Номер провадження: 11-кп/813/447/23
Справа № 496/5902/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.04.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 та прокурора Біляївської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_10 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 23.05.2022 року відносно:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, громадянина України, з неповною середньою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 20.10.2021 року Біляївським районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 185 КК України до громадських робіт строком на сто годин,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України,

установив

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2, 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим засудженому ОСОБА_11 призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного ОСОБА_11 вироком Біляївського районного суду Одеської області від 20.10.2021 року у виді 100 годин громадських робіт більш суворим покаранням призначеним за цим вироком, засудженому ОСОБА_11 призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

ОСОБА_11 визнати винним та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим засудженому ОСОБА_11 призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Згідно п. «г» ч. 1 ст. 72 КК України покарання у виді 100 годин громадських робіт призначених ОСОБА_11 за вироком Біляївського районного суду Одеської області від 20.10.2021 року перевести у позбавлення волі 12,5 днів.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарання призначеного ОСОБА_11 за вироком Біляївського районного суду від 20.10.2021 року та за цим вироком, ОСОБА_11 остаточно призначено покарання у виді 5 (п`яти) років 5 днів позбавлення волі без конфіскації майна.

Запобіжний захід ОСОБА_11 залишений без змін тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_11 відрахований з часу затримання, тобто з 24.11.2021 року.

Цивільний позов ОСОБА_12 до ОСОБА_11 про стягнення матеріальної шкоди задоволений та стягнуто з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_12 матеріальну шкоду у розмірі 5000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_11 на користь держави витрати пов`язані з проведенням експертиз у розмірі 5148 грн. 30 коп.

Скасований арешт, накладений ухвалами слідчого судді Біляївського районного суду Одеської області від 30 серпня 2021 року та 12 листопада 2021 року на велосипед марки «Crossride Spark 24 «13» та трюковий самокат марки «Best Scooter 78107»; металеву банку об`ємом 0,5 л. з написом «Revo», пластикову ручку чорного кольору від важеля коробки перемикання передач та автомобіль марки «ВАЗ 21051», реєстраційний номер НОМЕР_1 .

Вирішено долю речових доказів.

Ухвалою Біляївського районного суду Одеської області від 01.07.2022 року виправлено описку в даті ухвалення вироку суду та вирішено вважати, що вирок Біляївського районного суду Одеської області по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_11 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України ухвалено 23 травня 2022 року.

Вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_11 визнано винуватим у тому, що в ніч з 25 на 26 серпня 2021 року, більш точного часу не встановлено, він, знаходячись в АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, проник через отвір для хвіртки до подвір`я домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де повторно, таємно заволодів велосипедом марки «Crossride Spark 24 «13», вартістю 3657 гривень, та трюковим самокатом марки «Best Scooter 78107» вартістю 1002 гривні 66 копійок, які належать ОСОБА_13 , та з місця події зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_13 , матеріальний збиток на загальну суму 4659 гривень 66 копійок.

Окрім того, ОСОБА_11 , 12 жовтня 2021 року о 16 год. 02 хв., з метою зарядити мобільний телефон, прибув до приміщення АЗС «ОККО», розташованого по вул. Пестеля, 2 у м. Одесі. Перебуваючи у приміщенні вказаного АЗС «ОККО», неповнолітній ОСОБА_11 , діючи повторно, з метою особистого збагачення, визначив об`єктом свого злочинного посягання мобільний телефон марки «Iphone 6S» сірого кольору, який належить потерпілому ОСОБА_12 та знаходився на підзарядці на столі торгової зали АЗС «ОККО», розташованого за вищевказаною адресою, тобто у вільному доступі.

Так, реалізуючи свій злочинний намір, упевнившись, що його дії залишаться непомітними для оточуючих, неповнолітній ОСОБА_11 , шляхом вільного доступу, таємно заволодів мобільним телефоном «Iphone 6S», вартістю 5000 гривень і вийшов з приміщення АЗС «ОККО», таким чином з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на суму 5000 гривень.

Окрім того, в ніч з 07 на 08 листопада 2021 року, ОСОБА_11 , знаходячись біля домоволодіння АДРЕСА_3 побачив незамкнений автомобіль марки «ВАЗ» моделі «21051», білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , власником якого є ОСОБА_14 .

Далі, у неповнолітнього ОСОБА_11 раптово виник умисел на заволодіння транспортним засобом, тому останній усвідомлюючи наслідки своїх дій і бажаючи їх настання, діючи таємно, повторно, підійшов до автомобілю марки «ВАЗ» моделі «21051», білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який був незамкнений, сів за кермо та знаходячись в салоні вказаного автомобілю, неповнолітній ОСОБА_11 провернувши ключі, які залишилися в замку запалення, запустив двигун та з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим автомобілем на власний розсуд.

Окрім того, 23.11.2021 року, близько о 13 год., ОСОБА_11 , знаходячись біля домоволодіння АДРЕСА_3 побачив автомобіль марки «DAEWOO» моделі «LANOS», зеленого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2 , власником якого є ОСОБА_15 .

Далі у неповнолітнього ОСОБА_11 раптово виник умисел на заволодіння транспортним засобом, тому останній усвідомлюючи наслідки своїх дій і бажаючи їх настання, діючи таємно, повторно, зайшов через відчинені ворота на територію подвір`я домоволодіння, підійшов до автомобілю марки «DAEWOO» моделі «LANOS», зеленого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2 , який був незамкнений, сів за кермо та знаходячись в салоні вказаного автомобілю, неповнолітній ОСОБА_11 провернувши ключі, які залишилися в замку запалення, запустив двигун та з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим автомобілем на власний розсуд.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_16 , не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду стосовно ОСОБА_11 , підлягає зміні в частині призначеного покарання, у зв?язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, посилаючись на наступне.

- як вбачається з матеріалів кримінального провадження 20.10.2021 вироком Біляївського районного суду Одеської області ОСОБА_11 було засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт. Як установив суд, в ніч з 25 на 26 серпня 2021 року та 12 жовтня 2021 року, тобто до постановлення вказаного вироку ОСОБА_11 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, а в ніч з 07 на 08 листопада 2021 року та 23 листопада 2021 року, тобто після постановлення вироку він вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 289 КК України. За таких обставин у цьому кримінальному провадженні суду першої інстанції спочатку належало призначити ОСОБА_11 покарання за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України та визначити покарання за сукупністю вказаних кримінальних правопорушень за ч. 1 ст. 70 КК України, потім - покарання за правилами ч. 4 ст. 70, 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, встановлених новим та попереднім вироками, за яким ОСОБА_11 вироком Біляївського районного суду Одеської області від 20.10.2021 засуджено до покарання у виді 100 годин громадських робіт, далі - покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, тобто за кримінальні правопорушення, які було вчинено в ніч з 07 на 08 листопада 2021 року та 23 листопада 2021 року, і остаточно призначити покарання за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків;

- суд у постановленому вироку не розмежував стадій та порядку призначення покарання і призначаючи покарання за кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 289 КК України (які охоплюються однією частиною та статтею Кримінального кодексу України, вчинені після постановлення попереднього вироку, всупереч вимог ч. 1 ст. 70 КК України, визначив та призначив покарання за сукупністю вказаних кримінальних правопорушень;

- всупереч вимог за ч. 1 ст. 71 КК суд першої інстанції призначаючи остаточне покарання, частково склав покарання призначене за новим та попереднім вироками, що законом не передбачено.

Посилаючись на наведені доводи, прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання та вважати ОСОБА_11 засудженим:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Біляївського районного суду Одеської області від 20.10.2021 року більш суворим покаранням за цим вироком, призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Призначити за ч. 2 ст. 289 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, та призначити ОСОБА_11 остаточне покарання у виді 5 років 5 днів позбавлення волі без конфіскації майна.

Виключити з резолютивної частини оскаржуваного вироку - 5, 6 абзаци щодо посилання на ч. 1 ст. 70, 72 КК України.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурор Біляївської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_17 не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, зазначив, що вирок суду є незаконним у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Доводи та вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_10 є аналогічними доводам та вимогам прокурора ОСОБА_18 .

В судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_11 доставлений не був, про свою безпосередню участь в суді апеляційної інстанції не заявляв.

Враховуючи те, що в апеляційних скаргах прокурорів питання про погіршення становища обвинуваченого не порушується, за згодою учасників судового провадження, апеляційний розгляд проведено без участі обвинуваченого.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду.

В судовому засіданні прокурор підтримав доводи апеляційних скарг сторони обвинувачення, просив їх задовольнити; захисники обвинуваченого не заперечували проти апеляційних скарг прокурорів.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників процесу, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною першою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону не відповідає.

Так, обґрунтовуючи доведеність вини обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, що йому інкримінуються, суд першої інстанції послався у вироку на показання ОСОБА_11 , яка свою вину визнала повністю, щиро розкаялась та підтвердила фактичні обставини справи, наведені в обвинувальних актах.

Суд першої інстанції, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.

Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_11 :

- за ч. 2 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно;

- за ч. 3 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у сховище;

- за ч. 2 ст. 289 КК України - незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, з проникненням у інше сховище.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих йому злочинах та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог вищезазначеної ч. 1 ст. 404 КПК України.

Водночас, апеляційний суд вважає, що посилання органу обвинувачення в апеляційній скарзі на допущення судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме порушення визначеного порядку призначення покарання, заслуговують на увагу з огляду на наступні обставини.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених статтею 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому, положеннями ст. 70 КК України визначений порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими ч.ч. 1-3 ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 Кодексу.

Призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, у цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2004 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України.

Натомість, при ухвалені вироку відносно ОСОБА_11 судом 1-ої інстанції неправильно застосовані зазначені норми закону про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з матеріалів зазначеного кримінального провадження, вироком Біляївського районного суду Одеської області від 20.10.2021 ОСОБА_11 було засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт. До постановлення вказаного вироку ОСОБА_11 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, а після постановлення вироку, ним було скоєно кримінальне правопорушення, передбачене Ч.2 ст.289 КК України.

Враховуючи викладені обставини, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку в зазначеному провадженні допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та залишив поза увагою той факт, що йому належало призначити ОСОБА_11 покарання за ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України та визначити покарання за сукупність вказаних кримінальних правопорушення із урахуванням положень ч.1 ст. 70 КК України, а потім - покарання за правилами ч. 4 ст. 70,72 КК України за сукупністю злочинів, встановлених новим та попереднім вироками, за яким ОСОБА_11 вироком Біляївського районного суду Одеської області від 20.10.2021 року засуджено до покарання у виді 100 годин громадських робіт, далі - покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, тобто за кримінальними правопорушеннями, які біло вчинено в ніч з 07 на 08 листопада 2021 та 23 листопада 2021 року, та остаточно - за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Всупереч вимогам ч. 1 ст. 70 КК України, суд 1-ої інстанції призначив покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289 КК України (які охоплюються однією частиною та статтею Кримінального кодексу України), вчинених після постановлення попереднього вироку.

Призначаючи остаточне покарання, суд частково склав покарання призначене за новим та попереднім вироками, в порушення вимог ч. 1 ст. 71 КК України, та не прийняв до уваги, що ОСОБА_11 засуджується і за сукупністю злочинів, і за сукупністю вироків.

Натомість, апеляційний суд вважає, що вимоги апеляційних скарг сторони обвинувачення щодо виключення з резолютивної частини вироку посилення на ч.1 ст.70, 72 КК України, що міститься у п`ятому та щостому абзаці, не підлягають задоволенню, оскільки ці помилки необхідно усунути шляхомзміни покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню, , а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначення покарання.

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пункт 4 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Таким чином, колегія суддів вважає, що враховуючи допущену судом першої інстанції неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилась у порушенні правил призначення покарання.

Отже, доводи апеляційних скарг сторони обвинувачення знайщли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, тому вони підлягають частковому задоволенню з підстав, викладених вище, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції зміні в частині призначення покарання ОСОБА_11 .

Керуючись ст.ст. 24, 370, 373, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд -

ухвалив:

Апеляційні скарги заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 та прокурора Біляївської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 23.05.2022 року відносно ОСОБА_11 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України в частині призначення покарання - змінити.

Призначити ОСОБА_11 покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді З (трьох) років позбавлення волі.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим засудженому ОСОБА_11 призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного ОСОБА_11 вироком Біляївського районного суду Одеської області від 20.10.2021 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, засудженому ОСОБА_11 призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 289 КК України покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного ОСОБА_11 за вироком Біляївського районного суду Одеської області від 20.10.2021 року, остаточно призначити покарання у виді 5 (п`яти) років 5 днів позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання законної сили, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3