ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 682/616/22

Провадження № 11-кп/4820/150/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому, в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР 17.02.2022 за №0000172 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 жовтня 2022 року,-

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м.Славута Хмельницкої області, з вищою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-08.06.2021 року Славутським міськрайонним судом Хмельницкої області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку 1 рік,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_7 цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 08.06.2021 та остаточно призначено покарання - 4 роки позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_7 запобіжний захід - тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

У строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано період його тримання під вартою з 11 квітня 2022 року по 12 серпня 2022 року включно та з 12 жовтня 2022 року по день набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати на проведення експертизи в сумі 2745,92 грн.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_7 , маючи не зняту і не погашену судимість за вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 08.06.2021 року за ч. 3 ст. 185 КК України, на шлях виправлення не став та повторно вчинив умисне корисливе кримінальне правопорушення (злочин).

Зокрема, восени 2021 ОСОБА_7 , не маючи коштів для розрахунку за замовлення на суму 400 грн в кафе " ІНФОРМАЦІЯ_2 " в м. Славута Хмельницької області по вул. Садовій, з метою забезпечення виконання свого зобов`язання щодо розрахунку в подальшому залишив офіціанту ОСОБА_9 свій мобільний телефон. Проте, протягом тривалого часу ОСОБА_7 розрахунку не здійснював, тому у січні 2022 р офіціант продала телефон ОСОБА_7 співробітнику кафе " ІНФОРМАЦІЯ_2 " - сушефу ОСОБА_10 за 400 грн та внесла гроші в касу закладу.

14.02.2022 близько 02.00 год ОСОБА_7 прийшов до ОСОБА_10 у квартиру АДРЕСА_2 та в присутності сторонніх осіб попросив потерпілого повернути йому мобільний телефон, придбаний останнім у офіціанта в кафе "Катана" за 400 грн. Коли ОСОБА_10 відповів, що телефон в ремонті, оскільки в ньому розбите скло екрана, ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного заволодіння чужим майном і власного збагачення, усвідомлюючи незаконність своїх дій, з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності або обов`язковості передачі йому майна чи права на нього, сказав ОСОБА_10 , що забере належний останньому ноутбук як завдаток за повернення телефону. ОСОБА_10 не заперечував. ОСОБА_7 забрав у ОСОБА_10 ноутбук марки "ASUS" моделі "X553M" з комп`ютерною мишкою марки "Modecom MC-M9" та сумкою для ноутбука марки "Dicota" моделі "Base XX" і пішов додому. При цьому, ОСОБА_7 розраховував на те, що його дії не будуть сприйматися потерпілим як протиправні. Але, створюючи перед потерпілим враження законності своїх дій, ОСОБА_7 не мав наміру їх виконувати, оскільки наступного дня він відчужив ноутбук марки "ASUS" моделі "X553M" з комп`ютерною мишкою марки "Modecom MC-M9" та сумкою для ноутбука марки "Dicota" моделі "Base XX" без будь-якого погодження з потерпілим.

Таким чином, ОСОБА_7 заволодівав чужим майном шляхом спонукання самого потерпілого до передачі йому вказаного майна, спричинивши шкоду потерпілому на загальну суму 3738,50 грн.

В поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6 ставить питання про закриття кримінального провадження за відсутності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України. Вважає, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам провадження, оскільки вони не підтверджуються належними доказами, дослідженими в судовому засіданні, та мають істотні суперечності.

Вказує, що судом помилково кваліфіковані дії ОСОБА_7 за ст. 190 КК України, а висновки суду ґрунтуються виключно на припущеннях та не стверджуються здобутими органами досудового розслідування та дослідженими судом доказами.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , на підтримку апеляційної скарги з посиланням на зазначені в ній доводи, думку прокурора, який просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок без зміни, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію кримінального правопорушення та про винуватість обвинуваченого у його вчиненні з достовірністю випливають із матеріалів провадження. Для цього у вироку повинні бути проаналізовані й оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які як підтверджують висновок суду, так і спростовують його.

При цьом, суду належить дати аналіз усіх зібраних у провадженні доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілого та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано, не обмежуючись лише зазначенням прізвищ свідка або назви процесуального документа.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку має бути сформульоване обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, наведена оцінка доводів, на які обвинувачений послався на свій захист. Якщо обвинувачений у судовому засіданні змінив свої показання, суд повинен ретельно перевірити як ті, так і інші показання, з`ясувати причину зміни показань і в результаті ретельного дослідження дати їм у вироку належну оцінку в сукупності з іншими доказами, що є у провадженні.

Проте, ці вимоги закону під час розгляду провадження відносно ОСОБА_7 у повній мірі виконані не були. Як видно з оскаржуваного вироку, суд, всупереч вимогам закону, не сформулював обвинувачення, визнаного судом доведеним, із викладом об`єктивної сторони скоєного злочину, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, не дав належної оцінки показанням обвинуваченого, потерпілого та свідків в сукупності з іншими доказами, що є у провадженні.

Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд, дійшовши висновку, що твердження органів досудового розслідування та прокурора, в частині доведеності вини ОСОБА_7 по обставинах відкритого заволодіння майном потерпілого у нічну пору 14 лютого 2022 року в квартирі ОСОБА_10 , не відповідають фактичним обставинам провадження та зумовлені їхньою хибною позицією, в частині кваліфікації дій обвинуваченого, жодним чином не сформулював обвинувачення, визнаного судом доведеним, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Із наведених обставин вбачається, що суд першої інстанції не дав аналізу всім зібраним у провадженні доказам, тобто всім фактичним даним, які містяться в показаннях обвинуваченого, потерпілого, свідків, письмових доказах, не вмотивував свого висновку, з яких підстав та чому не прийняв до уваги показання ОСОБА_10 та ряду свідків щодо фактичних обставин кримінального провадження, не сформулював обвинувачення, визнаного судом доведеним та кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст. 190 КК України, кваліфікуючих ознак вказаного кримінального правопорушення, які скоїв обвинувачений, форми вини, а тому питань, що вирішуються судом при ухвалені вироку, зазначених у ст. 374 КПК України, не вирішив.

Суд виходив з того, що органами досудового розслідування та прокурором не доведена участь ОСОБА_7 у відкритому викраденні майна потерпілого, оскільки у провадженні не зібрано достатньо доказів вини останнього у вказаних діях, а ті, що є в наявності стверджують про вчинення обвинуваченим шахрайських дій по заволодінню майном потерпілого, в квартирі останнього, куди обвинувачений прийшов в нічну пору у лютому 2022 року.

Однак, формулюючи ОСОБА_7 обвинувачення визнане судом доведеним за ч. 2 ст. 190 КК України, місцевий суд у мотивувальній частині вироку не сформулював обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням способу вчинення шахрайських дій, мотивів кримінального правопорушення, хоча ці обставини є обов`язковими.

Більше того, кваліфікувавши дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 ч. КК України, тобто заволодіння такими шляхом шахрайства, повністю проігнорувавши та не вказав, яким саме способом вчинив злочин обвинувачений шляхом обману чи зловживання довірою.

Таким чином, мотивувальна частина вироку не узгоджується та прямо суперечить висновкам суду та кваліфікації злочинних дій ОСОБА_7 за які він був засуджений.

Наведені обставини мають суттєве значення, оскільки свідчать про об`єктивну сторону кримінального правопорушення, та безпосередньо впливають на його кваліфікацію.

За таких обставин, зважаючи на істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, які, з урахуванням повноважень апеляційного суду, колегія суддів позбавлена можливості усунути, вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого підлягає скасуванню на підставі ч. 1 ст. 412 КПК України.

Положеннями ст. 415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду у суді першої інстанції, проте такі у даній справі відсутні.

В силу ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави (ст. 3 Конституції України, ст. 8 КПК України).

З огляду на викладене, колегія суддів вимушена ухвалити у цьому провадженні найприйнятніше рішення: скасувати оскаржений вирок, що не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, який слід провести відповідно до вимог КПК України.

На думку колегії суддів, прийняттям саме такого рішення у вказаному кримінальному провадженні не буде порушено права і законні інтереси обвинуваченого та потерпілого.

Оскільки вирок суду скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, інші доводи апеляційної скарги не перевіряються, однак їх слід перевірити при новому розгляді кримінального провадження, який необхідно провести з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.

Під час нового судового розгляду суду необхідно дотриматись вимог КПК України, ретельно перевірити зібрані у провадженні докази, в тому числі твердження органів досудового розслідування щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, показання потерпілого та дати їм належну оцінку у рішенні, уникнувши у ньому протиріч та порушень вимог закону, тобто ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване судове рішення.

Не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 , враховуючи особу обвинуваченого, який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення під час іспитового строку, колегія суддів вважає за необхідне продовжити ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який не може перевищувати 60 днів.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.02.2022 за №0000172 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України в суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 15 березня 2023 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3