ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3270/22 Справа № 207/3141/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження №0001045 від 16.09.2020 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 серпня 2022 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, працюючого на АТ «ДніпроАзот» крановщиком, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 26.03.2018 року Баглійським районним судом м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.1 ст.263, ч.1 ст.309, ч.1 ст.70 Кримінального кодексу України (далі- КК) до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки, на підставі ст.ст.75,76 КК від відбування покарання звільненого з іспитовим строком на 2 роки;
- 20.05.2019 року Баглійським районним судом м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.2 ст. 289 КК до покарання у вигляді позбавлення волі строком 5 років, на підставі ч.4 ст.70 КК шляхом поглинення покарання за вироком від 26.03.2018 р. - до відбуття покарання 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75,76 КК від відбування покарання звільненого з іспитовим строком 3 роки,-

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.289 КК до покарання у виді у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК за сукупністю вироків до покарання, призначеного ОСОБА_7 за даним вироком, вирішено частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20.05.2019 року 06 (шість) місяців позбавлення волі, і остаточно призначено покарання у виді 06 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з дня його затримання за цим вироком суду та приведення його до виконання.

Цивільний позов відсутній. Долю речових доказів та процесальних витрат вирішено відповідно до положень ст.ст.100, 124 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК),-

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення за таких обставин.

Обвинувачений ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим за вчинення корисного кримінального правопорушення, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та у період іспитового строку повторно вчинив кримінальне правопорушення.
16.09.2020 року близько 11 год. 15 хв., ОСОБА_7 вийшов з прохідної AT «ДніпроАзот», що знаходиться за адресою: м. Кам`янське, вул. С.Х. Горобця, 1, та на протилежному боці вулиці побачив залишений мопед марки Honda Pro (Topic), типу А-1, номер шасі (кузова, рами) НОМЕР_1 , державний знак НОМЕР_2 . В цей час у ОСОБА_7 виник прямий умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом належним потерпілому ОСОБА_8 .

Реалізуючи свій прямий умисел, ОСОБА_7 підійшов до вказаного мопеда та побачив ключі у замку запалення. Розуміючи суспільну небезпечність свого діяння, ОСОБА_7 , діючи таємно, повторно та з корисливих мотивів, упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, завів мопед, одягнув шолом та поїхав з місця вчинення кримінального правопорушення, таким чином незаконно заволодівши мопедом марки Honda Pro (Topic), типу А-1, номер шасі (кузова, рами) НОМЕР_1 , державний знак НОМЕР_2 , належним ОСОБА_8 , вартістю - 6646 грн. 37 коп.

Такі протиправні дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.289 КК, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 порушує питання про скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції та просить призначити нового розгляду в суді першої інстанції.
В обґрунтовування, посилаючись на положення п.4 Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року зі змінами, внесеними постановою Пленуму Верховного Суду України № 18 від 18.12.2004 Про практику призначення дами кримінального покарання, зазначає, що оскаржуваний вирок суду є надто суворим, суд першої інстанції не виконав вимоги ст. 65 КК та не врахував вимоги зазначені в рішенні Конституційного суду України у справі №1-33/2004 від 02.11.2004 року.
Також апелянт вказує на те, що суд першої інстанції не прийняв до уваги його неодноразові прохання допитати як свідка особу, яка б підтвердила зазначені обвинуваченим обставини, і що він був ошуканий особою, яка є основним винуватцем даного правопорушення, і яка є свідком. Проте всі клопотання були залишені судом першої інстанції поза увагою, що і призвело до незаконного, на думку обвинуваченого, висновку суду про його винуватість.
Звертає увагу, що при постановлені оскаржуваного вироку судом першої інстанції не були враховані вимоги, передбачені частиною 1 ст.78 КК, якою не заборонено повторне застосування ст.75 КК до осіб, які у період іспитового строку вчинили новий злочин, не містять категоричної заборони щодо такої можливості і роз`яснення, які Пленум Верховного Суду України дав у п. 10 постанови від 24 жовтня 2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Тому обвинувачений просить апеляційний суд скасувати вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 серпня 2022 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Прокурор Кам`янської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 від поданої апеляційної скарги в порядку ст.403 КПК відмовилася і ця відмова прийнята апеляційним судом.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_10 не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, про причини своєї неявки суд не повідомили, однак їх неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення обвинуваченого на підтримку доводів поданої ним апеляційної скарги, який наполягав на її задоволенні, просив скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, вислухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПКсуд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.
Згідно пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 ККпри обставинах, встановлених вироком суду, а також правова кваліфікація його дій, основані на зібраних по справі та перевірених судом доказах, являються обґрунтованими та належним чином мотивованими.

Відповідно до положень статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно статей 85 та 86 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно ч.ч.1,4 ст.95 КПК показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.
Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.
Згідно ч.1 ст.98 КПК речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до ч.1 та п.3 ч.2 ст.99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати, зокрема, складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що 16.09.2020 року він знаходився на роботі АТ "ДніпроАзот". Йому зателефонував ОСОБА_11 і попросив вийти щоб повернути борг 2000 грн. Він вийшов з прохідної, побачив ОСОБА_11 , який був на мопеді чорного кольору. Рядом з ним стояв ще один мопед такої марки, кольору він не пам`ятає. ОСОБА_11 віддав йому борг і він попросив його відвезти до поліклініки, щоб передати гроші дружині. ОСОБА_11 указав йому на мопед, який стояв поруч, ключ знаходився в замку запалення. Він, вирішив, що цей мопед також належить ОСОБА_11 , тому він на ньому поїхав до поліклініки. За ним на другому мопеді поїхав ОСОБА_11 . Біля поліклініки ОСОБА_11 сказав, щоб він їхав на мопеді додому, а він згодом привезе гроші в сумі 2000 грн. за мопед. Він зрозумів, що мопед не належить ОСОБА_11 і на ньому поїхав до АТ "ДніпроАзот", щоб його повернути. Біля заводу вже були працівники поліції, він злякався и поїхав на мопеді додому, де сховав його в провулку. На наступний день він відвіз мопед на дорогу в напрямку АТ "ДніпроАзот" де його і залишив. Вважав, що мопед належить ОСОБА_11 тому з його дозволу поїхав на ньому. Вважає, що свідок ОСОБА_11 обмовив його.

Незважаючи на повне не визнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_7 , його вина підтверджується дослідженими під час судового розгляду та наведеними у вироку наступними доказами.

Так, допитаний у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_8 пояснив, що в середині вересня 2020 року він приїхав на роботу на АТ «ДніпроАзот», на своєму мопеді, марки Хонда, який він придбав у 2019 році. Мопед він залишив біля узбіччя дороги на транспортній стоянці для автомобілів з ключами і шоломом, оскільки поспішав та пішов на роботу. Близько обіду вийшовши з роботи, він побачив, як ОСОБА_7 вдягнувши шолом, завів його мопед та поїхав в сторону Січеславського шляху. Наступного дня йому зателефонував його знайомий та повідомив, що його мопед стоїть під залізничним мостом, який розташований між Січеславським шляхом та вул. Горобця у м.Кам`янське. Цивільний позов ним не заявлено. Покарання просить призначити на розсуд суду.

Свідок ОСОБА_11 суду пояснив, що у вересні 2020 року, десь об 11.00 годині йому подзвонив ОСОБА_7 та попросив приїхати до центральної прохідної АТ «ДніпроАзот» і привезти йому бензин. Під`їхавши до прохідної він побачив ОСОБА_7 на мопеді Хонда білого кольору. Він йому зі свого мопеда злив один літр бензину та вони кожен на своєму мопеді поїхали в сторону Січеславського шляху. Наступного дня ОСОБА_7 йому сказав, що мопед на якому він їхав від АТ «ДніпроАзот» він викрав. Неприязних стосунків з обвинуваченим не має, також не має підстав обмовляти його. Він приїхав на одному мопеді, інший йому не належить.

Також місцевий суд дослідив і взяв до уваги, у тому числі, такі докази.

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 16.09.2020 року (а.с. 16);
- протокол огляду місця події від 16.09.2020 року з фототаблицями до нього, яким зафіксовано огляд місця події, за адресою: АДРЕСА_2 , де було здійснено крадіжку транспортного засобу, що належить ОСОБА_8 (а.с.17-20);
- копією документів на викрадений транспортний засіб, що належить ОСОБА_8 (а.с.24);
- протокол огляду предмета від 17.09.2020 року, з фото таблицями до нього, яким було зафіксовано огляд мопеду марки Honda Pro (Topic), типу А-1, номер шасі (кузова, рами) НОМЕР_1 , державний знак НОМЕР_2 (а.с. 26-34);
- постанову про визнання речових доказів від 17.09.2020 року, відповідно до якої визнано речовим доказом мопед «Хонда Про А-1» н.з. НОМЕР_2 та передано на відповідальне зберігання потерпілому ОСОБА_8 (а.с.39);
- висновок судової автотоварознавчої експертизи № 19/104-10/2/305 від 23.10.2020 року, в підсумках якого зазначено, що середня ринкова вартість на момент вчинення злочину 16.09.2020 року викраденого майна, а саме: мопеду марки HONDA PRO (Topic), тип А 1, номер шасі (кузова, рами) НОМЕР_1 , повна маса 160, маса без навантаження 80, об`єм двигуна 49, тип пального бензин, рік випуску 1996 складала 6646,37 грн. (шість тисяч шістсот сорок шість грн.. 37 коп.). (а.с. 45-46);
- постанову про визнання речових доказів від 13.10.2020 року відповідно до якої визнано речовим доказом спец-пакет №ЕХР022071 в якому знаходяться сліди пальців рук вилучені 17.09.2020 року у м.Кам`янське по вул. Чайковського, 1, на проти прохідної «Карбонат 1» ААТ «ДніпроАзот», (слід №1:38х49 мм; слід №2: 18х15 мм; слід №3: 9х13 мм; слід №4: 11х15 мм); паперовий конверт з дактилокартами відбитків пальців рук потерпілого ОСОБА_8 та зберігається в матеріалах кримінального провадження (а.с.61);
- протокол огляду предмета від 10.10.2020 року та DVD-диск до нього на якому міститься відеозапис із камер відео-спостереження ТОВ «Дніпронет», що розташовані по вулиці Січеславський шлях у місті Кам`янське (а.с. 65-66а);
- протокол огляду предмета від 10.10.2020 року та DVD-диск до нього на якому міститься відеозапис із камери відео-спостереження ТОВ з ІІ «Атл Пейнт Україна», що розташована по вулиці Кадацька у місті Кам`янське (а.с. 69-70а);
- протокол огляду предмета від 05.11.2020 року та DVD-диск до нього на якому міститься відеозапис із камер відео-спостереження АТ «ДніпроАзот», що розташовані у місті Кам`янське (а.с. 73-74а);
- постанову про визнання речових доказів від 15.11.2020 року, відповідно до якої визнано речовим доказом «диск DVD-R 4.7 з відеозаписом від 16.09.2020 року з камери №35 поблизу АЗС «ВОГ» за період часу з 11:20 по 11:30 год.; диск DVD-R 4.7 з відеозаписом від 16.09.2020 року з камери які виходять на вулицю поблизу підприємства; диск DVD-R 4.7 з відеозаписом від 16.09.2020 року з камери контролю підприємства КПП №1 та №16, за період часу з 11:08 по 11:44 год. та зберігаються в матеріалах кримінального провадження (а.с.75);
- протокол пред`явлення особи для впізнання від 05.11.2020 року з фототаблицями до нього, згідно якого потерпілий ОСОБА_8 впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка 16.09.2020 року здійснила крадіжку транспортного засобу, який йому належить (а.с.79-79);
- протокол проведення слідчого експерименту від 05.11.2020 з DVD-диск до нього за участі потерпілого ОСОБА_8 в ході якого він показував та розказував, за яких саме обставин було вчинено злочин (а.с.80-84);
- протокол пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 14.11.2020 року з фототаблицями до нього, згідно якого свідок ОСОБА_11 впізнав мопед, на якому 16.09.2020 року рухався ОСОБА_7 . (а.с.109-115);
- протокол проведення слідчого експерименту від 14.11.2020 з DVD-диск до нього за участі свідка ОСОБА_11 , в ході якого він показував та розказував, за яких саме обставин він став свідком злочину вчиненого ОСОБА_7 . (а.с.116-119);
- протокол проведення слідчого експерименту від 25.11.2020 з DVD-диск до нього за участі підозрюваного ОСОБА_7 в ході якого він показував та розказував, за яких саме обставин було вчинено злочин (а.с.124-129).
Оцінюючи наведені докази суд дав критичну оцінку показам обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно того, що він вважав, що мопед належить свідку ОСОБА_11 , а також стосовного того, що свідок ОСОБА_11 обмовив останнього, оскільки, як зазначив у вироку суд, покази свідка ОСОБА_11 в судовому засіданні є послідовними, логічними і такими, що узгоджуються з іншими доказами в даному кримінальному провадженні, в тому числі з протоколом проведення слідчого експерименту від 14.11.2020 року, в ході якого останній чітко розказав та показав про обставини вчиненого кримінального правопорушення. Крім того, як зазначено у вироку, висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджуються протоколом проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_7 від 25.11.2020 року і відеозаписом до нього, в ході якого останній розказав та показав за яких обставин викрав мопед. Підчас проведення даної слідчої дії вину визнавав, зауважень щодо проведення слідчого експерименту не мав.
Таким чином суд обґрунтовано констатував, що висловлена позиція обвинуваченого ОСОБА_7 та його невизнання вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, є способом захисту від обвинувачення у скоєнні тяжкого злочину, яка повністю спростовується дослідженими доказами в їх сукупності.
З такими висновками суду погоджується й суд апеляційної інстанції, оскільки вони ґрунтуються на ретельно досліджених матеріалах кримінального провадження та належним чином оцінених і наведених у вироку доказах.
Разом з цим колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта щодо упередженості суду першої інстанції та залишення без уваги суду клопотань обвинуваченого про допит у якості свідка особи, яка б могла свідчити на його користь, оскільки матеріали кримінального провадження, а також журнали судових засідань (том №1 а.с.190-191, 206-208, 210, 211-212, 237-238, 246-247) та аудіозаписи технічної фіксації перебігу судового розгляду не містять підтверджень таких клопотань ані самим обвинуваченим ОСОБА_7 , ані його захисником.
Таким чином, як свідчать матеріали кримінального провадження, суд першої інстанції, дослідивши всі обставини даного провадження, оцінивши кожен доказ з точки зору допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх належності та взаємозв`язку, дійшов правильного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. У свою чергу судом апеляційної інстанції порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами кримінального провадження не встановлено та місцевим судом правильно вирішено питання про їх належність та допустимість, з урахуванням положень статей 85, 86, 94 КПК. Тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про недоведеність його вини у вчиненні інкримінованого йому злочину, суд апеляційної інстанції визнає безпідставними.
Отже, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, дотримуючись визначеного ст.22 КПК принципу змагальності сторін, створив належні умови для самостійного обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту своєї позиції, у поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до ст.94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Згідно з ч.2 ст.1 КПК та відповідно до ст.17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.
Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) наголошує, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (див. Рішення у справі "Авшар проти Туреччини" (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Також ЄСПЛ відзначав, що з метою оцінки доказів суд повинен застосовувати особливо ретельний контроль, прийняття стандарту доведення «поза розумним сумнівом», проте такий доказ може випливати із співіснування достатньо сильних і узгоджуваних висновків або неспростованих фактів (Ghedir and others v. France, п. 110).
У своєму Рішенні від 18 грудня 2008 року у справі «ЛУЦЕНКО ПРОТИ УКРАЇНИ», зокрема у п.п.42,48, ЄСПЛ зазначив, що хоча стаття 6 Конвенції гарантує право на справедливий судовий розгляд, вона не встановлює будь-яких норм стосовно допустимості доказів як таких, що передусім є питанням, яке регулюється національним законодавством (див., зокрема, рішення у справі «Шенк проти Швейцарії» (Schenk v. Switzerland), від 12 липня 1988 року, серія А, № 140, п. 46, та рішення у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal), від 9 червня 1998 року, Reports 1998-IV, п. 34).

