ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/48/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.289 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 лютого 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючої - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

з участю:

прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

законного представника обвинуваченого - ОСОБА_8

захисника - ОСОБА_9

розглянувши матеріали кримінального провадження відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001664 від 26 листопада 2021 року, за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської обласної прокуратури на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 14 листопада 2022 року, -

В с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Черкавщина, Чортківський район, Тернопільська область, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого:

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України і призначено йому покарання у вигляді обмеження волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 1 (один) рік.

Згідно п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Згідно ч. 4 ст. 76 КК України нагляд за ОСОБА_7 в період дії іспитового строку покладено на орган пробації за місцем проживання.

Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду, 25 листопада 2021 у період часу з 05:30 год. по 13:00 год., (точного часу досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , викрав із кишені штанів ОСОБА_10 , ключ запалювання до автомобіля торгової марки «Dacia» модель «Sandero» р.н.з. НОМЕР_1 , синього кольору, який згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 належить ОСОБА_11 , після чого покинув приміщення вищевказаної квартири та відправився у двір будинку АДРЕСА_2 , де був припаркований вищевказаний автомобіль. Усвідомлюючи свої протиправні дії і передбачаючи їх наслідки, не маючи права на володіння, розпорядження та користування автомобілем марки «Dacia» модель «Sandero» р.н.з. НОМЕР_1 синього кольору, всупереч волі власника транспортного засобу, незаконно, діючи з корисливих мотивів, таємно, умисно, спрямовано на досягнення злочинного результату, з метою наживи та збагачення, відчинив автомобіль марки «Dacia» модель «Sandero» р.н.з. НОМЕР_1 , вартістю 91177,43 (дев"яносто одна тисяча сто сімдесят сім гривні сорок три копійки) за допомогою ключа, який останній попередньо витягнув з кишені штанів ОСОБА_10 , та сів за кермо вказаного автомобіля, після чого запустив двигун автомобіля, від`їхавши з місця стоянки в такий спосіб незаконно заволодів транспортним засобом, після чого відправився в напрямку м. Борщів де і був зупинений працівниками відділення поліції №1 (м. Борщів) Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за скоєний злочин, передбачений ч.1 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки та на підставі ст. 104, 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку, а також повторно дослідити характеризуючі дані про особу обвинуваченого.

Свої доводи мотивує тим, що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, так як не враховано, що на момент вчинення злочину ОСОБА_7 був неповнолітнім, тому щодо нього було обов`язковим складання досудової доповіді, а також згідно вимог ст.61,98 КК України суд не вправі був визначати йому покарання у виді обмеження волі, а звільнити від відбування покарання із випробуванням міг тільки при призначенні покарання у виді позбавлення волі та на підставі вимог ст.75, 104 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого, його законного представника та захисника, які не заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора, що просить задовольнити апеляцію, з мотивів викладених у ній, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, розгляд якого здійснювався в порядку, передбаченому ч. 3 ст.349 КПК України, ніким із учасників не оспорюються, а отже в апеляційному порядку не переглядаються.

Разом з тим заслуговують на увагу доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції при постановленні вироку закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із ч.1 ст. 103 КК України при призначенні покарання неповнолітньому суд, крім обставин, передбачених у статтях 65-67 цього Кодексу, враховує умови його життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього.

При цьому, необхідно зважати, що під час постановлення вироку щодо неповнолітньої особи суд повинен суворо дотримуватися загальних засад кримінального провадження до яких, зокрема, відносяться: верховенство права, законність та ухвалювати рішення щодо неповнолітнього, керуючись принципом найкращих інтересів дитини, встановленим в ст. 3 Конвенції ООН про права дитини, відповідно до положень глави 29 КПК України і розділу XI Загальної частини КК України.

Проте зазначених вимог закону судом першої інстанції в повній мірі дотримано не було, виходячи з наступного.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, неповнолітнього ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст.289 КК України і призначено йому покарання у вигляді обмеження волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців та на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 1 (один) рік. При цьому, суд керувався положеннями ст. 103 КК України, проте допустив неправильне застосування вказаної вище норми закону.

Як вбачається із матеріалів провадження на момент вчинення злочину - 25 листопада 2021 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 був неповнолітнім, що судом зазначено у вироку, як обставину, що пом`якшує покарання.

Так, санкція ч. 1 ст.289 КК України передбачає покарання у виді обмеження волі на строк від трьох до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк.

Ч.3 ст.61 КК України встановлено, що обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Відповідно до вимог ст.98 КК України до неповнолітніх, визнаних винними у вчиненні кримінального правопорушення, судом можуть бути застосовані такі основні види покарань: 1) штраф; 2) громадські роботи; 3) виправні роботи; 4) арешт; 5) позбавлення волі на певний строк.

Перелік видів покарання, визначений ст.98 КК України є вичерпним, а отже інші види покарання не можуть бути застосовані до неповнолітніх, навіть якщо на час розгляду справи судом вони досягли повноліття.

Також поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що нормою ч. 2 ст. 104 КК України передбачена можливість звільнення неповнолітнього від відбування покарання з випробуванням лише у разі його засудження до арешту або позбавлення волі.

Натомість, місцевий суд, приймаючи рішення про призначення покарання та звільнення неповнолітнього ОСОБА_7 від його відбування з випробуванням невірно визначив вид покарання та, застосувавши при цьому ст.75 КК України, не застосував норму ст.104 КК України.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанцій були неправильно застосовані положення ст. 98 КК України та не застосовано ст. 104 КК України, що відповідно до п. 1,2 ч. 1 ст. 413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.

Відповідно до ст.420 КПК України у разі необхідності застосування більш суворого покарання, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.

Тому, вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню на підставі ст.ст.409, 413, 420 КК України, з ухваленням нового вироку, у зв`язку із чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Ураховуючи наведене та зважаючи на конкретні обставини цього кримінального провадження, ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, що є нетяжким, повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність претензій з боку потерпілої сторони, відшкодування завданих збитків, обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжує покарання, а також судом враховується умови життя та виховання обвинуваченого, колегія суддів вважає, що досягти мети покарання та попередження вчинення ОСОБА_7 нових злочинів можливо, призначивши останньому покарання у виді позбавлення волі у розмірі, наближеному до мінімального із застосування ст.ст.75, 104 КК України, тобто без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою.

За таких обставин, дійшовши висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.75, 104 КК України, останньому слід визначити терміну іспитового строку з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, що буде достатнім для того, щоб останній довів своє виправлення.

Колегія суддів вважає, що в даному конкретному випадку таке звільнення від відбування призначеного покарання відповідатиме вимогам статей 50, 65, 103 КК та принципам законності, індивідуалізації та справедливості.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

Засудила:

Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської обласної прокуратури задовольнити.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 14 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.289 КК України в частині призначеного покарання - скасувати та постановити в цій частині свій вирок.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.289 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст.75, 104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 1 (один) рік.

Згідно п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Згідно ч. 4 ст. 76 КК України нагляд за ОСОБА_7 в період дії іспитового строку покласти на орган пробації за місцем проживання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді