ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/99/23 Справа № 712/3637/22 Категорія: ч. 2 ст. 191 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2023 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

захисників: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

заінтересованої особи ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

прокурора ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_11 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 22 вересня 2022 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, маючого на утриманні малолітнього сина, 2009 року народження, пенсіонера, інваліда 2-ї групи, депутата Набутівської сільської ради Черкаського району Черкаської області восьмого скликання, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.ч. 4, 5 ст. 27 ч. 2 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Відповідно до ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на нього певних обов`язків.

ВСТАНОВИЛА

Вироком суду ОСОБА_9 , визнаний винний в тому, що він, будучи депутатом Набутівської сільської ради Черкаського району Черкаської області восьмого скликання, діючи умисно, з метою незаконного заволодіння начальником відділення поліції №1 Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській області Особа 1 (матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження) бюджетними коштами, виділеними розпорядником бюджетних коштів - Головним управлінням Національною поліцією України для закупівлі послуг з постачання деревини паливної до приміщення відділення поліції №1, виконав незаконні вказівки Особа 1 (матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження) щодо надання засобів у вчиненні злочину та підбурення Особа 2 (матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження) до вчинення злочину за наступних обставин.

Наказом начальника ГУНП в Черкаській області №354 о/с від 22 листопада 2021 року Особа 1 (матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження) призначений на посаду начальника відділення поліції №1 Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській області (далі - відділення поліції №1), та має спеціальне звання майора поліції.

Особа 1 (матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження), обіймаючи посаду начальника відділення №1, з моменту призначення на зазначену посаду був працівником правоохоронного органу, постійно здійснював функції представника влади, а тому відповідно до і ст.18 КК України та примітки 1 ст.364 КК України був службовою особою.

Таким чином, Особа 1 (матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження), будучи службовою особою, обіймаючи посаду начальника відділення поліції №1, маючи владні повноваження та вплив на підлеглих йому працівників, зокрема на матеріально-відповідальну особу відповідного підрозділу поліції - сержанта поліції ОСОБА_12 , обіймаючу посаду поліцейського сектору реагування патрульної поліції відділення №1, використовуючи свої повноваження всупереч інтересам служби, діючи умисно, у власних інтересах, з метою заволодіння бюджетними коштами, виділеними розпорядником бюджетних коштів ГУНП в Черкаській області для закупівлі послуг з постачання деревини паливної до приміщення відділення поліції №1 розробив план та шляхом зловживання своїм службовим становищем залучив до його втілення інших осіб.

08 грудня 2021 року близько 15 год. 00 хв. у приміщенні піцерії, що розташована по вул. Ярослава Мудрого, 30А, м. Корсунь-Шевченківський Черкаської області під час спілкування щодо господарської діяльності ОСОБА_9 , начальник відділення поліції №1 Особа 1(матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження) довів до відома ОСОБА_9 розроблений ним план щодо заволодіння бюджетними коштами шляхом безперешкодного постачання останнім решток порубочної деревини для опалювання приміщення відділення поліції №1, укладення фіктивної угоди та заволодінням бюджетними коштами, отриманими за результатами її виконання.

На виконання запланованих дій, достовірно знаючи та усвідомлюючи, що відповідна пропозиція Особа 1(матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження) є незаконною, ОСОБА_9 на неї погодився та за вказівкою Особа 1(матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження) і координацією останнього, під час спілкування із знайомими особами, що займаються підприємницькою діяльністю в м. Корсунь-Шевченківський Черкаської області, отримав контактні дані фізичної особи-підприємця (далі ФОП) Особа 2 (матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження), та орієнтовно з 08 грудня 2021 року до 16 грудня 2021 року, точної дати та місця встановити не представилися за можливе, під час особистого спілкування шляхом умовлянь, схилив останнього до незаконних дій, запропонувавши укласти фіктивний договір про постачання товару від власного імені без необхідності його виконання та передачі йому отриманих грошей.

На виконання вказаних домовленостей, 17 грудня 2021 року між ГУНП в Черкаській області та ФОП Особа 2 (матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження) укладено договір №537/21 про постачання деревини паливної (далі - товар) (дрова технічні групи 1 а) (дрова твердих порід, дуб, граб, ясен) 73,15 м3, за кодом ДК 021:2015 03410000-7 (Деревина) за адресою: АДРЕСА_2 , тобто за місцем розташування відділення поліції №1 (далі Договір).

Відповідно до п.п.7.3. п.7 Договору уповноваженим представником ГУНП в Черкаській області, як покупця за вказаним Договором, відповідно до наказу ГУНП в Черкаській області №56 від 13 січня 2021 року про призначення матеріально відповідальних осіб, визначено працівника поліції ОСОБА_12 , яка під час прийняття товару зобов`язана перевірити кількість, якість, найменування, технічні характеристики товару тощо.

В подальшому, 17 грудня 2021 року, діючи умисно та цілеспрямовано, усвідомлюючи, що поставку товару за відповідним Договором не здійснено, ФОП Особа 2 (матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження) особисто підписав та посвідчив відтиском власної печатки видаткову накладну №11, засвідчив завідомо неправдиві та недостовірні відомості про факт постачання ним зазначеного товару до відділення поліції №1 згідно договору, у невстановленому досудовим розслідувань місці через спільного знайомого ОСОБА_13 передав її ОСОБА_9 , який 22 грудня 2021 року у ранковий час, дотримуючись вказівок начальника відділення поліції №1 Особа 1 (матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження), в приміщенні відділення поліції №1 передав її останньому для подальшого підписання представником органу поліції.

22 грудня 2021 року близько 11 год. 00 хв. начальник відділення поліції №1 Особа 1 (матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження) продовжуючи виконання розробленого ним плану викликав до свого службового кабінету ОСОБА_12 , яка не була обізнана із злочинним умислом Особа 1 (матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження), надав підписану від імені ФОП Особа 2(матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження) видаткову накладну №11 щодо виконання Договору про поставку деревини паливної на суму 142642,50 грн та надав їй незаконну вказівку підписати вказану видаткову накладну для здійснення бухгалтерського розрахунку.

В свою чергу, ОСОБА_12 , будучи службово залежною особою від Особа 1 (матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження), використовуючи надані їй повноваження згідно з Договором, умисно, протиправно, достовірно знаючи та усвідомлюючи, що ФОП Особа 2 (матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження) згідно з цим Договором товар за адресою: АДРЕСА_2 , не постачався, власноручно від свого імені поставила підпис у графі «Отримав (ла)» вказаної накладної, а також зазначила своє прізвище на ініціали, підписавши, таким чином, видаткову накладну №11 щодо отримання нею товару - деревини паливної (дрова технічні групи 1 а) (дрова твердих порід, дуб, граб, ясен) 73,15 м3, за кодом ДК 021:2015 03410000-7 (Деревина) на суму 142642,50 грн від постачальника ФОП Особа 2 (матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження) та передала засобами зв`язку до ГУНП в Черкаській області уже підписану видаткову накладну №11 з метою подальшого використання вказаного документу для бухгалтерського розрахунку працівниками ГУНП в Черкаській області, а паперовий варіант цієї видаткової накладної віддала Особа 1 (матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження).

Підписана від імені ФОП Особа 2 (матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження) та ОСОБА_12 видаткова накладна №11 із зазначеними завідомо неправдивими та недостовірними даними про факт постачання товару згідно з Договором стала підставою для здійснення безпідставного перерахування з банківського рахунку ГУНП в Черкаській області на банківський рахунок ФОП Особа 2(матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження) бюджетних коштів в сумі 142642,50 грн без ПДВ відповідно до платіжного доручення №6446 від 22 грудня 2021 року, які 28 грудня 2021 року Особа 2 (матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження) отримав у відділенні АБ «УКРГАЗБАНК», що за адресою: вул. Героїв Майдану, 1-А, м. Корсунь-Шевченківський, Черкаська область, та цього ж дня, перебуваючи у центрі м. Корсунь-Шевченківський, Черкаської області близько 17 год. 30 хв., передав ОСОБА_9 .

У подальшому, 29 грудня 2021 року у с. Драбівка Черкаського району Черкаської області близько 21 год. 00 хв., продовжуючи виконання розробленого начальником відділення поліції №1 Особа 1 (матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження) плану щодо заволодіння бюджетними коштами, ОСОБА_9 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи цілеспрямовано, умисно, віддав начальнику відділення поліції №1 Особа 1(матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження) передані йому Особа 2 (матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження) грошові кошти, які Особа 1 (матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження) використав на свою користь.

Таким чином, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.ч. 4, 5 ст.27 ч.2 ст.191 КК України: підбурювання та пособництво у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , просить змінити, вищевказаний вирок, виключивши з нього відомості, за допомогою яких можливо ідентифікувати особу ОСОБА_8 та відомості щодо дій, які вчинялись ОСОБА_8 .

Вказує, що у зв`язку з тим, що вказаний вирок суду стосується прав, свобод та інтересів ОСОБА_8 , а встановлені в ньому обставини визнані обґрунтованим та доведеними, з метою недопущення порушення прав останнього виникла необхідність у скасуванні даного вироку.

В обґрунтування права на апеляційного оскарження вироку, посилається на п. 8 ч. 3 ст. 129 Конституції України, а також кримінальне процесуальне законодавство щодо забезпечення права на апеляційний перегляд справи.

Також приводить правові позиції суду касаційної інстанції щодо можливості оскарження вироку іншою осою, за умови, що судове рішення стосується їх прав, свобод та інтересів (постанова Верховного Суду України від 3 березня 2016 року (справа № 5-347кс15), постанова об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі від 18 травня 2020 року (справа № 639/2837/19) та ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), ч. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини.

Стверджує, що у ОСОБА_8 виникло право на оскарження вироку суду першої інстанції, яким ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.ч. 4, 5 ст.27 ч.2 ст.191 КК України, оскільки вказаний вирок стосується прав, свобод та інтересів ОСОБА_8 .

На переконання захисника судом констатовано факт вчинення ОСОБА_8 злочину, шляхом визнання ОСОБА_9 винним у пособництві ОСОБА_8 у незаконному заволодінні бюджетними коштами.

Окрім того, в вироку суду констатовано факт, що Особа 1 ( ОСОБА_8 ) розробив план по заволодінню бюджетними коштами, залучивши до вчинення злочину ОСОБА_9 , за допомогою якого до злочину було залучено ФОП Особа2. Також в оскаржуваному вироку констатується факт того, що Особа 1 ( ОСОБА_8 ) надав незаконну вказівку підлеглій йому особі ОСОБА_12 підписати фіктивну видаткову накладну №11.

Таким чином, такий виклад обставин не можна вважати конкретизацією обвинувачення ОСОБА_9 . Такий виклад обставин є констатацією неправомірності дій Особи 1 ( ОСОБА_8 ), який не був обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні, а встановлення вироком суду певних обставин свідчить про прийняття судом рішення, яке впливає на права та свободи особи ОСОБА_8 .

Окрім того, судове рішення першої інстанції не відповідає фактичним обставинам справи, через те що висновки суду в частині, що стосуються дій Особа 1 не підтверджуються доказами, які б були досліджені в судовому засіданні та виходять за межі висунутого ОСОБА_9 обвинуваченню.

З приводу можливості ідентифікувати Особу 1 за тестом вироку суду, захисник вказує, на зміст вироку, відповідно до якого Особа 1 є начальником відділення поліції №1 Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській області, який призначений на посаду наказом начальника ГУНП в Черкаській області №354о/с від 22 листопада 2021 року, звання підполковник. Також відповідно до оскаржуваного вироку можливо встановити період роботи Особи 1 це з 22 листопада 21 року.

Таким чином відповідно до оскаржуваного вироку можна встановити посаду, спеціальне звання та період роботи на посаді і під ці критерії підпадає єдина людина - ОСОБА_8 .

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 прокурор просить залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок, без змін, посилаючись на необґрунтованість апеляційної скарги.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- заінтересовано особа та його захисник, які підтримали вимоги апеляційної скарги, пославшись на доводи, що в ній викладені;

- обвинувачений та його захисник, прокурор, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, пославшись на законність вироку.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників кримінального провадження, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в повній мірі не дотримався цих вимог закону.

Положення п. 8 ч. 3 ст. 129 Конституції України визначають одну з основних засад судочинства - забезпечення права на апеляційний перегляд справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Частиною 2 вказаної норми процесуального закону гарантується право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому КПК України, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді.

Згідно з вимогами статей 398, 399 КПК України питання про те, чи подана апеляційна скарга на вирок чи ухвалу суду першої інстанції особою, яка має права її подавати, розглядається і вирішується суддею-доповідачем суду апеляційної інстанції до прийняття рішення про відкриття апеляційного провадження. Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 399 КПК України апеляційна скарга повертається, якщо її подала особа, яка не має права подавати апеляційну скаргу.

Коло осіб, які мають право подати апеляційну скаргу, визначено ст. 393 КПК України. Пунктом 10 цієї норми передбачено, що апеляційну скаргу мають право подати інші особи у випадках, передбачених цим Кодексом.

Слід відзначити, що питання про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах третьої особи ОСОБА_8 , вирішено ухвалою судді-доповідача апеляційного суду від 11 листопада 2022 року.

Вирішуючи апеляційні вимоги, колегія суддів виходить з того, що ОСОБА_9 , будучи депутатом Набутівської сільської ради Черкаського району Черкаської області восьмого скликання, сприяв шляхом виконання незаконних вказівок у незаконному заволодінні начальником відділення поліції №1 Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській області Особа 1 (матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження) бюджетними коштами, виділеними розпорядником бюджетних коштів - ГУНП в Черкаській області для закупівлі послуг постачання деревини паливної до приміщення відділення поліції №1.

Окрім того, у мотивувальній частині вироку, а саме у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, є посилання на наказ начальника ГУНП в Черкаській області №354 о/с від 22 листопада 2021 року, яким Особа 1 (матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження) призначений на посаду начальника відділення дії №1 Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській області.

Апеляційний суд визнає, що суд першої інстанції у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 , постановивши щодо останнього вирок, не зазначивши такі дані (прізвище, ім`я та по батькові), які прямо вказують на дану конкретну особу, намагався викласти формулювання обвинуваченого, визнаного судом доведеним, що б не дозволяло ідентифікувати особисті дані ОСОБА_8 без проведення судового розгляду щодо нього з дослідженням відповідних доказів.

Разом з тим, зазначення таких фактичних обставин, як найменування відділу поліції, конкретний час, в який особа займала згадану посаду, та реквізити наказу, яким призначена особа на цю посаду, дозволяє з впевненістю ідентифікувати ОСОБА_8 .

На підставі наведених у вироку фактів, без проведення судового розгляду щодо ОСОБА_8 з дослідженням відповідних доказів, з впевненістю можливо ідентифікувати іншу особу - ОСОБА_8 , котрий на час інкримінованих ОСОБА_9 подій, на підставі наказу начальника ГУНП в Черкаській області №354 о/с від 22 листопада 2021 року займав посаду начальника відділення поліції №1 Черкаського районного управління поліції ГУНП Черкаській області.

Окрім того цей вирок стосуватися прав, свобод та інтересів ОСОБА_8 , адже у вироку йде мова про спільні злочинні дії обвинуваченого та начальника відділення дії №1 Черкаського районного управління поліції ГУНП Черкаській області.

Зазначене не лише входить в колізію з нормами кримінального процесуального закону щодо вільної оцінки доказів, а й суперечить передбаченим ст. 7 КПК України загальним засадам кримінального провадження, зокрема верховенству права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Натомість міжнародні стандарти у галузі судочинства послідовно стверджують про неприпустимість нехтування презумпцією невинуватості та правом на справедливий судовий розгляд.

Так, відповідно до частини другої статті 6 Конвенції, частини другої статті 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, частини першої статті 11 Загальної декларації прав людини кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

За таких обставин очевидним є те, що ОСОБА_8 , хоча і не був визнаний учасником кримінального провадження щодо ОСОБА_9 , вправі захищати свої права, свободи та інтереси, яких стосується вирок у даному провадженні.

Разом з тим, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку зробив оцінку правомірності дій іншої особи, щодо якої не здійснював розгляд кримінального провадження.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає необхідним змінити вирок та з його мотивувальної частини, виключити такі дані, які дозволяють з впевненістю ідентифікувати іншу особу.

При цьому доводи захисника ОСОБА_6 , який оспорював фактичні обставини кримінального провадження, у даному випадку не є предметом перегляду в апеляційному суді, оскільки ОСОБА_8 чи його захисник не мають права оскаржити вирок щодо ОСОБА_9 в цій частині. Внаслідок чого апеляційні вимоги про виключення відомостей щодо дій, які вчинялись ОСОБА_14 , задоволенню не підлягають.

Водночас апеляційний суд враховує, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині виключення даних, які дозволяють з впевненістю ідентифікувати ОСОБА_8 . Отже не має підстав вважати, що у мотивувальній частині вироку, що оскаржується, а саме у формулюванні обвинувачення, що визнається судом доведеним, вказані відомостей щодо дій, які вчинялись ОСОБА_14 .

Керуючись ст. ст. 405, п. 2 ч. 1 ст. 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 22 вересня 2022 року щодо ОСОБА_9 змінити, виключивши з нього відомості, за допомогою яких можливо ідентифікувати особу ОСОБА_8 .

У мотивувальній частині вироку, а саме у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, виключити посилання на наказ начальника ГУНП в Черкаській області №354 о/с від 22 листопада 2021 року та найменування відділення поліції №1 Черкаського районного управління поліції Головного управління Національної поліції Черкаській області, начальником якого є Особа 1, зазначивши, що ОСОБА_9 діяв у співучасті з начальником відділення поліція № 1 - Особою 1, матеріали стосовно якого виділені в окреме провадження.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена учасниками судового процесу до Верховного Суду, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4