Оцінюючи, чи було все відповідне провадження в цілому справедливим, слід взяти до уваги якість існуючих доказів і, зокрема, те, чи породжують обставини, за яких вони були здобуті, які-небудь сумніви щодо їхньої достовірності й точності.

Апеляційний суд вважає, що вищенаведені докази були належним чином досліджені під час судового розгляду в суді першої інстанції та перевірені під час апеляційного розгляду, є належними та допустимими доказами відповідно до вимог статей 84-86 КПК, оцінені судом згідно із ст.94 КПК, спростовують доводи апеляційної скарги обвинуваченого про неповноту судового розгляду та в своїй сукупності свідчать про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК, при обставинах, встановлених вироком суду.
Крім того, колегія суддів звертає свою увагу на апеляційні вимоги обвинуваченого про необхідність скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції. При цьому апелянт не наводить жодних аргументів таких вимог та не посилається на наявні підстави для призначення такого розгляду, які визначені ч.1 ст.415 КПК.
Натомість у пунктах 42, 43 Рішення від 9 червня 2011 року у справі «Желтяков проти України» ЄСПЛ наголошував на тому, що право на справедливий розгляд судом, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, повинно тлумачитися в контексті преамбули Конвенції, яка, серед іншого, проголошує верховенство права як частину спільного спадку Договірних Держав.
Одним із основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який, inter alia (серед іншого), вимагає, щоб під час остаточного вирішення судом питання їхнє рішення не ставилося під сумнів. Цей принцип передбачає повагу до остаточності судових рішень та наполягає на тому, щоб жодна сторона не могла вимагати перегляду остаточного та обов`язкового судового рішення просто задля нового розгляду та постановлення нового рішення у справі.

Водночас суд апеляційної інстанції вважає безпідставними доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо суворості призначеного йому покарання з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК та роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, всупереч доводам апелянта, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, дотримуючись вимог ст.ст. 50, 65 КК, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК, яке відповідно до ст.12 КК відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, скарг на нього не надходило, з 2007 року перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом: психічні та поведінкові розлади в результаті вживання психоактивних речовин, синдром залежності F19.2, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, раніше судимий. Суд також врахував відношення ОСОБА_7 до вчиненого ним злочину, а саме не визнання своєї вини, що свідчить про відсутність каяття у вчиненому.

Обставин, які відповідно до ст.66 КК, пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 судом не встановлено. Водночас суд визнав обставиною, яка відповідно до ст. 67 КК обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочинів.
Також суд обґрунтовано взяв до уваги вчинення обвинуваченим даного злочину в період іспитового строку за попереднім вироком та правомірно призначив йому остаточне покарання за правилами ч.1 ст.71 КК, оскільки, як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська від 20.05.2019 року за ч.2 ст.289, ст.70, ст.75 КК до позбавлення волі строком на п`ять років, з іспитовим строком 3 роки (том №1 а.с.242-245).
Відповідно до ст.50 КК покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення засудженого. При цьому виправлення засудженого - це процес позитивних змін, які відбуваються в його особистості та створюють у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки. Таким чином, мета виправлення засудженого пов`язується зі змінами в його поведінці, свідомості, моральності та волі.
З урахуванням наведеного та практики Європейського суду з прав людини щодо призначення покарання й того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, суд апеляційної інстанції дійшов до переконання, що саме таке покарання, яке визначено обвинуваченому ОСОБА_7 вироком суду та не є максимально можливим, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Разом з цим, суд апеляційної інстанції визнає неспроможними доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо можливості повторного призначення йому покарання за правилами ст.75 КК з огляду на таке.
Згідно з ч.1 ст.75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів вважає, що у даному випадку відсутні підстави для застосування до призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 положень статті 75 КК, оскільки він вчинив новий умисний злочин у цьому кримінальному провадженні під час відбування покарання з випробуванням за вчинення аналогічного злочину, яке було призначено вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська від 20.05.2019 року за ч.2 ст.289, ст.70, ст.75 КК, а отже не довів свого прагнення до правослухняної самокерованої поведінки і не став на шлях виправлення.
Таким чином підстави для пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання апеляційний відсутні.
З огляду на вищенаведене колегія суддів вважає апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 безпідставною та такою, що задоволенню не підлягає, а вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 серпня 2022 року є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст.370 КПК. Підстав для його зміни чи скасування апеляційний суд не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 та 418, 419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 серпня 2022 року щодо нього за ч.2 ст.289 КК залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4