Номер провадження: 11-кп/813/1237/22
Справа № 523/4047/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.02.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 06.07.2021 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоградівка, Овідіопольського району Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, працюючого не офіційно, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України у кримінальному провадженні №90004389 від 5.08.2015 р.,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Оскаржуваним вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 06.07.2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування основного покарання час його попереднього ув`язнення з 28.12.2015 року по 19.11.2019 року, а також з 16.12.2019 року по 06.07.2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.

Строк відбування покарання визначено обчислювати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 , а саме з 28.12.2015 року.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Також даним вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 5.08.2015 року у період часу з 2:00 по 6:00 год., він, знаходячись на залізничній станції «Одеса-Сортувальна», розташованій у м. Одесі, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в ході статевого акту з ОСОБА_10 , з якою в подальшому стався словесний конфлікт на ґрунті виниклої неприязні, з метою умисного вбивства, тобто противоправного спричинення смерті іншій людині, діючи навмисно, усвідомлюючи наслідки своїх дій, став здавлювати органи дихання ОСОБА_10 до тих пір поки потерпіла не перестала подавати ознаки життя, тим самим спричинивши своїми діями смерть ОСОБА_10 на місці події.

Згідно висновку експертизи №748-2514/2015 від 22.09.2015 року смерть ОСОБА_10 перебуває у прямому причинному зв`язку з закритою травмою шиї у вигляді крововиливів в м`які тканини шиї навколо під`язикової кістки, переломів під`язикової кістки. Безпосередньою причиною смерті ОСОБА_10 є механічна асфіксія.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 зазначає, що жоден із наданих стороною обвинувачення доказів не вказує на ОСОБА_7 та не доводить його винуватість, фактично обвинувачення ОСОБА_7 ґрунтується на припущеннях сторони обвинувачення, що він ніби міг вчинити цей злочин, проте жодними доказами це не підтверджено.

На підставі викладеного, захисник ОСОБА_9 просить вирок скасувати, а ОСОБА_7 виправдати, з підстав не доведення його вини.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду відмовився від апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , однак апеляційним судом відмовлено в задоволенні даного клопотання про відмову від апеляційної скарги, оскільки під час апеляційного розгляду провадження, обвинувачений відмовився від захисника ОСОБА_9 та до участі у справі був залучений захисник ОСОБА_8 , який не наділений повноваженнями відмовлятись від даної апеляційної скарги, у зв`язку з чим вона підлягає розгляду п суті.

Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Дослідивши докази у кримінальному провадженні з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та оцінивши їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, за обставин, наведених у вироку.

В судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину в інкримінованому йому злочині не визнав та відмовився від надання суду показань.

Водночас, не дивлячись на невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї вини, суд 1-ої інстанції, мотивуючи доведеність його вини у вчиненні умисного вбивства потерпілої го ОСОБА_11 , тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, послався у вироку на наступні докази:

- показання допитаного у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_12 , який пояснив, що 4.08.2015 року його дочка ОСОБА_10 пішла на роботу на «Нову пошту», повідомила, що залишиться на святкуванні дня народженні, яке будуть відмічати неподалік від місця її роботи. Увечері дружина їй дзвонила на мобільний телефон, все було нормально, о пів десятій відповіла, що вони ще святкують, що залишиться ночувати у друзів. 5 числа дружина знову дзвонила дочці, але вона на телефонні дзвінки не відповідала. Вранці о пів дев`ятої години їм повідомили, що дочку знайшли мертвою, при ній виявили паспорт, мобільний телефон, сказали, що це самогубство, але вони не повірили, самі вирішили дізнатися, з`ясувати, що сталося. Його сестра знайшла в мобільному телефоні фотографію дочки, ОСОБА_7 був з нею спочатку до кінця. Після того, що сталося брат ОСОБА_7 - ОСОБА_13 приїжджав до них, не погрожуючи, переконував, що його брат не винний, не причетний до скоєного, що ОСОБА_7 оговорили, також були дзвінки з невідомого номеру. Потерпілий характеризував дочку як нормальну дівчину, яка вела нормальний спосіб життя, не була конфліктною, на обліках не перебувала, алкогольні напої вживала як всі, працювала кожний день з ранку до вечора. У судовому засіданні потерпілий наполягав на суворішій мірі покарання для обвинуваченого, вважаючи його винним в загибелі дочки;

- показання допитаної у судовому засіданні свідка ОСОБА_14 ( ОСОБА_15 ), яка пояснила, що визнаний потерпілим ОСОБА_12 є її братом, ОСОБА_10 її племінницею. 5.08.2015 року їй подзвонили, що ОСОБА_10 знайшли мертвою, була відкрита справа за фактом вбивства. Вони вирішили самостійно дізнатися, що сталося, провести власне розслідування, у зв`язку з чим поїхали на місце роботи, де працювала ОСОБА_16 , на вул. Ядова, спілкувалися з продавцем магазину, яка розповіла, що в той день відмічали День народження, ОСОБА_16 поїхала на таксі, але таксист відмовився їх везти у Вапнярку У слідчої попросили мобільний телефон загиблої. За інформацією, яка містилася в мобільному телефоні, встановили місце її знаходження на заправці «Укрнафта», потім заправці «БРСМ-Нафта», з наданих відео записів, було видно, що ОСОБА_16 була з ОСОБА_7 , потім на вул. Цигляній, 81 знайшли конячку, дівчину та хлопця, які розповіли, що ОСОБА_16 гладила конячку, фотографувалася з нею. За маршрутом слідування було з`ясовано, що від заправки «БРСМ-Нафта» їхали до ОСОБА_17 , де були довго, потім залізнична станція «Одеса - Сортувальна». В подальшому зі спілкування з працівниками залізниці стало відомо, що на 8 колії формувався состав, це було приблизно о 5 годині ранку. При обході залізничних колій о 6 годині ранку виявили тіло загиблої. Було зрозуміло, що в той вечір ОСОБА_10 більше ні з ким не спілкувалася, була в один час разом з ОСОБА_7 ;

- показання допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_18 , який пояснив, що про смерть ОСОБА_10 він дізнався від ОСОБА_19 , яка працює в магазині, розташованому по АДРЕСА_3 . Після подій ОСОБА_7 приходив вранці до магазину разом зі своїм братом, плакався, що він останній був з потерпілою, боявся що його «закриють». Також пояснюючи, що до цього він був знайомий з ОСОБА_10 приблизно півтори місяці, відносини між ними тривали два тижні, разом вони відпочивали в м. Затока, при сексі вона не просила застосувати до неї силу, придушити, будь-яких незвичайних схильностей, бажань за потерпілою він не помічав, вона була весела, енергійна, конфліктів з нею не було, але вони розійшлися. В той день приблизно о шостій годині вечора він бачив ОСОБА_10 , вона стояла біля продуктового магазину «Смак» разом з ОСОБА_20 , з якою у неї були дружні стосунки. Трохи поспілкувався з ОСОБА_10 , біля магазину пробув хвилин 10, після чого пішов додому, де спав до ранку. Обвинуваченого ОСОБА_7 тоді побачив вперше, його брата знав раніше;

- показання допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_21 , який показав, що влітку 2015 року працював диспетчером, знаходився на нічному чергуванні на станції «Одеса-Сортувальна», о шостій годині ранку охорона йому повідомила, що між 7 та 8 колією всередині сортувального парку знайшли загиблу жінку. На той час на 7 та 8 колії до 5 годин ранку стояли вагони, біля 6 години ранку був сформований потяг, роз`яснюючи, що коли локомотив штовхає вагони, вони самі потім автоматично зчіпляються, при цьому вагон від`їжджає назад. Найближча колія до моря це третя, до 7 та 8 колії необхідно пройти, огорожі там ніде не має, фактично кожний може зайти та пройти через колії;

- показання допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_22 , який пояснив, що у серпні 2015 року працював таксистом на автомобілі «Део Ланос», за викликом таксі «715» опівночі приїхав за адресою вул. С.Гордієнко, 16-а кут вул. Шилова, було домовлено, що клієнти будуть очікувати машину збоку магазинчику. Коли він під`їхав, в салон сіла п`яна дівчина, на вигляд їй було приблизно 20 років, в руках вона тримала не допиту пляшку шампанського, позаду розмістився молодий чоловік, вони захотіли поїхати за місто, на що він відмовився, оскільки вночі не виїжджає за межі міста, це було умовою його роботи. Дівчина стала обурюватися, не знала, що хотіла, потім сказала їхати кудись до моря, її душа потребувала продовження банкету, чоловік заспокоював її, просив поїхати додому. Дівчина не хотіла виходити з машини, відреагувавши на його відмову. Він нікуди їх не віз, одразу поїхав, коли чоловік з дівчиною вийшли з таксі, чи викликали вони іншу машину, не знає. Потім йому від слідчого стало відомо, що дівчину вбили на станції «Сортувальна»;

