Номер провадження: 11-кп/813/571/23
Справа № 496/1668/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.03.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000077 від 12.02.2020 рокуза апеляційною скаргою прокурора Біляївської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_8 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 29.09.2022 року, стосовно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась в с. Протопопівка Біляївського району Одеської області, громадянка України, має середню освіту, не працює, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкає: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

встановив:

оскарженим вироком суду ОСОБА_7 визнана винуватою у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та їй призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч.ч.1,2 ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік.

На підставі п.п.1,2, ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти повноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вироком суду вирішено питання щодо заходів забезпечення та речових доказів у кримінальному проваджені.

Оскарженим вироком обвинувачена ОСОБА_7 визнана винуватою та засуджена за те, що вона, 10.02.2020 року, близько 12:30 годин, знаходячись на території літньої кухні, домоволодіння, яке належить гр. ОСОБА_9 , та розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, в тому, що її дії не будуть помічені сторонніми особами, шляхом вільного доступу, за вказаною адресою, таємно заволоділа гаманцем чорного кольору, виконаного із замісника шкіри, вартістю 130 гривень, в якому знаходились грошові кошти у сумі 870 гривень, які належать ОСОБА_9 .

Після чого ОСОБА_7 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяла потерпілій ОСОБА_9 , матеріальний збиток на загальну суму 1000 гривень.

Не оспорюючи вирок суду в частини кваліфікації дій обвинуваченої та доведеності її вини, прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої. Прокурор просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити їй покарання у виді обмеження волі строком 2 (два) роки. Також прокурор просить на підставі ч.ч.1,2 ст.75 КК України, звільнити обвинувачену від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Прокурор посилається на те, що при призначенні покарання суд не врахував те, що ОСОБА_7 характеризується негативно, зловживає спиртними напоями, не працює, не займалася вихованням своїх дітей та була позбавлена батьківських прав. Крім того, обвинувачена раніше притягувалась до кримінальної відповідальності за аналогічні злочини, на шлях виправлення не стала, в судові засідання неодноразово не з`являлась та була оголошена у розшук. Апелянт також зазначає, що суд першої інстанції безпідставно зазначив у вироку, що обвинувачена ОСОБА_7 є раніше судимою особою, оскільки ухвалою Ширяївського районного суду Одеської області від 11.05.2022 року останню звільнено від покарання, призначеного вироком Біляївського районного суду Одеської області від 31.03.2021 року на підставі ч.1 ст.78 КК України. Отже, ОСОБА_7 на момент ухвалення оскаржуваного вироку в силу ст.89 КК України була не судима.

Іншими учасниками кримінального провадження, які мають право на оскарження вирок суду першої інстанції не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілої ОСОБА_9 яка, будучи повідомлена про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явилась, причин неявки не повідомила, клопотань про відкладення апеляційного розгляду не подавала.

Також, судовий розгляд проведено без участі захисника ОСОБА_10 , на чому не заперечувала обвинувачена ОСОБА_7 .

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права учасників судового провадження на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

До початку апеляційного розгляду прокурором ОСОБА_8 змінено вимоги апеляційної скарги. В обґрунтування зміненої апеляційної скарги прокурор зазначає, що у дії обвинуваченої ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України та призначити обвинуваченій покарання у виді обмеження волі, строком на 1 рік, звільнивши її від відбування покарання, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України. Також прокурор просить виключити з вироку посилання, що злочин ОСОБА_7 вчинено повторно.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_6 , який підтримав змінену апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 ; обвинувачену, яка не заперечувала у задоволенні зміненої апеляційної скарги прокурора;вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи зміненої апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченій; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону при прийняті оскарженого рішення судом першої інстанції дотримані не були, з огляду на таке.

Згідно оскарженого вироку дії обвинуваченої ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_7 у скоєнні таємного викрадення майна потерпілої ОСОБА_9 .

Разом з тим, правильно встановивши обставини кримінального провадження щодо події кримінального правопорушення та дійшовши вірного висновку про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_7 у скоєнні таємного викрадення майна потерпілої ОСОБА_9 , суд першої інстанції не вірно кваліфікував дії обвинуваченої за ч. 2 ст.185 КК України.

Так, суд першої інстанції безпідставно послався у вироку на те, що ОСОБА_7 є раніше судимою вироком Біляївського районного суду Одеської області від 31.03.2021 року за ч.1 ст.185 КК України.

Вказаним вироком суду ОСОБА_7 була засуджена за ч.1 ст.185 КК України до 2 (двох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі, але на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік.

Ухвалою Ширяївського районного суду Одеської області від 11.05.2022 року, у зв`язку із закінченням іспитового строку, на підставі ч.1 ст.78 КК, ОСОБА_7 була звільнена від покарання призначеного вироком Біляївського районного суду Одеської області від 31.03.2021 року.

Таким чином, суд першої інстанції не врахував положення п.1 ч.1 ст.89 КК України, відповідно до яких визнаються такими, що не мають судимості особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Відповідно до примітки ст.185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Згідно положень ч.ч. 1, 2, 4 ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного кримінального правопорушення, яке складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним кримінально протиправним наміром. Повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

За наведених обставин вирок суду в частині кваліфікації дій обвинуваченої за ч.2 ст.185 КК України апеляційний суд визнає незаконним та таким що підлягає зміні.

Доводи прокурора стосовно порушення судом вимог ст.89 КК України в частині посилання у вступній частині вироку на те, що ОСОБА_7 раніше судима вироком Біляївського районного суду Одеської області від 31.03.2021 року за ч.1 ст.185 КК України, а в мотивувальній частині вироку на те, що обвинувачена раніше притягувалась за аналогічні злочиникорисливого характеру, апеляційний суд визнає необґрунтованими.

Апеляційний суд звертає увагу, що припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загально правові наслідки засудження і призначення покарання.

Особа, судимість якої погашено або знято, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків попередньої судимості.

Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у тому числі й при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості та є неприпустимим.

Такий висновок міститься в постанові ККС у складі ВС від 17.09.2020 року (справа №739/1140/18).

З урахуванням вищевикладеного, приймаючи до уваги встановлені обставини, висновок суду першої інстанції та відповідно кваліфікація дії обвинуваченої, як вчинення злочину повторно, є необґрунтованими.

За таких обставин, дії обвинуваченої ОСОБА_7 підлягають перекваліфікації з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України, за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Вирішуючи питання про вид та міру покарання, яке належить призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України, апеляційний суд приходить до такого.

Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме скоєння кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, дані про особу обвинуваченої ОСОБА_7 , яка не має судимостей, з урахуванням конкретних обставин справи, апеляційний суд керуючись положеннями ст.ст. 50, 65 КК України, вважає, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень буде покарання, передбачене санкцією ч.1 ст.185 КК України, у виді обмеження волі, строком на 1 (один) рік із звільненням її від відбування призначеного покарання, на підставі ч.1 ст.75 КК України, з покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.

На переконання апеляційного суду таке порання буде відповідати ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченою кримінального проступку та є необхідним й достатнім для її виправлення та попередження скоєння нею нових кримінальних правопорушень, тобто для досягнення мети покарання, відповідно до положень, які містяться в ст.50 КК України.

Разом з цим, під час апеляційного розгляду, колегією суддів встановлені обставини, які дають підстави для звільнення обвинуваченої ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі ст.ст. 49, 74 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачена ОСОБА_11 відповідно до ухвали Біляївського районного суду Одеської області від 31.08.2022 року, була оголошена у розшук, у зв`язку з тим, що не з`явилась в черговий раз у судове засідання суду першої інстанції.

Разом з тим, на переконання апеляційного суду, ухвала суду про оголошення обвинуваченої ОСОБА_7 у розшук носить формальний характер, оскільки судом першої інстанції обвинувачена викликалась за місцем реєстрації, в той час, як стороні обвинувачення достовірно була відома адреса фактичного проживання обвинуваченої, в тому числі з ухвали Ширяївського районного суду Одеської області від 11.05.2022 року, яку надав суду прокурор. Фактичним місцем проживання ОСОБА_7 на час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції була адреса: АДРЕСА_2 , в саме за вказаною адресою ОСОБА_7 була затримана 28.09.2022 року на підставі ухвали суду про оголошення її у розшук за клопотанням прокурора.

При цьому, апеляційний суд не вважає, що обставини оголошення ОСОБА_7 у розшук під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, вказують на намагання обвинуваченої переховуватись від суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України (зі змінами внесеними Законом України №2617-VIII від 22.11.2018 року) скоєне обвинуваченою ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, відноситься до кримінальних проступків.

Відповідно до ч.5 ст.74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст.49 КК України.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Передбачений ст.49 КК України вид звільнення від кримінальної відповідальності застосовується за наявності трьох умов: закінчення зазначених у законі строків; невчинення протягом цих строків нового злочину певного ступеня тяжкості; не ухилення особи від слідства або суду.

Окрім того, апеляційний суд враховує постанову Великої Палати Верховного Суду від 02.02.2023 року (справа №735/1121/20, провадження №13-26кс22), в якому ВП відступила від висновку Об`єднаної палати ККС ВС від 05.04.2021 року (справа №328/1109/19), зазначивши, що у разі ухилення від досудового розслідування або суду особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності або покарання за давністю після спливу диференційованого строку, передбаченого ч. 1 ст. 49 КК України, подовженого на період ухилення.

В даній справі, а саме на момент розгляду апеляційний судом строк давності мав закінчитися 10.02.2023 року.

Навіть якщо враховувати час ухилення обвинуваченої ОСОБА_7 від суду та перебування у розшуку, оголошення якого визнається апеляційним судом безпідставним, вказаний строк становить з 31.08.2022 року по 28.09.2022 року, тобто 28 днів та має бути продовжений з 10.02.2023 року.

Таким чином, в будь-якому випадку на день прийняття рішення судом апеляційної інстанції існують законні підстави для звільнення обвинуваченої ОСОБА_7 від відбування покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, у зв`язку з закінченням строку давності, на підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне оскаржений вирок суду змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченої ОСОБА_7 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України, з призначенням покарання за ч.1 ст.185 КК України та звільнити обвинувачену від відбування покарання на підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне виключити зі вступної та мотивувальної частини вироку суду вказівки суду про судимість ОСОБА_7 за вироком Біляївського районного суду Одеської області від 31.03.2021 року та попереднє притягнення обвинуваченої до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних корисливих злочинів.

В іншій частині вимоги апеляційної скарги прокурора задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 370, 376, 404, 407, 409, 413, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Змінену апеляційну скаргу прокурора Біляївської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 29.09.2022 року, яким ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України змінити.

Виключити із вступної частини вироку вказівку суду про судимість ОСОБА_7 за вироком Біляївського районного суду Одеської області від 31.03.2021 року.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду на те що ОСОБА_7 раніше притягувалась за аналогічні злочиникорисливого характеру, а також вказівку на те, що остання на шлях виправлення не стала, відповідних висновків для себе не зробила.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.185 на ч.1 ст.185 КК України.

Визнати винуватою ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та призначити їй покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_11 від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік.

На підставі п.п. 1,2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_11 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

На підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4