Cправа №991/5300/22
Провадження №11-сс/991/21/23
Слідчий суддя: ОСОБА_1
Суддя-доповідач: ОСОБА_2
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 січня 2023 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02 грудня 2022 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , останнє відоме місце проживання: АДРЕСА_2 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України,

у кримінальному провадженні №0000276 від 22 вересня 2022 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02.12.2022 задоволено клопотання старшого детектива Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ), погоджене начальником п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора, про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні №0000276 від 22.09.2022 щодо ОСОБА_9 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28 ч.2 ст.364 КК України. Обрано підозрюваному запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Постановлено після затримання і не пізніш як через сорок вісім годин з часу доставки ОСОБА_9 до місця розслідування кримінального провадження розглянути за його участю питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід у встановленому законом порядку.

На вказане рішення захисник ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу з доповненнями, стверджує, що слідчий суддя виніс незаконну, необґрунтовану ухвалу, яка підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.

Посилається на таке. ОСОБА_9 не набув статусу підозрюваного у кримінальному провадженні №0000276 від 22.09.2022, що виключає можливість обрання стосовно нього будь-якого запобіжного заходу. У межах вказаного кримінального провадження обґрунтована підозра щодо ОСОБА_9 відсутня, її рівень не досягає мінімального рівня обґрунтованості для обрання щодо нього будь-якого запобіжного заходу та виправдовує лише подальше розслідування справи. У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 26.10.2022 складено письмове повідомлення про підозру за ч.2 ст.364 КК України, проте сторона обвинувачення звернулась з клопотання про обрання запобіжного заходу щодо ОСОБА_9 08.11.2022, тобто через 14 днів із моменту повідомлення про підозру. Це дає підстави для висновку, що з 26.10.2022 по 08.11.2022 сторона обвинувачення не вбачала необхідності в обранні запобіжного заходу, через відсутність ризиків, передбачених ст.177 КПК України. Слідчий суддя неправильно встановив рівень обґрунтованості підозри з огляду на неправильну оцінку та не дослідження доказів і прийшов до помилкового висновку щодо обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_9 . Постанова про оголошення в розшук ОСОБА_9 від 04.11.2022 є незаконною та має формальний характер, про що свідчить відсутність умов та підстав, вичерпний перелік яких викладений у ст.281 КПК України. Справа надійшла до слідчого судді без належного оформлення, без документів, що підтверджують повноваження посадових осіб - ініціаторів клопотання, матеріали клопотання не містять належного засвідчення, що є підставою для закриття провадження за клопотанням та повернення документів для належного оформлення. Докази сторони обвинувачення в обґрунтування клопотання є очевидно недопустимими, оскільки є доказами з кримінального провадження №0000209 від 24.03.2017 та надані без належного підтвердження долучення матеріалів вказаного кримінального провадження до кримінального провадження №0000276. Під час судового розгляду справи №991/5300/22 стадії дослідження доказів не було, слідчий суддя не проаналізував докази, надані стороною захисту, що спростовують дотримання належного вручення письмового повідомлення про підозру: невручення листів, відсутність належного направлення на електронну адресу, не доведення факту належності електронної пошти та номера мобільного телефону ОСОБА_9 , відсутність статусу Голови ОСББ у ОСОБА_10 , обізнаність з місцем проживання ОСОБА_9 за кордоном, докази, які спростовують перебування у розшуку ОСОБА_9 в межах кримінального провадження: відповіді з ДПС, МВС, НБІ в Україні, а також висновки експертів у кримінальному провадженні, які повністю спростовують завдання збитків державі чи споживачам.

Просить скасувати ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного від 02.12.2022 та постановити нову, якою відмовити в задоволені клопотання детектива НАБУ про обрання запобіжного заходу стосовно ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні №0000276 від 22.09.2022.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення захисників підозрюваного ОСОБА_9 - адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу з доповненнями до неї, і просять її задовольнити, пояснення прокурора ОСОБА_6 , який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги та просить ухвалу слідчого судді залишити без змін, дослідивши матеріали провадження і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не є обґрунтованою.

Слідчим суддею встановлено такі обставини.

Слідчою групою детективів НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000276 від 22.09.2022 за підозрою ОСОБА_9 , ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України, ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.2 ст.28 ч.2 ст.364 КК України, ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

26.10.2022 щодо ОСОБА_9 старшим детективом НАБУ ОСОБА_25 складено повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28 ч.2 ст.364 КК України.

Повідомлення про підозру від 26.10.2022 направлено детективом засобами поштового зв`язку за місцем проживання та реєстрації ОСОБА_9 , а також на особисту електронну пошту ОСОБА_9 . Крім того, вказана підозра для передачі ОСОБА_9 вручена голові квартального комітету (вул. Весняна) ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 .

Додатково повідомлення про підозру ОСОБА_26 26.10.2022 направлено за допомогою месенджера «WhatsApp» на номер телефону НОМЕР_1 , якими користується ОСОБА_9 , що підтверджується протоколами огляду від 05.07.2019 та 15.06.2020.

Постановою детектива НАБУ ОСОБА_27 від 04.11.2022 підозрюваного ОСОБА_9 оголошено у державний та міжнародний розшук.

Постановляючи оскаржувану ухвалу, слідчий суддя прийшов до висновку, що, враховуючи набуття ОСОБА_9 процесуального статусу підозрюваного відповідно до ст.42 КПК України, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, яке є тяжким (ч.2 ст.28 ч.2 ст.364 КК України), двох доведених ризиків: переховування від органів досудового розслідування та/або суду, незаконного впливу на свідків у цьому кримінальному провадженні, та відомості щодо оголошення його в державний та міжнародний розшук, на цьому етапі кримінального провадження обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є об`єктивно необхідним із метою дієвості відповідного кримінального провадження.

Висновок слідчого судді відповідає встановленим обставинам та положенням закону, а доводи апеляційної скарги його не спростовують.

Так, слідчий суддя прийшов до правильного висновку щодо належного вручення підозри ОСОБА_9 .

Згідно із ст.29 ЦК України місцем проживання фізичної особи є житло, в якому вона проживає постійно або тимчасово. Фізична особа може мати кілька місць проживання.

Відповідно до ст.2 Закону України «Про надання публічних (електронних публічних) послуг щодо декларування та реєстрації місця проживання в Україні» реєстрація місця проживання (перебування) особи - внесення за заявою про реєстрацію місця проживання (перебування), поданою особою в паперовій формі, до реєстру територіальної громади інформації про місце проживання (перебування) особи.

Згідно з п.4 Порядку декларування та реєстрації місця проживання (перебування), затвердженого постановою КМУ від 07.02.2022 №265, особа може задекларувати/зареєструвати своє місце проживання (перебування) лише за однією адресою. У разі коли особа проживає у двох і більше місцях, вона здійснює декларування/реєстрацію місця проживання (перебування) за однією з таких адрес за власним вибором. За адресою задекларованого/зареєстрованого місця проживання (перебування) з особою ведеться офіційне листування та вручення офіційної кореспонденції.

Із матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_9 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується відомостями із особової картки Державної міграційної служби України від 21.10.2022 та декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Останнім відомим місцем його проживання є: АДРЕСА_2 .

Згідно із ч.1 ст.281 КПК України, якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або особа перебуває за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови його належного повідомлення про такий виклик, то слідчий, прокурор оголошує його розшук.

У зв`язку з не встановленням місцезнаходження підозрюваного, перебування ОСОБА_9 поза межами території України, тим що він не з`являвся на неодноразові виклики до детектива, постановою детектива НАБУ від 04.11.2022 ОСОБА_28 оголошено у державний та міжнародний розшук. Відомості про звернення ОСОБА_9 з питанням оформлення документів для виїзду за кордон на постійне проживання в установленому законодавством порядку в матеріалах провадження відсутні.

Відповідно до ч.1 ст.41 КПК України підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Згідно із ч.1, 2 ст.135 КПК України особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. У разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи.

Відповідно до ч.1 ст.278 КПК України письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Повідомлення про підозру від 26.10.2022 ОСОБА_9 направлено детективом НАБУ належним чином: засобами поштового зв`язку за останнім відомим місцем проживання та реєстрації ОСОБА_9 .

Крім того, вказана підозра для передачі ОСОБА_9 вручена голові квартального комітету (вул. Весняна) ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 .

Таким чином, детективами НАБУ було вчинено в повному обсязі всі необхідні дії для здійснення повідомлення про підозру ОСОБА_9 відповідно до вимог ст.111, 135, 278 КПК України.

Отже, враховуючи, що КПК України пов`язує набуття процесуального статусу підозрюваного, місцезнаходження якого не встановлено, саме із вжиттям заходів з вручення повідомлення про підозру, а не з фактичним його отриманням, згідно із вимогами ст.42 КПК України ОСОБА_9 набув статусу підозрюваного у цьому кримінальному провадженні і щодо нього може розглядатися клопотання про обрання запобіжного заходу.

Відповідно до ч.2 ст.177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Положеннями ч.1 ст.194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Поняття обґрунтованої підозри та чіткі критерії її оцінки у національному законодавстві не визначені. Однак воно висвітлене у практиці Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), що підлягає застосуванню українськими судами.

Термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення ЄСПЛ у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011).

Від фактів, які є причиною виникнення підозри не вимагається такого ж рівня переконливості, як від тих, що є необхідними для висунення обвинувачення чи обґрунтування обвинувального вироку.

Крім того, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів (рішення ЄСПЛ у справі «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» від 28.10.1994; «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30.08.1990).

За версією органу досудового розслідування, ОСОБА_9 , у період з листопада 2015 по травень 2018 року будучи Головою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Комісія), діючи за попередньої змовою з членом НКРЕКП ОСОБА_11 , начальником Управління енергоринку НКРЕКП ОСОБА_15 , заступником начальника Управління енергоринку НКРЕКП ОСОБА_14 , заступником директора з регуляторних питань дирекції з комерційної діяльності ТОВ «ДТЕК Енерго» ОСОБА_12 , керівником Департаменту з регуляторних питань дирекції з комерційної діяльності ТОВ «ДТЕК Енерго» ОСОБА_13 , а також іншими невстановленими слідством службовими особами Групи компаній ДТЕК, використовуючи своє службове становище всупереч меті, цілям, функціям та завданням покладеним на державний колегіальний орган, умисно, всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди юридичними особами Групи компаній ДТЕК, в особі ПАТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» (далі - ГК ТЕС, що входять до групи компаній ДТЕК), а також Групи компаній Investment Capital of Ukraine керував підготовкою та прийняттям (видачою) нормативно-правового акту регуляторного характеру, яким надано перевагу вищевказаним підприємствам, шляхом необґрунтованого включення до прогнозної ціни (тарифу) продажу електроенергії в Оптовий ринок електроенергії України (далі - ОРЕ), що виробляється тепловими електростанціями, витрат із доставки енергетичного вугілля морським шляхом до України та його транспортування із судна на склади українських портів, які документально не підтверджені та фактично не здійснювалися, тим самим забезпечив одержання в період із травня 2016 року по грудень 2017 року неправомірної вигоди ГК ТЕС, що входять до групи компаній ДТЕК у розмірі 13 237 211 170,80 грн, а також в період січня 2018 року по червень 2019 року в розмірі 9 299 460 642,57 грн, що були надмірно сплачені споживачами електричної енергії.

На переконання органу досудового розслідування, вчинення вищезазначених протиправних дій потягло за собою спричинення (завдання) споживачам електричної енергії, громадським та державним інтересам шкоди, розмір якої складає 19 356 971 494,34 грн за розрахунковий період із травня 2016 року по грудень 2017 року та 20 046 529 378,39 грн за розрахунковий період із січня 2018 року по червень 2019 року, яка більше ніж у двісті п`ятдесят разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, що відповідно до ч.4 примітки ст.364 КК України є тяжкими наслідками.

Дії ОСОБА_9 , які полягають у зловживанні службовим становищем вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто в умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для інших юридичних осіб використанні службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки державним та громадським інтересам у вигляді безпідставно сплачених споживачами електроенергії грошових коштів, кваліфіковано за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28 ч.2 ст.364 КК України.

Слідчий суддя дійшов висновку, що обґрунтованість підозри підтверджується доказами, якими є:

- копія протоколу огляду речей і документів від 13.07.2020, відповідно до якого було оглянуто додатки до листа Українського інтернет-видання «Українська правда» від 03.07.2020 №1/2020 (т.2 а.с.1-18);

- копія протоколу огляду речей і документів від 09.08.2019 з додатками, згідно з яким було оглянуто інтернет сторінку, що містить акаунт соціальної мережі фейсбук, користувача з іменем « ОСОБА_29 » (т.2 а.с.19-32);

- копія протоколу огляду речей і документів від 16.08.2019, відповідно до якого було оглянуто інтернет сторінку, яка містить акаунт соціальної мережі фейсбук, користувача з іменем « ОСОБА_29 » (т.2 а.с.33-43);

- копія протоколу огляду речей і документів від 24.07.2020, згідно з яким було проведено огляд вмісту оптичного диску для лазерних систем зчитування DVD-R диску, що був наданий листом Київського бюро «Радіо Свобода» від 24.07.2020 №3/811 (т.2 а.с.44-52);

- копія протоколу огляду від 17.05.2019 з додатками, відповідно до якого проведено огляд додатку №2 до висновку експерта №19/9-1/2019-СЕ/17, а саме флеш накопичувача «Verbatim» з експортованими файлами за результатами проведеної комп`ютерно-технічної експертизи. Зокрема, проведено огляд презентації ОСОБА_9 та ОСОБА_11 «Матеріали до круглого столу: Проблеми функціонування підприємств теплової генерації», яка представлена ОСОБА_9 на комітетських слуханнях «Проблеми функціонування підприємств теплової генерації України» Комітету ВР України з питань ПЕК, ядерної політики та ядерної безпеки 08.04.2015. Згідно з презентацією пропозиції групи компаній ДТЕК з досягнення тарифів на відпуск електричної енергії у розмірах 103 коп/кВт*год, 112 коп/кВт*год та 120 коп/кВт*год призведе до необхідності збільшення тарифної виручки на 8,6 млрд грн, 12,5 млрд грн та 16 млрд грн відповідно, а досягнення тарифу у розмірі 120 коп/кВт*год для компаній групи компаній ДТЕК призведе до збільшення оптової ринкової ціни більш ніж на 30%, що призведе до розбалансування промисловості та комунального сектору і при ціні вугілля 1100 грн та вищезазначеному розмірі тарифу рентабельність ГК ТЕС сягне 80%, що є неприпустимим. Проведено огляд прогнозованих балансів електричної енергії ОЕС України та презентації «Формирование тарифа ТЭС» (т.2 а.с.53-144);

- копія протоколу від 15.06.2020 з додатками, згідно з яким оглянуто оптичні диски, що були вилучені у операторів мобільного зв`язку ТОВ «Лайфселл» ПрАТ «Київстар», ПрАТ «ВФ Україна», оптичний диск із фото, відібраними файлами та зведеними файлами-звітами, протоколи огляду від 15.01.2018 з додатками, від 17.05.2019 з додатками, від 05.07.2019 з додатками, а також додаток №2 до висновку експерта №19/9-1/2019-СЕ/17, а саме флеш накопичувача «Verbatim». Зокрема, проведено огляд проекту «Порядку формування прогнозованої ОРЦ на електричну енергію», лист ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» від 01.12.2015 №01/2979, відповідно до якого Комісії надано пропозицію до проекту Порядку від 05.11.2015, зокрема, щодо врахування у ціні енергетичного вугілля витрат з його фрахту й перевалки на усі обсяги (т.2 а.с.145-323);

- копія протоколу огляду від 15.01.2018 з додатками, згідно з яким оглянуто оптичний диск із фото, відібраними файлами та зведеними файлами-звітами (т.3 а.с.1-43);

- копія протоколу огляду від 10.07.2019 з додатками, відповідно до якого проведено огляд ноутбуку «Dell Latitude 7280», вилученого у ОСОБА_11 під час обшуку 20.06.2019 (т.3 а.с.44-52);

- копія протоколу огляду від 05.07.2019 з додатками, згідно з яким здійснено огляд USB флеш накопичувача DanDisk, який містить звіти, сформовані за результатами аналізу скопійованої інформації під час огляду телефонів «Apple» і «Samsung», вилучених у ОСОБА_11 під час проведення обшуку 20.06.2019 (т.3 а.с.53-93);

- копії протоколів допитів свідків ОСОБА_30 від 31.05.2019, ОСОБА_31 від 22.10.2019, ОСОБА_32 від 28.07.2020, ОСОБА_33 від 28.09.2019, ОСОБА_34 від 03.10.2019, ОСОБА_35 від 27.05.2020, ОСОБА_36 від 13.06.2019 та 27.07.2020, ОСОБА_37 від 24.06.2019 та 08.07.2020, ОСОБА_38 від 03.06.2019, ОСОБА_39 від 03.06.2019, ОСОБА_40 від 13.06.2019, ОСОБА_41 від 23.08.2019 та ОСОБА_42 від 23.08.2019 (т.3 а.с.94-193);

- копія протоколу обшуку від 17.08.2017, відповідно до якого проведено обшук нежитлових приміщень НКРЕКП, що знаходяться по АДРЕСА_4 (т.4 а.с.1-9);

- копія листа НКРЕКП від 19.10.2015 №11305/17-4/61-15 з додатками (т.4 а.с.10-13);

- копія витягу з протоколу від 05.11.2015 №75 протокольне рішення №10 засідання Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, щодо схвалення проекту постанови НКРЕКП «Про затвердження Порядку формування прогнозованої ОРЦ електричної енергії» (т.4 а.с.15-30);

- копія листа ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» від 01.12.2015 №01/2979 з додатком (т.4 а.с.32);

- копія листа ПАТ «Донбасенерго» та ДП «Енергоринок» від 17.12.2015 №01-13/04792 та від 18.12.2015 №03/32-14455, якими направлено офіційні пропозиції до проекту Порядку (т.4 а.с.40-48);

- копія листа НКРЕКП від 18.12.2015 №13616/28/61-15 щодо направлення уповноважених представників на нараду, з метою розгляду та узгодження пропозицій до проекту постанови НКРЕКП (т.4 а.с.49);

- копія протоколу наради від 22.12.2015, на якій під головуванням ОСОБА_9 та ОСОБА_11 і в присутності зацікавлених учасників, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 підтримали пропозицію ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» про необхідність врахування у ціні енергетичного вугілля витрат із фрахту й перевалки на усі його обсяги (т.4 а.с.50-70);

- копія проекту постанови Комісії від 28.01.2016, прийнятої в тому числі ОСОБА_11 та ОСОБА_9 «Про затвердження Порядку формування прогнозованої ОРЦ електричної енергії» на засіданні Комісії з Аналізом регуляторного впливу до проекту постанови Комісії від 28.01.2016 (т.4 а.с.73-86);

- копія порядку денного засідання НКРЕКП від 28.01.2016 та протоколи засідань №4 від 28-29.01.2016 та витяг із протоколу (т.4 а.с.87-98);

