Справа № 461/6745/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1026/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 березня 2023 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0001929 за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду Львівської області від 06.10.2022 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, громадянина України, українця, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , на обліку в лікаря психіатра та нарколога не перебуває, згідно вироку Галицького районного суду м. Львова від 27.08.2020 р. засуджений за ч. 1 ст. 28 - ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки ,

обвинуваченогоу вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

заставодавця - ОСОБА_10 ,

встановила:

Прокурор подав апеляційну скаргу на вирок Галицького районного суду м.Львова від 06.10.2022 року , яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст.75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, призначивши йому іспитовий строк тривалістю 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим, яке було призначено вироком Галицького районного суду м. Львова від 27.08.2020 року, обрано остаточно ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, призначивши йому іспитовий строк тривалістю 3 роки.

На підставі ст.76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 заставу - до вступу вироку в законну силу - залишено без змін.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахується з моменту фактичного звернення вироку до виконання.

Вирішено питання з речовим доказом в порядку ст. 100 КПК України.

Прокурор просить змінити оскаржуваний вирок у частині звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Виключити посилання на застосування ст.75 КК України за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим, яке було призначено вироком Галицького районного суду м. Львова від 27.08.2020 року, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України вважати ОСОБА_7 звільненим від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки.

Виключити із резолютивної частини вироку посилання на обчислення початку строку відбування покарання ОСОБА_7 з моменту фактичного звернення вироку до виконання, зазначивши, що іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку.

У решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи позицію суду стосовно доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення прокурор вважає, що вирок суду є незаконним і таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Так, зі змісту вироку випливає, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 190 КК України, до постановлення вироку Галицького районного суду м.Львова від 27.08.2020, яким його засуджено за ч.1 ст. 28. ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням 3 роки.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, при сукупності кримінальний правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 190 КК України, після чого призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст.70 КК України, а вже потім, на підставі ст. 75 КК України звільняти від покарання із визначенням іспитового строку.

При постановленні 06.10.2022 вироку суд призначив ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнив від його відбування з іспитовим строком 3 роки, а в подальшому - визначив йому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст.70 КК України та знову звільнив обвинуваченого від відбування покарання у виді 4 років позбавлення волі із випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Окрім цього суд в резолютивній частині вироку зазначив, що початок строку відбування покарання слід рахувати з моменту фактичного звернення вирок у до виконання. Таке формулювання не відповідає положенням кримінального закону, оскільки ОСОБА_7 згідно з вироком покарання не відбуває, а від такого його звільнено із встановленням іспитового строку. Водночас іспитовий строк, відповідно до ч.1 ст.165 Кримінально-виконавчого кодексу України, починається з моменту проголошення вироку.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 27.07.2020 р., приблизно об 11 год. 25 хв., перебуваючи поблизу буд. №5 на вул. Руській у м. Львові, діючи умисно, з метою протиправного збагачення, шляхом обману, під удаваним приводом здійснення дзвінка, незаконно заволодів мобільним телефоном «Хіаmі Мі 2 Lite» вартістю 5 674 грн., з sim- карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» вартістю 75 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 5 749 грн.

Прокурор просить дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, що стосуються правильності застосування положень ст.75 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, оскільки необхідно дати оцінку правильності призначеного покарання, з метою недопущення істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що не всі обставини справи були досліджені.

По даній справі подано заяву заставодавцем ОСОБА_10 про вирішення питання про повернення їй застави внесеної за її сина - обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки судом першої інстанції це питання не було вирішено.

Крім того стороною захисту надано суду, для відома, висновок судово- психіатричної експертизи № 563 від 04.11.2022 проведений ОСОБА_7 , яким зазначено, що ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 страждає хронічним психічним захворюванням - оорганічним шизофреноподібним розладом з інтелектуально-мнестичним зниженням. Не може усвідомлювати свої дії та керувати ними. Згідно наявної медичної документації захворювання почалось приблизно у 2018 році.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про задоволення апеляційної скарги, міркування захисника - адвоката ОСОБА_9 підтримане обвинуваченим ОСОБА_10 , які просили задовольнити апеляційні вимоги прокурора та задовольнити клопотання заставодавця ОСОБА_10 про повернення застави, а також врахувати медичні дані стану здоров`я обвинуваченого ОСОБА_10 і прийняти законне рішення, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги з врахуванням поданого клопотання, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 55 Конституції України гарантовано кожному право на оскарження до суду будь-яких рішень, дій чи бездіяльності органів влади, посадових і службових осіб.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку суду кримінальних правопорушень відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим та ніким не оскаржується.

Так суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 своїми діями вчинив заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайстві), вчиненому повторно тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України.

Однак при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції не в повній мірі були враховані вимоги ст.370 КПК України, ст. 65 КК України, дані про особу обвинуваченого, зокрема про стан його здоров`я, при цьому суд першої інстанції підставно врахував дані про наявність судимості, не відбуте покарання за попереднім вироком суду, не відшкодування шкоди потерпілому, ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини, при яких такий вчинено.

Відповідно до ч.1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Згідно з положеннями ч.4 ст.21 КПК України вбачається, що здійснення кримінального провадження не може бути перешкодою для доступу особи до інших засобів правового захисту, якщо під час його здійснення порушуються права і свободи людини, гарантовані Конституцією і міжнародними договорами України, та статті 13 Конвенції, яка передбачає право особи на ефективний засіб правового захисту на національному рівні від порушень прав і свобод, гарантованих цією Конвенцією.

Відповідно до пунктів 1, 3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вимогами ч.1 ст. 410 КПК України передбачено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного обґрунтованого та справедливого рішення, зокрема якщо судом були відхиленні клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У суді апеляційної інстанції знайшли підтвердження апеляційні вимоги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність; покликання заставодавця ОСОБА_12 про не вирішення питання повернення їй застави внесеної за сина в якості запобіжного заходу, а також покликання сторони захисту щодо неповноти судового розгляду у зв`язку з неповним з`ясуванням обставин справив частині даних про особу обвинуваченого.

Апеляційні вимоги прокурора знайшли підтвердження в суді апеляційної інстанції і прокурор обгрунттовано звернув увагу на те, що у відповідності до ч.1 ст.165 КВК України іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду.

При постановлені вироку судом першої інстанції питання застави вирішено не було.

Сторона захисту звернула увагу на наявність ряду медичних документів, які підтверджують наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 тривалого психічного захворювання, яке може бути підставою для зміни/ скасування міри покарання для ОСОБА_7 .

Так суду апеляційної інстанції було надано для огляду та долучення до кримінального провадження і документи про те, що ОСОБА_7 лікувався у лікаря психіатра у період досудового розслідування та під час постановлення вироку судом першої інстанції у кримінальному провадженні № 0001929 однак ніким це перевірено не було:

- ксерокопія епікризу виписного від 26.04.2021 про перебування ОСОБА_7 на стаціонарному лікуванні в період з 08.03.2021- по 26.04.2021 з діагнозом основного захворювання : органічний маревний (шизофреноподібний) розлад;

- епікриз виписний від 25.01.2023 про перебування ОСОБА_7 на стаціонарному лікуванні в період з26.12.2022 - по 25.01.2023 з діагнозом основного захворювання : органічний маревний (шизофреноподібний) розлад.

У суду апеляційної інстанції заставодавець ОСОБА_10 (мати обвинуваченого) зазначила, що під час судового розгляду у Галицькому районному суді вона повідомляла суд про наявність у неї відповідних документів, які підтверджують наявність у її сина, ОСОБА_7 , психічного захворювання після перенесених ним травмувань отриманих в результаті бойових дій під час АТО, однак суд першої інстанції не надав цьому уваги і до справи такі документи не були долучені.

Через неповноту судового розгляду колегія суддів суду апеляційної інстанції позбавлена можливості постановити законне, вмотивоване судове рішення.

Враховуючи зазначене вище, колегію суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції під час якого повно та всебічно дослідити докази у кримінальному провадженні в їх сукупності з врахуванням доводів зазначених в апеляційній скарзі, даний встановлених під час апеляційного розгляду, перевірити правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , з врахуванням даних про його особу, стан його здоров`я, та у разі визнання його осудним та винним, обґрунтувати призначене покарання, тобто постановити законне та мотивоване рішення по справі, що відповідає положенням ст.370 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 412, 419, 424 КПК України, колегія суддів,

постановила :

Апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Галицького районного суду м.Львова від 06.10.2022 року яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції..

Ухвала остаточна та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: