ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 лютого 2023 року

м. Київ

справа № 686/5763/21

провадження № 51- 2391км22

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

та в режимі відеоконференції:

засудженої ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 12 липня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000092, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 травня 2022 року ОСОБА_6 засудженоза ч. 2 ст. 307 КК допокарання, із застосуванням положень ст. 69 КК, у виді позбавлення волі на строкп`ять років без конфіскації майна; за ч. 3 ст. 307 КК до покарання, із застосуванням положень ст. 69 КК, у виді чотирьох років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням упродовж трирічного іспитового строку та покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, навчання.

Зараховано ОСОБА_6 в строк покарання час перебування під вартою

з 24 січня 2021 року по 26 січня 2021 року.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 12 липня 2022 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватою та засуджено за те, що вона 20 січня 2021 року у вечірній час, перебуваючи на вул. Зарічанській

у м. Хмельницький, незаконно, шляхом відшукання схованого, придбала у невстановленої особи згорток з полімерного матеріалу червоного кольору, в якому перебувала речовина, що містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - PVP, масою 1,29915 г, три згортки з полімерного матеріалу синього кольору, в яких знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено, - PVP, масою 0,258226 г, 0,331392 г, 0,228062 г, шістнадцять згортків з полімерного матеріалу жовтого кольору, в яких знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено, - PVP, масою 0,2864736 г, 0,2368928 г, 0,294903 г, 0,28535 г, 0,2704662 г, 0,281478 г, 0,2718672, 0,257676 г, 0,305256 г, 0,2557368 г, 0,30856 г, 0,3225536 г, 0,2613804 г, 0,280151 г, 0,3164544 г, 0,248567 г, та пакет із синтетичного матеріалу, на поверхні якого міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено, - PVP, масою 0,012781 г, а всього особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, - PVP, масою 6,613377 г, яку ОСОБА_6 зберігала при собі до моменту виявлення працівниками поліції

о 14 годині 45 хвилин 24 січня 2021 року біля відділення ТОВ «Нова пошта» № 16 на вул. Геологів, 5/2 у м. Хмельницький з метою збуту.

Крім цього, ОСОБА_6 24 січня 2021 року о 12 годині 20 хвилин, перебуваючи в приміщенні відділення № 16 ТОВ «Нова пошта» на вул. Геологів, 5/2

у м. Хмельницький, незаконно, повторно, шляхом отримання поштового відправлення, придбала у невстановленої особи упакування із прозорого синтетичного матеріалу із кристалічною речовиною світло-коричневого кольору, що містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - PVP, масою 63,72267 г, та упакування з прозорого синтетичного матеріалу з кристалічною речовиною світло-рожевого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої обмежено, - PVP, масою 63,24696 г, а всього особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, - PVP, масою 126,96963 г, яку ОСОБА_6 зберігала при собі до моменту виявлення працівниками поліції о 14 годині 45 хвилин 24 січня 2021 року біля відділення ТОВ «Нова пошта» № 16

на вул. Геологів, 5/2 у м. Хмельницький з метою збуту.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції (далі - прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що, на його думку, потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої через м`якість, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому зазначає, що судом при призначенні ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень статей 69, 75 КК не було враховано, що остання вчинила тяжкий та особливо тяжкий злочини, пов`язані із незаконним обігом особливо небезпечних психотропних речовин - PVP, які планувала збути невизначеному колу осіб, серед яких могли б бути і неповнолітні, стосовно яких вона здійснює ту ж волонтерську діяльність, але збути не змогла, оскільки злочинна діяльність була припинена лише через втручання працівників поліції, які затримали засуджену із вказаною психотропною речовиною. Крім того вказує, що поза належною увагою суду залишився і розмір психотропної речовини, яку планувала збути засуджена, оскільки в останньої працівниками поліції було виявлено та вилучено всього 133,583007 г PVP, що майже у дев`ять разів перевищує встановлений мінімальний особливо великий розмір вказаної психотропної речовини. При цьому просить звернути увагу на те, що вказана психотропна речовина викликає моментальне звикання. На думку прокурора, наявність виключно позитивних характеристик обвинуваченої, даних про її особу та зазначення у судових рішеннях пом`якшуючих покарання обставин давали суду підстави для призначення їй покарання нижче мінімальних меж, передбачених санкціями ч. 2 та ч. 3 ст. 307 КК, із застосування положень ст. 69 КК, однак не для звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням, у зв`язку з чим призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК, на думку прокурора, є необґрунтованим.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 підтримала подану касаційну скаргу та просила її задовольнити.

Засуджена ОСОБА_6 та її захисник ОСОБА_7 заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора та просили залишити ухвалу суду апеляційної інстанції без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , засудженої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.

У пункті 2 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК, та кваліфікація її дій у касаційній скарзі прокурором не оспорюються і не заперечуються.

Доводи касаційної скарги прокурора про застосування апеляційним судом закону про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, а саме положень ст. 75 КК, колегія суддів визнає обґрунтованими.

Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують і обтяжують.

За змістом ст. 69 КК, призначення основного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного.

Згідно з приписами ст. 75 КК (у редакції, що діяла на час постановлення вироку у даному провадженні), якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання, врахував особу винної, котра раніше не судима, вчинила тяжкий та особливо тяжкий злочини, характеризується позитивно, займається волонтерством, мотиви, які спонукали її вчинення злочинів, її поведінку під час досудового слідства та судового розгляду, її відношення до вчиненого, а також обставини, що пом`якшують її покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей, одна з яких є інвалідом з дитинства.