- копії листів НКРЕКП від 28.01.2016 №667/28.1/7-16, 28.01.2016 №665/28.1/7-16, 28.01.2016 №666/28.1/7-16 на адресу Державної регуляторної служби України, Міністерства енергетики і вугільної промисловості України, Антимонопольного комітету України щодо погодження проекту постанови «Про затвердження Порядку формування прогнозованої ОРЦ електричної енергії» (т.4 а.с.99-101);

- копія листа Антимонопольного комітету України від 10.02.2016 №128-06/02-1289, відповідно до якого проект постанови «Про затвердження Порядку формування прогнозованої ОРЦ електричної енергії» потребує доопрацювання (т.4 а.с.104-105);

- копія постанови «Про затвердження Порядку формування прогнозованої ОРЦ електричної енергії» від 03.03.2016 №289, зареєстрованої в МЮУ 23.03.2016 за №428/28558 (т.4 а.с.110-119);

- копії постанов НКРЕКП про затвердження прогнозованої оптової ринкової ціни (2016-2019 роки) (т.4 а.с.120-134);

- копія листа НКРЕКП №7048/28 від 04.07.2019 з додатками (т.4 а.с.137-145);

- копія листа Міністерства енергетики України з додатком (т.4 а.с.147-148);

- копія рецензії (висновок з аналітичного дослідження) на аналіз регуляторного впливу до проекту постанови НКРЕКП «Про затвердження Порядку формування прогнозованої ОРЦ електричної енергії» (т.4 а.с.149-161);

- копія звіту НАН України ДУ «Інститут економіки та прогнозування НАН України» з економічного дослідження від 24.09.2018 (т.4 а.с.162-175);

- копія висновку Служби безпеки України №59/7-9842-080/20 від 11.08.2020 (т.4 а.с.222-235);

- копія висновку експерта №1041/46701 від 24.09.2020 за результатами судово-економічної експертизи, згідно з яким документально та розрахунково підтверджується виникнення збитків (в економічному розумінні) у покупців (споживачів) електричної енергії станом на 01.11.2019 внаслідок завищення фактичної вартості відпущеної (проданої) ДП «Енергоринок» електричної енергії з ОРЕ протягом січня 2018 року - червня 2019 року станом на 01.11.2019, розмір яких складає 20 046 529 378, 39 грн, з ПДВ. За умови, що доставка енергетичного вугілля в Україну з портів Західної Європи до українського порту не здійснювалася, врахування у складі прогнозованої ОРЦ додатково до індикативної ціни енергетичного вугілля вартості його доставки з цих портів та до українського порту на обсяг, джерелом постачання якого згідно з прогнозними структурами палива ГК ТЕС на 2016-2019 роки є вугілля українського видобутку, не відповідає механізму визначення економічно обґрунтованих державних регульованих цін у розумінні ч.2 ст.12 Закону України «Про ціни і ціноутворення», механізму визначення справедливої ціни у розумінні МСФЗ, зокрема п.24 МСФЗ 13 «Оцінка справедливої вартості» (т.4 а.с.236-259).

Колегія суддів вважає, що, оскільки слідчий суддя на цьому етапі провадження не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні злочину, а лише зобов`язаний на підставі оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є ймовірною та достатньою для виправдання подальшого розслідування з ціллю висунення обвинувачення або спростування підозри, з огляду на надані стороною обвинувачення докази, у слідчого судді були підстави для висновку про те, що існують факти та інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що ОСОБА_9 міг вчинити інкримінований йому злочин, передбачений ч.2 ст.28 ч.2 ст.364 КК України, тобто про наявність обґрунтованої підозри.

Доводи апеляційної скарги про відсутність обґрунтованої підозри щодо ОСОБА_9 з посиланням на те, що її рівень не досягає мінімального рівня обґрунтованості для обрання відносно нього будь-якого запобіжного заходу та виправдовує лише подальше розслідування, визнаються колегією суддів безпідставними, оскільки діючим КПК України не передбачено встановлення мінімального чи максимального рівня обґрунтованості підозри.

Колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту про те, що слідчий суддя при постановленні оскаржуваної ухвали вийшов за межі своїх повноважень та став на сторону обвинувачення, виступивши ініціатором застосування запобіжного заходу, як безпідставні, адже жодних переконливих доказів цього під час судового розгляду не було надано та в матеріалах провадження вони відсутні

Метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність, зокрема, ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч.1 ст.177 КПК України (згідно із ч.2 ст.177 КПК України).

Ризики, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, що визначені ч.1 ст.177 КПК України, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення підозрюваним зазначених дій. При цьому КПК України не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх вчинити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.

Відповідно до позиції ЄСПЛ, викладеної у рішенні по справі «Ilijkov v. Bulgaria» від 26.06.2001 (§80, заява №33977/96), суворість можливого вироку є відповідним елементом в оцінці ризику ухилення, а погляд на серйозність обвинувачення проти заявника дає уповноваженим органам можливість обґрунтовано вважати, що такий початковий ризик був встановлений.

Згідно з рішенням ЄСПЛ у справі «Пунцельт проти Чехії» («Punzelt v. Czech Republic») від 25.04.2000 (§76, заява №31315/96) при оцінці ризику переховування від правосуддя може братися до уваги (поряд з іншими обставинами) і загроза відносно суворого покарання.

На думку колегії суддів, існує ризик переховування ОСОБА_9 від органу досудового розслідування та/або суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності з огляду на тяжкість ймовірного покарання та наявність можливостей перебування за межами України, наявність паспортів громадянина України для виїзду закордон, перебування ОСОБА_9 за кордоном, враховуючи таке.

Кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_9 , передбачене ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України, є тяжким злочином відповідно до ст.12 КК України та карається позбавленням волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, зі штрафом від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Слідчим суддею встановлено, що ОСОБА_9 не з`являвся на неодноразові виклики до детектива,знаходиться у міжнародному розшуку з 2022 року, вагомість наявних доказів про вчинення ним кримінального правопорушення та тяжкість покарання, що йому загрожує, його майновий стан, відсутність відомостей про постійне місце роботи, перебування підозрюваного ОСОБА_9 за кордоном з 2019 року.

Також, слідчий суддя правильно взяв до уваги наявність у розпорядженні підозрюваного та його цивільної дружини ОСОБА_43 достатніх фінансових, матеріальних та інших ресурсів для подальшого перебування за кордоном, що підтверджується декларацією особи, уповноваженої на виконання функцій держави та місцевого самоврядування, поданою ОСОБА_9 за 2018 рік, а саме належність йому на праві власності земельної ділянки у АДРЕСА_5 , загальною площею 243,2 кв.м., ОСОБА_9 та його цивільній дружині ОСОБА_43 дороговартісних транспортних засобів, а саме: «Mersedes Benz GL 550», д.н.з. НОМЕР_2 , 2013 року випуску, «Toyota SEQUOIA», д.н.з. НОМЕР_3 , 2010 року випуску, «Mersedes Benz CL 550», д.н.з. НОМЕР_4 , 2008 року випуску, наявності у власності ОСОБА_9 коштовних елітних наручних годинників, а саме: «IWC» та «Ulysse Nardin», а ОСОБА_43 - «Cartier», «Breguet» та «Hublot», здійснення ОСОБА_9 оплати за навчання у розмірі 2 012 820 грн у Гарвардській школі бізнесу у Сполучених Штатах Америки, наявність у нього готівкових коштів у розмірі 210 000 доларів США, 32 000 Євро та отримання ним доходу від відчуження рухомого майна у розмірі 840 000 грн.

А відтак, вищевказане спростовує твердження сторони захисту про відсутність ризикупереховування ОСОБА_9 від органу досудового розслідування та/або суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності.

Також, колегія суддів вважає, підтвердженим у ході апеляційного перегляду і ризик незаконного впливу ОСОБА_9 на свідків та інших підозрюваних, зважаючи на таке.

Підозрюваний, будучи Головою НКРЕКП у період із листопада 2015 року по травень 2018 року, користуючись авторитетом та повагою серед колег та підлеглих, маючи широке коло знайомств серед діючих і колишніх керівників та працівників НКРЕКП, в тому числі своїх колишніх підлеглих, що він здобув за роки державної служби у національному колегіальному органі, наявні ділові та дружні стосунки з іншими службовими особами у державі, перебуваючи за кордоном, може використати свої зв`язки для особистого чи опосередкованого впливу на інших підозрюваних у кримінальному провадженні, зокрема з метою погодження показань та поведінки для ухилення ним та іншими підозрюваними у цьому кримінальному провадженні від кримінальної відповідальності.

Також із матеріалів провадження вбачається можливість ОСОБА_9 здійснити вплив на свідків - діючих та колишніх працівників НКРЕКП. Зазначений ризик є високим, оскільки ці свідки підлягають безпосередньому допиту у суді.

Приписами ст.23 КПК України передбачений порядок безпосереднього сприйняття судом показань від осіб, які є свідками у кримінальному провадженні, із забезпеченням права обвинуваченого на перехресний допит. Суд під час судового провадження може обґрунтовувати свої висновки лише на показах, які він безпосередньо сприймав, отримав усно від свідків. Отже, ризик незаконного впливу на свідків існує як на початковому етапі кримінального провадження, так і на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_9 має можливість у незаконний та позапроцесуальний спосіб впливати на підозрюваних та свідків, а тому вважає підтвердженим наявність цього ризику.

Оскільки стороною обвинувачення доведено наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_9 кримінального правопорушення і наявність ризиків, визначених п.1, 3 ч.1 ст.177 КПК України, колегія суддів вважає правильним висновок слідчого судді про відсутність підстав для обрання більш м`якого запобіжного заходу, аніж тримання під вартою, щодо підозрюваного ОСОБА_9 для забезпечення його належної процесуальної поведінки та запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні.

Щодо твердження сторони захисту про відсутність повноважень складення письмового повідомлення про підозру у детектива НАБУ, не долучення під час розгляду справи детективом та прокурором постанови про визначення групи детективів, не витребування її слідчим суддею, колегія судді зазначає таке.

Із аналізу ст.132, 196 КПК України слідує, що не є обов`язком прокурора та детектива до клопотання про обрання запобіжного заходу долучати постанову про визначення групи детективів. У матеріалах провадження наявний витяг із ЄРДР із вказівкою на процесуальних осіб - детективів НАБУ, що ведуть досудове розслідування. А відтак, перевірка повноважень детективів у кримінальному провадженні перебуває поза межами апеляційного розгляду.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що докази сторони обвинувачення в обґрунтування клопотання є очевидно недопустимими, оскільки є доказами з кримінального провадження №0000209 від 24.03.2017 та надані без належного підтвердження долучення матеріалів вказаного кримінального провадження до кримінального провадження №0000276, колегія суддів вважає неспроможним.

Так, відповідно до положень ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист; 4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; 5) порушення права на перехресний допит. Недопустимими є також докази, що були отримані: 1) з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; 2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; 3) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв`язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії. Факт недопущення до участі в обшуку адвокат зобов`язаний довести в суді під час судового провадження; 4) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання. Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

Разом із тим, доводи апеляційної скарги не стосуються жодної з підстав, визначених ст.87 КПК України. Тому колегія суддів не має правових підстав для визнання недопустимими доказів, долучених до клопотання про обрання запобіжного заходу.

Згідно із ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування обраного щодо ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Із огляду на наведене, апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді - без змін.

Керуючись ст.376, 404, 407, 419, 422, 532 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02 грудня 2022 року - без змін.

Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4