ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3621/22 Справа № 207/1846/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 грудня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Кам"янської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_9 , поданих на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 грудня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,-

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, у кримінальному провадженні за № 0000190, -

встановила:

Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 грудня 2021 року ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання у вигляді 6 місяців позбавлення волі за вироком від 29.01.2021 року Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області та призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків до покарання, призначеного цим вироком, повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 09.02.2021 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, який слід виконувати самостійно.

Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи № 2942-21 від 26.05.2021 року в сумі 343 грн. 22 коп. у прибуток держави та вирішено долю речових доказів.

За цим вироком, 19.05.2021 року приблизно о 09 год. 00 хв. ОСОБА_7 знаходився біля будинку № 85, по пр. Ювілейному м. Кам`янського, де побачив раніше йому не знайому ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка розмовляла по належному їй мобільному телефону «Samsung SM-A315F/DS Prism Crush Black/64 GB» imeil: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 , тримаючи його в руці. В цей час у ОСОБА_7 виник прямий умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи повторно, керуючись корисливими мотивом та метою, маючи прямий умисел на відкрите викрадення чужого майна, підійшов до потерпілої ОСОБА_10 та з її правої руки шляхом ривку своєю правою рукою відкрито викрав майно, яке належить останній, а саме: мобільний телефон «Samsung SM-A315F/DS Prism Crush Black/64 GB», вартість якого становить 5399,10 грн.

Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення, що інкримінується обвинуваченому, з ч. 2 ст. 186 КК України, на ч. 2 ст. 185 КК України, та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком не більше 3 років 1 місяця.

В обґрунтуванні вимог скарги захисник посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків, викладених у рішенні, фактичним обставинам провадження. Так, апелянт, не погоджуючись з встановленою органом досудового розслідування кваліфікацією дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України, вказує на те, що останній дійсно викрав у потерпілої мобільний телефон "Самсунг", однак за обставин, коли вона, перебуваючи у стані алкогольного сп"яніння, заснула на лавці та телефон випав у неї з рук, яким ОСОБА_7 заволодів та у подальшому здав його у ломбард, що, на думку апелянта, свідчить про наявність в його діях складу злочину за ч. 2 ст. 185 КК України. Разом з тим, захисник звертає увагу на те, що визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненому злочині під час проведення слідчого експерименту, на що посилається суд у своєму рішенні, відбулося у зв"язку з діями працівників поліції, які обіцяли незастосовувати щодо ОСОБА_7 суворий запобіжний захід, проте ці обставини залишилися судом неперевіреними, з"ясування яких могло істотно вплинути на його висновки. Водночас, зазначає, що свідки, які б могли підтвердити вчинення злочину, що інкримінується обвинуваченому, відсутні.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений просить вирок скасувати та перекваліфікувати його дії на ч. 2 ст. 185 КК України та зменшити йому термін ув"язнення.

В апеляційний скарзі та доповненях до неї прокурор просить вирок змінити, виключити зі вступної частини вироку суду посилання на судимість ОСОБА_7 та вважати його засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, ч. З ст. 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання у вигляді 6 місяців позбавлення волі за вироком від 29.01.2021 Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області та повністю приєднати покарання за вироком Криничанського районного суду у вигляді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, визначивши остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, який виконувати самостійно. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтуванні вимог скарги прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження та доведеності винуватості обвинуваченого, посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що ОСОБА_7 26.08.2010 Криничанським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 289 ЮС України призначено покарання до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнено з іспитовим строком 3 роки та 07.11.2012 Голопристанським районним судом Херсонської області за ч. З ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. ст. 71, 72 КК України частково приєднано невідбутий строк покарання за вироком суду від 26.08.2010, до відбуття 4 роки 6 місяців позбавлення волі, та 01.07.2014 ОСОБА_7 ухвалою від 24.06.2014 був звільнений за амністією.

Тобто, прокурор звертає увагу, що на час вчинення обвинуваченим злочину 19.05.2021 та ухвалення вироку Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 грудня 2021 року, яким засуджено ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, останній є особою, що не має судимостей від 26.08.2010 та від 07.11.2012, проте ці обставини залишилися поза увагою суду.

Окрім того, прокурор вказує на те, що суд, при призначенні остаточного покарання обвинуваченому, застосувавши вимоги ч. 3 ст. 72 КК України щодо фактичного окремого виконання покарання у вигляді штрафу та позбавлення волі, при сукупності вироків, зазначив про складання основних видів покарань, що складанню не підлягають., тобто допустив неправильне тлумачення закону, що суперечить його точному змісту, тому з урахуванням викладеного просить вирок змінити.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечувала проти апеляційних скарг сторони захисту, обвинуваченого ОСОБА_7 , який на задоволенні апеляційних скарг сторони захисту наполягав, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, які були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Твердження сторони захисту в апеляційних скаргах про те, що дії ОСОБА_7 повинні бути перекваліфіковані з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, апеляційний суд вважає необґрунтованими.

Колегія суддів оцінює висунуту стороною захисту версію в ході апеляційного розгляду, щодо подій, які мали місце 19.05.2021, як форму захисту, спрямовану на уникнення кримінальної відповідальності, яка не відповідає дійсним фактичним обставинам вчиненого кримінального правопорушення, встановленими судом під час судового розгляду.

Визнаючи ОСОБА_7 винним у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, ґрунтується на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, аналізу та належної правової оцінки наявних в матеріалах кримінального провадження доказів.

Незважаючи на часткове визнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину його вина підтверджується сукупністю доказів, оцінених судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Колегія суддів, провівши аналіз здобутих доказів і доводів сторони захисту щодо непричетності ОСОБА_7 до відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненому повторно та перекваліфікації його дій з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, яка передбачає покарання за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, то вони не заслуговують на увагу.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції надано відповідну оцінку показанням потерпілої ОСОБА_10 , яка у судовому засіданні пояснила, що 19.05.2021 вранці близько 09.00. вийшла від подруги, де ночувала, і вирішила викликати телефоном таксі, знаходилась в районі магазина "Забава" по пр. Ювілейному у м. Кам`янське, тільки дістала телефон з сумки, коли до неї підійшов обвинувачений, штовхнув її рукою у лівий бік, шляхом ривку вихопив телефон з її руки і побіг у напрямку залізничного вокзалу.

Такі показання узгоджуються з протоколом проведення слідчого експерименту від 25.05.2021 року за участю потерпілої ОСОБА_10 , де остання, в ході проведення відповідної слідчої дії, підтвердила надані нею пояснення, які стороною захисту спростовані не були (т.с. 1 арк.с. 21-22);

Окрім того, відповідно до протоколу пред`явлення особи обвинуваченого ОСОБА_7 для впізнання потерпілій ОСОБА_10 від 25.05.2021 року, під час якого остання вказала на обвинуваченого, як на особу, котра вчинила правопорушення відносно неї 19.05.2021р (т.с. 1 арк.с. 17-20);

При цьому, відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 26.05.2021 року за участю обвинуваченого ОСОБА_7 (т.с. 1 арк.с. 67-70 ), а також відеозапису слідчого експерименту, під час якого обвинувачений у присутності захисника надав визнавальні покази, показав де і яким чином відкрито шляхом ривку заволодів мобільним телефоном потерпілої, та будь-яких заяв при цьому щодо тиску на нього з боку працівників поліції або інших зауважень стороною захисту заявлено не було.

Чинний Кримінальний кодекс України визначає крадіжку як таємне викрадення чужого майна. Натомість грабіж відповідно до ст. 186 кодексу - це відкрите викрадення чужого майна. Тобто ці склади кримінальних правопорушень відрізняються за способом їх учинення.

Крадіжка (таємне викрадення чужого майна) це викрадення, здійснюючи яке винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

Грабіж це відкрите викрадення чужого майна в присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення. Грабіж, як і крадіжка, вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном і таким моментом визнається поява в злочинця реальної початкової можливості розпоряджатися вилученим майном. Якщо особа, яка протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на скоєння відповідного злочину.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться в п. 4 постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009 № 10, крадіжку та грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно й мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним. Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення відповідного злочину. Закінченим замахом на крадіжку є дії особи, яка викрала майно, але відразу була викрита. Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами й, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж, а в разі застосування насильства чи висловлювання погрози його застосування (залежно від характеру насильства чи погрози) як грабіж чи розбій.

Розрізняючи крадіжку та грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій.

Судом було встановлено, що ОСОБА_7 діяв відкрито, усвідомлюючи, що потерпіла розуміє, що відносно неї вчиняється злочин, але не зважаючи на це підійшовши до потерпілої ОСОБА_10 , яка розмовляла по належному їй мобільному телефону, тримаючи його в руці та в цей час з її правої руки шляхом ривку своєю правою рукою ОСОБА_7 відкрито викрав майно, яке належить останній, що повністю підтверджується поясненнями потерпілої ОСОБА_10 , наданими в судовому засіданні та іншими доказами, дослідженими судом.

У зв`язку з чим доводи сторони захисту про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України задоволенню не підлягають.

З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», та підстав для задоволення доводів сторони захисту, зазначеним ним у апеляційних скаргах, не має.

У підсумку, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, оцінивши у сукупності всі докази у справі, які є взаємоузгодженими, належними та допустимими і в своїй сукупності доповнюють один одного і дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Що стосується покарання, яке було призначено обвинуваченому ОСОБА_7 за злочини, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, то колегія суддів вважає, що при обранні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, врахована як тяжкість скоєного ним злочину, який відносяться до категорії тяжкого, так і особа винного, який вину визнав частково, не розкаявся у повній мірі у скоєному, за місцем проживання скарг та нарікань з боку сусідів з приводу способу життя ОСОБА_7 не надходило (т.с. 1 арк.с. 86), офіційно не працює, не перебуває на обліку у лікаря нарколога і психіатра, обставин, котрі пом`якшують вину обвинуваченого, не встановлено, обставинами, котрі обтяжують покарання є рецидив злочину, вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора в частині необхідності виключення з вироку посилання на наявність у ОСОБА_7 судимості за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 26.08.2010 за ч. 1 ст. 289 КК України та вироком Голопристанським районним судом Херсонської області від 07.11.2012 за ч. З ст. 185 КК України

Так, в силу вимог ч. 3 ст. 89 КК України, особи, засуджені за вироком суду без призначення покарання або із звільненням від покарання чи такі, що відбули покарання за діяння, кримінальна протиправність і караність якого усунута законом, визнаються такими, що не мають судимості.

Колегією суддів встановлено, що ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 червня 2014 року ОСОБА_7 , засудженого 07.11.2012 року Голопристанським районним судом Херсонської області за ст. 185 ч. 3 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 71, 72 КК України призначено остаточне покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнено від подальшого відбування покарання на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року, що свідчить про наявність підстав вважати обвинуваченого таким, що не мав відповідної судимості.

Окрім того, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч.. З ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Між цим, в порушення вказаних вимог закону суд подвійно застосував положення ст. 71 КК України при ухвалені вироку відносно ОСОБА_7 , а саме: призначив покарання на підставі ст. 71, ч. З ст. 72 КК України: за сукупністю вироків до покарання, призначеного цим вироком, повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 09.02.2021 та остаточно призначив ОСОБА_7 , покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, шо становить 850 гривень, який виконувати самостійно, тобто зазначив про складання видів основних покарань, що складанню не підлягають, та допустив неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Як витікає з приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

За положеннями п. 4 ч.1 ст. 408 КК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок, у разі інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність визнається, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність їх задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.405,407,418,419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора Кам"янської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 , - задовольнити.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , - залишити без задоволення.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, у кримінальному провадженні за № 0000190, - змінити.

Виключити зі вступної частини вироку суду посилання на судимість ОСОБА_7 «...26.08.2010 Криничанським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 289 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнено з іспитовим строком 3 роки. 07.11.2012 Голопристанським районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. ст. 71, 72 КК України частково приєднано невідбутий строк за вироком суду від 26.08.2010, до відбуття 4 роки 6 місяців позбавлення волі, звільненим 01.07.2014 за ухвалою від 24.06.2014 за амністією...».

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, ч. З ст. 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання у вигляді 6 місяців позбавлення волі за вироком від 29.01.2021 Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області та повністю приєднати покарання за вироком Криничанського районного суду у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, визначивши остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців позбавлення волі та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, який виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3