У Х В А Л А
Іменем України
08 грудня 2022 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницького області в складі

слідчого судді: ОСОБА_1 ,

секретар судового засідання: ОСОБА_2 ,

за участю:

прокурора: ОСОБА_3

обвинуваченого: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці в залі суду заяву прокурора у кримінальному провадженні №0001357 від 19.10.2021 ОСОБА_3 про відвід судді Вінницького міського суду Вінницької області ОСОБА_5 у справі №127/13635/22 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 361, ч. 1 ст. 361-2 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

На розгляді у судді Вінницького міського суду Вінницької області ОСОБА_5 перебуває справа №127/13635/22 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 361, ч. 1 ст. 361-2 КК України, у кримінальному провадженні №0001357 від 19.10.2021.

05.12.2022 прокурором у кримінальному провадженні №0001357 від 19.10.2021 ОСОБА_3 подано заяву про відвід судді Вінницького міського суду Вінницької області ОСОБА_5 , яка мотивована тим, що суддею ОСОБА_5 у даному провадженні винесено ухвалу про повернення обвинувального акту прокурору. Приймаючи таке рішення суддею, серед іншого, вказано, що в обвинувальному акті не вказано місце вчинення злочинів, не вказано час вчинення дій, також не вказаний спосіб вчинення злочинів, зокрема не ідентифіковано персональний комп`ютер, на який завантажувалися файли згідно обвинувального акта, не встановлено в який спосіб завантажувалися дані файли. Проте, ухвалу суду першої інстанції 02.11.2022 скасовано Вінницьким апеляційним судом, з посиланням на те, що висновок суду першої інстанції про неповне та суперечливе формулювання обвинувачення є передчасним, оскільки до таких висновків суд може дійти тільки після проведення в повному обсязі судового розгляду з дослідженням всіх доказів кримінального провадження, що не передбачено на стадії підготовчого провадження.

З огляду на зазначене, з посиланням на положення статті 75 КПК України, прокурором заявлено відвід судді ОСОБА_5 .

Відповідно до частини першої статті 81 КПК України у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 05.12.2022 заява прокурора про відвід судді розподілена слідчому судді ОСОБА_1 .

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_3 заяву про відвід підтримав та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні заперечував, щодо відводу судді ОСОБА_5 , посилаючись на те, що відсутні перешкоди для розгляду справи саме цим суддею.

Суддя ОСОБА_5 в судове засідання не з`явилася, хоч повідомлялася належним чином про час та місце розгляду заяви про відвід судді, письмових пояснень щодо заявленого їй відводу не надала.

Заслухавши пояснення прокурора та обвинуваченого, дослідивши заяву про відвід судді та матеріали справи, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення заяви про відвід судді ОСОБА_5 , з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 30.06.2022 до Вінницького міського суду Вінницької області надійшов обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 361, ч. 1 ст. 361-2 КК України, у кримінальному провадженні №0001357 від 19.10.2021.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 30.06.2022 зазначена справа розподілена судді Вінницького міського суду Вінницької області ОСОБА_5 .

Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 21.09.2022 (суддя ОСОБА_5 ) задоволено клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 про повернення обвинувального акта прокурору та обвинувальний акт у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.10.2021 р. за № 0001357, за обвинуваченням ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 361, ч. 1 ст. 361-2 Кримінального кодексу України, повернуто прокурору.

Зазначене рішення мотивовано тим, що в обвинувальному акті взагалі не вказане місце вчинення злочинів, не зазначено час вчинення дій, також не вказаний спосіб вчинення злочинів, зокрема, не ідентифіковано персональний комп`ютер, на який завантажувалися файли згідно обвинувального акта, не встановлено в який спосіб завантажувалися дані файли.

Однак, ухвалою Вінницького апеляційного суду від 02.11.2022 задоволено апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_3 , ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 21 вересня 2022 року про повернення прокурору обвинувального акта у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 361, ч.1 ст. 361-2 КК України, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001357 від 19.10.2021, скасовано, а у кримінальному провадженні призначено новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції.

Зокрема, скасовуючи ухвалу суду першої інстанції, апеляційним судом зазначено, що висновок суду першої інстанції про неповне й суперечливе формулювання обвинувачення є передчасним, оскільки до таких висновків суд може дійти тільки після проведення в повному обсязі судового розгляду з дослідженням всіх доказів кримінального провадження, що не передбачено на стадії підготовчого провадження.

Згідно з частиною шостою статті 22 Кримінального процесуального кодексу України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до частини другої статті 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, тобто фактично законодавець визначив практику Європейського суду з прав людини частиною кримінального процесуального законодавства України.

Для відводу судді необхідно обґрунтувати наявність обставин, які об`єктивно можуть вказувати на можливу упередженість. Обставини, які були покладені в основу заяви про відвід, повинні бути доведеними.

Відвід повинен бути вмотивований, з наведенням відповідних аргументів, доказів, які підтверджують наявність підстав для відводу. Якщо він не вмотивований, це є підставою для відмови у його задоволенні.

Відповідно до частини першої статті 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;

5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Проте, при розгляді заяви про відвід судді, жодної з перелічених у частині першій статті 75 КПК України обставин, судом не встановлено.

Обґрунтовуючи заяву про відвід прокурором зазначено, що ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 21 вересня 2022 року про повернення прокурору обвинувального акта у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 361, ч.1 ст. 361-2 КК України, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001357 від 19.10.2021, скасовано апеляційним судом, а відтак, на думку прокурора, наявні підстави для відводу судді.

Однак, такі посилання прокурора є безпідставними та судом до уваги не приймаються, з огляду на наступне.

Відповідно до частини першої та другої статті 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

Скасування ухвали суду першої інстанції, в розумінні частини другої статті 76 КПК України, є обставиною, яка виключає можливість участі судді, який брав участь у кримінальному провадженні, лише у випадку скасування ухвали суду першої інстанції, якою завершено розгляд справи по суті.

Однак, повертаючи обвинувальний акт прокурору, суддею ОСОБА_5 розгляд кримінального провадження по суті не здійснювалося та остаточного рішення не приймалося, а тому скасування апеляційним судом ухвали суду першої інстанції про повернення прокурору обвинувального акту не є перешкодою для розгляду кримінального провадження тим же складом суду.

Таким чином, скасування апеляційним судом ухвали суду першої інстанції про повернення прокурору обвинувального акту в жодному разі не свідчать про упередженість судді та не є підставою для його відводу.

З огляду на вказане суд вважає обставини викладені в заяві прокурора про відвід судді ОСОБА_5 надуманими, такими що не ґрунтуються на вимогах закону та не заслуговують на увагу.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 8, 22, 75, 80-82 КПК України, суд
У Х В А Л И В:

У задоволенні заяви прокурора у кримінальному провадженні №0001357 від 19.10.2021 ОСОБА_3 про відвід судді Вінницького міського суду Вінницької області ОСОБА_5 у справі №127/13635/22 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 361, ч. 1 ст. 361-2 КК України, відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: