ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/244/23 Справа № 187/332/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесного до ЄРДР за № 0000646 від 04 грудня 2018 року, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні Слобожанської окружної прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 липня 2022 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянин України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 19.02.2010 Петриківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, звільнився 12.02.2013 умовно-достроково на 3 місяці 15 днів,

- 15.09.2017 Петриківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном на 3 роки;

обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 липня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, та призначено покарання: за ч. 1 ст. 115 КК України у виді 8 років позбавлення волі; за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України у виді 12 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 12 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково, у виді 1 року позбавлення волі, приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 15.09.2017 та остаточно призначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді 13 років позбавлення волі.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, за таких обставин.

01.12.2018 року, близько 19 години, ОСОБА_7 прибув на територію домоволодіння за місцем мешкання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 .

Зайшовши до зазначеного будинку, ОСОБА_7 перебуваючи в його спальній кімнаті, під час сварки, яка виникла на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин між ним та ОСОБА_12 , реалізовуючи свій умисел спрямований на протиправне заподіяння смерті іншій людині, тримаючи в руці ніж, усвідомлюючи небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у вигляді настання смерті потерпілої, свідомо припускаючи її настання, умисно наніс ним останній 2 удари в область грудної клітини передню і ліву бічні поверхні, 2 удари в область обличчя і шиї зліва та 3 удари в область лівої руки.

Продовжуючи свої злочинні дії та діючи на досягнення злочинного результату, ОСОБА_7 , тримаючи в правій руці дерев`яний стілець, усвідомлюючи небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у вигляді настання смерті потерпілої, свідомо припускаючи її настання, умисно наніс ним ОСОБА_12 один удар по голові, внаслідок чого остання втратила рівновагу, а стілець розломився, після чого тримаючи у правій руці фрагмент дерев`яної ніжки стільця з металевим болтом на кінці, умисно наніс нею потерпілій близько 5 ударів в область обличчя та правої скронево тім`яної області, від яких ОСОБА_12 втратила рівновагу і впала на підлогу, після чого ОСОБА_7 наніс останній близько 5 ударів ногою, взутою у взуття в область тулубу та черева.

В результаті зазначених умисних дій ОСОБА_7 , потерпілій ОСОБА_12 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді поєднаної комбінованої травми тіла: відкрита черепно-мозкова травма; багато уламкові переломи кісток склепіння і основи черепа, розсіяні субарахноїдальні крововиливи; крововилив у шлуночки мозку; ділянки забиття речовини головного мозку; інфільтруючий крововилив у товщі м`яких тканин голови з внутрішньої сторони у лівій лобно-тім`яній правій лобно-тім`яно-скроневій області; садна обличчя, забиті рани голови, уламковий перелом кісток носа, повний відрив верхньої щелепи, перелом нижньої щелепи в області кута її зліва, колото-різана рана шиї зліва, закрита травма грудної клітини: множинні переломи ребер - зліва переломи ребер з ушкодженням лівої легені і пристінкової плеври та міжреберних м`язів 2,3,4,5,6, 7,8,9,10 по передній пахвовій лінії, по задній пахвовій лінійї -3,4,5,8,9,10 ребер та по навколо хребтовій лінії 6,7,8,9 ребер, інфільтруючий крововилив у м`які тканини грудної клітини по задньо-бічній її поверхні зліва, переломи ребер праворуч 3,4,5 по передній пахвовій лінії без пошкодження плеври, множинні садна грудної клітки.

Відкрите колото-різане поранення грудної клітки зліва з наскрізним ушкодженням верхньої долі лівої легені, лівосторонній гемоторакс, колото-різана рана грудної клітки, проникаюча в переднє середостіння.

Закрита травма черева: внутрішньошкіряний крововилив по лівій бічній поверхні черева з крововиливом у підлеглі м`які тканини; розриви та ділянка розмозження тканини печінки; крововилив у черевну порожнину (150 мл)

В результаті заподіяні ОСОБА_7 тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_12 у вигляді поєднаної комбінованої травми тіла, яка супроводжувалася численними переломами кісток основи і склепіння черепа, ребер та пошкодженням внутрішніх органів, зовнішньою та внутрішньою кровотечами та ускладнилася розвитком шоку, внаслідок яких 01.12.2018 року, у проміжок часу приблизно з 19 по 20 годину, настала її смерть.

Вищевказані тілесні ушкодження, виявлені на тілі ОСОБА_12 , відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень та перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням її смерті.

Продовжуючи свої протиправні дії, 01.12.2018 року, близько 19 години 05 хвилин, ОСОБА_7 , після нанесення ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень які перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням її смерті, перебуваючи у вищевказаній кімнаті, помітив ОСОБА_11 , який встав з дивана та направився в його напрямку.

Під час сварки, яка виникла на ґрунті раптово виниклих між ними особистих неприязних відносин, ОСОБА_7 реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_11 , будучі особою яка раніше вчинила умисне вбивство, усвідомлюючи небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у вигляді настання смерті потерпілого, свідомо припускаючи її настання та діючи на досягнення злочинного результату, тримаючи у правій руці фрагмент дерев`яної ніжки стільця з металевим болтом на кінці, умисно наніс ним потерпілому близько 15 ударів по голові, близько 3 ударів по тулубу, близько 8 ударів по верхнім кінцівкам та близько 2 ударів по нижнім кінцівкам, від яких останній втратив рівновагу та впав на диван,

Внаслідок зазначених дій ОСОБА_7 , ОСОБА_11 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми: вдавлений уламковий перелом кісток склепіння черепу у лобній області з пошкодженням оболонок та речовини головного мозку, перелом кісток основи черепу, розповсюдженні крововиливи під м`які мозкові оболонки та у речовину головного мозку, крововилив у шлуночки мозку; забиті рани голови (кількістю до 15) з крововиливами у м`які тканини голови з внутрішньої сторони відповідно їм; масивний синець обличчя, садна голови, перелом кісток носа і решітчастої кістки, відрив верхньої щелепи, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень та стоять у прямому причинному зв`язку з настанням його смерті.

Окрім цього, умисними діями ОСОБА_7 , ОСОБА_11 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді перелому 3-го ребра праворуч по передньопахвовій лінії, які відносяться до категорії середнього ступеня тяжкості, та тілесні ушкодження у вигляді тупої травми тулуба і кінцівок, забитих ран лівого передпліччя, правого ліктя, масивних синців лівого плеча і передпліччя, саден - правого передпліччя тильної поверхні, правої кисті тильної поверхні, правого плеча спереду, правого ліктьового суглоба зовнішньої поверхні, внутрішньої поверхні лівого коліна та правого коліна передньої поверхні, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Смерть ОСОБА_11 настала ІНФОРМАЦІЯ_2 у проміжок часу приблизно з 19 години по 20 годину, від відкритої черепно-мозкової травми, з переломом кісток склепіння та основи черепу з порушенням цілісності оболонок і речовини головного мозку та крововиливами під оболонки, в шлуночки та речовину головного мозку.

Довівши свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_11 з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину передбаченого п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України, та призначити покарання у виді довічного позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, шляхом повного поглинення менш суворого покарання, більш суворим за вироком Иетриківського районного суду від 15.09.2017, остаточно призначити покарання у виді довічного позбавлення волі. Окрім того, зазначити у мотивувальні частині вирок показання свідка ОСОБА_13 , якого було допитано судом, а також виключити з мотивувальної часини вироку посилання як на доказ на витяг з кримінального провадження.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. На переконання прокурора, суд безпідставно кваліфікував дії обвинуваченого окремо за ч. 1 ст. 115 КК України та п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, не врахувавши, що вони були об`єднані єдиним злочинним умислом, про що свідчать встановлені судом обставини та досліджені докази. Поряд із цим, на думку прокурора, суд призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання, не врахувавши при цьому характеру його дій, способу вчинення особливо тяжкого злочину, наявності судимостей, а також заперечення ним своєї вини. Серед іншого, прокурор зауважує, що суд не зазначив у вироку показання свідка ОСОБА_13 , який допитувався під час судового розгляду, а також помилково посилався як на доказ на витяг з ЄРДР.

В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить вирок скасувати та виправдати ОСОБА_7 за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, а у разі визнання винуватим призначити йому більш м`яке покарання.

Свої вимоги захисник обґрунтовує неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження, та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та його особі, внаслідок суворості. Адвокат вважає, що суд не врахував невизнання обвинуваченим своєї вини, незмінність його показань протягом тривалого строку кримінального переслідування, а також й те, що останній не переховувався від правоохоронних органів та був затриманий у себе вдома. Поряд із цим, поза увагою суду залишилась й відсутність жодних інших версій щодо особи, яка вчинила злочин, враховуючи спосіб життя потерпілих, які зловживали алкогольними напоями. Окрім цього, на переконання захисту, судом не було враховано й те, що у протоколі огляду місця події не було зазначено температури у приміщенні, а вимірювання температури тіл потерпілих було здійснено лише оди раз, що ускладнило встановлення дати смерті та вплинуло на висновки СМЕ. Поряд із цим, у протоколі не було зазначено також й ІМЕІ номера телефонів, вилучених на місці події, що унеможливило встановлення трафіку дзвінків з цих телефонів. На переконання захисника, матеріали провадження не містять жодних прямих доказів винуватості обвинуваченого. Адвокат зауважує, що жоден зі свідків не підтвердив ці обставини, стороною обвинувачення не було надано знаряддя вчинення злочину, виявлена на місце вчинення кров містить антигени, характерні як для потерпілих, так і для обвинуваченого, а під час досудового розслідування не було проведено дактилоскопія уламків стільця. За цих умов, на переконання захисника, обвинувальний вирок ухвалений бути не може. Що стосується покарання, то воно з позиції захисту є занадто суворим. Захисник зазначає, що суду не врахував тих обставин, що ОСОБА_7 характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а потерпілі не наполягали на призначенні суворого покарання обвинуваченому.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ст. ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні, зокрема, підлягають доказуванню подія кримінального правопорушенні, а саме час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вказаних вимог суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку не дотримався, вийшов за межі висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, збільшив його обсяг, внаслідок чого істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Так, органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковано за п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України як умисне вбивство двох осіб.

Водночас, у вироку суд дійшов висновку про доведеність винуватості останнього у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, тобто в умисному вбивстві та в умисному вбивстві, вчиненому особою, яка раніше вчинила умисне вбивство.

Верховний Суд у постанові від 13 січня 2021 року (справа №243/1573/17) зауважив, що положеннями ч.3 ст.337 КПК передбачено, що з метою ухвалення справедливого рішення та захисту прав людини та її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Разом з тим ці положення не вказують на те, що в разі непідтвердження за результатом судового розгляду висунутого особі обвинувачення сторона обвинувачення може очікувати, що суд самостійно віднайде в діях цієї особи бодай якийсь інший злочин і ухвалить обвинувальний вирок, оскільки саме доведення перед судом винуватості особи в скоєнні злочину є прямим обов`язком сторони обвинувачення.

Водночас, у постанові від 05 липня 2022 (справа № 720/1277/20) визначено, що змагальність сторін у кримінальному провадженні передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (ст. 22 КПК України).

Отже, кожна сторона провадження має бути поінформована про подання та аргументи іншої сторони та має отримувати нагоду коментувати чи спростовувати їх. Провідною ідеєю цього принципу у кримінальному провадженні є паритетність сторін обвинувачення і захисту, які самостійно відстоюють їхні правові позиції у формі судового спору шляхом реалізації наданих законом процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

З наведеного слідує, що предмет та межі судового розгляду, - а, відповідно, й предмет та межі судового рішення, прийнятого за результатами розгляду, - визначаються тими питаннями, які сторони ставлять перед судом.

Закладений у цих положеннях принцип знаходить розвиток та конкретне застосування і в інших нормах КПК. Зокрема, ч. 3 ст. 26 КПК України передбачено, що суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами. Таким чином, суд не вправі доповнювати ці питання, змінювати їх або іншим чином впливати на їх формування, тим самим змінюючи межі та предмет судового розгляду.

З огляду на зазначені правові висновки, а також вимоги кримінального процесуального закону, колегія суддів приходить до переконливого висновку, що перекваліфікувавши дії обвинуваченого з п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 115, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, та призначивши останньому покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, суд погіршив становище обвинуваченого, що є неприпустимим з ініціативи суду та є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно п.п.1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Враховуючи те, що суд порушив вимоги ст. 337 КПК України, колегія суддів приходить до беззаперечного висновку про необхідність скасування вироку, як такий, що ухвалено з істотним порушення вимог кримінального процесуального закону.

Водночас, вирішуючи питання про необхідність ухвалення вироку за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів виходить з того, що в обвинувальному акті органом досудового розслідування наведено фактичні обставини які не відповідають обвинуваченню за п. 1 ч. 2 ст. 115 КПК України.

Так, суд звертає увагу на відсутність в обвинуваченні об`єктивних даних про єдиний намір ОСОБА_7 щодо вбивства двох потерпілих, змістом якого охоплюється умисел.

У постанові від 11 лютого 2021 року (справа № 462/3062/16-к) Верховний Суд зауважив, що вбивство, передбачене п. 1 ч. 2 ст. 115 КК, характеризується єдиним наміром щодо вбивства двох (або більше) потерпілих, змістом якого охоплюється умисел, спрямований на протиправне заподіяння смерті декільком фізичним особам. Смерть двох або більше потерпілих утворює собою зміст мисленого уявлення винної особи про результат своїх дій, що є метою вчинення цього злочину як обов`язкової ознаки його суб`єктивної сторони.

Єдність умислу щодо таких дій є характерною відмінною ознакою цього виду вбивства. При цьому, єдиним умислом є той, який виник до заподіяння смерті (до її настання) першому потерпілому і охоплює своїм змістом намір (прагнення) заподіяти смерть двом або більше потерпілим.

Як вбачається з обвинувального акта, ОСОБА_7 діяв щоразу з однаковим умислом щодо кожного з потерпілих окремо: «маючи умисел на вчинення умисного вбивства». Таким чином, встановлені органом досудового обставини злочину, які не є явно необгрунтованими, суперечать зазначеній в обвинувальному акті кваліфікації за п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України.

За цих умов, колегія суддів не знаходить підстав для ухвалення за наслідками апеляційного розгляду вироку та вважає, що ці суперечності можуть бути усунені виключно під час нового судового розгляду, зокрема, шляхом зміни обвинувачення.

Отже, приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входить зазначене порушення судом вимог ст. 337 КПК України, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, згідно з якими до загальних засад кримінального провадження відноситься законність, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді справи суду необхідно усунути зазначені вище порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити доводи які викладені в апеляційних скаргах, прийнявши законне і обґрунтоване рішення.

Що стосується запобіжного заходу, обраного ОСОБА_7 , то враховуючи той факт, що останній обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, ризики продовження обвинуваченим злочинної діяльності та переховування від суду продовжують існувати, а тому апеляційний суд вважає за необхідне залишити останньому незмінним запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який продовжити на 60 днів.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні Слобожанської окружної прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 08 березня 2023 року.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4