ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/2288/22 Номер провадження 11-кп/814/879/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001218, за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_9 - захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника -адвоката ОСОБА_8 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 19 квітня 2022 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, який має середню освіту, не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 2 ст. 146 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Початок строку відбування покарання визначено рахувати з 19 квітня 2022 року.

Вирішено долю речових доказів, а саме :

- особисті речі потерпілої ОСОБА_10 повернуто їй за належністю;

- автомобіль AUDI Q7, д.н.з. НОМЕР_1 конфісковано в дохід держави.

Зараховано в строк відбування покарання, з розрахунку 1 день позбавлення волі за 1 день попереднього ув`язнення, час його тримання під вартою з 16 грудня по 20 грудня 2021 року.

Згідно з вироком суду, приблизно в жовтні - листопаді 2021 року, у особи, відносно якої матеріали виділено в окреме провадження, у зв`язку з ухиленням її від органів досудового розслідування та суду (далі - Особа 1) виник умисел на протиправне викрадення потерпілої ОСОБА_10 з подальшим її переміщенням з місця постійного проживання та утримання з тим, щоб примусити її до вступу в шлюб, так як вона неодноразово та категорично відмовляла йому вийти за нього заміж. Для реалізації цього наміру, Особа 1, діючи за попередньою змовою групою осіб з обвинуваченим ОСОБА_7 , спланували та узгодили подальші спільні дії з викрадення потерпілої.

Відповідно до домовленості, вони встановили стеження за потерпілою з тим, щоб при виникненні сприятливої нагоди викрасти її та на автомобілі AUDI Q7, д. н. з. НОМЕР_1 (далі - автомобіль AUDI Q7), яким користується обвинувачений, вивезти її до Дніпропетровської області для подальшого утримання, під час якого з використанням уразливого та беззахисного становища потерпілої, схилити її до вступу в шлюб з Особою 1.

Стеження за потерпілою вони здійснювали як біля її мешкання в АДРЕСА_2 , так і під час її переміщення по місту в період з 12 по 14 листопада 2021 року.

14 листопада 2021 року, обвинувачений ОСОБА_7 та Особа 1, здійснюючи стеження за потерпілою та перебуваючи на вулиці неподалік від місця її проживання, близько 15 год 30 хв, побачили, що остання вийшла з будинку, пішла в напрямку магазину «АТБ-маркет», що по вул. Європейська, 28-а та прослідували за нею.

Близько 16 години цього ж дня, коли потерпіла ОСОБА_10 поверталась додому та перебувала на відкритій ділянці місцевості біля будинку АДРЕСА_2 , обвинувачений, який перебував за кермом, та Особа 1, діючи умисно за попередньою змовою групою осіб між собою, зненацька під`їхали до потерпілої та різко зупинились на близькій відстані від неї.

Побачивши їх, потерпіла ОСОБА_10 почала втікати та голосно кричати, кликаючи сторонніх осіб, які могли перебувати поруч, на допомогу. Особа 1, реалізовуючи умисел, направлений на викрадення потерпілої, догнав її та використовуючи грубу фізичну силу, схопив її ззаду, притиснув руки до тулубу, чим обмежив можливість останньої чинити опір та вільно пересуватись, після чого затягнув її в автомобіль AUDI Q7, під керуванням обвинуваченого, який продовжував чекати його із ввімкненим двигуном.

Після того, як Особа 1 затягнув потерпілу ОСОБА_10 в салон автомобіля AUDI Q7, обвинувачений ОСОБА_7 відразу ж заблокував двері автомобіля, позбавивши її можливості безперешкодно вийти з нього та унеможливлюючи виявлення сторонніми особами факту викрадення останньої, гучніше ввімкнув музику в салоні й швидко поїхав з місця викрадення потерпілої ОСОБА_10 .

Щоб попередити можливу втечу та повністю контролювати дії потерпілої, у тому числі щодо вільного пересування, Особа 1, розмістився біля неї на задньому пасажирському сидінні автомобіля та використовуючи фізичну силу, схопив та тримав її зап`ястя рук протягом всього часу слідування від м. Полтави до місця подальшого незаконного утримання. З метою перешкодити рідним потерпілої та правоохоронним органам встановити місце перебування останньої, обвинувачений ОСОБА_7 та Особа 1, вимкнули власні мобільні телефони та змусили потерпілу віддати їм свій мобільний телефон, який також вимкнули.

Продовжуючи діяти за попередньою змовою, обвинувачений ОСОБА_7 та Особа 1, незважаючи на неодноразові прохання потерпілої припинити протиправні дії та повернути її додому, так як всі їх наміри примусити вступити в шлюб з Особою 1, не будуть реалізованими в жодному випадку, оскільки вона не надасть такої згоди, останні, всупереч її волі щодо вільного вибору місця знаходження, здійснили протиправне переміщення останньої з м. Полтава в район поблизу смт Демурине Межівського району Дніпропетровської області. По прибуттю в район смт Демурине, для утримання потерпілої, обвинувачений ОСОБА_7 за маршрутом вказаним Особою 1, для попередження їх відшукання, відвіз останнього з потерпілою у безлюдне місце в полі, неподалік смт Демурине. Після цього, для сприяння в подальшому утриманні потерпілої, позбавлення можливості пересуватись та вільно обирати місце перебування, обвинувачений ОСОБА_7 передав Особі 1 автомобіль AUDI Q7.

Приблизно з 09 години 14 листопада до 18 години 16 листопада 2021 року, Особа 1, використовуючи залишений обвинуваченим ОСОБА_7 автомобіль AUDI Q7, в закритому салоні, під власним безпосереднім контролем, поза волею потерпілої, яка перебувала у беззахисному стані, тобто в безлюдному місці, позбавленої засобів зв`язку, в умовах, що порушували звичайний уклад її життя, з застосуванням психологічного примусу, погрожуючи вступити у статеві відносини всупереч її згоди, здійснювала її примусове утримання. Обвинувачений ОСОБА_7 , продовжуючи діяти за попередньою змовою, для забезпечення продовження утримання викраденої потерпілої ОСОБА_10 , систематично приїжджав до місця їх знаходження для передачі продуктів харчування, засобів зв`язку та інформації щодо стану пошуку потерпілої рідними та правоохоронними органами.

16 листопада 2021 року, після повідомлення обвинуваченим ОСОБА_7 відомостей про те, що можливість безперешкодного утримання потерпілої вичерпується, оскільки найближчим часом місце їх перебування буде виявлено, Особа 1, для уникнення відшукання потерпілої, за домовленістю з останнім, відвіз потерпілу до його сестри, ОСОБА_11 , яка мешкає в АДРЕСА_3 .

17 листопада 2021 року, близько 03 години, обвинувачений ОСОБА_7 , продовжуючи вживати заходи для переховування та утримання потерпілої, знову відвіз Особу 1 та потерпілу ОСОБА_10 в поле неподалік смт Демурине, де їх залишив, тим самим сприяв Особі 1 у подальшому незаконному переміщенні та утриманні потерпілої в різних місцях Дніпропетровської області до тих пір, поки не переконався, що не може отримати її згоди на шлюб, через що вимушений був погодитись повернути останню, повідомивши про це батьків потерпілої через своїх рідних.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційних скаргах адвокат ОСОБА_9 - захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 просять вирок суду змінити, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Постановити новий вирок, яким при призначенні покарання ОСОБА_7 застосувати положення ст. 75 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 146 КК України з іспитовим строком. Конфіскований в дохід держави транспортний засіб Audi Q7 д.н.з. НОМЕР_1 повернути власнику ОСОБА_12 .

В обґрунтування апеляційних вимог, які є ідентичними за своїм змістом, вказують, що не оскаржуючи фактичні обставини справи та кваліфікацію даного кримінального правопорушення, вважають, що місцевим судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не враховано обставин, які пом`якшують покарання. Вказують, що під час досудового розслідування та судового розгляду було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 , згідно довідок на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; згідно побутової характеристики з місця проживання ОСОБА_7 характеризується позитивно; раніше не судимий.

Захисник ОСОБА_9 вказує, що ОСОБА_7 під час досудового розслідування даного кримінального провадження добровільно, без примусу надав показання щодо подій, які сталися за його участю, хоча і відповідно до положень КПК України він міг відмовитися від надання таких показань щодо себе, які могли стати підставою для повідомлення про підозру, а також приймав участь у проведенні слідчих дій за його участю та активно сприяв розкриттю цього злочину, надаючи показання щодо іншого фігуранта кримінального провадження. Також ОСОБА_7 під час судового розгляду даного кримінального провадження добровільно надав показання та визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, та дуже шкодує про вчинене ним діяння.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 зазначають, що відповідно до характеристики ГО «РАУ в Полтавській області», ОСОБА_7 негативно відноситься до вчинених ним дій та всіляко намагається залагодити провину, не був помічений у провокативних зв`язках, наразі займається волонтерською діяльністю разом зі своєю родиною та перебуває під постійним контролем Голови ради азербайджанців України в Полтавській області ОСОБА_13 . Крім того вказують, що орган пробації вважає, що виправлення особи без обмеження волі на певний строк можливе та не ставить високої небезпеки для суспільства.

Також зазначають, що під час досудового слідства ОСОБА_7 , після сплати застави перебував на волі та повністю дотримався покладених на нього обов`язків, що призвело до позитивних змін в його особистості. Крім того вказують, що цивільний позов у кримінальному провадженні відсутній, що на переконання обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 свідчить, що потерпіла не має до обвинуваченого претензій ні морального, ні матеріального характеру.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 наголошують, що місцевий суд не з`ясував, хто є власником знаряддя вчинення злочину - автомобіля Audi Q7 д.н.з. НОМЕР_1 та чи знав він про його незаконне використання. Вказують, що відповідно до технічного паспорту автомобіль Audi Q7 д.н.з. НОМЕР_1 на праві приватної власності належить матері обвинуваченого - ОСОБА_12 .

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, додатково надали копію технічного паспорту на автомобіль. Прокурор вважав, що апеляційні скарги в частині вирішення питання про скасування рішення суду про спеціальну конфіскацію підлягає до задоволення з тих підстав, що органами досудового розслідування не було встановлено обізнаність власника автомобіля - матері обвинуваченого - ОСОБА_12 про використання належного їй транспортного засобу Audi Q7 д.н.з. НОМЕР_1 як засіб для вчинення кримінального правопорушення. В той же час, вважав призначене судом покарання необхідним і достатнім для виправлення і попередження вчинення обвинуваченим нових кримінальних правопорушень.

Мотиви суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 не у повній мірі дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Пунктом 4 ч.1 ст. 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Через те, що обвинувачений та інші учасники судового провадження правильно розуміли зміст обставин справи та їх не оспорювали, докази сторони обвинувачення під час судового слідства не досліджувалися.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України як незаконне викрадення людини, вчинене за попередньою змовою групою осіб - є правильним та у апеляційних скаргах не оспорюється.

Доводи сторони захисту про неправильне застосування судом першої інстанції спеціальної конфіскації до автомобіля Audi Q7 д.н.з. НОМЕР_1 є слушними з огляду на таке.

Відповідно до ч.1 ст.96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом.

Згідно з п.4 ч.1 ст.96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Разом з тим, конфісковуючи в дохід держави засіб вчинення кримінального правопорушення - автомобіль Audi Q7 д.н.з. НОМЕР_1 , суд першої інстанції не переконався, хто є власником чи законним володільцем вказаного автомобіля, чи знав власник чи законний володілець про використання його автомобіля як засобу для вчинення кримінального правопорушення.

Згідно обвинувального акту зазначено, що вказаним автомобілем обвинувачений ОСОБА_7 користується. Органом досудового розслідування не було встановлено того факту, що ОСОБА_7 є власником вказаного автомобіля як і не встановлено, що він є законним володільцем даного авто. Як зазначено вище, правоохоронними органами був встановлений лише факт використання обвинуваченим автомобіля Audi Q7 д.н.з. НОМЕР_1 .

Оскільки провадження в суді першої інстанції було розглянуто в порядку ст. 349 КПК України - під час судового слідства не було встановлено факту належності автомобіля на праві власності чи законного володіння обвинуваченому ОСОБА_7 .

У суді апеляційної інстанції захисник надала для огляду копію технічного паспорту на автомобіль серії НОМЕР_2 згідно якого Audi Q7 д.н.з. НОМЕР_1 належить ОСОБА_12 . При цьому, як вбачається із обвинувального акту щодо ОСОБА_7 , органом досудового розслідування не було встановлено факту обізнаності власника автомобіля про використання його авто як засобу для вчинення кримінального правопорушення. Знову ж таки, під час судового слідства також вказані факти не були наведені та не досліджувалися через проведення слідства в порядку ст. 349 КПК України.

Законний (титульний) володілець - це особа, яка фактично утримує річ як її власник, а також особа, яка є фактичним утримувачем речі на підставі договору або безпосередніх застережень закону. Матеріали кримінального провадження не містять договору між ОСОБА_12 та ОСОБА_7 про передачу у володіння останньому автомобіля Audi Q7 д.н.з. НОМЕР_1 . Сторона захисту заперечила проти того, що виключно обвинувачений ОСОБА_7 використовував автомобіль для особистих цілей, вказавши, що автомобілем користувалася інші повнолітні члени родини. Наведене стороною обвинувачення не було спростоване, а отже, з огляду на зміст ст. 62 Конституції України, розцінюється судом апеляційної інстанції на користь обвинуваченого та сторони захисту.

Такі висновки містяться у постановах Верховного Суду від 09.04.2020 у справі №676/2199/19 та від 01.12.2020 справі №520/16693/15к, що з огляду на положення ч.6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», має бути враховане судами при застосуванні таких норм права.

Отже підлягає виключенню із вироку рішення про спеціальну конфіскацію в дохід держави автомобіля Audi Q7 д.н.з. НОМЕР_1 .

На підставі ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ухвали слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 29.11.2021 було накладено арешт на автомобіль Audi Q7 д.н.з. НОМЕР_1 ., технічний паспорт до нього та ключі. Колегія суддів вважає за необхідне вирішити питання про вказане арештоване майно шляхом повернення його власнику ОСОБА_12 .

Доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо призначення надто суворого покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення через незастосування положень ст. 75 КК України, колегія суддів вважає безпідставними виходячи з такого.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

За змістом ч.1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо (далі Постанова Пленуму №7).

Призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував те, що обвинувачений ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності притягується вперше, визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, щиро розкаявся у вчиненому. При цьому суд вказав, що враховує характеристику обвинуваченого, його поведінку як під час скоєного кримінального правопорушення, так і після цього, ставлення до скоєного, характер, тяжкість та суспільну небезпечність як вчиненого так і особи обвинуваченого, спосіб вчинення злочин, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та відсутність обставин, що обтяжують покарання. Однак суд не розкрив змісту наведеного та не навів яку саме характеристику на обвинуваченого було враховано, які обставини, що вказують на суспільну небезпечність ОСОБА_7 та характер і тяжкість вчиненого ним було враховано судом.

Суд призначив покарання ОСОБА_7 наближене до максимального найбільш суворого виду покарання, визначеного ч.2 ст.146 КК України без наведення мотивів незастосування менш суворого виду покарання з числа передбачених за вчинення інкримінованого кримінального правопорушення чи призначення менш суворого вибраного судом виду покарання у виді позбавлення волі, що суперечить вимогам ст. 65 КК України.

Колегія суддів враховує обставини, які не були враховані судом першої інстанції, а саме те, що обвинувачений вперше вчинив нетяжке кримінальне правопорушення, є особою молодого віку, а також враховує обставини, що характеризують особу обвинуваченого та були враховані судом першої інстанції, та вважає за можливе пом`якшити обвинуваченому покарання, призначивши йому покарання наближене до мінімального більш суворого виду покарань з числа передбачених за інкриміноване кримінальне правоопуршення.

Хоча за висновком органу пробації виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства, оскільки ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства, у тому числі, для окремих осіб, оцінений як середній, колегія суддів не вбачає підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Суд апеляційної інстанції мотивує це фактичними обставинами вчиненого кримінального правопорушення, зокрема утримання потерпілої протягом тривалого часу (три доби) у нелюдських умовах -в салоні автомобіля у полі поза межами населених пунктів.

Враховуючи наведене, апеляційній скарги захисників та обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають до часткового задоволення, а вирок суду слід змінити.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_9 - захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 19 квітня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання та конфіскації майна.

Пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 146 КК України та призначити йому 2 (два) роки позбавлення волі.

Виключити із резолютивної частини вироку вказівку про конфіскацію в дохід держави автомобіля Audi Q7 д.н.з. НОМЕР_1 .

Автомобіль Audi Q7 д.н.з. НОМЕР_1 , технічний паспорт до нього та ключі повернути власнику ОСОБА_12 .

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 у той же строк з часу отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .