ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/363/22 Справа № 699/470/20 Категорія: ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ч.1 ст.321, ч.3 ст.321 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участі прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 17.05.2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , гр. України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, невійськовозобов`язаного, 25.03.2021 року судимого Черкаським районним судом Черкаської області за ч.2 ст. 309 КК України до одного року і шести місяців позбавлення волі,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України та виправдано через недоведеність в діянні обвинуваченого складу вказаного кримінального правопорушення.

ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.307 та ч.3 ст.321 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим вказаних кримінальних правопорушень

Визнано ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.321 КК України і призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України до даного покарання приєднано частину покарання, призначеного ОСОБА_9 вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 25.03.2021 року за ч.2 ст.309 КК України у виді одного року і шести місяців позбавлення волі, визначивши її у виді двох місяців позбавлення волі, та остаточно призначити до відбуття покарання у виді трьох років і двох місяців позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання рахується з часу взяття ОСОБА_9 під варту, тобто з 11 лютого 2020 року.

Ухвалу Корсунь-Шевченківського районного суду від 29.07.2021 року про тимчасове залишення ОСОБА_9 в державній установі «Черкаський слідчий ізолятор» на час проведення судового розгляду кримінального провадження скасувати після набрання даним вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_9 , в дохід держави процесуальні витрати в сумі 942,06 грн. за проведення судової експертизи.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

встановила:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим та засуджений за те, що він діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів та сильнодіючих лікарських засобів, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, 19.11.2019 близько 15 години 32 хвилин, за допомогою мобільного телефону домовився про збут ОСОБА_10 , якій працівниками поліції було доручено проведення оперативної закупки таких речовин у ОСОБА_9 .

Після чого, 19.11.2019, близько 15 години 35 хвилин, ОСОБА_9 , перебуваючи біля будинку за адресою АДРЕСА_2 , зустрівся із ОСОБА_10 та незаконно, умисно, з корисливих мотивів, збув останній, а саме продав за грошові кошти в невстановленій сумі сильнодіючий лікарський засіб димедрол (дифенгідрамін), масою 0.002 грама.

За таких обставин місцевим судом дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 1 ст. 321 КК України, тобто збут сильнодіючих лікарських засобів.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується за ч.1 ст.307 КК України, тобто в тому, що він, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, що охороняють здоров`я населення України, незаконно, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін та особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, наркотичний засіб, обіг якого обмежений метадон, розфасовані у фольговані і паперові згортки та поліетиленові пакетики, які зберігав при собі, та за місцем свого проживання, з метою подальшого збуту.

Таким чином, згідно пред`явленого обвинувачення, 19.11.2019, близько 15 години 32 хвилин, ОСОБА_9 , за допомогою мобільного телефону, домовився про збут ОСОБА_10 , якій працівниками поліції було доручено проведення оперативної закупки таких речовин у ОСОБА_9 . Після чого, 19.11.2019, близько 15 години 35 хвилин, ОСОБА_9 , перебуваючи біля будинку за адресою АДРЕСА_2 , зустрівся із ОСОБА_10 , та незаконно, умисно, з корисливих мотивів, збув ОСОБА_10 , а саме продав за грошові кошти в сумі 300 гривень, два фольгованих згортка з порошкоподібною речовиною бежевого кольору та кристалічною речовиною білого кольору, які відповідно до висновку судово хімічної експертизи №2/2250 від 20.12.2019 порошкоподібна речовина бежевого кольору містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою 0, 049 г. та кристалічна речовина білого кольору містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежений метадон, загальною масою 0, 018 г .

Вказані дії ОСОБА_9 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст.307 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин.

Суд першої інстанції прийняв рішення про виправдання ОСОБА_9 за ч.1 ст.307 КК України, оскільки органами досудового розслідування не доведено, що останнім вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він, повторно, 11.02.2020 близько 09 години 38 хвилин, за допомогою мобільного телефону, домовився про збут психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін та наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон, ОСОБА_10 , якій працівниками поліції було доручено проведення оперативної закупки такої речовини у ОСОБА_9 . Після чого, 11.02.2020, перебуваючи за місцем свого проживання, а саме за адресою АДРЕСА_1 , доручив особі, матеріали щодо розшуку якої виділені в окреме провадження на підставі ухвали Корсунь-Шевченківського районного суду від 21.03.2021 (т. 4 а.с.49-52), зустрітися із ОСОБА_10 , та збути їй наркотичний засіб та психотропну речовину. Цього ж дня, зазначена розшукувана особа, діючи за попередньою змовою з останнім, перебуваючи біля будинку за адресою АДРЕСА_1 зустрілась з ОСОБА_10 та незаконно, умисно, з корисливих мотивів збула ОСОБА_10 , а саме продала за грошові кошти в сумі 300 гривень, згорток фольгового паперу з порошкоподібною речовиною білого кольору та згорток фольгового паперу з речовиною білого кольору, що відповідно до висновку судово хімічної експертизи № 2/339 від 12.02.2020 порошкоподібна речовина білого кольору містить в своєму складі психотропну речовину амфетамін, маса якого в перерахунку на амфетамін основу складає 0.085 грама та кристалічна речовина білого кольору містить в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, маса якого складає 0.034 грама.

Вказані дії ОСОБА_9 по епізоду від 11.02.2020 року органами досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання, збут наркотичних засобів, психотропних речовин, вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він же, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, незаконно придбав сильнодіючий лікарський засіб димедрол, який зберігав при собі та за місцем свого проживання, з метою подальшого збуту, а 11.02.2020, близько 09 години 38 хвилин, за допомогою мобільного телефону, повторно домовився про збут психотропної речовини та наркотичної речовини, ОСОБА_10 , якій працівниками поліції було доручено проведення оперативної закупки такої речовини у останнього.

Після чого, 11.02.2020, ОСОБА_9 , перебуваючи за місцем свого проживання, а саме за адресою АДРЕСА_1 , доручив особі, матеріали щодо розшуку якої виділені в окреме провадження на підставі ухвали Корсунь-Шевченківського районного суду від 21.03.2021 року (т.4 а.с.49-52), зустрітися із ОСОБА_10 та збути їй наркотичний засіб і психотропну речовину. Цього ж дня, вказана особа, діючи за попередньою змовою з останнім, перебуваючи біля будинку за адресою АДРЕСА_1 зустрілась з ОСОБА_10 та незаконно, умисно, з корисливих мотивів збула ОСОБА_10 , а саме продала за грошові кошти в сумі 300 гривень, згорток фольгового паперу з порошкоподібною речовиною білого кольору та згорток фольгового паперу з речовиною білого кольору, що відповідно до висновку судово хімічної експертизи № 2/339 від 12.02.2020 порошкоподібна речовина білого кольору містить в своєму складі психотропну речовину амфетамін, та кристалічна речовина білого кольору містить в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, та сильнодіючий лікарський засіб димедрол (дифенгідрамін), маса якого складає 0.029 грама.

Вказані дії ОСОБА_9 по епізоду від 11.02.2020 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.321 КК країни, тобто незаконне придбання, зберігання, збут сильнодіючих лікарських засобів, вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Місцевим судом прийнято рішення, що обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 та ч.3 ст.321 КК України, по епізоду збуту ОСОБА_10 11.02.2020 є недоведеним, оскільки ключовою ознакою вчинення вказаних злочинів в даному випадку, з урахуванням того, що безпосередньо з оперативним закупником контактувала інша особа, а не обвинувачений ОСОБА_9 , є вчинення вказаних злочинів за попередньою змовою групою осіб.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що 11.02.2020 у період з 14 години 12 хвилин до 17 години 04 хвилин, під час санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , у нього працівниками поліції виявлено та вилучено з лівої кишені його брюк вісім фольгових згортка з кристалічною речовиною білого кольору, що згідно висновку судово хімічної експертизи № 2/373 від 08.04.2020 містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, маса якого складає 0.948 г., з правої кишені його олімпійки виявлено та вилучено тринадцять фольгових згортка із порошкоподібною речовиною білого кольору, що згідно висновку судово хімічної експертизи № 2/372 від 26.03.2020 містять в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якого становить 0.900 грама. Далі виявлено та вилучено в кімнаті на столі три фольгових згортка, один паперовий згорток, один пакетик із застібкою та один поліетиленовий пакетик із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, що відповідно до висновку судово хімічної експертизи № 2/371 від 25.03.2020 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, висушена маса якого в загальній кількості становить 1,72 грама. У кімнаті на столі виявлено та вилучено три фольгові згортки із порошкоподібною речовиною, що відповідно до висновку експерта № 2/370 від 18.03.2020 порошкоподібна речовина білого кольору у двох фольгових згортках містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса якого в перерахунку на амфетамін основу становить 0.0514 г. та порошкоподібна речовина білого кольору у фольговому згортку, містить в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, маса якого в перерахунку на основу складає 0.0314 г. Загальна маса всього вилученого наркотичного засобу, обіг якого обмежено метадон, становить 0,9794 г.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, психотропних речовин, у великих розмірах, вчинені повторно.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що 11.02.2020 у період з 14 години 12 хвилин до 17 години 04 хвилин, під час санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , у нього працівниками поліції виявлено та вилучено з лівої кишені його брюк вісім фольгових згортка з кристалічною речовиною білого кольору, що згідно висновку судово хімічної експертизи № 2/373 від 08.04.2020 містять у своєму складі сильнодіючий лікарський засіб димедрол (дифенгідрамін), загальна маса якого складає 0.487 г., який він незаконно, повторно, умисно зберігав за місцем свого проживання, з метою подальшого збуту.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_9 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.321 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання з метою збуту сильнодіючих лікарських засобів, вчинені повторно.

Районний суд прийняв рішення про недоведеність вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 та ч.3 ст.321 КК України та виправдав останнього за вказаними статтями.

Не погоджуючись із судовим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні просить вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 17.05.2022 стосовно ОСОБА_9 скасувати через невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Провести судове слідство. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у злочинах, передбачених ч. 1 ст. 307 КК України - та призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, ч. 2 ст. 307 КК України - та призначити покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, ч. 1 ст. 321 КК України - та призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, ч. З ст. 321 КК України - та призначити покарання у вигляді 8 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України - остаточно призначити покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Зазначає, що районним судом встановлено, що в діях ОСОБА_9 , мало місце діяння, яке інкримінувалось органом досудового розслідування, 19.11.2019, тобто під час незаконного збуту наркотичних засобів та психотропних речовин ОСОБА_10 .

Проте, судом виправдано ОСОБА_9 по вказаному епізоду, посилаючись на те, що органом досудового розслідування невірно кваліфіковано дії ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 307 КК України.

В обґрунтуванні своїх доводів, суд зазначив, що на момент розгляду справи в суді, 25.03.2021 ОСОБА_9 вироком Черкаського районного суду Черкаської області, засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України.

У зв`язку з цим, стороні обвинувачення було достеменно відомо, що у діянні яке розглядалось судом, ОСОБА_9 був особою, яка вчинила злочин, передбачений ч .2 ст. 309 КК України.

Відповідно до, ч. 2 ст. 307 КК України, незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, визнається вчиненим повторно або за попередньою змовою групою осіб, якщо вчинено особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 цього Кодексу.

Тому судом було встановлено, що кваліфікація в діях ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 307 КК України, яка була кваліфікована стороною обвинувачення на момент скерування справи до суду, є помилковою. За вказаних обставин, в діях ОСОБА_9 вбачаються ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Так, як сторона обвинувачення не скористалась своїм правом на зміну обвинувачення, суд виправдав ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 307 КК України.

Однак з вказаною позицією суду сторона обвинувачення не погоджується, оскільки обвинувальний акт, стосовно ОСОБА_9 скеровано до Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області, 26.06.2020. В ході судового розгляду справи, встановлено, що 25.03.2021 вироком Черкаського районного суду Черкаської області, ОСОБА_9 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Вважає, що дії ОСОБА_9 було кваліфіковано вірно за обставинами, які були викладені в обвинувальному акті. Обставини засудження ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 309, сталі відомі на стадії судового розгляду, а не під час скерування справи до суду, що юридично не могло вплинути на правову оцінку діям обвинуваченого та породити підстави для зміни обвинувачення.

Окрім цього, суд визнав недоведеним факт попередньої змови між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 під час збуту сильнодіючий лікарський засіб - димедрол, психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін та наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон, ОСОБА_10 , що мало місце, 11.02.2020.

Посилання на те, що у діях ОСОБА_9 та ОСОБА_11 відсутні ознаки співучасті, оскільки ОСОБА_9 не доручав ОСОБА_11 здійснити збут наркотичних засобів та психотропних речовин ОСОБА_10 є невірним.

Вважає, що вказане твердження є помилковим, оскільки дзвінок закупної особи, здійснено на телефон ОСОБА_9 , який взяла ОСОБА_11 , та із змісту їх розмови, було зрозуміло, що остання обізнана про діяльність ОСОБА_9 та безперешкодно мала допуск до вказаних заборонених до обігу речей, та знала про необхідну вартість.

В даному випадку, мова не йде про стійке злочинне угрупування з чітко розподіленими ролями, а йде про просту співучасть, де кожен учасник виконує свою роль, спрямовану на досягнення конкретного результату одного злочину.

А отже співучасть у даному випадку мала місце між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 .

Крім того, судом виправдано ОСОБА_9 по факту проведення обшуку в приміщенні де проживав останній, яке мало місце 11.02.2020.

Судом зазначено, що на момент проведення обшуку допущені істотні порушення КПК України. Так проведенню обшуку передувало проникнення групи працівників поліції в житло обвинуваченого з метою його затримання.

Проте, органом досудового розслідування дотримані вимоги ст.234-236 КПК України. Зокрема, отримано ухвалу слідчого судді від 29.01.2020, на проведення обшуку домоволодіння та всіх надвірних споруд за адресою: АДРЕСА_1 , в якому проживає ОСОБА_9 . Строк дії ухвали 1 місяць.

Протокол складений 11.02.2020, в межах терміну дії ухвали, слідчим уповноваженим на проведення обшуку. На речі, вилучені під час обшуку, з метою збереження їх, як речових доказів, накладено арешт, 13.02.2020.

Прокурор вважає, що судом не дотримані вимоги кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів і як наслідок прийнято незаконне та необґрунтоване рішення.

Заслухавши доповідь головуючого-судді, доводи прокурора, який підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі, просив скасувати вирок в частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_12 та ухвалити в цій частині обвинувальний вирок, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, просили рішення суду першої інстанції залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, вивчивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Ці вимоги судом першої інстанції не дотримані.

Кваліфікація дії ОСОБА_13 та висновок щодо доведеності винуватості останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.321 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оскаржується, тому колегія суддів, не проводить детальний їх аналіз та відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Провівши у кримінальному провадженні за клопотанням прокурора повторне дослідження доказів, колегія суддів приходить до висновку, що інкриміновані кримінальні правопорушення за ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ч.3 ст.321 КК України ОСОБА_12 вчинив при наступних обставинах.

ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, що охороняють здоров`я населення України, незаконно, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін та наркотичний засіб, обіг якого обмежений - метадон, розфасовані у фольговані і паперові згортки та поліетиленові пакетики, які зберігав при собі, та за місцем свого проживання, з метою подальшого збуту.

ОСОБА_9 , 19.11.2019 року близько 15 години 32 хвилини за допомогою мобільного телефону домовився про збут ОСОБА_10 , якій працівниками поліції було доручено проведення оперативної закупки таких речовин у ОСОБА_9 . Після чого, 19.11.2019, близько 15 години 35 хвилин, ОСОБА_9 , перебуваючи біля будинку за адресою АДРЕСА_2 , зустрівся із ОСОБА_10 , та незаконно, умисно, з корисливих мотивів, збув ОСОБА_10 , а саме продав за грошові кошти в сумі 300 гривень, два фольгованих згортка з порошкоподібною речовиною бежевого кольору та кристалічною речовиною білого кольору, які відповідно до висновку судово хімічної експертизи №2/2250 від 20.12.2019 порошкоподібна речовина бежевого кольору містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою 0, 049 г. та кристалічна речовина білого кольору містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежений метадон, загальною масою 0, 018 г .

Він же, повторно, 11.02.2020 близько 09 години 38 хвилин, за допомогою мобільного телефону, домовився про збут психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін та наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон, ОСОБА_10 , якій працівниками поліції було доручено проведення оперативної закупки такої речовини у ОСОБА_9 . Після чого, 11.02.2020, перебуваючи за місцем свого проживання, а саме за адресою АДРЕСА_1 , доручив особі, матеріали щодо розшуку якої виділені в окреме провадження на підставі ухвали Корсунь-Шевченківського районного суду від 21.03.2021 зустрітися із ОСОБА_10 , та збути їй наркотичний засіб та психотропну речовину. Цього ж дня, зазначена розшукувана особа, діючи за попередньою змовою з останнім, перебуваючи біля будинку за адресою АДРЕСА_1 зустрілась з ОСОБА_10 та незаконно, умисно, з корисливих мотивів збула ОСОБА_10 , а саме продала за грошові кошти в сумі 300 гривень, згорток фольгового паперу з порошкоподібною речовиною білого кольору та згорток фольгового паперу з речовиною білого кольору, що відповідно до висновку судово хімічної експертизи № 2/339 від 12.02.2020 порошкоподібна речовина білого кольору містить в своєму складі психотропну речовину амфетамін, маса якого в перерахунку на амфетамін основу складає 0.085 грама та кристалічна речовина білого кольору містить в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, маса якого складає 0.034 грама.

Він же, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, незаконно придбав сильнодіючий лікарський засіб димедрол, який зберігав при собі та за місцем свого проживання, з метою подальшого збуту, а 11.02.2020, близько 09 години 38 хвилин, за допомогою мобільного телефону, повторно домовився про збут психотропної речовини та наркотичної речовини, ОСОБА_10 , якій працівниками поліції було доручено проведення оперативної закупки такої речовини у останнього.

Після чого, 11.02.2020, ОСОБА_9 , перебуваючи за місцем свого проживання, а саме за адресою АДРЕСА_1 , доручив особі, матеріали щодо розшуку якої виділені в окреме провадження на підставі ухвали Корсунь-Шевченківського районного суду від 21.03.2021 зустрітися із ОСОБА_10 та збути їй наркотичний засіб і психотропну речовину. Цього ж дня, вказана особа, діючи за попередньою змовою з останнім, перебуваючи біля будинку за адресою АДРЕСА_1 зустрілась з ОСОБА_10 та незаконно, умисно, з корисливих мотивів збула ОСОБА_10 , а саме продала за грошові кошти в сумі 300 гривень, згорток фольгового паперу з порошкоподібною речовиною білого кольору та згорток фольгового паперу з речовиною білого кольору, що відповідно до висновку судово хімічної експертизи № 2/339 від 12.02.2020 порошкоподібна речовина білого кольору містить в своєму складі психотропну речовину амфетамін, та кристалічна речовина білого кольору містить в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, та сильнодіючий лікарський засіб димедрол (дифенгідрамін), маса якого складає 0.029 грама.

Крім того, ОСОБА_9 11.02.2020 у період з 14 години 12 хвилин до 17 години 04 хвилин, під час санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , у нього працівниками поліції виявлено та вилучено з лівої кишені його брюк вісім фольгових згортка з кристалічною речовиною білого кольору, що згідно висновку судово хімічної експертизи № 2/373 від 08.04.2020 містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, маса якого складає 0.948 г., з правої кишені його олімпійки виявлено та вилучено тринадцять фольгових згортка із порошкоподібною речовиною білого кольору, що згідно висновку судово хімічної експертизи № 2/372 від 26.03.2020 містять в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якого становить 0.900 грама. Далі виявлено та вилучено в кімнаті на столі три фольгових згортка, один паперовий згорток, один пакетик із застібкою та один поліетиленовий пакетик із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, що відповідно до висновку судово хімічної експертизи № 2/371 від 25.03.2020 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, висушена маса якого в загальній кількості становить 1,72 грама. У кімнаті на столі виявлено та вилучено три фольгові згортки із порошкоподібною речовиною, що відповідно до висновку експерта № 2/370 від 18.03.2020 порошкоподібна речовина білого кольору у двох фольгових згортках містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса якого в перерахунку на амфетамін основу становить 0.0514 г. та порошкоподібна речовина білого кольору у фольговому згортку, містить в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, маса якого в перерахунку на основу складає 0.0314 г. Загальна маса всього вилученого наркотичного засобу, обіг якого обмежено метадон, становить 0,9794 г.

В подальшому в кімнаті будинку, у якій проживає ОСОБА_12 було виявлено та вилучено грошові кошти, а саме дві купюри номіналом по 100 гривень, на поверхні яких при обробці спеціальною хімічною речовиною проявився напис «ЗБУТ», що відповідно до судово хімічної експертизи № 2/374 від 14.04.2020 на двох купюрах номіналом по 100 (сто) гривень за №№ СИ4128351; СИ 5513198 виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини у вигляді «ЗБУТ». Спеціальна хімічна речовина, якою виконано напис «ЗБУТ» на двох купюрах номіналом по 100 (сто) гривень за №№ СИ4128351; СИ 5513198 є органічним барвником триарилметанового ряду, який має спільну родову належність із спеціальною хімічною речовиною, наданою на експертизу в якості порівняльного зразка на аркуші паперу у вигляді напису «ЗБУТ». Також з кишені чоловічої куртки виявлено та вилучено один фольговий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору та в шафі виявлено та вилучено тринадцять з порошкоподібною речовиною білого кольору та два п/п пакетики із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, що відповідно до висновку експерта № 2/369 від 31.03.2020 порошкоподібні речовини білого кольору з жовтим відтінком в чотирнадцяти згортках фольгованого паперу, містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якого обмежено амфетамін, загальна маса якого в перерахунку на основу становить 1.145 г. та подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору в двох полімерних пакетах є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, загальна маса у висушеному стані становить 1.618 г. Загальна маса усього вилученого наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс, становить 3,338 г. Загальна маса всієї вилученої психотропної речовини амфетаміну становить 2,0964 г, що відповідно до Таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000, є великими розмірами. Вказані наркотичний засіб та психотропну речовину ОСОБА_9 , незаконно, повторно, умисно зберігав за місцем свого проживання, з метою подальшого збуту.

11.02.2020 у період з 14 години 12 хвилин до 17 години 04 хвилин, під час санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , у ОСОБА_12 працівниками поліції виявлено та вилучено з лівої кишені його брюк вісім фольгових згортка з кристалічною речовиною білого кольору, що згідно висновку судово хімічної експертизи № 2/373 від 08.04.2020 містять у своєму складі сильнодіючий лікарський засіб димедрол (дифенгідрамін), загальна маса якого складає 0.487 г., який він незаконно, повторно, умисно зберігав за місцем свого проживання, з метою подальшого збуту.

Допитаний в суді ОСОБА_9 свою вину у вчиненні інкримінованих йому органом досудового розслідування кримінальних правопорушень не визнав та відмовився від дачі показань.

Таку позицію обвинуваченого ОСОБА_12 , колегія суддів розцінює, як спосіб захисту та намагання уникнути кримінальної відповідальності за скоєне.

Провівши безпосереднє дослідження доказів, колегія суддів приходить до висновку, що винуватість ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих злочинів, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ч.3 ст.321 КК України підтверджується доказами наявними в матеріалах кримінального провадження, яким надана відповідна оцінка та які у своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих діянь.

По епізоду незаконного збуту наркотичних засобів та психотропних речовин ОСОБА_10 , яке відбулося 19.11.2019, місцевим судом виправдано ОСОБА_12 , оскільки органом обвинувачення невірно кваліфіковані дії останнього за ч.1 ст.307 КК України, вказуючи про те, що на момент розгляду справи в суді, 25.03.2021 Семененка вироком Черкаського районного суду Черкаської області було засуджено за ч.2 ст.309 КК України. Таким чином стороні обвинувачення було достеменно відомо, що у діянні яке розглядалось судом, ОСОБА_12 був особою, яка вчинила злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України.

З даним висновком колегія суддів не погоджується та приходить до наступних висновків.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, обвинувальний акт стосовно ОСОБА_12 у даному провадженні скерований до Корсунь-Шевченківського районного суду м.Черкаси 26 червня 2020 року.

В ході судового розгляду встановлено, що 25 березня 2021 року вироком Черкаського районного суду Черкаської області ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України. Даний вирок набрав законної сили 27 квітня 2021 року. Тобто, обставини засудження ОСОБА_12 за ч.2 ст.309 КК України стали відомі на стадії судового розгляду, а не під час скерування справи до суду, і сам вирок вступив в законну силу вже після скерування обвинувального акту по даному кримінальному провадженню, що юридично не могло вплинути на правову оцінку дій обвинуваченого та породити підстави для зміни обвинувачення.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду у постанові від 11.12.2019 у справі № 247/2956/17 зазначено, що з огляду на правові норми щодо презумпції невинуватості, за відсутності вироку суду, який набрав законної сили, наявність кримінального провадження, в тому числі на стадії його судового розгляду, не породжує правових наслідків для юридичної оцінки наступних чи попередніх діянь особи, у вчиненні яких вона обвинувачується, а є лише версією органів досудового розслідування, яку вони доводять на підставі обов`язку доказування відповідно до вимог ч. 1 ст. 92 КПК України.

Тобто коли розглядаються різні кримінальні провадження, одне з яких стосовно першого однорідного чи тотожного злочину, існують підстави для кваліфікації наступного епізоду з урахуванням повторності, за відсутності обвинувального вироку суду, наявність іншого кримінального провадження стосовно особи, у тому числі на стадії його судового розгляду, не є правовою підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації наступних чи попередній діянь особи, у вчиненні яких її обвинувачують, за ознакою «повторності» ( постанова ВС від 14.09.2020 у справі № 597/4366/18.).

Таким чином, висновок суду першої інстанцій про наявний склад злочину, передбачений ч.2 ст.307 КК України, а не за ч.1 ст.307 КК України є помилковим, оскільки на час звернення з обвинувальним актом був відсутній обвинувальний вирок суду, яким би ОСОБА_12 було визнано винуватим та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ст. 309 КК України, а тому дії ОСОБА_12 органом досудового розслідування кваліфіковані вірно за ч.1 ст.307 КК України.

Винуватість ОСОБА_12 у вчиненні незаконного придбання, зберігання, а також незаконному збуті наркотичних засобів, психотропних речовин за ч.1 ст.307 КК України підтверджується:

- даними протоколу огляду покупця та вручення йому грошових коштів від 19.11.2019, згідно якого перед проведенням контролю за вчиненням злочину була оглянута гр. ОСОБА_10 та їй були вручені купюри по 100 і 50 грн для проведення оперативної закупки у ОСОБА_9 (т.2 а.с. 8);

- даними протоколу видачі предметів від 19.11.2019, згідно якого ОСОБА_10 після проведення оперативної закупки заборонених речовин у ОСОБА_9 видала працівникам поліції два фольговані згортки з порошкоподібними речовинами, які були поміщені у сейф-пакет №3731245 (т.2 а.с. 9-10);

- даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 19.11.2019, згідно якого зафіксовано факт придбання ОСОБА_10 у ОСОБА_9 речовин, обіг яких заборонений (т. 2 а.с.25-26);

- даними протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю за особою з картами пам`яті MSDH інв №№ 216т, 262т від 11.01.2020, згідно якого зафіксовано обставини придбання 19.11.2019 ОСОБА_10 у ОСОБА_9 фольгованих згортків. (т.2 а.с.27-28);

- даними протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з носієм інформації щодо ОСОБА_9 період часу з 24.10.2019 по 05.12.2019, в якому зафіксований факт конспіративного спілкування останнього з ОСОБА_10 19.11.2019 щодо придбання товару за грошові кошти. (т.3 а.с. 148-162);

- даними висновку судової експертизи №2/2250 від 20.12.2019 в частині того, що надана на експертизу речовина є психотропною речовиною, обіг якої обмежено, - амфетаміном, масою у перерахунку на амфетамін-основу 0,049 гр; наркотичним засобом, обіг якого обмежений, - метадоном, масою 0,018 гр; (т. 2 а.с.15-20).

Колегія суддів кваліфікує дії ОСОБА_12 за ч.1 ст.307 КК України незаконне придбання, зберігання, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин.

Колегія суддів вважає, що виправдовуючи ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень за ч.2 ст.307 та ч.3 ст.321 КК України, суд першої інстанції прийшов хибного висновку, що докази наявні в матеріалах справи не доводять наявність попередньої змови в діях ОСОБА_12 та розшукуваної особи щодо збуту ОСОБА_14 наркотичних засобів, психотропних речовин та сильнодіючих ліків, а отже і повторність в діях обвинуваченого відсутня. При цьому зазначив, що по факту даної оперативної закупки відсутні будь-які прямі докази того, що обвинувачений ОСОБА_12 доручав своїй співмешканці, особі яка знаходиться в розшуку продавати заборонені до обігу речовини ОСОБА_10 , а висновки органів досудового розслідування в даному випадку ґрунтуються на припущеннях.

Колегія суддів вважає даний висновок суду першої інстанції безпідставними, який суперечить доказам покладеним в основу обвинувачення визнаного апеляційним судом доведеним.

В постанові Верховного Суду від 31.05.2018 зазначено, що співучасть у злочині полягає у взаємодії співучасників, дії яких спрямовані лише на забезпечення злочину.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, а саме згідно протоколу про результати аудіо-, відео контролю за особою від 18.03.2020 (т.3 а.к.п.120-121) ОСОБА_15 (закупна особа) телефонує на номер телефона ОСОБА_9 , слухавку бере особа, яка перебуває в розшуку, з їх розмови зрозуміло, що остання обізнана про діяльність ОСОБА_12 та має безперешкодний доступ до заборонених до обігу речей, а також знає їх вартість. Після чого вони зустрічаються, ОСОБА_10 передає грошові кошти розшукуваній особі, а остання передає два фольговані згортки.

Колегія суддів приходить до висновку, що в даному випадку мова йде про просту співучасть, де кожен з учасників виконує свою роль, спрямовану на досягнення конкретного результату одного злочину, а отже співучасть мала місце між ОСОБА_9 та розшукуваною особою.

Колегія суддів вважає, що обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 та ч.3 ст.321 КК України, по епізоду збуту заборонених речовин ОСОБА_10 11.02.2020 є доведеним, а висновок суду першої інстанції про те, що розшукувана особа, якій у цьому ж провадженні пред`явлене обвинувачення за ч.2 ст.307, ч.3 ст.321 КК України діяла на власний розсуд, без ознак домовленості з обвинуваченим ОСОБА_12 - є необґрунтованими, які спростовуються доказами наявними в матеріалах кримінального провадження.

Крім того місцевий суд зробив помилковий висновок, що при проведенні обшуку житла обвинуваченого ОСОБА_12 органом досудового розслідування було допущено істотне порушення кримінального процесуального закону, вказуючи про те, що органи обвинувачення маючи в своєму розпорядженні ухвалу слідчого судді, яка надавала їм право провести обшук житла обвинуваченого, провели ряд слідчих і розшукових дій, які вийшли за межі ухвали слідчого судді.

Відповідно до вимог до ч.2 ст.234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції.

Норма ч.1 ст.235 КПК України передбачає, що ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав зазначених у клопотанні прокурора, слідчого, надає право проникнути до житла чи іншого володіння лише один раз.

На підставі ч.1 ст.236 КПК України, ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, може бути виконана слідчим чи прокурором. Для участі в проведенны обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів. Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Незалежно від стадії цієї слідчої дії слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку, зобов`язані допустити на місце його проведення захисника чи адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями статті 50 цього Кодексу.

Ухвалою слідчого судді від 29.01.2020 надано дозвіл на проведення обшуку домоволодіння та всіх надвірних споруд за адресою: АДРЕСА_1 в якому проживає ОСОБА_9 . Строк дії ухвали 1 (один) місяць.

Нормою ст.208 КПК України передбачено, що уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках: якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин; якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України; якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого статтями 255, 255 - 1, 255 - 2 Кримінального кодексу України.

Затриманню ОСОБА_12 передувала оперативна закупка, яка була проведена 11.02.2020, тобто обвинуваченого ОСОБА_12 застали під час вчинення злочину, таким чином були ознаки вчиненого злочину, тому відбулося затримання в порядку ст.208 КПК України.

Про затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, обов`язково складається протокол, в якому крім відомостей передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. У разі якщо на момент затримання прізвище, ім`я, по батькові затриманої особи не відомі, у протоколі зазначається докладний опис такої особи та долучається її фотознімок. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому та надсилається прокурору.

Протокол про затримання ОСОБА_12 в порядку ст.208 КПК України складений 11 лютого 2020 року о 14 годині 12 хвилин, саме перед проведенням обшуку, з дотриманням вимог ст.208-209 КПК України.

Протокол про проведення обшуку домоволодіння ОСОБА_12 був проведений за участю підозрюваного ОСОБА_12 , в присутності понятих, з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення; відшукання майна, яке було здобуте у результаті його вчинення. При цьому зауважень не надійшло (т. 2 а.к.п. 218-220).

Тобто, затримання в порядку ст.208 КПК України та проведення обшуку є дві самостійні слідчі (розшукові) дії, які слідча виконала самостійно, про що складено окремі протоколи, а тому слідча не вийшла за межі ухвали суду, якою наданий дозвіл на проведення обшуку.

За вказаних обставин, колегія суддів визнає протокол обшуку допустимим доказом, а відтак докази, які отримані з його допомогою: висновок експерта від 25.03.2020 № 2/371, висновок експерта від 18.03.2020 № 2/370, висновок експерта від 08.04.2020 № 2/373, висновок експерта від 26.03.2020 № 2/372, висновок експерта від 31.03.2020 № 2/369, визнає також належними та допустими доказами, які отримані в установленому законом порядку.

Згідно ч.1 ст.84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані,отримані у передбаченому цим Кодексом порядку,на підставі яких слідчий, прокурор, суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин,що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуального рішення, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Винуватість ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.2 ст.307 КК України та ч.3 ст.321 КК України підтверджується:

- даними протокола огляду грошових коштів та їх помічення з фототаблицею до нього від 10.02.2020, згідно якого працівниками управління протидії ГУНП в Черкаській області були оглянуті та помічені написом «ЗБУТ» грошові купюри для проведення оперативної закупки у гр. ОСОБА_9 (т.2 а.с. 77-78);

- даними протокола огляду покупця та вручення йому грошових коштів від 11.02.2020, згідно якого перед проведенням контролю за вчиненням злочину була оглянута гр. ОСОБА_10 та їй були вручені купюри по 100 і 50 грн для проведення оперативної закупки у ОСОБА_9 (т.2 а.с.79);

- даними протокола видачі предметів від 11.02.2020, згідно якого ОСОБА_10 після проведення оперативної закупки видала працівникам поліції два фольговані згортки з порошкоподібними речовинами, які продала їй співмешканка ОСОБА_9 особа, яка знаходиться врозшуку та які були поміщені у сейф-пакет№3731240 (т.2 а.с. 80-81);

- даними протокола про результати контролю за вчиненням злочину від 11.02.2020 щодо проведення ОСОБА_10 по факту оперативної закупки у розшукуваної особи співмешканки ОСОБА_9 (т.3 а.с.108-109);

- даними протокола з оптичним диском від 21.03.2020 про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по номеру телефону, яким користувалася розшукувана особа у період часу з 12.02.2020 по 03.03.2020 року (т.3 а.с. 113-116);

- даними протокола про результати аудіо-, відеоконтролю за особою з носіями інформації від 18.03.2020, в якому зафіксовані обставини спілкування 11.02.2020 ОСОБА_10 з ОСОБА_9 щодо придбання шприців для ін`єкцій та адреси проживання останньої та розшукуваною особою, яка відповіла з мобільного телефону ОСОБА_9 . ОСОБА_10 та від свого імені домовилася про збут наркотичних засобів останній, а згодом передала останній виключені із вільного обігу речовини (т.3 а.с.120-122);

- даними протокола про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з носієм інформації від 18.03.2020 в якому зафіксовані обставини спілкування ОСОБА_9 по телефону у період часу з 01.02.2020 по 11.02.2020, в т.ч. з ОСОБА_10 . Звертає на себе увагу той факт, що безпосередньо про збут заборонених речовин з ОСОБА_14 домовилася саме розшукувавна особа (т. 3 а.с.124-130);

- даними протокола про результати спостереження за особою від 11.02.2020 з носієм інформації, в якому зафіксовано безпосередній контакт 11.02.2020 з ОСОБА_10 саме розшукуваної особи (т.3 а.с.144-147);

- даними протокола про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з носієм інформації щодо ОСОБА_9 , період часу з 06.12.2019 по 14.01.2020 (т.3 а.с.163-172);

- даними висновку експерта від 12.02.2020 № 2/339, згідно якого у наданій на експертизу речовині виявлено психотропні речовини амфетамін масою 0,085г, метадон масою 0,034 г, а також сильнодіючий лікарський засіб димедрол, масою 0.029 г (т.2 а.к.п.21-29);

- даними протокола обшуку від 11.02.2020 у ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 з додатком відеозаписом обшуку, під час якого у останнього було виявлено і вилучено речовини, схожі на амфетамін, метадон, канабіс, димедрол. Крім того, під час обшуку було виявлено і вилучено дві купюри номіналом по 100 гривень, на поверхні яких при обробці спеціальною хімічною речовиною проявився напис «ЗБУТ» (т.2 а.с. 87-90);

- даними висновка експерта від 25.03.2020 № 2/371 про те, що речовина рослинного походження, зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, висушена маса якого в загальній кількості становить 1,72 грама. (т.3 а.с. 24-29);

- даними висновка експерта від 18.03.2020 № 2/370, згідно якого порошкоподібна речовина білого кольору у двох фольгових згортках містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса якого в перерахунку на амфетамін основу становить 0.0514 г. та порошкоподібна речовина білого кольору у фольговому згортку, містить в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, маса якого в перерахунку на основу складає 0.0314 г. (т. 3 а.с. 31-38);

- даними висновка експерта від 08.04.2020 № 2/373, згідно якого вісім фольгових згортка з кристалічною речовиною білого кольору містять у своєму складі сильнодіючий лікарський засіб димедрол (дифенгідрамін), загальна маса якого складає 0.487 г., (т.3 а.с.50-56);

- даними висновка експерта від 26.03.2020 № 2/372, згідно якого тринадцять фольгових згортків із порошкоподібною речовиною білого кольору містять в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якого становить 0.900 грама. (т.3 а.с.59-64);

- даними висновка експерта від 31.03.2020 № 2/369, згідно якого надані на експертизу речовини білого кольору містять у своєму складі амфетамін загальною масою 1,145 г, а подрібнені речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, загальною масою 1,618 г (т.3 а.с.69-76).

Колегія суддів дотримуючись вимог ст.94 КПК України, безпосередньо дослідивши докази, оцінивши їх з точки зору належності, допустимості та достовірності приходить до висновку, що обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_12 за ч.1,2 ст.307 та ч.3 ст.321 КК України доведено. Докази у своїй сукупності доводять наявність попередньої змови в діях ОСОБА_9 та розшукуваної особи щодо збуту ОСОБА_10 наркотичних засобів, психотропних речовин та сильнодіючих ліків, а отже і кваліфікуючої ознаки повторність.

Дії обвинуваченого ОСОБА_12 суд апеляційної інстанції кваліфікує за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Дії обвинуваченого ОСОБА_12 суд апеляційної інстанції кваліфікує за ч.3 ст.321 КК України, як незаконне придбання, зберігання, збут сильнодіючих лікарських засобів, вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Дії обвинуваченого ОСОБА_12 суд апеляційної інстанції кваліфікує за ч.1 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин.

Оцінюючи зібрані в справі докази, в їх сукупності, колегія суддів вважає, що обвинувачення пред`явлене ОСОБА_12 доведене.

Колегія суддів враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЕСПЛ від 14.08.2008 року у справі «Кобець проти України» - п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» - п. 86, «Яллох проти Німеччини»). У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 p., «Бочаров проти України» Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Докази на підтвердження винуватості ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст.307, ч.1, 3 ст.321 КК України узгоджуються в деталях між собою і не викликають жодних сумнівів у своїй належності, допустимості, достовірності та достатності і у своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_12 поза розумним сумнівом.

Місцевий суд не провів належний аналіз та оцінку всіх доказів, що вказує про необґрунтований, безпідставний висновок щодо виправдання ОСОБА_12 ха ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 та ч.3 ст.321 КК України.

Виходячи з вимог п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок суду до скасування в частині виправдання ОСОБА_9 за ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ч.3 ст.321 КК України та визначення остаточного покарання шляхом часткового складання з покаранням за вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 25.03.2021 через порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування виправдувального вироку з ухваленням в цій частині нового.

Призначаючи покарання ОСОБА_12 в межах санкції статтей Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини цього ж кодексу, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до нетяжких та тяжких злочинів, раніше судимий, кількість епізодів злочинної діяльності, не працюючого, винуватість у вчиненні кримінальних правопорушеннях не визнав, що свідчить про його відношення до скоєного, на спеціальних обліках не перебуває, наявність обставини, що пом`якшує покарання та відсутність обставин, що обтяжує покарання, колегія суддів вважає можливим виправлення обвинуваченого ОСОБА_12 у вигляді ізоляції від суспільства з призначенням йому покарання в мінімальному розмірі в межах санкцій ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ч.3 ст.321 КК України із застосуванням ст.70 КК України.

На переконання колегії суддів, призначене покарання буде достатнє для виправлення та перевиховання обвинуваченого, відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів. Крім того не визнання своєї вини свідчить про його відношення до скоєного та дані про особу обвинуваченого, на думку колегії суддів у даному випадку не дають підстав для застосування положень статей 69,75 КК України.

Крім того, колегія суддів враховує роз`яснення, наведене у Рішенні Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року №15-рп/2004, згідно якого Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Колегія суддів вважає, що відсутні підстави застосування положень ст.70 ч.4 КК України з урахуванням покарання призначеного Семененку вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 25.03.2021 за ч.2 ст.309 КК України, оскільки ОСОБА_12 на сьогоднішній день повністю відбув покарання за даним вироком. Крім того в апеляційній скарзі прокурор не ставить питання про призначення остаточного покарання у такий спосіб, тому з урахування вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості вийти за межі апеляційної скарги.

Цивільний позов не заявлений.

Колегія суддів вважає необхідним стягнути з ОСОБА_9 на користь держави витрати на залучення експертів за проведення судово - хімічної експертизи № 2/2250 від 20.12.2019 942,06 грн., судово-хімічної експертизи №2/339 від 12.02.2020 - 628,04 грн., судово-хімічної експертизи №2/371від 25.03.2020 -1413,09 грн., судово - хімічної експертизи № 2/370 від 18.03.2020 - 942,06 грн., судово хімічної експертизи № 2/374 від 14.04.2020 817,25 7грн., судово-хімічної експертизи № 2/373 від 08.04.2020- 1307,60 грн., судово - хімічної експертизи № 2/372 від 26.03.2020 - 1256,08 грн., судово - хімічної експертизи № 2/369 від 31.03.2020 - 3454,22 грн. Загальна сума яких складає 10760,4 грн.

Долю речових доказів необхідно вирішити в порядку ст. 100 КПК України, при цьому колегія суддів враховує, що дане кримінальне провадження пов`язане з провадженням розшукуваної особи, тому суд першої інстанції з цього приводу прийняв правильне рішення.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 374, 404, 407, 409, 410, 412, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційні скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити частково.

Вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 17 травня 2022 року в частині виправдання ОСОБА_9 за ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 та ч.3 ст.321 КК України та визначення остаточного покарання шляхом часткового складання з покаранням за вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 25.03.2021 - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених: ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ч.3 ст.321 КК України та призначити ОСОБА_9 покарання:

- за ч.1 ст.307 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

- за ч.3 ст.321 КК України у виді 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.1 ст.321 КК України за вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області 17 травня 2022 року до 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_9 покарання 6 (шість) шість років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Стягнути з ОСОБА_9 в дохід держави процесуальні витрати на залучення експертів за проведення судово - хімічної експертизи № 2/2250 від 20.12.2019 942,06 грн., судово-хімічної експертизи №2/339 від 12.02.2020 - 628,04 грн., судово-хімічної експертизи №2/371від 25.03.2020 -1413,09 грн., судово - хімічної експертизи № 2/370 від 18.03.2020 - 942,06 грн., судово хімічної експертизи № 2/374 від 14.04.2020 817,25 7грн., судово-хімічної експертизи № 2/373 від 08.04.2020 - 1307,60 грн., судово - хімічної експертизи № 2/372 від 26.03.2020 - 1256,08 грн., судово - хімічної експертизи № 2/369 від 31.03.2020 - 3454,22 грн. Загальна сума яких складає 10760,4 грн.

В решті вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 17 травня 2022 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий-суддя

Судді -