Справа № 303/4521/20
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10.11.2022 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження 11-кп/4806/529/21 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 14.09.2021.
Цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка та мешканка АДРЕСА_1 , громадянка України, із середньо-спеціальною освітою, не одружена, непрацююча, несудима, засуджена:
- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 02 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком терміном на 01 (один) рік.
На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Речовий доказ - диск з відеофайлами з магазину «EVA», який зберігається в матеріалах кримінального провадження - залишено при справі.
Згідно вироку ОСОБА_8 визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
ОСОБА_8 о 20 год 16 хв 21.07.2020, знаходячись в магазині «EVA» на площі Миру, 10-12 в м. Мукачеві, діючи умисно, повторно, таємно викрала з прилавку з товаром тонуючий крем-спрей для волосся марки «Loreal» об`ємом 75 мл, два набори заколок для волосся, олію для волосся марки «Elseve» об`ємом 100 мл, вологі антибактеріальні серветки марки «Green Way», спричинивши ТзОВ «РУШ» матеріальну шкоду на загальну суму 316 грн 39 коп.
В апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що вирок у частині кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_8 є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що при кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, судом взято до уваги те, що відповідно до ухвали Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 26.08.2020 ОСОБА_8 08.07.2020 об 19 год 30 хв вчинила крадіжку велосипеду марки «Ягур» вартістю 3294 грн та на підставі ст. 45 КК України звільнена від кримінальної відповідальності, у зв`язку із дійовим каяттям. Однак судом першої інстанції не враховано вимоги ст. 32 КК України та правовий висновок Об`єднаної палати Кримінального касаційного суду Верховного Суду, викладений у постанові від 14.09.2020 (справа № 591/4366/18), відповідно до якого
-2-
повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення в іншому кримінальному провадженні особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом. Тому, прокурор вважає, що дії обвинуваченої ОСОБА_8 неправильно кваліфіковані органом досудового розслідування за ч. 2 ст. 185 КК України за ознакою повторності та підлягають перекваліфікації на ч. 1 ст. 185 цього Кодексу. Просить вирок змінити, вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 02 (два) роки, на підставі ст. 75 КК України звільнити обвинувачену ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 01(один) рік, та відповідно до ст. 76 КК України покласти на неї обов`язки.
Апеляційна скарга розглядається за відсутності обвинуваченої, представника потерпілої сторони, неявка яких, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає її розгляду. Приймаючи рішення про розгляд апеляційної скарги за відсутності обвинуваченої та представника потерпілого береться до уваги те, що учасники належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, клопотань чи заяв про відкладення розгляду справи до апеляційного суду не надходило.
Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, основні доводи апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до частково задоволенню з таких підстав.
За змістом ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вачається зі змісту апеляційної скарги та матеріалів кримінального провадження учасниками процесу не оспорюється факт вчинення ОСОБА_8 крадіжки, яка мала місце 21.07.2020 о 20 год 16 хв на площі Миру, 10-12 у м. Мукачево в приміщенні магазину «EVA», належного ТОВ «РУШ». Тому, вирок суду переглядається у межах доводів апеляційної скарги, тобто у частині неправильної кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_8 .
Як вбачається зі змісту вироку, дії обвинуваченої ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.
Однак, апеляційний суд не погоджується з указаним висновком з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Частиною 4 цієї статті передбачено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.
Згідно з правовим висновком Об`єднаної палати ККС ВС, викладеним у постанові від 14.09.2020 (справа № 591/4366/18), єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації дій за ознакою «повторно», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні. У ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Проте у випадку розгляду різних кримінальних проваджень щодо однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочин в іншому кримінальному провадженні.

-4-

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 26.08.2020, обвинувачена ОСОБА_8 звільнена від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України на підставі ст. 45 цього Кодексу, у зв`язку з дійовим каяттям, а кримінальне провадження щодо неї закрито.
Зазначене свідчить про те, що в діяннях ОСОБА_8 , які мали місце 21.07.2020 о 20 год 16 хв відсутня кваліфікуюча ознака «повторність», а тому її дії підпадають під кваліфікацію за ч. 1 ст. 185 КК України, про що обґрунтовано йдеться в апеляційній скарзі прокурора.
Колегія суддів із урахуванням положень п. 2 ч. 2 ст. 408 КПК України вважає за необхідне перекваліфікувати дії обвинуваченої ОСОБА_8 з ч. 2 на ч. 1 ст. 185 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка) -карається штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.
При призначенні обвинуваченій ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України апеляційний суд бере до уваги таке.
Згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними статтею 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень (ч. 2 ст. 65 КК України).
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», увагу суддів звернуто на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку, і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Згідно п. 2 вказаної постанови, усі питання пов`язані із призначенням покарання, мають бути належним чином мотивовані у вироку.
Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
При визначенні виду та розміру покарання обвинуваченій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185 КК України, суд апеляційної інстанції бере до уваги характер та ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, яке відноситься до кримінальних проступків, відомості про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, на обліку у психіатра, фтизіатра та нарколога не перебуває.

-4-

Також апеляційний суд бере до уваги факт вчинення ОСОБА_8 аналогічного кримінального проступку, що мало місце 08.07.2020 о 19 год 30 хв за вчинення якого ОСОБА_8 , відповідно до ухвали Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 26.08.2020, звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ст. 45 КК України, у зв`язку з дійовим каяттям.
Тому, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 01 (один) рік, а не як просить прокурор в апеляційній скарзі.
Разом з тим, беручи до уваги вищенаведені дані про особу обвинуваченої та встановлені під час апеляційного розгляду обставини, що пом`якшують покарання (щире каяття обвинуваченої, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданої шкоди, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання, апеляційний суд доходить до висновку про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченої, а також запобігання вчинення нею нових кримінальних правопорушень, можливе без реального відбування призначеного їй покарання, а тому вважає за можливе застосувати щодо ОСОБА_8 положення ст. 75 КК України, звільнивши її від відбування покарання з випробуванням, встановивши їй іспитовий строк терміном на 1 (один) рік та покласти на неї передбачені ч. 1 ст. 76 цього Кодексу обов`язки.
Колегія суддів вважає, що саме такий вид та розмір покарання, а також термін іспитового строку відповідають як характеру та ступеню вчиненого ОСОБА_8 кримінально-карного діяння, так і особі обвинуваченої і, в свою чергу, є необхідними і достатніми для виправлення обвинуваченої ОСОБА_8 та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень як обвинуваченою, так і іншими особами, а також сприятимуть досягненню основної мети виховання обвинуваченої у дусі додержання законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 14.09.2021 щодо обвинуваченої за ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_9 змінити.
Перекваліфікувати дії обвинуваченої ОСОБА_10 з ч. 2 на ч. 1 ст. 185 КК України та призначити їй покарання у виді обмеження волі на строк 01 (один) рік.
На підставі ст. 75 КК України обвинувачену ОСОБА_11 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 01 (один) рік та покласти на неї, передбачені пп.1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
У решті вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 14.09.2021 щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
На ухвалу апеляційного суду безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня оголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: