ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/210/23 Справа № 183/9281/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 грудня 2022 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 0000556 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Росошани Кельменецького району Чернівецької області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 402 Кримінального кодексу України.

за участю:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_6

в режимі відеоконференції:

підозрюваного ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ :

Обставини, встановлені ухвалою слідчого судді та короткий зміст оскарженого рішення.

Ухвалою слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 грудня 2022 року задоволено клопотання старшого слідчого другого слідчого відділу (з дислокацією у місті Сєвєродонецьку) ТУ ДБР, розташованого у місті Краматорську ОСОБА_9 , погоджене прокурором ОСОБА_10 та застосовано стосовно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 25 лютого 2023 року включно.

В обґрунтування свого рішення слідчий суддя зазначив, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 Кримінального кодексу України (далі - КК), що підтверджується матеріалами кримінального провадження у їх сукупності.

При вирішенні питання про застосування запобіжного заходу, слідчий суддя зазначив, що про наявність ризику, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 177 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), свідчить те, що ОСОБА_7 є особою раніше не судимою, однак підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК, яке відповідно до ст. 12 КК віднесено до категорії тяжких та за який передбачена міра покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років.

Ризик незаконного впливу на свідків у цьому ж кримінальному провадженні підтверджується тим, що підозрюваний може вплинути на свідків, які разом з ним проходять військову службу в одній військовій частині, що фактично створить умови для здійснення впливу на безпосередніх свідків, у тому числі шляхом залякування та здійснення стосовно останніх насильницьких дій.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить ухвалу слідчого скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що висновки слідчого судді про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованого кримінального правопорушення, не підтверджується доказами, долученими до клопотання слідчого.

Зазначає, що ОСОБА_7 зобов`язаний був виконувати бойовий наказ командира у період час з 20.00 години 05.12.2022 року до 20.00 години 06.12.2022 року включно та зауважує, що в період часу з 05.12.2022 до 06.12.2022 бойових наказів з боку командування не поступало. Що стосується періоду часу, який інкримінується стороною обвинувачення, встановлено, що жодних бойових розпоряджень вищого керівництва про виконання бойових завдань 07.12.2022 відносно ОСОБА_7 не виносилось. Тобто заступник начальника 2 прикордонної застави по роботі з персоналом ВПС (тип C) НОМЕР_1 прикордонного загону ОСОБА_11 віддаючи наказ сержанту ОСОБА_7 про вихід на рубіж оборони з метою зайняття ВОП 33 для недопущення прориву окупаційних військ на напрямку Райгородка-Чернещина достовірно знав про відсутність бойового розпорядження вищого командування та фактично здійснив провокацію до вчинення злочину з боку ОСОБА_7 та перевищив владні повноваження.

Крім того, що ОСОБА_7 в період часу з 02.12.2022 року до 04.12.2022 року виконував бойове завдання та внаслідок переважної сили, інтенсивного вогню з боку окупаційних військ отримав порання у вигляді контузії та був евакуйований з позицій.

05.12.2022 він звернувся до свого безпосереднього командира з вимогою надати йому медичну допомогу, однак вказаний факт залишений поза увагою. 06.12.2022 він написав пояснення на ім`я начальника 3 прикордонного загону полковнику ОСОБА_12 в якому також звернувся з вимогою надати йому медичну допомогу, яке також було проігноровано. 17.12.2022 він звернувся з рапортом до заступника начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » про надання йому медичної допомоги, однак безрезультатно.

Посилається на те, що ОСОБА_7 не відмовлявся виконувати наказ, а повідомив про неможливість його виконання у зв`язку із ненаданням медичної допомоги, яка була йому необхідна.

Вважає, що ризик у виді переховування ОСОБА_7 від органу досудового розслідування не доведений, оскільки останній не був затриманий в порядку ст. 208 КПК, вільно пересувався у місці дислокації свого загону, тобто міг безперешкодно покинути місце дислокації, проте цього не зробив, а чекав справедливого розгляду справи. Зазначає, що суворість можливого покарання не може бути єдиною підставою для тримання особи під вартою.

Захисник також посилається на те, що ОСОБА_7 має стійкі соціальні зв`язки, а саме має постійне місце проживання, за вказаною адресою проживає разом зі своєю сім`єю, характеризується з позитивного боку, має на утриманні малолітню дитину. Дружина не працює, перебуває у відпустці по догляду за дитиною. Перебування під вартою ОСОБА_7 фактично позбавляє його сім`ю належного утримання, що є неприпустимим.

Не погоджується з негативною службовою характеристикою з місця служби, оскільки згідно показів самих же свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 підозрюваний ОСОБА_7 зарекомендував себе з позитивного боку.

Ризик впливу на свідків не доведений прокурором, оскільки на момент розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідством вже допитані свідки, крім того свідки у даному провадженні на теперішній час перебувають в зоні активним бойових дій, тому у ОСОБА_7 фактично відсутня можливість доступу до вказаних осіб. Крім того, з вказаними особами ОСОБА_7 проходив службу з 07.12.2022 до 28.12.2022, а саме до прибуття до прокурора для отримання повідомлення про підозру та клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тобто, він вже знав про вказаних свідків і маючи змогу здійснити на них тиск не зробив цього.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні захисник та підозрюваний підтримали апеляційну скаргу захисника і з підстав, викладених у скарзі, просили її задовольнити, вважали ухвалу слідчого судді необґрунтованою, просили її скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в застосуванні до підозрюваного запобіжного заходу.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, її доводи вважав безпідставними, а ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою і просив залишити її без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Згідно ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 196 КПК України в ухвалі про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зазначає відомості про: 1) кримінальне правопорушення (його суть і правову кваліфікацію із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність), у якому підозрюється, обвинувачується особа; 2) обставини, які свідчать про існування ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу; 3) обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу; 4) посилання на докази, які обґрунтовують ці обставини; 5) запобіжний захід, який застосовується.

Слідчий суддя, суд зобов`язаний визначити в ухвалі про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або домашнього арешту дату закінчення її дії у межах строку, передбаченого цим Кодексом.

Перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону при розгляді клопотання слідчим суддею дотримані належним чином, а доводи захисника, викладені в судовому засіданні та в апеляційній скарзі щодо незаконності та необґрунтованості ухвали слідчого судді, апеляційний суд вважає безпідставними з огляду на таке.

Висновки слідчого судді про обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України за обставин, викладених в повідомленні про підозру, є обґрунтованими і такими, що підтверджуються матеріалами, доданими до клопотання слідчого і з такими висновками погоджується суд апеляційної інстанції.

Згідно з матеріалами справи, ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, а саме у непокорі, тобто відкритій відмові виконати наказ начальника, в умовах воєнного стану.

З наданих матеріалів слідує, що під час судового розгляду слідчий суддя з`ясував, що наведені в клопотанні слідчого дані та долучені документи свідчать про наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, що підтверджується, зокрема протоколами допиту свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , які підтвердили обставини, викладені в повідомленні про підозру; копією посадової інструкції сержанта ОСОБА_7 ; матеріалами службового розслідування; довідкою військово-лікарської комісії, згідно з якою ОСОБА_7 за станом здоров`я придатний до військової служби; протоколом зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису від 25 грудня 2022 року який містить відомості про доведення сержанту ОСОБА_7 бойового розпорядження; витягом з бойового розпорядження та іншими документами, долученими до клопотання слідчого у їх сукупності.

Суд апеляційної інстанції, перевіряючи обґрунтованість підозри, зважає на відсутність законодавчого визначення поняття «обґрунтованість підозри» та усталену практику Європейського суду з прав людини та критеріїв її визначення. Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ (наприклад, пункт 32 рішення у справі Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom, заяви № 12244/86, 12245/86; 12383/86 рішення від 30.08.1990, термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (справа «Нечипорук і Йонкало проти України», заява № 42310/04, пункт 175 рішення від 21.04.2011).

Крім того, апеляційний суд зауважує, що на стадії досудового розслідування слідчий суддя та суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, оцінювати докази з точки зору їх достатності для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів, визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї запобіжного заходу.

При цьому, стандарт доказування «обґрунтованої підозри» є нижчим, ніж доведеність «поза розумним сумнівом», яким керується суд під час судового розгляду кримінального провадження по суті та ухвалення вироку.

Посилання захисника щодо періоду часу, який інкримінується стороною обвинувачення, встановлено, що жодних бойових розпоряджень вищого керівництва про виконання бойових завдань 07.12.2022 відносно ОСОБА_7 не виносилось, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими, оскільки в своїх пояснення від 06.12.2022 ОСОБА_7 пояснював, чому, на його думку, він не може виконати наказ, наводячи відповідні мотиви. Крім того, в цих поясненнях ОСОБА_7 зазначив, що потребує лікування у відповідних лікарів, не зазначаючи про отримання контузії, поганого самопочуття, а зазначав виключно про неукоплектування особового складу, відсутність технічних приладів, зброї та обладнання, підтримки артилерії та наявності тепловізорів, які необхідні для виконання завдання. Тільки в рапорті від 17.12.2022 він зазначив, що потребує лікування у зв`язку з головним болем, болем у вусі та серці.

В той же час, відповідно до довідки військово-лікарської комісії від 16.12.2022, ОСОБА_7 за станом здоров`я придатний до військової служби, діагноз «контузія» про яку, зазначає захисник в апеляційній скарзі не встановлений.

Санкція частини 4 статті 402 КК, як попередньої кваліфікації дій ОСОБА_7 , передбачає покарання у виді позбавлення волі строком від п`яти до десяти років, що відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК, дає матеріально-правові підстави для застосування стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді триманні під вартою.

Застосовуючи саме такий запобіжний захід слідчий суддя, вважав встановленими ризики, передбачені пунктами 1, 3 ч. 1 ст. 177 КПК, а саме ризик переховування від органу досудового розслідування, незаконного впливу на свідків у кримінальному провадженні, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином та вчинення іншого кримінального правопорушення.

При цьому, слідчий суддя правильно врахував, що з огляду на тяжкість злочину у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7 та суворість можливого покарання, яке може бути призначено у випадку визнання його винуватим у вчиненні інкримінованого злочину і ці обставини, як за національним законодавством, так і за судовою практикою Європейського суду з прав людини, визнаються вагомими факторами при оцінці даного ризику, підозрювана особа може переховуватись від органу досудового розслідування.

Слідчий суддя правильно визнав доведеним і ризик незаконного впливу на свідків, який у цьому ж кримінальному провадженні підтверджується тим, що підозрюваний може вплинути на свідків, які разом з ним проходять військову службу в одній військовій частині, що фактично створить умови для здійснення впливу на безпосередніх свідків, у тому числі шляхом залякування та здійснення стосовно останніх насильницьких дій. Слід зазначити, що ризик незаконного впливу на свідків залишається актуальним з огляду на встановлену КПК України процедуру отримання показань від осіб, які є свідками, у кримінальному провадженні, а саме усно шляхом допиту особи в судовому засіданні відповідно до положень ст. 23 КПК України. Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України.

Тобто, ризик впливу на свідків існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й в подальшому на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом.

При оцінці цього ризику, суд апеляційної інстанції враховує положення п. 12 ч. 1 ст. 178 КПК ризик летальності, що його створює підозрюваний, у тому числі у зв`язку з його доступом до зброї.

Належну оцінку отримали і відомості про особу підозрюваного ОСОБА_7 , на які посилається і захисник в апеляційній скарзі, зокрема наявність зареєстрованого місця проживання, міцні соціальні зв`язки, сімейний стан, наявність на утриманні малолітньої дитини, позитивної характеристики за місцем проживання, проте вони не зможуть запобігти встановленим ризикам і не є самодостатніми підставами для відмови в задоволенні клопотання слідчого.

При вирішенні питання про застосування запобіжного заходу, слідчий суддя правильно взяв до уваги те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, однак на даний час підозрюється у скоєнні тяжкого злочину проти встановленого порядку несення військової служби в умовах воєнного стану і ці обставини свідчать про підвищену небезпеку протиправних дій останнього, за умов не перебування ізольованим від суспільства в межах запобіжного заходу, а також те, що підозрюваний може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду та незаконно впливати на свідків у кримінальному провадженні.

Таким чином, для запобігання вищенаведених ризиків на даному етапі досудового розслідування застосування саме такого запобіжного заходу є необхідним та доцільним.

Апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді, що для досягнення мети застосування запобіжних заходів, які застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження, на початковій стадії досудового розслідування, що зумовлює необхідність в проведенні низки слідчих та процесуальних дій, а також враховуючи інші фактичні обставини даного конкретного кримінального провадження застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є необхідним та доцільним.

Слідчим суддею належним чином виконані положення ч. 3 ст. 183 КПК і прийнято рішення про не визначення розміру застави, як альтернативний запобіжний захід.

Таким чином, порушень вимог кримінального процесуального закону, які б слугували підставами для скасування ухвали слідчого судді, не вбачається, застосований слідчим суддею запобіжний захід стосовно підозрюваного ОСОБА_7 відповідає вимогам ст. ст. 177, 178, 194 КПК України, прийняте рішення є обґрунтованим і достатньо вмотивованим, у зв`язку з чим не підлягає скасуванню, а відтак апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення.

Керуючись ст. ст. 177-178, 183, 405, 407, 419, 422 КПК, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 грудня 2022 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4