- показання допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_23 , який пояснив, що в ніч з 4.08.2015 р. на 5.08.2015 р. працював на автомобільній заправці «УкрНафта», розташованій за адресою: м. Одеса, вул. Чорноморського Козацтва 80-З. На заправку зі сторони Пересипського мосту під`їхала машина, стара іномарка темного кольору, заправилися, від`їхали 10-15 метрів, але автомобіль заглух, з нього вийшли водій, дівчина та хлопець. Дівчина була трохи на підпитку, збудженою, водій почав ремонтувати автомобіль, ходили навколо машини хвилин 20, потім дівчина залишила заправку, пішла першою, за нею чоловік, вони направилися в сторону в 7-ої Пересипської направо. Через хвилин 10, полагодивши автомобіль, поїхав водій. На наступний день дізнався про смерть дівчини, так як на заправку прийшов батько покійної, задавав питання;

- показання допитаної у судовому засіданні свідка ОСОБА_24 ( ОСОБА_25 ), яка пояснила, що влітку 2015 року вона працювала оператором на АЗС «БРСМ», яка розташована по вул. Чорноморського козацтва, 96 - вул. Ярмарочна у м. Одесі. Приблизно 00.30 год. на заправку приїхали дівчина з чоловіком, вони купували продукти харчування, спілкувалися між собою як знайомі, не сварилися, було зрозуміло, що вони разом, на разі вона їх так сприймала. Також зазначила, що дівчина була в світлому сарафані, знаходилася в стані легкого сп`яніння, чоловік, мабуть, був тверезим. Вони розрахувалися та пішли, водночас вказуючи, що на території автозаправки є камери відео-спостереження, на яких все було зафіксовано. Більш детальніше не може надати показів зі спливом часу;

- показання допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_26 , який пояснив, що є рідним братом обвинуваченого ОСОБА_7 . Потерпілу ОСОБА_10 знав раніше, так як вона працювала на «Новій пошті», розташованій на вул. С.Ядова, 16-а у м. Одесі, заходили часто до продуктового магазинчику, де продавцем працювала ОСОБА_27 , з якою дружила потерпіла. 4.08.2015 року вони разом з братом біля магазину пили пиво, там же знаходилася ОСОБА_28 , він сказав, що у нього сьогодні День народження, таким чином брат познайомився з потерпілою. Це було приблизно о 20:00 годині вечора, ще з ними були його дружина та хлопець на ім`я ОСОБА_29 . Вони разом відпочивали, потім до закриття магазину, який працює до 24:00 години, так як він був сильно випивши, його дружина забрала його додому, вони проживають поряд в будинку, ОСОБА_7 залишився з ОСОБА_10 , яка була на підпитку. Наступного дня, вранці, від ОСОБА_30 дізнався, що ОСОБА_10 знайшли мертвою, тоді ж вранці бачив брата, який купив в магазині кофе, пив з його дружиною, потім поїхав на роботу, брат вів себе нормально як завжди, був одягнутий в ту же одежу, чистий, в тих же речах їздили до відділку поліції, проходив як свідок;

- показання допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_31 , яка пояснила, що влітку у 2015 році разом з напарником ОСОБА_32 працювали в Лузанівці у м. Одесі, де займалася кінним прокатом, надаючи послуги катання на конячці. В той день у серпні 2015 року у нічний час приблизно о 24:00 годині вони поверталися додому, на вул. Чорноморського козацтва біля заправки «БРСМ-Нафта» раніше незнайома молода дівчина на телефон сфотографувалася з конячкою, погладила її, сказала, що зламалася машина, показала на обвинуваченого та чоловіка, який копошився в автомобілі. Дівчина була у веселому настрої, трохи на підпитку, сказала, що її звуть ОСОБА_16 , що вони повертаються з якогось Дня народження. Ще трохи поговоривши, розпрощалися. Чоловік взяв її під руку та відвів, мов хватить балакати, він поводився наполегливо, але не агресивно, був тверезий, вона не чинила опір, конфлікту між ними не бачила. Дівчина з обвинуваченим пішли в сторону 7 Пересипської, а вони далі на конячках в сторону Пересипського моста. Потім до них на конюшню, де вони працювали, прийшов дільничний, розповів, що сталося.

Окрім того, суд 1-ої інстанції посилався на досліджені під час судового розгляду наступні докази:

- протокол огляду місця події від 5.08.2015 року, згідно якого у ході проведення огляду ділянки місцевості між 7 та 8 залізничними коліями станції «Одеса - Сортувальна» в м. Одесі, було виявлено фрагмент ременя від сумки, фрагмент дроту від навушників. Поряд з трупом виявлено жіночу сумку (клатч) рожевого кольору, на відстані 5-6 метрів від трупа взуття потерпілої, на 7 залізничному шляху бюстгальтер білого кольору;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.08.2015 року, в ході проведення якого у присутності понятих свідок ОСОБА_33 на фото №2 впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка була на АЗС «Укрнафта»;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.08.2015 року, в ході проведення якого у присутності понятих свідок ОСОБА_31 на фото №3впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка була на АЗС «Укрнафта»;

- аналіз інформації оператора телекомунікацій ПрАТ «МТС Україна», згідно якого встановлено, що абонент з абонентським номером № НОМЕР_1 , що працював у мобільному терміналі з № НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_7 , знаходився в районі дії наступних базових станцій: 1) о 1:14:45 та о 2:18:43 год. за адресою: м. Одеса, вул. Отамана Чепіги № 29; 2) о 3:18:43 та 4:18:43 год. за адресою: Одеська обл., Комінтернівський р-н, с. Крижанівка, вул. Ветеранів № 24; 3) о 5:11:01 год. за адресою: м. Одеса, вул. Миколаївська дорога № 263Б (в районі місця виявлення трупу ОСОБА_10 ); 4) о 6:11:02 год. за адресою: м. Одеса, Газовий провулок № 4; 5) о 7:28:45 за адресою: м. Одеса, вул. Братів Паджио №11;

- протокол огляду та відтворенням запису від 17.12.2015р. з камери зовнішнього відео спостереження біля в`їзду до території закладу «Приват Еллінг», розташованому за адресою: м. Одеса, вул. Чорноморського Козацтва №92, де зафіксовано, що о 1:31 годині 5.08.2015 року ОСОБА_10 пройшла повз в`їзду до території вищевказаного закладу, а о 1:35 годині ОСОБА_7 прослідував за нею;

- протокол огляду та відтворення записів з камер відео спостереження від 17.12.2015р., розташованих на автомобільній заправці «БРСМ Нафта» по вул. Чорноморського Козацтва, №96Б у м. Одесі, де зафіксовано, що в період часу з 1:32 години по 1:40 годину 5.08.2015 року ОСОБА_7 разом із ОСОБА_10 перебував за вказаною адресою;

- висновок судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_10 за №748-2514/2015 від 22.09.2015 року, відповідно якого на трупі виявлені наступні ушкодження: а) повне травматичне відділення голови: розтрощення хребців шийного відділу хребта і спинного мозку, повний поперечний перелом кута щитовидного хряща за прямим механізмом, неповний перелом печатки перснеподібного хряща по непрямому механізму, повний поперечний перелом дуги перснеподібного хряща праворуч, неповний перелом дуги перснеподібного хряща ліворуч - обидва переломи за прямим механізмом; б) садна лобової області праворуч, синець лобової області справа, два садна в лобній області справа, садна на верхній губі ліворуч, два синці на внутрішній поверхні лівого плеча в середній третині, синець на лівій боковій поверхні грудей по середній пахвовій лінії, синець на правій боковій поверхні грудей по задній пахвовій лінії, синець на задній поверхні правого плеча в нижній третині, горизонтальне садно на передній поверхні грудей в проекції грудинних кінців ключиць, поверхневий надрив слизової оболонки задньої частини пристінка піхви, безліч смужчатих паралельних вертикально спрямованих подряпин на спині в центрі; в) закрита травма шиї: темно-червоний крововилив в м`яких тканинах шиї навколо під`язикової кістки, темно-червоний крововилив у товщі м`язів спинки язика справа, повні розриви в місцях з`єднання тіла і великих ріжків під`язикової кістки по непрямому механізму.

Пошкодження, які складають травматичне відділення голови, виходячи з морфології, механізму утворення, а також обставин справи заподіяні розчавлюючою дією коліс залізничного транспорту та головки рейки. Садна та синці голови, тулуба та кінцівок утворилися від дії тупого предмету (предметів), індивідуальні особливості яких у ушкодженнях не відобразилися.

Ушкодження у вигляді крововиливу в м`яких тканинах шиї навколо під`язикової кістки, крововиливу в товщі м`язів спинки язика справа, повних розривів у місцях з`єднання тіла і великих ріжків під`язикової кістки утворилися від стиснення шиї.

Поверхневий надрив слизової оболонки задньої частини присінка піхви утворився від дії будь-якого тупого предмета, у тому числі ерегованого статевого члена.

Безліч смужчатих паралельних вертикально спрямованих подряпин на спині в центрі могли утворитися від дії тупого предмета (предметів), що мають нерівну структуру, можливо при волочінні тіла.

Виходячи з морфології травматичного відділення голови (відсутність крововиливів в краях відділення, судини, які спалися) останнє відбулося після смерті. Виходячи з морфології крововиливів в м`яких тканинах шиї, спинці язика, саден і синців, а також ступеня виразності клітинної реакції, встановленої при судово-гістологічному дослідженні (дно саден червоне нижче рівня шкіри, синці і крововиливи з нерівномірно вираженою початковою клітинної реакцією) дані пошкодження заподіяні за хвилини або десятки хвилин до настання смерті.

Подряпини спини, а також надрив слизової оболонки піхви, виходячи з морфології (дно подряпин блідо-сіре, без крововиливів) заподіяні після настання смерті. Надрив слизової оболонки присінка піхви виходячи з морфології (надрив слизової оболонки без крововиливів, не відрізняється від навколишньої поверхні, судини підслизового шару спалися, безкровні) не володіє ознаками при життєвості.

Смерть ОСОБА_10 перебуває у прямому причинному зв`язку з закритою травмою шиї у вигляді крововиливів в м`які тканини шиї навколо під`язикової кістки, переломів під`язикової кістки. Безпосередньою причиною смерті ОСОБА_10 є механічна асфіксія, що підтверджується морфологічними даними.

Травматичне відділення голови сталося посмертно, не є причиною смерті.

Закрита травма шиї, яка була виявлена при дослідженні трупа ОСОБА_10 є небезпечною для життя та за цим критерієм відповідно до п.п.2.1.1а, 2.1.3у «Правил судово медичного дослідження визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень» мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень.

Смерть ОСОБА_10 могла наступити 5.08.2015 року в проміжок часу з 2:00 години до 06:00 години.

При судово- токсилогічному дослідження крові трупа ОСОБА_10 виявлено 1,77% етилового спирту, що при житті могло відповідати середньому алкогольному сп`янінню;

- висновок судово-медичної експертизи за фактом смерті ОСОБА_10 за №906-2514/2015 від 15.10.2015 року, відповідно якого на підставі даних судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_10 після отримання ушкоджень у вигляді закритої травми шиї відбувається втрата свідомості, таким чином здатність виконувати будь-які самостійні дії втрачається.

Виявлення у вмісті піхви при судово-імунологічному дослідженні ОСОБА_10 сперматозоїдів свідчить про те, що незадовго до смерті або безпосередньо після смерті у останньої міг бути статевий акт;

- висновок судово-медичної експертизи за №647 від 26.10.2015 року, згідно якого кров потерпілої ОСОБА_10 за ізосерологічною системою АВО відноситься до групи О з ізогемаглютинінами анти-А, анти-В. Кров свідка ОСОБА_7 за ізосерологічною системою АВО відноситься до групи О з ізогемаглютинінами анти-А, анти-В. В піднігтьовому вмісті обох рук потерпілої ОСОБА_10 знайдені кров, клітини багатошарового плаского зроговілого та не зроговілого епітелію та виявлений білок людини. За походженням крові, знайденої в піднігтьовому вмісті лівої руки та епітеліальних клітин знайдених в піднігтьовому вмісті обох рук, їх походження від свідка ОСОБА_7 не виключається;

- висновок молекулярно-генетичної експертизи за №860 від 3.11.2015 року, відповідно якого генетичні ознаки сперми та клітини на тампоні з вагінальним вмістом ОСОБА_10 є змішаним, містять генетичні ознаки потерпілої ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та іншої невстановленої особи.

- протокол проведення слідчого експерименту від 28.12.2015 року та відтворення відео запису, в ході проведення якого підозрюваний ОСОБА_7 у присутності понятих та захисника ОСОБА_34 , знаходячись на місці події, вказав про обставини вчинення злочину;

- висновок криміналістичної експертизи за №154д від 4.02.2016 року, згідно якого на банківській картці «Приватбанку», що знаходилась в особистій сумці потерпілої ОСОБА_10 на ст. «Одеса-Сортувальна» виявленій в ході огляду місця події - залишений великим пальцем правої руки ОСОБА_7 ;

- висновок судово-психологічної експертизи за №431 від 23.02.2016 року, відповідно до якого на відеозаписі допиту підозрюваного ОСОБА_7 від 28.12.2015 року і на відео запису слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 від 28..12.2015 року не має будь-яких ознак психічного впливу на випробуваного з боку особи, яка його допитує або з боку третіх осіб;

- висновок амбулаторної комісійної комплексної судової психолого - психіатричної експертизи за №50 від 9.02.2016 року, відповідно до якого ОСОБА_7 у період часу, що стосується вчиненню кримінального правопорушення, у якому він підозрюється, будь-яким хронічним психічним розладом, недоумством, іншим, у тому числі і тимчасовим хворобливим розладом психічної діяльності не страждав, у зв`язку з чим був здатний у повні мірі усвідомлювати свої дії та керувати ними. За матеріалами кримінального провадження до часу скоєння кримінального правопорушення, в якому він підозрюється, ОСОБА_7 міг знаходитися у стані простого (не патологічного) алкогольного сп`яніння. Однак його дії не були обумовлені будь-якими переживаннями психотичного рівня (марення, галюцинацій), якісно порушеною свідомістю, тому він був здатний усвідомлювати свої дії та керувати ними.

На теперішній час ОСОБА_7 також не страждає на хронічний психічний розлад та недоумство. Здатний усвідомлювати свої дії та керувати ними. За своїм психічним станом може предстати перед слідством та судом. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

За результатами проведеного дослідження особистість ОСОБА_7 інтелектуально та емоційно зріла, здатна до свідомого контролю своєї поведінки, його плануванню ї корекції здійснюваних дій та вчинків, прогнозу їх наслідків.

Суд 1-ої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, правильно кваліфікувавши дії обвинуваченого, як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

При цьому, суд навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймав ці докази.

Відповідно до положень ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Водночас, вказані докази отримані у процесуальний спосіб із дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Окрім того, відповідно до правової позиції Верховного Суду у справі № 357/14462/14-к від 15.02.2018 підставою для визнання доказів недопустимими може бути порушення вимог процесуальної форми їх призначення чи проведення, а не якість змісту документів, складених у ході процесуальних дій.

Апеляційний суд, аналізуючи доводи апеляційної скарги сторони захисту про те , що жоден із наданих стороною обвинувачення доказів не вказує на ОСОБА_7 та не доводить його винуватість, фактично обвинувачення ОСОБА_7 ґрунтується на припущеннях сторони обвинувачення, що він ніби міг вчинити цей злочин, проте жодними доказами це не підтверджено, встановив наступне.

Так, суд 1-ої інстанції, критично оцінив пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який стверджував, що не мав наміру на вбивство, не вчиняв злочину щодо спричинення смерті ОСОБА_10 , оскільки дана версія суперечить встановленій хронологічній послідовності розвитку подій, відповідно до якої з`ясовано, що ОСОБА_7 весь час перебував разом з ОСОБА_10 , з якою тісно спілкувався, що підтверджується протоколом огляду відеозаписів з камер спостережень, аналізом телекомунікаційної інформації оператору зв`язку «МТС», дослідженими та оголошеними у судовому засіданні висновками експертиз, наданими стороною обвинувачення; а також встановленими у ході судового слідства обставинами скоєного злочину, а саме спосіб вчинення кримінального правопорушення (придушення), подальше приховування слідів вчиненого кримінального правопорушення (волочіння тіла, залишання його на залізничних коліях, внаслідок чого сталася посмертна ампутація голови), контрольована холоднокровна поведінка ОСОБА_7 після вчиненого діяння (вранці прибув до магазинчику, пив кофе, поїхав на роботу), в сукупності викладені факти вказують на запланований умисел щодо заподіяння загибелі людини та приховування слідів злочину. Здатність усвідомлювати свої дії та керувати ними також підтверджуються висновком комплексної судової психолого - психіатричної експертизи за №50 від 9.02.2016 року.

Також суд 1-ої інстанції, критично оцінив заяву ОСОБА_7 , що дані ним пояснення під час проведення слідчого експерименту є не дійсними, давалися під психологічним тиском зі сторони співпрацівників поліції, оскільки дана вибрана позиція захисту не знайшла свого підтвердження у ході судового засідання та спростовується висновком судово-психологічної експертизи за №431 від 23.02.2016 року відповідно якого на відеозаписі допиту підозрюваного ОСОБА_7 від 28.12.2015 року і на відео запису слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 від 28.12.2015 року не має будь-яких ознак психічного впливу на випробуваного з боку особи, яка його допитує або з боку третіх осіб, яка у суду не викликає сумнівів та не заперечувалася захистом.

Твердження - версія сторони захисту, що допитані у судовому засіданні свідки по суті обставин справи нічого не показали, та їх свідчення не викривають ОСОБА_7 , як особу, що вчинила інкримінований йому злочин, а також посилання на висновки експерти, в тому числі за №860 від 3.11.2015 року, відповідно висновку якого генетичні ознаки сперми та клітини на тампоні з вагінальним вмістом ОСОБА_10 є змішаним, містять генетичні ознаки потерпілої ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та іншої невстановленої особи є не переконливими, оскільки науково доведено, що сперматозоїди можуть бути активними у тілі жінки більше тижня та в правдивості показів свідків, у достовірності досліджених висновків експертиз у колегії суддів не виникає сумнівів.

Таким чином, апеляційний суд критично ставиться до позиції сторони захисту про відсутність в діях обвинуваченого складу інкримінованого злочину, оскільки докази, наявні в матеріалах кримінального провадження, поза розумним сумнівів, дають підстави зробити висновок про вчинення умисного вбивства потерпілої ОСОБА_10 саме ОСОБА_7 , оскільки показання потерпілого та свідків узгоджуються із зібраними доказами.

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові ККС ВС від 07.12.2020 року в справі № 728/578/19, згідно ст. 85 КПК України, належними також є докази, які прямо чи непрямо підтверджують достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

При цьому, чинний КПК України, не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих (стосовно конкретного факту) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Також колегією суддів враховується, що стороною захисту не надано суду переконливих та об`єктивних доказів, які б спростовували сукупність досліджених доказів, та які переконливо вказують на те, що саме обвинувачений вчинив інкриміновані злочини.

Навпаки, ст. 94 КПК України визначає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

При цьому, суд навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймав ці докази.

Апеляційний суд вважає, що у цьому кримінальному провадженні дотримано вимог статей 10, 22 КПК, створено необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в поданні доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Всі клопотання учасників процесу розглянуті відповідно до вимог закону.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до ч.1 та ч.2 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Таким чином, версія сторони захисту щодо недоведеності винуватості обвинуваченого у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень спростовується сукупністю обставин справи, встановлених під час судового розгляду на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які виключають будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміновані злочини були вчинені і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину, стороною обвинувачення, на переконання апеляційного суду, поза розумним сумнівом доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння.

Апеляційний суд враховує, що сторона захисту, зазначаючи в апеляційній скарзі про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та заявляючи вимоги про виправдання ОСОБА_7 , не заявляла клопотання про повторне дослідження доказів, у зв`язку з чим апеляційний суд проведений лише в межах доводів поданої апеляційної скарги.

Частиною 2 ст. 17 КПК передбачено, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання Суду, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні в суді, суд 1-ої інстанції обґрунтовано висновку про те, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість ОСОБА_7 у вбивстві потерпілої ОСОБА_10 .

Згідно із ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 115 КК України судом 1-ої інстанції враховані характер та ступінь тяжкості, суспільну небезпечність вчиненого ним діяння, особу обвинуваченого, те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, однак в силу ст.89 КК України вважається не судимим, офіційно не працевлаштований, при цьому його посилання на наявність міцних соціальних зв`язків та утриманців є безпідставним, оскільки будь-яких доказів, а саме офіційних документів, в яких ОСОБА_7 був би зазначеним батьком дітей суду не надано, також суд враховує не висловлене відношення обвинуваченого до скоєного діяння, наявність тяжких наслідків.

Відповідно до ст. 66 КК України, обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 судом не встановлені.

Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, судом не встановлено.

Таким чином, оцінюючи у сукупності обставини, спосіб та мотивацію вчиненого злочину, характер та ступінь тяжкості, а також суспільну небезпеку скоєного діяння, яке відповідно до положень ст.12 КК України відносяться до категорії особливо тяжкого злочину, колегія суддів, при визначенні виду та міри покарання ОСОБА_7 , з урахуванням санкції ч.1 ст.115 КК України, враховуючи особу обвинуваченого, який у судовому засіданні відмовився давати покази, при цьому виходячи з обраної позиції захисту вбачається, що він свою вину фактично не визнав, приймаючи до уваги холоднокровне відношення обвинуваченого до скоєного, спосіб його життя, наявність тяжких наслідків, думку потерпілого щодо призначення обвинуваченому суворої міри покарання, суд 1-ої інстанції прийшов до висновку, що міра покарання у вигляді позбавлення волі є необхідною та достатньою для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нею нового злочину, застосування більш м`якого покарання, на думку колегії суддів, у даному випадку є недоцільним.

Підстав для застосування ст. 69, ст. 75 КК України до обвинуваченого, судом 1-ої інстанції не встановлено.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що покарання призначено обвинуваченому з урахуванням всіх обставин справи та даних про його особу.

Дане покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним злочинів, оскільки виправити останнього не можливо без його ізоляції від суспільства.

Доводи апеляційної скарги захисника, колегія суддів вважає безпідставними, адже суд першої інстанції дослідив та надав належну оцінку усім доказам у кримінальному провадженні, в тому числі й показанням обвинуваченого, потерпілого та свідків, однак суд апеляційної інстанції, на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України, має прийняти рішення за межами апеляційних вимог, адже таким рішенням поліпшується становище обвинуваченого.

Натомість, вирок суду першої інстанції підлягає зміні через неправильне застосування кримінального закону в частині зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Так, приписами ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону № 838-VIII від 26.11.2015 р.) передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення змін до КК України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Відповідно до положень ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Окрім того, відповідно до правової позиції, висловленої Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 29 серпня 2018 року, норма ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України.

Зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його), тому Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Отже, суд першої інстанції неправильно застосував правило дії у часі кримінального закону та неправильно зарахував засудженому у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення.

З оскаржуваного вироку випливає, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року, попереднє ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_7 зараховане у строк відбування покарання з 28.12.2015 року по 19.11.2019 року, та з 16.12.2019 року по 06.07.2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Окрім того, оскаржуваним вироком залишений без змін запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у виді тримання під вартою, строк відбування покарання обвинуваченому обчислений з моменту фактичного затримання.

Згідно ч.2 ст. 532 КПК України у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Таким чином, на час апеляційного розгляду, вирок стосовно ОСОБА_7 не набрав законної сили, тому попереднє ув`язнення обвинуваченому має бути зараховане у строк відбування покарання, а саме період з 28.12.2015 року по 19.11.2019 року, та з 16.12.2019 року по 28.02.2023 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі..

Відповідно до припису п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому п. 1 ч.1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміни судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні з підстав, наведених у мотивувальній частині ухвали.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 06.07.2021 року, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України - змінити.

Абзац третій резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:

«На підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення в період з 28.12.2015 року по 19.11.2019 року, та з 16.12.2019 року по день набрання вироком законної сили, а саме по 28.02.2023 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирокСуворовського районного суду м. Одеси від 06.07.2021 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4