ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/598/23 Справа № 201/8752/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурорів - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

захисника - ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000909, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19 жовтня 2022 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів передбачених, ч. 2 ст. 301, ч. 3 ст. 301, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 302 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19 жовтня 2022 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 301, ч. 3 ст. 301, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 302 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю того, що вчинено зазначені кримінальні правопорушення.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у створенні та утриманні місць розпусти з метою наживи, розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру та розповсюдження продукції порнографічного характеру, вчинене повторно за наступних фактичних обставин.

1. Досудовим розслідуванням встановлено, що приблизно в листопаді 2018 року, гр. ОСОБА_9 , маючи умисел спрямований на створення місця розпусти, розуміючи, що самостійно досягнути поставленої злочинної мети не можливо, з метою реалізації задуманого, вступив у злочинний зговір з не встановленими в ході досудового слідства особами, матеріали у відношенні яких виділені в окреме провадження, які притримуючись єдиного спільного злочинного умислу, спрямованого на створення та утримання місця розпусти з метою матеріально наживи, надавали ОСОБА_9 допомогу з орендою та утриманням приміщення.

Так ОСОБА_9 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на створення місця розпусту з метою наживи, посягаючи на основні засади суспільної моральності у сфері статевих стосунків, створив місце розпусти у нічному клубі «PoTemkin», розташованого за адресою: АДРЕСА_2 .

Так, у період часу з листопада 2018 року по 20.04.2019 року, гр. ОСОБА_9 , здійснював керування за діяльністю клубу « PoTemkin », розташованого за адресою АДРЕСА_2 , а саме: підшуковував клієнтів, які б відвідували клуб, адміністрував веб-сторінки в мережі інтернет в яких висвітлювалась діяльність клубу та здійснювалась реклама зазначеного закладу, підшукував персонал для роботи в клубі, яких особисто залучав, складав графік їх виходу на роботу для діяльності клубу, підшукував осіб, які б вели шоу-програми під час яких деякі відвідувачі клубу та деякі особи з числа тих, хто приймав участь у шоу програмах могли б у приміщенні клубу, в присутності інших відвідувачів та персоналу клуб з особливим цинізмом та зухвалістю, нехтуючи нормами громадського порядку та моральності здійснювати розпусні дії, що полягало в: оголенні, демонстрації своїх полових органів та здійсненні маніпуляцій з ними, та вступати у безпорядні статеві зв`язки зі згоди гр. ОСОБА_9 . Окрім того, для статевих актів було створено на території клубу окрему кімнату для того, щоб відвідувачі могли там вступати у статеві зв`язки. Протиправні дії, які відбувалися у клубі фіксувалися за допомогою засобів фото-відео фіксації, та в подальшому деякі з них розміщувались особисто гр. ОСОБА_9 в мережі інтернет на створених ним сторінках, для залучення відвідувачів.

Таким чином, гр. ОСОБА_9 з корисливих спонукань, всупереч врегульованих законом суспільних відносин щодо моральних засад суспільства у частині задоволення статевих потреб, керуючись прямим умислом, спрямованим на вчинення противоправних дій у сфері культурного, духовного життя суспільства та громадської моралі, моральних засад суспільства у частині задоволення статевих потреб, спрямовану на порушення моралі суспільства щодо зв`язків між людьми для задоволення статевих потреб на основі особистої симпатії, усвідомлюючи небезпеку своїх дій, яка полягає у приниженні честі та гідності, створенні загрози поширення небезпечних хвороб та аморальності вказаного джерела доходу, з метою незаконного збагачення зорганізувались, у стійке об`єднання для створення та утримання місця розпусти. Чим спричиняли шкоду охоронюваним законом та державою суспільним інтересам у сфері моралі.

Вказані дії обвинуваченого прокурором кваліфіковано за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 302 КК України як створення та утриманні місця розпусти з метою наживи.

2. Далі, приблизно у 2015 році, більш точної дати та часу ході проведення досудового розслідування не встановлено, з метою здійснення реклами розважальних заходів для ЛГБТ-спільноти в м. Дніпро, висвітлювання діяльності тематичних нічних клубів «Буржуй», «JACKSON», «PoTemkin» та залучення більшого кола відвідувачів даних клубів, у ОСОБА_9 виник умисел спрямований на вчинення протиправних дій, направлених на розповсюдження продукції порнографічного характеру, шляхом використання акаунту в соціальній мережі «В контакте» всесвітньої мережі Інтернет, де останній вирішив розміщати у вільному доступі для кожного користувача сайту « В контакте » продукцію порнографічного характеру.

У невстановленому в ході досудового розслідування місці, у не встановлений в ході досудового розслідування час, проте не пізніше 19.12.2015 року, гр. ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел направлений на розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, користуючись послугами всесвітньої мережі Інтернет, за допомогою абонентського номеру мобільного оператора «Vodafone» № НОМЕР_1 , у невстановлений в ході досудового розслідування спосіб та час, зареєстрував на веб-сайті соціальної мережі «В контакте» веб-сторінку з назвою « ОСОБА_11 », за веб-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4 , яку в подальшому використовував у тому числі для розповсюдження продукції порнографічного характеру.

Надалі, гр. ОСОБА_9 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на розповсюдження зображень порнографічного характеру, 19.12.2015 року, перебуваючи у невстановленому в ході досудового розслідування місці, розуміючи, що його дії посягають на основні принципи суспільної моралі у сфері статевих стосунків та знаходяться в явній суперечності з існуючими в суспільстві традиціями, а також завдають шкоди моральному вихованню людей, особливо неповнолітніх, що призводить до деформації моральних уявлень і понять про сексуальні відносини між людьми, діючи в порушення вимог ст.2 Закон України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003 року, ст.ст. 3 і 2 Міжнародної конвенції про запобігання обороту порнографічних видань та торгівлі ними, укладеної в Женеві 12.09.1923 року, за допомогою всесвітньої мережі Інтернет, у невстановлений в ході досудового розслідування спосіб та час розмістив на раніше створеній ним веб-сторінці з назвою « ОСОБА_11 », за веб-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4 , в соціальній мережі «В контакте» відеозапис з назвою « MOV06290 », змістом якого є непристойні зображення порнографічного характеру, що у цинічній формі відображають статеві органи, натуралістичне та протиприродне зображення сексуальних відносин, де залишив їх зберігатися у вільному доступі для кожного користувача сайту « В контакте », чим здійснив розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру.

Згідно з висновком судової мистецтвознавчої експертизи № 15/15.1/65 від 20.05.2019 року відеозапис « MOV06290 » , вилучений в ході огляду веб-сторінок користувача сайту « В контакте » « ОСОБА_11 », які надані на дослідження, відносяться до творів порнографічного характеру.

Вказані дії обвинуваченого прокурором кваліфіковано за ч. 2 ст. 301 КК України як розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру.

3. Не зупиняючись на досягнутому, гр. ОСОБА_9 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на розповсюдження зображень порнографічного характеру, вчиняючи злочин повторно, 06.11.2017 року перебуваючи у невстановленому в ході досудового розслідування місці, розуміючи, що його дії посягають на основні принципи суспільної моралі у сфері статевих стосунків та знаходяться в явній суперечності з існуючими в суспільстві традиціями, а також завдають шкоди моральному вихованню людей, особливо неповнолітніх, що призводить до деформації моральних уявлень і понять про сексуальні відносини між людьми, діючи в порушення вимог ст.2 Закон України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003 року, ст.ст. 3 і 2 Міжнародної конвенції про запобігання обороту порнографічних видань та торгівлі ними, укладеної в Женеві 12.09.1923 року, за допомогою всесвітньої мережі Інтернет, у невстановлений в ході досудового розслідування спосіб та час, повторно розмістив на раніше створеній ним веб-сторінці з назвою « ОСОБА_11 », за веб-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4 , в соціальній мережі «В контакте», фотозображення 5.hZ-X1qz8tR8, змістом якого є непристойне зображення порнографічного характеру, що у цинічній формі відображають статеві органи, натуралістичне та протиприродне зображення сексуальних відносин, де залишив їх зберігатися у вільному доступі для кожного користувача сайту « В контакте », чим здійснив розповсюдження зображень порнографічного характеру, вчинене повторно.

