ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1848/22 Справа № 201/3130/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_10 на вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 11 травня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000141, щодо

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Нікополя Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 11 травня 2022 року засуджено:
- ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м.Харкова від 31 березня 2020 року та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 4 місяці.
Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з 04 лютого 2021 року, при цьому в строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 04 лютого 2021 року по 11 травня 2022 року включно.
До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 29 травня 2020 року ухвалено виконувати самостійно.
- ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 16 жовтня 2020 року та визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та штрафу у розмірі 16 150 грн., який відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.
Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з 04 лютого 2021 року, при цьому в строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 04 лютого 2021 року по 11 травня 2022 року включно.
До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими кожного окремо у грабежі, вчиненому за попередньою змовою групою осіб за наступних обставин.
04 лютого 2021 року о 16.45 год. у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які перебували в приміщенні магазина «Продукти», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Високовольтна, 20А, та помітили потерпілого ОСОБА_11 , який також знаходився в приміщенні вищевказаного магазину біля терміналу самообслуговування,виник злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, та домовившись про спільне вчинення злочину, останні розподілили між собою ролі.

Знаходячись у вказаному місці та у вказаний час, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 реалізуючи свій спільний злочинний умисел, спрямований на таємне повторне викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, виконуючи раніше розподілені ролі, відповідно до яких ОСОБА_8 під вигаданим приводом відволікав продавчиню ОСОБА_12 проханням розміняти грошові кошти, в той час, коли ОСОБА_7 відповідно до відведеної йому ролі впритул підійшов до потерпілого ОСОБА_11 , який стояв біля терміналу самообслуговування, та відволікаючи останнього проханням розміняти грошові кошти, переконавшись в тому, що його дії є таємними для оточуючих, шляхом вільного доступу своєю рукою дістав з кишені потерпілого ОСОБА_11 мобільний телефон марки «Xiomi», модель Mi Play Space Black 4Gb Ram 64 Gb Rom, вартістю 2 664 грн, який належить останньому, та поклав його в свою кишеню, після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покинули приміщення магазину.

Однак, протиправні дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 по заволодінню майном потерпілого ОСОБА_11 були помічені останнім, який, виявивши пропажу з карману куртки свого мобільного телефону, вибіг з приміщення магазину та висловив у бік останніх законну вимогу про зупинення цих протиправних дій та повернення викраденого мобільного телефону.

У свою чергу ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що їх дії перестали бути таємними і з цього моменту стали носити відкритий характер, реалізуючи злочинний умисел, направлений на відкрите повторне заволодіння чужим майном, ігноруючи законні вимоги потерпілого ОСОБА_11 про повернення викраденого майна, діючи умисно, відкрито, повторно, утримуючи при собі мобільний телефон потерпілого, з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинили потерпілому матеріальну шкоду у розмірі 2 664 грн.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі зі змінами до неї прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити:
- ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м.Харкова від 31 березня 2020 року та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
- ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 16 жовтня 2020 року та визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років та штрафу у розмірі 16 150 грн.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що суд, надавши перевагу загально соціальним даним про особи обвинувачених, залишив поза увагою відомості, що характеризують їх у плані потенційної суспільної небезпеки. Вказує, що судом належним чином не було враховано тяжкість вчиненого злочину та стійкість умислу обвинувачених. Зазначає, що обвинувачені ведуть соціально девіантний спосіб життя, не мають постійного джерела доходу, ніде офіційно не працюють.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що дії ОСОБА_7 , які були вчинені відкрито, не входили до змови на таємне викрадення майна. Вказує, що вирок не містить належного обгрунтування наявності в діях ОСОБА_8 ознак співвиконавця, організатора, підбурювача або пособника, що відповідно до вимог закону має бути доведено. Вважає, що беручи до уваги відсутність будь-яких дій з боку ОСОБА_8 для обмеження дій потерпілого та невизнання ОСОБА_7 факту співучасті з ОСОБА_8 , є очевидним відсутність доведення судом у вироку винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. Звертає увагу, що органом досудового розслідування та судом не доведено наявності у ОСОБА_8 умислу на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор під час апеляційного розгляду в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.

У судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , їх захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 та заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні суспільно небезпечного діяння, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.
Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про відсутність в діях ОСОБА_8 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення слід зазначити наступне.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження з`ясовано, що судовий розгляд у ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у провадженні не допущено.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції, ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 186 КК України, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку. При цьому констатував, що за встановлених фактичних обставин справи дії останнього охоплюються складом злочину, визначеного ч. 2 ст. 186 КК України. З позицією суду першої інстанції погоджується і суд апеляційної інстанції.

Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин суд першої інстанції обґрунтував: показаннями потерпілого ОСОБА_11 щодо обставин вчиненого щодо нього злочину; свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 щодо обставин, які їм були відомі, та подій, очевидцями яких вони були; даними протоколів слідчих дій, висновком судової товарознавчої експертизи та іншими письмовими доказами, зміст яких детально відтворено у вироку.
Так, суд першої інстанції послався у вироку на показання потерпілого ОСОБА_11 , який пояснив, що в лютому 2021 року у другій половині дня він приїхав до магазину «Продукти», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Високовольтна, 20А, привіз воду, всередині вказаного магазину є термінал самообслуговування, який розташований поблизу входу в магазин, яким він вирішив скористуватися, в цей час до приміщення магазину зайшли ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . ОСОБА_7 підійшов до нього та попросив розміняти гроші, на що він відповів відмовою, а ОСОБА_8 в цей час знаходився за його спиною та він не бачив, що той робив. ОСОБА_7 підійшов впритул до нього, обійняв його та ще раз попросив розміняти гроші, на що він також відповів відмовою. Одразу після цього чоловіки вийшли з магазину, після чого він зрозумів, що у нього викрали телефон, який знаходився в кишені його куртки, вибіг на вулицю та побачив обвинувачених, які стояли через дорогу приблизно на відстані 5 м від нього біля автомобіля «ВАЗ 2101», почав махати їм руками та вимагати, щоб вони повернули телефон, однак ОСОБА_7 йому відповів, що вони не брали його телефон, після чого вони сіли в автомобіль та поїхали з місця події. Також зазначив, що обвинувачені діяли спільно, оскільки ОСОБА_8 відволікав продавчиню, а ОСОБА_7 , відволікаючи його розміном грошей, викрав з карману мобільний телефон, а після того як він вибіг вслід за обвинуваченими та вимагав від них повернення його майна, останні, ігноруючи його законні вимоги і утримуючи його мобільний телефон, покинули місце події.

Також судом досліджено та наведено у вироку показання свідка ОСОБА_12 , яка пояснила, що працює продавцем у ТОВ «Гермес» магазин «Продукти», розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Високовольтна, 20А, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вона раніше не знала, у 2021 році, більш точної дати вона не пам`ятає, приблизно о 17-18 год. до магазину приїхав потерпілий, який привозить їм воду, згодом він підійшов до терміналу самообслуговування, в цей час до магазину зайшли двоє чоловіків, один з яких попросив розміняти йому купюру номіналом 500 грн., на що вона відповіла відмовою та продовжила займатися своїми справами. Раптом, потерпілий, який стояв біля терміналу, різко вибіг з магазину, а через деякий час знову повернувся та розказав їй, що один з чоловіків приобійняв його та витягнув з кармана куртки його мобільний телефон. Зазначила, що окрім неї, потерпілого та двох чоловіків в магазині нікого не було.

Також судом зазначено у вироку показання свідка ОСОБА_13 , котрий вказав, що працює інспектором УПП в Дніпропетровській області, 04 лютого 2021 року під час патрулювання вулиць м. Дніпра їм надійшло повідомлення про здійснення грабежу та орієнтування на автомобіль «ВАЗ 2101», в цей час вони рухалися по вул. Чернишевського м.Дніпра та попереду себе побачили вказаний автомобіль, зупинили його, з переднього пасажирського та заднього пасажирського сидінь автомобіля різко вибігли двоє чоловіків та почали відходити у зворотному від них напрямку. Вказані особи були затримані та на місце затримання була викликана слідчо-оперативна група. В подальшому було встановлено, що затриманими є ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Коли прибула слідчо-оперативна група, ОСОБА_7 із задньої кишені своїх штанів дістав мобільний телефон та передав його працівникам поліції.

Суд апеляційної інстанції не знаходить підстав сумніватися в достовірності цих показань потерпілого та свідків, вони є логічними, послідовними і узгодженими як між собою, так і з іншими письмовими доказами у провадженні.

Під час вивчення матеріалів кримінального провадження також не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпілий або свідки з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначених злочинах.

Із матеріалів провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження, у цих показаннях не вбачається. Деякі розбіжності в показаннях свідчать про індивідуальне сприйняття кожною особою подій, учасником яких вони були, і не впливають на висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 .
Водночас суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність критично ставитись до показань обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині того, що ОСОБА_8 не вчиняв інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки вони спростовуються як показаннями вищезазначених свідків, які протягом судового розгляду надавали чіткі, детальні та логічно послідовні пояснення, так і наступними письмовими доказами у провадженні, дослідженими в ході судового розгляду.
Так, судом першої інстанції досліджено та враховано протокол огляду місця події від 04 лютого 2021 року з фототаблицями до нього, з якого слідує, що в присутності двох понятих за участю ОСОБА_12 було проведено огляд приміщення магазину «Продукти», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Високовольтна, 20А, де ліворуч від вхідних дверей розташовані два термінали самообслуговування «ПриватБанк» та « ІНФОРМАЦІЯ_3 », а також зверху над вхідними дверима та в лівому кутку навпроти вхідних дверей знаходяться камери відеоспостереження.

Суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обгрунтовано послався у вироку й на дані протоколу огляду місця події від 04 лютого 2021 року з фототаблицею, відповідно до якого слідчим СВ Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області в присутності понятих за участю спеціаліста проведено огляд ділянки місцевості, яка розташована за адресою: м. Дніпро, вул. Чернишевського, 24 А, біля будівлі «Придніпровська державна академія будівництва», де виявлено ОСОБА_14 , який добровільно надав для огляду мобільний телефон марки «Xiomi Mi Play», imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 , який було вилучено, також під час огляду виявлено та вилучено 3 сліди пальців рук.

При цьому відповідно до рапорту оперуповноваженого СКП Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_14 , який був затриманий 04 лютого 2021 року о 17.30 год., повідомив не свої анкетні дані, згідно паспорту громадянина України серії НОМЕР_3 останній є ОСОБА_7 .

Також на підтвердження винуватості обвинуваченого суд першої інстанції послався на протокол пред`явлення особи для впізнання від 04 лютого 2021 року з фототаблицями, відповідно до якого старшим слідчим Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області в присутності понятих за участю потерпілого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_15 проведено пред`явлення особи для впізнання, в ході якого серед пред`явлених для впізнання осіб останній вказав як на особу, яка 04 лютого 2021 року приблизно о 16.45 год. разом з іншим чоловіком відкрито заволоділа його мобільним телефоном марки «Xiomi Mi Play», на особу під номером НОМЕР_4 ОСОБА_8 .

Суд першої інстанції правильно оцінив та врахував дані протоколів оглядів відеозапису від 06 лютого 2021 року та від 26 березня 2021 року, згідно яких слідчим СВ Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області в присутності понятих та за участю потерпілого ОСОБА_11 було оглянуто відеозапис, який міститься на оптичному носії інформації DVD-R диску, що наданий адміністрацією магазину «Продукти», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Високовольтна, 20А.

Крім того, судом досліджено та наведено у вироку дані, що містяться у протоколі слідчого експерименту від 26 березня 2021 року з фототаблицями, з якого слідує, що слідчим СВ ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області в присутності понятих за участю потерпілого ОСОБА_11 проведений слідчий експеримент, під час якого останній розказав і показав, як 04 лютого 2021 року в приміщенні магазину «Продукти», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Високовольтна, 20А, двоє чоловіків відкрито заволоділи його мобільним телефоном.

Суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обгрунтовано послався у вироку й на дані протоколів перегляду відеозапису від 26 березня 2021 року, відповідно до якого слідчим СВ Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області в присутності понятих за участю підозрюваних ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_15 проведено перегляд відеозапису, який міститься на оптичному носії інформації DVD-R диску, що наданий адміністрацією магазину «Продукти», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Високовольтна, 20А, під час вказаної слідчої дії обвинувачені в присутності захисників підтвердили, що на відео зображені вони та потерпілий ОСОБА_11 , при цьому надали чіткі показання про вчинення ними за попередньою змовою відкритого заволодіння мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_11 та прокоментували їх дії, які зафіксовані на відеозапису, зокрема, зазначили, що вони чули, як чоловік, у якого ОСОБА_7 з кишені дістав мобільний телефон, вийшов з магазина та став їм кричати, щоб вони зупинилися та повернули телефон.

Суд першої інстанції обгрунтовано як на доказ винуватості ОСОБА_8 послався на дані відеозапису, що міститься на DVD-R диску із відео з камер внутрішнього відеоспостереження, які розміщені в приміщенні магазину «Продукти», розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Високовольтна, 20А, на якому зафіксовано, як ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заходять до вказаного магазину, помічають потерпілого, в кишені якого знаходиться мобільний телефон, на який ОСОБА_7 пальцем вказує ОСОБА_8 , після чого останній проходить до прилавку магазину з метою відволікти продавчиню, а ОСОБА_7 в цей момент витягує з кишені потерпілого мобільний телефон, після чого обвинувачені виходять з приміщення магазину.

Також на підтвердження винуватості обвинуваченого суд першої інстанції послався на висновок судово-товарознавчої експертизи №732-21 від 17 лютого 2021 року за результатами якої встановлено, що станом на 04 лютого 2021 року середня ринкова вартість мобільного телефону марки «Xiomi» модель Mi Play Space Black 4Gb Ram 64 Gb Rom становить 2 664 грн.

Надаючи оцінку цим доказам у сукупності апеляційний суд вважає їх належними та допустимими для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, та не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Твердження захисника про відсутність у діях обвинувачених попередньої змови на вчинення кримінального правопорушення є безпідставними.
Співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох осіб (суб`єктів злочину) у вчиненні умисного злочину. Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

Домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження об`єкту злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.

Із матеріалів провадження видно, що дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з самого початку були узгодженими та послідовними. Так, вони разом на автомобілі, за кермом якого був родич ОСОБА_8 , приїхали до магазину, всередині якого біля терміналу самообслуговування стояв потерпілий.

Судом першої інстанції правильно встановлено, що спільність умислу, спрямованого на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, підтверджено конклюдентними діями обвинувачених, адже вони діяли, як співвиконавці. ОСОБА_8 під вигаданим приводом відволікав продавчиню ОСОБА_12 проханням розміняти грошові кошти, в той час, коли ОСОБА_7 відповідно до відведеної йому ролі впритул підійшов до потерпілого ОСОБА_11 , який стояв біля терміналу самообслуговування, та відволікаючи останнього проханням розміняти грошові кошти, шляхом вільного доступу своєю рукою дістав з кишені потерпілого мобільний телефон марки «Xiomi» та поклав його в свою кишеню, після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покинули приміщення магазину, однак в подальшому викрадення телефону було помічено потерпілим, який вибіг з приміщення магазину та висловив обвинуваченим вимогу повернути телефон, у свою чергу останні, розуміючи, що їх дії викриті, ігноруючи вимоги потерпілого, зникли з місця вчинення злочину. Тому суди, беззаперечно, поза розумним сумнівом, дійшли вірного переконання про наявність єдиної спільної мети та узгодженості дій обвинувачених, що свідчить про їх попередню домовленість.

Твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_8 не вчиняв інкримінованого йому злочину, ніякої попередньої змови у нього з ОСОБА_7 на заволодіння майном потерпілого не було, спростовуються вищезазначеними показаннями потерпілого, свідків та сукупністю наявних у матеріалах провадження письмових доказів. Також суд апеляційної інстанції звертає увагу на суперечність показань обвинуваченого ОСОБА_8 , який не зміг пояснити, чому вони так і не потрапили до Макдональдса, в який їхали з м. Камьянське, чому він не купив дітям води в продуктовому магазині, за якою він заходив, і як вони потрапили саме на вулицю Високовольтну, якщо прямували до Макдональдсу, який розташований на пр.Гагаріна у м. Дніпрі.

Крім того, позиція сторони захисту щодо невизнання обвинуваченим вини та його непричетності до вчинення кримінального правопорушення була предметом розгляду суду першої інстанції та обгрунтовано розцінена судом як бажання обвинуваченого ввести суд в оману стосовно фактичних обставин з метою уникнути відповідальності за вчинені кримінальні правопорушення, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.
З огляду на викладене рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, на думку апеляційного суду, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини («Яллох проти Німеччини» від 11 липня 2006 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, «Веренцов проти України» від 11 липня 2013 року), та підстав для задоволення апеляційної скарги захисника за обставин, викладених ним у скарзі, не має.

Суд у вироку навів докази по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та дав аналіз цим доказам після їх дослідження, тому немає підстав вважати, що по справі допущена суттєва неповнота кримінального і судового провадження, яка викликає необхідність скасування вироку.

Не можна погодитися з твердженнями захисника стосовно того, що розгляд провадження щодо нього вівся упереджено, з обвинувальним ухилом. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом кожному з доказів дана належна оцінка.

Та обставина, що органи досудового розслідування та суд по-іншому оцінюють докази, порівняно з оцінкою їх стороною захисту, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість слідчих органів і суду, на що є необгрунтовані посилання в апеляційній скарзі.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях підкреслив, що суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені в даній справі, були вивчені і була надана конкретна чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи (справи «Ван де Хурк проти Нідерландів», §61, «Болдеа проти Румунії», §30, «Морейра Феррейра проти Португалії», § 84).
У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у провадженні, які б ставили під сумнів обгрунтованість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 та правильність кваліфікації його дій. Наявні у провадженні докази відповідають вимогам закону щодо належності та допустимості доказів.

Під час досудового розслідування та при судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні експертизи, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінального правопорушення.
Не встановлено й істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку, при порушенні вказаного кримінального провадження, його розслідуванні та під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
За таких обставин не має підстав вважати, що у справі допущена однобічність та неповнота судового розгляду, які викликають необхідність скасування вироку, на чому наполягає в своїй апеляційній скарзі захисник.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченим покарання ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та особам обвинувачених, слід зазначити наступне.
Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети, а також принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчиненого діяння, його небезпечності та особі винного. Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Положення ст. 65 КК України визначають загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого суспільно-небезпечного діяння, особи винного та обставин, що впливають на покарання.

Перевіряючи провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вищевказаних вимог закону та достатніх підстав для призначення обвинуваченим більш суворого покарання, як про це наполягав в апеляційній скарзі прокурор, судом не встановлено і в апеляційній скарзі також не наведено.
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, дані про його особу, а також усі обставини провадження.
З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєного кримінального правопорушення та конкретних обставин його вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, судимість за які у встановленому законом порядку не знята і не погашена, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знов вчинив умисний тяжкий злочин в період невідбутого покарання за попереднім вироком суду, не одружений, офіційно не працевлаштований, на обліку в лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, а також зайняту ним позицію щодо не визнання вини у вчиненні інкримінованого злочину, суд дійшов обгрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів можливо лише в умовах ізоляції від суспільства та необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України та таке покарання, на переконання апеляційного суду, є найбільш необхідним і достатнім для його виправлення та попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень.
При призначенні ОСОБА_8 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, дані про його особу, а також усі обставини провадження.
З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєного кримінального правопорушення та конкретних обставин його вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення умисного корисливого злочину, судимість за яке у встановленому законом порядку не знята і не погашена, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знов вчинив умисний тяжкий злочин в період невідбутого покарання за попереднім вироком суду, не одружений, офіційно не працевлаштований, на обліку в лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується позитивно, а також зайняту ним позицію щодо не визнання вини у вчиненні інкримінованого злочину, суд дійшов обгрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів можливо лише в умовах ізоляції від суспільства та необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України, та таке покарання, на переконання апеляційного суду, є найбільш необхідним і достатнім для його виправлення та попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень.
Доводи прокурора про ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, його суспільну небезпеку, а також, що обвинувачені ніде не працевлаштовані, вже були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.
Апеляційний суд в даному випадку не може не зауважити, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинувачених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченими, так і іншими особами. Значення покарання в боротьбі зі злочинністю визначається не його жорстокістю, а неминучістю, своєчасністю, справедливістю і невідворотністю його застосування за кожний вчинений злочин. Роль і значення покарання багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації. У кожному конкретному випадку суд повинен призначити покарання з дотриманням вимог і положень ст. 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У справах «Ювченко та інші проти України» (рішення від 09 квітня 2020 року), та в справі «Скачкова та Рижа проти України» (рішення від 16 липня 2020 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».
У справі «Белане Надь проти Угорщини» (рішення від 13 грудня 2016 року) та у справі «Садоха проти України» (рішення від 11 липня 2019 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.
З урахуванням викладеного, з огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судом покарання за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав для призначення обвинуваченим більш суворого покарання з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд не вбачає.

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про те, що призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених і за своїм видом є явно несправедливим, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для призначення обвинуваченим більш суворого покарання, про що наполягав в апеляційній скарзі прокурор.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.
З огляду на викладене апеляційні скарги прокурора та захисника задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 11 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а особами, які перебувають під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4