ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2050/23 Справа № 185/5691/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 березня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000359 відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гута Богуславського району Київської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, одруженого, військовослужбовця військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, гранатометника військової частини НОМЕР_1 , солдата, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 березня 2023 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.402 КК України, та призначено покарання за ч. 4 ст. 402 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено раніше обраний - тримання під вартою на гауптвахті. Строк відбуття покарання ОСОБА_9 обчислювати з 22 липня 2022 року.

Як встановлено судом, ОСОБА_9 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період та проходячи її на посаді гранатометника військової частини НОМЕР_1 , в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 6, 11, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України у безпосередньому зіткненні з противником, близько 15.06 годині 30 травня 2022 року, перебуваючи в пункті тимчасової дислокації підрозділу військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_2 , отримавши законний усний наказ свого прямого начальника - заступника начальника штабу військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_10 вибути до місця розташування 1 роти військової частини НОМЕР_1 в район АДРЕСА_1 для подальшого виконання завдань у складі свого підрозділу, відкрито відмовився виконати зазначений наказ начальника, чим підірвав бойову готовність та боєздатність підрозділу, що могло призвести до прориву російсько-окупаційними військами оборони Збройних Сил України на зазначеній ділянці оборони.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 4 ст. 402 КК України, як непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника, вчинена в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Захисники обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просять вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 березня 2023 року, за ч. 4 ст. 402 КК України - скасувати та закрити кримінальне провадження в зв`язку із відсутністю в діянні ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України.

Також, захисники обвинуваченого в апеляційній скарзі просять під час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку дослідити наступні письмові докази по справі:

- наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 24 травня 2022 року № 81, яким ОСОБА_11 вважається таким, що бере безпосередньо участь у бойових діях, здійснює заходи з оборони, відсічі і стримування збройної агресії та перебуває у районі ведення бойових дій (т. 1 а.с. 82);

- наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 14 квітня 2022 року №2, яким ОСОБА_9 призначено на посаду гранатометника військової частини НОМЕР_1 (т. 1 а.с. 84-89);

- військовий квиток на ім`я ОСОБА_9 , де відсутній запис про наявність особистої зброї;

- наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 21 квітня 2022 року №8, яким підполковника ОСОБА_10 призначено на посаду заступника начальника штабу військової частини НОМЕР_1 (т. 1 а.с. 105);

- не підписана, не посвідчена копія тексту з найменуванням «Бойове розпорядження 81 оаембр» від 24 травня 2022 року № 40/осб (т. 1 а.с. 108);

- функціональні обов`язки військовослужбовців 41 окремого стрілецького батальйону (в/ч затверджені 14 квітня 2022 року командиром військової частини НОМЕР_1 , за якими заступник начальника штабу батальйону підпорядковується начальнику штабу батальйону і є прямим начальником усього особового складу штабу (підкреслено нами) батальйону (т. 1 а.с. 106-107);

- штат № НОМЕР_3 , за яким до складу штабу військової частини НОМЕР_1 входить: начальник штабу-заступник командира батальйону, заступник начальника штабу, старший помічник начальника штабу з кадрів і стройової частини, начальник зв`язку-начальник вузла зв`язку, начальник групи секретного документального забезпечення, інструктор, діловод (всього 8 осіб) (т. 1 а.с. 109).

В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисники обвинуваченого посилається на незаконність судового рішення та його невідповідність фактичним обставинам.

Сторона захисту вказує на порушення права ОСОБА_9 на захист, оскільки судом першої інстанції взагалі не було враховано його показання як джерело доказів в даному кримінальному провадженні, і відображено його покази в якості пояснень з посиланням на ч. 2 ст. 85 КК України. Так, обвинувачений в ході судового провадження скористався своїм правом, передбаченим ч. 3 ст. 42 КПК України та відмовився відповідати на будь-які запитання, зазначив при цьому, що всі покази він надав, виклав їх повністю, а тому відповідати на інші запитання не бажає. На думку сторони захисту така відмова від надання відповідей не запитання не дає підстав для неприйняття наданих раніше показів як джерело доказів. При цьому, посилання суду першої інстанції в своєму рішенні на постанову ККС ВС від 01 серпня 2022 року в справі №640/7928/17, в якій було надано оцінку у відмові обвинувачених під час судового розгляду в суді першої інстанції давати показання з приводу пред`явленого їм обвинувачення, а відтак їх допит не здійснювався, а вперше про обставини вчиненого ними злочину засуджені висловилися під час судових дебатів і виклали власну версію подій, сторона захисту вважає безпідставним та необґрунтованим, оскільки, на відміну від вказаної постанови, в даній справі обвинувачений ОСОБА_9 надав показання під час судового розгляду за наслідком задоволення судом першої інстанції клопотання про це сторони захисту.

Також, сторона захисту вважає, що суд першої інстанції дійшов до хибного висновку про те, що заступник начальника штабу військової частини НОМЕР_1 підполковник ОСОБА_10 за станом на 30 травня 2022 року був прямим начальником для військовослужбовця військової служби за призовом під час мобілізації гранатометника військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_12 . Так, захисники вказують в апеляційній скарзі, що сторона обвинувачення не надала жодного належного та допустимого доказу даним обставинам, у зв`язку із чим обвинувачення щодо ОСОБА_12 в цій частині не є доказаним.

Окрім цього, захисники вважають, що суд першої інстанції безпідставно визнав наданий стороною обвинувачення непосвідчений лист не підписаний жодною посадовою особою «Бойове розпорядження 81 оаембр» з датою 24 травня 2022 року та №40/осб допустимим доказом, за яким ухвалив обвинувальний вирок, оскільки сторона обвинувачення оригінал документу «Бойове розпорядження 81 оаембр» з датою 24 травня 2022 року на огляду не надала, а копія аркушу з текстом без підпису жодної посадової особи з назвою «Бойове розпорядження 81 оаембр» від 24 травня 2022 року № 40/осб належним чином не посвідчена.

Поміж іншого, захисники вказують на те, що в ході судового провадження суд першої інстанції безпідставно відмовив стороні захисту в призначенні та проведенні експертизи. Так, захисники вказують, що згідно ч. ч. 2, 3 ст. 41 КК України наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов`язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина. Формулювання обвинувачення ОСОБА_9 містить те, що своєю відмовою виконати наказ він «підірвав бойову готовність та боєздатність підрозділу, що могло призвести до прориву російсько-окупаційними військами оборони Збройних Сил України на зазначеній ділянці оборони». Захисники вважають, що лише призначеною судовою експертизою за допомогою спеціальних знань можливо встановити чи відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов`язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина був відданий наказ ОСОБА_9 , невиконання якого йому інкримінується. А тому, в даному кримінальному провадженні за відсутністю висновку експерта взагалі не встановлено чи відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов`язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина був відданий наказ ОСОБА_9 , невиконання якого йому інкримінується.

Щодо доводів в обґрунтування вимог про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_9 , то захисники вказують на те, що сторона обвинувачення не довела, а суд першої інстанції не звернув належну увагу на те, що 30 травня 2022 року вимога (наказ) про вибуття неозброєного солдата ОСОБА_9 в умовах передбачення зустрічі з противником і вступу з ним у бій до району населеного пункту Богородичне була висунута неналежним суб`єктом (не відповідною особою), поза межами її повноважень, і за змістом, що суперечить вимогам Бойового статуту механізованих і танкових військ Сухопутних військ Збройних Сил України. На підставі наданих стороною обвинувачення доказів слід вважати таку вимогу (наказ) явно кримінально протиправним, і таким, що не підлягав виконанню, що виключає кримінальну відповідальність ОСОБА_9 за цим обвинуваченням, а кримінальне провадження підлягає закриттю.

Позиції учасників судового провадження.

Захисники та обвинувачений апеляційну скаргу підтримали, просили її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній. Обвинувачений в судовому засіданні провину свою не визнав, наполягав на тому, щоб його відпустили далі проходити військову службу.

Прокурор проти задоволення апеляційної скарги захисників заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданої апеляційної скарги захисників обвинуваченого, обговоривши її доводи, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги та закриття кримінального провадження, у зв`язку із відсутністю складу кримінального правопорушення в діях обвинуваченого, виходячи з наступного.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції були виконані в повному обсязі.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Суд першої інстанції, із дотриманням закладених у зазначеній нормі закону завдань, провів стосовно ОСОБА_9 повний та неупереджений судовий розгляд, вимог кримінального процесуального законодавства України дотримався.