Врахувавши наведені обставини в сукупності, суд дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 307 та ч. 3 ст. 307 КК із застосуванням положень ст. 69 КК, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції вказаних статей, та без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

При цьому, врахувавши конкретні обставини справи та мотиви, які спонукали ОСОБА_6 до вчинення злочинів, її поведінку під час досудового слідства та судового розгляду і відношення до вчиненого, суд дійшов до висновку і про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного їй покарання на підставі положень ст. 75 КК.

Не погоджуючись із вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій із наведенням відповідних аргументів ставив питання про його скасування, зокрема, в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК, та ухвалення нового вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що, на його думку, потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженої через м`якість.

Переглядаючи вирок за апеляційною скаргою прокурора, суд апеляційної інстанції погодився із рішенням місцевого суду в частині звільнення обвинуваченої ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

На обґрунтування такого рішення апеляційний суд послався на дані про особу винної, котра раніше не судима, вчинила тяжкий та особливо тяжкий злочини, характеризується позитивно, займається волонтерством та обставини, що пом`якшують її покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей, одна з яких є інвалідом з дитинства.

При цьому апеляційний суд послався на дані посвідчення серії НОМЕР_1 , виданого Управлінням праці та соціального захисту населення 19 лютого 2021 року, відповідно до якого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який є сином ОСОБА_6 , що підтверджується даними свідоцтва про народження серії НОМЕР_2 , виданого Хмельницьким міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області 10 липня 2018 року, є інвалідом з дитинства.

Крім того, апеляційний суд послався й на дані характеристики ГО «Територія добра Поділля» від 13 травня 2021 року, відповідно до якої ОСОБА_6 бере активну участь як волонтер у годуванні дітей на вулицях міста, переодягає безпритульних, піклується про дітей із зони АТО, бере участь у проєкті «День Добра», де роздає продукти харчування людям, які опинились у скрутному матеріальному становищі, а також на дані довідки зазначеного громадського об`єднання, відповідно до якої ОСОБА_6 від 11 липня 2022 року є керівником гуманітарного штабу при вказаній громадській організації та координує 15 проєктів, а саме: щодо годування безхатченків, відвідування хворих, які потребують допомоги, піклування про дітей, виконує велику роботу у соціальних програмах міста щодо надання допомоги вимушеним переселенцям, біженцям, особам, які її потребують.

Також суд апеляційної інстанції послався і на дані характеристики Незалежної релігійної громади - Християнська церква «Ранкова зірка» від 13 травня 2021 року, відповідно до яких ОСОБА_6 веде чесний духовно-моральний спосіб життя, є служителем домашньої помісної групи, де відповідає за сімох членів церкви, бере участь у годуванні бідних та малозабезпечених людей, допомагає у придбанні одягу, а також допомагає дітям із неблагополучних сімей; нагороджена подякою від президента фонду «Надія» за сумлінну та зразкову працю у Міжнародному благодійному фонді допомоги дітям сиротам.

Однак, вказані судом апеляційної інстанції дані, що характеризують особу винної, вже було враховано судом першої інстанції при призначенні останній покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК із застосуванням положень ст. 69 КК.

Разом з тим, своє рішення про відхилення доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК суд апеляційної інстанції належним чином не обґрунтував та не навів мотивів, із яких він дійшов висновку про можливість виправлення засудженої без відбування покарання у виді позбавлення волі, з огляду на конкретні обставини вчиненого нею злочину.

Так, судом апеляційної інстанції достатньою мірою не було враховано ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 злочинів, які згідно зі ст. 12 КК віднесено до тяжких та особливо тяжких.

При цьому поза увагою апеляційного суду, як обґрунтовано про це зазначає у поданій касаційній скарзі прокурор, залишилася та обставина, що засуджена ОСОБА_6 вчинила тяжкий та особливо тяжкий злочини, пов`язані із незаконним обігом особливо небезпечної психотропної речовини - PVP, яку планувала збути невизначеному колу осіб, але не змогла, оскільки злочинна діяльність була припинена лише через втручання працівників поліції, котрі затримали засуджену із вказаною психотропною речовиною.

Крім того, судом апеляційної інстанції належним чином не було взято до уваги і розміри психотропної речовини, яку планувала збути засуджена.

Так, відповідно до таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», особливо великими розмірами психотропної речовини PVP є 15 г.

Водночас, як убачається з матеріалів кримінального провадження, у засудженої ОСОБА_6 працівниками поліції виявлено та вилучено 6,613377 г і 126,96963 г, а всього 133,583007 г PVP, що становить особливо великий розмір вказаної психотропної речовини.

Враховуючи зазначене, навіть виключно позитивні дані про особу винної та пом`якшуючі покарання обставини не вказують на наявність достатніх підстав для застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 75 КК і звільнення її від відбування призначеного покарання.

Зважаючи на вказані обставини, на думку колегії суддів, застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки таке рішення ухвалене без належного врахування тяжкості злочину, виходячи із конкретних обставин його вчинення, та не сприяє меті виправлення засудженої і попередження вчинення нових злочинів як нею самою, так і іншими особами.

Таким чином, переглядаючи вирок місцевого суду за апеляцією прокурора у частині необґрунтованого звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК доводів апеляційної скарги прокурора належним чином не перевірив та безпідставно залишив вирок місцевого суду в цій частині без змін.

Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винної, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме - положень ст. 75 КК.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 12 липня 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3