ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2023 року

м. Київ

справа № 753/20846/20

провадження № 51-3430км22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Київського апеляційного суду від 02 серпня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003850, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, проживаючого та зареєстрованого у АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.

Вступ

ОСОБА_7 вчинив незаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини з метою збуту та незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, у великих розмірах, без мети збуту й незаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини з метою збуту, вчинене повторно.

Вироком ОСОБА_7 визнано виним та засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України та ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Вироком апеляційного суду вирок районного суду в частині призначення засудженому покарання скасовано та ухвалено свій вирок, яким призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.

Захисник звернувся в суд касаційної інстанції зі скаргою, в якій поставив питання про скасування вироку апеляційного суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого через суворість.

Короткий зміст оскаржених судових рішення

За вироком Дарницького районного суду м. Києва від 04 лютого 2021 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за: ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України строком на 4 роки 6 місяців без конфіскації майна; ч. 2 ст. 309 КК України строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Вироком Київського апеляційного суду від 02 серпня 2022 року вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасовано, ухвалено свій вирок, яким ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавленні волі: за ч. 2 ст. 307 КК України строком на 6 років з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 309 КК України строком на 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України остаточно призначено ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.

Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, визначивши незаконне зберігання з метою збуту психотропних речовин як головне джерело для здобуття коштів і матеріальних благ для свого існування, всупереч врегульованих законом суспільних відносин щодо порядку обігу наркотичних засобів та психотропних речовин у невстановлений досудовим розслідування день, час, спосіб, перебуваючи за невстановленою досудовим розслідування адресою, за допомогою мобільного додатку «Телеграм» у переписці із «Benetton Shop», домовився з невстановленою досудовим розслідуванням особою щодо незаконного придбання особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонений - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-ону), з метою подальшого збуту. Після чого ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідування день, час, спосіб, перебуваючи за невстановленою досудовим розслідування адресою, придбав 15 (п`ятнадцять) згортків з ізоляційної стрічки з полімерного матеріалу жовтого кольору, в кожному із яких знаходився безбарвний пакет з полімерного матеріалу з пазовим замком з вмістом кристалоподібної речовини бежевого кольору, що містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонений - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-ону), та, зберігаючи при собі, пішов з місця, зберігаючи речовину з метою збуту шляхом здійснення «закладок» наркозалежним споживачам.

29 липня 2020 року, у вечірній час доби ОСОБА_7 , керуючись злочинним умислом, направленим на незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини, умисно, зберігаючи при собі особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, прийшов за адресою: м. Київ, вул. Дніпровська Набережна, 8, де у парковій зоні вздовж річки Дніпро здійснив 1 схованку («закладку») з особливо небезпечною психотропною речовиною - PVP (1-феніл-2- піролідин-1 -іл-пентан-1-ону).

Слідчими Дарницького УП ГУНП у м. Києві 01 серпня 2020 року в ході огляду місця події за адресою: м. Київ, вул. Дніпровська Набережна, 8 у парковій зоні вздовж річки Дніпро виявлено та вилучено 1 (один) згорток з ізоляційної стрічки з полімерного матеріалу жовтого кольору, в якому знаходиться безбарвний пакет з полімерного матеріалу з пазовим замком з вмістом кристалоподібної речовини бежевого кольору, що містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонений - PVP (1-феніл- 2-піролідин-1 -іл-пентан-1-ону), масою 0,357 г, яку ОСОБА_7 умисно незаконно придбав та зберігав з метою збуту і який є особливо небезпечними психотропними речовинами, обіг яких заборонено.

Крім того, 29липня 2020 року, у вечірній час доби ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини, умисно повторно, зберігаючи при собі особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Дніпровська Набережна, 8, у парковій зоні вздовж річки Дніпро, повторно здійснив 14 схованок («закладок») з особливо небезпечною психотропною речовиною - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-ону).

Слідчими Дарницького УП ГУНП у м. Києві 01 серпня 2020 року в ході огляду місця події за вказаною вище адресою були вилучені 14 згортків, що містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонений - PVP (1-феніл- 2-піролідин-1 -іл-пентан-1-ону), відповідно масою 0,303, 0,314, 0,338, 0,323, 0,320, 0,354, 0,321, 0,331, 0,319, 0,312, 0,354, 0,328, 0,312, 0,335 г, які ОСОБА_7 умисно незаконно повторно придбав та зберігав з метою збуту.

Крім того, ОСОБА_7 , у невстановлений досудовим розслідування день, час, спосіб, перебуваючи за невстановленою досудовим розслідування адресою, незаконно придбав 1 (один) прозорий полімерний пакет, всередині якого була волога частково збита в грудки речовина світло-бежевого кольору, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, яку поклав до правої кишені шортів, в які був одягнутий, де став зберігати для власного зживання без мети збуту.

