Справа № 750/1032/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/160/23
Категорія - ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 серпня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

з участю: прокурора - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0003146 за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 жовтня 2022 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Чернігова, українець, громадянин України, з професійно - технічною освітою, не працюючий, неодружений, раніше не судимий, мешканець АДРЕСА_1 ,

засуджений за ч.2 ст. 307 КК України до покарання, із застосуванням положень ч.1 ст. 69 КК України, у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 обчислювати з дня фактичного затримання на виконання вироку суду.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави - 4462 (чотири тисячі чотириста шістдесят дві) грн. 12 коп. процесуальних витрат на залучення експертів.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Деснянського районного суду м. Чернігова від 19.10.2021 - залишено без змін до вирішення питання про конфіскацію майна засудженого.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, діючи умисно, з метою збуту наркотичних засобів, 03.10.2021 у невстановлений досудовим розслідуванням час, використовуючи всесвітню мережу Інтернет, через месенджер «Telegram» незаконно придбав 4 пакунки з наркотичним засобом - канабісом, які отримав шляхом привласнення «закладки», яку відкопав на ділянці місцевості поряд із будинком № 4/1 по провулку Молодіжному в м. Чернігові , 2 пакунки з яких з наркотичним засобом - канабісом одразу ж 03.10.2021 у період часу з 12 год. 00 хв. по 22 год. 00 хв. незаконно збув у вигляді «закладки» шляхом прикопування у землю на ділянці місцевості поряд з будинком № 4/1 по провулку Молодіжному, а 2 пакунки з наркотичним засобом, що залишилися, поклав до кишені куртки, де незаконно зберігав їх з метою подальшого збуту.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, з метою збуту наркотичних засобів, 04.10.2021 у період часу з 18 год. 00 хв. по 22 год. 00 хв., використовуючи всесвітню мережу Інтернет через месенджер «Telegram», незаконно придбав не менше 7 пакунків з наркотичним засобом - канабісом, які отримав шляхом привласнення «закладки», котру відкопав на ділянці місцевості навпроти будинку № 20 по провулку Молодіжному в м. Чернігові, які в подальшому поклав до кишені своєї куртки, де незаконно зберігав їх з метою подальшого збуту.

У період часу з 21 год. 00 хв. 09.10.2021 по 01 год. 00 хв. 10.10.2021 ОСОБА_8 , знаходячись на території регіонального ландшафтного парку «Ялівщина» в місті Чернігові з наступними геокоординатами: широта - 51,5182228, довгота - 31,2974991, та широта - 51,5181005, довгота - 31,2953878, з корисливих мотивів, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на незаконний збут наркотичних засобів, з раніше придбаних 03.10.2021 та 04.10.2021, попередньо перефасованих наркотичних засобів, незаконно збув два пакунки з канабісом, загальною масою 0.681, який згідно висновків експертів № СЕ-19/125-21/9120-НЗПРАП та № СЕ-19/125-21/9122-НЗПРАП від 28.10.2021 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, шляхом залишення «закладок» у дереві на території регіонального ландшафтного папку «Ялівщина» в місті Чернігові.

Також, у період часу з 15 год. 30 хв. по 16 год. 30 хв. 10.10.2021 ОСОБА_8 , діючи повторно, з корисливих мотивів, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на збут наркотичних засобів, взяв раніше придбані 03.10.2021 та 04.10.2021, попередньо перефасовані, пакунки з наркотичним засобом - канабісом та, незаконно зберігаючи при собі, переніс до ділянки місцевості поблизу будинку № 145 по проспекту Миру в м Чернігові, де незаконно збув шляхом приховування під камінь «закладку» один пакунок з канабісом, масою 0,834г, який згідно висновку експерта № СЕ- 19/125-21/9123-НЗПРАП від 27.10.2021 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, а решту 9 пакунків з канабісом, загальною масою 4,6351г ОСОБА_8 , продовжуючи незаконно зберігати при собі у кишені куртки з метою подальшого їх збуту, переніс до ділянки місцевості, розташованої поблизу будинку № 149 по проспекту Миру в м. Чернігові.

Після чого 10.10.2021 у період часу з 18 год. 26 хв. по 19 год. 11 хв. працівники поліції під час огляду місця події поблизу будинку № 149 по проспекту Миру в м. Чернігові у ОСОБА_8 виявили та в подальшому вилучили 9 пакунків з канабісом, загальною масою 4,6351 г, який згідно висновку експерта № СЕ-19/125-21/9126-НЗПРАП від 22.10.2021 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, який ОСОБА_8 незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту.

Не погодившись із рішенням суду, захисник адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію його дій, просив змінити вирок суду першої інстанції, призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання, встановивши іспитовий строк 2 роки з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

Послався на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також не дотримання судом під час ухвалення судового рішення вимог ст. 61 Конституції України, ст. ст. 50,65 КК України, ст. 370 КПК України.

Вказує, що у вироку суду не міститься жодного обґрунтування неможливості призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання з випробуванням.

Зазначає, що враховуючи особу обвинуваченого, його вік, вагу наркотичного засобу, що вперше притягується до кримінальної відповідальності, поведінку під час та після вчинення кримінальних правопорушень, відсутність суспільно-небезпечних наслідків злочинів в зв`язку з їх припиненням співробітниками правоохоронних органів відразу після вчинення, обставини, які пом`якшують покарання, дані, що характеризують його особу призначення покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна є несправедливим через суворість та суперечить загальним засадам покарання.

Вказує, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод такі діяння, як порушення права особи на захист та отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.

У судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника.

Заслухавши доповідача, позицію обвинуваченого та його захисника думку прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

На думку суду апеляційної інстанції, висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, достовірності, допустимості та достатності.

У судовому засіданні районного суду обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у пред`явленому обвинуваченні визнав, вказавши, що через скрутне матеріальне і сімейне становище вирішив підзаробити шляхом розміщення «закладок» з наркотичною речовиною - каннабісом і просив його суворо не карати.

Свідок ОСОБА_9 , яка є матір`ю обвинуваченого ОСОБА_8 , в судовому засіданні районного суду показала, що вона мешкає разом з сином, її матір`ю та батьком. Її батьки є інвалідами та потребують постійного догляду. Батько та старший брат сина померли. Через всі ці обставини у їх сім`ї скрутне матеріальне та сімейне становище. Син їй допомагає по господарству, ні в чому не відмовляє. Просила не позбавляти сина волі .

Поряд з визнавальними показаннями обвинуваченого у вчиненні ним кримінальних правопорушень, його вина знайшла своє підтвердження в судовому засіданні, вона відображена низкою доказів, яким суд дав належну оцінку.

Так, допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_10 , який працює поліцейським взводу № 2 ТОР УПП в Чернігівській області, показав, що 10.10.2021 під час патрулювання проїжджаючи недобудову по проспекту Миру, побачили та зупинили раніше незнайомого хлопця ОСОБА_8 , який помітно нервував. Під час проведення поверхневої перевірки у ОСОБА_8 з кишені випав згорток з речовиною. Під підкладкою куртки нащупали ще вісім згортків. ОСОБА_8 пояснив, що це наркотична речовина і він робить «закладки». Вони запропонували ОСОБА_8 присісти в службовий автомобіль і викликали слідчо - оперативну групу.

Свідок ОСОБА_11 , що працює поліцейським взводу № 2 ТОР УПП в Чернігівській області, у судовому засіданні суду першої інстанції дав показання аналогічні показанням свідка ОСОБА_10 ..

Окрім показів свідків, вина обвинуваченого підтверджується наступними, дослідженими в судовому засіданні доказами:

даними рапорту інспектора чергового ЧРУП ГУНП в Чернігівській області від 10.10.2021, згідно якого 10.10.2021 на службу «102» надійшло повідомлення про те, що 10.10.2021 за адресою: м. Чернігів, проспект Миру, 149, працівниками поліції в складі екіпажу «ТОР - 2» зупинено ОСОБА_8 , який при собі мав згортки з невідомою речовиною рослинного походження;

даними рапорту старшини роти ТОР УПП в Чернігівській області ДПП від 10.10.2021, згідно якого 10.10.2021 в м. Чернігові по проспекту Миру, 149 було зупинено ОСОБА_8 , у якого під час поверхневого огляду виявлено дев`ять зіп - пакетів з речовиною зеленого кольору рослинного походження;

письмовою заявою ОСОБА_8 , від 10.10.2021, відповідно до якої останній добровільно видав працівникам поліції згортки з наркотичною речовиною, які мав при собі, а саме: дев`ять згортків, пристрій для куріння табаку, марихуани, пристрій для подрібнення табаку, марихуани;

даними протоколу огляду місця події від 10.10.2021, згідно з яким на відкритій ділянці місцевості, поблизу будинку 149 по проспекту Миру в м. Чернігові в присутності понятих ОСОБА_8 показав місце, де залишив «закладку», після чого ОСОБА_8 добровільно видав пакунки з речовиною рослинного походження, які були обмотані ізолюючою стрічкою, в кількості 9 штук, пристрій для подрібнення табаку, марихуани, пристрій для паління табаку, марихуани, пакунок з речовиною рослинного походження, який обмотаний ізолюючою стрічкою;

даними протоколу огляду речей від 26.10.2021, згідно якого на картці пам`яті марки Kingston 16 Gb, містяться відеозаписи під час проведення огляду місця події за адресою: проспект Миру, 149 в м. Чернігові;

висновком експерта № СЕ-19/125-21/9126-НЗПРАП від 22.10.2021, згідно якого 10.10.2021 у ОСОБА_8 , під час проведення огляду місця події біля будинку 149 по проспекту Миру в м. Чернігові, були вилучені дев`ять згортків із речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину становить 0,8123 г, 0, 7953 г, 0, 3679 г, 0,3954 г, 0,4037 г, 0,5146 г, 0,5122 г, 0,5235 г, 0,3102 г відповідно;

письмовою заявою ОСОБА_8 , від 10.10.2021, відповідно до якої останній добровільно видав працівникам поліції пакет, обмотаний ізолентою жовто-зеленого кольору в якому знаходилася марихуана;

даними протоколу огляду місця події від 10.10.2021, згідно з яким був проведений огляд регіонального ландшафтного парку «Ялівщина», в м. Чернігові та в присутності понятих ОСОБА_8 показав місце, де він залишив «закладку», після чого добровільно видав пакетик із застібкою, в якому знаходиться речовина рослинного походження, який обмотаний ізолюючою стрічкою;

висновком експерта № СЕ-19/125-21/9120-НЗПРАП від 28.10.2021, згідно якого, вилучений 10.10.2021 у ОСОБА_8 пакетик із застібкою з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,350 г;

даними протоколу огляду речей від 26.10.2021, згідно якого слідчим був проведений огляд карти пам`яті марки Kingston 16 Gb, на якій містяться відеозаписи, під час проведення огляду місця події - регіонального ландшафтного парку «Ялівщина» в м. Чернігові;

письмовою заявою ОСОБА_8 , від 10.10.2021, відповідно до якої останній добровільно видав працівникам поліції пакетик з марихуаною, обмотаний ізолюючою стрічкою зеленого кольору та мобільний телефон Redmi Note 7 з сім-картою «Київстар», номер НОМЕР_1 та сім-картою «VF Україна», номер НОМЕР_2 ;

даними протоколу огляду місця події від 10.10.2021, згідно з яким проведений огляд регіонального ландшафтного парку «Ялівщина» в м. Чернігові та в присутності понятих ОСОБА_8 показав місце, де він залишив «закладку», після чого добровільно видав пакетик із застібкою, в якому знаходиться речовина рослинного походження, який обмотаний ізолюючою стрічкою, мобільний телефон Redmi Note 7 з двома сім-картами;

висновком експерта № СЕ-19/125-21/9122-НЗПРАП від 28.10.2021, згідно якого, вилучений 10.10.2021 у ОСОБА_8 пакетик із застібкою з речовиною рослинного походження, а саме: речовина рослинного походження зеленого кольору у вигляді спресованої верхівки із запахом, характерним для коноплі, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якої в перерахунку на суху речовину становить 0,331 г;

даними протоколу огляду речей від 15.11.2021, згідно якого був проведений огляд карти пам`яті марки Kingston 16 Gb на якій містяться відеозаписи під час проведення огляду місця події за адресою: регіональний ландшафтний парк «Ялівщина» в м. Чернігові;

даними протоколу огляду предметів та документів від 10.11.2021, згідно з яким був проведений огляд диску з надписом «CD-R Videx», 52х, 700 МВ, 80 min з відеозаписом події 10.10.2021;

даними протоколу огляду документів від 14.11.2021 з фототаблицею до нього, згідно якого був проведений огляд мобільного телефону Xiaomi Redmi Note 7, який містить файли з інформацією листування ОСОБА_8 з контактом «Емеля» через SMS повідомлення; також в папці містяться фотозображення з відміткою закладки наркотичних засобів, дату та час створення, координати місцезнаходження, марку та модель мобільного телефону, на який було зроблено дане зображення та фотографії пакунків наркотичних засобів;

Під час слідчого експерименту від 30.12.2021 ОСОБА_8 , в присутності захисника та понятих пояснив та показав, як 03.10.2021 на клумбі під стовпом та парканом в м. Чернігові по провулку Молодіжному вирив пакунок, який був загорнутий в полімерний пакет для сміття в середині якого містилися чотири пакетики з речовиною рослинного походження - канабісом; після чого два пакетики ОСОБА_8 залишив у вигляді «закладки» біля клумби поряд з будинком 4/1по провулку Молодіжний в м. Чернігові; також 04.10.2021 ОСОБА_8 отримав від незнайомого чоловіка наркотичний засіб - канабіс шляхом привласнення «закладки» на ділянці місцевості навпроти будинку № 20 по провулку Молодіжний в м. Чернігові, поряд з будівлею гаражного приміщення, який був загорнутий у полімерний пакет для сміття, у якому знаходились пакунки з наркотичною речовиною - канабісом в кількості 5-7 шт.; також 10.10.2021 на території регіонального ландшафтного парку «Ялівщина» в м. Чернігові, двічі, але в різних місцях, ОСОБА_8 , в стовбурі дерева залишив закладку з наркотичною речовиною - канабісом, при цьому встановив геокоординати, сфотографував дане місце та відправив фото, за що мав намір отримати грошові кошти. Також, ОСОБА_8 показав та розповів, як по проспекту Миру біля будинку 145 в м. Чернігові, 10.10.2021 він залишив «закладку» з наркотичною речовиною - канабісом, після чого був зупинений працівниками поліції, які в ході поверхневого огляду знайшли у нього пакунок з наркотичною речовиною.

Отже, місцевий суд, дослідивши, перевіривши та проаналізувавши в судовому засіданні всі вищевказані докази в їх сукупності, як такі, що узгоджуються між собою та не викликають сумніву, правильно дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.307КК України, як незаконний збут психотропних речовин, та за ч.2 ст.307 КК України, як незаконні придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинених повторно, з чим погоджується і колегія суддів.

Колегія суддів не погоджується з доводами, захисника щодо недопустимості та незаконності доказів, оскільки зібрані органами досудового розслідування докази відповідають вимогам КПК України та органом досудового розслідування порушень прав обвинуваченого припущено не було.

При цьому, викладені у вироку висновки суду першої інстанції ґрунтуються на доказах, які були судом безпосередньо дослідженні.

Стосовно доводів щодо пом`якшення призначеного судом покарання, то колегія суддів приходить до наступних висновків.

Зі змісту апеляційної скарги убачається, що захисник фактично порушує питання про недотримання судом 1 інстанції визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані з суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Суд першої інстанції, обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання, призначаючи ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на певний строкз конфіскацією всього майна , яке є власністю обвинуваченого , як убачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, наявність пом`якшуючих обставин, відсутність обставин, що обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого .

На думку суду апеляційної інстанції, призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину та особі обвинуваченого через суворість в зв`язку з наступним.

Так, злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, згідно зі ст. 12 КК України, є тяжким.

По даному кримінальному провадженню обвинувачений ОСОБА_8 в повному обсязі визнав свою вину, щиро покаявся, усвідомив наслідки вчиненого ним злочину та активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, має скрутне сімейне та матеріальне становище, оскільки старший брат та батько померли, має на утриманні осіб похилого віку: дідуся та бабусю, які мають хворобливий стан здоров`я та потребують догляду, що є обставинами, що пом`якшують покарання. Обставин, що обтяжують його покарання, не встановлено.

Обвинувачений ОСОБА_8 раніше не судимий, протягом року до адміністративної відповідальності не притягувався, за місцем проживання має виключно позитивну характеристику від мешканців-сусідів, викладену у письмовому клопотанні від 24.10.2022, на день вчинення злочину йому виповнилось 18 років. Згідно довідок медичних установ, обвинувачений на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває.

З моменту вчинення ОСОБА_8 даного злочину, минуло більше року, протягом цього часу він кримінальні та адміністративні правопорушення не скоював, тобто, приймає всі міри по запобіганню противоправної діяльності та веде законослухняний спосіб життя, що свідчить про його стійкі соціальні зв`язки.

За наявності вищезазначеного, зважаючи на конкретні обставини вчиненого злочину, враховуючи принцип індивідуалізації покарання, колегія суддів вважає можливим виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства, що є підставою для звільнення його від відбування покарання з випробуванням, з покладенням певних обов`язків, визначених ст. 76 КК України.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду 1 інстанції щодо призначення додаткового покарання.

Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Керуючись ст., ст. 404, 407, 418,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - змінити.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покласти такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4