ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2023 року

м. Київ

справа № 749/1202/15-к

провадження № 51-3613км19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

а також в режимі відеоконференції:

засудженого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирокГороднянського районного суду Чернігівської області від 06 червня 2016 року та вирок Чернігівського апеляційного суду від 22 грудня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000345, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Радвине Щорського району Чернігівської області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 2 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 15, п. 2 ч. 2 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Городнянського районного суду Чернігівської області від 06 червня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ятнадцять років, за ч. 2 ст. 15, п. 2 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк десять років, а на підставі ч. 1

ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ятнадцять років.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 визначено обчислювати з моменту його затримання - 24 жовтня 2015 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24 жовтня 2015 року по 06 червня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім того, ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на відшкодування витрат, понесених КЛПЗ «Чернігівська обласна дитяча лікарня» і КЛПЗ «Щорська центральна районна лікарня» на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_8 , на користь Чернігівського обласного бюджету - 2178 грн 61 коп.; на користь бюджету Щорського району - 172 грн 15 коп.

Також вирішено питання щодо речового доказу.

Чернігівський апеляційний суд скасував вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 у частині призначеного покарання та ухвалив 22 грудня 2021 року свій вирок.

Цим вироком апеляційний суд визнав ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 2 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 15, п. 2 ч. 2

ст. 115 КК і призначив йому покарання:

-за ч. 2 ст. 15, п. 2 ч. 2 ст. 115 КК у виді позбавлення волі на строк десять років;

-за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК у виді довічного позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі.

Визначив строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 25 жовтня 2015 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зарахував ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 24 жовтня 2015 року по 20 червня 2017 року включно та з 26 січня 2021 року по 22 грудня 2021 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті цей же вирок залишив без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 23 жовтня 2015 року о 23-й год. 30 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та знаходячись у дворі свого господарства по АДРЕСА_1 , умисно, з метою убивства своєї малолітньої дитини ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , взяв останню за ногу та кілька разів ударив її головою об ганок будинку, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження, від яких малолітня потерпіла померла на місці.

Після цього, 23 жовтня 2015 року о 00 год. 00 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та знаходячись у дворі свого господарства за вищевказаною адресою, умисно, з метою убивства своєї малолітньої дитини ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , завдав йому численні удари руками по різних частинах тіла, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя. Вважаючи, що виконав усі дії, необхідні та достатні для позбавлення життя ОСОБА_8 , який перебував у непритомному стані, ОСОБА_6 залишив його лежати роздягненим на землі у холодну пору доби на подвір`ї домогосподарства, а сам пішов спати до будинку. За незалежних від волі ОСОБА_6 обставин його малолітнього сина з тілесними ушкодженнями, непритомного та переохолодженого було вчасно виявлено та госпіталізовано до лікарні, в результаті чого смертельний наслідок не настав.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 і закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). Вважає, що судом не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_6 і вичерпані можливості їх отримати, а вирок ґрунтується на припущеннях. На думку захисника, всі докази обвинувачення є недопустимими, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні документи, що підтверджують здійснення досудового розслідування уповноваженими особами. Вказує на недопустимість визнання доказами показань потерпілої, свідків та експерта і зазначає, що суд першої інстанції з порушенням вимог ст. 352 КПК здійснив їх допит, особу свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 не було встановлено жодним документом. Вважає, що свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , експерт ОСОБА_15 надали показання з чужих слів, а тому відповідно до ч. 1 ст. 97 КПК ці показання не можуть визнаватися допустимими доказами. Посилається на порушення ч. 1 ст. 351 КПК, зазначаючи, що в ході допиту обвинуваченого йому ставились навідні питання, наперед формулюючи відповіді. На думку захисника, протоколи огляду місця події та огляду трупа дитини від 24 жовтня 2015 року є недопустимими доказами, оскільки відсутня ухвала слідчого судді про надання дозволу на обшук домоволодіння. Зазначає, що суди послалися на незасвідчені копії письмових документів, а тому вони не можуть вважатися документами в розумінні ст. 99 КПК і є недопустимими доказами. Оспорює законність проведення слідчого експерименту, судово-медичної, судово-психіатричних експертиз та просить визнати їх результати недопустимими доказами. Також посилається на невідповідність вимогам ст. 102 КПК висновків судово-психіатричних експертиз, їх неповноту та вказує, що суди не з`ясували питання про психічне здоров`я обвинуваченого та не призначили стаціонарної комплексної психолого-психіатричної експертизи. Стверджує, що суд не встановив мотив, мету та умисел вчинення злочинів, за які засуджено ОСОБА_6 . Вказує на порушення прокурором і судом вимог

ст. 384 КПК, зазначаючи, що ОСОБА_6 не оголосили в слух його права на суд присяжних, не роз`яснили можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Посилається на ухвалення вироків незаконним складом суду. Обґрунтовує тим, що судді першої та апеляційної інстанцій не заявили собі самовідвід, хоча, на його думку, були упередженими і необ`єктивними. Також суд не роз`яснив обвинуваченому право на відвід суддів, яке можливо було реалізувати на будь-якій стадії провадження. Крім того, захисник посилається на недоліки журналу судового засідання, що, на його думку, може вказувати на незаконний склад суду. Вважає, що неправильно визначено територіальну підсудність, а тому Городнянський районний суд Чернігівської області не вправі був розглядати справу. Стверджує, що матеріали досудового розслідування ОСОБА_6 не відкривались, оскільки він не мав такої можливості в зв`язку з вадами зору та розвитку. Вказує на відсутність ефективної правової допомоги захисника ОСОБА_16 у ході досудового розслідування та під час судового провадження. Посилається на відсутність в матеріалах справи технічного звукозапису судового засідання за 25 березня 2016 року. Вважає помилковим визнання алкогольного сп`яніння обставиною, що обтяжує покарання, вказує, що суд не врахував при призначенні покарання ОСОБА_6 стан його психічного здоров`я як обставину, що пом`якшує покарання. На думку захисника, апеляційний суд, призначаючи довічне позбавлення волі, не мотивував висновок про те, що ОСОБА_6 становить особливу небезпеку для суспільства і його перевиховання можливе лише в умовах постійної ізоляції від суспільства. Стверджує, що судом неправильно вирішено цивільні позови. Вважає, що апеляційний суд дав іншу оцінку обставинам кримінального провадження, але всупереч вимогам п. 16 ч. 1 ст. 7, ч. 1 ст. 23, ч. 4 ст. 95 КПК повторно не допитував свідків і потерпілу, вибірково навів у вироку показання свідків, не зазначив, чому відкинув іншу частину показань цих же свідків. Крім того, вказує, що апеляційним судом не перевірено доводи апеляційної скарги обвинуваченого про застосування до нього психологічного тиску та фізичного насильства. Вважає, що в апеляційному суді могли брати участь неуповноважені прокурори.

У доповненні до касаційної скарги, поданому 19 вересня 2022 року, захисник ОСОБА_7 і засуджений ОСОБА_6 просять скасувати судові рішення і закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК. Вважають, що апеляційний суд не перевірив належно достовірність доказів, необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання і не направив ОСОБА_6 на стаціонарне обстеження у зв`язку з вадами розвитку та зору. Вказують про неправильне зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання. Посилаються на порушення апеляційним судом положень частин 1 і 3 ст. 76 КПК й ухвалення вироку незаконним складом суду. Зазначають, що показання судово-медичного експерта неправильно відображено у вироку апеляційного суду. Вказують на те, що захисник ОСОБА_16 неналежно виконував свої професійні обов`язки.

Крім того, захисник ОСОБА_7 23 березня 2023 року подав доповнення до касаційної скарги, у якому наводить доводи, що аналогічні тим, які викладені в касаційній скарзі. Зокрема, посилається на те, що суд першої інстанції порушив вимоги КПК під час дослідження показань потерпілої, обвинуваченого, свідків, визнав допустимими доказами показання з чужих слів, не роз`яснив обвинуваченому право відводу і можливість реалізації цього права на будь-якій стадії судового провадження. Вважає, що показання потерпілої не можуть бути об`єктивними та достовірними. Також захисник, указуючи відповідні доводи, посилається на недопустимість як доказів висновків судово-психіатричних експертиз, протоколу слідчого експерименту і відеозапису до нього. Стверджує, що суд першої інстанції не мав підстав для призначення додаткової судово-психіатричної експертизи, а, на його думку, мав би призначити стаціонарну комплексну психолого-психіатричну експертизу. Окрім того, посилається на призначення судово-медичної експертизи тілесних ушкоджень ОСОБА_8 неуповноваженим органом досудового розслідування і вважає висновок експерта № 96 за наслідками цієї експертизи недопустимим доказом. Вказує про надання ОСОБА_6 неефективної правової допомоги і порушення права на захист. Вважає, що суд першої інстанції порушив вимоги КПК щодо доказування мотиву і мети вчинення злочинів і не зазначив їх у вироку. Зазначає, що під час розгляду апеляційної скарги він заявляв клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, у тому числі шляхом повторного допиту потерпілої та свідків, а також про допит як свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 і ОСОБА_19 , котрих суд першої інстанції не допитував, адвоката ОСОБА_16 , потерпілого ОСОБА_8 , призначення стаціонарної комплексної психолого-психіатричної експертизи, але апеляційний суд, не мотивуючи, у задоволенні більшості клопотань відмовив, що призвело до неповноти та необ`єктивності з`ясування всіх обставин справи. Також вказує про розгляд апеляційним судом кримінального провадження незаконним складом суду, обґрунтовуючи тим, що заявлені ним клопотання під час апеляційного розгляду про відвід суддів суду апеляційної інстанції були безпідставно відхилені. До того ж вважає, що суд апеляційної інстанції незаконно відмовив у задоволенні його клопотання про відвід прокурору ОСОБА_20 у зв`язку з наявністю обставини, що викликала сумнів у його неупередженості та об`єктивності.

Позиції учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_7 і засуджений ОСОБА_6 просили задовольнити касаційну скаргу.

Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу необґрунтованою та просив судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_7 , засудженого ОСОБА_6 , прокурораОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу (ч. 1 ст. 433 КПК).

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

При розгляді касаційної скарги захисника касаційний суд виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.

Згідно зі ст. 438 КПК доводи захисника ОСОБА_7 про неповноту судового розгляду не є предметом перевірки у касаційному порядку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового провадження суд, дотримуючись вимог статей 10, 22 КПК, перевірив доводи сторони обвинувачення та захисту, створивши необхідні умови для реалізації сторонами кримінального провадження їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених п. 2 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 15, п. 2 ч. 2 ст. 115 КК, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, які було безпосередньо досліджено, а також оцінено за критеріями, визначеними ч. 1

ст. 94 КПК.

При цьому суд послався у вироку на показання потерпілої ОСОБА_21 , з яких убачається, що вона проживала з співмешканцем ОСОБА_6 та дітьми. 23 жовтня 2015 року приблизно о 18-й год. ОСОБА_6 з кумом ОСОБА_22 прийшли з магазину, обоє в нетверезому стані,останній приніс дві пляшки горілки ємністю по 0,5 літри. На вимогу співмешканця вона налила йому та ОСОБА_22 по 50 грамів горілки. Приблизно о 19 год. кум пішов додому. ОСОБА_6 наказав їй дістати пляшку горілки, а коли вона відмовила, притис її до холодильника і став душити, повторюючи при цьому свою вимогу. Вона дісталавідкриту пляшку горілки і віддала співмешканцю, який самотужки її випив, а потім почав чіплятись до неї, тягати за волосся та бити руками з вимогою дати йому ще й другу пляшку горілки. Почувши її відмову, ОСОБА_6 став казати, що він чаклун і вона загине з дітьми, що у хаті бомба, накривав її з дітьми ковдрою. На її вмовляння заспокоїтись ОСОБА_6 не реагував, схопив дочку ОСОБА_9 за ногу та кинув на диван. Після цього ОСОБА_6 за коси стягнув її з дивану та почав тягати по підлозі, потім притиснув її вагітну до стіни, водячи ножем біля живота, казав, що у даному випадку або ж вона не виживе, або ж діти. Вона хотіла забрати дітей і залишити будинок, але ОСОБА_6 не дав цього зробити. Потім вона відштовхнула ОСОБА_23 і той впав на дитячу іграшку, це його розлютило і він погнався за нею з ножем, тікаючи вона вибігла з будинку босоніж та в одній футболці. З будинку вона вибігла десь о 23-й год. і відразу ж побігла до сусідки тітки ОСОБА_24 . Від неї намагалась зателефонувати ОСОБА_11 , який опікується нею, проте не додзвонилась. Тоді побігла до кума ОСОБА_22 , попросила його піти та заспокоїти ОСОБА_6 , але той відмовився. Повернувшись додому, у дворі біля ґанку побачила доньку ОСОБА_9 , яка лежала на землі роздягнена. Підбігши до доньки, взяла її на руки, але дитина була холодна і вона зрозуміла, що донька мертва. Через вікно побачила, що ОСОБА_6 бігав з ножем по будинку, її син теж був у будинку і плакав. Вона стукала у двері та вікна, але двері ОСОБА_6 їй не відкрив. Щоб врятувати сина побігла до сусіда ОСОБА_10 , зателефонувала ОСОБА_11 і сказала, що ОСОБА_6 вбив доньку ОСОБА_9 . Вона дочекалась ОСОБА_11 , разом вони дочекались працівників поліції та пішли до її господарства. Зайшовши у двір, вони побачили, що окрім ОСОБА_9 неподалік ґанкуна землі лежав її син ОСОБА_8 . Син був без свідомості, але живий, він лежав на землі в одній лише футболці, яка була порвана. Працівники поліції вибили двері в будинок, які були замкнені зсередини. У будинку на ліжку спав ОСОБА_6 , дитячі речі та подушки були розкидані. Після цього викликали швидку, яка забрала її з сином до лікарні, а доньку ОСОБА_9 забрали до моргу. Заперечувала факт того, що ОСОБА_9 могла сама виповзти на вулицю, а ОСОБА_8 міг відкрити замкнені двері і вийти на подвір`я. Коли вона залишала дітей з ОСОБА_6 , тілесних ушкоджень у них не було.

Крім того, судом досліджено та наведено у вироку показання свідка ОСОБА_22 про те, що 23 жовтня 2015 року близько 23-й год. 30 хв. до нього додому прибігла ОСОБА_21 в чужій одежі, в неї було розбите коліно. На питання що сталось, вона сказала, що ОСОБА_6 напився і бушує, попросила його сходити з нею до них додому, але він відмовився. Також спитав про дітей і коли дізнався, що вони вдома, сказав їй йти додому, що ОСОБА_21 і зробила.

У вироку судом зазначено й показання свідкаОСОБА_11 , котрий пояснив, що 23 жовтня 2015 року після 23-ої год. йому зателефонував односелець ОСОБА_27 і сказав, що у нього вдома ОСОБА_21 , яка плаче і каже, що її співмешканець вбив дитину. Він приїхав десь через 10-15 хвилин і потерпіла йому розповіла, що ОСОБА_6 під час сварки вигнав її з будинку і вона побігла до сусідки, а потім до кума. Щодо доньки ОСОБА_9 потерпіла сказала, що дитина лежить гола та мертва перед ґанком. Він викликав поліцію та чекав їх приїзду. Після приїзду працівників поліції вони всі разом зайшли до господарства ОСОБА_21 , де побачили хлопчика ОСОБА_8 , який лежав у дворі на землі та дівчинку ОСОБА_9 , котра лежала оголена на землі десь за два метри від ґанку. На подвір`ї за ґанком на землі був розкиданий дитячий одяг. Двері будинку були зачинені з середини, а тому працівники поліції їх вибили і виявили в будинку ОСОБА_6 , який спав. У будинку все було розкидано, був обірваний вимикач та у другій кімнаті не було світла.

Судом покладено в основу вироку й показання свідка ОСОБА_10 , котрий зазначив, що 23 жовтня 2015 року о 23-й год. 45 хв. до нього додому прибігла ОСОБА_21 і попросила допомоги, сказавши, що ОСОБА_6 вбив її доньку ОСОБА_9 . Вона попросила сходити з нею додому, але він відмовився і сказав їй телефонувати до поліції. Свою поведінку пояснює тим, що ОСОБА_21 часто прибігала до нього додому і просила вгамувати співмешканця, але потім вони мирились і він залишався винуватим. Саме через це він і не пішов разом з ОСОБА_21 . Попросив дружину зателефонувати ОСОБА_11 , який опікується цією сім`єю, а той сказав подзвонити до поліції. Через деякий час йому зателефонували з поліції та попросили прийти до господарства ОСОБА_21 . Зайшовши у її двір, побачив труп Діани прикритий ковдрою, біля ґанку валялись дитяча коляска та пакет з дитячими речами. На його питання, де ОСОБА_6 , сказали, що той спить у будинку. Коли зайшов до будинку, то побачив, що ОСОБА_6 спить на дивані, в будинку все було розкидано, валялась розбита пляшка горілки.

У вироку суд послався й на показання свідка ОСОБА_12 , котра обіймає посаду секретаря Староруднянської сільської ради Щорського району Чернігівської області та пояснила, що 24 жовтня 2015 року приблизно о 0 год. 20 хв. їй зателефонував дільничний і повідомив, що співмешканець ОСОБА_21 - ОСОБА_6 вбив її дітей, свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14 про те, що вони були присутніми в якості понятих при проведенні слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 .

Також суд правильно оцінив та врахував дані протоколу проведення слідчого експерименту від 29 жовтня 2015 року за участю ОСОБА_6 , котрий у присутності понятих, спеціаліста, за участю захисника ОСОБА_16 на місці події показав та розповів, що 23 жовтня 2015 року між ним та дружиною ОСОБА_21 виникла сварка й остання пішла з будинку, а він залишився в будинку з дітьми.Вслід ОСОБА_21 він викинув з будинку на двір дитячий манеж з іграшками. Випивши спиртного, він вийшов на ґанок будинку, сів та закурив. Вказав, що до нього вийшла донька ОСОБА_9 та притулилась до його спини, опираючись на його плечі. Він хотів взяти ОСОБА_9 на руки і став підводитись, але будучи п`яним не втримав рівновагу і впустив дитину, яка вдарилась головою об дерев`яний кут ґанку та впала на сходини ґанку, не подаючи ознак життя. Далі ОСОБА_6 пояснив, що він зайшов до будинку, а потім вийшов, сів на ґанок і знову став курити. До нього вибіг син ОСОБА_8 в одній футболці, оскільки син був роздягнений він, сидячи на ґанку, вдарив його по сідницях і той впав з ґанкуна східці. Після цього ОСОБА_6 пояснив, що далі він не пам`ятає обставин того вечора.

За даними протоколу проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 указана слідча (розшукова) дія проводилась на підставі його письмової заяви як користувача приміщення про надання згоди на доступ до господарства та будинку ( АДРЕСА_1 ). Як зазначено у протоколі, під час слідчого експерименту здійснювався відеозапис, який за допомогою ноутбуку було перенесено на електронний носій (диск CDR LH 61151А24132812 DO) і долучено до протоколу; відеозапис на диску за допомогою ноутбуку пред`являвся особам, котрі брали участь, зафіксована на ньому інформація відповідала в точності тим діям, що відбувались під час слідчого експерименту, що підтверджується підписами ОСОБА_6 , його захисника, понятих, спеціаліста (т. 1, а.п. 154-157).

Суди першої та апеляційної інстанцій, дослідивши дані вказаного протоколу проведення слідчого експерименту та відеозапис цієї слідчої (розшукової) дії, дійшли обґрунтованих висновків, що відображене в цьому протоколі відповідає тим поясненням ОСОБА_6 , що зафіксовано на відеозаписі. Крім того, судами встановлено, що ОСОБА_6 добровільно, без будь-якого тиску, в присутності захисника, самостійно, в деталях розповів всі події того вечора, які він пам`ятає. Він підтвердив, що в будинку з дітьми залишився сам. Заяв та клопотань під час проведення слідчого експерименту від ОСОБА_6 та його захисника не надійшло й підозрюваний вказав, що все було так, як він розповів.

Доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 про порушення під час цієї слідчої (розшукової) дії вимог ст. 18 КПК є безпідставними, оскільки згідно з даних протоколу проведення слідчого експерименту та відеозапису до нього слідчою Щорського РВ УМВС України в Чернігівській області майором міліції ОСОБА_28 було роз`яснено ОСОБА_6 його процесуальні права, в тому числі й право не говорити нічого відносно себе з приводу підозри, в будь-який момент відмовитися від показань.

Відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування постановою слідчого від 30 жовтня 2015 року диск з відеозаписом слідчого експерименту приєднано до матеріалів кримінального провадження.

З огляду на положення ч. 4 ст. 99 КПК, відповідно до яких дублікат документа (документ, виготовлений таким самим способом, як і його оригінал), а також копії інформації, у тому числі комп`ютерних даних, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, електронних комунікаційних системах, інформаційно-комунікаційних системах, комп`ютерних системах, їх невід`ємних частинах, виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються судом як оригінал документа.

Виходячи з наведеного, доводи захисника про те, що вказаний диск є копією відеозапису як відеодокумента і не може бути допустимим доказом, є безпідставними.

Отже, суд обґрунтовано послався у вироку як на докази винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів на протокол проведення слідчого експерименту, що має всі ознаки відтворення дій, обстановки, обставин події, та відеозапис цієї слідчої (розшукової) дії, визнавши їх належними і допустимими доказами.

Судом покладено в основу вироку й дані протоколу огляду місця події від 24 жовтня 2015 року з фототаблицею до нього, згідно з яким в ході огляду господарства за адресою: АДРЕСА_1 , було встановлено, що воно огороджене дерев`яним парканом, вхід до нього здійснюється через дерев`яну хвіртку в паркані, яка на час огляду закрита та не пошкоджена. У дворі господарства перед будинком на землі виявлено труп дитини - дівчинки, без одягу. Оглядом також встановлено, що двері будинку замкнені зсередини. З дозволу господарки двері в будинок було вибито. Оглядом будинку в першій кімнаті виявлено на підлозі розкиданий дитячий одяг, в другій кімнаті виявлено на підлозі розкидані подушки, дитячий одяг, скло з люстри. На ліжку в кімнаті виявлено сплячого ОСОБА_6 .

Крім того, судом досліджено та наведено у вироку й дані, що містились у протоколі огляду трупа ОСОБА_9 від 24 жовтня 2015 року з фототаблицею до нього, висновку № 124 судово-медичної експертизи трупа дитини ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , згідно з яким причиною смерті ОСОБА_9 є внутрішньочерепна травма з переломом кісток склепіння черепу (оперізуючий перелом кісток склепіння черепу) з забоєм головного мозку, що спричинили набряк - набухання головного мозку. Характер трупних плям, трупного заклякання, трупного охолодження, дають можливість стверджувати, що смерть її настала ІНФОРМАЦІЯ_4 близько 01.00. Тілесні ушкодження, що мають прямий причинно-наслідковий зв`язок зі смертю ОСОБА_9 , відповідають можливості утворення за обставин, викладених у постанові, а саме при ударі об дерев`яний кут ганку з відповідним обставинам центробіжним прискоренням і не відповідають можливості утворення від ударів кулаком/долонею. Виявлені у ОСОБА_9 тілесні ушкодження утворено від не менше сімнадцяти травмуючи дій.

На підтвердження встановлених обставин суд навів у вироку дані висновку № 96 судово-медичної експертизи ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яким встановлено, що у ОСОБА_8 наявні тілесні ушкодження, в тому числі закрита черепно-мозкова травма, забій головного мозку легкого ступеня, підапоневротична гематома, перелом кісток склепіння черепа лівої тім`яно-скроневої ділянки, що відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. Увесь комплекс ушкоджень відповідає можливості утворення 24 жовтня 2015 року. Тілесні ушкодження, наявні у ОСОБА_8 , не відповідають можливості утворення внаслідок одноразового падіння на тверду виступаючу поверхню (цегляні сходи ґанку) або землю з висоти 0,5 м з прискоренням або без прискорення. Виявлені у ОСОБА_8 тілесні ушкодження утворені дією тупих твердих предметів (у числі котрих можуть бути також кулак, долоня), за механізмами ударів та тертя, загальною кількістю не менше десяти.

У судах першої та апеляційної інстанцій було допитано експерта ОСОБА_15 , який підтвердив надані ним висновки судово-медичних експертиз. Зокрема, експерт пояснив, щобув присутнім на місці події та проводив попередній огляд трупа ОСОБА_9 . На місці події ОСОБА_6 сказав, що він взяв ОСОБА_9 за ногу та вдарив дитину об ґанок, так як йому не сподобалось, що дитина, після того як він її викинув з хати, намагалась потрапити до будинку. Під час проведення експертизи він зробив висновок, що основні тілесні ушкодження у вигляді перелому кісток склепіння черепу та лінійні ушкодження на спині дитини утворились від удару об дерев`яну стінку ґанку. Виключає можливість утворення у ОСОБА_9 тілесних ушкоджень від падіння. Також вказує, що на спині дитини були характерні сліди дощок ґанку, інших предметів, які б змогли зробити такі слідоутворення, на місці події виявлено не було.

Суд дослідив і послався у вироку й на дані висновків амбулаторних комісійних судово-психіатричних експертиз від 12 листопада 2015 року № 674 і № 675, додаткової амбулаторної комісійної судово-психіатричної експертизи від 26 травня 2016 року № 356.

За даними цих експертиз у ОСОБА_6 з народження та на даний час мають місце клінічні ознаки легкої розумової відсталості з поведінковими порушеннями, але він міг усвідомлювати свої дії та керувати ними на період часу, до якого відносяться кримінальні правопорушення, у вчиненні яких він обвинувачується. ОСОБА_6 може правильно сприймати обставини, які мають значення для кримінального провадження, та давати про них правильні свідчення і примусові заходи медичного характеру йому не показані.

Крім того, експертами встановлено, що відсутні будь-які судово-психіатричні дані, які б вказували на те, що у ОСОБА_6 в момент кримінального правопорушення, у вчиненні якого він обвинувачується, могли мати місце будь-які клінічні ознаки потьмарення свідомості, не простежуються й клінічні ознаки тимчасового розладу психічної діяльності, в тому числі і патологічного сп`яніння. Поведінка ОСОБА_6 в момент кримінального правопорушення відповідала поведінці особи, яка перебувала в стані простого алкогольного сп`яніння, яке перебігало з підвищеною роздратованістю, конфліктністю та схильністю до агресивних вчинків.

Суд, належно перевіривши показання обвинуваченого ОСОБА_6 , котрий вину не визнав, заперечив свою причетність до настання смерті доньки ОСОБА_9 та допускав, що міг вдарити сина ОСОБА_8 , оцінив їх критично, зазначив, що вина обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами.

Проаналізувавши показання потерпілої, свідків, висновки експертиз, враховуючи встановлені фактичні обставини, суд дійшов обґрунтованих висновків про те, що між ОСОБА_6 та ОСОБА_21 часто виникали сварки через зловживання обвинуваченим алкогольними напоями. При цьому під час сварок ОСОБА_6 неодноразово піднімав руку на потерпілу, бив її, вона тікала з будинку та зверталась за допомогою до односельців. У стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_6 ставав конфліктним, роздратованим, був схильним до агресивних вчинків, які переростали в неконтрольовану агресію зі спричиненням тілесних ушкоджень насамперед потерпілій. 23 жовтня 2015 року між ОСОБА_21 та ОСОБА_6 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, виникла сварка, в ході якої останній чіплявся до потерпілої, тягав її за волосся, бив руками, схопився за ніж та погрожував, схопив доньку ОСОБА_9 за ногу та кинув її на диван, на вмовляння заспокоїтись не реагував. Висловлена потерпілою погроза звернутись до поліції ще більше розлютила ОСОБА_6 , що і спровокувало його на вчинення протиправних дій по відношенню до своїх малолітніх дітей.

Також суд встановив, що після сварки з потерпілою в будинку наодинці з дітьми ОСОБА_6 залишився сам. Будь-яких даних або доказів, які б вказували на те, що в період відсутності потерпілої до господарства заходив хтось сторонній і міг вчинити дані кримінальні правопорушення, під час судового провадження не наведено та надано не було і сторона захисту ці обставини не оспорювала.

Відповідно до ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Обвинувальний вирок може бути ухвалений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів.

Тобто, дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Цей стандарт у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 , на думку колегії суддів касаційного суду, було дотримано.

Дослідивши всебічно і об`єктивно усі обставини кримінального провадження, судом не було виявлено таких обставин, яким би версія обвинувачення не надала розумного пояснення або які би свідчили про можливість іншої версії інкримінованих подій.

Суд обґрунтовано визнав достовірними показання потерпілоїОСОБА_21 і поклав їх в основу вироку, при цьому даних, які би підтверджували версію обвинуваченого про можливу причетність потерпілої до вчинення злочинів, встановлено не було.

Доводи ж захисника про те, що свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_13

й ОСОБА_14 надали показання з чужих слів, а тому їх свідчення відповідно до вимог ч. 7 ст. 97 КПК мали б бути визнані недопустимими доказами, є безпідставними.

Так, у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження (ч. 7 ст. 97 КПК).

А згідно з ч. 2 ст. 97 КПК суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення, у виняткових випадках, якщо такі показання є допустимим доказом згідно з іншими правилами допустимості доказів.

Зі змісту показань указаних свідків видно, що свідокОСОБА_11 розповів, що йому повідомив ОСОБА_29 , а також давав показання про обставини події, які він сприймав особисто; свідок ОСОБА_13 надав показання про його участь в якості понятого при проведенні слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_6 і вони підтверджують лише дотримання порядку здійснення цієї слідчої дії, а показання свідка ОСОБА_14 про те, що 23 жовтня 2015 року

о 23 годині 30 хвилин додому до її сина ОСОБА_22 прибігала ОСОБА_21 , яка казала, що її співмешканець ОСОБА_6 бушує, була налякана, плакала, показала розбиту ногу, а потім пішла, повністю узгоджуються з показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_22 .

Зважаючи на викладене, суд обґрунтовано послався у вирокуна підтвердження встановлених обставин на показання свідківОСОБА_11 , ОСОБА_13

й ОСОБА_14 , які вони давали безпосередньо в судовому засіданні.

З огляду на встановлені фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, зокрема,кількості тілесних ушкоджень, виявлених у малолітньої ОСОБА_9 (не менше 17 травмуючих дій), їх характеру та локалізації, механізму утворення - при ударі об дерев`яний кут ґанку з центробіжним прискоренням і які не могли утворитися від одного удару та від падіння з висоти власного зросту, а також від ударів кулаком/доленею, й утворились від ударів, які було вчинено із застосуванням сили і центробіжним прискоренням, виходячи з віку дитини та місцезнаходження трупа дитини, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що ОСОБА_6 усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачав суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті малолітньої ОСОБА_9 і бажав їх настання.

У касаційній скарзі захисник на підтвердження доводів про відсутність

у ОСОБА_6 умислу на позбавлення життя своїх дітей посилається на положення ст. 15 КК, зазначаючи, що замах на злочин може бути вчинено лише з прямим умислом.

Так, злочинна діяльність при закінченому замаху характеризується тим, що об`єктивно вона є закінченою і суб`єктивно реалізованою - особа, маючи ціль, вчинила всі дії для досягнення злочинного результату. При цьому дії, які вчинені винним при закінченому замаху для нього мають бути такими, що потягнуть за собою смерть потерпілого, або не призвели до смертельного наслідку лише в силу обставин, які не залежали від його волі.

Виходячи з характеру дій обвинуваченого, кількості, характеру і локалізації отриманих малолітнім ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, які не могли утворитися внаслідок одноразового падіння на тверду виступаючу поверхню (цегляні сходи ґанку) або землю з висоти 0,5 м з прискоренням та без прискорення, а є наслідком дії тупих твердих предметів (у числі котрих можуть бути кулак, долоня) загальною кількістю не менше 10, віку потерпілого, залишення його без свідомості, роздягненого в холодну пору доби на вулиці, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що ОСОБА_6 діяв з прямим умислом на позбавлення життя малолітнього ОСОБА_8 і свої дії до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, - потерпілого було вчасно виявлено та госпіталізовано до лікарні, в результаті чого смертельний наслідок не настав.

Отже, дослідивши та оцінивши вищезазначені докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції правильно встановив обставини кримінального провадження, які вказують на вчинення ОСОБА_6 умисного вбивства малолітньої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та закінченого замаху на вбивство малолітнього ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Дії ОСОБА_6 за п. 2 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 15, п. 2 ч. 2 ст. 115 КК кваліфіковані правильно.

Суд першої інстанції дотримався положень ст. 374 КПК, зазначивши у вироку формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, а тому доводи захисника ОСОБА_7 про не встановлення умислу і мотиву вчинених ОСОБА_6 злочинів є безпідставними.

Даних, які би свідчили, що під час досудового розслідування та судового розгляду цього кримінального провадження допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке було б безумовною підставою для скасування судових рішень, перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено.

У касаційній скарзі захисник також вказує на ухвалення судових рішень незаконним складом суду, посилаючись на упередженість і необ`єктивність суддів, які брали участь у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 у судах першої та апеляційної інстанцій.

Крім того, у доповненнях до касаційної скарги засуджений і захисник зазначають, що відповідно до частин 1 і 3 ст. 76 КПК вирок суду апеляційної інстанції ухвалено незаконним складом суду.

Колегія суддів касаційного суду вважає ці доводи засудженого і захисника безпідставними, з огляду на таке.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, безсторонність (неупередженість) суду в сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має визначатися згідно з (i) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (ii) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (рішення у справах «Фей проти Австрії», «Ветштайн проти Швейцарії»).

Обґрунтовуючи доводи про упередженість і необ`єктивність суддів, захисник посилається на те, що суд першої інстанції з порушенням вимог КПК здійснив допит обвинуваченого, потерпілої та свідків, зокрема, з порушенням порядку їх допиту, завдаючи навідні питання.

Вказані доводи суд апеляційної інстанції належно перевірив і визнав безпідставними, зазначивши про відсутність порушень статей 352-353 КПК під час судового провадження і з цими висновками погоджується й колегія суддів касаційного суду.

Таким чином, обставин, передбачених ст. 75 КПК, які би виключали участь суддів, котрі здійснювали розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 у судах першої та апеляційної інстанцій, перевіркою матеріалів провадження не встановлено.

Відповідно до частин 1, 3 ст. 76 КПК суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, колегією суддів Апеляційного суду Чернігівської області у складі головуючого-судді ОСОБА_30 , суддів ОСОБА_31 і ОСОБА_32 було постановлено ухвалу від 06 січня 2016 року, якою визначено підсудність кримінального провадження щодо ОСОБА_6 і направлено його для розгляду до Городнянського районного суду Чернігівської області (т. 1, а.п. 26-27).

У подальшому вирокГороднянського районного суду Чернігівської області

від 06 червня 2016 року щодо ОСОБА_6 переглядався 21 листопада 2016 року в апеляційному порядку колегією суддів Апеляційного суду Чернігівської області у складі колегії: головуючого-судді ОСОБА_33 , суддів ОСОБА_34 і ОСОБА_35 .

Судом касаційної інстанції ухвалу апеляційного суду від 21 листопада 2016 року скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції, за результатами якого колегією суддів апеляційного суду у складі: головуючого-судді ОСОБА_36 , суддів ОСОБА_37 і ОСОБА_31 ухвалено щодо ОСОБА_6 вирок від 20 червня 2018 року.

Цей вирок скасовано постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 26 січня 2021 року і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

При новому апеляційному розгляді Чернігівським апеляційним судом колегією суддів у складі головуючого-судді ОСОБА_32 , суддів ОСОБА_38 і ОСОБА_39 ухвалено вирок від 22 грудня 2021 року, що оскаржується.

Згідно з ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 14 грудня 2021 року, якою залишено без змін ухвалу слідчого судді Деснянського районного суду м. Чернігова від 28 серпня 2021 року про відмову в задоволенні скарги представника потерпілого - адвоката ОСОБА_7 на постанову слідчого Четвертого слідчого відділу (з дислокацією у м. Чернігові) Територіального управління ДБР від 20 серпня 2021 року про закриття кримінального провадження № 0000037, справу було розглянуто в складі колегії суддів апеляційного суду: головуючого-судді ОСОБА_33 , суддів ОСОБА_40 та ОСОБА_41 .

Отже, виходячи з наведеного, обставин, передбачених ст. 76 КПК, що не допускають повторну участь судді у цьому ж кримінальному провадженні, також не встановлено.

Вирішення ж у складі колегії суддів суддею апеляційного суду ОСОБА_42 питання про направлення в порядку ст. 34 КПК кримінального провадження з одного суду до іншого не є перешкодою для його участі у цьому ж провадженні в суді апеляційної інстанції.

21 листопада 2016 року в апеляційному розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , а також в розгляді апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді від 28 серпня 2021 року брав участь суддя апеляційного суду ОСОБА_43 .

Разом з тим, колегія суддів касаційного суду не вбачає у вказаному порушень вимог КПК, оскільки суддя апеляційного судуОСОБА_44 не входив до складу колегії суддів, яка 22 грудня 2021 року ухвалила вирок щодо ОСОБА_6 .

Також у касаційній скарзі захисник, посилаючись на недоліки журналу судових засідань, вважає, що вирок суду першої інстанції ухвалено незаконним складом суду.

На думку колегії суддів касаційного суду, та обставина, що в деяких журналах судових засідань зазначено в рукописному, а не друкованому виді прізвища суддів ОСОБА_45 і ОСОБА_46 , не може свідчити про ухвалення вироку суду першої інстанції незаконним складом суду, оскільки відповідно до звукозаписів судових засідань розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 здійснювався колегією у складі трьох суддів - головуючого-судді ОСОБА_47 , суддів ОСОБА_45 і ОСОБА_48 .

Безпідставними колегія суддів визнає й з доводи касаційної скарги з доповненнями засудженого і захисника ОСОБА_7 про порушення права на захист і ненадання ОСОБА_6 ефективної правової допомоги, зважаючи на таке.

Для виконання вказівок касаційного суду, викладених у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 26 січня 2021 року, при новому апеляційному розгляді судом апеляційної інстанції безпосередньо досліджувались документи, отримані прокурором з Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Чернігівській області та Менської місцевої прокуратури.

Апеляційним судом досліджувались, зокрема, доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги від 24 жовтня 2015 року за № 1410/15, яке видано на підставі повідомлення Щорського РВ УМВС України в Чернігівській області

від 24 жовтня 2015 року № 1915 й уповноважує адвоката ОСОБА_16 здійснювати захист ОСОБА_6 , зобов`язує його прибути 24 жовтня 2015 року о 07.00

до Щорського РВ УМВС України в Чернігівській області; повідомлення про підозру

від 24 жовтня 2015 року, повідомлення про зміну підозри від 17 грудня 2015 року; протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 18 грудня 2015 року, відповідно до яких відображені в цих документах процесуальні дії з ОСОБА_6 проводились за участю захисника ОСОБА_16 .

Крім того, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час досудового розслідування захисник ОСОБА_16 брав участь у слідчих (розшукових) діях, які проводились за участю ОСОБА_6 , а також здійснював його захист у суді першої, апеляційної та касаційної інстанцій.

Доводи ж сторони захисту про ненадання ОСОБА_6 ефективної правової допомоги належно перевірялись апеляційний судом і з наведенням обґрунтованих мотивів визнані безпідставними.

При цьому апеляційним судом зазначено, що в Єдиному державному реєстрі судових рішень є відповідна справа та рішення за № 620/1557/20, відповідно до якої встановлено, що дисциплінарну справу щодо захисника ОСОБА_16 закрито, водночас захисник ОСОБА_7 , не погоджуючись з прийнятим рішенням дисциплінарної комісії, подавав адміністративний позов, у задоволенні якого йому було відмовлено 26 травня 2021 року.

Водночас із матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду в суді першої інстанції, упродовж апеляційного та касаційного розгляду захисник ОСОБА_16 задавав питання, заявляв клопотання, ґрунтовно висловлював свою позицію, при цьому ОСОБА_6 не ставив питання про відмову або заміну захисника ОСОБА_16 .

У подальшому за зверненням засудженого ОСОБА_6 доРегіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Закарпатській області для здійснення захисту був призначений захисник ОСОБА_7 .

Також доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 про те, що доручення на надання правової допомоги адвокат ОСОБА_16 отримав 28 жовтня 2015 року, а тому він не провів конфіденційне побачення з ОСОБА_6 , колегія суддів касаційного суду визнає необґрунтованими.

Зі змісту листа заступника директора Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Чернігівській області ОСОБА_49 від 09 березня 2021 року № 06-25/91/03, який надано на запит заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_50 , вбачається, що Регіональний центр двічі видавав доручення адвокату ОСОБА_16 для здійснення захисту ОСОБА_6 .

А саме, на підставі повідомлення Щорського РВ УМВС України в Чернігівській області від 24 жовтня 2015 року № 1915 про затримання ОСОБА_6 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 115 КК,Регіональний центр видав адвокату ОСОБА_16 доручення за № 1410/15 від 24 жовтня 2015 року, а також на підставі постанови слідчого ОСОБА_28 про призначення захисника

від 28 жовтня 2015 року видав адвокату ОСОБА_16 доручення за № 1431/15

від 28 жовтня 2015 року (т. 4, а.п. 194-197).

Також у касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 вказує, що під час судового розгляду захисник ОСОБА_16 вступив у суперечність з позицією обвинуваченого і суд мав би замінити захисника.

Згідно з аудіозаписом судового засідання від 03 червня 2016 року під час судових дебатів захисник ОСОБА_16 виклав позицію, аналогічну тій, яку займав обвинувачений, заявивши, зокрема, що обвинувачення побудовано на припущеннях, винуОСОБА_6 й обставини вчинення злочинів не доведено.

Викладення ж захисником міркувань щодо кваліфікації дій його підзахисного за ч. 2 ст. 121 КК були зроблені під умовою, якщо суд визнає ОСОБА_6 у винним у пред`явленому йому обвинуваченні, а тому не можуть свідчити про суперечність його позиції з позицією обвинуваченого.

Отже, доводи касаційної скарги захисника про порушення права ОСОБА_6 на захист є необґрунтованими.

Крім того, колегія суддів касаційного суду не погоджується й з доводами захисника про застосування до ОСОБА_6 в ході досудового розслідування психологічного тиску та фізичного насильства, внаслідок чого він визнавав вину.

Відповідно до постанови слідчого четвертого слідчого відділу (з дислокацією

у м. Чернігові) Територіального управління ДБР, розташованого у м. Києві,

від 20 серпня 2021 року кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000037 від 18 березня 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК, закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК.

Із змісту вказаної постанови вбачається, що слідчим допитано потерпілогоОСОБА_6 , свідків ОСОБА_28 , котра працювала на посаді слідчого

і в провадженні якої перебували матеріали досудового розслідування, ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , вивчено матеріали кримінального провадження та встановлено відсутність будь-яких доказів спричинення працівниками поліції ОСОБА_6 фізичного та психологічного насильства.

З огляду на те, що проведеним досудовим розслідуванням не було здобуто достатньо об`єктивних доказів, які б вказували про перевищення влади або службових повноважень з боку працівників поліції, кримінальне провадження № 0000037 закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з відсутністю в діях працівників Щорського ВП ГУНП в Чернігівській області складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК (т. 5, а.п. 241-245).

Ця постанова слідчого оскаржувалась захисником і за результатами розгляду слідчим суддею Деснянського районного суду м. Чернігова та колегією суддів Чернігівського апеляційного суду не знайдено підстав для її скасування.

Також у касаційній скарзі з доповненнями засуджений і захисник ОСОБА_7 вказують, що суди першої та апеляційної інстанцій в повній мірі не з`ясували

і не врахували стан здоров`я ОСОБА_6 , наявність у нього вади розвитку, а саме дисоціальний розлад особистості, посилаються на недопустимість як доказів висновків судово-психіатричних експертиз.

Вказані доводи колегія суддів касаційного суду вважає необґрунтованими, виходячи з наступного.

Так, доводи захисника про відсутність законних підстав для проведення судово-психіатричних експертиз є безпідставними, оскільки амбулаторні комісійні судово-психіатричні експертизи від 12 листопада 2015 року № 674, № 675 призначались постановами слідчого від 04 листопада 2015 року для визначення психічного стануОСОБА_6 і для вирішення питань, чи страждає підозрюваний алкоголізмом чи психічними розладами внаслідок вживання спиртних напоїв (т. 5, а.п. 137, 139).

Під час судового розгляду захисник ОСОБА_16 подав клопотання про призначення судово-психіатричної експертизи, власноруч виправивши в ньому слова «повторної» на «додаткову», а в судовому засіданні, як слідує з журналу судового засідання

від 22 квітня 2016 року та аудіозапису цього судового засідання, він заявив клопотання про призначення додаткової судово-психіатричної експертизи.

Ухвалою Городнянського районного суду Чернігівської області від 22 квітня 2016 року це клопотання захисника ОСОБА_16 було задоволено і призначено додаткову амбулаторну судово-психіатричну експертизу. При цьому прийняте рішення судом обґрунтовано тим, що показання потерпілої ОСОБА_21 про поведінку ОСОБА_6 безпосередньо перед вчиненням кримінальних правопорушень не були відомі експертній комісії в ході обстеження останнього й ці дані потребують додаткового вивчення.

Отже, доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 про те, що суд відмовив у задоволенні клопотання про призначення повторної стаціонарної судово-психіатричної експертизи і фактично призначив повторну експертизу, є безпідставними.

Водночас, як видно з даних висновкудодаткової амбулаторної комісійної судово-психіатричної експертизи від 26 травня 2016 року № 356, дослідження проводилось за матеріалами кримінального провадження, відомостями медичної карти амбулаторного хворого з Чернігівського СІЗО на ім`я ОСОБА_6 , копії архівного акту амбулаторної комісійної судово-психіатричної експертизи від 12 листопада 2015 року № 674, отримувались дані й в ході безпосереднього психіатричного обстеження ОСОБА_6 .

Указаними висновками судово-психіатричних експертиз ОСОБА_6 визнано осудним, експертами виявлено, що у нього мають місце клінічні ознаки легкої розумової відсталості з поведінковими порушеннями, але він може правильно сприймати обставини, які мають значення для кримінального провадження, та давати про них правильні свідчення. Примусові заходи медичного характеру ОСОБА_6 за його психічним станом на теперішній час не показані.

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_7 заявляв клопотання про призначення стаціонарної комплексної психолого-психіатричної експертизи, яке суд апеляційної інстанції розглянув і ухвалою від 21 вересня 2021 року відмовив у його задоволенні. При цьому апеляційний суд навів мотиви прийнятого рішення, зазначивши, що висновки судово-психіатричних експертиз не суперечать один одному та іншим матеріалам провадження, відсутні підстави вважати їх необґрунтованими.

За таких обставин доводи засудженого ОСОБА_6 у доповненні до касаційної скарги про те, що суд мав би вирішити питання про застосування до нього примусових заходів медичного характеру, є безпідставними.

Також колегія суддів касаційного суду визнає необґрунтованими й доводи захисника ОСОБА_7 про невідповідність змісту висновків судово-психіатричних експертиз вимогам ст. 102 КПК і Порядку проведення судово-психіатричної експертизи, затвердженої Наказом МОЗ України від 08 травня 2018 року № 865.

Як убачається з даних висновків амбулаторних комісійних судово-психіатричних експертиз від 12 листопада 2015 року № 674, № 675, додаткової амбулаторної комісійної судово-психіатричної експертизи від 26 травня 2016 року № 356, у них зазначено, зокрема, склад експертної комісії, прізвище і посада експертів, кваліфікаційний клас, стаж експертної роботи, відомості про попередження їх про кримінальну відповідальність відповідно до положень статей 384, 385 КК, що засвідчено підписами експертів.

З огляду на викладене, відсутність у цих висновках даних про науковий ступінь, вчене звання, ранг експертів, на допустимість їх як доказів, на думку колегії суддів касаційного суду, не вплинуло.

Крім того, в касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 вказує про недопустимість як доказу висновку № 124 судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_9 , посилаючись на відсутність постанови слідчого про призначення цієї експертизи, невідповідність висновку вимогам законодавства України.

Проте, у матеріалах кримінального провадження міститься постанова про призначення судово-медичної експертизи від 24 жовтня 2015 року, яку при новому розгляді досліджено апеляційним судом, згідно з якою слідчим СВ Щорського РВ УМВС України в Чернігівській області майором міліції ОСОБА_28 було призначено 24 жовтня 2015 року судово-медичну експертизу трупа дитини ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (т. 5, а.п. 136).

А як убачається з даних висновку № 124 судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_9 , експертизу проведено лікарем - судово-медичним експертом Менського міжрайонного відділення судово-медичної експертизи регіонального відділення Чернігівського обласного бюро судово-медичної експертизи ОСОБА_15 , який має кваліфікацію та стаж роботи за фахом судового експерта з правом проведення експертиз за відповідними експертними спеціальностями; експерт був попереджений про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків (т. 1, а.п. 139-144).

Зміст цього висновку відповідає положенням статей 101, 102 КПК.

Поряд з тим безпідставними слід визнати й доводи захисника ОСОБА_7 , котрий зазначає, що експерт не мав даних, які би підтверджували, що досліджується труп саме ОСОБА_9 , оскільки відповідно до даних протоколу огляду трупа

від 24 жовтня 2015 року експерт ОСОБА_15 брав участь у проведенні огляду трупа дитини - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ознайомився з даними протоколу, а після направлення трупа у морг провів його розтин (судово-медичну експертизу).

Також у доповненні до касаційної скарги захисник ОСОБА_7 зазначає про те, що висновок № 96 судово-медичної експертизи ОСОБА_8 є недопустимим доказом, оскільки вказану експертизу було призначено 11 листопада 2015 року слідчим ОСОБА_28 , якій доручення здійснювати досудове розслідування було надано лише 20 листопада 2015 року.

Однак у матеріалах кримінального провадженняміститься постанова начальника слідчого відділення Щорського РВ УМВС України в Чернігівській області ОСОБА_53 від 24 жовтня 2015 року про створення групи слідчих у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань

за № 0000345 від 24 жовтня 2015 року, відповідно до якої створено групу слідчих у складі слідчих Щорського РВ УМВС України в Чернігівській області майора міліції ОСОБА_28 , яка призначена старшою групи, та лейтенанта міліції ОСОБА_54 (т. 2, а.п. 91).

Разом з тим, згідно з даними реєстру матеріалів досудового розслідування в кримінальному провадженні № 0000345 в ході досудового розслідування приймались у тому числі такі процесуальні рішення: 24 жовтня 2015 року начальником слідчого відділення Щорського РВ УМВС України в Чернігівській області ОСОБА_55 надано слідчому ОСОБА_28 доручення на проведення досудового розслідування в к/п 345 і в к/п 346.

А, як видно з даних постанови про призначення судово-медичної експертизи

від 11 листопада 2015 року, судово-медичну експертизу ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , призначенослідчим Щорського РВ УМВС України в Чернігівській області майором міліції ОСОБА_28 (т. 5, а.п. 138).

Тому доводи захисника про недопустимість як доказу висновку експерта № 96 у зв`язку з призначенням судово-медичної експертизи неуповноваженим органом досудового розслідування є необґрунтованими.

Статтею 233 КПК встановлено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді.

Із змісту протоколів огляду місця події та огляду трупа дитини від 24 жовтня 2015 року вбачається, що ці слідчі (розшукові) дії проводились з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, на підставі письмової згоди власника житла ОСОБА_21 .

При новому апеляційному розгляді судом досліджувалась письмова заява потерпілої ОСОБА_21 від 24 жовтня 2015 року про надання дозволу на проведення слідчих дій на території її господарства та вбудинку (т. 4, а.п. 209).

Виходячи з наведеного та враховуючи те, що потерпіла ОСОБА_21 надавала згоду на проведення огляду будинку та домоволодіння, якими вона володіє, що підтверджується її особистою заявою, доводи захисника про визнання протоколів огляду місця події та огляду трупа дитини від 24 жовтня 2015 року недопустимими доказами є неспроможними.

Як убачається зі змісту письмового роз`яснення прокурора від 24 грудня 2015 року, ОСОБА_6 було роз`яснено можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних, зазначено, що роз`яснення йому зрозуміло, що засвідчено підписом ОСОБА_6 (т. 1, а.п. 12-16).

Крім того, за даними журналу судового засідання суду першої інстанціївід 19 січня 2016 року та аудіозаписом цього судового засідання в підготовчому судовому засіданні ОСОБА_6 було роз`яснено його право на розгляд кримінального провадження судом присяжних і запитано його думку; обвинувачений заявив, щоб справа розглядалась у складі трьох професійних суддів, при цьому жодних клопотань він не заявляв.

Ураховуючи викладене, доводи захисника про те, що ОСОБА_6 не оголосили в слух його права на суд присяжних, не роз`яснили можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних, є безпідставними.

Згідно з пам`ятками про права та обов`язки, журналами судових засідань і аудіозаписами в ході судового провадження обвинуваченому ОСОБА_6 було вручено пам`ятки про його права та обов`язки, роз`яснювалось право заявляти відводи,з`ясовувалось, чи заявляє він кому-небудь відвід. При цьому обвинувачений і захисник відводів не заявляли.

У зв`язку з цим колегія суддів не може погодитися й з доводами касаційної скарги захисника про порушення судом вимог ст. 344 КПК і не роз`яснення обвинуваченому ОСОБА_6 права відводу.

Відповідно ж до матеріалів кримінального провадження в них містяться постанови про визначення групи прокурорів та слідчих, що спростовує доводи захисника про відсутність у матеріалах справи документів, які підтверджують здійснення досудового розслідування уповноваженими особами (т. 2, а.п. 86, 87, 91).

Крім того, постановою першого заступника керівника Менської місцевої прокуратури ОСОБА_56 здійснення повноважень прокурора у кримінальному провадженні № 0000345 покладено на групу прокурорів у складі начальника Щорського відділу Менської місцевої прокуратури ОСОБА_57 (старший групи), прокурорів відділення ОСОБА_58 і ОСОБА_59 (т. 2, а.п. 92-93).

У пункті 9 ч. 1 ст. 3 КПК, в якому визначено терміни, яких вжито в КПК, зазначено, що керівник органу прокуратури - це Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, керівник окружної прокуратури та їх перші заступники і заступники, які діють у межах своїх повноважень.

Таким чином, доводи захисника про те, що КПК надає право визначати прокурора у кримінальному провадженні тільки керівнику відповідного органу прокуратури, є безпідставними.

Також у касаційній скарзі захисник вказує, що обвинувальний акт складено неуповноваженою особою - слідчим Щорського відділення поліції Менського відділу поліції ГУ НП в Чернігівській області ОСОБА_28 , оскільки органом досудового розслідування є СВ Щорського РВ УМВС України в Чернігівській області.

Однак, як убачається з постанови заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_60 про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування від 20 листопада 2015 року, враховуючи ліквідацію територіального органу внутрішніх справ відповідно до Закону України «Про Національну поліцію», подальше здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000345 доручено слідчому відділенню Щорського відділення поліції Менського відділу поліції ГУ НП в Чернігівській області (т. 5, а.п. 141-142).

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час апеляційного розгляду суд перевірив повноваження прокурорів ОСОБА_61 , ОСОБА_20 , котрі є прокурорами Чернігівської обласної прокуратури та брали участь в апеляційному суді, зауважень щодо їх повноважень сторона захисту не заявляла.

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_7 заявив клопотання про відвід прокурора ОСОБА_20 , мотивуючи тим, що в ході розгляду клопотання про продовження строку тримання під вартою прокурор зазначила, що обвинувачений скоїв інкриміновані йому злочини. Ухвалою Чернігівського апеляційного суду

від 29 березня 2021 року в задоволенні вказаного клопотання захисника ОСОБА_7 відмовлено в зв`язку з тим, що підстав для відводу, визначених ст. 77 КПК, не встановлено.

Виходячи з наведеного, вважати, що в ході апеляційного розгляду в суді апеляційної інстанції брали участь неуповноважені прокурори, про що вказує захисник, відсутні підстави.

Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого (ч. 2 ст. 55 КПК).

Із даних витягу з кримінального провадження № 0000345, реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що за заявою ОСОБА_21 про вчинене кримінальне правопорушення внесено відповідні відомості до ЄРДР і розпочато розслідування, а також згідно із заявою ОСОБА_21 не заперечує, щоб її визнали потерпілою в кримінальному провадженні за фактом замаху на вбивство ОСОБА_8 .

Зважаючи на викладене, доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_21 набула статус потерпілої у непередбачений законом спосіб, є необґрунтованими.

Безпідставними колегія суддів касаційного суду вважає й доводи захисника про те, що незасвідчені копії письмових документів - лікарське свідоцтво про смерть ОСОБА_9 і свідоцтво про її народження не можуть вважатися документами в розумінні ст. 99 КПК і є недопустимими доказами.

Згідно з ст. 84 КПК доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження (ч. 1 ст. 99 КПК).

Отже, докази - це єдність фактичних даних (даних про факти) та їх процесуальних джерел. Фактичні дані - це не факти об`єктивної дійсності, а відомості про них, що утворюють зміст доказів, за допомогою яких встановлюються факти й обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд дослідив і навів у вироку дані свідоцтва про народження ОСОБА_9 та лікарського свідоцтва про її смерть, указані документи є копіями, засвідченими слідчим СВ Щорського ВП Менського ВП ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_28 , про що свідчить відповідний штамп «З оригіналом згідно» (т. 1, а.п. 145-146).

Відомості, викладені у цих документах сторона захисту не оспорювала і відповідно до принципу диспозитивності не була позбавлена можливості на стадіях судового та апеляційного розгляду заявляти клопотання про перевірку достовірності вищевказаних документів.

Відповідно ж до данихпротоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування підозрюваному, в приміщенні ІТТ Щорського ВП 18 грудня 2015 року в присутності захисника ОСОБА_16 було надано доступ та ознайомлено з матеріалами досудового розслідування підозрюваного ОСОБА_6 , факт надання доступу до матеріалів досудового розслідування підтверджено особистими підписами останнього та його захисника. Протокол прочитано слідчим вголос

і в ньому відсутні дані, які би свідчили, що підозрюваний ОСОБА_6 чи захисник ОСОБА_16 подавали заяви або робили зауваження (т. 4, а.п. 207).

З огляду на викладене, доводи захисника ОСОБА_7 про те, що матеріали досудового розслідування ОСОБА_6 не відкривались, оскільки він не мав такої можливості в зв`язку з вадами зору та розвитку, є безпідставними.

Відповідно до повідомлення про підозру від 24 жовтня 2015 року в присутності захисника ОСОБА_16 24 жовтня 2015 року о 18-й годині 00 хвилин ОСОБА_6 було повідомлено про підозру, копію повідомлення про підозру та пам`ятку про процесуальні права та обов`язки йому вручено, права підозрюваного оголошені та роз`яснені.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, постановою керівника Менської місцевої прокуратури Чернігівської області ОСОБА_62 від 15 грудня 2015 року строк досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000345 продовжено до трьох місяців, тобто до 24 січня 2016 року (т. 5, а.п. 147-148).

24 грудня 2015 року обвинувальний акт затверджено начальником Щорського відділу Менської місцевої прокуратури ОСОБА_63 і того ж дня його направлено до суду для розгляду (т. 1, а.п. 17).

Отже, доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 про складання обвинувального акта поза межами строку досудового розслідування є безпідставними.

Також колегія суддів касаційного суду не може погодитися й з доводами захисника про неправильне визначення територіальної підсудності за Городнянським районним судом Чернігівської області.

Ці доводи апеляційний суд належно перевірив та обґрунтовано визнав безпідставними, пославшись на те, що відповідно до ухвали від 06 січня 2016 року Апеляційним судом Чернігівської області при вирішенні питання про підсудність було визначено саме Городнянський районний судЧернігівської області, як найбільш територіально наближений суд, у якому на той час можливо було утворити склад суду з трьох професійних суддів для розгляду кримінального провадження за обвинуваченнямОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 2 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 15, п. 2 ч. 2 ст. 115 КК.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 вказує й на відсутність у матеріалах кримінального провадження звукозапису судового засідання за 25 березня 2016 року.

Як вбачається зі змісту довідки, підписаної в.о. голови Городнянського районного суду Чернігівської області ОСОБА_64 та секретарем ОСОБА_65 , судовий розгляд справи за обвинуваченням ОСОБА_6 , був відкладений на 10 годину 22 квітня 2016 року в зв`язку з тим, що головуючий-суддя ОСОБА_66 перебував на лікарняному (т. 1, а.п. 224).

З огляду на викладені обставини, призначене на 25 березня 2016 року судове засідання не відбулось, а тому його фіксування технічними засобами не здійснювалось.

Колегія суддів також не може погодитися з доводами захисникаОСОБА_7 про незаконність судового рішення в частині задоволення цивільних позовів.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 128 КПК цивільний позов в інтересах держави може бути поданий прокурором у випадках, встановлених законом. Прокурор, який пред`являє цивільний позов у кримінальному провадженні, повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення представництва інтересів громадянина або держави в суді, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Тому судом першої інстанції обґрунтовано задоволено цивільні позови Менської місцевої прокуратури Чернігівської області, пред`явлені в інтересах держави в особі Комунальних лікувально-профілактичних закладів «Чернігівська обласна дитяча лікарня» і «Щорська центральна районна лікарня» щодо відшкодування витрат на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_8 .

Доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 про відсутність доказів, які би підтверджували стан алкогольного сп`яніння, є безпідставними та спростовуються даними протоколу медичного огляду № 61 від 24 жовтня 2015 року, згідно з яким виявлено алкогольне сп`янінняОСОБА_6 , а також показаннями в судовому засіданні самого обвинуваченого, який пояснював, що 23 жовтня 2015 року зранку вживав спиртні напої з ОСОБА_22 , з яким випив удвох 750 грам горілки та 0,5 літрів пива, а потім після обіду випив ще кілька чарок ємністю 100 грам горілки.

Водночас перевіркою матеріалів справи встановлено, що заяву про вчинене кримінальне правопорушення прийнято від ОСОБА_21 о 1-ій годині 24 жовтня 2015 року; відповідно ж до Витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні № 0000345 датою внесення відомостей до ЄРДР є 24 жовтня 2015 року і того ж дня було проведено медичний огляд ОСОБА_6 та, як зазначено у протоколі № 61 цього огляду, час дослідження - 4 год 15 хв, повторного дослідження - 4 год 55 хв. (т. 1, а.п. 186, т. 2, а.п. 84-85).

З огляду на викладене, доводи захисника ОСОБА_7 про те, що медичний огляд ОСОБА_6 для встановлення стану сп`яніння проводився до внесення відомостей до ЄРДР, є неспроможними.

При призначенні виду та міри покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, конкретні обставини справи, наслідки, що настали від кримінальних правопорушень, наявність цивільних позовів про відшкодування витрат, понесених закладами охорони здоров`я на стаціонарне лікування потерпілого від злочину, а також відсутність цивільного позову та претензій матеріального і морального характеру потерпілої ОСОБА_21 , позицію та думку потерпілої, особу винного, який раніше не судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався, вік, сімейний стан, освіту, стан здоров`я, наявність психічного захворювання, посередню характеристику за місцем проживання, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, обставину, що обтяжує покарання, - вчинення злочинів особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, й ухвалив рішення про призначення йому покарання у виді позбавлення волі на певний строк.

Не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій посилався на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просив скасувати вирок і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за п. 2 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 15, п. 2 ч. 2 ст. 115 КК, призначити покарання за ч. 2 ст. 15, п. 2 ч. 2 ст. 115 КК у виді десяти років позбавлення волі; за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК у виді довічного позбавлення волі, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК призначити остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі.

Апеляційний суд, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 в апеляційному порядку, дійшов обґрунтованого висновку про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а тому задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок в частині призначеного покарання й ухвалив у цій частині новий вирок.

При цьому апеляційний суд врахував, окрім тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, підвищену їх суспільну небезпеку та конкретні обставини вчинення, спосіб заподіяння ОСОБА_6 тілесних ушкоджень потерпілим, якими є дві малолітні дитини, котрі через свій вік знаходилися у безпорадному стані та не могли чинити опір батьку, який посягнув на життя власних дітей, кількість завданих ударів, ставлення обвинуваченого до скоєного, який свою вину не визнав, постійно змінював показання, дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується посередньо, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, й обставину, що обтяжує покарання, - вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння.

Зважаючи на викладені обставини, ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу винного, апеляційний суд дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК найсуворішого виду покарання - довічного позбавлення волі, оскільки він становить особливу небезпеку для суспільства і його виправлення можливе лише в умовах постійної ізоляції.

ПризначенеОСОБА_6 покарання, на думку колегії суддів, ґрунтується на положеннях статей 50і 65 КК, відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації, є необхідним для виправлення засудженого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з наведеного, колегія суддів касаційного суду вважає, що відомості про стан психічного здоров`я ОСОБА_6 не вказують на наявність достатніх підстав для пом`якшення призначеного йому покарання.

У касаційній скарзі та доповненні захисник також зазначає, що апеляційний суд дав іншу оцінку обставинам кримінального провадження, але всупереч вимогам п. 16 ч. 1 ст. 7, ч. 1 ст. 23, ч. 4 ст. 95 КПК повторно не допитував свідків і потерпілу, безпідставно відмовив у допиті як свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 і ОСОБА_19 , котрих суд першої інстанції не допитував, адвоката ОСОБА_16 , потерпілого ОСОБА_8 .

Здійснюючи апеляційний розгляд, суд апеляційної інстанції належно перевірив доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 зокрема, про непричетність його до вчинення злочинів, порушення вимог КПК при проведенні досудового розслідування та судового розгляду, застосування до нього психологічного тиску та фізичного насильства, надав на них вичерпні відповіді, зазначив підстави, з яких його апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

В ході апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції дотримався вимог статей 10, 22 КПК, створивши необхідні умови для реалізації сторонами кримінального провадження їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу розглянуто у відповідності до вимог КПК.

Як убачається з журналу судовихзасіданьвід 18березня 2021року, 29 березня 2021 року, 09 червня 2021 року та звукозаписів цихсудовихзасідань, суд апеляційної інстанції,розглянувши клопотання захисника ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_32 і відвід всьому складу суду, із зазначенням в ухвалах відповідних мотивів, у зв`язку з відсутністю передбачених КПК підстав для відводу, обґрунтовано відмовив у їхзадоволенні (т. 4, а.п. 148-152, 191, 210-212, 149-153).

Частиною ч. 3 ст. 404 КПК встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

При цьому сама лише незгода учасника судового провадження з оцінкою певних конкретних доказів не може слугувати підставою для їх обов`язкового повторного дослідження.

Відмова ж у задоволенні клопотання за відсутності аргументованих доводів щодо необхідності повторного дослідження доказів у справі не свідчить про порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону або неповноту судового розгляду.

Відповідно до журналу судового засідання від 09 червня 2021 року та звукозапису цього судового засідання суд апеляційної інстанції дослідив всі письмові докази в даному кримінальному провадженні, в тому числі й матеріали, надані суду захисником ОСОБА_7 .

Крім того, з журналу судових засідань від 06 вересня 2021 року, 21 вересня 2021 року, 19 жовтня 2021 року та звукозаписів цих судових засідань видно, що, з`ясувавши думку учасників судового провадження, апеляційний суд розглянув подані захисникомОСОБА_7 клопотання про повторний допит свідків і відтворення звукозапису, на яких зафіксовано їх допит, потерпілого ОСОБА_8 , а також про допит як свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 і ОСОБА_19 , котрих суд першої інстанції не допитував, адвоката ОСОБА_16 , судово-психіатричного експерта ОСОБА_67

і з наведенням мотивів обґрунтовано відмовив у їх задоволенні.

Крім того, за клопотанням сторони захисту апеляційним судом було повторно допитано експерта ОСОБА_15 , котрий в судовому засіданні підтвердив висновки проведених ним судово-медичних експертиз, і зазначено його показання у судовому рішенні.

А тому вважати показання експерта ОСОБА_15 недопустимим доказом в силу вимог ч. 7 ст. 97 КПК, про що посилається захисник, підстав немає.

Разом з тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції вживав процесуальних заходів, спрямованих на забезпечення явки у судове засідання, і належним чином повідомляв потерпілу ОСОБА_21 про дату, час і місце апеляційного розгляду, але в судове засідання вона не з`явилася, направила до апеляційного суду заяву від 01 червня 2021 року, в якій просила розглянути справу без її участі та зазначила, що підтверджує свої показання, які вона давала в суді першої інстанції (т. 5, а.п. 95).

Зважаючи на викладене, доводи захисника про порушення судом апеляційної інстанції вимог КПК під час апеляційного перегляду вироку місцевого суду щодо ОСОБА_6 є безпідставними.

Водночас колегія суддів вважає обґрунтованими доводи засудженого і захисника, наведені у доповненні до касаційної скарги, про неправильне застосування положень ч. 5 ст. 72 КК і зарахування ОСОБА_6 попереднього ув`язнення у строк покарання.

Відповідно до висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5ст. 72 КК в редакціїЗакону № 838-VIII, в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакціїЗакону № 838-VIII.

Згідно з вирокомОСОБА_6 вчинив злочин до 20 червня 2017 року, а саме 23 жовтня 2015 року. Заходи попереднього ув`язнення продовжували застосовуватися до нього й після 21 червня 2017 року, в тому числі в період

з 07 грудня 2017 року і по 20 червня 2018 року (з дня прийняття ухвали судом касаційної інстанції, а саме Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ, якою скасовано ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 21 листопада 2016 року щодо ОСОБА_6 іпризначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції, і до дня ухвалення Апеляційним судом Чернігівської області щодо нього вироку від 20 червня 2018 року).

При новому апеляційному розгляді суд апеляційної інстанції врахував вказівки касаційного суду про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК в редакціїЗакону № 838-VIII, але залишив поза увагою період з 07 грудня 2017 року по 20 червня 2018 року, в який застосовувалися до ОСОБА_6 заходи попереднього ув`язнення, а також помилково зазначив, що строк відбування покарання необхідно рахувати йому з 25 жовтня 2015 року,

а не з 24 жовтня 2015 року, коли ОСОБА_6 було затримано.

За таких обставин, вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 необхідно змінити, на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакціїЗакону № 838-VIII додатково зарахувати йому в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 07 грудня 2017 року по 20 червня 2018 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та визначити, що строк відбування покарання рахувати ОСОБА_6 з моменту його затримання - 24 жовтня 2015 року.

Що ж стосується зарахуванняОСОБА_6 за правилами ч. 5 ст. 72 КК в редакціїЗакону № 838-VIII строку після 21 червня 2018 року і до 26 січня 2021 року, то вони не ґрунтуються на вимогах закону і задоволенню не підлягають, оскільки в цей період він відбував покарання за вироком, який набрав законної сили.

Разом з тим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставамидлязміниабоскасуваннясудових рішень щодо ОСОБА_6 , у тому числі й тих, на які посилається у касаційній скарзі захисник, не встановлено.

Отже, касаційну скаргу захисникаОСОБА_7 необхідно задовольнити частково.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу захисникаОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Чернігівського апеляційного суду від 22 грудня 2021 року щодо ОСОБА_6 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII додатково зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 07 грудня 2017 року по 20 червня 2018 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Рахувати строк відбування покарання ОСОБА_6 з моменту його затримання - з 24 жовтня 2015 року.

В решті вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 06 червня 2016 року та вирок Чернігівського апеляційного суду від 22 грудня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3