Справа № 309/214/19
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30.08.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретаря: ОСОБА_4 ,

учасників судового розгляду: прокурора ОСОБА_5 , захисника адвоката ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/593/20 за апеляційними скаргами: прокурора Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_7 та апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 із змінами та доповненнями захисника-адвоката ОСОБА_6 на вирок Хустського районого суду від 26 грудня 2019 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 26 грудня 2019 рокуобвинуваченого ОСОБА_8 визнано винуватим за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 за цим вироком рахується з моменту набрання ним законної сили.

Речові докази у справі зазначені в постанові слідчого від 16.01.2019 копакт диск із записом камер відеоспостереження ухвалено залишити на зберіганні в матеріалах кримінального провадження.

Цивільний позов ОСОБА_10 про стягнення матеріальної та моральної шкоди задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 15000 гривень матеріальної шкоди 5000 гривень та моральної шкоди завданої злочином.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

Обвинувачений ОСОБА_8 26 листопада 2018 року біля 21 год. 20 хв. знаходячись біля квиткових кас в приміщенні залу очікування залізнично-дорожнього вокзалу в м. Хуст по вул. Івана Франка №116, побачивши на робочому столі касира в окремому приміщенні квиткової каси грошові кошти, скориставшись тимчасовою відсутністю на робочому місці касира ОСОБА_10 , діючи умисно з наміром на заволодіння чужим майном, відкрив вікно каси, через яке проник в середину, просунувшись по пояс і таким чином подолавши наявну перешкоду, де з робочого стола касира викрав грошові кошти в сумі 15000 гривень, чим завдав матеріальної шкоди ОСОБА_10 на вказану суму.

За вказане кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ОСОБА_8 передбачена кримінальна відповідальність відповідно до ч.3 ст.185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження і доведеність вини ОСОБА_8 вказав на те, що при призначенні покарання суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання, при цьому не врахував попередні судимості, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню. Просить суд оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів приєднати частину не відбутого покарання за вироком Хустського районного суду від 11.04.2019 у виді 1 місяця арешту та остаточно призначити покарання строком на 3 роки 1 місяць позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Не погоджуючись зі вказаним вироком місцевого суду захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу в якій не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, не згідна з суворістю призначеного судом покарання, ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Зазначає, що посилання суду на те, що остання судимість не погашена є не вірним, позаяк на час ухвалення оскаржуваного вироку ОСОБА_8 відбув покарання. На підставі викладеного просить суд, оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість та призначити підзахисному покарання у виді 3 років позбавлення волі із застосуванням ст..75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком на 2 роки, яке є спів розмірним його діянням та особі обвинуваченого. Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 задовольнити частково в розмірі 5000 грн.

На апеляційну скаргу прокурора захисником - адвокатом ОСОБА_9 подано заперечення, в якому вона просила залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора. Зазначає, що посилання прокурора на те, що судом не було встановлено факт відбуття арешту та не правильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність у зв`язку з не врахуванням попередньої судимості є не обґрунтоване та таке, що не заслуговує на увагу, оскільки судом оглядалася та оголошувалася довідка про судимість, зі змісту якої слідувало, що ОСОБА_8 притягувався до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.185 КК України і йому було призначено покарання у вигляді арешту, яке обвинуваченим відбуте.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_6 подала до апеляційного суду зміни та доповнення до раніше поданої апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 в яких зазначила, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст.291 КПК України, оскільки він не містить викладу фактичних обставин, а також формулювання обвинувачення, так як виклад фактичних обставин у ньому текстуально співпадає з формулюванням обвинувачення, крім того взагалі немає жодного доказу в підтвердження шкоди саме ОСОБА_11 , обвинувальний акт не містить обов`язкових відомостей про потерпілу, а саме відсутнє місце народження та громадянство якої держави вона має. На підставі наведеного, вважає, що істотні порушення процесуального закону призвели до розгляду обвинувального акту, який явно не відповідає вимогам ст.291 КПК України, порушення права обвинуваченого на захист (нероз?яснення суті обвинувачення, унеможливлення брати участь у складанні досудової доповіді та подати заперечення на неї, прийняття вироку без виходу до нарадчої кімнати та інше), позбавили суд прийняти законне та обґрунтоване рішення, а тому просить оскаржуваний вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу, захисника ОСОБА_6 , яка підтримала доводи апеляційної скарги, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судове рішення - це акт правосуддя, ухвалений згідно з нормами матеріального та процесуального права та згідно з конституційними засадами і принципами судочинства. Судове рішення має бути законним, обґрунтованим, зрозумілим та чітким, і не повинно містити положень, які б суперечили або виключали одне одного, ускладнювали чи унеможливлювали його виконання.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту вказаної статті вбачається, що обґрунтованим є судове рішення, якщо воно ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, що підтверджені доказами, оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному й неупередженому дослідженні під час судового розгляду з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку доказів (ч. 3 ст. 370, з урахуванням ст. 94 КПК України).

Вмотивованим є судове рішення у якому наведені пояснення (мотиви), чому суд вважає ту або іншу обставину доведеною чи недоведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Вмотивованість судового рішення забезпечується не лише наявністю у ньому мотивувальної частини, а й наведенням у ній оцінки та відповіді на кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент сторони судового провадження.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 закріплено право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 не дотримано.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22.03.2018 в справі № 521/11693/16-к, щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

За змістом ч. 3 ст. 349 КПК України суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Відтак, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а обмеження дослідження доказів, як процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Як визнано практикою Європейського суду з прав людини і про це вказано в рішенні від 15.07.2010 у справі «Олександр Смірнов проти України», органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатись на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або для обґрунтування своїх рішень.

Однак, суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження та постановляючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 вказаних вимог закону не дотримався.

Як вбачається зі змісту вироку, - кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 було розглянуто судом без дослідження заявлених учасниками судового провадження доказів в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, відповідно до якого суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумніву у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Таку, правову позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 02.02.2021 (справа № 640/4713/19).

Проте, зміст журналу судового засідання від 01.10.2019 року свідчить про те, що зазначені вимоги кримінального процесуального законодавства судом першої інстанції дотримані не були, оскільки суд першої інстанції, після виконання дій, передбачених статтею 348 КПК України, у зв`язку із повним визнанням обвинуваченим ОСОБА_8 вини у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, врахувавши думку учасників процесу, прийняв рішення не досліджувати всі докази у кримінальному провадженні та продовжив розгляд даного кримінального провадження. У даному випадку незрозумілим є чи суд роз`яснював суть обвинувачення взагалі, чи обмежився питанням чи зрозуміле ОСОБА_8 обвинувачення, оголошене прокурором.

Також, з журналу судового засідання від 01.10.2019 року вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 відмовився надавати покази.

Окрім того, апеляційним судом відтворити звукозапис технічного носія не надалось можливим, оскільки такий є пошкодженим.

Зазначені обставини свідчать про порушення судом першої інстанції принципу безпосередності дослідження доказів, що призвело до порушення права обвинуваченого на захист, а також презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, які передбачені п. 10, 13, 16 ст. 7 КПК України і є вимогами, що містять загальні засади кримінального провадження, які за своїм змістом та формою повинні бути суворо дотримані.

При викладених вище обставинах колегія суддів вважає, що допущене судом першої інстанції недотримання встановленої законом процедури судового розгляду щодо обов`язку з`ясувати чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, є істотним порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому ухвалений вирок з викладених вище підстав підлягає безумовному скасуванню.

Вказані обставини є грубим порушенням судом першої інстанції права обвинуваченого на захист, оскільки відповідно до статті 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Відповідно до вимог ст. 374 ч. 3 п. 2 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Встановлюючи фактичні обставини скоєного обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, судом першої інстанції не дотримано зазначених вище вимог кримінального процесуального закону, а саме не викладено формулювання обвинувачення за ч.3 ст.185 КК України визнаного судом доведеним.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

За таких обставин, вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ст.ст.409, 412 КПК України, а тому з урахування усіх порушень, встановлених під час апеляційного розгляду справи, підлягає скасуванню. Таким чином, апеляційний суд констатує, що встановлені порушення, які були допущені судом першої інстанції при ухвалені вироку, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК, є істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. При цьому, апеляційний суд враховує положення ч.1 ст.412 КПК, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Водночас згідно положень п.1 ч.1 ст.415 КПК суд апеляційною інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другою статті 412 цього Кодексу. За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права. Відповідно ст. 8 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відтак, вирок щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню, а у кримінальному провадженні слід призначити новий розгляд у суді першої інстанції, задовольнивши частково подану апеляційну скаргу. Інші доводи апеляційної скарги, підлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді першої інстанції.

Під час такого розгляду суду слід повно, об`єктивно і неупереджено встановити фактичні обставини справи та, в разі визнання особи винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, чітко сформулювати фабулу скоєного, навести докази на підтвердження своїх висновків з розкриттям їх дійсного змісту і аналізом їх сукупності, обґрунтувати своє рішення відповідно до вимог КПК України. Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу прокурора Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_7 та апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 із змінами та доповненнями захисника-адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Хустського районого суду від 26 грудня 2019 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, - скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді