Справа № 159/3730/22 Провадження №11-кп/802/179/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 січня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000264 від 18.06.2022 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 28 жовтня 2022 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,

В С Т А Н О В И В :

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Ковель Волинської області, громадянина України, з базовою вищою освітою, непрацюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 01 (один) рік.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту набрання вироком законної сили.

До набрання вироком законної сили обрано відносно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду негайно.

Відповідно до правил ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк остаточного покарання за даним вироком термін попереднього ув`язнення з 28.10.2022 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати пов`язані із залученням експерта на загальну суму 1510 (тисяча п`ятсот десять) гривень 24 копійки.

Вироком суду вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 вчинив незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, без мети збуту у великих розмірах, за наступних обставин. 17.06.2022 року о 14 годині 27 хвилин, перебуваючи в приміщенні відділення № 2 ТОВ «Нова Пошта» за адресою: місто Ковель, вулиця Театральна, 18, ОСОБА_7 отримав від невстановленої особи посилку, в якій знаходилася психотропна речовина амфетамін, масою 6,0593 грами, що згідно Наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» від 01.08.2000 року є великим розміром, яку він попередньо замовив через мобільний додаток «Телеграм», тим самим незаконно придбав вказану речовину без мети збуту, після чого, продовжив незаконно зберігати дану посилку з наявною психотропною речовиною для власного вжитку, тобто без мети збуту, до моменту виявлення її працівниками поліції під час огляду місця події 17.06.2022 року, проведеного поблизу вищезазначеного відділення ТОВ «Нова Пошта» (а.с.38-39).

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 вказує на те, що з вироком суду не погоджується, оскільки він є незаконним і необгрунтованим та підлягає скасуванню.

Вказує на те, що обираючи обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою судом не взято до уваги та не враховані обставини, передбачені в ч.1 п.п.2, 4, 6, 8, 12 ст.178 КПК України. Крім того, захист вважає, що судом фактично не взято до уваги те, що відповідно до ст.67 КК України обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , не встановлено. Також не враховано і те, що запобіжний захід ОСОБА_7 органами досудового розслідування не обирався. Крім того відповідно до ст.183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом і відповідно до норм вказаної статті її підзахисний не підпадає під дію норм вказаної статті, а тому його необхідно звільнити з під варти в залі суду негайно, скасувавши запобіжний захід суду, так як це порушує його конституційні права.

Також не відповідає вироку суду призначене її підзахисному покарання у виді одного року позбавлення волі (за своєю суворістю), оскільки крім загальних фраз про суспільну небезпеку злочинів у сфері обігу наркотичних речовин інших аргументів суд не навів. При цьому необхідно врахувати, що ОСОБА_7 до будь - якої адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався, раніше не судимий за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інших злочинів проти здоров`я населення. Також зазначає, що в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, визнав повністю та пояснив про обставини скоєного ним кримінального правопорушення, як зазначено в обвинувальному акті, чим спростив роботу суду, надіючись на його неупередженість та милість. В той же час суд застосував таку міру покарання, як реальне позбавлення волі, хоча міг застосувати і ст.75 КК України, враховуючи обставини зазначені вище, а також те, що розмір придбаної ним психотропної речовини є посерединім між мінімальним розміром в 1,5 грама та максимальним в розмірі 15 грамів. Також зазначає, що ОСОБА_7 своїми діями не наніс будь якої шкоди а ні юридичним, а ні фізичним особам.

Просить скасувати вирок Ковельського міськрайонного суду Волиснкьої області від 28.10.2022 року щодо ОСОБА_7 та постановити відносно нього новий вирок із застосуванням ст.75 КК України, обравши йому мінімальний термін покарання та скасувавши запобіжний захід у виді тримання під вартою (а.с.44-45).

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляційної скарги; думку обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити; прокурора, який проти задоволення апеляційної скарги заперечив; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини, без мети збуту у великих розмірах та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувались.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, визнав повністю, при цьому, підтвердив фактичні обставини справи.

Оскільки він та інші учасники судового провадження не заперечували проти скороченого дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд першої інстанції обмежився тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів провадження, що характеризують особу винного, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Водночас щодо доводів захисника обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого та що є підстави для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України, яке не буде пов`язане із реальним позбавленням волі, то вони заслуговують на увагу апеляційного суду з наступних підстав.

Судове рішення відповідно до положень ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За положеннями ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покаранняз тим, щоб особі за вчинений нею злочин, було призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Правову позицію щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України висловив у рішеннях від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 та від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 у справах про призначення судом більш м`якого покарання.

Так, у рішенні № 15-рп/2004 Конституційний Суд України зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема, права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру.

Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність, між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом і розміром покарання, та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема, і ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як убачається з вироку обираючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції враховано вимоги ст.65 КК України щодо загальних засад призначення покарання, межі санкції ч.2 ст.309 КК України, ступінь тяжкості вказаного кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів, дані щодо особи обвинуваченого, який раніше не судимий, не перебуває на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра. До обставин, які, відповідно до норми ст.66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , суд відніс щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до ст.67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.

Між тим, як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 є особою молодого віку, вперше притягується до кримінальної відповідальності (а.с.33), на обліку в лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває (а.с.34, 57), позитивно характеризується за останнім місцем роботи (а.с.47), має вищу освіту (а.с.54), має на утриманні матір ОСОБА_9 пенсійного віку (а.с.60-61, 62), яка хворіє (а.с.63, 64, 65) та проживають разом однією сім`єю (а.с.66), що підтверджується належними доказами у справі і знайшло своє підтвердження в суді апеляційної інстанції.

При апеляційному розгляді обвинувачений та його захисник ствердили, що ОСОБА_7 свою вину визнав повністю в обсязі висунутого йому обвинувачення, активно сприяв слідству, щиро розкаявся, про що свідчить його поведінка.

Приписами ст.75 КК України передбачено, що якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 вид та розмір покарання місцевий суд в цілому дотримався зазначених вимог кримінального закону, однак при цьому, належним чином не врахував положень ст.75 КК України, які передбачають можливість виправлення засудженого без реального відбування призначеного покарання.

Враховуючи, що ОСОБА_7 вперше притягується, як до кримінальної, так і адміністративної відповідальності, позитивно характеризується за місцем останнього місця роботи, має на утриманні матір пенсійного віку, на обліку в лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, щиро розкаюється у вчиненому, активно сприяв у розкритті кримінального правопорушення, відсутність обставин, що обтяжують покарання, які доводять, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства, колегія суддів вважає за можливе звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з встановленням іспитового строку, передбаченого законом, та покладенням певних обов`язків, згідно вимог ч.1 ст.76 КК України.

Таке покарання на думку колегії суддів апеляційного суду буде повністю відповідати вимогам ст.ст.50, 65 КК України, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарань, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, а перебування під наглядом уповноваженого органу з питань пробації, - дозволить здійснювати контроль за його поведінкою.

Таким чином вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 28.10.2022 року в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання підлягає зміні на підставі ч.1 ст.408 КПК України із звільненням ОСОБА_7 з під варти в залі суду.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 408, 409, 414 КПК України, Волинський апеляційний суд

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 28 жовтня 2022 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, в частині призначеного покарання змінити.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку, тривалістю 1 (один) рік, не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Звільнити ОСОБА_7 з під варти в залі суду.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді