Справа № 583/3512/17
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" березня 2023 р. Охтирський міськрайонний суд Сумської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_1 ,

за участю секретарів судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду №5 в м. Охтирці кримінальне провадження №0000686 від 08 жовтня 2017 року за обвинуваченням

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мартинівка, Тростянецького району, Сумської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 (фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ), раніше не судимого,

за ч. 2 ст. 307 КК України

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_4 органом досудового слідства обвинувачується у незаконному виготовленні, зберіганні з метою збуту, а також збуті особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу за наступних обставин.

Так, згідно обвинувального акту ОСОБА_4 придбав з метою збуту в невстановлений час та місці особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, після чого відніс його до свого автомобіля ВАЗ 2101 д.н.з. НОМЕР_1 бежевого кольору. Реалізуючи свій злочинний намір, діючи навмисно, з корисливою метою, з метою подальшого збуту, розфасував особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс у три паперових згортки, тобто незаконно зберігав з метою збуту. 24.10.2017 року під час огляду біля магазину АТБ - маркет по вул. Незалежності, в м. Охтирці, Сумської області, з автомобіля ВАЗ 2101, д.н.з. НОМЕР_1 бежевого кольору, що належить на праві користування ОСОБА_4 , було вилучено розфасований по різним пакетикам особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою згідно висновку судової експертизи № 19/119/7-2/1769е від 06.11.2017 року 6,931 г.

Такі дії ОСОБА_4 , що виразилися в незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс обвинувачення кваліфікує як кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.

Крім того, як зазначено у обвинувальному акті, ОСОБА_4 придбав з метою збуту в невстановлений час та місці особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який відніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 та зберігав його з метою збуту. В порушення заборони про обіг наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів ОСОБА_4 24.10.2017 року вирішив здійснити збут незаконно придбаного особливо-небезпечного наркотичного засобу - канабіс. Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_4 24.10.2017 року близько 07:40 годині, діючи умисно, з корисливою метою, перебуваючи біля магазину АТБ - маркет по вул. Незалежності, м. Охтирці, Сумської області, за попередньою домовленістю зустрівся з ОСОБА_7 , який передав йому грошові кошти в сумі 300 грн., а останній, у свою чергу, сказав ОСОБА_7 , щоб він забрав із водійського сидіння його автомобіля ВАЗ 2101, д.н.з. НОМЕР_1 бежевого кольору два паперових згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, загальною вагою згідно висновку судової експертизи №19/119/7-2/1764е від 24.10.2017 року 4,186 г.

Такі дії ОСОБА_4 , що виразилися в незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс обвинувачення кваліфікує як кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.

В судовому засіданні ОСОБА_4 свою вину в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України не визнав зовсім та відмовився надавати покази скориставшись правом не свідчити проти себе.

Заслухавши пояснення обвинуваченого, який своєї винуватості у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав, показання свідків, перевіривши представлені суду стороною обвинувачення та стороною захисту докази, суд прийшов до наступного.

На обґрунтування винуватості ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 307 КК України, сторона обвинувачення посилається на наступні докази, які в судовому засіданні були безпосередньо досліджені судом.

Так, свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні пояснив, що був понятим при огляді автомобіля «Жигулі» та ОСОБА_4 по вул. Незалежності, в м. Охтирці, Сумської області, біля магазину АТБ. Підтвердив, що ОСОБА_4 дав згоду на проведення особистого огляду та огляду автомобіля. В ході вказаних дій було вилучено наркотики, гроші в розмірі 300 грн. та «бульбулятор». При огляді, крім нього, також був присутній ще один понятий, працівники поліції та прокурор.

Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснив, що він також був понятим в відділку поліції, де в службовому кабінеті слідчого розкривали згорток з коноплею, потім згорток закрили і він підписав документи. Слідчий сказав, що наркотики вилучили у ОСОБА_4 . Вилучене не зважували, згорток не опечатували. Крім нього в якості понятого була також присутня якась жінка, а також слідчий і два поліцейських.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснив, що по суті справи йому нічого не відомо, а лише знає, що ОСОБА_4 працював на заводі близько 1,5 чи 2 місяців, був стажером, на роботу приїжджав на автомобілі бежевого кольору. А останнього разу на роботу він не вийшов, як він потім дізнався ОСОБА_4 затримали та виявили у нього канабіс. Таким чином, ОСОБА_10 не був очевидцем вчинення злочину, а покази надавав лише про характеризуючі дані обвинуваченого, а не обставини справи.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснив, що раніше він жив по сусідству з ОСОБА_4 , у якого в той час був автомобіль «копійка», на якому той їздив сам. Одного дня до ОСОБА_11 прийшла теща і попросила піти до подвір`я ОСОБА_4 та постави там підпис. Коли він прийшов до подвір`я ОСОБА_4 , там вже знаходилися три людини в цивільному одязі. Він розписався десь п`ять чи шість разів.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснив, що його запрошували у якості свідка до райвідділу. Подія відбувалась зранку. В кабінеті перебував інший свідок, слідчий, ще якийсь поліцейський. Подія відбувалась давно, тому пам`ятає про те, що в його присутності вручались кошти купюрами 200 та 50 грн., про те, кому саме - не пам`ятає, оскільки пройшло забагато часу. Також пам`ятає про те, що в його присутності оглядався згорток із коноплею у сухому подрібненому стані. Скільки саме було згортків наразі сказати не може. Підписував якість документи, однак скільки саме - не пам`ятає. Однак оглянувши протоколи НСРД підтвердив належність йому поставлених у них підписів.

Судом неодноразово вживались заходи щодо виклику до суду для допиту інших свідків обвинувачення. Проте вжитими заходами забезпечити явку цих осіб до суду не виявилось за можливе. Прокурором було заявлене клопотання про оголошення показів свідків, які були безпосередньо допитані попереднім складом суду, який розглядав дане кримінальне провадження до задоволення заяви про відвід головуючому судді. Захист заперечував проти задоволення вказаного клопотання зазначивши про те, що в даному випадку буде порушено принцип безпосередності, бо сторона захисту буде позбавлена можливості поставити питання вказаним свідкам.

Засаді безпосередності, як і будь-якій іншій загальній засаді, притаманна певна гнучкість при застосуванні в конкретних обставинах, що кореспондується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 19 листопада 2019 року у справі № 750/5745/15-к (провадження № 51-10195 км 18).

Таким чином, положення ч. 4 ст. 95 КПК України, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, не може тлумачитися як безумовна заборона використання показань, які особа давала перед іншим складом суду у тій же справі.

Стаття 225 КПК України передбачає в певних випадках можливість судового допиту особи під час досудового розслідування, і такі показання є допустимими за умови дотримання порядку, передбаченого вказаною нормою права. Найбільш істотними складовими цього порядку є здійснення допиту перед суддею в судовому засіданні, участь сторін та дотримання правил допиту, передбачених для судового розгляду.

На відміну від допиту в порядку ст. 225 КПК України, яка допускає допит за відсутності однієї зі сторін, допит під час судового розгляду справи по суті відбувається за обов`язкової участі сторін. Такий допит надає сторонам, зокрема, стороні захисту, можливість провести його більш ефективно, оскільки на цей час сторонам вже відомі елементи пред`явленого обвинувачення та докази отримані під час досудового розслідування.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що показання, які особа надавала під час минулого судового розгляду, не можуть вважатися недопустимими доказами лише на тій підставі, що неможливо було забезпечити явку такої особи під час іншого судового розгляду.

Водночас, під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції сторонам була надана можливість здійснити перехресний допит свідків, і матеріали кримінального провадження підтверджують, що сторони повною мірою скористалися такою можливістю. Також судом не було встановлено будь-яких суттєвих обставин, які не були б відомі під час минулого розгляду і які б вимагали повторного допиту свідків, які були допитані попереднім складом суду.

Так із прослуханих записів судових засідань встановлені наступні покази, що їх надали свідки обвинувачення.

Свідок із зміненими анкетними даними ОСОБА_7 пояснив, що із обвинуваченим він знайомий, познайомився із ним в районі автовокзалу та обмінялись мобільними телефонами. Напередодні події йому зателефонував обвинувачений та запропонував придбати марихуану за 300 грн.. Сказав що може передати її йому наступного дня. Він звернувся із цього приводу до поліції. Йому в присутності свідків вручили кошти у сумі 300 грн. купюрами 200 та 2 по 50 грн. Обвинувачений пересувався на автомобілі ВАЗ 2101. Зранку 24.10.2017 вони зустрілись біля магазину АТБ. Обвинувачений дістав наркотичну речовину, що перебувала у двох паперових згортках біля переднього водійського сидіння, та передав йому, а він, у свою чергу, передав йому гроші. Вказану наркотичну речовину він у присутності свідків видав поліцейським. Згортки відкривали у його присутності. Там перебувала речовина рослинного походження темно-зеленого кольору із характерним запахом. Кожного разу, як він був у поліції, складались відповідні документи. Обвинуваченого на збут наркотичної речовини він не провокував і не телефонував йому, той першим телефонував йому із пропозицією придбати марихуану.

Свідок ОСОБА_13 пояснив, що в кінці жовтня 2017 року йому зателефонував слідчий Коритник та запросив бути понятим при закупці наркотичної речовини. Для цього близько 07 години ранку він приїхав у райвідділ поліції. Крім нього також був присутній ще один понятий та закупний. Відксерили купюри в сумі 300 грн. (одну купюру номіналом 200 грн. та дві купюри по 50 грн.), переписали коди, розписалися на цих аркушах з понятим. Закупний лишив собі тільки телефон, поклав у кишеню гроші й вийшов. Повернувся він десь через годину, повідомив, що біля супермаркету АТБ здійснив успішно закупку та дістав з кармана два згортки. В них була подрібнена речовина рослинного походження. Показали її запакували у файл опечатали та поставили підписи.

Свідок ОСОБА_9 надав покази, які не відносяться до суті пред`явленого обвинувачення, хоча із наданої стороною захисту копії протоколу його допиту, той слідству надавав покази про власну обізнаність із тим, що обвинувачений ОСОБА_4 збуває наркотичну речовину.

Також обвинувачення обґрунтовує винуватість ОСОБА_4 письмовими доказами.

Постановою прокурора Охтирської місцевої прокуратури про проведення контролю за вчиненням злочину оперативної закупки від 21.10.2017, проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки психотропних речовин та наркотичних засобів доручено особі «Т» під зміненими анкетними даними ОСОБА_7 , оперативну закупку наркотичного засобу, психотропної речовини провести за допомогою грошових коштів сумою 300 гривень. (а.с.132-133 т. 1).

Протоколом огляду грошових коштів від 24.10.2017 зафіксовано огляд грошових коштів, які будуть використовуватися під час проведення оперативної закупки наркотичних засобів (психотропної речовини) марихуани в сумі 300 грн., купюрою номіналом 200 грн. серія ЗБ 8539366; двома купюрами номіналом по 50 гривень КД 8005687 та СТ 2722152. (а.с. 138, 139 т. 1).

Протоколом про хід здійснення контролю за вчиненням злочину від 24.10.2017 зафіксовано огляд ОСОБА_7 . Для проведення оперативної закупки наркотичного засобу (психотропної речовини) ОСОБА_7 вручено грошові кошти, які будуть використані під час оперативної закупки наркотичного засобу марихуани 300 грн., купюрою номіналом 200 грн. серія ЗБ 8539366; двома купюрами номіналом по 50 гривень КД 8005687 та СТ 2722152. (а.с. 140 т. 1).

Протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 24.10.2017, зафіксовано, як ОСОБА_7 добровільно видав два паперових згортки в яких знаходиться речовина рослинного походження у подрібненому стані. ОСОБА_7 пояснив, що дану речовину він 24.10.2017 близько 07:40 год. придбав у ОСОБА_4 по вул. Незалежності, в м. Охтирка, Сумської області. Дані згортки з речовиною були поміщені до поліетиленового пакету, який був прошитий та опечатаний біркою з пояснювальним написом та підписами понятих (а.с. 141-144 т. 1).

Відповідно до висновку експерта № 19/119/7-2/1764е від 24.10.2017, надана на дослідження речовина рослинного походження у двох згортках, які добровільно видав ОСОБА_7 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину складає: у згортку з написом «СЕПАРАТОРИ САД» становить 1,997 г, у згортку з написом «БМП ТОРНАДО» становить 2,189 г. (а.с. 168-171 т. 1).

У судовому засіданні були оглянуті речові докази, а саме - паперові згортки за речовиною рослинного походження, пластикові пляшки з фольгою, грошові купюри, барсетка з речами обвинуваченого, його мобільний телефон.

Переглянутим у судовому засіданні відеозаписом 2 файлів із камер спостереження що знаходиться на оптичному диску «DVD-R» 4,7 Gb та протоколом огляду зазначеного доказу. В ході перегляду відеозапису із першого файлу встановлено, що на ньому зафіксована подія на перехресту вулиць Незалежності та Армійської 24.10.2017 у період часу з 07:29 до 08:00 год. Встановлено, що о 07:47 із вул. Армійської на вул. Незалежності повертає автомобіль ВАЗ 2101 д.н. НОМЕР_2 та зупиняється біля магазину «АТБ». На другому файлі де зафіксована подія, що мала місце 24.10.2017 у період часу із 07:45 по 08:15 год. видно як із вказаного автомобіля о 07:48 год. виходить обвинувачений ОСОБА_4 та до нього підходить ОСОБА_7 . Після цього о 07:49 год. ОСОБА_7 прямує в бік Охтирського ВП ГУНП в Сумській обл., а ОСОБА_4 затримують працівники поліції. (а.с. 4, 6-7, т. 2)

Протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 24.10.2017 р. в порядку ч. 4 ст. 208 КПК України із фото таблицею до нього, згідно якого о 07:49 год. біля магазину «АТБ», що по вул. Незалежності, у м. Охтирці, був затриманий ОСОБА_4 , як особа затримана під час вчинення кримінального правопорушення. Під час затримання затриманому роз`яснені його права (у тому числі право на захисника та не говорити нічого з приводу підозри відносно нього). У ході особистого обшуку затриманого було в лівій нагрудній кишені куртки виявлено та вилучено купюру номіналом 200 грн. серія ЗБ 8539366; дві купюри номіналом по 50 гривень КД 8005687 та СТ 2722152. (а.с. 145-151, т. 1).

Сторона захисту стверджує про недопустимість як доказу протоколу особистого обшуку затриманого, та, як наслідок, вилученого у підозрюваного грошових купюр, бо дана слідча дія була проведена без участі захисника. Захист звертає увагу на ту обставину, що затримання ОСОБА_4 відбулось о 07:49 год. тоді як доручення адвокату ОСОБА_14 на надання безоплатної правової допомоги було видане о 08:45 год. та доручено забезпечити надання правової допомоги о 09:15 год. цього дня. Свідки не підтверджують, що вказана слідча дія відбувалась за участю захисника. Заперечує дану обставину і сам обвинувачений. Тому докази добуті під час особистого обшуку є недопустимими.

Суд не погоджується із доводами сторони захисту у цій частині із огляду на наступне.

Особистий обшук особи під час затримання визнається складовою частиною затримання особи в порядку статті 208 Кримінального процесуального кодексу (КПК) України. Тому оцінювати допустимість доказів, отриманих під час фактичного затримання особи, у ході особистого обшуку особи, треба, відштовхуючись від того, чи було саме затримання законним у значенні статті 208 КПК України.

У даному випадку затримання ОСОБА_4 відбулось уповноваженою на те особою за наявності законних підстав.

У протоколі затримання мається відмітка про присутність захисника при затриманні та проведенні особистого обшуку затриманої особи та його особистий підпис у зазначеному протоколі. Сам протокол містить перелік прав та обов`язків затриманого, які були роз`яснені підозрюваному при затриманні. Ані підозрюваний ОСОБА_4 , ані його захисник за результатами вказано слідчої дії будь-яких заяв чи зауважень з приводу її проведення не зазначали. У матеріалах кримінального провадження мається фото таблиця до протоколу огляду місця події на якій мається зображення затриманого ОСОБА_4 безпосередньо після його затримання та під час проведення особистого обшуку. На даних зображених присутність захисника поріч не зафіксована. Проте на оглядовому знімку з місця затримання зафіксована наявність захисника на місці.

Згідно ч. 3 ст. 208 КПК України (у редакції закону на час затримання) уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу.

Ст. 236 КПК України (у редакції закону на час затримання) не містила норму про необхідність проведення обшуку за обов`язкової участі адвоката, як це передбачено у ч. 5 ст. 236 КПК України у чинній редакції.

Також затримання в порядку статей 207 або 208 КПК України, за визначенням, є несподіваною для його учасників подією, що зумовлює й неможливість забезпечити присутність захисника у той час і в тому місці, де може відбутися таке затримання.

Таким чином, відсутність захисника під час затримання особи у випадку, передбаченому статтею 208 КПК України, та під час її особистого обшуку не може вважатися порушенням кримінального процесуального закону.

Отже, стороною захисту поза розумним сумнівом доведений факт отримання обвинуваченим у особи із зміненими анкетними даними грошей у сумі 300 грн., що не заперечує і сторона захисту.

Однак, як зазначалось раніше, сторона захисту наполягає на тому, що вказану грошову суму ОСОБА_4 отримав за раніше надані послуги з перевезення надавача даних коштів та його товариша у якості пасажирів, та про наявність спланованої провокації з боку працівників правоохоронного органу з метою покращення показників у роботі, адже особа із зміненими анкетними даними є залежною від поліцейських.

Вищезазначеними протоколами НСРД поза розумним сумнівом не підтверджується факт збуту обвинуваченим ОСОБА_4 наркотичної речовини.

Так, суду не надано доказів проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо - відео контролю особи ОСОБА_4 на момент його зустрічі із особою із зміненими анкетними даними. Отже, на відео не зафіксований факт передачі наркотичної речовини, як і не зафіксований зміст розмови між особами, що відбулася при зустрічі, а це позбавляє суд перевірити факт відсутності підбурення до вчинення злочину.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Вказане також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 20 лютого 2018 року. У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях. Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з`ясувати чи було слідство «по суті пасивним», чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; вагомість причин проведення оперативної закупки, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. При цьому, тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення.

Як на доведеність відсутності провокації з боку правоохоронного органу обвинувачення посилається на постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину - оперативної закупки від 23.10.2017 р. за змістом якої під час досудового розслідування кримінального провадження не встановлено відомості щодо провокування ОСОБА_4 на вчинення злочину, а саме - підбурювання, впливу, на поведінку особи насильством, погрозами, шантажем.

Проте самі лише покази особи із зміненими анкетними даними, який вказує на те, що видана ним у паперових згортках наркотична речовина придбана у обвинуваченого ОСОБА_4 за обставин викладених у обвинувальному акті, не можуть бути достатніми, для того щоб вважати ці обставин встановленими поза розумним сумнівом. Із прослуханого в судовому засіданні запису з показами вказаного свідка встановлено, що останній заперечував власну ініціативу для організації зустрічей із обвинуваченим та не телефонував йому.

Проте, у судовому засіданні було досліджено протокол огляду предмету від 15.1.2017 під час якого був оглянутий мобільний телефон обвинуваченого «Samsung» GT С3322 ІМЕІ - НОМЕР_3 та ІМЕІ - НОМЕР_4 із сім карткою Водафон - НОМЕР_5 . Під час огляду даного телефону у папці контакти мається контакт « ОСОБА_15 » із номером телефону НОМЕР_6 . Встановлено, що вказаний контакт телефонував на мобільний телефон ОСОБА_4 першим 12.10.2017 р. о 15:59. В подальшому мали місце неодноразові телефонні дзвінки за вказаними мобільними номерами один одному, у тому числі і у день затримання ОСОБА_4 (а.с. 9-10 т. 2). Таку ж інформацію суд отримав із дослідженого безпосередньо у судовому засіданні вказаного мобільного телефону. Вказане спростовує доводи сторони обвинувачення про те, що поведінка особи із зміненими анкетними даними була пасивною, а ненадання суду можливості дослідити зміст цих розмов та, особливо, розмови під час зустрічі безпосередньо перед затриманням вказує на те, що прокурор не спростував відсутність провокації злочину за даним обвинуваченням.

Захист наполягає на тому, що особа із зміненими анкетними даними, є такою, яка раніше притягалась до кримінальної відповідальності і залежною від правоохоронних органів та зміна анкетних даних пов`язані із приховуванням від суду зазначеної обставини. Суд не має можливості перевірити дані твердження з метою їх спростування чи, навпаки, встановлення, через відсутність доступу до таємної інформації.

З огляду на викладене обвинувачення не довело достатніми доказами як факт збуту наркотичної речовини обвинуваченим, так і відсутність провокації злочину відносно нього.

Також по матеріалам даного кримінального провадження не було надано жодних доказів використання коштів, які були отримані поліцією для проведення відповідних слідчих дій.

Стороною захисту був наданий рапорт від імені оперуповноваженого ОСОБА_16 , що став підставою для реєстрації злочину та протоколи допиту свідків по даному кримінальному провадженню, що були проведені слідчим ОСОБА_17 .. Захист наполягає на тому, що вищезазначений рапорт був підроблений слідчим з метою штучного створення підстав для внесення відомостей до ЄРДР, оскільки як рапорт, так і протоколи заповнені одним почерком. Однак суд такі доводи відхиляє, як такі, що ґрунтуються виключно на припущеннях і не підтверджені допустимими та достатніми доказами.

Разом із тим, суд звертає увагу на ту обставину, що свідок ОСОБА_9 ,. який на досудовому слідстві давав покази про обізнаність фактами збуту наркотичної речовини з боку ОСОБА_4 , під час допиту в суді так і не зміг пригадати вказані обставини.

Згідно заяви ОСОБА_4 від 4.10.2017 останній дозволив працівникам поліції оглянути його автомобіль ВАЗ 21011 д.н. НОМЕР_1 (а.с. 153 т. 1)

Згідно протоколу огляду транспортного засобу від 24.10.2017 із фото таблицею до нього за участю інспектора - криміналіста ОСОБА_18 у присутності понятих ОСОБА_8 та ОСОБА_19 , під час огляду салону авто ВАЗ 21011 д.н. НОМЕР_1 біля магазину «АТБ» по вул. Незалежності у м. Охтирці, в підлокітнику між переднім сидіннями виявлено футляр для окулярів, в якому виявлено та вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження в подрібненому стані. Під правим пасажирським сидінням виявлено та вилучено дві поліетиленові пляшки, одна з яких має на горловині фольгу. Інша пляшка з-під пива «Чернігівське» має обрізаний низ та всунута у іншу пляшку більшого розміру через проріз. На передньому пасажирському сидінні виявлено ранець (рюкзак) сіро - червоного кольору в середині якого у внутрішньому відділенні виявлено два паперових згортки з речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані. Дані згортки були вилучені. Також у салоні автомобіля було виявлено та вилучено мобільний телефон «Samsung» GT С3322 ІМЕІ - НОМЕР_3 та ІМЕІ - НОМЕР_4 із сім карткою Водафон. Також було виявлено та вилучено паспорт на ім`я обвинуваченого, страховий поліс, медичну довідку, гаманець, грошові купюри різного номіналу в сумі 939 грн., свідоцтво про реєстрацію т/з, три пластикові картки ПАТ КБ «Приватбанк». Також був вилучений сам транспортний засіб. (а.с. 154-165 т. 1).

У поданій до суду письмовій заяві захист наполягає на недопустимості вказаної слідчої дії із огляду на те, що у автомобілі, яким користувався ОСОБА_4 , був проведений фактично обшук без попереднього дозволу суду. (а.с. 166 т. 1). Безпосередньо у судовому засіданні захист просив критично віднестись до письмового дозволу ОСОБА_4 на проведення зазначеного огляду, оскільки письмова заява була написана останнім вже після проведення цього огляду коли підозрюваного було доставлено до приміщення Охтирського РВП. На момент надання такого дозволу ОСОБА_4 був фактично затриманий, перебував у кайданках і перебував під впливом правоохоронців. Захисника під час проведення даної слідчої дії у нього не було.

Надаючи оцінку вказаному письмовому доказу та доводам сторони захисту із цього приводу суд виходить з наступного.

Положеннями ч. 1 ст. 87 КПК передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, таке діяння, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (ч. 2 ст. 87 КПК).

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 237 КПК огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння.

За приписами частин 1 і 3 ст. 233 КПК ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків установлених ч. 3 цієї статті.

Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування (ч. 2 ст. 234 КПК).

З матеріалів справи видно, що під час огляду транспортного засобу 24 жовтня 2017 року було проведено не огляд, а фактично обшук автомобіля ВАЗ - 1101 державний номер НОМЕР_1 , який перебував у користуванні підозрюваного на той час ОСОБА_4 , адже речовину рослинного походження у пакунках було вилучено шляхом відкриття футляру з-під окулярів, який попередньо було вилучено із підлокітника авто. Ще два паперових згортки з речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані було вилучено із внутрішнього відділення рюкзака, що знаходився на передньому пасажирському сидінні. Тобто мало місце проникнення до речей, що перебували у авто, а не їх поверхневий огляд.

Одразу після проведення огляду автомобіля, під час якого було вилучено речовину рослинного походження та засоби для куріння, прокурор чи слідчий не звернулися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, чим порушили вимоги ч. 3 ст. 233, ч. 2 ст. 234, ч. 2 ст. 237 КПК України. Відсутня також ухвала слідчого судді якою б надавався дозвіл на проведення обшуку у вказаному авто.

Якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, враховуючи, але не обмежуючись, наявністю письмової згоди.

Очевидною для суду є та обставина, що письмовий дозвіл на огляд транспортного засобу, яки, крім іншого, не містить у формулюванні, письмової згоди на проникнення до авто, не можна вважати усвідомленою та добровільною згодою на проведення обшуку в транспортному засобі та речах, що знаходились в салоні авто, адже ОСОБА_4 перед цим був затриманий, на нього наділи кайданки, що видно із світлин на фото таблиці до протоколу затримання, перебував під психологічним впливом правоохоронців. Вказана слідча дія відбулась за відсутності захисника, який був призначений для здійснення захисту затриманого. Докази, які б підтверджували надання можливості конфіденційного побачення підозрюваного із захисником до проведення вказаної слідчої дії матеріали кримінального провадження не містять. Тому не можна стверджувати, що ОСОБА_4 був здатен усвідомлювати правові наслідки такої згоди.

З урахуванням наведеного приходжу висновку про те, що протокол огляду транспортного засобу від 24 жовтня 2017 є недопустимим доказом, оскільки цю слідчу дію проведено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до висновку експерта № 19/119/7-2/1769е від 06.11.2017, надана на дослідження речовина рослинного походження у трьох згортках, вилучена під час огляду транспортного засобу ВАЗ 21011 д.н. НОМЕР_1 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину складає: у згортку з написом «Агросфера» становить 2,311 г, у згортку з написом «Агротехсервіс» становить 2,227 г. у згортку з написом «Пробудитесь» становить 2,393 г. (а.с. 173-176 т. 1).

Відповідно до висновку експерта № 19/119/7-2/1768е від 06.11.2017, речовина нашарування на внутрішній поверхні стінок деформованої пляшки і фрагмента фольгованого паперу та верхньої і нижньої частини пляшок є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - екстрактом канабісу. Маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину становить: на стінках деформованої пляшки і фрагмента фольгованого паперу - 0,112 г., на стінках верхньої та нижньої частин пляшок - 0,068 г. (а.с. 178-180 т. 1).

У рішенні у справі «Гефген проти Німеччини» Європейський суд з прав людини для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

З огляду на викладене з огляду на недопустимість речових доказів вилучених під час огляду авто, є недопустимими і вищезазначені висновки експертиз.

Згідно із ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст. 62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. У основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Про недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини зазначив, зокрема у справах "Тельфнер проти Австрії" від 20 березня 2001 року, "Джон Мюррей проти Сполученого Королівства" від 08 лютого 1996 року, "Капо проти Бельгії" від 13.01.2005.

У справі "Барбера, Мєсєгуе і Джабардо проти Іспанії" від 6 грудня 1998 р. (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд має бути переконаний поза межами розумного сумніву, що кожен із суттєвих елементів інкримінованого особі кримінального правопорушення є доведеним (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Дж. Мюррей проти Сполученого Королівства" від 25 січня 1996 року).

Також Європейський суд з прав людини в своїй практиці встановив порушення презумпції невинуватості у зв`язку з неврахуванням конкретних, суттєвих і важливих аргументів, наведених захистом, у вироку, на підставі якого засуджено особу (рішення у справі "Нечипорук і Йонкало проти України" від 21 квітня 2011 року).

Частинами 1, 3 та 4 ст. 17 КПК України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно із ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Водночас ч. 1 цієї ж статті встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених, зокрема пунктом 3 (не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати) ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Таким чином суд, оцінивши кожний із доказів, наданих стороною обвинувачення з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення обвинувального вироку, приходить до висновку, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України у зв`язку з чим він підлягає виправданню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Питання про речові докази підлягає вирішенню згідно з положеннями ст. 100 КПК України.

За правилами ст. 124 КПК України суд стягує судові витрати лише у разі ухвалення обвинувального вироку.

Керуючись ст. ст. 368, 370, 374 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_4 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України та виправдати на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні даного кримінального правопорушення.

Речові докази - грошові кошти в сумі купюрою номіналом 200 грн. серія ЗБ 8539366; двома купюрами номіналом по 50 гривень КД 8005687 та СТ 2722152, повернути Охтирському РВП ГУ НП України в Сумській обл., скасувавши арешт, накладений ухвалою слідчого судді Охтирського міськрайсуду Сумської області від 27.10.2017.

Речові докази - паперовий згорток з написом «СЕПАРАТОРИ САД» із особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс» вагою 1,997 г, паперовий згорток з написом «БМП ТОРНАДО» із особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс» вагою 2,189 г. паперовий згорток з написом «Агросфера» із особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс» вагою 2,311 г., паперовий згорток з написом «Агротехсервіс» із особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс» вагою 2,227 г. паперовий згорток з написом «Пробудитесь» із особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс» вагою 2,393 г., дві поліетиленові пляшки з нашаруванням екстракту канабісу передані згідно квитанції № 000788 від 16.11.2017 року до камери схову речових доказів Охтирського відділу поліції ГУНП України в Сумській області, знищити, скасувавши арешт, накладений ухвалою слідчого судді Охтирського міськрайсуду Сумської області від 27.10.2017.

Речові докази - три банківські картки «ПриватБанк», гаманець, мобільний телефон «Samsung» GT С3322, страховий поліс, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, передані згідно квитанції № 000788 від 16.11.2017 року до камери схову речових доказів Охтирського відділу поліції ГУ НП України в Сумській області, грошові кошти у сумі 939 гривень, що знаходяться у матеріалах кримінального провадження (а.с. 8 т. 2), повернути власнику ОСОБА_4 , скасувавши арешт, накладений ухвалою слідчого судді Охтирського міськрайсуду Сумської області від 27.10.2017.

Судові витрати, пов`язані з проведенням експертиз прийняти на рахунок держави.

Вирок може бути оскаржений до Сумського апеляційного суду через Охтирський міськрайонний суд протягом 30 днів з дня його проголошення.

Копію вироку після його проголошення вручити обвинуваченому, захиснику та прокурору.

Роз`яснити учасникам судового провадження їх право на отримання в суді копії вироку.

Суддя Охтирського міськрайонного суду ОСОБА_1