Справа № 348/654/17
Провадження № 11-кп/4808/9/23
Категорія ч. 2 ст. 109 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000064 за апеляційними прокурора відділу Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 16 червня 2022 року щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 109, ч. 1 ст. 263 КК України, згідно з яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Надвірна, Івано-Франківської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , з професійно-технічною освітою, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, на утриманні має непрацездатну маму, раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та виправдано його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 109 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбуття призначеного судом покарання з випробуванням строком на 3 роки й покладенням відповідних обов`язків.

Цим же вироком стягнено судові витрати та вирішено питання щодо речових доказів,

за участю прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 16 червня 2022 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та виправдано його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, а також визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 109 КК України.

Суд першої інстанції встановив, що протягом періоду з 30 березня по 30 жовтня 2015 року ОСОБА_9 у соціальній мережі «Вконтакте» на особистому акаунті « ІНФОРМАЦІЯ_2 » під нікнеймом « ОСОБА_11 » поширив для необмеженого кола осіб: 112 відеофайлів, 86 фотоматеріалів, 86 постів, а також висловлювання та коментарі деструктивного характеру. У вказаних висловлюваннях містяться заклики до російської федерації здійснити військову агресію щодо України та повалити її конституційний лад, захопити державну владу в Україні, а також заклики до жителів України, зокрема, військовослужбовців, які воюють в зоні АТО, відмовитись від мобілізації та вчинити державний переворот, розстріляти «хунту», «олігархів» та «жидів» з метою захоплення державної влади насильницьким шляхом. ОСОБА_9 закликав українців, українських солдат, українську армію до державного перевороту, до знищення чинної державної влади в Україні, шляхом використання зброї власними силами, за допомогою російської федерації та до повалення чинного конституційного ладу в Україні з метою його заміни на «нову соціалістичну державу». У дописах ОСОБА_9 є також висловлювання, виражене у формі заклику до певних дій, а саме: «Российская Федерация приходи, спасай нас!, спасай нас от хунти и жидов!» - це заклик до Російської Федерації, увійти зі своїми військами на Україну і скинути чинну владу. Дописи з закликами є публічними, доступними для широкого кола осіб.

Такими діями, ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 109 КК України, розповсюдження матеріалів із закликами до насильницького повалення конституційного ладу та захоплення державної влади.

Відповідно до обвинувального акта ОСОБА_9 інкримінують також зберігання патронів до вогнепальної нарізної зброї калібру 5,45 мм у кількості 5 штук, якими до 1999 року володів його батько, ОСОБА_12 , без передбаченого законом дозволу за місцем проживання: АДРЕСА_2 , тобто вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України - зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, у вчиненні вказаного злочину ОСОБА_9 виправдано.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 109, ч. 1 ст. 263 КК України та призначити покарання обвинуваченому за ч. 2 ст. 109 КК України 1 рік обмеження волі, за ч. 1 ст. 263 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_9 у вигляді 3 років позбавлення волі.

Мотивує вимоги апеляційної скарги тим, що, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 109 КК України, вважає вирок суду в частині визнання ОСОБА_9 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 236 КК України незаконним у зв`язку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Стверджує, що суд дійшов до неправильного висновку щодо можливості виправлення обвинуваченого без відбування покарання та безпідставно застосував ст. 75 КК України звільнивши ОСОБА_9 від відбування покарання. Вказує, що судом не взято до уваги той факт, що згідно досудової доповіді органу пробації у ОСОБА_9 наявний середній ризик вчинення повторного правопорушення та середній ризик небезпеки, яку він становить для суспільства, а також обставин, які б пом`якшуюють покарання не встановлено. Пояснює, що суд першої інстанції у вироку зазначив, що щодо обвинувачення за ч. 1 ст. 263 КК України належних та допустимих доказів того, що обвинувачений дійсно зберігав патрони суду не надано. Апелянт вважає, що із вказаними твердженнями не можна погодитись. Пояснює, що оскільки в ході проведеного обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 ( АДРЕСА_2 ) віднайдено патрони до вогнепальної зброї калібру 5,45 мм у кількості 5 штук, якими володів його батько ОСОБА_12 , без передбаченого законом дозволу, який помер у 1999 році. В свою чергу, фотографії патронів у аканті « ОСОБА_11 » доводять той факт, що ОСОБА_9 було відомо про наявність у помешканні, в якому він проживав, зазначених патронів та він був їх набувачем, і при цьому не здав вказані боєприпаси до відповідних органів, а продовжував зберігати їх по місцю проживання.

Захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині, згідно якого ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 109 КК України та виправдати ОСОБА_9 у зв`язку з недоведеністю вини у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 109 КК України. Вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 109 КК України є незаконним, ухваленим з порушенням та не доведеним. Вказує, що як вбачається з реєстру матеріалів досудового розслідування кримінального провадження № 0000064, витяг з номером та датою реєстрації кримінального провадження відсутні та в матеріалах справи відсутні оригінали документів, а виготовлені тільки ксерокопії. Звертає увагу, на процесуальні документи, які були складені під час досудового розслідування. Так, відповідно до ухвали суду 29 жовтня 2015 року про дозвіл на проведення обшуку в буд. АДРЕСА_2 в ухвалі не зазначено кому надано дозвіл на проведення обшуку. В протоколі зазначено, що обшук проводився в присутності старшого слідчого ОВС майора юстиції ОСОБА_13 , співробітників Ндвірнянського МРВ УСБУ ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які не мали відповідних повноважень. Вказує, що під час провадження досудового розслідування було допущено порушення вимог КПК України та недопустимими є докази, отримані внаслідок проведення досудового розслідування. Просить суд визнати недопустимими наступні докази: висновок експертного дослідження № 300/1 від 21.09.2015р; висновок експерта № 604 від 18.11.2015р; висновок експерта № 427/1 від 08.02.2016р; висновок експерта № 205/1 від 15.06.2016р; висновок комісійної судово-лігвінстичної експертизи №8094 від 20.12.2016р; висновок експерта № 209/1 від 15.06.2016 та стенограму дописів, розміщених на акаунті ОСОБА_9 складену оперуповноваженим МРВ УСБУ в Івано-Франківській області ст. лейтенантом ОСОБА_17 , визнати неналежним та недопустимим доказом у зв`язку з відсутністю дати, а саме (року) розміщення дописів; протокол обшуку від 30.10.2015р; опис виявлених та вилучених речей під час обшуку (дата відсутня). Зауважує, що в ході досудового розслідування допущено значні порушення: при огляді речових доказів в судовому засіданні, який проводився 11.05.2018 року, а саме телефону Нокія, який був поміщений у сміттєвий пакет, який з одного боку був опечатаний, а з іншого до нього був вільний доступ, так як він був зав`язаний і не опечатаний відповідно до інструкцій про зберігання речових доказів; в описі вилучених предметів пише, що телефон був поміщений в синій пакет №1, але для огляду в судовому засіданні був наданий пакет чорного кольору. Зазначає, що комп`ютерно-технічна експертиза, проведена згідно ухвали суду, не дала остаточної відповіді про втручання сторонніх осіб в окаунт ОСОБА_9 та розповсюдження ним чи іншими особами фото та відео дописів антиукраїнської та проросійської тематики.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор просив задовольнити свою апеляційну скаргу, визнати ОСОБА_9 винуватим за ч. 2 ст. 109, ч. 1 ст. 263 КК України, та призначити відповідне покарання;

- обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційні скарги сторони захисту, просили скасувати вирок суду першої інстанції, визнати ОСОБА_9 невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 109 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що їх необхідно залишити без задоволення, з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За результатами апеляційного розгляду доводи сторін не знайшли свого підтвердження.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку суду апеляційної інстанції, при ухваленні вироку суд першої інстанції в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Під час розгляду провадження судом першої інстанції забезпечено дотримання принципу змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, передбаченого ст. 22 КПК України.

Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції в повній мірі дослідив обставини, з`ясування яких має істотне значення для цього кримінального провадження, а висновки суду першої інстанції, викладені у судовому рішенні, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

На думку суду апеляційної інстанції, висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 109 КК України, ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, достовірності, допустимості та достатності.

Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції зробив правильний висновок про те, що не доведено наявність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України в діяннях ОСОБА_9 .

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції належним чином дослідив та правильно дав оцінку показанням обвинуваченого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , листу начальника Надвірнянського МРВ УСБУ від 19.10.2015 №409, протоколу огляду від 26.10.2015 року, висновку експерта від 15.06.2016 року за № 205/1, висновку повторної комісійної судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи писемного мовлення від 20.12.2016 року за № 8094, висновку експерта від 21.09.2015 року № 300/1, висновку експерта від 08.02.2016 року №427/1, висновку експерта від 18.11.2015 року за № 604, висновку експерта від 19.04.2022 року №СЕ-19/109-22/90-КТ, висновку судово-психіатричного експерта №62/2017 від 23.02.2017 року та іншим.

Сукупність доказів свідчить про обґрунтованість висновку суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 109 КК України, а саме розповсюдження матеріалів із закликами до насильницького повалення конституційного ладу та захоплення державної влади.

Доводи сторони захисту про те, що досудове розслідування здійснювалось не уповноваженими на те особами, що має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими, не є слушним.

Суд апеляційної інстанції враховує висновок Верховного Суду, який у своїй постанові 25 серпня 2021 року у справі № 663/267/19 зробив висновок про те, що повноваження керівника органу досудового розслідування визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, у формі письмового «доручення», яке містить ті самі реквізити, що й постанова, є достатнім документом для наділення такого слідчого повноваженнями здійснювати досудове розслідування в конкретному кримінальному провадженні. Прийняття рішення саме в такій письмовій формі (а не у формі постанови) не свідчить, що досудове розслідування здійснювалося неуповноваженою особою і що отримані під час такого розслідування докази є недопустимими на цих підставах

На думку колегії суддів, даних, які надав прокурор під час апеляційного розгляду, а саме: повідомлення про початок досудового розслідування від 19 жовтня 2015 року №60/6/2432 (том 4, а.п. 53), доручення про проведення слідчих (розшукових) дій від 19 жовтня 2015 року №60/6/2443 (том 4, а.п. 54), доручення про проведення слідчих (розшукових) дій від 19 жовтня 2015 року №60/2436 (том 4, а.п. 55), доручення про проведення слідчих (розшукових) дій від 02 листопада 2015 року № 60/6/2560 (том 4, а.п. 56), протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 09 березня 2017 року (том 4, а.п. 57-58), достатньо для того, щоб дійти обґрунтованого висновку про те, що досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні велось уповноваженими на те особами, та жодних сумнівів щодо повноважень посадових осіб у колегії суддів не виникає.

Твердження сторони захисту про визнання недопустимими вищевказаних доказів, суд апеляційної інстанції вважає, не є слушним, оскільки відповідно до листа начальника слідчого відділу УСБУ полковника поліції ОСОБА_20 від 24 жовтня 2022 року (том 4, а.п. 59), який прокурор долучив до матеріалів справи під час апеляційного розгляду, повідомлено, що направити оригінали документів, які підтверджують повноваження слідчих у кримінальному провадженні № 0000064 не представляється за можливе, оскільки номенклатурна справа № 187 в якій вони зберігалися, була знищена згідно акту № 60/6/17ДСК від 24 лютого 2022 року.

Верховний Суд у своїй постанові по справі № 756/10060/17 від 31 серпня 2022 року вказує, що відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Послідовність викладення в диспозиції правової норми наведених вище завдань дає підстави для висновку, що застосування належної юридичної процедури є не самоціллю, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства, визначених законодавцем як пріоритетні, - захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду.

Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.

В основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права.

На користь відповідного висновку свідчить зміст ст. 87 КПК України, якою визначено критерії недопустимості засобів доказування у зв`язку з недотриманням законного порядку їх одержання. Згідно з частиною першою цієї статті недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, одержаній унаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Частинами другою і третьою цієї статті передбачено безальтернативний обов`язок суду констатувати істотне порушення прав людини і основоположних свобод і визнати недопустимими засоби доказування, отримані: в результаті процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, здійснених без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози його застосування; з порушенням права особи на захист; з показань чи пояснень, відібраних із порушенням права особи відмовитися від давання показань і не відповідати на запитання, або без повідомлення про таке право; з порушенням права на перехресний допит; з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування та прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; в результаті обшуку житла чи іншого володіння особи, якщо до проведення даної слідчої дії не було допущено адвоката.

З наведеного слідує, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини - заборони катування й нелюдського поводження (ст. 3 Конвенції, ч. 1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. "с" ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. "d" ч. 3 ст. 6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст. 8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч. 1 ст. 63 Конституції України).

Відтак у кожному з вищезазначених випадків простежується чіткий зв`язок правил допустимості доказів з фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України.

З огляду на зазначене суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки "зруйнували" або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

Виходячи з наведеного суд може визнати дані висновку експертизи недопустимими доказами лише за умови, якщо призначення експертизи слідчим, який не входить до складу визначеної у кримінальному провадженні слідчої групи призвела до порушення прав і свобод людини, гарантованих Конвенцією або Конституцією України. У разі визнання даних висновку експерта недопустимими доказами у зв`язку з призначенням експертизи таким слідчим, суд у кожному випадку повинен аргументувати, які саме конвенційні чи конституційні права і свободи підозрюваного, обвинуваченого або інших осіб були знівельовані, звужені чи обмежені та в чому це виразилося.

Таким чином, вирішуючи питання про недопустимість доказів на які посилається сторона захисту, колегія суддів дійшла висновку, що під час проведення даних слідчих дій, відсутні суттєві порушення норм КПК України, які б могли вплинути на визнання доказів недопустимими, процесуальні та слідчі дії проводились уповноваженими на те особами, та жодних прав особи під час проведення даних дій не було порушено.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 109 КК України, а відповідно доводи сторони захисту щодо недопустимості доказів та закриття кримінального провадження, не є слушними.

Твердження сторони захисту про неповноту судового розгляду у зв`язку з тим, що не проводилась комп`ютерно-технічна експертиза телефону, не є слушним, оскільки експертиза призначалася, але згідно висновку експерта від 19 квітня 2022 року №СЕ-19/109-22/90-КТ (том 3, а.п. 213-216) не проведена у зв`язку з тим, що наданий на дослідження мобільний телефон «Nokia 5310 Xpress Music» не вмикався та відповідно відсутня можливість його підключення до апаратного комплексу «UFED», та відповісти на поставлені питання перед експертом питання не виявилось можливим.

Крім того, матеріали провадження не містять доказів, на підставі яких можна дійти висновку про те, що аккаунт обвинуваченого ОСОБА_9 був взламаний та дописи проводились сторонніми особами, як про це зазначено стороною захисту.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про невмотивованість судового рішення за ст. 263 КК України, колегія суддів вважає, що суд дійшов правильного та достатньо вмотивованого висновку.

Так, допитані у ході судового розгляду свідки вказали, що знайдені у ході обшуку патрони належали покійному батькові обвинуваченого. Таку ж інформацію зазначено у протоколі обшуку, який був проведений за місцем проживання обвинуваченого і у ході якого були вилучені вказані патрони. У ході проведення експертизи експерт визначив дати виробництва цих патронів та місце їх виготовлення, а також виявив на об`єктах дослідження сліди корозії. Обвинувачений зазначив, що патрони знайшли на балконі серед непотрібних речей.

Належних та допустимих доказів того, що обвинувачений дійсно зберігав ці патрони суду не надано. З опублікованих в акаунті фотографій патронів неможливо встановити чи на них зображені саме ті патрони, які були вилучені у ході обшуку, а також чи саме обвинувачений тримає їх на долоні. А враховуючи те, що патрони зберігав батько обвинуваченого, який давно помер, у діях обвинуваченого відсутній склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

З вказаним висновком та аналізом доказів, колегія суддів, погоджується, та відповідно відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про неправильність призначеного покарання, колегія суддів, робить наступні висновки.

Частинами 1 та 2 ст. 65 КК України визначено, що суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

За приписами ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

Суд апеляційної інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, дійшов висновку, що суд першої інстанції дотримався вказаних вище вимог закону.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином, обставини вчинення злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, його вік, сімейний стан, наявність на утриманні непрацездатної матері, стан здоров`я, відсутність обставин, які пом`якшують покарання та обтяжують покарання.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що у відповідності до змісту ст. 75 КК України у випадку звільнення від відбування покарання з випробування, суд, крім іншого, бере до уваги дані про особу винного та обставини, які пом`якшують покарання.

Суд першої інстанції вірно враховував дані про особу обвинуваченого та дійшов висновку про можливість застосування ст. 75 КК України.

Суд апеляційної інстанції вважає, що визначене судом першої інстанції покарання з врахуванням ст. 75 КК України є законним та справедливим, відповідає принципам індивідуалізації та гуманізму, є балансом між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що підстави для скасування вироку суду та його зміни відсутні.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 16 червня 2022 року щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 109, ч. 1 ст. 263 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до касаційного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5