ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 628/1284/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження апел.суду №11-кп/818/436/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст.311, ч.2 ст. 317 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду м. Харкова апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 його захисника адвоката ОСОБА_9 та прокурора на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 25 листопада 2021 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 311, частиною 2 статті 317 КК України у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0000222 від 03.02.2020, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 25 листопада 2021 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чита, Черновського району, Читинської області, громадянина України, із середньою освітою, непрацюючого, розлученого, який має на утриманні неповнолітню дитину: сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , який раніше був судимим:

- 05.04.2000 Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за статтею 17, частиною 3 статті 140 КК України 1960 року, із застосуванням статті 140 КК України 1960 року до покарання у виді 1 року позбавлення волі без конфіскації майна;

- 09.06.2000 Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за частиною 2 статті 142, частиною 3 статті 186, частиною 3 статті 193 КК України, із застосуванням частини 1, 4 статті 42 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що було приватною власністю засудженого, звільнений 19.02.2003 за постановою Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 11.02.2003 умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 5 місяців 9 днів;

- 10.12.2007 Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за частиною 3 статті 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі статті 75 КК України з іспитовим строком 1 рік;

- 24.09.2013 Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за частиною 1 статті 311, частиною 1,2 статті 317 КК України, із застосуванням частини 1 статті 70 КК України, до 5 років позбавлення волі, звільненого від покарання, на підставі статті 75 КК України з іспитовим строком 2 роки;

- 21.05.2014 Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за частиною 2 статті 185, частиною 2 статті 186, частиною 2 статті 311, частиною 2 статті 317 КК України, із застосуванням частини 1,4 статті 70, частини 1 статті 71 КК України до покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі без конфіскації майна; 24.05.2018 звільненого умовно-достроково згідно статті 81 КК України на підставі ухвали Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 16.05.2018 на строк 6 місяців 22 дні, судимості не зняті та не погашені у встановленому законом порядку, визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 311, частиною 2 статті 317 КК України, та призначено покарання:

- за частиною 2 статті 311 КК України у виді 3 років позбавлення волі,

- за частиною 2 статті 317 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі частини 1 статті 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Застосовано до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взято його під варту в залі суду.

Строк покарання ОСОБА_7 відраховано з дня фактичного затримання - 25 листопада 2021 року.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 22.02.2022 апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_9 та прокурора залишено без задоволення, а вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 25.11.2021 залишено без змін.

Постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду касаційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 задоволено частково, ухвалу Харківського апеляційного суду від 22.02.2022 року скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Згідно вироку, ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що будучи раніше неодноразово судимим, маючи незняті та непогашені у законному порядку судимості, на шлях виправлення та перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив і знову, повторно, скоїв злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров`я населення за наступних обставин.

14.02.2020 близько 13:00, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи з умислом, направленим на надання приміщення для незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів, за попередньою домовленістю добровільно надав приміщення свого домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , для незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів.

Так, ОСОБА_7 з інгредієнтів незаконно виготовив наркотичний засіб, частину якого спільно з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вжили шляхом внутрішньовенної ін`єкції, а частину наркотичного засобу, яка залишилась у медичному шприці об`ємом 5 мл та полімерній пляшці, ОСОБА_7 залишив собі для подальшого вживання без мети збуту.

Того ж дня, 14.02.2020 у період часу з 13:30 год. до 15:03 год. у ході проведення обшуку домоволодіння з надвірними будівлями за адресою: АДРЕСА_3 , працівниками Куп`янського ВП ГУ НП в Харківській області згідно ухвали слідчого судді Куп`янського міськрайонного суду Харківської області у будинку вищевказаного домоволодіння виявлено та вилучено полімерну пляшку з речовиною білого кольору, яка згідно висновку експертизи дослідження матеріалів речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» №13/522се-20 від 28.02.2020 містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - кодеїн, загальна маса якого становить 0,0833 грами, два медичних шприці з безбарвною речовиною, в складі яких згідно з висновком тієї ж експертизи знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - дезоморфін, масою 0,00009 та 0,00008 грами, а також прозорий скляний флакон, в складі якого знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - дезоморфін, масою 0,002 грами.

Крім того, повторно обвинувачений ОСОБА_7 , діючи з умислом, направленим на незаконне придбання та зберігання прекурсорів, посягаючи на встановлений законом порядок обігу прекурсорів, у порушення вимог статті 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22.12.2006, Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995, постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних, речовин, їх аналогів і прекурсорів», з метою використання для виготовлення наркотичного засобу, без мети збуту, незаконно придбав та зберігав протягом невстановленого органом досудового розслідування часу за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_3 , прекурсор - перманганат калію, загальною масою речовини 1,4514 грам.

14.02.2020 у період часу з 13:30 год. до 15:03 год. у ході проведення обшуку домоволодіння з надвірними будівлями за адресою: АДРЕСА_3 , працівниками Куп`янського ВП ГУ НП в Харківській області згідно ухвали слідчого судді Куп`янського міськрайонного суду Харківської області виявлено та вилучено скляний флакон, у середині якого знаходиться кристалічна речовина, темно-фіолетового кольору, яка згідно висновку експертизи матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» № 13/522се-20 від 28.02.2020 є прекурсором - перманганатом калію, загальною масою речовини 1,4514 грам.

Не погодившись з зазначеним вироком, обвинувачений ОСОБА_7 , його захисник адвокат ОСОБА_9 та прокурор у кримінальному провадженні подали апеляційні скарги.

Обвинувачений в апеляційній скарзі просить визнати недопустимими наступні докази сторони обвинувачення: рапорт о/у СКП Куп`янського ВП від 06.02.2020 року ОСОБА_13 ; ухвалу слідчого судді Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 13.02.2020 року про надання дозволу на обшук; протокол обшуку від 14.02.2020року з додатками; постанову прокурора від 14.02.2020 року про відібрання зразків відбитків пальців рук для експертизи; протокол отримання зразків відбитків пальців рук для експертизи від 14.02.2020 року; постанову слідчого від 14.02.2020 року про визнання вилучених в ході обшуку речей та речовин доказами; висновок експерта № 13/1/522се-20 від 28.02.2020 року; висновок експерта № 10/1/320СЕ-20 від 11.03.2020 року.

Вирішити питання про наявність підстав для закриття провадження у справі на підставі пункту 10 частини 1 статті 284 КПК України (з огляду на направлення прокурором обвинувального акту до суду поза межами строку досудового розслідування).

Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 25 листопада 2021 року - скасувати і ухвалити нове судове рішення, яким визнати ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 311, частиною 2 статті 317 КК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений вказує на те, що суд в основу обвинувального вироку поклав один із вирішальних доказів сторони обвинувачення рапорт о/у СКП Куп`янського ВП від 06.02.2020 року ОСОБА_13 , який є недопустимим доказом, оскільки зі змісту вказаного рапорту вбачається, що за дорученням слідчого оперуповноважений співробітник правоохоронного органу фактично здійснив спостереження за обвинуваченим та місцем його проживання, яке повинно здійснюватись на підставі ухвали слідчого судді, або на підставі постанови слідчого, прокурора лише у випадку, передбаченому статтею 250 КПК України. Вказані ухвали відсутні в матеріалах кримінального провадження та не відкривались стороні захисту. Орган досудового розслідування не мав права без ухвали слідчого судді, здійснювати у відношенні обвинуваченого НСРД у вигляді спостереження за особою та місцем. Таким чином, вирішальний доказ, на підставі якого слідчий суддя надав слідчому дозвіл на проведення обшуку, в ході якого були віднайдені і вилучені наркотичні засоби та прекурсори, є недопустимим доказом у справі. Якби цього доказу не було, дозвіл на проведення обшуку у приміщенні не був би наданий. Відтак, враховуючи принципи доктрини «плодів отруєного дерева», вбачається, що протокол обшуку від 14.02.2020 року з додатками, постанова слідчого від 14.02.2020 року про визнання вилучених в ході обшуку речей і речовин доказами, висновок експерта № 13/1/522се-20 від 28.02.2020 року, постанова прокурора від 14.02.2020 року та протоколи отримання зразків для експертизи від 14.02.2020 року, висновок експерта №10/01/320СЕ- 20 від 11.03.2020 року також є недопустимим доказами у справі, оскільки отримані на основі та з використанням недопустимого рапорту від 06.02.2020 року.

Апелянт також зазначає, що під час обшуку приміщення орган досудового розслідування знайшов і вилучив перманганат калію, загальною масою речовини 1,4514 грам, але в обвинувальному акті прямо не зазначено про те, що перманганат калію, був використаний ОСОБА_7 для виготовлення наркотичних засобів, що також підтверджується показами обвинуваченого, який вказував, що будинок належить його бабусі та про існування «марганцю» він не знав. Показами свідка ОСОБА_12 та висновком експерта за № 13/1/522се-20 від 28.02.2020, в якому не встановлено і не зазначено, що при виготовленні наркотичних засобів, які були представлені на експертизу, були використані прекурсори - перманганат калію. Отже суд прийшов до помилкового висновку про наявність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого частиною 2 статті 311 КК України.

Також обвинувачений посилається, що обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 311, частиною 2 статті 317 КК України, переважно ґрунтуються на наданих під час досудового розслідування показах померлого ОСОБА_11 , якого суд безпосередньо не допитував у судовому засіданні і який, відповідно до частини 1 статті 225 КПК України не був допитаний під час досудового розслідування слідчим суддею, а отже вказані покази є недопустимим доказами, та не мали бути покладені в основу обвинувального вироку.

Водночас, без врахування зазначених показань ОСОБА_11 , показань - ОСОБА_12 об`єктивно недостатньо для висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів, оскільки, як встановили суди попередніх інстанцій, ОСОБА_11 , будучи допитаним в судовому засіданні, не вказав безпосередньо на ОСОБА_7 як на особу, яка придбала прекурсори, виготовила наркотичні речовини та/або надала приміщення для їх виготовлення і вживання.

Апелянт вважає, що в матеріалвах кримінального провадження відсутні належні і допустимі докази, які б підтверджували вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому діянь.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок, ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 за частиною 2 статті 311 КК України та кримінальне провадження відносно нього закрити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з частини 2 статті 317 КК України на частину 2 статті 309 КК України та призначити мінімальне покарання, передбачене санкцією статті, з іспитовим строком на підставі статті 75 КК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник посилається на те, що під час розгляду справи не доведена вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 311 КК України, не встановлений його умисел на вчинення кримінального правопорушення та не доведено, що обвинувачений придбав і незаконно зберігав прекурсори з метою використання для виготовлення наркотичних засобів, як і не встановлено що марганець (перманганат-калію) був придбаний саме ОСОБА_7 та яким чином він був придбаний, а не придбаний іншою особою, тому що ОСОБА_7 не власник житлового приміщення, а лише ним користувався, а марганець належав його бабусі, яка і була власником будинку. Також не встановлено, що даний марганець використовувався для виготовлення наркотичного засобу, тому що під час події 14.02.2020 року при виготовленні наркотичного засобу, марганець не використувався.

Також захисник вважає невірною кваліфікацію дій ОСОБА_7 за частиною 2 статті 317 КК України, з огляду на те, що обвинувачений не надавав приміщення для вживання та виготовлення наркотичних засобів тому що він не є власником даного приміщення та не був його постійним користувачем. У нього ніхто не питав дозволу на виготовлення та вживання наркотичних засобів. Висновки суду про те, що він добровільно надав приміщення свого домоволодіння для незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів не є вірними, тому що ОСОБА_7 не може розпоряджатися майном (в даному випадку будинком), яке йому не належить. Крім того, ОСОБА_7 не запрошував свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 з метою вживання наркотичних засобів.

Захисник звертає увагу, що суд невірно кваліфікував дії та визнав винуватим ОСОБА_7 за частиною 2 статті 317 КК України. Дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за частиною 2 статті 309 КК України.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 25.11.2021 - скасувати і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 311, частиною 2 статті 317 КК України та призначити йому покарання за частиною 2 статті 311 КК України у виді 3 років позбвлення волі; за частиною 2 статті 317 КК України у виді 6 років позбавлення волі; на підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказує на те, що суд при призначені покарання ОСОБА_7 допустив порушення вимог статті 65 КК України, врахувавши лише тяжкість скоєних ним правопорушень та особу обвинуваченого.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та захисника, вважав необхідним скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, внаслідок допущених судом першої інстанції чисельних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами статті 404 КПК України, дійшла висновку, що подані апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_9 та прокурора підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, щодо наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції вважає їх слушними, оскільки ця частина доводів не позбавлена правових та фактичних підстав.

Відповідно до статті 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями статтей 91, 94 КПК України.

Із цього слідує, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати обвинувальний вирок, суд першої інстанції, з дотриманням норм статтей 17, 22, 23 КПК України повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення та докази і позицію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку, виходячи з вимог статтей 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд не виконав.

Скасовуючи ухвалу Харківського апеляційного суду від 22.02.2022 року, Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду зазначив у своїй постанові від 01.03.2023, що оскаржуване судове рішення судом апеляційної інстанції переглянуте лише в частині невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, а також безпідставного незастосування положень статті 75 КК України. При цьому, апеляційним судом необґрунтовано зазначено в ухвалі, що фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень ніким не оспорюється, і відсутні підстави для перевірки рішення суду першої інстанції в цій частині у відповідності до вимог статті 404 КПК України, що свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Також зазначено про необхідність оцінки доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, а їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку, окрім цього підлягає вирішенню питання про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 311, частиною 2 статті 317 КК України через призму встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, на підставі оцінених за правилами статті 94 КПК України доказів.

Окрім цього, Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду звернув увагу на посилання суду першої інстанції в оскаржуваному рішенні на покази померлого свідка ОСОБА_11 та вказав, що суд може обґрунтовувати свої висновки показаннями свідка чи потерпілого, яких безпосередньо не допитував під час судового засідання, лише у разі коли вказані особи були допитані слідчим суддею в порядку, передбаченому частиною 1 статті 225 КПК України, що узгоджується з практикою Верховного Суду, зокрема, викладеною у постанові від 22 жовтня 2021 року (справа № 487/5684/19, провадження № 51-1569 км 21), на що суди попередніх інстанцій не звернули належної уваги.

Таким чином, Касаційний Кримінальний суд у складі Верховного Суду за наслідками касаційного розгляду дійшов висновку, що суд першої інстанції не встановив у своєму вироку обставин та доказів, які мали вирішальне значення для правильного вирішення справи і висновку про винуватість або невинуватість ОСОБА_7 , тобто не виконав вимог частини 3 статті 370 КПК.

Відповідно до частини 2 статті 439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Дотримуючись вимог норм частини 2 статті 439 КПК України, колегія суддів встановила, що зазначені вище обставини, у даному кримінальному провадженні, свідчать про те, що судом першої інстанції істотно порушенні вимоги кримінального процесуального закону, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, та за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Встановлені під час судового розгляду суперечності, а саме щодо показів померлого свідка ОСОБА_11 та визнання недопустимими ряд доказів сторони обвинувачення про які зазначає в своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , суд першої інстанції не усунув.

Отже, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотно вплинула на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого за пред`явленим обвинуваченням та, як наслідок, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, що безпосередньо пов`язано із кваліфікацією дій обвинуваченого та визначенням міри покарання.

Зазначені обставини свідчать про неповноту судового розгляду, що на думку колегії суддів, має істотне значення, оскільки під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, передбачені статтею 91 КПК України, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Крім того, суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості усунути вищезазначені недоліки, допущені судом першої інстанції, оскільки під час апеляційного розгляду сторони не заявляли клопотань, щодо повторного дослідження судом апеляційної інстанції будь-яких доказів, а тому у відповідності до положень статті 404 КПК України, зважаючи на встановлені під час апеляційного розгляду істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, належить скасувати оскаржуване судове рішення і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Встановлені при апеляційному розгляді обставини, свідчать про наявність істотних порушень КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, оскільки ці порушення одночасно свідчать про неналежне дотримання вимог частини 3 статті 370 КПК України, відповідно до якої обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

У зв`язку із наведеним, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у статті 370 КПК України, а також містяться у статті 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам частини 1 статті 412, пункту 6 частини 1 статті 407, пунктам 2, 3 частини 1 статті 409, пунктам 1, 2, 3 частини 1 статті 411 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог статті 370 та пункту 2 частини 3 статті 374 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в частині 1 статті 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог частини 6 статті 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною 1 статті 7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені пункти 2, 10, 15,16, частини 1 статті 7 КПК України - законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить врахувати та ретельно дослідити всі наведені вище обставини, а також окремо та більш детально дослідити наявні докази на предмет їх належності з дотриманням вимог чинного КПК України, в тому числі нормам частини 3 статті 415 та статті 416 КПК України.

Оскільки внаслідок скасування оскаржуваного вироку призначається новий судовий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості розгляду решти апеляційних доводів обвинуваченого, захисника та прокурора, що обумовлює часткове задоволення їх апеляційних скарг.

Поміж з цим, в судовому засіданні прокурор заявив клопотання щодо продовження обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, яке підлягає частковому задоволенню

Враховуючи, що ОСОБА_7 обвинувачується, зокрема у вчинені тяжкого злочину, з метою запобігання ризикам, передбаченим статтею 177 КПК України, та забезпечення можливості проведення нового судового розгляду судом першої інстанції, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне продовжити ОСОБА_7 обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 40 днів.

Керуючись статтями 404, 405, пунктом 6 частини 1 статті 407, пунктами 2, 3 частини 1 статті 409, пунктами 1, 2, 3 частини 1 статті 411, частиною 1 статті 412, статтями 418, 419 та главою 2 КПК України, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 його захисника адвоката ОСОБА_9 та прокурора - задовольнити частково.

Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 25 листопада 2021 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 - скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою задовольнити частково.

Продовжити запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вигляді тримання під вартою на 40 днів, тобто до 29 травня 2023 року включно.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: