Вирок

Іменем України

СПРАВА № 712/5384/16-к

Провадження № 1-кп/712/192/23

23 січня 2023 Соснівський районний суд м.Черкаси в складі:

головуючого ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000354 відносно ОСОБА_7 , народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Черкаси, українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2011 року, працюючого ( на час розгляду справи в суді ) на посаді провідного економісту відділу економіки та фінансів Черкаського інституту пожежної безпеки імені Героїв Чорнобиля Національного університету цивільного захисту України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою : АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України,-

В С Т А Н О В И В :

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, перебуваючи відповідно до наказу № 10 від 01.04.2014 року на посаді завідувача сектора сприяння працевлаштуванню випускників та кадрового забезпечення відділу персоналу Черкаського інституту пожежної безпеки ім. Героїв Чорнобиля Національного університету цивільного захисту України (далі за текстом - Інституту), являючись службовою особою, яка постійно обіймає в державній установі посаду, пов`язану з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, 30.03.2016 року близько 16 год. 05 хв. під час зустрічі із курсантом інституту ОСОБА_8 , в приміщенні службового кабінету №124, який розташований на першому поверсі будівлі інституту за адресою: АДРЕСА_2 , одержав для себе від ОСОБА_8 неправомірну вигоду у розмірі 1100 доларів США, що згідно офіційного курсу гривні до іноземних валют, встановленого НБУ станом на 30.03.2016 року складало 29 084 гривні, та 25 000 грн., за вплив на працівників та викладачів інституту на прийняття позитивних для ОСОБА_8 рішень під час його подальшого навчання, здачі іспитів і заліків.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому правопорушення не визнав та пояснив, що з ОСОБА_8 він познайомився під час вступних іспитів, при прийнятті документів, останній при цьому дав зрозуміти, що має проблеми з батьками. Жодних розмов про сприяння влаштуватися на навчання з ним обвинувачений не вів. В подальшому, зимою 2016 року, ОСОБА_9 звернувся до нього за консультацією як до спеціаліста з питанням про порядок проведення переводу до інституту в м. Харків, на що обвинувачений пояснив йому загальний порядок оформлення відповідних документів, однак ОСОБА_9 кілька разів приходив до нього з провокативними (як він розуміє на даний час) розмовами. Під час однієї із зустрічей, 30.03.2016 року, коли ОСОБА_9 прийшов до його кабінету, обвинувачений розмовляв по мобільному телефону, і, оскільки ОСОБА_9 не залишав кабінет і заважав розмові, обвинувачений жестами показав йому, щоб він, зачекав, а сам вийшов з кабінету, щоб договорити. Береза при цьому залишався сам в кабінеті. Після повернення обвинуваченого до кабінету, через деякий час зайшли співробітник СБУ і на полиці, в одній з архівних папок, виявили кошти, походження яких обвинуваченому було невідоме. В подальшому, під час досудового розслідування, йому стало відомо, що кошти в папку поклав ОСОБА_9 , коли обвинувачений виходив з кабінету. Вважає, що відносно нього відбулася провокація з метою його дискредитування. Також зазначив, що в заяві ОСОБА_8 до СБУ вказано, що він вимагав у нього гроші саме за гарантію його вступу до інституту. Але у них навчається три категорії студентів: курсанти, платники, заочники. Він мав відношення тільки до платників, оскільки був членом приймальної комісії. Влітку 2015 ОСОБА_8 приходив подавати документи на платний факультет, в анкеті не вказав відомостей про батьків. Тому він запросив його для дачі пояснень, у розмові ОСОБА_8 сказав, що він сирота і йому важко буде платити за навання. Ніяких документів на підтвердження статусу сироти на надав. По базі абітурієнтів він встановив, що ОСОБА_8 подавав дві заяви, одну на платний факультет іншу на курсанта. Заяву на платний факультет залишили без розгляду. І тільки вже в березні 2016 ОСОБА_8 прийшов до його кабінету з прохання перевести його на платний факультет до м.Харків.

В обґрунтування винуватості стороною обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України, згідно обвинувального акту, судом були допитані свідки обвинувачення, які показали, що:

Крім того, стороною обвинувачення не було забезпечено явку в судове засідання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , а тому їх покази були прослухані в судовому засіданні з аудіо дисків, наявних в матеріалах справи (судове засідання від 01.11.2016), з яких вбачається, що:

- свідок ОСОБА_10 (понятий) підтвердив, що був присутнім, коли помічали гроші, які поклали у паперову папку білого кольору, яку вилучили під час огляду місця події 30.03.2016 року в кабінеті, яким користувався ОСОБА_7 . Теж саме підтвердив і свідок ОСОБА_11 .. Разом з тим, він беззаперечно підтвердив, що не був присутнім при врученні та вилученні у ОСОБА_8 спеціального технічного аудіо-відео записуючого пристрою. Окрім того, він повідомив, що) не відповідають дійсності, адже там зазначений інший час та про вручення техзасобу ОСОБА_8

- свідок ОСОБА_8 , окрім обвинувачення ОСОБА_7 у вимаганні у нього 2 тисяч доларів США, повідомив після вручення ОСОБА_8 грошей більше його не бачив. Якісь протоколи на прохання працівників УСБУ він підписував 30.03.2016 року в 00 год. ночі. Отже, відомості в протоколах НСРД ( т. 2 а. с. 51 53, 54 55 суду про те, що зимову сесію він здав за два тижні до нового 2016 року, але тяжко. До УСБУ в Черкаській області він звертався ще в лютому 2016 року, тобто підтвердив своє співробітництво з УСБУ ще до написання офіційної заяви про скоєння злочину ОСОБА_7 . До ОСОБА_7 він прийшов лише 16.03.2016 року без запрошення і почав розповідати про свої проблеми у проходженні служби та просив допомогти і сам особисто натякав про винагороду, записуючи при цьому ці розмови на технічний засіб, отриманий від співробітників УСБУ. Ці покази безперечно свідчать про те, що ОСОБА_8 за вказівкою працівників правоохоронних органів провокував ОСОБА_7 на отримання неправомірної вигоди. Також він підтвердив, що поклав гроші 30.03.2016 року в білій паперової папці до шафи з документами за відсутності ОСОБА_7 в кабінеті.

Також, судом були досліджені надані стороною обвинувачення письмові матеріали, а саме:

-витяг з ЄРДР, згідно якого ОСОБА_8 , повідомив, що 30.03.2016 о 16-05год. ОСОБА_7 під час зустрічі з ним, шляхом вимагання, одержав 1100дол. США та 25000грн. за не створення перешкод під час навчання в інституті та успішні здачі учбових, правова кваліфікація: ч. 3 ст. 368 КК України (т.1 а. м.к.п.3);

- заява ОСОБА_8 від 16.03.2016 року, в якій останній повідомляє про те, що ОСОБА_7 приблизно 24.07.2015 року вимагав від нього 4000 доларів США в якості гарантії вступу до інституту, але він їх йому не надавав. Разом з тим він був зарахований до інституту, а при здачі учбової сесії (зимньої) в нього виникли проблеми у здачі іспитів, які він пов`язує із втручанням керівництва інституту. Викладені в заяві обставини він підтвердив у своєму пояснення без зазначення дати та місяця (т.1 а.м.к.п. 18-20) ;

- протокол обшуку від 30.03.2016, проведеним у домоволодінні в АДРЕСА_3 за місцем проживання ОСОБА_7 ( т.1 а.м.к.п. 52-29);

- протокол обшуку від 30.03.2016, проведеним у автомобілі Фіат Лінеа д.н. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 ;

- протокол огляду місця події від 30.03.2016, згідно якого огляд проводився в приміщенні службового кабінету 124 на першому поверсі Черкаського інституту пожежної безпеки ім. Героїв Чорнобиля Національного університету цивільного захисту України, згідно якого вилучено паперовий конверт білого кольору, в якому знаходились 1 000 грн., номіналом по 500 грн. 1 шт. та номіналом 50 грн. 10 шт.;

- гаманець чорного кольору, в якому знаходиться 476 грн. купюрами номіналом по 50 грн. 9шт., по 10 грн. 1 шт., по 5 грн. 2 шт., по 2 грн. 1 шт., по 1 грн. 4 шт.;

- папка білого кольору для паперів, в якій знаходились: грошові кошти, які підколоті до документу в сумі 2620 грн., номіналом по 500 грн. 4 шт., по 200 грн. 1 шт., по 100 грн. 2 шт., по 50 грн. 4 шт., по 10 грн. 2 шт.; грошові кошти в сумі 2500 грн. номіналом по 500 грн. 5 шт.; грошові кошти в сумі 1770 грн. номіналом по 500 грн. 1 шт., по 200 грн. 6 шт., по 50 грн. 1 шт., по 20 грн. 1 шт.; грошові кошти в сумі 2620 грн. номіналом по 500 грн. - 2 шт., по 200 грн. 8 шт., по 20 грн. 1 шт.;

- в сейфі виявлено конверт білого кольору, в якому знаходились 600 доларів США номіналом по 100 доларів 5 шт., по 10 доларів 3 шт., по 5 доларів 13 шт., по 2 долари 2 шт., по 1 долару 1 шт., купюра турецької валюти номіналом 5 лір.;

- паперова папка білого кольору для паперів, в якій знаходяться грошові кошти в сумі 25000 грн. номіналом по 200 грн. 124 шт., по 100 грн. 2 шт. та 1100 доларів США номіналом по 100 доларів США ( т.1 а.м.к.п.76-79);

-протокол огляду документа від 31.03.2016 від 31.03.2016, оглядаємим документом є сейф пакет на якому нанесено запис грошові кошти, при відкритті знаходиться паперовий конвер білого кольору, в якому знаходяться грошові кошти в сумі 1000грн. ( т.1 а.м.к.п.80);

- протокол огляду від 31.03.2016, об`єктом огляду є паперова папка, в якій містяться заява ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 з проханням про зарахування на 3 місячні курси довузівської підготовки, копії паспортів та підколоті до заяв грошові кошти ( т.1 а.м.к.п. 81-94);

- протокол огляду документу від 31.03.2016, згідно якого оглянуто конверт, в якому знаходяться грошові кошти на загальну суму 600дол. США, договір на туристичне обслуговування, закордонні паспорта ОСОБА_16 та ОСОБА_17 ( т.1а.м.к.п.95-109);

- протокол огляду документа від 31.03.2016, згідно якого оглянуто гаманець, в якому знаходяться грошові кошти на суму 476грн. та перепустка на ім`я ОСОБА_7 , картки «ПриватБанку», дисконтні картки ( т.1 а.м.к.п. 110-111);

- витяг із наказу №10 від 01.04.2014 року про переведення ОСОБА_7 на посаду завідувача сектора сприяння працевлаштування випускників та кадрового забезпечення відділу персоналу Черкаського інституту пожежної безпеки ім. Героїв Чорнобиля Національного університету цивільного захисту України, характеризуючи дані, його посадова інструкція. Дані документи свідчать про те, що ОСОБА_7 перебував станом на 30.03.2016 року на посаді завідувача сектора сприяння працевлаштуванню випускників та кадрового забезпечення відділу персоналу Черкаського інституту пожежної безпеки ім. Героїв Чорнобиля Національного університету цивільного захисту України. Його посадові обов`язки не містять в собі організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, вони відносяться лише до слухачів платного факультету (студентів) і не мають жодного відношення до проходження служби, навчання та сприяння в працевлаштуванні курсантами інституту іншого факультету, в тому числі курсанта ОСОБА_8 . За місцем роботи ОСОБА_7 характеризується позитивно ((т.1 а.с. 138-144);

- протокол огляду речей та документів від 04.04.2016, згідно якого протоколу огляду підтверджено, що о 16 год. 00 хв. 33 сек. 30.03.2016 року до кабінету ОСОБА_7 входить курсант ОСОБА_8 , а о 16 год.01 хв. 18 сек., тобто через 45 секунд, з кабінету вийшов ОСОБА_18 , розмовляє по телефону і повертається до кабінету о 16 год. 02 хв. 21 сек. О 16 год. 03 хв. 01 сек., тобто через 40 секунд, з кабінету вийшов ОСОБА_8 . За ним майже відразу вийшов ОСОБА_18 і пішов, але через хвилину повернувся о 16 год. 04 хв. і після до кабінету зайшов співробітник УСБУ, потім інші учасники огляду місця події ( т.1 а.м.к.п. 191);

- 06.04.2016 року слідчий оглядає диск з записами з камер відео спостереження та складає протокол огляду документів . Відео з камер спостереження відтворене під час судового розгляду. Згідно даного відео та протоколу огляду підтверджено, що о 16 год. 00 хв. 33 сек. 30.03.2016 року до кабінету ОСОБА_7 входить курсант ОСОБА_8 , а о 16 год.01 хв. 18 сек., тобто через 45 секунд, з кабінету вийшов ОСОБА_18 , розмовляє по телефону і повертається до кабінету о 16 год. 02 хв. 21 сек. О 16 год. 03 хв. 01 сек., тобто через 40 секунд, з кабінету вийшов ОСОБА_8 . За ним майже відразу вийшов ОСОБА_18 і пішов, але через хвилину повернувся о 16 год. 04 хв. і після до кабінету зайшов співробітник УСБУ, потім інші учасники огляду місця події. ( т. 2 а.м.к.п. 4-5 );

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 30.03.2016 року №14/1377. Даний протокол складений 30.03.2016 року о 21 годині старшим оперуповноваженим відділу БКОЗ УСБУ в Черкаській області ОСОБА_19 , з посиланням на постанову про проведення контролю за вчиненням злочину №214т від 22.02.2016 року, за участю понятих ОСОБА_20 , ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_8 (свідків у даному провадженні). Даний протокол при огляді підписаний лише о/у ОСОБА_19 , тобто понятими і свідком Березою він не підписаний взагалі. До даного протоколу йдуть додатки: протокол огляду і ідентифікації грошових коштів, додаток №1 на 3 аркушах, світлокопії грошових коштів на 35 аркушах, сейф пакет №2371981 зі зразком спеціальної хімічною речовини, протокол попередження про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування на 1 аркуші, протокол огляду особи, залученої до конфіденційного співробітництва та вручення їй спеціального технічного засобу та грошових коштів, додаток №2 на 3 аркушах, протокол вилучення у особи, залученої до конфіденційного співробітництва, грошових коштів та спеціального технічного засобу, додаток №3 на 2 аркушах ( т. 2 а. м.к.п.9-10 );

- протокол огляду та ідентифікації грошових коштів (т.2 а.м.к.п. 11-48);

-протокол огляду особи, залученої до конфіденційного співробітництва ( т. 2 а. с. 51 53 );

-протокол вилучення у особи, залученої до конфіденційного співробітництва, грошових коштів та спеціального технічного засобу ( т. 2 а. м.к.п. 54 55 );

-протокол за результатами здійснення негласної слідчої дії у кримінальному провадженні №0000354 від 31.03.2016, згідно якого в березні 2016 відбуваються розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в службовому приміщенні. ОСОБА_8 скаржиться, що йому занижають оцінки і упереджено ставляться викладачі. З розмови вбачається, що мова йде про переведення ОСОБА_8 до Харькова ( т. 2 а. м.к.п. 56 63 );

- диск з відеозаписом проведення негласних слідчих (розшукових) дій №1532т є додатком до протоколу за результатами здійснення негласної слідчої дії у кримінальному провадженні №0000354, про що зазначено у даному протоколі( т. 2 а. м.к.п. 64 );

- довідка видана про те, що ОСОБА_8 в період з 04.12.2015 по 12.01.2016 склав заліково-екзаменаційну сесію за 2015/2016 навчальний рік відповідно до розкладу ( т.1 а.м.п 119)

- висновок експерта №2/459 від 19.04.2016 року, згідно якого на 124 купюрах номіналом 200грн. кожна, двох купюрах номіналом 100 грн.; одинадцяти купюрах номіналом 100 доларів США, які надані на експертизу виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінісенцію жовтого кольору. На тампонах, якими проводили змиви з рук гр. ОСОБА_7 - нашарування СХР в межах чутливості проведених методів дослідження - не виявлено. На контрольному тампоні в межах чутливості проведених методів дослідження нашарування СХР - не виявлено. Спеціальна хімічна речовини, яка має люмінісенцію жовтого кольору виявлена на 124 купюрах номіналом 200грн. кожна, має спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, яка надана на експертизу в якості порівняльного зразка на фрагменті газетного паперу. (т.2 а.м.к.п.88-95) - правила прийому до Національного університету цивільного захисту України (т.2 а.м.к.п. 1212-134)

З урахуванням вищевказаних обставин, які сторона обвинувачення вважає доведеними перерахованими вищедоказами, дії обвинуваченого ОСОБА_7 стороною обвинувачення - згідно обвинувачення, кваліфіковані за ч.2 ст.369-2КК України як одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Оцінюючи зібрані по справі докази на предмет доведеності зазначених сторонам кримінального провадження обставин, суд приймає до уваги приписи ч.1 ст.94 КПК України, якою встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Так, відповідно до вимог ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку та обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення. Згідно ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Згідно ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом, та сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду доказів.

Пунктом 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» вказано на недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного.

Згідно ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні. В п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зазначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обгрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Європейський суд з прав людини у своїй практиці виробив загальний принцип, що відноситься до гарантій справедливого розгляду справи в контексті техніки негласних розслідувань. Загальний зміст цього принципу зводиться до того, що суспільні інтереси не можуть виправдовувати використання доказів, що отримані внаслідок провокації правоохоронних органів (див. серед інших §§ 88-89 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Веселов та інші проти Росії; §§ 33-36 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Ваннікова проти Росії; § 54 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви). Згідно з визначенням, закріпленим у Рішенні Суду від 9 червня 1998 року у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники таких органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. В рішенні Європейського Суду з прав людини від 05.02.2008 року у справі «Раманаускас проти Литви» заявника було засуджено за одержання хабара від особи, що співпрацювала з поліцією як таємний агент. Суд зауважив, що оскільки доводи заявника про провокацію злочину, які він висловлював протягом усього провадження у справі, не були повністю необгрунтованими, саме прокуратура мала довести, що факту підбурювання не було. У разі відсутності таких доказів національні суди зобов`язані були проаналізувати факти у справі та вжити відповідних заходів, щоб встановити істину, а також з`ясувати, чи мало місце підбурювання. Суд констатував, що національний суд не вжив відповідних заходів, зокрема, навіть не намагався з`ясувати роль кожного з головних дійових осіб, наприклад, причини особистої ініціативи особи, що дала хабар, звернутися до заявника, незважаючи на те, що обвинувальний вирок щодо останнього грунтувався на доказах, отриманих внаслідок оскаржуваного ним факту підбурювання. Негласні заходи самі по собі не можуть порушувати право на справедливий судовий розгляд справи. Проте у зв`язку з тим, що при здійсненні цих заходів виникає ризик підбурювання з боку поліції, межи їх застосування мають бути чітко визначені (справа «Раманаускас проти Литви»). Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський Суд з прав людини виробив низку критеріїв (див. серед інших рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії), а саме: а) змістовний критерій; б) процесуальний критерій. При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність/суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність в суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін. Розкриваючи змістовний критерій, Європейський Суд з прав людини відзначає, що, по-перше, держава повинна мати у своєму розпорядженні конкретні та об`єктивні свідчення, що підтверджують вчинення обвинуваченим конкретних кроків на вчинення діяння, за яке він в подальшому переслідується. При цьому відповідно до вимог Європейського Суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (див. серед інших §§ 38 - 42 рішення у справі Баннікова проти Росії; § 90 рішення у справі Веселов та інші проти Росії; § 49 рішення у справі Ванян проти Росії; § 134 рішення у справі Вапян проти Росії; § 36 рішення у справі Малінінос проти Литви). По-друге, як зазначає Європейський суд з прав людини стосовно змістовного критерію, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема, будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, як то - прояв ініціативи в контактах, повторна пропозиція, наполегливі нагадування тощо (див. серед інших § 47 рішення у справі Баннікова проти Росії; § 92 рішення у справі Веселов та інші проти Росії; § 49 рішення у справі Ванян проти Росії; § 1 1, 49 рішення у справі «Баньян проти Російської Федерації» (Vanyan v. Russia) від 15.12.2005, заява № 53203/99); § 37 рішення у справі Малінінос проти Литви; § 67 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania), від 05.02.2008. заява № 74420/01); рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal), від 09.06.1998, зава № 25829/94); рішення у справі «Худобін проти РФ» (Khudobin v. Russia), від 26.10.2006, заява № 59696/00). Позиції Верховного Суду зводиться до того, що якщо в матеріалах справи не має доказів (раніше до порушення кримінального провадження), що вимагав неправомірну вигоду, то є достатні підстави вважати, що мала місце провокація. На думку суду, будь-яких конкретних, об`єктивних і перевірених даних, які б свідчили про початок злочинних дій зі сторони ОСОБА_7 ще до внесення відомостей до ЄРДР стороною обвинувачення не надано, виходячи з наступного.

Заява ОСОБА_8 , подана до СБУ в Черкаській області від 16.03.2016 року. В ній останній повідомляє про те, що ОСОБА_7 приблизно 24.07.2015 року вимагав від нього 4000 доларів США в якості гарантії вступу до інституту, але він їх йому не надавав. Разом з тим він був зарахований до інституту, а при здачі учбової сесії (зимньої) в нього виникли проблеми у здачі іспитів, які він пов`язує із втручанням керівництва інституту.

Будь-яких відомостей про скоєння цього злочину до своєї заяви не додав.

Крім того, в у відомостях з ЄРДР - датою внесення є 17.03.2016, а у фабулі події датуються 30.03.2016, а саме: зазначено, що 30.03.2016 ОСОБА_7 під час зустрічі із ОСОБА_8 , шляхом вимагання, одержав від останнього неправомірну вигоду за не створення перешкод під час навчання в інституті та успішні здачі учбових сесій, тобто подія відбулася після внесення відомостей до ЄРДР.

Досліджений в судовому засіданні протокол за результатами здійснення негласної (розшукової) дії від 17.03.2016 року, в якому описані розмови ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , містить посилання на доручення (без зазначення його ініціатора ) №17-218т від 22.02.2016 року та ухвалу слідчого судді апеляційного суду Кіровоградської області від 15.02.2016 року. Вказане дозволяє зробити висновок, що негласне фіксування викладених ОСОБА_8 лише 16.03.2016 року обставин, розпочалося ще за місяць до його повідомлення про злочин. Дані обставини вказують на те, що ОСОБА_8 був залучений працівниками правоохоронних органів під керівництвом слідчого та процесуального прокурора до провокації ОСОБА_7 на вчинення вигаданого ними самими злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи ОСОБА_7 через ОСОБА_8 вчинити злочин.

Суд вважає, що саме дії ОСОБА_8 носили активний пошуковий характер, спрямований на надання неправомірної вигоди, оскільки саме ОСОБА_8 був ініціатором всіх зустрічей з обвинуваченим. Кожна ініційована ним провокаційна зустріч негласно фіксувалася працівниками правоохоронних органів, що вказує на те, що ОСОБА_8 виконував певні доручення правоохоронних органів, активно, наполегливо та цілеспрямовано діяв під їхнім контролем, переслідуючи виключно одну мету - надати ОСОБА_7 неправомірну вигоду. Тобто є всі підстави стверджувати, що мала місце провокація, яка не була спростована прокурором. З матеріалів справи та стенограм проведення НСРД - аудіо, відео контролю відносно обвинуваченого вбачається, що ОСОБА_7 не вчиняє жодних активних дій щодо вимагання від ОСОБА_8 неправомірної вигоди. А навпаки активну роль в підбурюванні ОСОБА_7 виконує саме ОСОБА_8 до надання неправомірної вигоди.

Вбачається, що підготовка змодельованого злочину розпочалася з 16.03.2016 року, тобто правоохоронці не розпочали дії щодо розслідування злочину, а направили свої дії на отримання штучних доказів, начебто злочинних дій ОСОБА_7 , залучивши до цього ОСОБА_8 , який діяв за вказівками працівників правоохоронних органів та схиляв ОСОБА_7 до вчинення злочину, тобто є всі підстави вважати, що ОСОБА_8 проводив активні дії щодо впливу на ОСОБА_7 з метою зібрання доказів вини останнього. Провокація (підбурювання) до вчинення злочину збоку правоохоронців є порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції. Відповідно до українського законодавства, рішення ЄСПЛ є для українських судів джерелом права й підлягають застосуванню для правовідносин, що виникають у судовій практиці.

Згідно ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно ч. 2 ст. 369 2 КК України передбачена кримінальна відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиція чи обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди.

Згідно примітки до даної статті особами, уповноваженими на виконання функцій держави, є особи, визначені в пунктах 1-3 частини першої статті 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції". Даний Закон втратив свою чинність 01.09.2016 року, але ст. 369-2 КК України змін не зазнала, отже примітка до цієї статті посилається на неіснуючий закон України, що вказує на відсутність з 01.09.2016 року законодавчо визначеного переліку осіб, уповноважених на виконання функцій держави, визначених зазначеним законом, а аналогія в кримінальному праві не допускається.

Разом з тим, в зазначених пунктах ст.4 цього Закону визначено вичерпний перелік суб`єктів відповідальності за корупційні правопорушення.

Згідно з формульованого органом досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_7 , він отримав від курсанта ОСОБА_8 неправомірну вигоду «за вплив на працівників та викладачів Черкаського інституту пожежної безпеки ім. Героїв Чорнобиля Національного університету цивільного захисту України за прийняття позитивних для ОСОБА_8 рішень під час його подальшого навчання, здачі іспитів і заліків». Однак в даному обвинуваченні не зазначено коло осіб, які мають відповідати критеріям, визначеним в пунктах 1-3 частини першої статті 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції". Також не зазначено, чи мають не визначені слідчим та прокурором працівники чи викладачі інституту повноваження як особи, які уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або чи є вони особами, які постійно або тимчасово обіймають посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків у юридичних особах приватного права незалежно від організаційно-правової форми, відповідно до закону.

Тобто, в обвинуваченні не зазначені і фактично не описані об`єкт та об`єктивна сторона складу злочину за ч. 2 ст. 369 2 КК України.

Витяг із наказу №10 від 01.04.2014 року про призначення ОСОБА_7 , характеризуючи дані, його посадова інструкція. Дані документи свідчать про те, що ОСОБА_7 перебував станом на 30.03.2016 року на посаді завідувача сектора сприяння працевлаштуванню випускників та кадрового забезпечення відділу персоналу Черкаського інституту пожежної безпеки ім. Героїв Чорнобиля Національного університету цивільного захисту України. Його посадові обов`язки не містять в собі організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, вони відносяться лише до слухачів платного факультету (студентів) і не мають жодного відношення до проходження служби, навчання та сприяння в працевлаштуванні курсантами інституту іншого факультету, в тому числі курсанта ОСОБА_8 . За місцем роботи ОСОБА_7 характеризується позитивно;

Відео з камер спостереження відтворене під час судового розгляду. Згідно даного відео та протоколу огляду підтверджено, що о 16 год. 00 хв. 33 сек. 30.03.2016 року до кабінету ОСОБА_7 входить курсант ОСОБА_8 , а о 16 год.01 хв. 18 сек., тобто через 45 секунд, з кабінету вийшов ОСОБА_18 , розмовляє по телефону і повертається до кабінету о 16 год. 02 хв. 21 сек. О 16 год. 03 хв. 01 сек., тобто через 40 секунд, з кабінету вийшов ОСОБА_8 . За ним майже відразу вийшов ОСОБА_18 і пішов, але через хвилину повернувся о 16 год. 04 хв. і після до кабінету зайшов співробітник УСБУ, потім інші учасники огляду місця події.

Даний протокол і відео вказують на той факт, що ОСОБА_8 знаходився один в кабінеті ОСОБА_7 з 16 год. 01. хв. 18 сек. до 16 год. 02 хв. 21 сек., тобто 1 хвилину 3 секунди. Згідно іншого відео, зйомку якого проводив особисто ОСОБА_8 на отриманий від співробітників УСБУ технічний засіб, саме в цей час він виклав білу паперову папку з грошима у шафу для документів;

Разом з тим, згідно висновку експерта від 19.04.2016 року № 2/459 на змивах рук ОСОБА_7 відсутня спеціальна хімічна речовина ( т. 2 а. с. 88 95 ).

На запит суду з Черкаського інституту пожежної безпеки надійшла відповідь про те, що колишній курсант ОСОБА_8 зимову сесію здав та 01.01.2016 року вибув у відпустку за місцем проживання по 07.01.2016 року.

Перед проведенням контролю за вчиненням злочину працівники правоохоронних органів повинні: володіти достатнім обсягом інформації про причетність особи до вчинення злочину; вступати у злочин лише на етапі його підготовки або вчинення; поведінка агентів повинна бути пасивною.

Показання свідка ОСОБА_8 щодо вимагання та одержання обвинуваченим неправомірної вигоди суд оцінює критично, оскільки, як зазначено вище, в силу обставин (вчинення провокації ) в нього є підстави обумовлювати обвинуваченого.

Показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 самі по собі ( без інших доказів, які суд визнає недопустимими) не доводять вини обвинуваченого, а лише свідчать про факт їх присутності як понятих при проведенні огляду місця події.

До закінчення судового слідства клопотань від учасників процесу, у тому числі і від державного обвинувача, про збір, перевірку чи витребування додаткових доказів крім тих, що заявлялися, не надійшло.

Суд обмежений у праві збору доказів вини підсудного за власною ініціативою та, залишаючись об`єктивним і неупередженим, має створити необхідні умови для виконання сторонами їхніх процесуальних обов`язків та здійснення наданих їм прав, розглянути кримінальну справу і постановити відповідне рішення. Суди при розгляді кримінальних справ не вправі перебирати на себе функції обвинувачення чи захисту.

