Справа № 338/1074/22
Провадження № 11-кп/4808/169/23
Категорія ч. 4 ст. 185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000062 за апеляційною скаргою зі змінами заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 22 грудня 2022 року, згідно з яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Антонівка Одеської області, громадянку України, з середньою-спеціальною освітою, не одружену, яка фактично проживає та зареєстрована по АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

Визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено їй покарання:

за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік,

за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років,

за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 , від відбування призначеного покарання, якщо вона протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на неї обов`язки.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 , наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання/роботи.

Вирішено питання речових доказів,

за участю прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор в апеляційній скарзі зі змінами просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити ОСОБА_8 покарання: за ч. 1 ст. 357 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 4 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши їй іспитовий строк тривалістю 1 рік.

В решті вирок залишити без змін.

Зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 не повністю врахував, що вона раніше не судима, вперше протягується до кримінальної відповідальності, не працює, характеризується позитивно, не одружена. Визнавши обставинами, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розслідуванню кримінального правопорушення, відшкодування збитків, шляхом повернення викраденого майна, не врахував, що наведені обставини, які пом`якшують покарання, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Наголошує, що при призначенні однакового виду та розміру покарання, при призначенні остаточного покарання застосування принципу поглинання менш суворого покарання більш суворим є неможливим, оскільки однаковий вид та розмір покарання поглинанню не підлягає, відповідно до п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Вказує, що у суду першої інстанції були підстави для застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, а призначення однакових покарань за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 та ч. 2, ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, не забезпечує диференціацію покарань за злочини, які мають різну суспільну небезпеку.

Суд першої інстанції встановив, що 18 липня 2022 року о 12 годині, ОСОБА_8 перебуваючи неподалік КНП «Богородчанська центральна лікарня» Богородчанської селищної ради, що знаходиться в смт. Богородчани по вул. Шевченка, 35, Богородчанської територіальної громади Івано-Франківського району Івано-Франківської області, побачила на доріжці безконтактну платіжну банківську картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , власником якої є ОСОБА_11 та на картковому банківському рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 5 878,75 грн.

В подальшому, ОСОБА_8 , розуміючи, що вказана банківська картка є офіційним документом, є безконтактною, якою можна здійснити розрахунки за товар в магазинах не потребуючи пін-коду та те, що власник вказаного майна може повернутись за виявленою нею річчю, щоб поновити контроль над своїм майном, незаконно привласнила її з метою крадіжки грошових коштів, які знаходилися на ній, тобто незаконно викрала офіційний документ - банківську карту.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 , з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення грошових коштів з карткового банківського рахунку ОСОБА_11 , 18 липня 2022 року, діючи умисно, з корисливих спонукань та з метою особистого незаконного збагачення, в умовах воєнного стану, оскільки 24 лютого 2022 року Указом Президента України № 64/2022, у зв`язку із повномасштабною російською збройною агресією, на території України введено воєнний стан та в подальшому дію воєнного стану на території України продовжено Указом Президента України № 341 від 17 травня 2022 року на 90 діб, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом розрахунку безконтактною банківською карткою АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 о 12 годині 28 хвилин, придбала сигарети в магазині «ЕкоМаркет» (вул. Шевченка, 49, смт. Богородчани) на суму 71 грн.; о 12 годині 34 хвилини - продукти харчування в магазині «Мікс» (вул. Шевченка, 53, смт. Богородчани) на суму 225 грн.; о 12 годині 40 хвилин - продукти харчування в магазині «Рибак» (вул. Б. Хмельницького, 1а, смт. Богородчани) на суму 107.03 грн.; о 12 годині 52 хвилини - продукти харчування в магазині «Рибак» на суму 174.04 грн.; о 12 годині 59 хвилин - продукти харчування в магазині «М`ясний маркет» (вул. Шевченка, 46, смт. Богородчани) на суму 178.59 грн.; о 13 годині 00 хвилин - продукти харчування в магазині «М`ясний маркет» на суму 50 грн.; о 13 годині 11 хвилин - продукти харчування в магазині «Гаврилівські солодощі» (вул. Шевченка, 46, смт. Богородчани) на суму 179.50 грн.; о 13 годині 12 хвилин - продукти харчування в магазині «Гаврилівські солодощі» на суму 96,12 грн.; о 13 годині 19 хвилин - продукти харчування в магазині «М`ясний маркет» на суму 129 грн.; о 13 год. 20 хв. - продукти харчування в магазині «М`ясний маркет» на суму 231.50 грн.; о 13 годині 27 хвилин - продукти харчування в магазині «Меркурій» (вул. Шевченка, 20, смт. Богородчани) на суму 41.50 грн.; о 13 годині 29 хвилин - алкогольні напої в магазині «Фенікс» (вул. Шевченка, 20, смт. Богородчани) на суму 149 грн.; о 13 годині 52 хвилини - продукти харчування в піцерії «Pizza Family» (вул. Шевченка, 20, смт. Богородчани) на суму 278 грн.

Загалом, ОСОБА_8 у період з 12 години 28 хвилин по 13 годину 52 хвилини незаконно таємно викрала з карткового банківського рахунку ОСОБА_11 шляхом розрахунку банківською карткою АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , грошові кошти на загальну суму 1 910, 28 грн., якими розпорядилась на власний розсуд, спричинивши потерпілому майнової шкоди на вказану суму.

В подальшому, ОСОБА_8 продовжуючи свою злочинну діяльність, об`єднану єдиним злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадення грошових коштів з карткового банківського рахунку ОСОБА_11 , цього ж дня о 13 годині 23 хвилин, діючи умисно, з корисливих спонукань та з метою особистого незаконного збагачення, в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, намагалась таємно викрасти грошові кошти з карткового банківського рахунку ОСОБА_11 шляхом розрахунку безконтактною банківською карткою АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 у приміщенні магазину «Вухо ком», що по вул. Шевченка, 46, смт. Богородчани, з метою придбання мобільного телефону марки «Xiaomi Redmi 9C» вартістю 4 699 грн.

Однак, ОСОБА_8 виконавши усі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, не закінчила цей злочин з причин, які не залежали від її волі, оскільки для завершення операції необхідно було ввести пін-код банківської картки АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , який їй не був відомий.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор просив задовольнити апеляційну скаргу;

- захисник ОСОБА_10 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

- обвинувачена не з`явилась в судове засідання апеляційного суду, час та місце апеляційного розгляду їй відоме, враховуючи, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення її становища, колегія суддів вважає за можливе розглядати справу у її відсутності.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги зі змінами, суд апеляційної інстанції вважає, що її необхідно задовольнити частково з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини скоєного ОСОБА_8 , доведеність її вини та кваліфікація дій за статтями КК України, за якою вона визнана винуватою, у поданій апеляційній скарзі зі змінами не оспорюється і апеляційним судом не перевіряється.

Прокурор фактично оскаржує вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, тому суд апеляційної інстанції перевіряє оскаржений вирок в цій частині.

За приписами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції при прийнятті оскарженого рішення в частині призначення обвинуваченій ОСОБА_8 покарання в повній мірі не дотримався вказаних вимог закону.

Так, під час апеляційного розгляду знайшли своє підтвердження доводи прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.п. 3, 4, ч. 1 ст. 409 КПК України є підставами для зміни вироку суду першої інстанції.

Частинами 1 та 2 ст. 65 КК України визначено, що суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Так, за змістом оскарженого вироку, суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченій, відповідно до вимог ст. 65, 68 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які у відповідності до ст. 12 КК України класифікуються, як кримінальний проступок та тяжкі злочини, особу винної, зокрема те, що вона раніше не судима, не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, не одружена, на обліку в лікаря нарколога не перебувала, перебувала на обліку у лікаря психіатра, однак відповідно до висновку судового психіатричного експерта №243/2022 від 06 жовтня 2022 року ОСОБА_8 психічними розладами не страждає і не страждала на період часу, що відноситься до інкримінованих протиправних дій, здатна в повній мірі усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченої ОСОБА_8 , суд першої інстанції визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданого збитку.

Колегія суддів вважає, що при призначенні однакового виду та розміру покарання, при призначенні остаточного покарання, застосування принципу поглинання менш суворого покарання більш суворим є неможливим, оскільки однаковий вид та розмір покарання поглинанню не підлягає. Це узгоджується з п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Згідно з ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Виходячи із конкретних обставин та тяжкості кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, враховуючи, дані про особу винної, а також наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме те, що обвинувачена щиро покаялась, активно сприяла розслідуванню кримінального правопорушення, відшкодувала збитки шляхом повернення викладеного майна, раніше не судима, не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, не одружена, колегія суддів вважає, що обвинуваченій ОСОБА_8 необхідно призначити покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі встановленої в санкції статті у виді - 3 (чотирьох) років позбавлення волі.

Суд апеляційної інстанції вважає, що таке покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання згідно з ст. ст. 50, 65 КК України - відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, є необхідним й достатнім для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, відповідає принципу індивідуалізації покарання.

При цьому, на думку суду апеляційної інстанції, враховуючи ступінь тяжкості, обставини кримінальних правопорушень, їх наслідки, дані про особу винної, обставини, які пом`якшують відповідальність, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_8 з застосуванням ст. 75 КК України - звільненням від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши їй іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.

Відповідно до п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_8 .

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу зі змінами заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 22 грудня 2022 року щодо ОСОБА_12 в частині призначення покарання за вчинення злочину за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України змінити.

Призначити ОСОБА_12 за вчинення злочину передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, покарання у виді - 3 (три) роки позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5