Номер провадження: 11-кп/813/973/23
Справа № 522/9511/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.04.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченої - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та ДУ «Одеський слідчий ізолятор» матеріали кримінального провадження №0000736 від 09.07.2022 рокуза апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 01.12.2022 року, стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась в м. Ананьїв, Одеської області, громадянки України, неодруженої, має вищу освіту, офіційно не працюючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:

- 23.05.2011 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;

- 27.04.2017 року Київським районним судом м. Одеси за ч.2 ст. 15, ч.1 ст.185, ст. 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі;

- 23.10.2018 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.4 ст.70 КК України, до 5 років 1 місяця позбавлення волі, звільнена 22.11.2021 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 місяць 11 днів;

- 05.09.2022 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч.4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.4 ст.185 КК України,

встановив:

оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.4 ст.185КК України, та їй призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислюється з моменту проголошення вироку, тобто з 01 грудня 2022 року.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 05.09.2022 року виконується самостійно.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у даному кримінальному провадженні.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні злочину за наступних обставин.

ОСОБА_8 будучи обізнаною, що на території України діє воєнний стан відповідно до Указу Президента України та Верховного головнокомандувача ОСОБА_9 від 24.02.2022 Л°64/2022 та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 N° 2102-IX (зі змінами, внесеними Указами від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-1X, та від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-IX, від 17.05.2022 р. № 341/2022, затверджений Законом України від 18.05.2022 року 2263-IX), 09.07.2022 року о 18:38 год. прибула до приміщення супермаркету «Сільпо», що розташований за адресою: м. Одеса, вул. Єврейська, 50/1, де в останньої виник умисел, спрямований на таємне заволодіння чужим майном, з метою незаконного збагачення.

Рухаючись поміж рядами вказаного маркету в пошуках майна, яке можливо незаконно викрасти, ОСОБА_8 зупинилась біля стелажу із молочними продуктами, де предметом свого злочинного посягання визначила сир «Славія Сулугуні 45%» в кількості 4 шт. загальною вагою 1,954 кг, вартістю 492 гривень 74 копійок. Приступивши до реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_8 , діючи повторно, наблизилась до вищевказаного стелажу та усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді неправомірного заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, переконавшись в тому, що її дії непомітні для оточуючих та носять таємний характер, взяла з однієї з полиць стелажу вищезазначені товари після чого поклала їх до свого кошику, яку тримала в руці та попрямувала до іншого стелажу. Так, зупинившись біля стелажу з консервами, ОСОБА_8 взяла з полиць консерви м`ясо криля «Аквамарин натуральне» 185 гр., в кількості 2 шт., вартістю 84 гривень 50 копійок кожна, на загальну суму 169 гривень 00 копійок, після чого сховала їх до своєї сумки чорного кольору, яку вона мала при собі.

Далі, ОСОБА_8 перейшовши до іншого стелажу з кошиком в руках, в якому знаходились зазначені вище сири «Славія Сулугуні 45%» в кількості 4 шт., переконавшись в тому, що її дії непомітні для оточуючих, сховала їх до своєї сумки чорного кольору. Після чого, ОСОБА_8 попрямувала до стелажу із засобами особистої гігієни, звідки взяла з полиць стелажу зубну пасту «Sensodyne ProNamel» 75 мл. вартістю 79 гривень 80 копійок кожна, в кількості 2 шт., на загальну суму 159 гривень 60 копійок та піну для гоління «Nivea Серебряная защита» 200 мл. в кількості 1 шт. вартістю 60 гривень 51 копійок, після чого сховала зазначені товари особистої гігієни до своєї сумки та попрямувала у бік виходу даного маркету. Розуміючи протиправність своїх дій та з метою уникнення бути викритою ОСОБА_8 намагалася покинути приміщення магазину разом із викраденим майном, однак, виконавши усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, не змогла розпорядитися викраденим майном з причин, шо не залежали від її волі, оскільки була затримана на виході з маркету співробітником охорони «Сільпо».

Таким чином, юридичній особі ТОВ «Сільпо-Фуд» завдано матеріального збитку на загальну суму 881 гривень 85 копійок.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачена ОСОБА_8 звернулась з апеляційною скаргою та просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання та призначити їй покарання із застосуванням ст.69 КК України нижче нижчої міри покарання, врахувавши пом`якшуючи обставини: щире каяття; скоєння злочину в наслідок тяжких життєвих обставин; стан її здоров`я; наявність на утриманні матері 1943 року народження, яка потребує постійного догляду.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду не оскаржений.

Судовий розгляд у суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілої сторони, яка в судове засідання не з`явилась, клопотань про відкладення судового засідання не заявляла.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права учасників процесу, на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинувачену та її захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченій; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 370 КПК України (далі - КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного, ОСОБА_8 злочину не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги обвинуваченої стосовно суворості призначеного покарання та можливість призначення їй покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував характер вчинення злочину, особу обвинуваченої та дійшов висновку про необхідність призначення покарання останній у виді позбавлення волі.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченій ОСОБА_8 покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачена порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченій ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України, і чи повинна вона його відбувати, суд першої інстанції в повній мірі врахував наступні обставини: обвинувачена визнала свою винуватість у скоєному злочині; позицію потерпілої сторони, яка просила призначити останній покарання на розсуд суду; відсутність обставин, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання; врахував особу обвинуваченої, яка неодноразово судима на вчинення корисливих злочинів.

Апеляційний суд вважає, що врахувавши тяжкість та характер вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченої, яка після звільнення з місць позбавлення волі за попередніми вироками або будучі звільненою від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, повторно вчиняла корисливі злочини, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченій ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції статті кримінального закону.

Доводи обвинуваченої про неврахування судом її щирого каяття, вчинення злочину при тяжких життєвих обставинах та наявність на утриманні матері пенсійного віку, яка має тяжкі хвороби, як обставини, яка згідно ст.66 КК України, мали б пом`якшити покарання обвинуваченої, колегія суддів визнає неспроможними з огляду на таке.

З матеріалів кримінального провадження та оскарженого вироку вбачається, що обвинувачена ОСОБА_8 в суді першої інстанції визнала свою винуватість у скоєному злочині, що свідчить про врахування судом першої інстанції такої пом`якшуючої обставини.

Посилання сторони захисту про те, що обвинувачена ОСОБА_8 вчинила злочин при тяжких сімейних обставинах, оскільки має на утриманні хвору матір-пенсіонерку, а також проходження обвинуваченої лікування у 2021 році від туберкульозу, з урахуванням конкретних обставин даного кримінального правопорушення та даних про особу обвинуваченої, на думку колегії суддів не можуть бути вирішальними обставинами, які дають підстави для застосування положень ст. 69 КК України.

Таким чином, колегія суддів констатує, що підстави для застосування при призначенні обвинуваченому покарання положень ст. 69 КК України відсутні та стороною захисту не доведені.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що надані обвинуваченою виписки про хворобу матері датовані 2014 роком, але будь-яких підтверджуючих документів щодо стану здоров`я матері на теперішній час суду не надано.

За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченій покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 01.12.2022 року в кримінальному провадженні №0000736 від 09.07.2022 року, яким ОСОБА_8 засуджена за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.4 ст.185 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а для особи яка утримується під-вартою з моменту отримання ухвали апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4