ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2022 року

м. Київ

справа № 755/12530/18

провадження № 51-5371км21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:

головуючого ОСОБА_3,

суддів ОСОБА_4, ОСОБА_5,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_6,

прокурора ОСОБА_7,

захисників ОСОБА_8, ОСОБА_9,

засудженого ОСОБА_1 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001617, за обвинуваченням

ОСОБА_1 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Васильківка Васильківського району Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1 ), зареєстрованого в АДРЕСА_2 ), раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Вищого антикорупційного суду (далі - ВАКС) від 07 червня 2021 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду (далі - АП ВАКС) від 08 листопада 2021 року, касаційною скаргою з доповненнями захисника ОСОБА_8 та касаційною скаргою захисника ОСОБА_9 на ухвалу АП ВАКС від

08 листопада 2021 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком ВАКС від 07 червня 2021 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки зі штрафом у розмірі 17 000 грн з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих

чи адміністративно-господарських функцій, на строк 1 рік.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк основного покарання ОСОБА_1 зараховано строк його попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання 10 травня 2018 року по день звільнення з-під варти - 16 травня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк додаткового покарання у виді позбавлення ОСОБА_1 права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, ухвалено обчислювати з моменту відбуття основного покарання у виді позбавлення волі.

Вироком відмовлено в задоволенні цивільних позовів Приватного акціонерного товариства «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту» (далі - ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ») та Міністерства інфраструктури України до ОСОБА_1 про відшкодування майнової шкоди.

Скасовано арешт на майно, яке належить засудженому ОСОБА_1 , накладений ухвалами слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 21, 27 грудня 2017 року.

Судом також вирішено питання щодо процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

За вироком суду в першій декаді липня 2016 року ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки голови правління ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, за межами своїх повноважень, усупереч інтересам служби та з метою одержання неправомірної вигоди в інтересах третьої особи - ПрАТ «Страхова компанія «Лемма Сіті Сервер», перебуваючи у приміщенні ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» за адресою: вул. Алма-Атинська, 37, м. Київ, надав вказівку начальнику управління власності та земельних ресурсів цього товариства ОСОБА_2 підготувати службову записку, у якій з огляду на результати проведеної річної інвентаризації майна сформулювати пропозицію щодо доцільності добровільного страхування майна.

ОСОБА_2 , не будучи обізнаним стосовно протиправних намірів ОСОБА_1 , 07 липня 2016 року підготував службову записку інформаційного характеру, у якій повідомив про розмір нестачі основних засобів товариства, встановлений станом на 01 жовтня 2015 року за результатами річної інвентаризації, та запропонував розглянути можливість добровільного страхування майна ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ».

На підставі цієї службової записки ОСОБА_1 своєю резолюцією ініціював процедуру закупівлі послуг добровільного страхування у ПрАТ «Страхова компанія «Лемма Сіті Сервер», а 08 серпня 2016 року під час засідання правління ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» поставив на обговорення питання про укладення договорів добровільного страхування майна та майнових інтересів ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» без зазначення ціни таких договорів, обмежившись формулюванням «зі страховими платежами в межах фінансування» і забезпечив прийняття відповідного рішення, замовчуючи інформацію щодо відсутності затверджених витрат на добровільне страхування у Фінансовому плані товариства на 2016 рік. Того ж дня між ПрАТ «Страхова компанія «Лемма Сіті Сервер» та ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» за підписом

ОСОБА_1 було укладено договори добровільного страхування майна № 01/08/16мр та № 02/08/16мр. Загальні страхові платежі становили 2 007 556, 14 грн і 7 791 111, 25 грн та підлягали сплаті в строки й у розмірах, передбачених графіками погашення страхових платежів.

На виконання умов указаних договорів ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» перерахувало на банківський рахунок ПрАТ «Страхова компанія «Лемма Сіті Сервер» грошові кошти на загальну суму 8 794 889, 32 грн, чим було заподіяно ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» майнову шкоду у виді втрати активів та завдано збитків у наведеному вище розмірі, що призвело до настання тяжких наслідків.

Ухвалою АП ВАКС від 08 листопада 2021 року апеляційні скарги обвинуваченого й захисників залишено без задоволення, апеляційну скаргу ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» задоволено частково.

Вирок суду першої інстанції змінено в частині цивільного позову та арешту майна.

Абзац п`ятий резолютивної частини вироку викладено в такій редакції: «Цивільний позов ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» задовольнити. Стягнути зі ОСОБА_1 на користь ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» 8 794 889, 32 грн».

Абзаци десятий та одинадцятий резолютивної частини вироку викладено в такій редакції: «Арешт, накладений на майно згідно з ухвалами слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 21 грудня 2017 року у справі № 760/28478/17 (провадження

№ 1-кс/760/17951/17) та від 27 грудня 2017 року у справі № 760/28479/17-к (провадження № 1-кс/760/17952/17), залишити в силі з метою забезпечення виконання вироку в частині цивільного позову».

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Вимоги, викладені в касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_1 просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що апеляційний суд, незважаючи на своє рішення про задоволення клопотання сторони захисту про повторне дослідження усіх доказів, покладених в основу обвинувального вироку, обмежився дослідженням лише частини доказів, не навівши мотивів такого рішення, що мало наслідком неповну перевірку наведених в апеляційній скарзі доводів, чим порушив приписи статей 404, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

Захисник також указує на необґрунтованість ухвали апеляційного суду про зміну вироку суду першої інстанції в частині задоволення цивільного позову та її невідповідність вимогам ст. 419 КПК. На переконання захисника, апеляційний суд не навів достатніх мотивів до визначення суми стягнення за цивільним позовом, обґрунтовуючи її лише висновками експертів від 23 березня 2017 року № 18/7 та від 07 вересня 2017 року № 14982/17-45, а також не в повній мірі врахував ступінь винуватості засудженого з огляду на те, що матеріальна шкода заподіяна протиправними діями кількох службових осіб ПрАТ «Київ - Дніпровське МППЗТ».

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, на думку захисника, полягає в застосуванні закону, який не підлягає застосуванню, а саме ч. 2 ст. 364 КК, оскільки не є очевидним та доведеним поза розумним сумнівом те, що під час укладення договорів дійсною метою засудженого ОСОБА_1 було одержання юридичною особою приватного права - ПрАТ «Страхова компанія «Лемма Сіті Сервер» неправомірної вигоди. На думку захисника, зазначена кваліфікація дій засудженого не знайшла свого підтвердження, оскільки не доведено мети отримання неправомірної вигоди з використанням влади чи службового становища.

У доповненнях до касаційної скарги захисник ОСОБА_8 стверджує про допущене апеляційним судом істотне порушення вимог кримінального процесуального закону через недотримання процесуальних вимог до формування складу суду в цьому кримінальному провадженні і порушення п. 5 ч. 1 ст. 75 КПК. Захисник вказує, що 13 липня 2021 року автоматизованою системою документообігу суду за результатом автоматизованого визначення складу колегії суддів відбулось визначення трьох членів колегії, жоден з яких не відповідав вимогам п. 2 ч. 12 ст. 31 КПК, оскільки стаж їх роботи на посаді судді був менше п`яти років. У зв`язку з цим суддя ОСОБА_10 заявив самовідвід і колегія суддів апеляційного суду 18 серпня 2021 року задовольнила цю заяву. Однак, на думку захисника, відводу та/або самовідводу підлягали всі члени колегії, оскільки такий склад колегії суддів не міг вважатися судом, визначеним у порядку, встановленому законом.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_1 просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує про порушення вимог ст. 419 КПК апеляційним судом, який не надав відповідей на всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, щодо відсутності належних і допустимих доказів винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Зазначає, що рішення судів першої та апеляційної інстанції ґрунтуються на недопустимих доказах. На його думку, внаслідок визнання судом першої інстанції недопустимим доказом довідки Державної аудиторської служби України (далі - ДАСУ), недопустимими є і висновки експертів, які підтвердили фактичні дані, викладені в довідках ДАСУ.

Захисник стверджує, що суди безпідставно відмовили в задоволенні клопотань сторони захисту про призначення судово-економічної експертизи.

У касаційній скарзі захисника ОСОБА_9 також наведено доводи, аналогічні доводам у касаційній скарзі захисника ОСОБА_8: про порушення апеляційним судом вимог п. 5 ч. 1 ст. 75, положень статей 404, 419 КПК; необґрунтованість ухвали апеляційного суду про зміну вироку суду першої інстанції в частині задоволення цивільного позову; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню, а саме ч. 2 ст. 364 КК.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вимогу про скасування вироку суду першої інстанції засуджений обґрунтовує неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з мотивів, аналогічних тим, що викладені у касаційних скаргах захисників, і зводяться до твердження про відсутність у діянні засудженого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК. Вказує, що судами першої та апеляційної інстанції не доведено поза розумним сумнівом наявності в його діях ознак об`єктивної та суб`єктивної сторони інкримінованого йому злочину, зокрема, мети та мотиву його вчинення.

У касаційній скарзі засудженого також наведено доводи про порушення апеляційним судом вимог п. 5 ч. 1 ст. 75 щодо визначення складу колегії апеляційного суду, положень ч. 3 ст. 404 КПК щодо обсягу доказів, що підлягають безпосередньому дослідженню, приписів ст. 419 КПК, а також про необґрунтованість рішення апеляційного суду в частині задоволення цивільного позову.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений та захисники підтримали касаційні скарги і просили їх задовольнити.

Прокурор просив оскаржене судове рішення залишити без зміни.

Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, клопотань про відкладення судового засідання від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених

у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.

Суд касаційної інстанції неодноразово зазначав, що апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією, що надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів. Водночас у деяких випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція).

За приписами статей 370, 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Судове рішення повинно бути ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Тобто закон вимагає від суду проаналізувати доводи, викладені в апеляційній скарзі, і дати на них мотивовані відповіді. Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке веде до скасування судового рішення.

Переглядаючи вирок ВАКС, апеляційний суд дотримався вказаних вимог закону.

Безпідставними є викладені в касаційних скаргах доводи про порушення апеляційним судом вимог ст. 404 КПК.

Твердження засудженого та захисників про те, що, незважаючи на задоволення клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів у повному обсязі, апеляційний суд обмежився повторним дослідженням лише частини доказів, не навівши жодних мотивів такого рішення, спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Вапеляційних скаргах: захисник ОСОБА_8 порушував питання про повторне дослідження письмових доказів, яким, на його переконання, суд першої інстанції не дав обґрунтованої правової оцінки; засуджений ОСОБА_1 і захисник ОСОБА_9 просили повторно дослідити всі письмові докази.

Під час судового засідання 02 вересня 2021 року від захисника ОСОБА_8 надійшло клопотання про повторне дослідження письмових доказів у повному обсязі. Уточнюючи свою позицію щодо обсягу доказів, які підлягають дослідженню, захисник указав про необхідність повторного дослідження показань свідків, висновку експерта від 20 квітня 2021 року, оскільки суд першої інстанції його не досліджував, а також висновків

експертів від 23 березня та від 07 вересня 2017 року, адже вони були досліджені судом неповністю, акта про результати позапланової перевірки, звіту про виконання фінансового плану за 2016 рік, договорів перестрахування, листів-пропозицій та всіх документів.

Суд апеляційної інстанції частково задовольнив клопотання сторони захисту та ухвалив повторно дослідити висновок експерта від 23 березня 2017 року в частині того, які саме документи були покладені в основу цього висновку, висновок експерта від 07 вересня 2017 року в частині того, які документи були покладені експертом в основу складання даного висновку, та дослідити звіт про виконання фінансового плану за 2016 рік у частині, що стосується умовиводу щодо виконання фінансового плану. В решті клопотання залишено без задоволення, оскільки не було наведено достатніх підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК.

На виконання вказаного рішення під час судового засідання 25 жовтня 2021 року апеляційний суд безпосередньо дослідив висновки експертів від 23 березня 2017 року № 18/7, від 07 вересня 2017 року № 14982/17-45; звіт про виконання фінансового плану ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» за 2016 рік.

За змістом ч. 3 ст. 404 КПК обов`язок повторного дослідження апеляційним судом обставин, встановлених під час кримінального провадження в суді першої інстанції, виникає лише в тих випадках, якщо вони досліджені не повністю або з порушеннями, апеляційний суд також може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Отже, у ситуації, коли суд апеляційної інстанції вбачає, що доводи в апеляційній скарзі сторони захисту щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження виглядають обґрунтованими та потребують перевірки, таку перевірку здійснює шляхом повторного дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст. 404 КПК.

У цьому провадженні таких обставин апеляційний суд не встановив, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував на тому, що наявність підстав для зміни або скасування вироку суду першої інстанції не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції.

У частині 2 ст. 23 КПК зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але якщо суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а апеляційний суд погодився з ними, останній не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції. Розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося в місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Незгода сторони захисту з оцінкою показань свідків та письмових доказів у справі не є підставою для повторного дослідження цих доказів.

Рішення апеляційного суду про часткове задоволення клопотання сторони захисту та повторне дослідження лише частини доказів належним чином мотивовано, що підтверджується змістом журналу та аудіозапису судового засідання від 02 вересня 2021 року.

Отже, дослідивши безпосередньо лише частину доказів, покладених в обґрунтування висновків про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого злочину, з огляду на відсутність відповідних підстав для повторного дослідження обставин або всіх доказів, апеляційний суд не порушив приписів ч. 3 ст. 404 КПК. Відмова в задоволенні клопотання за відсутності аргументованих доводів щодо необхідності дослідження певних доказів не свідчить про недотримання судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону або неповноту судового розгляду в провадженні, де суд не надавав іншої оцінки доказам, відмінної від наданої судом першої інстанції.

Суд касаційної інстанції погоджується з рішенням апеляційного суду з огляду на те, що в аспекті застосування положень ч. 3 ст. 404 КПК в касаційних скаргах не наведено переконливих доводів до спростування висновків апеляційного суду про відсутність підстав для здійснення повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, а також про необґрунтованість ухваленого апеляційним судом рішення про встановлення обсягу доказів, що підлягають дослідженню під час апеляційного перегляду.

Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення суд першої інстанції обґрунтував сукупністю доказів, які визнав належними, допустимими і достовірними, безпосередньо дослідив їх, проаналізував кожен окремо і у взаємозв`язку, за результатом чого дійшов обґрунтованого висновку про достатність досліджених доказів для доведення винуватості засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, з яким суд апеляційної інстанції небезпідставно погодився, навівши належні мотиви на обґрунтування постановленого рішення.

Викладені в касаційних скаргах доводи про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність зводяться до думки про відсутність у діянні ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, недоведеність відповідної мети та мотиву його вчинення. За своїм змістом вони є аналогічними доводам апеляційних скарг сторони захисту і були предметом перевірки апеляційного суду.

Суд апеляційної інстанції висновки суду першої інстанції визнав обґрунтованими, оскільки виходив з того, що ВАКС належним чином установив зміст та обсяг повноважень, які визначають компетенцію службової особи ОСОБА_1 , коло його службових обов`язків, характер вчинених дій, перевірив та переконливо спростував доводи сторони захисту про відсутність у діях ОСОБА_1 ознак суб`єктивної сторони інкримінованого йому злочину.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що засуджений підписав договори добровільного страхування попри те, що фінансовим планом товариства на відповідний рік витрати на добровільне страхування не були передбачені та не могли бути передбачені на 2016 рік у розмірі, який би перевищував 132 993 грн - 1,5 % обсягу прибутку за попередній рік.

Усі звернення ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» до Міністерства інфраструктури України щодо внесення будь-яких змін до фінансового плану на 2016 рік: № 974 від 28 березня 2016 року, № 1471 від 04 травня 2016 року, № 1534 від 10 травня 2016 року, № 1700 від 20 травня 2016 року, № 1793 від 30 травня 2016 року, № 1834 від 31 травня 2016 року, № 2908 від 18 серпня 2016 року, № 3336 від 23 вересня 2016 року (том № 3, а.с. 180, 181, 182, 183 - 186, 187, 188, 191, 192 - 194) були повернуті незатвердженими із зауваженнями та вимогою щодо їхнього доопрацювання (том № 3, а.с. 172 - 179), тому на момент підписання договорів добровільного страхування майна № 01/08/16мр та № 02/08/16мр від 08 серпня 2016 року відповідні витрати не були затверджені за визначеною процедурою.

При цьому 27 липня 2016 року відбулося засідання комітету конкурсних торгів ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», на якому більшістю голосів було прийнято рішення про погодження договорів добровільного страхування майна та майнових інтересів з ПрАТ «Страхова компанія «Лемма Сіті Сервер», у якому конкретну ціну цих договорів не було вказано, проте вказано про обмеження страхових платежів «в межах фінансування». Проекти зазначених договорів були направлені на погодження до правління ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» для вирішення питання щодо вчинення відповідних правочинів від імені товариства.

02 і 03 серпня 2016 року, тобто ще до засідання правління ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», призначеного на 08 серпня 2016 року, ОСОБА_1 особисто підписав та скерував до ПрАТ «Страхова компанія «Лемма Сіті Сервер» листи № 2673/1 та № 2714/1 про відсутність зауважень до запропонованих цим товариством проектів договорів і з метою їх дооформлення направив повний перелік майна, що буде застраховане в майбутньому.

Виконуючий обов`язки голови правління ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» ОСОБА_1 в порядку, передбаченому пунктами 7.6, 7.7 Положення про виконавчий орган (Правління) ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», поставив на голосування правління товариства питання щодо затвердження протоколу засідання комітету з конкурсних торгів № 23 від 27 липня 2016 року в цілому, при цьому умисно замовчав достеменно відому йому інформацію про відсутність затверджених витрат на добровільне страхування у фінансовому плані товариства на 2016 рік.

08 серпня 2016 року в м. Києві по вул. Алма-Атинській, 37 відбулося засідання правління ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» під головуванням виконуючого обов`язки голови правління ОСОБА_1 , на порядку денному якого було, зокрема, питання: «Про затвердження Протоколу засідання комітету з конкурсних торгів № 23 від 27 липня 2016 року щодо укладення договорів, додаткових угод до договорів та рахунків на закупівлю товарів, робіт та послуг, та надання повноважень керівникам структурних підрозділів на їх підписання», до якого також входила позиція щодо укладення ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» договорів добровільного страхування майна та майнових прав із ПрАТ «Страхова компанія «Лемма Сіті Сервер» зі страховими платежами в межах фінансування.

Того ж дня, тобто 08 серпня 2016 року, ОСОБА_1 було підписано договори між ПрАТ «Страхова компанія «Лемма Сіті Сервер» та ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» добровільного страхування майна № 01/08/16мр та № 02/08/16мр. Загальні страхові платежі відповідно до п. 4.4 договору № 01/08/16мр та п. 5.4 договору № 02/08/16мр становили відповідно 2 007 556, 14 грн і 7 791 111, 25 грн та підлягали сплаті у строки

й у розмірах, передбачених графіками погашення страхових платежів.

На виконання умов договору № 01/08/16мр від 08 серпня 2016 року ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» перерахувало на банківський рахунок ПрАТ «Страхова компанія «Лемма Сіті Сервер» грошові кошти на загальну суму 2 007 556, 14 грн, а на виконання умов договору № 02/08/16мр від 08 серпня 2016 року грошові кошти на загальну суму 6 787 333, 18 грн, що разом за обома договорами становить 8 794 889, 32 грн, чим товариству заподіяно майнову шкоду у виді втрати активів та завдано збитків

у наведеному вище розмірі, що призвело до спричинення тяжких наслідків у розумінні примітки 4 до ст. 364 КК.

Суди обґрунтовано виходили з того, що Міністерством інфраструктури України було затверджено фінансовий план ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на 2016 рік, уякому не було передбачено жодних витрат на добровільне страхування будь-якого виду майна товариства (том № 3, а.с. 95 - 108, пункт 5 висновку експерта № 18/7 від 23 березня 2017 року (том № 9, а.с. 175).

Відповідно до листа Міністерства інфраструктури України № 2817/45/10-17 від 03 квітня 2017 року, упродовж 2016 року ініційовані ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» зміни, що передбачали право службових осіб здійснити витрати на добровільне страхування майна, не було погоджено з тієї підстави, що вони передбачали збільшення витрат на добровільне страхування на рівні, що перевищує 1,5 % обсягу чистого прибутку за попередній календарний рік (том № 3, а.с. 80 - 82).

Разом з тим, усупереч фінансовому плану на 2016 рік та з порушенням вимог пункту 3.3 Інструкції щодо складання та затвердження фінансових планів, надання звітності про їх виконання підприємствами, установами та організаціями, що належать до сфери управління Міністерства інфраструктури України між ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» та ПрАТ «Страхова компанія «ЛЕММА СІТІ СЕРВЕР» були укладені договори добровільного страхування майна № 01/08/16мр та № 02/08/16мр від 08 серпня 2016 року зі страховими платежами 2 007 556, 14 грн та 7 791 111, 25 грн відповідно.

Отже, переконливим є висновок ВАКС і АП ВАКС про те, що за таких обставин укладення договорів добровільного страхування майна ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» № 01/08/16мр та № 02/08/16мр від 08 серпня 2016 року відбулося з порушенням встановленого порядку.

Також судами встановлено, що до ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» як до суб`єкта господарювання в державному секторі економіки застосовуються всі засоби державного регулювання господарської діяльності, зокрема товариство зобов`язане складати і виконувати фінансовий план, що є основним плановим документом, відповідно до якого підприємство отримує доходи, здійснює видатки та розподіляє прибуток, визначає обсяг

і спрямування коштів для виконання своїх функцій протягом року відповідно до установчих документів (статті 22, 65, 75, 89 Господарського кодексу України, пункти 1.4, 4.1, 4.9, 4.17, 8.2 статуту ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» (том № 4, а.с. 30 - 55).

Відповідно до пунктів 9.4.15, 9.4.16 статуту ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки голови правління цього товариства, був наділений повноваженнями на здійснення оперативного керівництва його поточною діяльністю, самостійну організацію та складання фінансових планів, розпорядження коштами та майном, вчинення від імені товариства юридичних дій, зокрема, на підписання всіх документів грошового, майнового, кредитного характеру тощо, але виключно в межах своєї компетенції.

За формування та виконання фінансових планів ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» персональна відповідальність була покладена засновником цього товариства на голову правління або особу, яка виконує його обов`язки (том № 4, а.с. 48, 49). Крім того, тотожне за своїм змістом положення зазначено в наказі № 226 від 29 червня 2016 року «Про розподіл обов`язків між головою правління ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» та його заступниками», у якому ОСОБА_1 особисто продублював свій прямий обов`язок розподіляти кошти товариства згідно з фінансовими планами та потребами товариства (том № 7, а.с. 114 -120).

Інтереси служби існують об`єктивно, вони встановлені судами з огляду на мету заснування ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», його завдання, призначення, обсяг та зміст повноважень конкретної службової особи виконуючого обов`язки голови правління товариства. У цьому кримінальному провадженні під «інтересами служби» суди обґрунтовано вважали профільні інтереси ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» у їх взаємопоєднанні з інтересами його власника (засновника), тобто Держави в особі Міністерства інфраструктури України, яким вони не повинні суперечити або протиставлятися.

Отже, вирішуючи питання про вчинення діяння всупереч інтересам служби, суди правильно керувались об`єктивними критеріями, тоді як суб`єктивне уявлення ОСОБА_1 щодо його завдань та функцій, його власне бачення того, в чому полягають інтереси його служби, не можуть впливати на визначення таких «інтересів» судом. Тим більше за обставин, коли власні уявлення про інтереси служби ОСОБА_1 реалізовано шляхом виходу за межі наданих повноважень.

З урахуванням викладеного переконливим є висновок судів про те, що пояснення ОСОБА_1 стосовно того, що добровільне страхування майна ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» було вочевидь в інтересах служби з огляду на збитки, яких постійно зазнавало товариство внаслідок численних крадіжок, а також з урахуванням нових ризиків, що їх неминуче тягнуло за собою перебування частини майна товариства в зоні проведення антитерористичної операції та за умови існування в 2016 році постійної загрози вторгнення з боку Російської Федерації, є безпідставними.

Крім того, з пунктів 5.2, 6.2 договорів добровільного страхування майна № 01/08/16мр і № 02/08/16мр від 08 серпня 2016 року ВАКС встановлено, що місцем дії цих договорів є територія України за винятком Донецької, Луганської областей та Автономної Республіки Крим (том № 6, а.с. 86, 114). Проте відповідно до Переліку населених пунктів, на території яких здійснювалась антитерористична операція, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1275 від 02 грудня 2015 року, саме на території Донецької та Луганської областей антитерористична операція здійснювалась. Отже, випадки знищення майна ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» в зоні проведення антитерористичної операції не були страховими випадками, виходячи з умов договорів добровільного страхування майна № 01/08/16мр і № 02/08/16мр від 08 серпня 2016 року.

Лише 11 квітня 2017 року під час досудового розслідування до одного із договорів добровільного страхування майна № 02/08/16мр від 08 серпня 2016 року було внесено зміни та визначено місцем дії цього договору «територію України (за винятком території окупованих зон Донецької та Луганської областей, а також Автономної Республіки Крим)» (том № 10, а.с. 87). Проте ці зміни не суттєво вплинули на обсяг зобов`язань ПрАТ «Страхова компанія «Лемма Сіті Сервер» щодо майна, яке перебувало в зоні проведення антитерористичної операції, адже відповідно до п. 3.2 договору № 01/08/16мр та розділу 4 договору № 02/08/16мр від 08 серпня 2016 року страховими випадками ніколи не визнавались знищення або пошкодження застрахованого майна внаслідок будь-яких військових дій, у тому числі громадянської війни, оголошення надзвичайного чи воєнного стану, збройних конфліктів як з оголошенням, так і без оголошення війни, розпоряджень військової чи цивільної влади, громадських заворушень, терористичних актів, державного перевороту тощо.

Отже, станом на 08 серпня 2016 року ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки голови правління ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», жодним загальним або локальним нормативно-правовим актом за будь-яких обставин не був наділений повноваженням діяти всупереч фінансовому плану товариства на 2016 рік, який є основним плановим документом державного комерційного підприємства, яким визначено обсяг та спрямування коштів.

За таких обставин суд дійшов обґрунтованого висновку, що укладення ОСОБА_1 договорів добровільного страхування майна № 01/08/16мр та № 02/08/16мр від 08 серпня 2016 року без погодження/затвердження Міністерством інфраструктури України відповідних витрат у фінансовому плані на 2016 рік відбулося всупереч інтересам служби.

Посилання сторони захисту на те, що ОСОБА_1 підписав договори добровільного страхування № 01/08/16мр та № 02/08/16мр від 08 серпня 2016 року після погодження їх комітетом з конкурсних торгів ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» та на виконання рішення колегіального виконавчого органу - правління ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», а відтак йдеться фактично про колективне рішення групи осіб, були предметом розгляду ВАКС і АП ВАКС, які обґрунтовано їх спростували. Колегія суддів погоджується з мотивами судів попередніх інстанцій.

Суди встановили, що за змістом протоколу № 23 засідання комітету з конкурсних торгів щодо погодження запитів на закупівлю товарів, робіт та послуг, наданих структурними підрозділами товариства на розгляд комітету з конкурсних торгів від 27 липня 2016 року (том № 7, а.с. 217 - 227), зазначений комітет у цілому погодив укладення договорів добровільного страхування майна та майнових інтересів ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», але без зазначення ціни цих договорів, обмежившись формулюванням «що буде здійснюватися у межах плану фінансування» (том № 4, а.с. 102, а.с. 105 - зворотний бік).

Вирішуючи укласти договори добровільного страхування майна та майнових інтересів ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» та погоджуючи вартість цих послуг відповідно до протоколу засідання комітету з конкурсних торгів № 23 від 27 липня 2016 року, правління товариства у протоколі № 14 від 08 серпня 2016 року (том № 3, а.с. 19 - 29) також не зазначило ціни цих договорів, фактично вирішивши, що закупівля послуг з добровільного страхування буде здійснена «в межах плану фінансування» (том № 4, а.с. 20, 25).

Отже, після погодження комітетом з конкурсних торгів та правлінням ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» доцільності укладення договорів добровільного страхування майна та майнових інтересів з ПрАТ «Страхова компанія «Лемма Сіті Сервер» ОСОБА_1 був наділений повноваженням підписати наведені договори зі страховим платежем у межах витрат, передбачених у фінансовому плані товариства на 2016 рік. Проте, як вже було зазначено, такі витрати на 2016 рік передбачені не були.

Тому, підписавши договори добровільного страхування № 01/08/16мр та № 02/08/16мр

від 08 серпня 2016 року, ОСОБА_1 вийшов за межі наданих йому повноважень і діяв всупереч інтересам служби, чим спричинив тяжкі наслідки ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» у виді збитків у розмірі 8 794 889, 32 грн, що в понад двісті п`ятдесят разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Саме за наслідками підписання ним договорів товариство перерахувало на користь ПрАТ «Лемма Сіті Сервер» грошові кошти в розмірі 8 794 889, 32 грн, унаслідок чого відповідна сума вибула з володіння ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», що і спричинило тяжкі наслідки.

Доводи сторони захисту про те, що страхові платежі за договорами добровільного страхування майна № 01/08/16мр та № 02/08/16мр від 08 серпня 2016 року є загальновиробничими витратами, що у подальшому були включені до тарифів та собівартості робіт (послуг), які виконувало (надавало) ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», і оскільки оплата цих робіт та послуг є доходом товариства, то отримання доходу фактично доводить відсутність збитків і спростовує спричинення тяжких наслідків, також були предметом розгляду судів попередніх інстанцій і колегія суддів Верховного Суду вважає обґрунтованими їх висновки за результатами оцінки таких доводів.

Посилання сторони захисту на те, що подальше включення витрат на добровільне страхування до тарифу або собівартості продукції ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» виключає заподіяння цьому товариству майнової шкоди, є неспроможними. Таке тлумачення обставин фактично означає, що на підприємстві державного сектору економіки будь-які витрати можуть стати необмеженими та зможуть вчинятись у будь-яких обсягах винятково на розсуд керівника, зокрема і такого, який діє всупереч встановленим обмеженням, з перевищенням своїх повноважень поза межами наданої компетенції. Саме включення витрат на добровільне страхування до собівартості продукції або тарифу з надання послуг без належних на те підстав вочевидь суперечить закону, статуту ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» та локальним нормативно-правовим актам товариства.

В цьому аспекті, спираючись на приписи ч. 10 ст. 101 КПК, ВАКС обґрунтовано не погодився з висновком експерта № 224-03.2021-1005 від 20 квітня 2021 року (том № 13, а.с. 143 - 156), де йдеться про те, що втрата активів ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» за результатами діяльності у 2016 році та недоотримання цим товариством запланованих на 2016 рік доходів документально не підтверджуються. Експерт зіставив показник за кодом рядка 6020 «Усього активів» у фінансовому плані ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на 2016 рік у сумі 314 682 тисячі гривень станом на 01 січня 2016 року та відомості, які містяться в балансі цього ж товариства щодо грошового еквіваленту всіх активів станом на 31 грудня 2016 року в сумі 316 071 тисяч гривень. Підрахувавши арифметично позитивну різницю між цими показниками в розмірі 1 389 тисяч гривень, експерт зробив висновок про те, що втрата активів ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» не відбулась.

Також експерт обрахував різницю між чистим доходом, розмір якого був запланований

у рядку 1000 фінансового плану ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на 2016 рік у сумі 348 459 тисяч гривень, та чистим доходом, отриманим за результатами господарської діяльності Товариства відповідно до балансу станом на 31 грудня 2016 року в розмірі 388 419,6 тисяч гривень. Встановивши позитивну різницю на рівні 39 960, 6 тисяч гривень, експерт зробив загальний висновок про те, що у 2016 році недоотримання запланованих доходів ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» не підтвердилось.

Спираючись на обґрунтування власних доводів на висновки експерта, сторона захисту завищує доказове значення цього висновку експерта у кримінальному провадженні, необґрунтовано оцінює його як такий доказ, що переважає за своїм значенням інші докази у провадженні щодо встановлення спричинених діями ОСОБА_1 наслідків.

За приписами кримінального процесуального закону висновок експерта не має наперед встановленої сили, не має переваг перед іншими доказами, виключної обов`язковості для суду й оцінюється разом з іншими доказами за правилами, передбаченими ст. 94 КПК. Водночас законодавець прямо вказує на необхідність мотивування незгоди з ним (п. 10

ст. 101 вказаного Кодексу).

Колегія суддів ВАКС оцінила вказані висновки експерта у сукупності і взаємозв`язку із іншими дослідженими доказами, і обґрунтовано виходила з того, що експерт лише установив факти загального збільшення активів ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» та перевиконання плану щодо доходів за результатами господарської діяльності у 2016 році порівняно з показниками попереднього року і балансу товариства.

Водночас очевидною є обставина, що за укладеними договорами добровільного страхування майна № 01/08/16мр та № 02/08/16мр від 08 серпня 2016 року неправомірно перераховано 8 794 889, 32 грн.

Суд касаційної інстанції не є судом факту і, приймаючи рішення, виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.

Колегія суддів уважає, що за встановлених судами обставин правильною є кримінально-правова оцінка дій ОСОБА_1 , надана судом першої інстанції за ч. 2 ст. 364 КК, з якою обґрунтовано погодився апеляційний суд, що у свою чергу свідчить про належне застосування судами закону України про кримінальну відповідальність.

Для кваліфікації злочину за ст. 364 КК, крім іншого, необхідно встановити характер, зміст та обсяг повноважень, коло службових обов`язків, які визначають компетенцію службової особи та встановлюються відповідними нормативними актами.

Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 364 КК, є його вчинення всупереч інтересам служби.

Використання наданих повноважень, свого становища, застосування наданих повноважень проти покладеного обов`язку і всупереч інтересам служби є загальною ознакою будь-якого зловживання владою або службовим становищем. Інтереси служби обумовлені тими завданнями й цілями, для розв`язання та досягнення яких створюється відповідний орган управління, а його службові особи наділяються відповідними повноваженнями. Конкретною ознакою вчинення діяння всупереч інтересам служби є його незаконність.

Стосовно кримінально-правової оцінки обраного ОСОБА_1 варіанта поведінкиістотне значення має те, що укладення ним договорів добровільного страхування майна

№ 01/08/16мр та № 02/08/16мр від 08 серпня 2016 року без погодження/затвердження Міністерством інфраструктури України відповідних витрат у фінансовому плані на 2016 рік є забороненим для нього варіантом, тобто він не може здійснюватися без попереднього узгодження.

За змінами, внесеними до КК Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст. 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21 лютого 2014 року № 746-VII (далі - Закон № 746-VII), зловживання владою або службовим становищем, передбачене відповідними частинами ст. 364 КК, охоплює своїм змістом як діяння, вчинені із використанням службового становища всупереч інтересам служби, що формально знаходяться в межах компетенції службової особи, так і явно виходять за межі її компетенції (висновок про застосування норм права, викладений Верховним Судом у постанові від 29 вересня 2021 року (справа № 682/3004/15-к, провадження

№ 51-1350км21).

Вчинення дій усупереч інтересам служби формально завжди є виходом поза межі наданих повноважень, оскільки ті надаються виключно на законних підставах для використання в спосіб і в порядку, визначені приписами нормативних актів. Наскільки б явно винувата особа не виходила за межі своїх повноважень, внутрішнім змістом її дій є використання влади або службового становища, якщо вони безпосередньо пов`язані зі службовим становищем, компетенцією службової особи, змістом і обсягом наданих повноважень.

Із набуттям чинності вказаних змін, внесених до ст. 364 КК Законом № 746-VII, зловживанням владою або службовим становищем є умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди або спричинило тяжкі наслідки.

Відповідно до примітки ст. 364-1 КК під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.

Отже, предметом кримінального правопорушення за ст. 364 КК можуть виступати як предмети і вигоди, що мають вартісну складову, відображену у грошовому вимірі (еквіваленті), так і вигоди нематеріального чи негрошового характеру.

Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони є суспільно небезпечні наслідки, заподіяні через завдання істотної шкоди (за ч. 1 ст. 364 КК) або спричинення тяжких наслідків (за ч. 2 цієї статті), які за приписами примітки ст. 364 КК можуть виявлятися виключно у виді майнової шкоди, яка, відповідно, в 100 і більше чи у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

У разі протиправного використання грошових коштів всупереч встановленим обмеженням і заборонам, такі наслідки заподіюються внаслідок перерахування коштів на рахунки іншого суб`єкта господарської діяльності, в цьому разі ПрАТ «Лемма Сіті Сервер».

Службове зловживання є злочином із матеріальним складом, об`єктивна сторона якого включає істотну шкоду або тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб. Такі наслідки можуть бути інкриміновані винному лише за наявності причинного зв`язку між його діянням (дією чи бездіяльністю) та настанням зазначених наслідків. Для наявності цього зв`язку необхідно встановити: які саме службові обов`язки покладено на особу; чи передували ці порушення заподіянню тяжких наслідків; чи створювали вони реальну можливість заподіяння цих наслідків; чи виявилися ці порушення головною і вирішальною умовою настання наслідків і чи викликали їх у конкретних умовах.

Не викликає сумніву, що за обставин цього провадження саме дії ОСОБА_1 є головною і визначальною умовою спричинення тяжких наслідків ПрАТ «Київ - Дніпровське МППЗТ».

Суб`єктивна сторона службового зловживання характеризується виною у формі умислу. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мета: одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи.

Одержання неправомірної вигоди для себе чи іншої особи як мета вчинення зловживання владою або службовим становищем, попри те, що безпосередньо в тексті кримінального закону не йдеться про мотив вчинення цього кримінального правопорушення, невід`ємно пов`язана з такими мотивами, як інтереси винного або третіх осіб, оскільки вони внутрішньо притаманні (іманентні) внутрішній психічній сфері та є спонукальним приводом до протиправної діяльності.

Мотив і мета мають внутрішній суб`єктивно-психологічний зв`язок між собою. За своєю сутністю мотив та мета - це корелятивні поняття щодо визначення сфери психічної діяльності, які розкривають її в різних аспектах: мотив як відправний пункт діяльності особи, який впливає на будь-яку діяльність, тобто викликає її, а мета як мислене уявлення про результат, який має її завершити. Мотив кримінального правопорушення можна визначити як свідоме і вольове спонукання до досягнення мети.

Приведення змісту ст. 364 КК як базової норми про службові злочини до чіткої відповідності із нормами ст. 19 Конвенції ООН проти корупції для гармонізації національного кримінального законодавства з положеннями міжнародного договору не свідчить про намір законодавця відмовитись від сутнісних ознак корупційних кримінальних правопорушень, де мотиви, що впливають на кваліфікацію, проте прямо не зазначені в тексті закону, встановлюються суб`єктами правозастосування шляхом тлумачення положень кримінального закону, передбачених, зокрема, статтями 191, 354, 364, 368 КК.

Одержання грошових коштів або іншого майна, переваг, пільг, послуг, нематеріальних активів, будь-яких інших вигід нематеріального чи негрошового характеру для себе чи іншої фізичної або юридичної особи як результат, що має довершувати зловживання владою або службовим становищем за ст. 364 КК, своїм відправним пунктом має корисливі або інші інтереси (власні або інших осіб).

Аналіз логічної структури зазначених вище норм права та системний спосіб тлумачення їх змісту, з огляду на зміст інституту корупційних кримінальних правопорушень, дає підстави вважати протиправні інтереси (службової особи чи третіх осіб, зокрема корисливі) мотивами вчинення кримінального правопорушення, метою якого

є одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи, як за ч. 1, так і за ч. 2 ст. 364 КК, які водночас самостійного кримінально-правового значення (відокремлено від мети вчинення кримінального правопорушення) для кваліфікації вчиненого не мають.

При цьому за висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 02 лютого 2022 року (справа № 520/15641/15-к, провадження № 51-3361 км 21), наявність або відсутність домовленостей між службовою особою та безпосереднім вигодонабувачем жодним чином не перешкоджає кваліфікувати діяння такої службової особи, яка, зловживаючи владою або службовим становищем, діє з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної або юридичної особи, за ст. 364 КК, навіть якщо службова особа діє в інтересах третьої особи без доведення до відома такої особи інформації про характер та зміст своїх дій.

За усталеною судовою практикою застосування положень ст. 94 КПК, доказування суб`єктивної сторони кримінального правопорушення досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа, тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) таких ознак суб`єктивної сторони злочину, як прямий умисел та визначена в законі мета.

Суди попередніх інстанції навели достатні і переконливі мотиви про наявність в діянні ОСОБА_1 ознак суб`єктивної сторони інкримінованого за ч. 2 ст. 364 КК злочину.

ВАКС як суд першої інстанції прискіпливо і всебічно проаналізував досліджені докази кожен окремо і в їх взаємопоєднанні та взаємозв`язку. В аспекті реалізації положень статей 91, 94, 370 КПК переконливо обґрунтував свої висновки про підтвердження дослідженими доказами винуватості засудженого ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому за ч. 2 ст. 364 КК злочину. Цей суд дослідив докази крізь призму юридичних ознак, викладених у ч. 2 ст. 364 КК, кожну з яких установив на підставі чітко зазначених у вироку процесуальних джерел доказування.

В ухвалі апеляційного суду наведено достатні мотиви, за якими такий аналіз сукупності доказів судом першої інстанції визнано обґрунтованим і правильним, а тому відсутні підстави до скасування чи зміни оскарженого судового рішення судом касаційної інстанції з підстав, визначених п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК.

Отже, викладені в касаційних скаргах доводи про те, що кваліфікація дій засудженого за

ч. 2 ст. 364 КК не ґрунтується на правильному застосуванні закону про кримінальну відповідальність, є безпідставними.

З огляду на дотримання ВАКС положень кримінального процесуального закону щодо правил оцінки доказів в аспекті застосування приписів статей 94, 110 КПК, АП ВАКС обґрунтовано погодилась із його висновками в цій частині.

Колегія суддів також відхиляє викладені в касаційній скарзі захисника ОСОБА_9 доводи про те, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій ґрунтуються на недопустимих доказах, а саме висновках експертів № 18/7 та № 14982/17-45, недопустимість яких захисник пов`язує із визнанням недопустимими доказами довідок ДАСУ, від яких вказані висновки, на думку захисника, є похідними.

Аналогічні доводи були предметом апеляційного перегляду і колегія суддів погоджується з наданою їм оцінкою АП ВАКС.

Так, апеляційний суд дійшов аргументованого висновку про неможливість використання доктрини «плодів отруєного дерева» під час оцінки вказаних доказів на предмет їх допустимості, оскільки більш релевантною до цієї ситуації є доктрина «незалежного джерела», яка застосовується до відомостей, які спочатку виявлені під час або в результаті незаконних процесуальних дій, але пізніше отримані з інших процесуальних джерел, незалежно від дій, пов`язаних із порушенням закону.

АП ВАКС обґрунтовано виходила з того, що довідки ДАСУ від 30 листопада 2016 року

та від 26 травня 2017 року не були джерелом інформації до висновків, отриманих за результатами проведення експертних досліджень і викладених у висновках № 18/7 та № 14982/17-45. Відображену в довідках ДАСУ інформацію експерти лише порівняли зі встановленими ними на підставі дослідження первинних документів фактичними даними. Викладені експертами висновки ґрунтуються на досліджуванні первинних документів (фінансового плану, договорів добровільного страхування, платіжних доручень, виписок щодо руху коштів по рахунку товариства тощо) та є результатом їх аналізу, на підставі чого експерти надали самостійні висновки з усіх питань, зокрема, щодо документального підтвердження висновків, викладених у вищевказаних довідках спеціаліста.

Тотожність фактичних даних, відображених у висновках експертів, з фактичними даними, що викладені в довідках ДАСУ (визнаних судом недопустимими доказами), не є підставою для визнання недопустимими доказами вказаних висновків експертів як самостійного процесуального джерела доказів у цьому кримінальному провадженні.

Отже, твердження сторони захисту про недопустимість висновків експертів № 18/7 та № 14982/17-45 як доказів винуватості засудженого є безпідставними.

Що стосується тверджень сторони захисту про невірне визначення розміру шкоди, заподіяної ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», на підставі висновків експертів від 23 березня 2017 року № 18/7 та від 07 вересня 2017 року № 14982/17-45, то вони також є безпідставними.

Висновки експертів надані в межах їх компетенції, істотного порушення процесуальних норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертиз під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції встановлено не було.

Жодних даних, які б свідчили про необґрунтованість висновків указаних експертів або недотримання науково-методичних вимог щодо проведених досліджень, які би викликали обґрунтовані сумніви в їх правильності, у касаційних скаргах не міститься.

Крім того, колегія суддів Верховного Суду звертає увагу на те, що в цьому кримінальному провадженні розмір спричинених кримінальним правопорушенням тяжких наслідків може бути встановлений оцінкою фактичних даних, отриманих з інших, крім експертиз, джерел доказування, шляхом нескладних арифметичних підрахунків перерахованих страховику коштів за договорами добровільного страхування майна № 01/08/16мр та № 02/08/16мр від 08 серпня 2016 року, що не потребує використання спеціальних знань.

З огляду на викладене, колегія суддів відхиляє доводи захисника ОСОБА_9 про те, що суди безпідставно відмовили в задоволенні клопотань сторони захисту про призначення судово-економічної експертизи.

Так, під час судового засідання 25 жовтня 2021 року апеляційний суд розглянув клопотання сторони захисту про призначення судово-економічної експертизи, обґрунтоване тим, що у кримінальному провадженні не встановлено спричинення збитків внаслідок укладення договорів добровільного страхування майна. Апеляційний суд відмовив у задоволенні цього клопотання на підставі положень ч. 1 ст. 242, ч. 1

ст. 405 КПК з огляду на те, що порушене у клопотанні питання може бути вирішено без проведення експертизи, оскільки предметом інкримінованого ОСОБА_1 злочину

є неправомірна вигода у виді грошових коштів, а тому встановлення розміру матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням, не потребує спеціальних знань. Обґрунтовуючи своє рішення, апеляційний суд послався на правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 24 грудня 2019 року (справа № 101/17117/17, провадження № 51-608км19), за якою призначення експертизи в кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, не стосується тих випадків, коли предметом кримінального правопорушення є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент.

У колегії суддів немає підстав піддавати сумніву обґрунтованість таких висновків апеляційного суду за результатами розгляду клопотання про призначення судово-економічної експертизи. Обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, що мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи у кримінальному провадженні, передбаченою ч. 1 ст. 242 КПК); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї статті, що узгоджується з правовою позицією, висловленою об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду в постанові від 25 листопада 2019 року (справа № 420/1667/18).

Імперативність положень п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК щодо призначення експертизи в кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, коли достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування. Апеляційний суд дійшов правильного висновку про те, що в цьому кримінальному провадженні немає потреби у призначенні експертизи для визначення розміру завданих кримінальним правопорушенням збитків, та вмотивував цей висновок.

Що стосується викладених у касаційних скаргах доводів про наявність процесуальних порушень під час вирішення цивільного позову у кримінальному провадженні, колегія касаційного суду виходить з такого.

Задовольняючи цивільний позов, апеляційний суд належним чином мотивував своє рішення, пославшись на положення ч. 1 ст. 1166 Цивільного кодексу України, абз. 2 ч. 2 ст. 89 Господарського кодексу України, п. 3 ст. 134 Кодексу законів про працю України,

ч. 6 ст. 82 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК).

Аналізуючи положення вказаних норм закону, апеляційний суд виходив з того, що в разі визнання за вироком суду винуватою у вчиненні злочину лише однієї фізичної особи саме вона за змістом як положень цивільного, так і трудового законодавства, з огляду на закріплену в ч. 6 ст. 82 ЦПК презумпцію, і буде зобов`язана відшкодувати завдану шкоду.

У ході апеляційного перегляду колегія суддів установила, що суд першої інстанції, вирішуючи цивільний позов, безпідставно не застосував вищенаведених положень цивільного і трудового законодавства та дійшов помилкового висновку про неможливість визначити ступінь вини ОСОБА_1 і межі його матеріальної відповідальності, оскільки, як правильно було установлено в ході судового розгляду, саме ОСОБА_1 вчинив дії, кваліфіковані за ч. 2 ст. 364 КК, які є причиною заподіяння

ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» шкоди в розмірі 8 794 889, 32 грн.

Висновки апеляційного суду є обґрунтованими та правильними, і колегія суддів погоджується з ними.

Доводи сторони захисту щодо численних порушень під час процедури здійснення закупівель послуг із добровільного страхування з боку інших службових осіб ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» як обставину, що має значення для кримінального провадження, колегія суддів касаційного суду відхиляє як необґрунтовані.

Суд не уповноважений надавати кримінально-правову оцінку діям інших службових осіб ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» та дотриманню ними законів під час здійснення закупівельних процедур, адже згідно з ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, та в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, за яким обвинувачення у вчиненні дій у співучасті зі ОСОБА_1 не встановлено і жодній особі не висувалося.

Водночас судом обґрунтовано встановлено, що дії ОСОБА_1 є причиною заподіяння тяжких наслідків ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» у розмірі 8 794 889, 32 грн. Відповідно дії інших осіб, за умови невчинення ОСОБА_1 протиправного діяння, кваліфікованого за ч. 2 ст. 364 КК, не могли і не призвели би до спричинення інкримінованих наслідків.

Порушень норм процесуального чи матеріального права судом апеляційної інстанції при вирішенні цивільного позову у кримінальному провадженні касаційним судом не встановлено.

Під час касаційного перегляду не встановлено також порушень вимог ст. 419 КПК, про які стверджується в касаційних скаргах.

Твердження сторони захисту про те, що суд апеляційної інстанції не надав відповідей на всі доводи, викладені в їх апеляційних скаргах, є безпідставними. Вимоги до мотивування судових рішень засновані на вимогах ст. 6 Конвенції. Питання про те, чи виконав суд свій обов`язок, може бути визначено тільки з урахуванням конкретних обставин справи. Зважаючи на позиції Європейського суду з прав людини про неможливість тлумачення

п. 1 ст. 6 Конвенції як такого, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент при обґрунтуванні судами своїх рішень (справа «Салов проти України», заява № 65518/01, рішення від 06 вересня 2005 року, § 89), у цьому кримінальному провадженні такі стандарти дотримано. Апеляційний суд надав обґрунтовані відповіді на основні зазначені в апеляційних скаргах сторони захисту доводи, навів переконливі аргументи на їх спростування, вказав підстави, з яких визнав апеляційні скарги необґрунтованими, та належним чином мотивував свою позицію. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

Колегія суддів також відхиляє як необґрунтовані доводи сторони захисту про порушення судом апеляційної інстанції приписів п. 5 ч. 1 ст. 75 КК, з огляду на таке.

Відповідно до п. 2 ч. 12 ст. 31 КПК кримінальне провадження у Вищому антикорупційному суді в апеляційному порядку здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів, хоча б один з яких має стаж роботи на посаді судді не менше п`яти років, крім випадків, коли жодний такий суддя у цьому суді не може брати участь у розгляді справи з передбачених законом підстав.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 13 липня 2021 року після надходження кримінального провадження до апеляційного суду було проведено автоматизований розподіл судової справи між суддями та визначено склад колегії суддів: ОСОБА_12 (головуючий суддя), ОСОБА_10, ОСОБА_11, про що складено відповідний протокол.

Відповідно до звіту про автоматизований розподіл судових справ між суддями від

13 липня 2021 року, судді ОСОБА_12, ОСОБА_10, ОСОБА_11 на той момент мали стаж роботи менше п`яти років, а отже, не відповідали вимогам п. 2 ч. 12 ст. 31 КПК.

18 серпня 2021 року суддя ОСОБА_10 подав заяву про самовідвід, обґрунтовану тим, що він не має повноважень для розгляду вказаної справи у вказаному складі колегії з огляду на п. 2 ч. 12 ст. 31 КПК. Цього ж дня вищевказаною колегією суддів було задоволено заяву про самовідвід судді ОСОБА_10, а матеріали кримінального провадження передано для здійснення повторного автоматизованого розподілу для визначення колегії суддів, за результатом якого цього ж дня відведеного суддю ОСОБА_10 було замінено на суддю ОСОБА_13, яка має стаж роботи на посаді судді більше п`яти років.

На думку сторони захисту, самовідводу підлягала уся колегія суддів, оскільки всі судді мали стаж роботи менше п`яти років, а тому оскаржене рішення ухвалене незаконним складом суду. Однак, такі доводи є безпідставними з огляду на таке.

Згідно з ч. 1 ст. 319 КПК судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається

у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.

Включення в ході автоматизованого розподілу справи до складу суду відразу трьох суддів, які мають стаж роботи на посаді судді менше п`яти років, не порушує встановленого ч. 3 ст. 35 КПК порядку визначення суддів для розгляду справи.

Враховуючи, що приписи п. 2 ч. 12 ст. 31 КПК забороняють розглядати кримінальне провадження у Вищому антикорупційному суді в апеляційному порядку складом суду,

в якому жоден з суддів не має відповідного стажу роботи на посаді судді, заміна одного судді - члена колегії на підставі рішення про задоволення його самовідводу, також не є порушенням ч. 3 ст. 35 КПК, оскільки чинний кримінальний процесуальний закон не передбачає іншого способу заміни складу суду, аніж як через розгляд питання про відвід чи самовідвід за обставин цього провадження.

Враховуючи, що за відсутності відповідних підстав сторона захисту не заявляла відводів складу суду, проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями на підставі самовідводу лише одного судді, а не усієї колегії суддів, не порушує порядку, передбаченого ч. 3 ст. 35 КПК, та як наслідок приписів ст. 319 цього Кодексу. Зазначеними діями усунуто перешкоду для перегляду кримінального провадження щодо ОСОБА_1 колегіально судом у складі трьох суддів, хоча б один з яких має стаж роботи на посаді судді не менше п`яти років.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були беззаперечними підставами для скасування чи зміни оскаржених судових рішень, а також підстав для закриття кримінального провадження під час касаційного розгляду не встановлено.

За таких обставин суд касаційної інстанції не вбачає підстав для задоволення касаційних скарг засудженого та захисників.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та його захисників ОСОБА_8, ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Вищого антикорупційного суду від 07 червня 2021 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 08 листопада 2021 року щодо ОСОБА_1 - без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5