право сторін у провадженні надавати доводи, які вони вважають такими, що стосуються їхньої справи. Оскільки призначення Конвенції гарантувати не права, які є теоретичними чи ілюзорними, а права, які є реальними та ефективними.., це право може розглядатись як ефективне лише, якщо заявник дійсно «заслуховується», тобто його доводи належним чином досліджуються судом. Стаття 6 §1 Конвенції покладає на суди обов`язок провести належне дослідження доводів, аргументів та доказів, представлених сторонами, без упередженості до їхньої оцінки або релевантності до їхнього рішення..».

Згідно п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону були порушені.

Відповідно до статті 94 КПК, оцінка суду має ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, у тому числі на оцінці кожного доказу, наданого сторонами кримінального провадження. Суд не може ігнорувати надані суду докази лише з тієї причини, що вони ставлять під сумнів версію, запропоновану стороною обвинувачення.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману ( шахрайство).

Відповідно до ст. 190 КК України шахрайство це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Суб`єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом і корисливим мотивом щодо вчиненого діяння.

Винна особа цілком усвідомлює суспільну небезпечність самого діяння, об`єкт та предмет злочину, цінність матеріальних благ, а також той факт, що свідомо вводить потерпілого в оману шляхом обману чи зловживання довірою, що останній лише зовнішньо добровільно передає їй предмет злочину, тоді як фактично ця воля потерпілого є фіктивною.

Відмежовуючи шахрайство від цивільно-правових деліктів, слід виходити з того, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство, якщо встановлено, що винна особа вже в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання не виконувати.

Розмежування кримінально-караного злочину від цивільно-правової угоди слід проводити не по тому, як оформлені укладені між сторонами договори, а по тому, що стало результатом цієї договірної діяльності. Якщо одна сторона, приймаючи на себе зобов`язання, не має ніяких реальних можливостей і бажання їх виконувати, мова йде про шахрайство.

Відповідно до роз`яснень п. 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання не виконувати.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що викладаючи фактичні обставини справи у вироку, суд не встановив, чи обвинувачена ОСОБА_7 саме в момент заволодіння майном потерпілої ОСОБА_11 мала на меті його привласнити, а зобов`язання не виконувати, що є важливим для кваліфікації її дій за ч.1 ст. 190 КК України.

У вироку наведено лише показання обвинуваченої ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та перераховано докази, без будь-якого обґрунтування зроблено висновок про правильність кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 за ч.1 ст. 190 КК України.

Крім того, судом першої інстанції жодному доказу у кримінальному провадженні не надано належної оцінки, в мотивувальній частині вироку суду не описано результати оцінки доказів, не наведено докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Таким чином, вирок не містить належного мотивування, що є не тільки порушенням закону, а й істотно знижує якість, зменшує переконливість.

Мотивування вироку це обгрунтування висновків і рішення суду з питань винуватості особи, кваліфікації злочину.

В порушення вимог ст. 374 КПК України у вироці суд не проаналізував фактичні дані, що містяться у показаннях свідків, потерпілої, обвинуваченої, письмових доказах, які стверджують чи спростовують обвинувачення, а обмежився лише викладенням показань допитаних під час судового розгляду осіб та переліком письмових доказів.

Відповідно як наслідок з названих джерел не наведено фактичних даних, які стосуються обставин, що доказуються та зроблено висновок, що невизнання вини обвинуваченою судом розцінюється як метод самозахисту з метою уникнення відповідальності за вчинений злочин, хоча належне обгрунтування цього висновку відсутнє.

При цьому висновки суду щодо оцінки доказів, а також чому вони прийняті судом відсутні.

Судом першої інстанції у вироці суду не наведено переконливих мотивів, які б дозволяли суду дійти до категоричного висновку про винуватість обвинуваченої, хоча обєктивна сторона складу злочину, а саме дії особи, конкретна реалізація встановлюється сукупністю доказів.

У той же час, умисел на вчинення злочину тісно пов`язаний із вольовим ставленням особи до суспільно небезпечних наслідків свого діяння, визначає направленість дій, результат, до якого прагне особа, і встановлюється шляхом аналізу скоєного особою конкретного діяння та усіх його обставин.

Судом першої інстанції порушено вимогу про вмотивованість вироку, яка міститься у ст. 370 КПК України, відповідно до якої суд має обгрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію, переконливо довести, чому одні докази покладені в основу вироку , а інші-відкинуті, або не враховані, що свідчить про те, що судом ретельно не було перевірено та оцінено докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємоз`язку.

Таким чином, зазначені порушення є істотними, такими, що перешкодили постановити законне та обгрунтоване рішення.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Згідно розяснень викладених у постанові Верховного Суду колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 05.07.2018 року №164/1509/15-к зазначено, що апеляційний суд не зобов`язаний за власною ініціативою здійснювати повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні.

Ні до початку, ні під час апеляційного розгляду учасниками кримінального провадження не заявлялося клопотання про дослідження доказів.

Беручи до уваги особливості апеляційного розгляду, визначені в ст. 404 КПК України, за якими суд апеляційної інстанції не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, апеляційний суд позбавлений можливості самостійно усунути порушення, допущені судом першої інстанції, з урахуванням того, що викладаючи фактичні обставини справи у вироку, місцевий суд не встановив, чи винна особа саме в момент заволодіння майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання не виконувати, що є важливим для кваліфікації її дій та не зазначив на підставі чого дійшов висновку про винуватість ОСОБА_7 .

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути допущені судом першої інстанції прогалини під час апеляційного розгляду.

Виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме п.2, п.10 ч.1ст. 7 КПК України та ст.9, ст.17 КПК України відповідно до яких верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення доведеності вини служать гарантією правосуддя, забезпечення прав і свобод людини, є підгрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні процесуальних правовідносин, приймаючи до уваги, що КПК України чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги, враховуючи те, що до підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять порушення встановлені під час апеляційного розгляду, однак в межах повноважень суду апеляційної інстанції вони не можуть бути усунуті, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що вирок відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

Під час нового судового розгляду необхідно усунути вищевказані порушення, вжити заходи для всебічного, повного з"ясування обставин, врахувати доводи апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст., 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задоволити частково.

Скасувати вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 02.08.2021 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст. 190 КК України через істотні порушення кримінального процесуального закону.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4