Згідно з висновком судової мистецтвознавчої експертизи № 15/15.1/65 від 20.05.2019 року зображення 5.hZ- X1qz8tR8 , вилучене в ході огляду веб-сторінок користувача сайту « В контакте » « ОСОБА_11 », які надані на дослідження, відносяться до творів порнографічного характеру.

Вказані дії обвинуваченого прокурором кваліфіковано за ч. 3 ст. 301 КК України як розповсюдження продукції порнографічного характеру, вчинене повторно.

4. Не зупиняючись на досягнутому, гр. ОСОБА_9 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на розповсюдження зображень порнографічного характеру, вчиняючи злочин повторно, 14.02.2018 року, перебуваючи у невстановленому в ході досудового розслідування місці, розуміючи, що його дії посягають на основні принципи суспільної моралі у сфері статевих стосунків та знаходяться в явній суперечності з існуючими в суспільстві традиціями, а також завдають шкоди моральному вихованню людей, особливо неповнолітніх, що призводить до деформації моральних уявлень і понять про сексуальні відносини між людьми, діючи в порушення вимог ст.2 Закон України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003 року, ст.ст. 3 і 2 Міжнародної конвенції про запобігання обороту порнографічних видань та торгівлі ними, укладеної в Женеві 12.09.1923 року, за допомогою всесвітньої мережі Інтернет, у невстановлений в ході досудового розслідування спосіб та час, повторно розмістив на раніше створеній ним веб-сторінці з назвою « ОСОБА_11 », за веб-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4 , в соціальній мережі «В контакте», зображення з назвою « 79iaa25ZX10c », змістом якого є непристойне зображення порнографічного характеру, що у цинічній формі відображають статеві органи, натуралістичне та протиприродне зображення сексуальних відносин, де залишив їх зберігатися у вільному доступі для кожного користувача сайту « В контакте », чим здійснив розповсюдження зображень порнографічного характеру, вчинене повторно.

Згідно з висновком судової мистецтвознавчої експертизи № 15/15.1/65 від 20.05.2019 року зображення з назвою « 79iaa25ZX10c », вилучене в ході огляду веб-сторінок користувача сайту « В контакте » « ОСОБА_11 », які надані на дослідження, відносяться до творів порнографічного характеру.

Вказані дії обвинуваченого прокурором кваліфіковано за ч. 3 ст. 301 КК України як розповсюдження продукції порнографічного характеру, вчинене повторно.

5. Не зупиняючись на досягнутому, гр. ОСОБА_9 , продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, направлений на розповсюдження зображень порнографічного характеру, вчиняючи злочин повторно, 14.11.2018 року, перебуваючи у невстановленому в ході досудового розслідування місці, розуміючи, що його дії посягають на основні принципи суспільної моралі у сфері статевих стосунків та знаходяться в явній суперечності з існуючими в суспільстві традиціями, а також завдають шкоди моральному вихованню людей, особливо неповнолітніх, що призводить до деформації моральних уявлень і понять про сексуальні відносини між людьми, діючи в порушення вимог ст.2 Закон України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003 року, ст.ст. 3 і 2 Міжнародної конвенції про запобігання обороту порнографічних видань та торгівлі ними, укладеної в Женеві 12.09.1923 року, за допомогою всесвітньої мережі Інтернет, у невстановлений в ході досудового розслідування спосіб та час, повторно розмістив на раніше створеній ним веб-сторінці з назвою « ОСОБА_11 », за веб-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4 , в соціальній мережі «В контакте», відеозапис з назвою « 7. PoTemkin Club Naked DJ's Party », змістом якого є непристойне зображення порнографічного характеру, що у цинічній формі відображають статеві органи, натуралістичне та протиприродне зображення сексуальних відносин, де залишив його зберігатися у вільному доступі для кожного користувача сайту « В контакте », чим здійснив розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, вчинене повторно.