Так, 31 липня 2020 року о 17:48, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Дніпровська Набережна, 25-а, працівниками поліції було затримано ОСОБА_7 , а в подальшому в ході особистого обшуку у правій кишені шортів, в які останній був одягнутий, виявлено та вилучено 1 (один) прозорий полімерний пакет, всередині якого була волога частково збита в грудки речовина світло-бежевого кольору, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 3,149 г, що є великими розмірами, яку ОСОБА_7 умисно незаконно протиправно, всупереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори», «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту і який є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого та призначене покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, порушує питання про зміну вироку апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість.

Захисник стверджує, що апеляційний суд порушив загальні засади призначення покарання, внаслідок чого визначив засудженому занадто суворе покарання. Свої доводи мотивує тим, що суд не врахував конкретних обставин справи та даних про особу засудженого, його щире каяття, наявність на утриманні малолітньої дитини, що він не притягувався раніше до кримінальної відповідальності, належне виконання своїх процесуальних обов`язків під час досудового і судового слідства, відсутність скарг на нього за місцем проживання, що в сукупності давало суду, на його думку, підстави призначити із застосуванням ст. 69 КК України покарання та не пов`язане з позбавленням волі.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.

У судовому засіданні засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу, а прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги.

Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України та призначене покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Мотиви Суду

Доводи захисника щодо суворості покарання, колегія суддів вважає їх неспроможними, виходячи з наступного.

Відповідно до положень статей 370, 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим

та вмотивованим. Суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону в повній мірі дотримався.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Кримінальний закон передбачає у виключних випадках можливість застосування положення ст. 69 КК лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Тобто, призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної норми, можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до ч. 1 та/або ч. 2 ст. 66 КК, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК України, згідно з якими підстави, що дають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають знаходитися у зв`язку з метою злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час його вчинення, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного. Суд, застосовуючи положень ст. 69 КК України при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином такі обставини істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Так, суд першої інстанції, призначаючи засудженому покарання, дійшов висновку про наявність підстав для застосування до засудженого положень ст. 69 КК України. При цьому суд врахував: його молодий вік, те що він на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце роботи, одружений, має на утриманні малолітню дитину, не судимий, його відношення до вчиненого діяння та визнав обставинами, що пом`якшують покарання: щире каяття та вчинення злочину внаслідок збігу тяжких життєвих обставин, і дійшов висновку про наявність підстав для застосуванням положень ст. 69 КК України при призначенні покарання за ч. 2 ст. 307 КК України.

Суд апеляційної інстанції, перевіряючи доводи прокурора в апеляційній скарзі, визнав їх спроможними щодо неправильного застосуванням судом першої інстанції положень ст. 69 КК України.

Так, задовольняючи скаргу прокурора, апеляційний суд зазначив, що у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували би наявність такої обставини як щире каяття, а визнання вини обвинуваченим обумовлене наявністю беззаперечних доказів, та свідчить про намагання обвинуваченого уникнути справедливого покарання за вчинене, тому на переконання апеляційного суду, районний суд безпідставно визнав пом`якшуючою покарання обставиною - щире каяття.

З таким висновком апеляційного суду погоджується і колегія суддів та зазначає наступне. Верховний Суд у своїх рішеннях (ЄУН справ 199/6365/19, 643/13256/17, 166/1065/18) неодноразово зазначав про те, що щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення кримінального правопорушення, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні кримінального правопорушення повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

Про щирість каяття особи свідчить і поведінка засудженого після вчинення злочину. Якщо особа сприяє розкриттю вчиненого нею кримінального правопорушення (викриває співучасників, видає знаряддя та засоби вчинення кримінального правопорушення, видає або допомагає у розшуку майна здобутого злочинним шляхом, надає інші докази тощо), добровільно відшкодовує завдані збитки або усуває завдану шкоду, такі дії об`єктивно підтверджують щире каяття особи.

Крім того, системний аналіз кримінального закону свідчить про те, що щире каяття особи можливе на будь-якій стадії кримінального процесу. Для визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, головне встановити фактори, які б свідчили про справжність, щирість каяття.

Таким чином, можна зробити висновок, що щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти кримінальних правопорушень, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю кримінального правопорушення або відшкодуванню заданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.

Отже, той факт, що засуджений визнав свою вину, не може безумовно свідчити про щире каяття з приводу вчиненого. Адже щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення кримінальних протиправних діянь, ще й щирий жаль із цього приводу та осуд своєї поведінки. В даному випадку визнання вини засудженим було обумовлене наявністю беззаперечних доказів його винуватості, а тому колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду, що визнання ОСОБА_7 вини свідчить про намагання засудженого уникнути справедливого покарання.

Також колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду про необґрунтоване визнання районним судом пом`якшуючою покарання обставиною - вчинення кримінального правопорушення у зв`язку зі збігом тяжких життєвих обставин, оскільки вказані обставини не знайшли свого підтвердження матеріалами провадження та не мотивовані у судовому рішенні.

Слід зазначити, що у ст. 66 КК України однією з обставин, яка пом`якшує покарання визначено вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин. При цьому збіг тяжких особистих, сімейних чи інших обставин означає наявність таких негативних обставин, які заподіюють особі страждання, негативно впливають на її психіку, можуть викликати у неї стан розпачу, надмірну дратівливість, гарячковість, що не сприяє належному здійсненню самоконтролю поведінки. Перелік вказаних обставин законом не визначено. Судова практика визнає ними, зокрема: смерть або тяжку хворобу рідної чи близької особи; хворобу винного; втрату ним роботи; складні житлові умови; подружню зраду або іншу подію, що спричинила конфлікт у сім`ї; важкий матеріальний стан; проживання підлітка в сім`ї п`яниць чи наркоманів. Ці обставини нерідко стимулюють девіантну поведінку особи.

Для визнання цих обставин такими, що пом`якшують покарання, необхідно встановити об`єктивний зв`язок між даними обставинами і вчиненим кримінальним правопорушенням. Видається, що така обставина, як важкий матеріальний стан, не може визнаватися такою, що виникли внаслідок аморального і протиправного способу життя самого винного. Так, важкий матеріальний і сімейний стан, який став наслідком систематичного пияцтва чи вживання наркотичних засобів, не може визнаватися обставиною, яка пом`якшує покарання при вчиненні корисливих злочинів. Тому суд повинен не лише вказати у вироку на наявність цих обставин, а й розкрити їх зміст та обґрунтувати зв`язок із вчиненим кримінальним правопорушенням.

Так, не погоджуючись з вказаним рішенням районного суду, апеляційний суд вказав, що як пред`явлено органом досудового розслідування обвинувачення та встановлено судом першої інстанції, злочинну діяльність, передбачену ч. 2 ст. 307 КК України, ОСОБА_7 визначив для себе як основне джерело доходу. Така діяльність є тяжким злочином, вчиненим у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, які впливають негативно на здоров`я населення, мають згубний вплив на соціальне благополуччя суспільства; незаконні операції з наркотичними засобами та їх неконтрольований обіг завдають великої шкоди здоров`ю населення.

Таке обґрунтування висновків апеляційного суду, на думку колегії судді, є правильним, також приймаючи до уваги і те, що як слідує з матеріалів провадження, ОСОБА_7 має середньо-спеціальну освіту, не є інвалідом, одружений й має на утриманні дитину, проте суспільно-корисною працею не займається, а знайшов спосіб існування в суспільстві та утримання сім`ї лише порушуючи закон. Тобто він, не намагаючись займатися корисною працею та покращити свій матеріальний стан, обрав основним джерелом доходу здійснення злочинної діяльності, вчинене у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин.

Окрім того, слід зазначити, що районний суд, визнаючи вказану обставину пом`якшуючою, не розкрив її зміст, не обґрунтував зв`язок із вчиненим кримінальним правопорушенням та вказаними обставинами, а тому рішення апеляційного суду про виключання даної пом`якшуючої покарання обставини є вірним.

Таким чином, оскільки апеляційний суд вважав необґрунтованими висновки місцевого суду про застосування до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України, врахувавши кількість епізодів злочинної діяльності, відсутність обставин, які обтяжують або пом`якшують покарання , дані його особи, який раніше не судимий призначив ОСОБА_7 покарання у мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 307 КК України з додатковим покарання у виді конфіскації майна.

На переконання колегії суддів, суд апеляційної інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених Кримінальним кодексом України, і дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання ніж передбачено ч. 2 ст. 307 КК України.

Таке покарання з огляду на вимоги ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу.

Предметом перевірки апеляційного суду були і доводи апеляційної скарги захисника про застосування до засудженого положень ст. 75 КК України й визнані необґрунтованими, з такими висновком апеляційного суду також погоджується і колегія суддів.

Доводи захисника про неврахування апеляційним судом ряду обставин, зокрема наявність на утриманні малолітньої дитини, що він не притягувався раніше до кримінальної відповідальності, належне виконання своїх процесуальних обов`язків під час досудового і судового слідства, відсутність скарг на нього за місцем

проживання, не слугують підставою для зміни судового рішення, а призначене судомапеляційної інстанції покарання є співмірним скоєному кримінальному правопорушенню і достатньою мірою буде сприяти меті та цілям кримінального провадження в частині призначення покарання.

Таким чином, не вбачається підстав вважати призначене засудженим покарання явно несправедливим через його суворість, як і не вбачається підстав для застосування положень ст. ст. 69, 75 КК України, про що захисник вказує у своїй касаційній скарзі.

Висновки суду апеляційної інстанції колегія суддів визнає переконливими і справедливими.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції залишає судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення, у разі відсутності підстав передбачених ст. 438 КПК України для його скасування або зміни.

Призначене покарання відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Колегія суддів установила, що перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог статей 404, 405 КПК України, а вирок відповідає вимогам статті 420 КПК України.

З урахуванням викладеного, касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду- без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Київського апеляційного суду від 02 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3