ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/496/23 Справа № 707/1337/23 Категорія: ч.2 ст.436-2, ч.3 ст.436-2 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

27 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

третьої особи ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси заяву третьої особи ОСОБА_8 про відвід судді у кримінальному провадженні за апеляційною скаргою третьої особи ОСОБА_8 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 12 травня 2023 року щодо

ОСОБА_9

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Колгоспний, Чердаклінського району, Ульянівської області, Російської Федерації, громадянина України, одруженого, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше судимого Придніпровським районним судом м. Черкаси за вироком від 02.09.2022 року щодо вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 436-2 КК України та засудженого до покарання у виді 5 років позбавлення волі і звільненого від відбування на підставі ст. 75 КК України з встановленням іспитового строку - 3 роки,-

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 436-2, ч. 3 ст. 436-2 КК України, і призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.436-2 КК України - 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч. 3 ст. 436-2 КК України - 5 років 5 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків - до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднаноти невідбуте покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 02.09.2022 року та призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна.

Захід забезпечення кримінального провадження, а саме: запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, ОСОБА_9 - залишений без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахується з дня набрання вироком суду законної сили, зарахувавши йому попереднє ув`язнення у загальний строк покарання - з 09.03.2023 року по день набуття вироком законної сили, з розрахунку день за день.

Скасований арешт, накладений на підставі ухвали слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси ОСОБА_10 від 13.03.2023 року з майна ОСОБА_9 : ноутбуку ТМ «Lenovo» S/N:СВ25912745, Р/N: 59391961 із блоком живлення; мобільного телефону ТМ «Tecno» ІМЕІ: НОМЕР_1 , ІМЕІ: НОМЕР_2 із встановленою СІМ-картою, за якою закріплений абонентський номер НОМЕР_3 оператора мобільного звязку «Водафон».

Скасований арешт, накладений на підставі ухвали слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси ОСОБА_11 від 11.04.2023 року з належного ОСОБА_9 нерухомого майна: земельну ділянку з кадастровим номером :01:001:0331, площею 0,25 га - для ведення будівництва і обслуговування житлового будинку, господарчих будівель та споруд (присадибна ділянка); земельну ділянку з кадастровим номером :01:001:0332, площею 0,2552 га - для ведення особистого селянського господарства; земельну ділянку з кадастровим номером :04:001:0042, площею 3,6849 га - для ведення товарного сільськогосподарського виробництва; земельну ділянку з кадастровим номером :05:013:0008, площею 0,29 га - для ведення особистого селянського господарства за адресою: Херсонська область, Каховський район, Семенківська сільська рада; житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 .

Речові докази, після набрання вироком законної сили:

- до ноутбуку ТМ «Lenovo» S/N:СВ25912745, Р/N: 59391961 із блоком живлення, який переданий до кімнати зберігання речових доказів слідчого відділу УСБУ в Черкаській області - застосована спецконфіскація в порядкуст.96-1 КК України та конфісковано в дохід держави;

- мобільний телефон ТМ «Tecno» ІМЕІ: НОМЕР_1 , ІМЕІ: НОМЕР_2 із встановленою СІМ-картою, за якою закріплений абонентський номер НОМЕР_3 оператора мобільного звязку «Водафон», який переданий до кімнати зберігання речових доказів слідчого відділу УСБУ в Черкаській області - повернуто ОСОБА_9 , як власнику.

в с т а н о в и л а :

На розгляді перебувають вищезазначені матеріали кримінального провадження.

Під час розгляду кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_9 від третьої особи ОСОБА_8 надійшла заява про відвід судді ОСОБА_2 мотивуючи свої вимоги тим, що зазначений суддя є несправедливим та упередженим при розгляді кримінальних проваджень.

Заслухавши думку учасників кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що заявлений відвід головуючому - судді ОСОБА_2 задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Вимоги ст.75 КПК регламентують обставини, що виключають участь судді в кримінальному провадженні.

Головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи. Не може бути підставою для відводу судді заява, яка містить тільки припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами.

Частиною 1 статті 129 Конституції України встановлено, що суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Підстави для відводу (самовідводу) судді визначені статтею 76 КПК України, згідно якої: 1) Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті; 2) Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції; 3) Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції; Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді касаційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і апеляційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або постанови суду касаційної інстанції.

Як на підставу для відводу судді третя особа ОСОБА_8 посилається на приписи п.4 ч.1 ст.75 КПК України, нормативна конструкція яких, з-поміж іншого, містить узагальнений перелік.

Колегія суддів звертає увагу на те, що стандарт безсторонності ґрунтується насамперед на тому, що судді мають розглядати справи на основі фактів та згідно з законом, без жодних обмежень, неналежного впливу, спонукання, тиску, погроз чи втручань, прямих чи непрямих, з будь-чийого боку або з будь-якої причини. Також неупередженість стосується способу мислення або ставлення суду до питань і сторін у конкретній справі. Тож слово "неупереджений" передбачає виключення (усунення) розумних та обґрунтованих сумнівів щодо упередженості судді, як реальної, так і суб`єктивної.

Варто зауважити, що жодна норма національного права не визначає зміст нормативної конструкції "неупередженість" ("безсторонність") судді", а тому під час з`ясування основних критеріїв неупередженості суд апеляційної інстанції вважає за потрібне керуватися джерелами міжнародного права, зокрема принципами, сформульованими у практиці Європейського суду з прав людини.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини обґрунтованість підстав для надання висновку щодо безсторонності суду для мети пункту 1 статті 6 Конвенції має встановлюватися згідно з: "об`єктивним критерієм", який передбачає, що встановлення наявності упередженості суду (суддів) має бути визначено окремо від поведінки судді, тобто має бути з`ясовано, чи є очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. В свою чергу вирішальне значення має саме наявність відповідних обставин, підтверджених належними та допустимими доказами, які свідчать про обґрунтованість сумніву в неупередженості суду, а позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною; "суб`єктивним критерієм", який вимагає оцінки реальних дій окремого судді під час розгляду конкретної справи і тільки після встановлення фактів у поведінці судді, які можна кваліфікувати як прояв упередженості, можливо поставити під сумнів його безсторонність.

Отже, для підтвердження порушення (або можливого порушення) суддею принципу неупередженості, заявнику потрібно довести наявність відповідних зазначених вище суб`єктивних та/або об`єктивних елементів стандарту неупередженості (зокрема, але не винятково, йдеться про такі ознаки, як особисте переконання та поведінка конкретного судді, що вказують на його безпосередню зацікавленість у результатах розв`язання справи, неналежне забезпечення конкретним судом та його складом, визначеним для розгляду справи, дотримання процесуальних прав і свобод сторін та осіб, які беруть участь у справі, тощо).

Колегія суддів враховуючи вимоги ст.75, 76 КПК України, надаючи оцінку обґрунтованості заяви про відвід судді приходить до висновку, що не може бути підставою для відводу судді заява, яка містить тільки припущення

про існування відповідних обставин, не підтверджених належними, достатніми, достовірними і допустимими доказами. Тому відвід має бути вмотивований, тобто в ньому неодмінно мають бути наведені аргументи, а до самої заяви долучені відповідні докази, які підтверджують наявність підстав для відводу.

Враховуючи вищевикладене, наведені заявником аргументи не можуть бути визнані обґрунтованою підставою для відводу.

Керуючись ст.81 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

В задоволенні заяви ОСОБА_8 про відвід судді ОСОБА_2 - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий-суддя-

Судді -