ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/93/23 Справа № 692/715/21 Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2023 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Дробівського районного суду Черкаської області від 27 вересня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу 25 травня 2021 року Києво-Святошинським районним судом Київської області ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки; на підставі ст. 70 КК , шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, остаточно призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки; на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробувальним терміном на 1 рік,

засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді арешту на строк 3 місяця.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 25 травня 2021 року ухвалено виконувати самостійно

ВСТАНОВИЛА

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він, будучи 10 квітня 2017 року засудженим Катеринопільським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185 КК, 07 червня 2021 року, близько 22.00 години, знаходячись по АДРЕСА_1 , шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав мобільний телефон «Samsung Galaxy А-50», що належить ОСОБА_9 , вартістю 3705,00 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вищевказаний вирок та ухвалити стосовно ОСОБА_7 новий вирок, яким його засудити за ч. 2 ст. 185 КК до обмеження волі на строк 2 роки; на підставі ч. 1 ст. 71 КК, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання із вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 25 травня 2021 року та призначити остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

Не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Посилаючись на вимоги ст. 71 КК та п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вказує, що, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Водночас ч. 3 ст. 78 КК передбачено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Проте цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Так, при призначенні покарання районним судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки при призначенні покарання не враховано вимоги ст.ст. 71, 78 КК.

Стверджує, що суд неправильно вказав на необхідність самостійного виконання вироку Києво-Святошинського районного суду Київської області від 25 травня 2021 року, помилково пославшись при цьому на положення п. 23 абз. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінальних покарань», які фактично застосовуються у випадках, коли остаточне покарання слід призначати за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК.

В обґрунтування апеляційних вимог, приводить відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який востаннє засуджено вироком Києво-Святошинського районного суду м. Києва від 25 травня 2021 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки та на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування цього покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 1 рік.

Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, він вчинив 07 червня 2021 року, тобто у період іспитового строку за попереднім вироком, а відтак при призначенні покарання необхідно враховувати положення ст.ст. 71, 78 КК.

Отже, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, а саме не призначено покарання із застосуванням положень ст. 71 КК.

У даному випадку, прийнявши рішення про можливість призначення покарання у виді арешту без застосування положень ст. 71 КК, суд прийшов до помилкового переконання, що такий вид і розмір покарання буде необхідним та цілком достатнім для виправлення винного й попередження вчинення ним нових злочинів, не навівши достатніх обставин на обґрунтування свого рішення.

Оспорює наявність обставини, яка пом`якшує покарання, - щире каяття, оскільки на переконання прокурора, визнання ОСОБА_7 своєї вини під час досудового розслідування та судового розгляду під тиском зібраних у провадженні доказів не вказує на, а лише свідчить про усвідомлення ним невідворотних наслідків у вигляді понесення покарання за скоєне.

Окрім того, приводить відомості про особу обвинуваченого, який раніше вже неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, зокрема, за вчинення злочинів проти власності, ніде не працює, не має сім`ї та сталих соціальних зв`язків.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- прокурор, який підтримав вимоги апеляційної скарги, пославшись на доводи, що в ній викладені;

- обвинувачений, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого, прокурора, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Частина 1 статті 71 КК визначає, що, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Переглядаючи вирок в межах апеляційної скарги, колегія суддів враховує, що в апеляційній скарзі не оспорюється законність вироку щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини обвинуваченого.

Колегія суддів вважає правильними встановлені фактичні обставини судом першої інстанції, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

За таких обставин суд першої інстанції правильно визнав винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.

Приймаючи рішення про призначення за вказаною статтею закону України про кримінальну відповідальність покарання у виді арешту, суд першої інстанції вказав, що враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває; , обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття; відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Не погоджуючись з видом та розміром покарання, що визначений судом за цим законом України про кримінальну відповідальність, прокурор оспорює наявність обставини, яка пом`якшує покарання, - щире каяття.

Разом з тим, апеляційний суд не погоджується з позицією прокурора щодо недоведеності цієї обставини.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що щире каяття обвинуваченого ОСОБА_7 це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину. З показань обвинуваченого в суді першої інстанції слідує, що той засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, і це об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям усіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину. З цього приводу апеляційний суд враховує, що потерпілий ОСОБА_9 претензій до обвинуваченого майнового та морального характеру не мав. Окрім того, зі зміненого обвинувального акту, вбачається, що цю обставину, яка пом`якшує покарання, було встановлено досудовим слідством.

Разом з тим, суд першої інстанції при призначенні за своїм видом та розміром мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 185 КК, належним чином не врахував особу, винного, який неодноразово судимий, зокрема, за корисливі кримінальні правопорушення та правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів. Утім ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив та до повного відбуття покарання, визначеного попереднім вироком, вчинив нове кримінальне правопорушення.

Повною мірою врахувавши вказані обставини, апеляційний суд приходить до висновку про те, що виправлення ОСОБА_7 , попередження вчинення нових кримінальних правопорушень є можливим при призначенні покарання у виді обмеження волі в межах, встановлених відповідною частиною статті закону України про кримінальну відповідальність.

На думку колегії суддів, такий захід примусу відповідає меті покарання, є співрозмірним характеру вчиненого діяння та його наслідкам.

Окрім того, доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції вимог ч. 1 ст. 71 КК України є обґрунтованим.

Судом першої інстанції помилково встановлено, що нове кримінальне правопорушення - 07 червня 2021 року ОСОБА_7 вчинено до постановлення вироку Києво-Святошинським районним судом Київської області від 25 травня 2021 року.

Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, він вчинив 07 червня 2021 року, тобто у період іспитового строку, визначеного попереднім вироком, а відтак при призначенні покарання необхідно враховувати положення ст. 71 КК.

Отже, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, а саме не призначено покарання із застосуванням положень ст. 71 КК.

За таких обставин вирок суду першої інстанції необхідно скасувати в частині призначення покарання та в цій частині ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК у виді обмеження волі та остаточно визначити покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК, цебто до покарання, призначеного за новим вироком, необхідно частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

У цьому кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 будь-який запобіжний захід не обирався. Останній перебуває під вартою у зв`язку з обранням стосовно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в іншому кримінальному провадженні. У зв`язку з чим за цим вирок початок строку відбування покарання слід рахувати з моменту набрання вироку законної сили 24 січня 2023 року.

Вирок суду першої інстанції щодо вирішення питань процесуальних витрат та речових доказів не оскаржується.

Керуючись п. 3 ч. 1 ст. 407, ч. 2 ст. 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Дробівського районного суду Черкаської області від 27 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Києво-Святошинським районним судом Київської області від 25 травня 2021 року, остаточно визначити покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту набрання вироку законної сили 24 січня 2023 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_3