КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 серпня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0002919 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

та

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 12.01.2012 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

- 15.10.2012 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ст.ст. 70, 71 КК України на 6 років 4 місяці позбавлення волі, 15.07.2015 року замінено невідбуту частину покарання на 2 роки 11 місяців 7 днів обмеження волі, звільненого 17.08.2016 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 7 днів,

_________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/435/2022 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9 .

Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1

обвинувачених, кожного з них, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 та першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13 травня 2021 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13 травня 2021 року:

- ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

- ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Суд визнав доведеним, що 10.04.2019 року о 17 годині 30 хвилин ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 знаходились на не охоронюваній автомобільній стоянці, що біля будинку 2 по вул. А. Малишка в м. Києві, де помітили припаркований автомобіль «Opel Astra», державний номерний знак НОМЕР_1 , салон, багажне відділення, двері та вікна якого були зачинені автоматичним автомобільним ключем на центральний замок, що об`єктивно технічно обмежувало та перешкоджало вільному доступу та незаконному потраплянню сторонніх осіб до майна, що знаходилось в салоні транспортного засобу, а отже доступу до сховища, яке є володінням особи.

В цей момент у ОСОБА_8 та ОСОБА_7 виник спільний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна з салону вищезазначеного автомобіля, що є сховищем.

Реалізуючи свої спільні злочинні наміри, направлені на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів з метою власного незаконного збагачення, а саме викрадення майна, яке зберігається в транспортному засобі, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 підійшли до вищевказаного автомобіля, де останній спостерігав за зміною навколишньої обстановкою та діями співучасника, з метою вчасного попередження про небезпеку у разі викриття їх незаконних дій сторонніми особами, поки ОСОБА_7 за допомогою заздалегідь приготовленого пристрою для зчитування коду сигналізації відчинив центральний замок наведеного автомобіля, чим подолав технічну перешкоду, а саме засіб охорони від вільного доступу до салону автомобіля, що є сховищем.

Продовжуючи реалізацію своїх спільних злочинних намірів, направлених на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів з метою власного протиправного збагачення, ОСОБА_8 відчинив своєю рукою задні двері до салону вищезазначеного автомобіля, незаконно проникнувши до нього, звідки таємно викрав два мотки стрічок для гардин, вартістю 1 700 гривень, та текстильні вироби (тканини), вартістю 2 830 гривень, що належать ОСОБА_11 , та зберігались у салоні вказаного автомобіля, після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, а викраденим розпорядились на власний розсуд, чим завдали потерпілій ОСОБА_11 майнової шкоди на суму 4 530 гривень.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , вважаючи вирок суду незаконним та необґрунтованим, просить його скасувати та ухвалити новий вирок, відповідно до якого ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, призначивши йому міру покарання відповідно до санкції даної частини, а стосовно ОСОБА_7 кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України за невстановленістю достатніх доказів для доведення його винуватості.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що у судовому засіданні ОСОБА_8 свою вину у викраденні ним чужого майна з салону автомобіля потерпілої ОСОБА_11 , що мало місце 10.04.2019 року, визнав повністю, але зазначив, що не вчиняв цю крадіжку за попередньою змовою осіб та безпосередньо за змовою з ОСОБА_7 , а ключ від його автомобіля та брелок, який йому цього ж дня подарував ОСОБА_7 , у нього близько 20 год. 10.04.2019 року забрав працівник поліції біля будинку 4 по Дарницькому бульвару в м. Києві та через певний час засунув цей ключ з брелком у кишеню ОСОБА_7 , сказавши, щоб останній взяв на себе вину у крадіжці, оскільки він - ОСОБА_8 раніше судимий, і тому ОСОБА_7 з цього приводу ніякого спротиву не робив. В подальшому біля 23 години у ОСОБА_7 слідчим був вилучений зазначений ключ з брелком.

Також ОСОБА_8 вважає, що салон автомобіля не є сховищем і що в його діях відсутні ознаки проникнення у сховище, а також, що Закон не має зворотної дії в часі.

В той же час, у судовому засіданні ОСОБА_7 свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав та зазначив, що жодного відношення до крадіжки з салону автомобіля «Опель Астра» не має, а того дня він разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_12 гуляли по району і близько 17 год. підійшли до магазину "Біла", що напроти магазину "УкрЗолото" по вул. Малишка, 2, та ОСОБА_12 пішов в магазин "Біла", а ОСОБА_8 кудись відійшов, він же залишився один та розмовляв по телефону. Згодом з магазину повернувся ОСОБА_12 , а через 10-15 хвилин зателефонував ОСОБА_8 і попросив їх підійти до магазину "Дитячий світ". Підійшовши туди, вони побачили ОСОБА_8 , в якого у руках було два пакети, один з яких ОСОБА_8 попросив його понести та сказав, що потім все пояснить на його питання про те, звідки дані пакети. В подальшому їм затримали працівники поліції, а зазначений ключ з брелком, які в подальшому слідчим були у нього вилучені з кишені, поклав йому у кишеню працівник поліції, забравши його перед цим з кишені ОСОБА_8 , при цьому зазначив, щоб він - ОСОБА_7 взяв на себе вину крадіжки з автомобіля, оскільки ОСОБА_8 раніше судимий, а тому він ніякого спротиву з цього приводу не робив і нічого не говорив. При цьому даний брелок він зранку знайшов біля свого будинку та подарував ОСОБА_8 , бо у нього є автомобіль.

Щодо посилання суду у вироку на те, що на відео, відповідно до даних відеозапису з камер спостереження, відображений алгоритм дій обвинувачених, який прямо кореспондується з обставинами визнаними судом доведеними, то це не відповідає дійсності, оскільки на вказаному відео чітко відображений алгоритм дій лише одного обвинуваченого ОСОБА_8 , а не обвинувачених, як зазначає суд, та ніде не відображено участь ОСОБА_7 .

Також звертає увагу на те, що на відеозапису видно як до автомобіля підходить потерпіла ОСОБА_11 та намагається протягом 15-20 секунд відкрити автомобіль, під час чого в автомобілі спрацьовує габаритний світовий сигнал, що може свідчити про відкриття автомобіля та зняття його з сигналізації, яка, як буває в інших автомобілях, давала збій і таке могло статися ще раніше, коли потерпіла підходила до автомобіля і клала два пакета в салон, після чого уходила, а автомобіль міг не взятися під "охорону", але суд не дав цьому ніякої оцінки.

Крім того, суд не надає оцінки показанням потерпілої ОСОБА_11 , наданим нею у судовому засіданні, відповідно до яких, потерпіла підтвердила фактичні обставини часу та місця викрадення з салону її автомобіля її речей, а також, відповідаючи на запитання прокурора та захисника, зазначила, що коли уходила від свого автомобіля вдруге, то не пам`ятає чи закривала автомобіль під сигналізацію, та про те, що не вважає свій автомобіль сховищем.

Також не є логічними показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в тому, що ОСОБА_7 протягом кількох хвилин нажимав на кнопки в брилку, щоб зняти автомобіль з сигналізації, оскільки, як вбачається з показань допитаного у суді свідка ОСОБА_15 , він не бачив хто відкривав автомобіль потерпілої, а коли спрацювала сигналізація, то він бачив як ОСОБА_16 відкрив спочатку передні праві пасажирські двері, а потім задні праві двері і взяв два пакета, хоча був разом зі своїми колегами поліцейськими ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Не було навмисно зазначено судом у показаннях свідка ОСОБА_17 і про те, що вона повідомляла у судовому засіданні, що бачила у руках у одного з поліцейських ключ з брилком та впізнала цей брилок, якого її брат ОСОБА_18 знайшов біля будинку, та як потім цей поліцейський й ще з одним поліцейським пішли за будинок в сторону "Дитячого світу".

Також не були взяті до уваги та не надано ніякої оцінки судом і показанням потерпілої ОСОБА_11 про те, що поліцейській своїм брилком намагався відкрити її автомобіль, однак цього зробити не зміг, що може свідчити про те, що саме цього поліцейського, який забирав ключ з брилком у ОСОБА_16 біля 20 години по Дарницькому бульвару 4-а в м. Києві, і бачила свідок ОСОБА_17 , а потім цей поліцейський і ще з одним поліцейським пішли до автомобіля потерпілої та намагалися його відкрити цим брилком, однак у них це не вийшло. Тому цей поліцейський близько 22 години повернувся до затриманого ОСОБА_7 та кинув йому у кишеню ключ з брилком та сказав взяти крадіжку з автомобіля на себе, оскільки ОСОБА_16 раніше судимий, а потім до затриманих ОСОБА_16 та ОСОБА_7 приїхала слідчо-оперативна група та слідчим було вилучено у ОСОБА_7 зазначений ключ з брилком.

У працівників поліції ОСОБА_19 , ОСОБА_14 та інших, що приймали участь у затримані ОСОБА_16 , ОСОБА_7 та ОСОБА_20 , було достатньо часу з 18 години і до 22 год. 45 хв. до моменту приїзду СОГ, щоб забрати ключ з брелком у ОСОБА_8 біля будинку 4-А по Дарницькому бульвару в м. Києві, потім підійти до автомобіля потерпілої ОСОБА_11 біля магазину "УкрЗолото" по вул. Малишка, 2 в м. Києві, та намагатися забраним у ОСОБА_21 брилком зняти з сигналізації та відкрити автомобіль потерпілої, однак у них це не вийшло.

Також суд у вироку посилається на те, що слідчим було проведено слідчий експеримент за участі потерпілої щодо питання алгоритму використання пристрою у вигляді брилка від автомобільної сигналізації "Sheriff model 4BTX940LCD" (пристрою, вилученого у ОСОБА_7 ), що є кодграбером, тобто спеціальним пристроєм, який перехоплює сигнал брилка автомобільної сигналізації, запам`ятовує його і надалі може використовуватися замість брилка автомобільної сигналізації для встановлення режиму "охорона" або знаття режиму "охорона", однак суд не зазначив у вироку, який результат проведення цього слідчого експерименту. Проте, як вбачається з протоколу слідчого експерименту від 26.04.2019 p., у присутності потерпілої та двох понятих, слідчим зі спеціального пакету було розпаковано та вилучено предмет схожий на пристрій для відкривання дверей автомобіля, а саме ключ від авто та брилок від сигналізації марки "Шеріф", після чого за допомогою вказаного брилка було здійснено натискання на кнопку вказаного брилка у різній послідовності, але двері автомобіля "Опель Астра", д.н.з. НОМЕР_2 , так і не відкрились.

Крім того, зазначає, що під час завершення судового розгляду прокурор змінила обвинувачення ОСОБА_16 та ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 185 на ч. 3 ст. 185 КК України з включенням у обвинувачення кваліфікуючої ознаки "поєднане з проникненням у сховище", посилаючись на висновок, викладений у Постанові Верховного Суду від 17 березня 2020 р. у справі №653/3/18, в якому зазначено, що салони або багажні відділення можуть бути віднесені за своїми ознаками до поняття "сховище", виходячи з їх конструктивних особливостей, наявності пристосувань чи засобів охорони, у тому числі технічних, які об`єктивно перешкоджають вільному доступу сторонніх осіб.

Суд першої інстанції в описовій частині вироку також посилаючись на висновок, викладений у Постанові Верховного Суду від 17 березня 2020 р. у справі №653/3/18, здійснивши кримінально правову оцінку поведінки особи шляхом встановлення кримінально-правових ознак, через визначення кримінально правової норми, що підлягає застосуванню, кваліфікує дії ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , кожного окремо, за ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки кожен з них своїми умисними діями вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене за попередньою змовою групою осіб та поєднане з проникненням у сховище.

Разом з тим, вважає, що судом першої інстанції при винесені вироку з визначенням кваліфікації вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 були допущені порушення норм кримінального та кримінально-процесуального Закону, а саме ч. 2 ст. 5 КК України, в якій зазначено, що Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі, а також ч 2 ст. 5 КПК України, в якій зазначено, що допустимість доказів визначається положеннями цього Кодексу, які були чинними на момент їх отримання.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження кримінальне правопорушення ОСОБА_8 було вчинене 10.04.2019 р., а постанова Верховного Суду, на яку посилається суд першої інстанції у своєму вироку, була винесена 17 березня 2020 р., тобто майже через рік.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинувачених, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , кожному з них, за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, призначаючи обвинуваченим покарання із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд фактично жодним чином не обґрунтував мотивів такого рішення.

Водночас, за межами уваги суду, без необхідної оцінки, залишились дані про підвищену суспільну небезпеку осіб обвинувачених та вчиненого кримінального правопорушення. Так, судом не приділено належної уваги тому, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 неодноразово судимі та маючи досить вагомий життєвий досвід і, незважаючи на реальну можливість отримати суворе покарання за вчинення тяжкого злочину, не зробивши жодних позитивних висновків, наполегливо прагнуть вести аморальний, асоціальний та протизаконний спосіб життя, вчиняючи злочини, застосовуючи при цьому новітні технології у виді пристрою для зчитування коду сигналізації. При цьому, всупереч наявним доказам їх провини, обвинувачені вину не визнали.

Крім того, судом у мотивувальній частині оскаржуваного вироку зазначено відсутність обставин, що могли б пом`якшити покарання.

Таким чином, суд ухвалив суперечливе рішення, за відсутності необхідних чинників, невмотивовано та необґрунтовано застосував до обвинувачених інститут звільнення від відбування покарання. При тому, що злочинне посягання на чуже майно мало кваліфікований характер та вчинено обвинуваченими на ґрунті наркоманії, а тому виправлення обвинувачених без ізоляції від суспільства неможливе та призведе до подальшого нехтування нормами закону.

За таких обставин, вважає, що всупереч вимогам закону, суд першої інстанції незаконно і невмотивовано застосував до обвинувачених ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, і внаслідок такої помилки ОСОБА_8 та ОСОБА_7 призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених та захисника ОСОБА_6 на підтримку доводів апеляційної скарги сторони захисту і їх заперечення щодо апеляційної скарги прокурора, а також прокурора, який, підтримуючи апеляційну скаргу сторони обвинувачення, заперечував проти апеляційної скарги захисника, дослідивши за клопотанням сторін дані, що характеризують особу кожного з обвинувачених, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому за попередньою змовою групою осіб та поєднаному з проникненням у сховище, і кваліфікації їх дій за ч. 3 ст. 185 КК України, є правильними і ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах, в їх сукупності та взаємозв`язку, яким суд дав належну оцінку, відповідно до положень ст. 94 КПК України, обґрунтовано визнавши їх належними, допустимими, достовірними та достатніми для висновку про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення.

При цьому стороною захисту не оспорюється факту вчинення крадіжки майна потерпілої ОСОБА_11 з належного їй автомобіля «Opel Astra», державний номерний знак НОМЕР_1 , на загальну суму 4530 грн., однак стверджується про її вчинення одноосібно лише ОСОБА_8 та непричетність до такої ОСОБА_7 .

Між тим, у судовому засіданні повно та всебічно були перевірені такі ж доводи обвинувачених - ОСОБА_8 щодо самостійного вчинення ним крадіжки майна з автомобіля ОСОБА_11 та ОСОБА_7 щодо його непричетності до злочину вчиненого щодо потерпілої ОСОБА_11 .

Проте, ці доводи судом першої інстанції обґрунтовано визнані такими, що не відповідають дійсності, оскільки спростовуються об`єктивними доказами у провадженні і які змістовно наведені у вироку.

Зокрема, винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки майна ОСОБА_11 підтверджується:

- показаннями потерпілої ОСОБА_11 у суді про те, що дійсно вона 10.04.2019 року на автомобілі "Опель" приїхала за адресою: м. Київ, вул. Малишка, 2 та пішла у справах, закривши транспортний засіб та установивши сигналізацію.

Надалі надала пояснення котрі прямо кореспондуються з даними наведеними у протоколі огляду відеозапису від 24.04.2019 року в тій частині, в котрій він містить інформацію про її особисті дії.

- даними відеозапису з камер спостереження магазину «УкрЗолото», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Малишка, 2, котрий визнаний речовим доказом, був переглянутий в суді першої інстанції та, згідно протоколу огляду відеозапису від 24.04.2019 року, і слідчим СВ Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_22 за участю потерпілої ОСОБА_11 (т. 2 а.п. 150-155), відповідно до яких - ракурс відеозйомки пішохідна частина та проїжджа частина вздовж проїжджої частини по АДРЕСА_3 .

На даному відеозаписі зафіксовано:

- на 2-й хвилині 20-й секунді - як з проїжджої частини, за вищевказаною адресою, з`їжджає автомобіль темного кольору, ззовні схожий на автомобіль «Опель Астра», тип кузову - універсал, який припарковують на узбіччі проїжджої частини, навпроти магазину «Укр Золото».

- на 3-й хвилині 12-й секунді - як з вищевказаного автомобіля виходить жінка, одягнена в шкіряну темну куртку та сині джинсові штани, ззовні схожа на потерпілу ОСОБА_11 , після чого зачиняє водійські двері автомобіля та йде на протилежний бік дороги.

- на 3-й хвилині 19-й секунді - як спрацьовує габаритний світловий сигнал на вищевказаному автомобілі, що може свідчити про закриття автомобіля та постановку його на сигналізацію.

- на 13-й хвилині 36-й секунді - як до автомобіля підходить ОСОБА_11 , яка тримає у руках два наповнених білих пакети, які остання кладе на задні сидіння автомобіля, після чого сідає на водійське сидіння та закриває за собою двері.

Паралельно з цим, на відеозаписі зображено, як в момент, коли жінка підходить до автомобіля, у ньому спрацьовує габаритний світловий сигнал, що може свідчити про відкриття автомобіля та зняття його з сигналізації.

- на 14-й хвилині 22-й секунді - як з автомобіля виходить жінка, яка закриває за собою двері та йде на протилежний бік дороги.

Паралельно з цим, на відео записі зображено, як в момент, коли жінка відходить від вище вказаного автомобіля, у ньому спрацьовує габаритний світловий сигнал, що може свідчити про закриття автомобіля та постановку його на сигналізацію.

- на 15-й хвилині 57-й секунді - як в автомобілі спрацьовує габаритний світловий сигнал, що може свідчити про відкриття автомобіля та зняття його з сигналізації.

- на 16-й хвилині 10-й секунді - як до автомобіля підходить чоловік, одягнений у темну жилетку, світлий реглан та рюкзак на плечах (дії котрі інкримінуються ОСОБА_8 та визнані, як доведені), який спочатку відкриває передні пасажирські двері вище вказаного автомобіля та нишпорить у його салоні, після чого відкриває праві задні двері та бере звідти два наповнених поліетиленових пакети, з якими йде від автомобіля та зникає з зони охоплення відеозйомки.

- на 20-й хвилині 28-й секунді - як в автомобілі спрацьовує габаритний світловий сигнал, що може свідчити про закриття автомобіля та постановку його на сигналізацію.

- на 20-й хвилині 51-и секунді - як до автомобіля підходить жінка, одягнена в шкіряну темну куртку та сині джинсові штани, ОСОБА_11 , яка намагається протягом 15-20 секунд відкрити автомобіль, під час чого на автомобілі спрацьовує габаритний світловий сигнал, що може свідчити про відкриття автомобіля та зняття його з сигналізації.

Після чого потерпіла сідає за кермо автомобіля та їде.

- показаннями в судовому засіданні свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які є працівниками поліції та в день події патрулювали територію Дніпровського району м. Києва.

При цьому, зокрема ОСОБА_13 та ОСОБА_14 вказали, що, здійснюючи патрулювання території Дніпровського району, помітили, як жінка припаркувала автомобіль та залишила його, а потім через деякий час у ньому спрацювала сигналізація внаслідок дій одного з обвинувачених та підійшов чоловік, відкрив дверцята передні, а потім задні, взяв 2 пакети білого кольору та став рухатися і до нього згодом підійшла ще одна особа та вони пішли разом. Вони також пішли за ними та зупинили їх на Дарницькому бульварі, запитали чи є у них речі, які їм не належать, на що отримали відповідь, що так, речі в пакетах не їх.

Зазначили, що ОСОБА_8 виймав речі з транспортного засобу, у той час, як ОСОБА_7 був неподалік та спостерігав за діями ОСОБА_8 , а після того, як останній взяв речі в транспортному засобі, вони розпочали одночасно рух, зійшлися й направилися разом в бік Дарницького бульвару у м. Києві. Свідки зауважили, що перед подіями обвинувачені стояли разом, спілкувалися, та ще з тієї відстані, тривалий час, кілька хвилин, коли останні спілкувалися, стали учиняти дії направлені на зняття режиму охорони з сигналізації.

- даними, що містяться у протоколі огляду місця події від 10.04.2019 року з фототаблицею до нього, згідно якого - в ході огляду за адресою: м. Київ, вул. А. Малишка, 2, автомобіля «Opel Astra», державний номерний знак НОМЕР_1 , пошкоджень у ньому не виявлено та було виявлено та вилучено з правих (передніх та задніх) дверей 8 папілярних узорів (т. 2 а.п. 98-100).

- даними, що містяться у висновку експерта № 17-1/862 від 10.06.2019, за яким - 4 сліди папілярних узорів придатні для ідентифікації та один з них належить ОСОБА_8 (т. 2 а.п. 162-173).

- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_12 про те, що того дня він зустрівся з обвинуваченими та вони гуляли на території району у напрямку "Дитячого світу". Потім він зайшов до магазину "Білла", де був близько десяти хвилин. Згодом вони знову зустрілися усі разом та пішли на Дарницький бульвар, при цьому у ОСОБА_8 були два пакети. Також в подальшому у ОСОБА_7 вилучався ключ від машини та брелок.

- показаннями свідка ОСОБА_23 , який, будучи допитаним у суді першої інстанції, вказав, що він був понятим при здійсненні слідчих дій 10.04.2019 року (обшуках затриманих у порядку ст. 208 КПК України), у ході яких в т.ч. було вилучено темну тканину та іншу тканину в ОСОБА_7

- даними протоколу затримання ОСОБА_7 від 11.04.2019 року, з якого слідує, що останній був фактично затриманий о 18:00 год. 10.04.2019 року у порядку ст. 208 КПК України, та протоколу його особистого обшуку, згідно якого - у нього було виявлено та вилучено електронний пристрій для зняття сигналізації у автомобілі, до якого в свою чергу прикріплений ключ від автомобіля (т. 2 а.п. 101-105).

- показаннями в суді свідка ОСОБА_17 про те, що дійсно на місце затримання ОСОБА_7 вона приносила його документи - паспорт (за проханням).

- даними протоколу затримання ОСОБА_8 від 11.04.2019 року, з якого слідує, що останній був фактично затриманий о 18:00 год. 10.04.2019 року у порядку ст. 208 КПК України, та протоколу його особистого обшуку, згідно якого у нього було виявлено та вилучено мотки та шматки стрічок і тканини (т. 2 а.п. 106-110).

- даними протоколу огляду речей від 16.04.2019 року, згідно якого - слідчим Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_22 за участю потерпілої ОСОБА_11 було оглянуто речі, вилучені у ОСОБА_8 , та потерпіла вказала, що мотки (шматки) тканини належать їй та були викрадені з її транспортного засобу, надавши товарний чек, що також був оглянутий в ході цієї слідчої дії ( т. 2 а.п. 119-121).

- даними, що містяться у протоколі слідчого експерименту від 26.04.2019 року, проведеного за участю потерпілої ОСОБА_11 та із застосуванням належного їй автомобіля "Опель Астра", державний номерний знак НОМЕР_1 , щодо питання використання пристрою у вигляді брелока від автомобільної сигналізації Шеріф, вилученого у ОСОБА_7 , в ході якого здійснено натискання на кнопки цього брелка у різній послідовності, але двері автомобіля так і не відкрилися (т. 2 а.п. 156-159).

- даними висновку експерта № 16041/19-35 від 13.08.2019 року, відповідно до якого - наданий на дослідження пристрій у вигляді брелока від автомобільної сигналізації Sheriff model 4BTX940LCD є кодграббером, тобто спеціальним пристроєм, який перехоплює сигнал брелока автомобільної сигналізації, запам`ятовує його і, надалі, може використовуватися замість брелока автомобільної сигналізації для встановлення режиму «охорона» або зняття режиму «охорона». За допомогою наданого пристрою, після виконання процедури перехоплення сигналу сигналізації, можна керувати (відчинити та зачинити) автомобільною сигналізацією типів Sheriff, Pantera та їм подібних, включаючи автомобільну сигналізацію, встановлену на автомобілі потерпілої (т. 2 а.п. 174-178).

Отже, наведені вище докази в їх сукупності, які узгоджуються між собою, свідчать про те, що дії ОСОБА_8 та ОСОБА_7 (їх характер, поведінка, яка передувала вчиненню злочину, існувала в момент його вчинення та після цього, виходячи з показань свідків та вилучених речей у кожного з обвинувачених, а саме у ОСОБА_8 - речей потерпілої, а в ОСОБА_7 - присторою призначеного для зняття сигналізації, в т.ч. режиму «охорона») носили узгоджений характер між собою та мали спільний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в інше сховище, тобто вказують на вчинення ними дій успівучасті.

При цьому, суд першої інстанції правильно критично розцінив позицію обвинувачених щодо непричетності ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого йому спільно з ОСОБА_8 злочину, оскільки така їх позиція повністю спростовується сукупністю вищенаведених доказів - у силу вилучення у них спеціального обладнання для зчитування сигналізаційних пристроїв, майна потерпілої, відбитків пальців рук на автомобілі потерпілої, показань свідків щодо злагодженості їх дій, та які беззаперечно доводять винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні таємного викрадення майна потерпілої ОСОБА_11 з її автомобіля.

Доводи ж апеляційної скарги захисника, в якій стверджується про непричетність ОСОБА_7 до викрадення майна ОСОБА_11 та вчинення таких дій виключно та самостійно ОСОБА_8 , з огляду на вищенаведені докази в їх сукупності, якими беззаперечно доводиться їх винуватість у таємному викрадені чужого майна за попередньою змовою групою осіб, колегія суддів вважає безпідставними.

При цьому твердження захисника в апеляційній скарзі про те, що працівник поліції, який після затримання ОСОБА_7 та ОСОБА_24 забрав ключ з брелком у ОСОБА_16 , в подальшому повернувся до затриманого ОСОБА_7 та кинув йому у кишеню ключ з брелком і сказав взяти крадіжку з автомобіля на себе, оскільки ОСОБА_16 раніше судимий, нічим не підтверджені, адже потерпіла, в присутності якої цей працівник поліції намагався вказаним брелком відкрити її автомобіль і це йому не вдалося, як про те стверджується в апеляційній скарзі захисником, на такі обставини не вказувала, а інших доказів цьому не надано.

З вищевказаних підстав не свідчать про протилежне і показання свідка ОСОБА_17 у судовому засіданні про те, що вона бачила у руках у одного з поліцейських ключ з брелком та впізнала цей брелок, якого її брат ОСОБА_18 знайшов біля будинку.

Тож такі доводи захисника про те, що працівники поліції, забравши у ОСОБА_24 ключ з брелкоми, поклали його ОСОБА_7 у кишеню не заслуговують на увагу, як необгрунтовані.

Поряд з цим, на здійснення саме обвинуваченими дій з відкриття належного потерпілій транспортного засобу із використання даного пристрою (кодграбберу) вказують дані відеозапису з камер відеоспостереження, з якого слідує, що коли о 14 хв. 22 сек. відеозапису з автомобіля виходить жінка, яка закриває за собою двері та йде на протилежний бік дороги, то в цей момент в автомобілі спрацьовує габаритний світловий сигнал, що може свідчити про закриття автомобіля та постановку його на сигналізацію, а вже о 15 хв. 57 сек. запису - в автомобілі спрацьовує габаритний світловий сигнал, що може свідчити про відкриття автомобіля та зняття його з сигналізації, та на 16 хв. 10 сек. - до автомобіля підходить ОСОБА_8 , який забирає з автомобіля речі та йде, а на 20 хв. 28 сек. - як в автомобілі спрацьовує габаритний світловий сигнал, що може свідчити про закриття автомобіля та постановку його на сигналізацію, та на 20 хв. 51 сек. - до автомобіля підходить потерпіла ОСОБА_11 , яка намагається протягом 15-20 секунд відкрити автомобіль, під час чого на автомобілі спрацьовує габаритний світловий сигнал, що може свідчити про відкриття автомобіля та зняття його з сигналізації.

При цьому також і допитані в суді свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , будучи попередженими про кримінальну відповідальність, стверджували, що перед подіями обвинувачені стояли разом, спілкувалися, та ще з тієї відстані, тривалий час, кілька хвилин, коли останні спілкувалися, стали учиняти дії направлені на зняття режиму охорони з сигналізації, і зокрема, що ОСОБА_7 протягом кількох хвилин натискав на кнопки брелка, щоб зняти автомобіль з сигналізації.

Водночас, та обставина, що свідок ОСОБА_15 , який також є працівником поліції і перебував спільно з ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , не бачив цього - хто відкривав автомобіль, жодним чином не вказує, що такі дії не вчинялись взагалі, і зокрема - не вчинялись саме ОСОБА_7 , а доводи захисника про те, що в даному випадку - через незазначення про таке свідком ОСОБА_15 , є нелогічними показання саме свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , є непереконливими.

Також і твердження захисника про те, що сигналізація автомобіля потерпілої могла давати збій і він міг не взятися під "охорону", коли потерпіла підходила до автомобіля і клала два пакета в салон, а потім пішла, адже потерпіла не пам`ятає чи закривала вона тоді автомобіль під сигналізацію, наведені в тому аспекті, що автомобіль потерпілої не перебував під сигналізацією та ОСОБА_24 шляхом вільного доступу викрав з нього речі потерпілої, не заслуговують на увагу, адже спростовуються наведеними вище даними відеозапису, з якого слідує, що при кожному уході потерпілої від автомобіля та прибутті неї до нього, в автомобілі спрацьовує габаритний світловий сигнал, що свідчить про його закриття і постановку на сигналізацію та відкриття і зняття з сигналізації, і такі ж саме дії мали місце, що передували викраденню ОСОБА_24 з автомобіля речей потерпілої та після цього. При цьому та обставина, що в ході слідчого експерименту слідчому не вдалося відкрити автомобіль потерпілої за допомогою вилученого у ОСОБА_7 пристрою у вигляді брелока від автомобільної сигналізації Sheriff model 4BTX940LCD, як на тому наголошує захисник, не вказує на його невикористання в даному випадку при вчиненні крадіжки речей потерпілої ОСОБА_11 , адже за даними висновку експерта № 16041/19-35 від 13.08.2019 року, пристрій кодграббер є спеціальним пристроєм, який перехоплює сигнал брелока автомобільної сигналізації, запам`ятовує його і, надалі, може використовуватися замість брелока автомобільної сигналізації для встановлення режиму «охорона» або зняття режиму «охорона», тобто активація його роботи зумовлюється перехоплення сигналу брелока автомобільної сигналізації при постановці в режим "охорона" за допомогою штатного пульта керування сигналізацією, що не вчинялось при проведенні слідчого експерименту та відповідно не мало жодного результату, а натомість здійснено при проведенні експертизи з експериментальним дослідженням автомобіля «OpelAstra», державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить потерпілій, і підтверджено можливість керувати (відчинити та зачинити) автомобільною сигналізацією за допомогою наданого пристрою.

Тож, на противагу твердженням апелянта, відсутність у протоколі слідчого експерименту даних щодо результатів використання пристрою у вигляді брилка від автомобільної сигналізації "Sheriff model 4BTX940LCD", вилученого у ОСОБА_7 , жодним чином не спростовує правильності висновків суду щодо його застосування ОСОБА_24 та ОСОБА_7 при викраденні з автомобіля майна потерпілої ОСОБА_11 .

При цьому наявність засобів охорони транспортного засобу, у тому числі і технічних, що обмежують вільний доступ сторонніх осіб до майна, що знаходиться в салоні або багажному відділенні автомобіля, свідчить про наявність ознак сховища, яке є володінням особи, а незаконне потрапляння сторонніх осіб до салону шляхом подолання різним способом засобів охорони від вільного доступу, у тому числі технічних, здійснене з метою викрадення майна, що там зберігається, складає ознаку незаконного проникнення до володіння особи - сховища.

Так, у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19 листопада 2018 року (справа № 205/5830/16-к) визначено, що під поняттям «сховище» розуміється певне місце або територія, які використовуються для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, та мають будь-які засоби охорони від доступу сторонніх осіб (наприклад, огорожа, наявність охорони, сигналізація), що унеможливлюють (суттєво ускладнюють) вільне та безперешкодне потрапляння на них сторонніх осіб.

Відповідно до висновку, сформованого у постанові від 17 березня 2020 року в справі №653/3/18 Верховного Суду колегією суддів Касаційного кримінального суду, салони та/або багажні відділення автомобілів, можуть бути віднесені за своїми ознаками до поняття «сховище», виходячи з їх конструктивних особливостей, наявності пристосувань чи засобів охорони, у тому числі технічних, які об`єктивно перешкоджають вільному доступу сторонніх осіб, а також інших ознак, які дозволяють ідентифікувати вказані місця як такі, що мають, окрім іншого, призначення для постійного або тимчасового зберігання майна (тобто є сховищем).

З огляду на те, що за матеріалами провадження беззаперечно встановлено, що в даному випадку проникнення до автомобіля мало місце внаслідок відімкнення сигналізації, а тому такі дії ОСОБА_24 та ОСОБА_7 відповідають таємному викраденню чужого майна, вчиненому шляхом проникнення у сховище.

При цьому твердження захисника про те, що судом першої інстанції при винесені вироку з визначенням кваліфікації вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 були допущені порушення норм кримінального та кримінально-процесуального Закону щодо їх дії в часі, у зв`язку з тим, що кримінальне правопорушення ОСОБА_8 було вчинене 10.04.2019 року, а постанова Верховного Суду, на яку посилається суд першої інстанції у своєму вироку, була винесена 17 березня 2020 року, тобто майже через рік, є недоречними, оскількипостанова Верховного Суду, в якому, відповідно до ч. 4 ст. 442 КПК України, сформульовано висновок щодо застосування норми права, не є Законом про кримінальну відповідальність, а натомість судом першої інстанції в даному випадку застосовано Закон про кримінальну відповідальність - ч. 3 ст. 185 КК України, відповідно до встановлених ним фактичних обставин даного кримінального провадження.

Зважаючи на вищевикладене в сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді провадження в суді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення, наведені у вироку докази зібрані у відповідності до вимог КПК України, обґрунтовано визнані належними і допустимими та такими, що доводять винуватість ОСОБА_24 та ОСОБА_7 , кожного, у таємному викраденні майна ОСОБА_11 - крадіжці, вчиненій за попередньою змовою групою осіб та поєднаній з проникненням у сховище, отже дії ОСОБА_24 та ОСОБА_7 , кожного з них, правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України.

Тому колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги сторони захисту.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції, виходячи з апеляційних доводів прокурора в частині призначеного обвинуваченим покарання, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Згідно положень ст. 65 КК України, яка визначає загальні засади призначення покарання, суд призначає таке:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинене кримінальне правопорушення, визначаються статтею 69 цього Кодексу.

Більш суворе покарання, ніж передбачене відповідними статтями Особливої частини цього Кодексу за вчинене кримінальне правопорушення, може бути призначене за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків згідно зі статтями 70 та 71 цього Кодексу.

У випадку затвердження вироком угоди про примирення або про визнання вини суд призначає покарання, узгоджене сторонами угоди.

Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Положеннями ст. 75 КК України передбачено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, урахувавши тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Як слідує з мотивувальної частини вироку, призначаючи ОСОБА_24 та ОСОБА_7 покарання за вчинене ними кримінальне правопорушення, суд першої інстанції врахував відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих їх покарання обставин, а також те, що обвинувачені на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебувають; мають постійне місце реєстрації та проживання, стан їх здоров`я, спосіб життя (раніше судимі, мають освіту, не одружені, не працюють, стан здоров`я), наявність у ОСОБА_7 на утриманні членів сім`ї, які є учасниками сімейних правовідносин з останнім, що свідчить про те, що оточуюча його обстановка у сім`ї та побуті, виражає прийнятні соціальні зв`язки; позицію сторони обвинувачення щодо необхідної міри покарання; відношення обвинувачених до вчиненого, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме: класифікацію за ст. 12 КК України, особливості й обставини вчинення: форму вини, мотив і мету, спосіб, стадію вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали; поведінку під час та після вчинення злочинних дій, роль серед співучасників.

При цьому суд помилково вказав, що обвинувачений ОСОБА_24 не перебуває на обліку у лікаря нарколога, що не відповідає дійсним обставинам провадження, адже судом першої інстанції була досліджена довідка КМНКЛ "Соціотерапія" №414398 від 22.04.2019 року, про те, що ОСОБА_8 перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом з 11.12.2017 року з діагнозом: Розлади психіки і поведінки внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності (т. 2 а.п. 139).

Водночас, помилково зазначено судом і про те, що ОСОБА_7 є особою раніше судимою, адже, хоча він і засуджувався: 23.10.2010 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до арешту строком на 6 місяців, та був звільнений 21.03.2011 року по відбуттю строку покарання, та 06.07.2016 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 263 КК України на 2 роки позбавлення волі, зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, і був звільнений 30.11.2017 року Дніпровським районним судом м. Києва від призначеного йому покарання по закінченню іспитового строку, але з урахуванням цих обставин, відповідно до положень ст. 89 КК України, на час вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення та ухвалення вироку, він є особою раніше не судимою.

З урахуванням всіх цих обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення кожному з обвинувачених покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі та можливість звільнення кожного з них від відбування цього покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, встановивши кожному з них іспитовий строк та поклавши на кожного з них виконання відповідних обов`язків.

З таким рішенням суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, його конкретних обставин, ролі кожного з них у його вчиненні, відсутності його тяжких наслідків, адже викрадене майно повернуто потерпілій, та тих даних про особу кожного з обвинувачених, які свідчать про те, що ОСОБА_7 раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра, має міцні соціальні зв`язки, за постійним місцем реєстрації та проживання, де мешкає з матір`ю, яка страждає на ряд захворювань, характеризується задовільно, і також має ряд захворювань та зі слів працює неофіційно, періодично, а ОСОБА_24 - раніше судимий, перебуває на спеціальному обліку у лікаря нарколога, у зв`язку розладами психіки і поведінки внаслідок вживання опіоїдів, і не перебуває на обліку у лікаря психіатра, та з 12.04.2019 року проходить лікування від наркоманії, отримуючи замісну підтримуючу терапію, а також має міцні соціальні зв`язки, за постійним місцем реєстрації та проживання, де мешкає з матір`ю, яка страждає на ряд захворювань, характеризується посередньо та з 16.06.2021 року працює майстром по утепленню квартир у ФОП " ОСОБА_25 ", де характеризується позитивно.

Зазначені обставини та дані про особу кожного з обвинувачених, щодо яких також і відсутні дані, які б вказували на неналежну поведінку кожного з них та притягнення їх до адміністративної чи кримінальної відповідальності від часу вчинення інкримінованого їм злочину, колегія суддів вважає такими, що свідчать про значні позитивні зміни у поведінці обвинувачених ОСОБА_24 та ОСОБА_7 , що вони зробили належні висновки і стали на шлях виправлення, кожен переосмисливши спосіб їх життя, та відповідно визнає їх такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ними злочину та їх суспільну небезпечність, а висновки суду першої інстанції про те, що обвинувачені можуть бути виправлені без ізоляції від суспільства, у зв`язку з цим, правильними.

Твердження ж прокурора про необхідність призначення кожному з обвинувачених покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, у виді 5 років позбавлення волі, яке кожен з них має відбувати реально, з урахуванням того, що ОСОБА_24 раніше судимий за злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, а ОСОБА_7 теж раніше притягувався до кримінальної відповідальності, що, як вважає прокурор, не досягло своєї мети, оскільки обвинувачені, маючи досить вагомий життєвий досвід і, незважаючи на реальну можливість отримати суворе покарання за вчинення тяжкого злочину, не зробили жодних позитивних висновків та знову вчинили злочин, застосовуючи при цьому новітні технології у виді пристрою для зчитування коду сигналізації, а також відсутності пом`якшуючих їх покарання обставин, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки всі ці обставини були належним чином враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_24 та ОСОБА_7 покарання та прийнятті рішення про можливість звільнення їх від відбування цього покарання з випробуванням, яке, всупереч тверджень апелянта, суд належним чином мотивував, оцінивши вищезазначене в сукупності і з іншими даними про особу винних та фактичними обставинами вчиненого ними злочину.

Відношення ж обвинувачених до інкримінованого їм кримінального правопорушення - ОСОБА_7 щодо невизнання своєї винуватості, а ОСОБА_24 , на противагу твердженням прокурора, - часткового визнання своєї вини, що є позицією їх захисту, в даному випадку не може бути перешкодою для звільнення обвинувачених від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що переконливих доводів, які би ставили під сумнів вмотивованість висновків суду з питань правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченим покарання, справедливість обраного ОСОБА_24 та ОСОБА_7 заходу примусу, а також які би свідчили про неможливість досягти мети покарання через визначений судом порядок його відбування, прокурор в апеляційній скарзі не навів.

Призначене ОСОБА_24 та ОСОБА_7 покарання, на переконання колегії суддів, відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень і підстав вважати його явно несправедливим через м`якість та неправильне застосування ст. 75 КК України колегія суддів не вбачає.

Таким чином, за результатами перегляду рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг захисника ОСОБА_6 та першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 , колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду стосовно обвинувачених ОСОБА_24 та ОСОБА_7 в оскаржуваній ними частині є законним та обґрунтованим і апеляційних підстав для його зміни чи скасування, про що відповідно ставиться питання в їх апеляційних скаргах, не вбачає.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13 травня 2021 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_____________________ _____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 .