Так, судом першої інстанції на підтвердження вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України було досліджено ряд письмових доказів, серед яких зокрема: витяг з ЄРДР про кримінальне правопорушення №0000220, згідно якого 30 травня 2022 року Третім СВ ТУ ДБР були внесені відомості до ЄРДР за ч. 4 ст. 402 КК України за фактом відмови групи військовослужбовців 1 роти ВЧ НОМЕР_1 , а саме, солдатом ОСОБА_9 ; витяг із наказу №81 від 24 травня 2022 року; витяг із наказу №2 від 14 квітня 2022 року; наказ №3/1Д від 30 квітня 2022 року; наказ №6/1Д від 08 травня 2022 року; наказ №7/1Д від 09 травня 2022 року; наказ №1/1 від 26 квітня 2022 року із додатком до наказу; витяг з наказу №8 від 21 квітня 2022 року; функціональні обов`язки військовослужбовців в/ч НОМЕР_1 ; бойове розпорядження №40/осб від 24 травня 2022 року; бойовий наказ №1/1дск від 21 травня 2022 року; бойовий наказ №1/2дск від 21 травня 2022 року; характеризуючі матеріали на особу військовослужбовця ОСОБА_9 ; копію військового квитка ОСОБА_9 ; довідку ВЛК на ОСОБА_9 від 03 червня 2022 року, відповідно до якої останній придатний до військової служби; протокол проведення слідчого експерименту від 16 липня 2022 року за участі свідка ОСОБА_10 з додатком до нього у виді відеозапису; протокол проведення слідчого експерименту від 16 липня 2022 року за участі свідка ОСОБА_13 з додатком до нього у виді відеозапису; протокол проведення слідчого експерименту від 17 липня 2022 року за участі свідка ОСОБА_14 з додатком до нього у виді відеозапису; рапорт слідчого ДБР від 12 липня 2022 року про виявлений факт відмови 30 травня 2022 року солдата ОСОБА_9 виконувати наказ командира та вибути до місця розташування військового підрозділу в АДРЕСА_1 ; копію штату окремого стрілецького батальйону, яка введена в дію директивою від 10 квітня 2022 року №Д-71/ДСК, яким визначена посада заступника начальника штабу.

Також, судом першої інстанції було допитано свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Дослідивши безпосередньо під час судового провадження вищенаведені докази, суд першої інстанції дійшов висновку про їх належність і допустимість, та оцінивши їх за своїми внутрішніми переконаннями дійшов обґрунтованих висновків про те, що ОСОБА_9 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, та проходячи службу на посаді стрільця військової частини НОМЕР_1 відмовився виконувати наказ заступника начальника штабу військової частини підполковника ОСОБА_10 вибути до місця розташування 1 роти військової частини НОМЕР_1 в район АДРЕСА_1 для подальшого виконання завдань у складі свого підрозділу, тобто, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 402 КК України, за ознаками непокори - відкритої відмови виконати наказ начальника, вчиненого в умовах воєнного стану.

Водночас, захисники обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі посилаються на те, що суд першої інстанції дійшов до хибного висновку про те, що заступник начальника штабу військової частини НОМЕР_1 підполковник ОСОБА_10 за станом на 30 травня 2022 року був прямим начальником для військовослужбовця військової служби за призовом під час мобілізації гранатометника військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_12 , на думку захисту, сторона обвинувачення не надала жодного належного та допустимого доказу даним обставинам, у зв`язку із чим обвинувачення щодо ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України в цій частині не є доказаним.

Однак, колегія суддів оцінює критично такі доводи захисників обвинуваченого, вважає їх необґрунтованими та такими, що суперечать дослідженим судом доказам та встановленим фактичним обставинам, виходячи з наступного.

Положеннями ст. ст. 28-32, 35, 103 Статуту внутрішньої служби ЗСУ передбачено, що за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців. Начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником. За своїми військовими званнями начальниками є, зокрема підполковники - для військовослужбовців рядового, молодшого і старшого сержантського і старшинського складу.

Начальник штабу батальйону є прямим начальником усього особового складу батальйону. Під час виконання рішень командира батальйону начальник штабу має право віддавати накази підпорядкованим командирові батальйону особам від його імені.

Накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості. Наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку.

Так, судом першої інстанції в ході судового провадження було досліджено копію функціональних обов`язків військовослужбовців 41 окремого стрілецького батальйону в/ч НОМЕР_1 , затверджених командиром в/ч 14 квітня 2022 року, відповідно до якого вбачається, щозаступник начальника штабу батальйону підпорядковується начальнику штабу батальйону і є прямим начальником усього особового складу штабу батальйону. За відсутності начальника штабу виконує його обов`язки. Копія документу завірена підписом полковника ОСОБА_13 та скріплена печаткою ВЧ НОМЕР_1 .

В ході судового провадження було встановлено, щосуб`єктом віддання 30 травня 2022 року наказу обвинуваченому був ОСОБА_10 , який займає у ВЧ НОМЕР_1 посаду заступника начальника штабу та має звання підполковник. Станом на 30 травня 2022 року начальник штабу ВЧ НОМЕР_1 разом з безпосереднім командиром обвинуваченого знаходились в зоні проведення бойових дій.

Оскільки згідно досліджених судом першої інстанції функціональних обов`язків передбачено, що заступник начальника штабу батальйону за відсутності начальника штабу виконує його обов`язки, то колегія суддів приходить до висновку про те, що заступник начальника штабу ВЧ НОМЕР_1 підполковник ОСОБА_10 , який на час інкримінованих подій виконував обов`язки начальника штабу за його відсутності, відносно військовослужбовця ВЧ НОМЕР_1 солдата, обвинуваченого ОСОБА_9 , був прямим начальником за своїм службовим становищем та начальником за військовим званням, а останній - підлеглим свідка ОСОБА_10 , а тому мав право віддавати наказ обвинуваченому ОСОБА_9 .

Щодо доводів захисників обвинуваченого про те, що «Бойове розпорядження 81 оаембр» з датою 24 травня 2022 року та №40/осб є недопустимим доказом в даному кримінальному провадженні, оскільки вказаний лист не підписаний жодною посадовою особою і оригінал вказаного документу на огляд суду сторона обвинуваченого не надала, то колегія суддів відхиляє такі доводи захисників, як безпідставні та необгрунтовані, з огляду на наступне.

Як вбачається із дослідженого судом першої інстанції копії бойового розпорядження 81 оаембр №40/осб від 24 травня 2022 року командиру 41 осб, в якому викладені стислі висновки з оцінювання противника та визначене бойове завдання підрозділу, зокрема в АДРЕСА_1 .

В свою чергу, вказаний витяг з бойового розпорядження, відповідно до супровідного листа, був наданий ВЧ НОМЕР_1 , тобто, на запит слідчого була надана лише частина бойового розпорядження, що стосується інкримінованих подій. Дане бойове розпорядження є документом з обмеженим доступом, про що повідомив суду першої інстанції в ході допиту свідок ОСОБА_10 . У зв`язку з викладеним, вказаний документ не містить тієї інформації, на яку посилається сторона захисту та був наданий у вигляді копії, що була завірена полковником ОСОБА_13 та скріплена печаткою в/ч НОМЕР_1 , а тому, підстав для визнання недопустимим доказом витягу з бойового розпорядження 81 оаембр від 24 травня 2022 року та №40/осб, колегія суддів не вбачає.

Окрім цього, захисники обвинуваченого в апеляційній скарзі посилаються на порушення права ОСОБА_9 на захист, оскільки судом першої інстанції взагалі не було враховано його показання як джерело доказів в даному кримінальному провадженні, і відображено його покази в якості пояснень з посиланням на ч. 2 ст. 85 КК України, з чим суд апеляційної інстанції не погоджується, враховуючи наступне.

Так, відповідно до оскаржуваного вироку вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 під час судового розгляду свою вину у вчиненні інкримінованого злочину не визнав. Згідно встановленого порядку дослідження доказів відмовився надавати свої показання. Після допиту свідків та дослідження письмових доказів в якості доповнень до проведеного судового слідства надав свої пояснення, зачитавши їх з листка, та відмовився відповідати на запитання сторін провадження та суду.

При цьому, обвинувачений показав суду першої інстанції, що був призваний на військову службу та проходив її у військовій частині НОМЕР_1 у АДРЕСА_2 . 30 травня 2022 року, виконуючи свої військові обов`язки в частині, о 15.00 годині його запросили до кабінету для допиту слідчим ДБР. Коли він зайшов в кабінет, там побачив п`ятьох невідомих осіб, серед яких були свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , свідка ОСОБА_15 серед них не було. Він представився, назвавши своє прізвище та звання, і йому наказали вибути до АДРЕСА_1. В нього не було зброї, екіпіровки, боєкомплекту. Він відмовився, оскільки в нього не було зброї, та він не знав куди їхати, також йому була невідома особа, що віддавала наказ. Вважаючи наказ незаконним, він про це повідомив присутнім. Після оточуючі стали висловлюватись на його адресу нецензурними словами, слідчий ДБР зупинив присутніх та сповістив, що він вільний. Він покинув кабінет та продовжив виконувати свої обов`язки.

Оцінивши покази обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що позиція ОСОБА_9 , висловлена ним в судовому засіданні, входить в протиріччя із дослідженими судом письмовими доказами та показами свідків, а тому не була прийнята судом до уваги. Тобто, виключною підставою для неприйняття показів обвинуваченого стало не те, що він скористався своїм правом, передбаченим ст. 42 КПК України, та відмовився надавати відповіді на запитання суду та учасників судового провадження, а те, що дана версія обвинуваченого після ретельної перевірки судом не знайшла свого обґрунтованого підтвердження.

Доводи захисників в апеляційній скарзі про те, що судом першої інстанції безпідставно було відмовлено в призначенні та проведенні судової експертизи з метою встановлення чи відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом, що не суперечать чинному законодавству та не пов`язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина, був відданий наказ ОСОБА_9 , невиконання якого йому інкримінується, колегія суддів, також відхиляє та не вбачає з боку суду порушень КПК України при розгляді даного клопотання, з огляду на наступне.

Відповідно до Закону України "Про судову експертизу", судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Положеннями ч. 1 ст. 242 КПК України передбачено, що експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених ст. 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

При цьому, висновок експерта не є обов`язковим для особи або органу, яка здійснює провадження, але незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку (п. 10 ст. 101 КПК України).

Виходячи із правового аналізу вищенаведених норм, колегія суддів приходить до висновку, що відмова суду першої інстанції у призначенні експертизи з метою виявити повноваження підполковника ОСОБА_10 як суб`єкта видачі наказу обвинуваченому ОСОБА_9 та законності цього наказу не створює істотних порушень КПК України та не впливає на висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КПК України, оскільки повноваження підполковника ОСОБА_10 як суб`єкта видачі наказу обвинуваченому ОСОБА_9 не потребують додатково перевірки шляхом проведення експертного дослідження та знайшли своє обґрунтоване підтвердження в ході дослідження судом першої інстанції письмових доказів, зокрема, копії функціональних обов`язків військовослужбовців 41 окремого стрілецького батальйону в/ч НОМЕР_1 , затверджених командиром в/ч 14 квітня 2022 року.

Поміж іншого, колегія суддів звертає увагу, що сторона захисту як під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, так і в апеляційній скарзі посилаються на незаконність наказу ОСОБА_10 , відданого 30 травня 2022 року обвинуваченому ОСОБА_9 , який, на думку останніх, є явно кримінально протиправним, таким, що не підлягав виконанню, однак, своїм правом в установленому законом порядку на оскарження даного наказу ані захисники, ані обвинувачений не скористались, доказів щодо незаконності цього наказу не надали, а тому суд апеляційної інстанції розцінює такі твердження захисників як спробу захисту обвинуваченого.

Суд апеляційної інстанції вважає, що призначення експертизи в даному кримінальному провадженні не є доцільним, оскільки беззаперечно не може встановити законність або незаконність наказу, як процесуального документа, і такий висновок експерта не є обов`язковим для особи або органу, яка здійснює провадження, в даному випадку - суду. Законність або незаконність будь-якого наказу можливо встановити лише на підставі судового рішення, яке набрало законної сили. Таких рішень стороною захисту надано не було.

Таким чином, враховуючи, що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального та кримінального процесуального закону України, суд першої інстанції всебічно перевірив обставини кримінального провадження, доводи захисника щодо незгоди із наявними в матеріалах справи письмовими доказами, перевірив обрану захисником та обвинувачений лінію захисту, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, вмотивувавши своє рішення всебічно дослідженими, оціненими у своїй сукупності з точки зору належності, допустимості й достовірності письмовими доказами та показами свідків, колегія суддів вважає, що правові підстави для скасування вироку суду, відсутні.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 березня 2023 року відносно ОСОБА_9 , за ч. 4 ст. 402 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4