КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/3192/2023 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю:прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 16 березня 2023 року за обвинуваченням ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Слов`янськ, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , судимого: -07 листопада 2017 року Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 850 грн.; -03 лютого 2021 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік обмеження волі, звільненого від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України на строк 1 рік; -29 листопада 2022 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України на 2 роки 6 місяців обмеження волі, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, і призначенойому покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 71, 72 КК України до покарання призначено ОСОБА_9 даним вироком приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 7 листопада 2017 року у виді штрафу в розмірі 850 грн., і остаточно за сукупністю вироків призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 850 грн. Покарання у виді штрафу в сумі 850 грн., призначене ОСОБА_9 вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 7 листопада 2017 року, - виконуєтьсясамостійно. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вимог ст. 72 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених вироком Дарницького районного суду м. Києва від 29 листопада 2022 року та за цим вироком, ОСОБА_9 остаточно призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі та штрафу в розмірі 850 грн. Покарання у виді штрафу в сумі 850 грн., призначене ОСОБА_9 вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 7 листопада 2017 року, - виконується самостійно. Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 рахується з дня його фактичного затримання після вступу вироку в законну силу. Згідно вироку ОСОБА_9 діючи в умовах воєнного стану, 27 липня 2022 року приблизно о 13 год. 40 хв., перебуваючи в приміщенні магазину «Сільпо», що в м. Києві по вул. Драгоманова,10, упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав балик Дарницький «Глобино», вартістю 654 грн. 16 коп., належністю ТОВ «Сільпо-Фуд», після чого з місця вчинення правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Перший заступник керівника Київської міської прокуратури, не погоджуючись із вироком суду подав апеляційну скаргу, в якій просить дослідити матеріали, що характеризують особу, зокрема щодо попередніх судимостей. Вирок суду змінити в частині призначеного покарання, постановити ухвалу, якою вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Дарницького районного суду м. Києва від 29.11.2022 року призначити до відбуття остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі та штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, які виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін.

Прокурор зазначає, що судом застосовано ст. 71 КК України, яка не підлягає застосуванню та неправильно застосовано ст.. 53 КК України. Кримінальні покарання призначені вироками від 07.11.2017 року та 03.02.2021 року були враховані при засудженні ОСОБА_9 вироком Дарницького районного суду м. Києва від 29.11.2022 року. Таким чином відсутні підстави для застосування ст.. 71 КК України. Крім того, штраф накладається судом в розмірі та випадках, встановлених особливою частиною КК України та визначається в неоподаткованих мінімумах доходів громадян, а не у грошовому еквіваленті.

Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання. Визнати обставинами, що пом`якшують покарання: щире каяття, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин. Призначити за ч. 4 ст.185 КК України покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України - 1 рік обмеження волі. На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених вироком Дарницького районного суду м. Києва від 29.11.2022 року та оскаржуваним вироком, призначити остаточне покарання 3 роки обмеження волі. Покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн за вироком від 07.11.2017 року виконувати самостійно. В іншій частині вирок суду залишити без змін. Зазначає, що наявна обставина, що пом`якшує покарання, а саме щире каяття, злочин вчинено внаслідок збігу тяжких особистих обставин. На утриманні обвинуваченого мати, яка хворіє, він не міг влаштуватися на роботу, оскільки роботодавці не хотіли працевлаштовувати особу, яка має судимості. Він жодного разу не був засуджений за вчинення насильницького злочину. До оголошення воєнного стану даний злочин мав кваліфікуватися за ч. 2 ст. 185 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, думку захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного. Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у вчиненні злочину в апеляційних скаргах не заперечуються, питання щодо перекваліфікації діяння не ставиться. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. З вироку суду вбачається, що провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. Обвинувачений надав добровільно пояснення, вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав, щиро розкаявся. Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції обставиною, що пом`якшує покарання визнав щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання, суд не встановив. Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Небезпідставними є апеляційні доводи прокурора щодо помилкового застосування судом першої інстанції ст. 71 КК України при призначенні покарання, оскільки вирок Голосіївського районного суду м. Києва, яким ОСОБА_9 було призначене покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень, вже був врахований при призначенні покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 29.11.2022 року. Таким чином в даному випадку суд помилково застосував ст. 71 КК України при призначенні покарання, яка не підлягала застосуванню. Натомість апеляційні вимоги прокурора та захисника про необхідність самостійного виконання покарання у виді штрафу є необґрунтованими, враховуючи, що з відкритих джерел, а саме з Єдиного державного реєстру судових рішень, відомо, що ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 30.05.2023 року несплачену суму штрафу в розмірі 850 гривень, призначену ОСОБА_9 за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 29.11.2022 року, замінено покаранням у виді громадських робіт на строк 50 годин. Неспроможними є апеляційні доводи захисника щодо необхідності застосування ст. 69 КК України, оскільки судом першої інстанції достатньо враховані дані, що характеризують особу обвинуваченого, та призначив покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, яке відповідає особі обвинуваченого, є необхідним в даному випадку для досягнення мети покарання. Частиною 1 статті 69 КК України визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім визначених випадків, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. Колегія суддів не вбачає підстав вважати додатковою обставиною, що пом`якшує покарання, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, оскільки як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_9 неодноразово притягався до кримінальної відповідальності як за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, так і за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, є особою працездатного віку. Доводи адвоката про те, що роботодавці не бажають приймати на роботу особу, яка має судимості, нічим не підтверджені. Перебування на утриманні обвинуваченого матері з урахуванням щирого каяття не знижує істотно ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, враховуючи дані про особу обвинуваченого та вчинення злочину в умовах воєнного стану. Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Враховуючи встановлені апеляційним судом обставини щодо неправильного застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає необхідним апеляційні скарги прокурора та захисника задовольнити частково, а вирок суду змінити в частині призначеного покарання. Керуючись ст.ст.405,407, 409 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково. Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 16 березня 2023 року за обвинуваченням ОСОБА_9 змінити в частині призначеного покарання. Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Дарницького районного суду м. Києва від 29.11.2022 року, більш суворим за цим вироком остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін. Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: ____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4