Згідно з висновком судової мистецтвознавчої експертизи № 15/15.1/65 від 20.05.2019 року відеозапис з назвою « 7. PoTemkin Club Naked DJ's Party », вилучений в ході огляду веб-сторінок користувача сайту « В контакте » « ОСОБА_11 », який наданий на дослідження, відноситься до творів порнографічного характеру.

Вказані дії обвинуваченого прокурором кваліфіковано за ч. 3 ст. 301 КК України як розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, вчинене повторно.

6. Не зупиняючись на досягнутому, гр. ОСОБА_9 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на розповсюдження зображень порнографічного характеру, вчиняючи злочин повторно, 03.04.2019 року, перебуваючи у невстановленому в ході досудового розслідування місці, розуміючи, що його дії посягають на основні принципи суспільної моралі у сфері статевих стосунків та знаходяться в явній суперечності з існуючими в суспільстві традиціями, а також завдають шкоди моральному вихованню людей, особливо неповнолітніх, що призводить до деформації моральних уявлень і понять про сексуальні відносини між людьми, діючи в порушення вимог ст.2 Закон України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003 року, ст.ст. 3 і 2 Міжнародної конвенції про запобігання обороту порнографічних видань та торгівлі ними, укладеної в Женеві 12.09.1923 року, за допомогою всесвітньої мережі Інтернет, у невстановлений в ході досудового розслідування спосіб та час розмістив на раніше створеній ним веб-сторінці з назвою « ОСОБА_11 », за веб-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4 , в соціальній мережі «В контакте», повторно розмістив відеозапис з назвою «6. PoTemkin Club Naked DJ», змістом якого є непристойне зображення порнографічного характеру, що у цинічній формі відображають статеві органи, натуралістичне та протиприродне зображення сексуальних відносин, де залишив його зберігатися у вільному доступі для кожного користувача сайту « В контакте », чим здійснив розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, вчинене повторно.

Згідно з висновком судової мистецтвознавчої експертизи № 15/15.1/65 від 20.05.2019 року відеозапис «6. PoTemkin Club Naked DJ», вилучений в ході огляду веб-сторінок користувача сайту « В контакте » « ОСОБА_11 », які надані на дослідження, відноситься до творів порнографічного характеру.

Вказані дії обвинуваченого прокурором кваліфіковано за ч. 3 ст. 301 КК України як розповсюдження продукції порнографічного характеру, вчинене повторно.

7. Далі, гр. ОСОБА_9 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на переміщення зображень порнографічного характеру, вчиняючи злочин повторно, 19.03.2019 року, перебуваючи в невстановленому ході досудового розслідування місці, розуміючи, що його дії посягають на основні принципи суспільної моралі у сфері статевих стосунків та знаходяться в явній суперечності з існуючими в суспільстві традиціями, а також завдають шкоди моральному вихованню людей, особливо неповнолітніх, що призводить до деформації моральних уявлень і понять про сексуальні відносини між людьми, діючи в порушення вимог ст.2 Закон України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003 року, ст.ст. 3 і 2 Міжнародної конвенції про запобігання обороту порнографічних видань та торгівлі ними, укладеної в Женеві 12.09.1923 року, вчиняючи злочин повторно, за допомогою мобільного телефону марки «Sony», моделі «G3212», IMEI: НОМЕР_3 через всесвітню мережу Інтернет за допомогою мобільного додатку - програми «Viber», використовуючи оператора мобільного зв`язку «Lifecell» з номером НОМЕР_4 , здійснив електронну передачу інформації гр. ОСОБА_13 на мобільний телефон з профілем програми «Viber», зареєстрованим на абонентський номер телефону: НОМЕР_5 , зображення порнографічного характеру, яке згідно з висновком судової мистецтвознавчої експертизи № 15/15.1/103 від 15.07.2019 відноситься до творів порнографічного характеру.

Вказані дії обвинуваченого прокурором кваліфіковано за ч. 3 ст. 301 КК України як переміщення зображення порнографічного характеру, вчинене повторно.

8. Далі, гр. ОСОБА_9 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на переміщення зображень порнографічного характеру, вчиняючи злочин повторно, 20.03.2019 року, перебуваючи в невстановленому ході досудового розслідування місці, розуміючи, що його дії посягають на основні принципи суспільної моралі у сфері статевих стосунків та знаходяться в явній суперечності з існуючими в суспільстві традиціями, а також завдають шкоди моральному вихованню людей, особливо неповнолітніх, що призводить до деформації моральних уявлень і понять про сексуальні відносини між людьми, діючи в порушення вимог ст.2 Закон України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003 року, ст.ст. 3 і 2 Міжнародної конвенції про запобігання обороту порнографічних видань та торгівлі ними, укладеної в Женеві 12.09.1923 року, вчиняючи злочин повторно, за допомогою мобільного телефону марки «Sony», моделі «G3212», IMEI: НОМЕР_3 через всесвітню мережу Інтернет за допомогою мобільного додатку - програми «Telegram», використовуючи оператора мобільного зв`язку «Lifecell» з номером НОМЕР_4 , керуючись єдиним спільним злочинним умислом, здійснив електронну передачу інформації гр. ОСОБА_14 на мобільний телефон з профілем програми «Telegram», зареєстрованим на абонентський номер телефону: НОМЕР_6 , зображень порнографічного характеру, які згідно з висновком судової мистецтвознавчої експертизи № 15/15.1/103 від 15.07.2019, файли з іменами «2_596193678.mp4», «2_596193677.mp4» відносяться до творів порнографічного характеру.

Вказані дії обвинуваченого прокурором кваліфіковано за ч. 3 ст. 301 КК України як переміщення зображення порнографічного характеру, вчинене повторно.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та повторно дослідивши докази у кримінальному провадженні призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та неповноту судового розгляду.

Так, прокурор вважає безпідставним рішення суду від 29 листопада 2019 року про визнання недопустимими ряду доказів через відсутність постанови про призначення слідчих від 11 квітня 2019 року. При цьому прокурор зазначає, що судом не було досліджено ці докази та не враховано, що вони підтверджують факт протиправної діяльності обвинуваченого. На переконання прокурора, судом було безпідставно застосовано концепцію "плодів отруйного дерева", а його висновки про відсутність повноважень у слідчого на проведення досудового розслідування є необґрунтованими. Окрім цього, прокурор вказує на порушення судом вимог ст. 374 КПК України, оскільки у вироку відсутнє рішення про поновлення в правах, обмежених під час кримінального провадження, а також рішення щодо процесуальних витрат.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Окрім доводів, аналогічних за змістом тим, що зазначені в первинно поданій апеляційній скарзі, прокурор вказує також й на те, що визнавши недопустимими докази без їх дослідження суд порушив вимоги ст.ст. 86, 87, 89 КПК України. Прокурор вважає, що суд дійшов висновку про очевидну недопустимість доказів, проте не врахував, що встановлення наявності чи відсутності порушення з боку сторони обвинувачення явно потребувало проведення додаткових дій та дослідження письмових доказів. Поряд із цим, прокурор вказує на те, що суд не дослідив речові докази також визнавши їх очевидно недопустимими. При цьому, не переконавшись в їх матеріальному існуванні, прийняв рішення про визначення долі речових доказів, а також всупереч вимогам ст. 100 КПК України без жодного обґрунтування повернув речові докази особам, які не є їх власниками. На переконання прокурора, суд порушив принцип безпосередності. Окрім наведеного, прокурор звертає увагу суду на те, що суд відхилив клопотання сторони обвинувачення про дослідження доказів, внаслідок чого залишились нез`ясованими обставини, які мали значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення. Також, прокурор вказує на необґрунтоване визнання недопустимими докази через відсутність постанови, яка наділяє слідчого ОСОБА_15 повноваженнями на здійснення досудового розслідування. Прокурор не погоджується з твердженням суду про те, що наявність доручення керівника органу досудового розслідування є недостатнім для визначення повноважень слідчого. На думку прокурора, це суперечить вимогам ст. 39 КПК України, а також правовим висновкам Верховного Суду. При цьому, суд першої інстанції вдався до хибного тлумачення правових позицій Верховного Суду, не врахувавши що обставини, зазначені у постановах є відмінними від обставин призначення слідчого ОСОБА_15 . Серед іншого, прокурор вказує на те, що суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про відвід захисника. Прокурор вважає, що в даному випадку має місце конфлікт інтересів, оскільки захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_10 здійснювала захист ОСОБА_16 у провадженні № 0000909, з якого матеріали щодо ОСОБА_9 були виділені в окреме провадження. При цьому, ОСОБА_16 було засуджено вироком суду за розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру щодо діяльності клубу, керівником якого виступав ОСОБА_9 та ОСОБА_16 визнав свою вину, вказавши на ОСОБА_9 як на особу, яка запросила його розпочати роботу у закладі. З позиції обвинувачення, наведені обставини свідчать про конфлікт інтересів ОСОБА_9 та ОСОБА_16 та унеможливлюють участь захисника ОСОБА_10 у кримінальному провадженні. Окрім цього, прокурор вважає порушеними вимоги ст. 373 КПК України. Прокурор звертає увагу на те, що висновки суду за своїм змістом є підтвердженням того, що доведено існування обставин кримінального правопорушення, однак виправдання обґрунтовано судом відсутністю складу кримінального правопорушення, а вмотивовано підставою відсутності події, що є суперечливим. Також, прокурор вказує на недотримання судом положень ст. 108 КПК України, оскільки журнал судового засідання від 04.10.2019 не підписано секретарем, що ставить під сумнів законність постановленої під час цього судового розгляду ухвали.

В запереченнях на доповнення до апеляційної скарги захисник обвинуваченого з доводами прокурора не погоджується. Захисник зазначає, що надане прокурором доручення про проведення досудового розслідування від 11.04.2019 не відповідає критеріям процесуального рішення, оскільки викладено на звичайному паперовому аркуші, не містить посилань на номер кримінального провадження, на правову кваліфікацію кримінального правопорушення, на інших слідчих, які приймали участь у кримінальному провадженні та в ньому відображено інші обставини, які стали підставою для здійснення досудового розслідування. Що стосується відсутності підписів секретаря, на що в апеляційній скарзі посилається прокурор, то вони на думку захисту не заслуговують на увагу, оскільки матеріали провадження мстять технічні записи судових засідань, що виключає сумніви у законності постановлених судом рішень. При цьому, прокурор не вказує на те, яке саме рішення слід вважати незаконним. Окрім того, захисник зазначає, що прокурор не подавав зауваження на журнал судового засідання та не заявляв відвід секретарю. На переконання захисту, прокурором не наведено доводів стосовно того, яким чином відсутність підпису секретаря істотно вплинуло на реалізацію прав прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурорів, які апеляційну скаргу підтримали, обвинуваченого та його захисника, які просили вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.

Виходячи з положень, закріплених у ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, що передбачає його ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом доведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що наведених вимог кримінального процесуального закону судом дотримано не було, а тому вирок не може вважатися законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Так, ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_9 суд дійшов висновку про недоведеність того, що вчинено кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 301, ч. 3 ст. 301, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 302 КК України.

Обґрунтовуючи свої висновки, суд посилався на недопустимість доказів обвинувачення лише внаслідок того, що вони зібрані неуповноваженою на те особою. На переконання суду, за відсутністю процесуального рішення (постанови) про визначення групи слідчих у кримінальному провадженні, залучена на підставі доручення слідча ОСОБА_15 не могла здійснювати досудове розслідування.

На думку колегії суддів, така позиція суду першої інстанції є помилковою.

За приписами п. 1 ч. 2 ст. 39 та ч. 1 ст. 214 КПК України, до компетенції керівника органу досудового розслідування належить право визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих. Процесуальне рішення керівника відповідного органу досудового розслідування про визначення слідчого або групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має відповідати вимогам ст. 110 КПК України.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 110 КПК України, процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.

Згідно з вимогами частини п`ятої цієї статті, постанова слідчого, дізнавача, прокурора складається з:

1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце і час прийняття постанови; прізвище, ім`я, по батькові, посаду особи, яка прийняла постанову;

2) мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу;

3) резолютивної частини, яка повинна містити відомості про: зміст прийнятого процесуального рішення; місце та час (строки) його виконання; особу, якій належить виконати постанову; можливість та порядок оскарження постанови.

Згідно з правовими висновками Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладеними у постанові від 04 жовтня 2021 року у справі № 724/86/20, за приписами статей 39, 110, ч. 1 ст. 214 КПК рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови.

При цьому, Об`єднана палата в контексті застосування приписів ст. 110 КПК України виходила з того, що зміст і значення процесуального рішення у формі постанови визначає не виключно його назва, а зміст, структура і обсяг викладеної у процесуальному рішенні інформації про визначення групи слідчих у кримінальному провадженні з огляду на приписи зазначеної статті кримінального процесуального закону.

Як вбачається з матеріалів провадження, повноваження слідчого ОСОБА_15 були визначені дорученням про проведення досудового розслідування (а.п. 5). При цьому, зазначене доручення містить відомості, які є достатніми для висновку про його відповідність вимогам до процесуального рішення.

Так, на підставі наданого доручення можливо встановити, відомості про: дату та місце його складання - 11.04.2019, м. Дніпро; особу, яка його склала - Начальник СВ Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_17 ; зміст обставин, які були підставою для його складання, підстави для рішення та їх обґрунтування - заява ОСОБА_18 про функціонування місць розпусти; зміст прийнятого рішення та строки виконання - вжиття заходів про дослідження обставин кримінального провадження у визначені законом строки; особу, якій належить виконати постанову - старшого слідчого СВ Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_15 .

На переконання колегії суддів, наведеним обставинам суд належної оцінки не надав та при цьому хоча і врахував зазначені висновки Верховного Суду, проте надав їм власну оцінку, внаслідок чого дійшов передчасного висновку про проведення досудового розслідування неуповноваженою особою.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд не зазначив, які конкретні обставини не були зазначені у дорученні. Так, суд вказує на відсутність змісту обставин, які є підставами для прийняття постанови та мотиви прийняття рішення, проте не зазначає, які саме дані мав зазначити керівник досудового розслідування та чому заява про вчинення злочину є в даному випадку недостатньою для обґрунтування наведеного.

Що стосується відсутності посилання на номер кримінального провадження, як відсутність обов`язкових критеріїв, яким повинна відповідати постанова органу досудового розслідування, то такі висновки суду не ставлять під сумнів сам факт прийняття процесуального рішення та його законність. Обов`язковість зазначення номеру кримінального провадження не випливає зі змісту ст.110 КПК України. З огляду на зміст доручення та викладені в ньому обставини, що відповідають внесеним до ЄРДР відомостям (а.п.1-4 т.3), не виникає сумнівів, що воно надано в межах даного кримінального провадження, а факт його прийняття не суперечить відомостям, внесеним до ЄРДР у даному провадженні, що були надані стороною обвинувачення до апеляційного суду (а.п.230 т.2) та могли бути перевірені судом першої інстанції при розгляді справи.

Окрім наведеного, колегія суддів вважає, що за викладених обставин, суд помилково застосував доктрину "плодів отруйного дерева".

Так, відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції, що всі перелічені ним у вироку письмові докази, яким за викладених у вироку обставин не надано будь-якої оцінки, є недопустимими виключно з підстав іх зібрання неуповноваженою на те особою, є безпідставними.

Таким чином, викладені у вироку докази суд належним чином не перевірив, не надав їм будь-якої оцінки, допустивши істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Згідно п.п.1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.п. 2, 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК України, враховуючи те, що прокурор не порушує питання про ухвалення нового вироку, керуючись положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Отже, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону, а ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушення кримінального процесуального закону, ретельно перевірити та надати належну оцінку викладеним вище обставинам, зокрема всебічно, повно та об`єктивно дослідити докази у справі та надати їм належну оцінку, а також перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора.

Керуючись ст.ст.7, 9, 370, 404, 405, 407, 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, керуючись КПК України, судова колегія,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні злочинів передбачених, ч. 2 ст. 301, ч. 3 ст. 301, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 302 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4