ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/494/22 Справа № 694/808/20 Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2022 року м. Черкаси

Черкаський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретарки ОСОБА_5 ,

прокурорки ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Черкаси Черкаської обл. апеляцій-ну скаргу перш. заст. керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Звени-городського райсуду Черкаської обл. від 19.07.2022 р.,

В С Т А Н О В И В:

Цим вироком ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Юр-
ківка Звенигородського р-ну Черкаської обл.,
українця, громадянина України, має загальну
повну середню освіту, не одружений, раніше
судимий:
- 29.07.2003 р. Ватутінським міськсудом Чер-
каської обл. за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 289, ч. 2
ст. 286, ст. 124, ч. 3 ст. 186, 70 КК України
до 4 років позбавлення волі,
- 1.02.2006 р. Ватутінським міськсудом Чер-
каської обл. за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 3
ст. 185 КК України до 4 років 6 місяців поз-
бавлення волі,
- 29.04.2011 р. Ватутінським міськсудом Чер-
каської обл. за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2
ст. 190 КК України до 3 років 6 місяців поз-
бавлення волі,
- 10.07.2015 р. Катеринопільським райсудом
Черкаської обл. за ч. 3 ст. 185 КК України до
3 років 6 місяців позбавлення волі,
- 22.01.2021 р. Ватутінським міськсудом Чер-
каської обл. за ч. 1 ст. 125, ч. 2, 3 ст. 185 КК
України до 3 років 6 місяців позбавлення
волі,
не працює, зареєстрований

АДРЕСА_1 ,
засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочи-нів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено по-карання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, до покарання при-значеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ватутінського міськсуду Черкаської обл. від 22.01.2021 р. та остаточно призначено покаран-ня у вигляді 3 років 10 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_9 не обирався.
Початок строку відбуття покарання відраховано з моменту початку відбуття покаран-ня за вироком Ватутінського міськсуду Черкаської обл. від 22.01.2021 р.
Питання про судові витрати та речові докази судом вирішені відповідно до чинного КПК України.

Вироком суду встановлено, що у вересні 2019 р. у невстановлений досудовим слідст-вом день та час ОСОБА_9 , повторно, перебуваючи в буд. АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою власного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно вик-рав належне ОСОБА_10 майно, а саме: мобільний телефон марки «LG KS360», варті-сть якого згідно висновку експерта № 8/7 від 13.01.2020 р. становить 100 грн., пневматичний пістолет «KWC РМ (KWC KM-44dhn)» № НОМЕР_1 , 2018 року випуску з 8-ма металевими кульками діаметром 4,5 мм із заповненим балоном з газом в магазині, вартість якого згідно висновку експерта № 8/7 від 13.01.2020 р. становить 999 грн. 67 коп., після чого з місця вчи-нення злочину зник, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на зага-льну суму 1099 грн. 67 коп.
Повторно, 3.01.2020 р. у невстановлений досудовим слідством час, ОСОБА_9 через вхідні двері, які були незамкнені, проник до будинку ОСОБА_11 по АДРЕСА_3 , де діючи умисно, з корисливих мотивів та з ме-тою власного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно вик-рав належне ОСОБА_11 майно, а саме: мобільний телефон марки «Samsung-GT-El282Т», вар-тість якого згідно висновку експерта №8/95 від 5.02.2020 р., становить 245 грн., гаманець із шкірозамінника, вартість якого згідно висновку експерта № 8/95 від 5.02.2020 р. становить 85 грн., чоловічу шкіряну сумку, вартість якої згідно висновку експерта № 8/95 від 15.02.2020 р. становить 312,50 грн., одну алюмінієву сковорідку діаметром 25 см, вартість якої згідно вис-новку експерта № 8/127 від 5.02.2020 р. становить 103,33 грн., одну алюмінієву сковорідку діаметром 35 см, вартість якої згідно висновку експерта № 8/127 від 5.02.2020 р. становить 116,67 грн., одну алюмінієву миску об`ємом 5 л, вартість якої згідно висновку експерта № 8/127 від 5.02.2020 р. становить 133,33 грн., один дюралюмінієвий казан, об`ємом 5 л, вар-тість якого згідно висновку експерта № 8/127 від 5.02.2020 р. становить 125 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1 120,83 грн.
Повторно, 3.01.2020 р. у нічний час доби, ОСОБА_9 , перебуваючи на території домо-володіння ОСОБА_12 по АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою власного збагачення, перекона-вшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через незачинені вхідні двері проник до житло-вого будинку, звідки таємно викрав належне ОСОБА_12 майно, а саме: мобільний теле-фон марки «Nokia 113», вартість якого згідно висновку експерта № 8/94 від 30.01.2020 р. ста-новить 230 грн., велосипед «Україна», вартість якого згідно висновку експерта №8/94 від 30.01.2020 р. становить 6716,33 грн., ТВ-тюнер марки «UCLAN» моделі» Т2 НD ST Internet» із рядним пристроєм та пультом, вартість якого згідно висновку експерта № 8/93 від 28.01.2020 р. становить 214,33 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 1 160, 00 грн.
Повторно, 3.06.2020 р. в період часу з 00 год. 30 хв. до 7 год. 00 хв. Кравченко перебу-ваючи в будинку ОСОБА_13 за адресом АДРЕСА_1 , діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою власного збага-чення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, тає-мно викрав належний ОСОБА_13 мобільний телефон «NOKIA» модель RM -1134, варті-сть якого згідно висновку експерта № 8/578 від 16.06.2020 р. становить 143, 33 грн., із сім-карткою мобільного оператора «Київстар» вартістю 75 грн. та грошові кошти в сумі 4700 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 4918,33 грн.
Повторно, 15.06.2020 р. у нічний час доби ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою власного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спосте-рігає, через незачинені вхідні двері проник до житлового будинку ОСОБА_13 за адресом АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав належне ОСОБА_13 майно: електропилку марки «Foresta FS-23405», вартість якої згідно висновку експерта № 23/06-20-02 від 13.06.2020 р. становить 1268,40 грн., електро-дриль марки «Зеніт ЗД», вартість якої згідно висновку експерта № 23/06-20-02 від 23.06.2020 р. становить 390,50 грн., насос водяний марки «Малиш», вартість якого згідно висновку екс-перта № 23/06-20-02 від 13.06.2020 р. становить 290 грн., подовжувач 9 м на 3 входи, вартість якого згідно висновку експерта № 23/06-20-02 від 23.06.2020 р. становить 200 грн., металеву каструлю, вартість якої згідно висновку експерта № 23/06-20-02 від 23.06.2020 р. становить 112,80 грн., чавунну сковорідку, вартість якої згідно висновку експерта № 23/06-20-02 від 23.06.2020 р. становить 90 грн., каструлю із нержавіючої сталі, вартість якої згідно висновку експерта № 23/06-20-02 від 23.06.2020 р. становить 112,80 грн., 3 алюмінієві каструлі, вартість яких згідно висновку експерта № 23/06-10-02 від 23.06.2020 р. становить 240 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 2704,50 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, перш. заст. керівника Черкаської обласної прокура-тури ОСОБА_14 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок в частині призначеного покарання через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відпові-дальність. Вказує, що суд неправильно застосував вимоги ст. 71 КК України при призначенні покарання, в той час як правильним є призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК Укра-їни, тому що ОСОБА_9 вчинив всі злочини до ухвалення попереднього вироку. Просить вва-жати Кравченка засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Згідно ч. 4 ст. 70 КК Ук-раїни шляхом часткового складання покарань призначити покарання за сукупністю криміна-льних правопорушень за цим вироком і вироком Ватутінського міськсуду Черкаської обл. від 22.01.2021 р. та вважати ОСОБА_9 засудженими до 3 років 10 місяців позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила змінити вирок суду в частині призначеного покарання, обвинуваченого Кравчен-ка, який погодився з вимогами апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримі-нального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунто-ваним і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого КПК України.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обста-вин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і дос-татні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Справу було розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КК України.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про незастосування судом першої інстанції закону, який підлягає застосуванню ( п. 1) ч. 1 ст. 413 КПК України) та зас-тосування закону, який не підлягає застосуванню;( п. 2) ч. 1 ст. 413 КПК України), то апеля-ційний суд вважає, що ці доводи є слушними з огляду на наступне.
Вирок переглядався виключно згідно вимог ч. 1 ст. 404 КПК України тільки в межах вимог апеляційної скарги перш. заст. керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_8 , які стосуються тільки порядку правильного призначення покарання згідно вимог ч. 4 ст. 70 КК України та не порушувалося питання щодо перевірки вироку суду в іншій частині.
Згідно приписів ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в ч. ч. 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановле-но, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призна-ченого за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте пов-ністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК Укра-їни.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_9 був засуджений вироком Вату-тінського міськсуду Черкаської обл. від 22.01.2021 р. за ч. 1 ст. 125, ч. ч. 2 та 3 ст. 185, 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, запобіжний захід залишено у вигляді триман-ня під вартою, строк відбування покарання рахувати 22.01.2021 р., зараховано у строк відбу-вання покарання строк його попереднього ув`язнення з 14.12.2020 р. до 21.01.2021 р. ( т. 1, а. пр. 238-243).
Згідно вироку, який оскаржується, всі епізоди злочинів вчинені Кравченком з 2019 до 2020 р., тобто до ухвалення попереднього вироку, а тому суд першої інстанції після призна-чення покарання за кожною статтею КК України та за їх сукупністю повинен був застосува-ти вимоги ч. 4 ст. 70 КК України та призначити покарання за цими правилами, а не застосо-вувати правила ст. 71 КК України, тому що згідно вимог ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуд-жений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримі-нальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Таким чином, під час апеляційного розгляду встановлено, що при призначенні пока-рання, суд першої інстанції не застосував закон, який підлягає застосуванню ( п. 1) ч. 1 ст. 413 КПК України) та одночасно застосував закон, який не підлягає застосуванню; ( п. 2) ч. 1 ст. 413 КПК України), що є порушенням та яке відповідно до п. 4) ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення в частині призначення покарання, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413 та 419 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Вирок Звенигородського райсуду Черкаської обл. від 19.07.2022 р. щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення покарання із застосуванням вимог ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шля-хом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_7 засудже-ним до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового у виді 10 місяців складання не-відбутого покарання, призначеного вироком Ватутінського міськсуду Черкаської обл. від 22.01.2021 р., та покарання, призначеного за даним вироком в порядку ч. 1 ст. 70 КК Украї- ни, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 10 місяців.

Зарахувати в строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Ва-тутінського міськсуду Черкаської обл. від 22.01.2021 р., а саме з 14.12.2020 р. по 18.07.2022 р.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Апеляційну скаргу перш. заст. керівника Черкаської обласної прокуратури О. Сидора задовольнити.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рі-шення апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

Головуючий

Судді