Номер провадження: 11-кп/813/821/23
Справа № 499/739/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.03.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Іванівського райсуду Одеської обл. від 13.12.2022 у кримінальному провадженні №0000276 від 04.07.2022 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Постдам, Німеччина, громадянки України, з повною середньою освітою, не працевлаштованої, не одруженої, маючої на утриманні 2 неповнолітніх дітей, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

- обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 357, ч.4 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185 КК України та їй призначене покарання:

-за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки;

-за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом повного поглинання менш суворого покарання

більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Покладено на ОСОБА_7 обов`язки, відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід не застосовувався. Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнана винуватою у тому, що 03.07.2022 приблизно 19 год. перебувала у своїх знайомих потерпілого ОСОБА_9 та його дружини ОСОБА_10 за адресою АДРЕСА_2 де вони спільно вживали алкогольні напої. Перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, у обвинуваченої ОСОБА_7 виник умисел на викрадення банківської картки АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 , яка належала ОСОБА_9 , про наявність якої та її місце зберігання було відомо обвинуваченій заздалегідь. ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, в умовах воєнного стану, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу зайшла до однієї з кімнат будинку, за вказаною адресою та реалізуючи свій протиправний умисел дістала з карману штанів ОСОБА_9 , який залишив їх у кімнаті банківську карту АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 , після чого з викраденою карткою залишила місце злочину та розпорядилася нею на власний розсуд, а саме викрала з банківського рахунку потерпілого грошові кошти у розмірі 913 грн. шляхом покупки товарів.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 вказує на те, що оскаржуваний вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання з наступних підстав:

- у відповідності до положень ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується зокрема до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років. Водночас, як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 має двох дітей неповнолітню доньку ОСОБА_7 2006 р.н. та малолітнього сина ОСОБА_11 2009 р.н..

- у мотивувальній частині вироку невірно зазначено класифікація кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 357 КК України, як нетяжкий злочин, однак відповідно до ст. 12 КК України вказане кримінальне правопорушення є проступком.

За таких обставин, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 просить вирок Іванівського райсуду Одеської обл. від 13.12.2022 змінити в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 357 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн.

Вважати ОСОБА_7 засудженою до покарання:

-за ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн. ;

-за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом повного поглинання менш суворого покарання

більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, відповідно до ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Виключити з мотивувальної частини висновок суду про можливість призначення ОСОБА_7 покарання у виді обмеженні волі та висновок щодо вчинення нею нетяжкого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України, зазначивши про вчинення нею проступку.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, думку обвинуваченої, яка не заперечувала проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до таких висновків

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вказаного вироку свідчить про те, що він вказаним вимогам відповідає не в повному обсязі з огляду на такі обставини.

Оскільки, вирок суду в частині доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй злочинів та кваліфікація дій обвинуваченої ніким не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє вирок в цій частині та констатує, що дії обвинуваченої правильно кваліфіковані за: ч. 1 ст. 357 КК України, як викрадення офіційних документів, вчинене з корисливих мотивів та ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану.

Водночас, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги відносно неправильного застосування судом 1-ої інсанції закону про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання з таких підстав.

Приписами ст. 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винної, яка раніше не судима, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, характеризується посередньо, має на утриманні двох неповнолітніх дітей та ту обставину, що завдана шкода не відшкодована ( а.п. 94).

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченої суд визначив щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставинами, які обтяжують покарання суд визнав вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку.

З урахування вказаних вище обставин, суд 1-ої інстанції прийшов до висновку про те, що покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 с. 357 КК України у виді обмеження волі буде достатнім для виправлення обвинуваченої та запобігання вчинення нею інших кримінальних правопорушень.

Однак, апеляційний суд зауважує, що у відповідності до положень ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується зокрема до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років.

Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачена ОСОБА_7 має на утриманні двох дітей: ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_3 ( а.п. 86).

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами прокурора та констатує, що судом 1-ої інстанції було допущене неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни оскаржуваного вироку.

Вирішуючи питання про призначення покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України апеляційний суд приходить до таких висновків.

Апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, зокрема вчинення обвинуваченою проступку та тяжкого злочину, особу винної, яка раніше не судима, офіційно не працевлаштована, має місце проживання, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, характеризується посередньо, має на утриманні двох неповнолітніх дітей та ту обставину, що завдана шкода не відшкодована.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченої апеляційний суд визнає щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставинами, які обтяжують покарання апеляційний суд визнає вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про те, що покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 357 КК України у виді штрафу у максимальному розмірі, передбаченому санкцією статті буде достатнім для виправлення обвинуваченої та запобігання вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Окрім того, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора відносно того, що судом у мотивувальній частині оскаржуваного вироку помилково зазначено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 357 КК України є нетяжким злочином, тоді як у відповідності до ст. 12 КК України це кримінальний проступок, у зв`язку з чим мотивувальна частина вироку підлягає зміні в цій частині.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Згідно з приписами п. 3) ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин, апеляційна скарга заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок зміні в підстав, наведених вище у мотивувальній частині ухвали.

Беручи до уваги викладене вище, керуючисьст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Іванівського райсуду Одеської обл. від 13.12.2022, яким ОСОБА_7 визнана винуватоюу вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 357, ч. 4 ст. 185 КК України змінити, в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до ст. 75, ч.ч. 1,3 ст. 76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання із випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покласти на неї обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В абзаці 13 мотивувальної частини вироку змінити слово «нетяжкий» на «кримінальний проступок».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3