Відповідно до ст. 129 п. 4 Конституції України однією із засад судочинства є, зокрема, змагальність сторін та свобода наданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

З матеріалів справи вбачається, що у відповідності з вказаними нормами, сторони кримінального провадження мали всі умови для реалізації їх процесуальних прав, в тому числі й щодо обсягу доказів на обґрунтування своїх позицій.

Згідно ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Також положення п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України передбачають, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

Згідно з ч. 2 ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» - кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення вважається не винуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Рішенням Європейського Суду з прав людини у справі « Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії » встановлено, що тягар доведення вини обвинуваченого покладається на обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на його користь. Обвинувач повинен повідомити обвинуваченому про докази, що маються проти нього, для того, щоб він міг підготувати та надати доводи в свій захист, і, врешті-решт, обвинувачення повинно надати докази, достатні для визнання його винуватим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Відповідно ст. 92 КПК України, обов`язок доказування події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення покладається на прокурора.

Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення ухвалюється судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду.

При вирішенні справи по суті суд враховує вищевказані положення презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, та оцінивши в сукупності надані стороною обвинувачення докази, суд приходить до висновку щодо їх недостатності на підтвердження вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369- 2 КК України та вважає, що обвинуваченого необхідно виправдати.

Витрати на залучення експертів під час здійснення досудового розслідування в розмірі 793, 86 грн. суд відносить на рахунок держави.

Речові докази відсутні. При цьому суд враховує необхідність прийняття рішення щодо подальшої долі вилучених речей, які речовими доказами не визнавалися і процесуальне рішення стосовно яких не приймалося.

Цивільний позов по справі не заявлено.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді особистого зобов`язання підлягає скасуванню.

Накладений арешт на майно обвинуваченого скасовано ухвалою суду від 23.09.2016 року.

Керуючись ст. ст. 368, 370, 373, 374, 377 КПК України, суд, -

З А С У Д И В :

Визнати ОСОБА_7 невинуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369 2 КК України за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Поновити ОСОБА_7 в правах, обмежених під час кримінального провадження.

Витрати на залучення експертів під час здійснення досудового розслідування в сумі 793 грн. 86 коп. віднести на рахунок держави.

Повернути ОСОБА_7 вилучені під час огляду місця події 30.03.2016 року документи та грошові кошти, а саме :

- паперовий конверт білого кольору, в якому знаходиться 1000 грн. номіналом по 500 грн. 1 шт. та номіналом 50 грн. 10 шт.;

- 476 грн. купюрами номіналом по 50 грн. 9шт., по 10 грн. 1 шт., по 5 грн. 2 шт., по 2 грн. 1 шт., по 1 грн. 4 шт., які знаходилися в гаманці;

- папку білого кольору для паперів, в якій знаходилися : грошові кошти, які підколоті до документу в сумі 2620 грн. номіналом по 500 грн. 4 шт., по 200 грн. 1 шт., по 100 грн. 2 шт., по 50 грн. 4 шт., по 10 грн. 2 шт.; грошові кошти в сумі 2500 грн. номіналом по 500 грн. 5 шт.; грошові кошти в сумі 1770 грн. номіналом по 500 грн. 1 шт., по 200 грн. 6 шт., по 50 грн. 1 шт., по 20 грн. 1 шт.; грошові кошти в сумі 2620 грн. номіналом по 500 грн. - 2 шт., по 200 грн. 8 шт., по 20 грн. 1 шт.;

- конверт білого кольору, виявлений в сейфі, в якому знаходилось 600 доларів США номіналом по 100 доларів 5 шт., по 10 доларів 3 шт., по 5 доларів 13 шт., по 2 долари 2 шт., по 1 долару 1 шт., купюра турецької валюти номіналом 5 лір.,

- договір на туристичне обслуговування від 14.03.2016 року, квитанція до прибуткового касового ордеру №31 від 14.03.2016 року, паспорти для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , військовий квиток на ім`я ОСОБА_7 , перепустка, карти Приватбанку, дисконтні картки, відповідно до протоколу огляду місця події.

Повернути співробітникам УСБУ в Черкаській області грошові кошти в сумі 1 100 доларів США та 25 000 грн., які були вилучені в кабінеті ОСОБА_7 під час огляду місця події, відповідно до протоколу огляду місця події.

Вирок може бути оскаржено до Черкаського апеляційного суду через Соснівський районний суд м.Черкас протягом тридцяти діб з моменту його проголошення.

Головуючий: ОСОБА_1