Справа № 148/2235/16-к
Провадження №11-кп/801/88/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

Іменем України

12 червня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого (доповідача) - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження зі сторони обвинувачення:

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 і її представника - адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

зі сторони захисту: обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника - адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄДРСР за номером 0000248 про обвинувачення

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Суворовське Тульчинського району Вінницької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину, що передбачений частиною 1 статті 115 КК України, -

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 , апеляційною скаргою із змінами та доповненнями захисника - адвоката ОСОБА_10 , апеляційною скаргою з доповненнями прокурора Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_12 ,

на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 19 січня 2018 року, -

встановив:

Встановлені судом першої інстанції обставини і зміст оскаржуваного рішення

Суд першої інстанції визнав доведеним, що 03 серпня 2016 року між 16 та 17 год., в магазині «Комісійний», що розташований на території центрального колгоспного ринку міста Тульчина за адресою: вул. Спартака, 2, м. Тульчин, який орендував в Споживчому товаристві «Нова Техніка - 3», приватний підприємець ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , під час спільного вживання алкогольних напоїв між ОСОБА_9 та ОСОБА_13 виникла сварка, яка переросла в штовханину.

Під час даного конфлікту ОСОБА_9 , маючи умисел на позбавлення життя ОСОБА_13 , усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, розуміючи та передбачаючи настання наслідків у вигляді смерті останнього, та бажаючи їх настання, штовхнув ОСОБА_13 , який упав на підлогу передньою частиною свого тіла, тобто обличчям донизу.

Після цього ОСОБА_9 , задля доведення до завершення свого злочинного наміру, сів зверху на спину ОСОБА_13 та молотком, якого знайшов поруч на підлозі, прикладаючи значну фізичну силу, наніс потерпілому декілька ударів в життєво важливий орган - ділянку голови, спричинивши таким чином несумісні з життям тілесні ушкодження, від яких він помер на місці події.

Згідно висновку судової медичної експертизи № 101 від 01 вересня 2016 року у потерпілого ОСОБА_13 виявлено наступні тілесні ушкодження: забійні рани в потиличній ділянці голови, відкритого багато уламкового вдавленого перелому потиличної кістки зліва, забою головного мозку в потиличній долі зліва, обширного субарахноїдального крововиливу в потиличній долі зліва, забою та розміжчення речовини головного мозку в потиличній долі зліва, крововиливу на внутрішній поверхні м`яких тканин голови в потиличній ділянці, стиснення речовини головного мозку, синців по передній поверхні шиї справа, по тильній поверхні правої кисті біля основи 2 та 4 пальців, крововиливу на внутрішній поверхні м`яких тканин голови в тім`яно-скроневій ділянці справа.

Ушкодження у вигляді синців мають ознаки легких тілесних ушкоджень; забійні рани голови, відкритий багатоуламковий перелом потиличної кістки зліва, забій головного мозку, обширний крововилив під м`яку мозкову оболонку, забій та розміжчення речовини головного мозку з стисненням речовини головного мозку - мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, які спричинили загрозливі для життя явища в момент їх заподіяння.

Смерть громадянина ОСОБА_13 наступила внаслідок відкритого перелому кісток склепінна та основи черепа, з обширним крововиливом під м`яку мозкову оболонку, із забоєм та розміжченням речовини головного мозку, стиснення речовини головного мозку; дана травма стоїть в причинному зв`язку із смертю.

ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 115 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 12 (дванадцять) років.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому залишено без змін - тримання під вартою. Строк відбуття покарання постановлено рахувати з моменту затримання - 04 серпня 2016 року й відповідно до частини 5 статті 72 КК України зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 04 серпня 2016 року (з моменту затримання) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

Цивільні позови задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_14 матеріальну шкоду у розмірі 14 658 грн 25 коп., моральну шкоду в розмірі 100 000 грн та витрати на правову допомогу в розмірі 2 000 грн. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_15 і ОСОБА_16 моральну шкоду у розмірі 100 000 грн. кожному. Стягнуто з ОСОБА_9 в дохід держави судовий збір у розмірі 4 794 грн 38 коп.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

Апеляційна скарга прокурора

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - ОСОБА_12 в апеляційній скарзі з доповненнями просить вирок скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначенням покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 115 КК України, та призначити покарання у виді 14 років позбавлення волі, а також відповідно до вимог частини 5 статті 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015, зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 04.08.2016 (з моменту затримання) по 21.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 21.06.2017 по день вступу вироку в законну силу, враховуючи вимоги частини 5 статті 72 КК України в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 зарахувати останньому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи правильність кваліфікації кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_9 , передбаченого частиною 1 статті 115 КК України, та доведеності його вини, прокурор вважає, що вказаний вирок суду є незаконним і таким, що підлягає скасуванню на підставі статей 413-414 КК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Так, на думку прокурора суд першої інстанції в порушення вимог статей 50, 65 КК України залишив поза увагою, що ОСОБА_9 вчинив умисний злочин, який відповідно до статті 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких, суспільно корисною працею не займається, заподіяну злочином шкоду не відшкодував і пробачення у потерпілих не попросив, що свідчить про відсутність будь-якого каяття особи у вчиненому та усвідомлення ним вини.

По справі не встановлено обставин, які б пом`якшували покарання ОСОБА_9 , а натомість має місце така обтяжуюча покарання обставина як вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Посилається на те, що під час судового засідання обвинувачений ОСОБА_9 з метою уникнення від відповідальності і ввести суд в оману, свідомо перекручував наявні докази його вини, а потерпілі просили застосувати до нього найсуворіше покарання, яке передбачене санкцією частини 1 статті 115 КК України.

Враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, наслідки дій ОСОБА_9 та його особу, прокурор вважає, що призначене йому покарання у виді 12 років позбавлення волі не зможе вплинути на його відношення до вчинення нових кримінальних правопорушень та не сприятиме його перевихованню.

Також звертає увагу на те, що оскільки ОСОБА_9 був фактично затриманий 04.08.2016 і до постановлення вироку від 19.01.2018 перебував під вартою, вимоги частини 5 статті 72 КК України до нього слід застосовувати в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015, який набрав чинності 24.12.2015 та Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017, який набрав законної дії 21.06.2017, з розмежуванням конкретних періодів, що судом першої інстанції зроблено не було.

Апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 .

Обвинувачений ОСОБА_9 вважає вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що не відповідає вимогам статей 6, 13 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод через його невмотивованість і недоведення стороною обвинувачення його вини за частиною 1 статті 115 КК України.

Вважає, що розгляд справи в суді першої інстанції був неповним і однобоким, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, судом допущено грубі порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, права на захист і вибір захисника в підготовчому розгляді, на розгляд і вирішення його клопотань про дослідження доказів, допит свідків і призначення незалежної експертизи, ознайомлення з матеріалами справи.

Наполягає на проходженні поліграфа з тим, щоб змінити висновки слідства і суду про те, що в дійсності він наносив удари спереду, а не ззаду потерпілого, допиті свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 .

Просив змінити вирок Тульчинського райсуду Вінницької області та кваліфікувати його дії за статтею 118 КК України, тобто як умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони.

Апеляційна скарга із змінами та доповненнями захисника - адвоката ОСОБА_10 .

Захисник - адвокат ОСОБА_10 також подав в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок Тульчинського райсуду від 19 січня 2018 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, так як він є незаконним внаслідок неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, допущення істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які унеможливили прийняття законного рішення та які неможливо усунути під час апеляційного розгляду, та невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону захист вважає: невручення обвинуваченому під час підготовчого судового засідання та на початку судового розгляду пам`ятки про права та обов`язки, що мало для нього негативні наслідки у вигляді обмеження процесуальних можливостей в підготовчому судовому засіданні; незабезпечення права обвинуваченого на захисника за його вибором, так як проведення підготовчого судового засідання не було відкладено до прибуття такого захисника, а також порушення права на захист, що полягало у написанні явки з повинною, яка врахована судом першої інстанції як доказ, без присутності захисника; невстановлення і не зазначення у вироку суду мотиву вчинення злочину, не відображення у вироку та не надання оцінки доказам; сумніви в законності складу суду через оголошення протоколу огляду слідчим, не зазначення повного складу колегії суддів в журналі судового засідання, відсутність журналів засідань, які не відбулись через хворобу суддів.

Невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на думку захисту полягає в тому, що в ході конфлікту, що виник, та у відповідь на дії ОСОБА_13 у ОСОБА_9 виникли підстави для необхідної оборони, в ході якої він і заподіяв смерть ОСОБА_13 , а тому його дії слід кваліфікувати не за частиною 1 статті 115 КК України, а за статтею 118 КК України.

Адвокат посилався також, що прийнятий до розгляду протокол огляду місця події є недопустимим, так як його проведено без дозволу власника або рішення суду, й органом досудового розслідування не було в подальшому отримано відповідну ухвалу суду.

В уточненій апеляційній скарзі захисник відмовився від доводів про недопустимість протоколу огляду місця події.

Неповнота судового розгляду на думку апелянта полягає в тому, що суд першої інстанції не викликав і не допитав в судовому засіданні слідчого ОСОБА_22 , свідків, що були понятими при огляді місця події ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , обвинуваченому не були відкриті й не надано можливість ознайомитися з висновками експертів № 180-184 щодо тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_13 , на які є посилання в іншому доказі - висновку експерта № 101, який покладено в основу обвинувального вироку.

Вважає призначене судом покарання надмірно суворим, так як суд першої інстанції не врахував ряд обставин, що пом`якшують покарання і призначив покарання раніше не судимій особі ближче до вищої межі санкції статті, а також чітко не зазначив кінцевий термін застосування частини 5 статті 72 КК України.

Заперечення потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .

В своїх заперечення потерпілі ОСОБА_7 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 просили апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 і захисника ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Тульчинського районного суду від 19 січня 2018 року змінити, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_12 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції.

Вважають апеляційні скарги сторони захисту безпідставними, так як обвинуваченому було забезпечено право на захист, розгляд і вирішення всіх його клопотань, можливість надати свої докази.

В зв`язку з тим, що в справі відсутні пом`якшуючі покарання ОСОБА_9 обставини, а він не розкаявся і намагається уникнути справедливого покарання, потерпілі підтримують апеляційну скаргу прокурора.

В судовому засіданні сторони обвинувачення і захисту підтримали доводи своїх апеляційних скарг з уточненнями, заперечували проти задоволення апеляційних скарг іншої сторони.

Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався

Щодо доводів апеляційної скарги засудженого і його захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність

Захист заперечує кваліфікацію дій засудженого за частиною 1 статті 115 КК України (вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині) й вважає за необхідне перекваліфікувати їх на статтю 118 КК України (умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони).

Для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи, зокрема, щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному конкретному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

Умисне вбивство (стаття 115 КК України) з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на життя людини, наслідками у вигляді смерті та причинним зв`язком між зазначеними діяннями та наслідками, а з суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямими умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти смерть особи, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання.

Такі самі ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторони характерні і для умисного вбивства, вчиненого при перевищенні меж необхідної оборони (стаття 118 КК України). Проте, на відміну від умисного вбивства, відповідальність за вчинення якого передбачена статтею 115 КК України, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого статтею 118 КК України, є мотив діяння - захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання.

Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (частина 3 статті 36 КК України).

До критеріїв визначення необхідної оборони серед іншого, належать - наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність.

Суд першої інстанції дослідив показання самого обвинуваченого ОСОБА_9 , який хоча і не визнав свою вину в інкримінованому йому злочині, передбаченому частиною 1 статті 115 КК України, не заперечував того, що в процесі словесної суперечки і боротьби перехопив молоток, яким ОСОБА_13 замахувався на нього, і вдарив потерпілого по голові в область тім`я. Далі, вже лежачи на підлозі, коли ОСОБА_13 не заспокоївся, а почав ще більше йому погрожувати, іншим молотком підібраним поруч, наніс два удари по голові потерпілого, в праву скроневу частину.

Версія подій обвинуваченого також відображена, зокрема, в протоколі слідчої дії - проведення слідчого експерименту з додатком, які були досліджені і судом апеляційної інстанції. При цьому ОСОБА_9 пояснював, що після спільного з потерпілим ОСОБА_13 вживання алкогольних напоїв, в них виникла суперечка на ґрунті того, що ОСОБА_9 відмовлявся викликати йому таксі, мотивуючи свою відмову відсутністю грошей. Далі виникла сварка щодо коштів, витрачених на алкоголь, який вони разом вживали. Продовжуючи сваритися вони зчепилися і переміщалися по магазину, перекидаючи предмети обстановки. В процесі він штовхнув ОСОБА_13 і той впав на підлогу, а він почав шукати свою сумочку з тим, щоб піти додому. В цей час ОСОБА_13 підвівся і пішов на нього тримаючи молоток в лівій руці і намагався нанести удар, від якого ОСОБА_9 ухилився і удар молотка прийшовся йому по нозі. В ході боротьби вони впали на підлогу, і він молотком, який перед тим вибив у ОСОБА_13 наніс йому два удари, так як боявся через своє життя в зв`язку з погрозами з боку потерпілого, які той перед тим висловлював. Після цього піднявся, шукав свої речі, але не знайшов їх і вийшов через задні двері. На уточнюючі запитання слідчого і експерта під час слідчого експерименту з використанням макету потерпілого ОСОБА_9 стверджував і демонстрував, що двічі вдарив ОСОБА_13 молотком по голові в той момент, коли той лежав на підлозі обличчям догори, а він сидів зверху на ньому. Удари наносив молотком, який перебував в правій руці зверху по волосяній частині голови (по маківці). Інших тілесних ушкоджень не наносив. Коли покидав приміщення, ОСОБА_13 ознак життя не подавав.

Проте версія подій обвинуваченого щодо механізму і місця нанесення ударів потерпілому, положення тіла потерпілого в момент нанесення ударів, а також щодо дійсності та об`єктивної реальності суспільно небезпечного посягання щодо обвинуваченого з боку потерпілого, нібито захищаючись від якого він і наніс вищевказані тілесні ушкодження потерпілому, суперечать іншим доказам по справі та є неспроможною.

Згідно з висновком експерта № 101 від 01.09.2016 при експертизі трупа громадянина ОСОБА_13 виявлено ушкодження у вигляді забійних ран в потиличній ділянці голови, відкритого багатоуламкового потиличної кістки зліва, забою головного мозку в потиличній долі зліва, обширного субарахноїдального крововиливу в потиличній долі зліва, забою та розміжчення речовини головного мозку в потиличній долі зліва, крововиливу на внутрішній поверхні м`яких тканин голови в потиличній ділянці, стиснення речовини головного мозку. Зазначені ушкодження мають ознаки прижиттєвого утворення та могли виникнути від дії тупого твердого предмета з обмеженою контактуючою поверхнею, та з характером реакції на залізо по краям рани, можливо 03.08.2016.

Роз`яснюючи свій висновок в судовому засіданні апеляційного суду експерт ОСОБА_25 пояснив, що вказані тілесні ушкодження не могли утворитися ні при падінні ОСОБА_13 з висоти власного зросту з ударом головою до підлоги, ані могли бути заподіяні йому за обставин, на які посилається обвинувачений ОСОБА_9 , тобто в момент, коли потерпілий ОСОБА_13 нібито лежав на підлозі горілиць, а ОСОБА_9 сидячи зверху наніс йому два удари у волосяну частину голови зверху. Експерт пояснив, що взаємне розташування потерпілого і обвинуваченого, на яке посилається останній, унеможливлює завдання ним ударів в ті частини голови, де було виявлено тілесні ушкодження, що призвели до смерті. Характер і розташування тілесних ушкоджень на голові потерпілого вказує на те, що удари наносилися ззаду.

Колегія суддів не погоджується із тим, що зазначений висновок мав бути визнаний недопустимим доказом враховуючи концепцію «плодів отруєного дерева» в зв`язку з тим, що стороні захисту не були відкриті в порядку, передбаченому КПК докази, на яких він ґрунтується.

Так, у висновку експерта № 101 дійсно використані дані лабораторних досліджень, оформлені окремими документами, поіменованими висновками експертів. Зазначені дані докладно описані у висновку № 101, а сторона захисту мала можливість ознайомитися з його змістом і подати свої заперечення проти нього, в тому числі, в частині використання експертом даних лабораторних досліджень.

Відповідно до пункту 2.11 Інструкції про проведення судово-медичної експертизи, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17.11.95 р. № 6 коли при відповіді на питання, поставлені перед експертизою, виникає необхідність у проведенні судово-медичних лабораторних досліджень, судово-медичний експерт має право надіслати всі необхідні матеріали на ці дослідження. Порядок, організація та вид лабораторного дослідження визначаються правилами проведення окремих видів експертиз, затверджених наказом МОЗ України N 6 від 17 січня 1995 року.

Згідно з Правилами проведення судово-медичної експертизи (досліджень) трупів у бюро судово-медичної експертизи дані лабораторних та додаткових методів дослідження відображаються у висновку експерта і є його невід`ємною частиною.

Відтак в суду немає підстав вважати зазначені дані окремими доказами (висновками експертів), що підлягають відкриттю стороні захисту відповідно до положень статті 290 КПК України.

Апеляційний суд відкидає також посилання сторони захисту на те, що в момент нанесення ударів ОСОБА_13 нібито перебував на підлозі горілиць, бо саме в такому положенні його було виявлено згідно з протоколом огляду місця події.

Так, відповідно до протоколу огляду місця події з додатками, який було досліджено апеляційним судом з метою перевірки доводів апеляційних скарг, в одній з кімнат магазину на відстані одного метра від порога виявлено труп чоловічої статі, який знаходиться в положенні лежачи на спині паралельно входу в приміщення правою стороною. Потилиця чоловіка знаходиться на підлоговому покритті, обличчя повернуте вліво, верхня права кінцівка повернута вверх, зігнута в ліктьовому суглобі і повернута в сторону голови.

Разом з тим, як пояснила допитана в апеляційному суді свідок ОСОБА_19 , вона як фельдшер швидкої медичної допомоги біля 17 год. 03.08.2016 прибула на виклик в приміщення магазину на території ринку, де було виявлено тіло чоловіка. Труп вона застала обличчям до землі, поряд з тілом бачила молоток, на потилиці розміжчена рана. З допомогою водія і родичів, які перебували на місці події, вона розвернула тіло з тим, щоб констатувати смерть (оглянула зіниці, перевірила пульс). Щодо положення тіла уточнила також, що труп лежав обличчям до землі, ноги рівно, одна рука відведена в сторону. Із загальної обстановки в магазині було видно, що перед тим там відбувалося застілля, був безпорядок.

Та обставина, що в момент первісного виявлення, до огляду і опису місця події слідчим, загиблий лежав обличчям до підлоги, підтверджується і об`єктивними даними і ознаками. Зокрема, ілюстративними таблицями і відеозаписом підтверджено, що на момент огляду місця події труп лежить горілиць, але ліворуч від голови знаходиться калюжа крові, ліва рука потерпілого (долоня) також забруднена кров`ю. Так само сліди крові (патьоки) наявні на обличчі, при цьому їх спрямованість (ззаду голови до носа і підборіддя) вказують на те, що кров стікала з потиличної ділянки голови до її передньої частини і на підлогу. Неприродньо підвернута права рука, а також положення ніг трупа (ліва нога закладена на праву в районі п`ятки взуття, ноги неприродньо вивернуті) також вказують на те, що труп потерпілого був розвернутий (перевернутий) з живота на спину.

Відкидаючи посилання захисту на наявність в діях обвинуваченого ознак необхідної оборони і заподіяння смерті потерпілому при перевищенні її меж, суд першої інстанції послався на те, що вони не відповідають фактичним обставинам справи, й спростовуються доказами, дослідженим в судовому засіданні, а також звернув увагу на поведінку обвинуваченого після події, що полягала в залишенні місця вчинення правопорушення, і намаганні його приховати.

Перевіряючи відповідні доводи апеляційних скарг, а саме посилання обвинуваченого на те, що він захищався від раптового нападу потерпілого із застосування молотка, боявся за своє життя в зв`язку з погрозами з боку потерпілого, застосовував силу захищаючись, апеляційний суд виходить з такого.

Згідно з усталеною судовою практикою стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. Перехід використовуваних при нападі знарядь або інших предметів від нападника до особи, яка захищається, не завжди свідчить про закінчення посягання. При розгляді справ даної категорії суди повинні з`ясовувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.

Обвинувачений ОСОБА_9 посилався на те, що саме потерпілий ОСОБА_13 розпочав сварку, пред`являючи йому претензії про виклик таксі, оплату спільно вжитого алкоголю тощо. Словесний конфлікт переріс в штовханину, в ході якої ОСОБА_13 впав, а підвівшись нібито пішов на ОСОБА_9 з молотком намагаючись нанести йому удар рукояткою, від якого ОСОБА_9 ухилився і удар прийшовся по нозі, а ОСОБА_13 знову впав на підлогу, і ОСОБА_9 опинився на ньому та далі наніс йому два удари іншим молотком, знайденим поруч.

Згідно з висновком експерта № 1231 від 08.08.2016 у ОСОБА_9 були виявлені тілесні ушкодження - синці на лівому та правому стегнах. Зазначені тілесні ушкодження належать до легких тілесних ушкоджень, виникли від дії тупого твердого предмета (предметів) з обмеженою контактуючою поверхнею, давністю утворення в межах трьох діб до обстеження.

У висновку експерта № 1375 від 03.10.2016 уточнено, що характер і локалізація тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 свідчать про не менш як дві травматичні дії тупого твердого предмету (предметів), в ділянки стегон, що за механізмом утворення не виключає їх виникнення при обставинах, на які посилається з в протоколі допиту від 11.08.2016 ОСОБА_9 - «… рукояткою молотка вдарив … по нозі, і вони разом впали на землю…».

При цьому апеляційний суд звертає увагу, що при первісному огляді ОСОБА_9 взагалі заперечував наявність у нього тілесних ушкоджень, і їх було самостійно виявлено і описано експертом в ході огляду. В подальшому ОСОБА_9 посилався на отримання зазначених тілесних ушкоджень в ході боротьби з ОСОБА_13 як на підставу виникнення у нього стану необхідної оборони.

Проте крім синців на лівому стегні по переднє-внутрішній поверхні в середній третині, та на правому стегні по задній поверхні в середній третині неправильно-овальної форми, синьо-фіолетово-зеленого кольору, розмірами 3.5*5.0 см і 2*4.5 см відповідно, на інших ділянках тіла тілесних ушкоджень експертом виявлено не було.

Сам обвинувачений вказує на те, що ОСОБА_13 замахувався на нього молотком, проте не тримаючи його за рукоятку, що робить молоток небезпечним знаряддям, здатним заподіяти тяжкі тілесні ушкодження, а його рукояткою, тобто тримаючи його за металеву частину. Це свідчить про те, що засуджений не міг відчувати реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, а відтак дії потерпілого ані за своїм характером, ані за об`єктивними проявами не могли бути розцінені засудженим як такі, що досягли ступеню суспільної небезпечності та викликати стан необхідної оборони.

Крім ушкоджень в області голови та синців в області шиї, по тильній поверхні правої кисті на тілі трупа громадянина ОСОБА_13 також не було виявлено інших ушкоджень, які б свідчили про боротьбу та самозахист (пункт 9 висновку експерта № 101). Відповідно до обвинувачення, визнаного судом доведеним, тілесні ушкодження у виді синця на шиї потерпілого і синця на тильній поверхні правої кисті потерпілого, не ставляться у вину ОСОБА_9 як такі, що призвели до суспільно-небезпечного наслідку у вигляді смерті потерпілого. Так само обвинувачений не вказував на отримання відповідних тілесних ушкоджень потерпілим в процесі самозахисту, не давав показів щодо механізму їх заподіяння, вони ніяк не пов`язані з вищевказаними тілесними ушкодженнями, наявними в обвинуваченого.

Зазначене дає суду підстави для висновку про те, що дії ОСОБА_13 не досягли того рівня інтенсивності, який характерний для суспільно небезпечного посягання - злочину, і який би спричинив виникнення стану необхідної оборони у ОСОБА_9 .

Помилковим є посилання захисту на рішення Верховного Суду України в справі № 5-34кс14 від 27.11.2014, так як обставини в зазначеній справі є кардинально відмінними від обставин даного кримінального провадження.

Згідно з усталеною судовою практикою, узагальненою, зокрема, у пункті 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року N 2 "Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи", питання про умисел, у тому числі на позбавлення іншої особи життя, необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

Характер, кількість та локалізація заподіяних потерпілому тілесних ушкоджень беззаперечно вказують на цілеспрямованість дій ОСОБА_9 , який наносив удари ОСОБА_13 знаряддям, об`єктивно здатним заподіяти тяжкі тілесні ушкодження, з прикладенням значної сили, що підтверджується об`єктивними даними, було нанесено три удари в життєво важливий орган - голову потерпілого, з прикладенням значної фізичної сили, про що свідчить перелом кісток черепа і розміжчення мозку, та не припиняв свої дії, поки не досяг бажаного результату, тобто засуджений усвідомлював суспільно небезпечний протиправний характер своїх дій, передбачав настання тяжких наслідків у виді смерті потерпілого і бажав цього, тобто діяв з прямим умислом. ОСОБА_9 вказував, що до події в них з потерпілим були нормальні відносини і причин бажати один одному смерті в них не було, а сварка виникла раптово, на ґрунті того, що обидва були в стані алкогольного сп`яніння.

Заслуговує на увагу і той факт, що потерпілий був набагато старший за віком від обвинуваченого (на 19 років), а останньому на момент вчинення злочину було майже 42 роки, він здоровий і добре фізично розвинутий.

Твердження обвинуваченого про те, що він боявся за своє життя в зв`язку з погрозами з боку потерпілого, а протиправні дії потерпілого щодо нього (претензії з приводу оплати спільно випитого, чіпляння, намагання нанести удар) давали підстави для цього, не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні.

Таким чином, у матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що ОСОБА_13 вчинив дії, які за своїм характером, інтенсивністю та об`єктивними проявами могли бути розцінені як такі, що досягли ступеню суспільної небезпечності, властивого злочину і викликали б у засудженого стан необхідної оборони.

Натомість характер та цілеспрямованість дій ОСОБА_9 свідчать саме про прямий умисел на позбавлення життя потерпілого, а не на свій захист, тому дії засудженого за ч. 1 ст. 115 КК України кваліфіковані вірно.

Суд першої інстанції вірно звернув увагу і на поведінку обвинуваченого після вчиненого - він залишив місце події через задні двері, а діставшись додому намагався позбутися одягу та взуття зі слідами, які могли б його викрити. Така поведінка характерна не для особи, яка зазнала протиправного нападу і заподіяла шкоду захищаючись від нього, а для особи, яка вчинила кримінальне правопорушення і намагається уникнути відповідальності за скоєне.

Щодо доводів апеляційної скарги про порушення норм процесуального права

Стверджуване порушення права на захист захисника за вибором

Суд апеляційної інстанції відхиляє доводи апеляційної інстанції про порушення права ОСОБА_9 на захист з таких підстав.

Відповідно до статті 20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Зокрема, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

В матеріалах справи (т. 1, а.с. 48) наявна розписка ОСОБА_9 від 24.11.2016 про отримання ним (одночасно з іншими учасниками справи) пам`ятки про процесуальні права та обов`язки. Крім того, в підготовчому судовому засіданні, яке відбувалося відразу після цього, приймав участь захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_26 . Обвинувачений не був позбавлений права заявляти клопотання на етапі підготовчого судового засідання, що відображено в ухвалі за його результатами. Доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції протиправно не відклав попереднє судове засідання до прибуття запрошеного, а не призначеного захисника, спростовуються матеріалам справи, за якими договір про надання послуг адвоката та консультаційних послуг з адвокатом ОСОБА_10 було укладено тільки через місяць після його проведення - 27.12.2016.

Відповідно до частини 1 статті 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів, а згідно з частиною 3 статті 54 ЦПК України відмова від захисника не приймається у випадку, якщо його участь є обов`язковою. У такому випадку, якщо підозрюваний відмовляється від захисника і не залучає іншого захисника, захисник повинен бути залучений у порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу, для здійснення захисту за призначенням.

Після відмови обвинуваченого від захисника - адвоката ОСОБА_26 , його захиснику - адвокату ОСОБА_10 була надана можливість повністю ознайомитися з матеріалами справи, в зв`язку з чим розгляд справи відкладався. Судом також було призначено захисника для окремої процесуальної дії - вирішення питання про продовження строк тримання під вартою, про що просив сам захисник в інтересах обвинуваченого і зазначене відповідає вимогам процесуального права (стаття 53 КПК).

Згідно з журналом судового засідання 28.02.2017 в ньому також брав участь захисник - адвокат ОСОБА_10 , було встановлено особу обвинуваченого, роз`яснено йому суть обвинувачення (12:33:58), з`ясовано вручення учасникам кримінального провадження пам`яток про їхні права та обов`язки (12:34:30).

Суд першої інстанції не посилається у вироку на заяву обвинуваченого ОСОБА_9 щодо визнання вини, й обґрунтував своє рішення тільки тими доказами, які безпосередньо досліджувалися в судовому засіданні, а тому суд апеляційної інстанції відхиляє доводи захисника про порушення права на захист допуском до оцінки явки з повинною, написаної без захисника.

Отже судом першої інстанції не було допущено порушень прав обвинуваченого ОСОБА_9 на захист, які були б підставою для скасування вироку суду.

Щодо встановлення мотиву вчинення злочину

На думку захисту відсутність у вироку явної вказівки на мотив вчиненого ОСОБА_9 злочину є порушенням норм процесуального права щодо доказування мотиву злочину та зазначення його у мотивувальній частині вироку.

Проте якщо вина особи є обов`язковою, мотив і мета є факультативними ознаками суб`єктивної сторони злочину. Мотив злочину - це ті внутрішні спонукання, якими керувався винний вчиняючи злочин, а його мета - це той уявний результат, якого домагався винний, коли скоював злочин. Мотив і мета в разі передбачення їх у статтях Особливої частини КК визнаються обов`язковими ознаками суб`єктивної сторони складу злочину.

По даній справі питання мотиву дій ОСОБА_9 досліджувалося як судом першої інстанції, так і апеляційним судом в контексті відмежування умисного вбивства (частина 1 статті 115 КК) від умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони (стаття 118 КК), так як в останньому випадку необхідно встановити такий мотив винної особи, як захист від суспільно небезпечного посягання з боку потерпілого. Крім того, наявність встановлення певних мотивів є кваліфікуючими ознаками, необхідними для кваліфікації вбивства за частиною 2 статті 115 КК України.

Проте судом першої інстанції встановлено, що умисел ОСОБА_9 на позбавлення життя ОСОБА_13 виник раптово, на ґрунті сварки, що раптово виникла після спільного вживання спиртних напоїв, й апеляційний суд погоджується з такою кваліфікацією дій обвинуваченого.

Щодо сумнівів в законності складу суду

Захист висловлює сумніви в законності складу суду в зв`язку з тим, що протокол огляду місця події через нерозбірливий почерк оголошувався самим слідчим, який його складав.

Зазначений протокол в повному обсязі та з додатками досліджувався в судовому засіданні апеляційного суду і сторона захисту не заявляла про те, що при його дослідженні в суді першої інстанції чи у вироку суду його зміст якимось чином перекручено.

За змістом статті 31 КПК України в редакції, що діяла на момент розгляду справи судом першої інстанції, кримінальне провадження в суді першої інстанції здійснювалося професійним суддею одноособово, крім випадків, передбачених частинами другою, третьою та дев`ятою цієї статті.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів.

Дане кримінальне провадження розглянуто колегіально судом у складі трьох професійних суддів, що визначені в порядку, передбаченому статтею 35 КПК України й порушень цього порядку по справі не встановлено.

Посилання захисника на відсутність в матеріалах справи журналу судового засідання в зв`язку із невнесенням до нього всіх суддів, що входять до складу суддів, не може бути підставою для скасування вироку, так як відповідно до пункту 7 частини 2 статті 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню якщо у матеріалах справи відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, а не у випадку, коли наявний журнал судового засідання, оформлений з порушеннями, що може бути підставою для подання на нього зауважень.

Натомість за змістом протоколу та звукозапису, розгляд справи фактично здійснювався колегіально, і не лише головуючий, а й один із суддів - членів колегії ставив уточнюючі запитання.

Щодо неповноти судового розгляду в суді першої інстанції та її усунення судом апеляційної інстанції

Сторона захисту як на доказ невинуватості обвинуваченого посилалась на постанову слідчого про призначення експертизи тілесних ушкоджень ОСОБА_9 та висновок експерта щодо тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_9 . Суд першої інстанції не надав оцінки зазначеному доказу, а натомість включив його в перелік доказів винуватості.

Судом апеляційної інстанції крім зазначеного доказу - висновку експерта № 1375 від 03.10.2016, безпосередньо досліджено в судовому засіданні й оцінено протоколи огляду місця події і слідчого експерименту, висновок судово-медичної експертизи № 101 від 01.09.2016, викликано й допитано в судовому засіданні свідка ОСОБА_19 і експерта ОСОБА_25 .

Щодо покарання, призначеного засудженому

Не заслуговують на увагу і доводи засудженого і його захисника про суворість призначеного йому покарання.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, який дотримався наведених вимог матеріального закону та, обираючи ОСОБА_9 міру примусу, належним чином врахував дані про особу винного, який раніше не судимий, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, має на утриманні матір похилого віку та двох дітей. Судом не встановлено обставин, які б пом`якшували покарання. Той факт, що в судових дебатах обвинувачений попросив пробачення у потерпілої, такою обставиною не є, оскільки у поєднанні з невизнанням вини і намаганням уникнути від відповідальності сам по собі жаль з приводу вчиненого не є щирим каяттям. Натомість обставиною, що обтяжує покарання, суд першої інстанції обґрунтовано визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, що обвинуваченим не заперечувалося.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.

В зв`язку з наведеним відсутні також підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора на м`якість призначеного покарання.

Щодо зарахування в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення

Суд першої інстанції постановив рахувати строк відбування покарання з моменту затримання і відповідно до частини 5 статті 72 КК України зарахував в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 04.08.2016 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурора ставиться питання про зарахування ОСОБА_9 в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з 04.08.2016 (з моменту затримання) по 21.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та 21.06.2017 по день вступу вироку в законну силу, враховуючи вимоги частини 5 статті 72 КК України в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 зараховувати останньому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В свою чергу захисник - адвокат ОСОБА_10 в апеляційній скарзі вказував на те, що у вироку не зазначено кінцевий термін застосування частини 5 статті 72 КК України, а застосування в даному випадку цієї статті в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017, який набув чинності 21.06.2017, як про те просить прокурор, погіршить становище засудженого.

Колегія суддів вирішує це питання з врахуванням правової позиції, висловленої Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 29.08.2018 по справі № 663/537/17.

Так, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається. Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

В зв`язку з тим, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення 03.04.2016, тобто в період дії Закону № 838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення проводиться з розрахунку один день переднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому в межах даного кримінального провадження мали місце як періоди, коли ОСОБА_9 утримувався в місцях попереднього ув`язнення на підставі ухвал суду про застосування запобіжного заходу, так і періоди, коли він відбував покарання у виді позбавлення волі в зв`язку з набранням вироком законної сили.

Отже в строк відбування покарання слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з 04.08.2016 по 12.03.2019, з 18.12.2019 по 05.02.2021, з 02.02.2022 по 18.05.2022, та з 23.11.2022 по 12.06.2023 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Періоди відбування покарання з 13.03.2019 по 17.12.2019, з 06.02.2021 по 01.02.2022, та з 19.05.2022 по 22.11.2022 підлягають зарахуванню в строк відбування покарання з розрахунку день за день.

В решті вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

На підставі викладеного вище, керуючись статтями 404, 405, 407-409, 412, 419, 426, 532 КПК України, суд, -

ухвалив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника - адвоката ОСОБА_10 , апеляційну скаргу з доповненнями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, - задовольнити частково.

Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 19 січня 2018 року щодо ОСОБА_9 за частиною 1 статті 115 КК України змінити в частині зарахування в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення.

Відповідно до вимог частини 5 статті 72 КК України зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 04.08.2016 по 12.03.2019, з 18.12.2019 по 05.02.2021, з 02.02.2022 по 18.05.2022, та з 23.11.2022 по 12.06.2023 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Інші періоди часу з моменту набрання вироком законної сили та до обрання запобіжного заходу у виді утримання під вартою зарахувати в строк відбування покарання день за день.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду впродовж трьох місяців, а засудженим в той же строк з дня отримання копії судового рішення.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4