Справа № 461/4839/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/909/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2022 року м. Львів.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

виправданого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Галицького районного суду м.Львова від 29 жовтня 2021 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Омськ, Російська Федерація, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

вироком Галицького районного суду м. Львова від 29 жовтня 2021 року із урахуванням ухвали цього ж суду від 08 листопада 2021 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, та виправдано його у зв`язку із недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді застави залишено без змін до набрання вироком законної сили, після цього внесені кошти у розмірі 153680 грн. ухвалено повернути заставодавцю.

Захід забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади, що був застосований до ОСОБА_8 , залишено в силі до набрання вироком законної сили.

Скасовано арешти на майно та вирішено питання про речові докази і судові витрати.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він, обіймаючи посаду керівника структурного підрозділу органу місцевого самоврядування начальника управління фінансового контролю департаменту «Адміністрація міського голови» Львівської міської ради (надалі Управління фінансового контролю), пов`язану із виконанням організаційно-розпорядчих функцій, тобто будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, з метою протиправного особистого збагачення, маючи умисел на одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, поєднане з вимаганням, будучи керівником виконавчого органу Львівської міської ради до повноважень якого належить попередньо погоджувати кошторисну вартість виконання будівельних, ремонтно будівельних, реставраційних робіт на об`єктах будівництва, які фінансуються за рахунок бюджетних коштів, замовником яких є виконавчі органи міської ради і комунальні підприємства, установи та організації, а також визначати готовність до експлуатації об`єктів будівництва, рішення про яке приймається членами комісії з визначення готовності (часткової готовності) до експлуатації об`єктів, які фінансуються за рахунок видатків бюджету розвитку міського бюджету м. Львова, в яку, серед іншого, входить представник Управління фінансового контролю, що перебуває у прямому підпорядкуванні ОСОБА_8 , наприкінці лютого 2019 року, вирішив реалізувати злочинну схему, метою якої було власне незаконне збагачення за рахунок одержання неправомірної вигоди від суб`єкта господарювання, який через систему проведення публічних закупівель отримав право на виконання робіт, за рахунок бюджетних коштів Львівської міської ради, шляхом вимагання та одержання неправомірної вигоди у розмірі 1 відсотку від вартості робіт.

Так, 08 лютого 2019 року Личаківською районною адміністрацією Львівської міської ради (надалі Личаківська районна адміністрація) проведено аукціон публічної закупівлі «Капітальний ремонт внутрішньоквартальної дороги на вул. Вузькій у м. Львові», переможцем якого стало ПП «Компанія Унітранс», .

28 лютого 2019 року за результатами проведення вищевказаної публічної закупівлі на виконання будівельних робіт, замовником яких була Личаківська районна адміністрація, директором ПП «Компанія Унітранс» ОСОБА_10 підписано договір з останньою на виконання робіт з капітального ремонту внутрішньоквартальної дороги на вул. Вузькій у м. Львові, загальною вартістю виконання робіт 767 327 грн.

У подальшому, 27 лютого 2019 року начальник Управління фінансового контролю ОСОБА_8 , будучи службовою особою місцевого самоврядування, яка займає відповідальне становище, діючи всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, маючи умисел на одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, поєднаного з вимаганням, перебуваючи у приміщенні кафе «Цвібак», що на пл. Катедральна, 6 у м. Львові, висловив директору ПП «Компанія Унітранс» ОСОБА_10 протиправну вимогу про необхідність надання йому неправомірної вигоди в розмірі 1 відсотка від вартості будівельних робіт з капітального ремонту внутрішньоквартальної дороги на вул. Вузькій у м. Львові, тобто грошових коштів в сумі 8 000 грн., за нестворення, очолюваному ним ПП «Компанія Унітранс» Управлінням фінансового контролю, штучних перешкод при реалізації вищевказаних контрольних повноважень, швидке та позитивне попереднє погодження кошторисної вартості робіт з капітального ремонту внутрішньоквартальної дороги на вул. Вузькій у м. Львові та, після завершення відповідних робіт, подальше позитивне рішення представника підпорядкованого йому Управління фінансового контролю у складі комісії з визначення готовності до експлуатації вищевказаного об`єкта.

У подальшому, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця 05 березня 2019 року близько 17:27 год. начальник Управління фінансового контролю ОСОБА_8 перебуваючи у приміщенні кафе «Цвібак», що на пл. Катедральна, 6 у м. Львові, одержав від директора ПП «Компанія Унітранс» ОСОБА_10 неправомірну вигоду в сумі 8000 грн., за нестворення, очолюваному ним ПП «Компанія Унітранс», Управлінням фінансового контролю, штучних перешкод при реалізації вищевказаних контрольних повноважень, швидке та позитивне попереднє погодження кошторисної вартості робіт з капітального ремонту внутрішньоквартальної дороги на вул. Вузькій у м. Львові та, після завершення відповідних робіт, подальше позитивне рішення представників підпорядкованого йому Управління фінансового контролю у складі комісії з визначення готовності (часткової готовності) до експлуатації вищевказаного об`єкта, після чого правоохоронними органами була припинена протиправна діяльність начальника управління фінансового контролю департаменту Адміністрація міського голови Львівської міської ради ОСОБА_8 , а предмет неправомірної вигоди вилучено.

Такі дії ОСОБА_8 стороною обвинувачення кваліфіковані як злочин, передбачений ч.3 ст.368 КК України, - одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того хто надає неправомірну вигоду, будь якої дії з використанням службового становища, поєднаному з вимаганням.

На вказаний вирок суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях на строк 3 роки, з конфіскацією майна.

Свої апеляційні вимоги прокурор мотивує тим, що місцевим судом у повному обсязі не досліджено та не встановлено фактичні обставини вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення. Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що в оскаржуваному рішенні показання свідків викладено не повно, із спотворенням змісту показань. Вказує, що при наданні оцінки діям ОСОБА_8 штучно звужено зміст ст. 368 КК України для того, що б виправдати висновки місцевого суду з огляду на доведеність обвинувачення. Звертає увагу, що одним з аспектів об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, є одержання неправомірної вигоди за вчинення будь-якої дії з використанням службового становища. Однак, суд першої інстанції з власної ініціативи вказав, що для кваліфікації за ст. 368 КК України дії обвинуваченого, з огляду на займану посаду мають створювати правові наслідки, що не передбачено Кримінальним Законом.

Прокурор наголошує, що твердження суду першої інстанції про те, що із наданих письмових доказів не вбачається наявності будь-яких владних повноважень в особи, яка займає таку посаду, оскільки він не наділений повноваженнями давати вказівки та розпорядження, обов`язкові для виконання будь-якими громадянами чи установами, в тому числі виконавчими органами міської ради, прямо суперечить змісту ч. 3 ст. 18 КК України та примітці до ст. 364 КК України у яких викладено ознаки суб`єкта злочину - службової особи. Вважає, що не відповідає вимогам КПК України ототожнення судом матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій та матеріалів оперативно-технічних заходів, зважаючи на різну правову природу, процедуру отримання та час їх проведення. Окрім цього, судом першої інстанції не надано належної оцінки результатам негласної слідчої розшукової дії - аудіо, -відеоконтроль особи ОСОБА_8 , оскільки лише вибіркове цитування частин змісту протоколу вказує на те, що судом проаналізовано жести, рухи, формулювання та контекст розмови з точки зору співвідношення її із версією ОСОБА_8 про те, що від ОСОБА_10 від отримав подяку. Вказує, що місцевий суд відкинув відомості, зазначені в заяві ОСОБА_10 лише з тих підстав, що зазначена особа не допитана судом. При цьому, відмова прокурора від виклику вказаного свідка була здійснена на завершальному етапі судового розгляду, з урахуванням обставин, які на час подання апеляційної скарги змінилися.

Прокурор ОСОБА_9 також подав доповнення до апеляційної скарги, у яких, окрім вже наведеного у поданій апеляційній скарзі, вказує, що місцевий суд невірно та однобоко оцінив документи, які стосуються правового регулювання діяльності Управління фінансового контролю департаменту «Адміністрація міського голови» Львівської міської ради, що на час вчинення інкримінованого кримінального правопорушення очолював ОСОБА_8 . Вказує, що аналіз вказаних документів свідчить про те, що функції Управління фінансового контролю департаменту «Адміністрація міського голови» Львівської міської ради носять не владно-розпорядчий характер, а контрольний, що не може братись як негативна обставинам при кваліфікації дій особи за ст. 368 КК України, яка пов`язує відповідальність із реалізацією будь-якої дії з використанням службового становища. Прокурор стверджує, що передбачені положенням про Управління фінансового контролю департаменту «Адміністрація міського голови» Львівської міської ради повноваження начальника даного управління свідчать про те, що ОСОБА_8 на час інкримінованих дій обіймав посаду керівника структурного підрозділу органу місцевого самоврядування, пов`язану із виконанням організаційно-розпорядчих функцій та був службовою особою, яка займає відповідальне становище. На думку прокурора, цього є достатньо для того, щоб зробити висновок, що ОСОБА_8 отримуючи грошові кошти від ОСОБА_10 міг реалізувати в його інтересах насамперед повноваження стосовно керівництва діяльністю Управління фінансового контролю департаменту «Адміністрація міського голови» Львівської міської ради, що матеріалізувалось у підписанні від імені очолюваного підрозділу листа на адресу голови Личаківської районної адміністрації від 04.03.2019р. про проведення попередньої перевірки кошторисної вартості виконання робіт з капітального ремонту дороги на вул. Вузькій у м. Львові. Вважає, що допит під час апеляційного розгляду свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 надасть змогу з`ясувати компетенцію Управління фінансового контролю департаменту «Адміністрація міського голови» Львівської міської, практичні обставини стосовно реалізації вказаним підрозділом своїх функцій через призму повноважень його керівника. Допита свідка ОСОБА_11 надасть можливість суду з`ясувати порядок взаємодії Личаківської районної адміністрації із управлінням фінансового контролю.

У доповненнях прокурор припускає, що вибіркове цитування місцевим судом частин змісту протоколу про результати негласної слідчої розшукової дії - аудіо, -відеоконтроль особи ОСОБА_8 обумовлено тим, що огляд носія інформації, який додано до вказаного протоколу здійснювався в умовах недостатнього технічного забезпечення судового засідання, із використанням малогабаритної комп`ютерної техніки із низьким рівнем гучності при відтворенні відеоматеріалу, що є порушенням порядку дослідження доказів.

Покликається на формальний підхід місцевого суду при забезпеченні стороні обвинувачення можливості допиту свідка ОСОБА_10 , який полягав у винесенні ухвал про привід даного свідка у той час коли він перебував за кордоном. При цьому, прокурор вважає, що місцевим судом не ініційовано заходів міжнародно-правового співробітництва для забезпечення допиту свідка ОСОБА_10 з урахуванням положень Інструкції про порядок здійснення міжнародного співробітництва з питань взаємної правової допомоги, видачі правопорушників (екстрадиції), передачі (прийняття) засуджених осіб, виконання вироків та інших питань міжнародного судового співробітництва у кримінальному провадженні під час судового провадження.

Прокурор вважає, що суд першої інстанції ухилився від з`ясування обставин справи при наданні правової оцінки факту отримання ОСОБА_8 грошових коштів від ОСОБА_10 , покликавшись на те, що обвинувачення не повинно розраховувати на те, що суд самостійно віднайде у діях особи бодай якийсь інший злочин і ухвалить обвинувальний вирок.

В апеляційній скарзі прокурор просить повторно дослідити наступні письмові докази: заяву ОСОБА_10 від 28.02.2019р. про вчинення щодо нього кримінального правопорушення; протокол огляду та ідентифікації (помічення) грошових коштів від 05.03.2019р.; заяву ОСОБА_10 про одержання ідентифікованих та помічених грошових коштів від 05.03.2019р.; протокол затримання ОСОБА_8 від 05.03.2019р. з додатком - цифровим носієм із відеозаписом; документи надані Личаківською районною адміністрацією у відповідності до вимог ст.93 КПК України; документи надані Департаментом «Адміністрація міського голови» Львівської міської ради у відповідності до вимог ст.93 КПК; лист управління фінансового контролю департаменту «Адміністрація міського голови» Львівської міської ради №4-2103-154 від 04.03.2019р.; лист Личаківської районної адміністрації ЛМР від 28.02.2019р. №4-33- 396 із письмовою резолюцією; матеріали проведення відносно ОСОБА_15 негласних слідчих (розшукових дій) та оперативно-технічних заходів із додатками. Також прокурор просить у ході апеляційного розгляду допитати свідка ОСОБА_10 , та повторно допитати свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав подану апеляційну скаргу, з наведених у ній мотивів, та просив таку задоволити.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 заперечили апеляційні вимоги сторони обвинувачення, з огляду на безпідставність таких, та просили залишити без змін оскаржуваний вирок суду.

Заслухавши доповідь головуючого, думку прокурора, який підтримав свої апеляційні вимоги, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_8 не дотримані.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так в своїй апеляційній скарзі прокурор наголошує на тому, що виправдувальний вирок суду першої інстанції є незаконним, не обґрунтованим та передчасним.

В ході апеляційного розгляду колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції не було допитано основного свідка кримінального провадження ОСОБА_10 . В судовому засіданні місцевого суду 03 червня 2021 року прокурор висловився про можливість допиту ОСОБА_10 у режимі відеоконференції. Такий допит проведено не було, а прокурор з метою забезпечення дотримання засад розумності строків розгляду справи відмовився від допиту цього свідка. Таким чином прокурор заявляв про необхідність допиту свідка ОСОБА_10 у суді першої інстанції, що не було проведено з незалежних від учасників судового провадження причин.

При цьому, під час розгляду справи місцевим судом було встановлено достовірно, що ОСОБА_10 перебував за кордоном, в Республіці Кіпр, що підтверджується заявою останнього (т. 3, а.к.п. 20).

Окрім того, місцевий суд вказав, що заява ОСОБА_10 про вчинення злочину, протоколи ідентифікації, огляду та помічення грошових коштів від 05 березня 2019 року містять у собі посилання ОСОБА_10 на те, що ОСОБА_8 вимагає у нього неправомірну вигоду, однак інформація, яка в них міститься, не підтверджуються іншими доказами, передусім покликаючись на непроведення допиту ОСОБА_10 судом.

Колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції формальним, необґрунтованим, зробленим без урахування усіх обставин, які об`єктивно перешкодили допиту свідка ОСОБА_10 у суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 85 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи не достовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Частиною 1 ст. 87 КПК передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Водночас висновки суду першої інстанції про те, що заяви про вчинення злочину не є джерелом доказів, а протокол ідентифікації, огляду та помічення грошових коштів є неналежним доказом не відповідають положенням кримінального процесуального закону.

Так, як випливає із вироку суду першої інстанції, визнаючи протокол ідентифікації, огляду та помічення грошових коштів від 05 березня 2019 року неналежним та недопустимим доказом, суд не навів підстав для визнання його таким з посиланням на вимоги ст. 85 та ч. 1 ст. 87 КПК, і такі свої висновки належним чином не мотивував. Апеляційний суд на вказані порушення місцевого суду уваги не звернув.

Окрім того, на думку колегії суддів, суд першої інстанції критично оцінив як доказ винуватості ОСОБА_8 в отриманні неправомірної вигоди протоколи результатів проведених оперативно-технічних заходів аудіо, - відеоконтролю особи від 07 та 28 березня 2019 року, з чим не можна погодитись, оскільки зміст вказаних протоколів був досліджений лише частково.

В даному випадку прослідковується неповнота судового розгляду, оскільки без детального дослідження змісту розмов між ОСОБА_8 та ОСОБА_16 , зафіксованих у протоколах за результатами проведених оперативно-технічних заходів аудіо, - відеоконтролю особи від 07 та 28 березня 2019 року, вищенаведені висновки суду першої інстанції не можна вважати достатньо обґрунтованими.

Відтак, висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_17 в силу свого службового становища, взагалі не мав можливості вплинути на вирішення питання щодо попереднього погодження кошторисної вартості робіт за договором проведення капітального ремонту внутрішньоквартальної дороги, оскільки рішення про визначення такої вартості вже було прийнято керівниками юридичних осіб, які в силу закону є самостійними під час укладання господарських договорів і не мали обов`язку їх попереднього погодження із Львівською міською радою, а також про те, що виконання зобов`язань за договором між Личаківською районною адміністрацією та ПП «Компанія Унітранс», про які зазначено в обвинувальному акті, жодним чином не залежало від волевиявлення ОСОБА_8 , оскільки вищевказаний договір набрав юридичної сили до отримання листа з рекомендаціями щодо його ціни (кошторисної вартості робіт із капітального ремонту), є передчасними та необґрунтованими. Дані висновки зроблені без належного дослідження усіх обставин справи та повного дослідження наявних в матеріалах кримінального провадження доказів і показань свідків.

Відповідно до Положення про управління фінансового контролю департаменту «Адміністрація міського голови» Львівської міської ради затвердженого рішенням в.о. Львівського міського голови ОСОБА_18 , яке було предметом дослідження судів попередніх інстанцій, Управління фінансового контролю є правонаступником управління контролю та аудиту департаменту та має організаційно-розпорядчі і контрольні функції (пункти 1.5, 2.1, 3.5, 4.1.12, 4.1.16). Також цим положенням визначені повноваження керівника Управління фінансового контролю (пункти 3.6.1, 3.6.2, 3.6.4).

В ході допиту в суді першої інстанції свідок ОСОБА_13 , яка обіймала посаду начальника відділу перевірки кошторисної документації Управління фінансового контролю, вказала, що за результатами проведення попередньої перевірки кошторисної документації готується один з таких листів (висновків), який підписує начальник управління: 1) про повне погодження кошторисної вартості (позитивний висновок); 2) про завищення ціни договору та рекомендації про внесення змін у кошторисні розрахунки (негативний висновок); 3) або відбувається повернення документів без розгляду.

Свідок зауважила, що у разі, коли висновок негативний, то замовник повідомляє підрядника, який у разі усунення недоліків повторно направляє документацію для перевірки, а якщо недоліки не будуть усунуті, об`єкт не приймається в експлуатацію і підряднику не перераховуються гроші за виконані роботи.

Вказані обставини підтвердила і свідок ОСОБА_14 , яка обіймала посаду головного спеціаліста відділу перевірки кошторисної документації Управління фінансового контролю.

Судом першої інстанції не було досліджено вказані докази та показання свідків в їх сукупності та взаємозв`язку і не враховано впливу негативного висновку Управління фінансового контролю, який підписується керівником ОСОБА_8 , на укладений договір між Личаківською районною адміністрацією як замовником та ПП «Компанія Унітранс» як підрядником, зокрема у частині внесення змін до договору щодо ціни договору за кошторисною документацією, необхідності приведення такого договору у відповідність до зауважень, зроблених Управлінням.

У вироку суд першої інстанції посилався на Акт комісії за результатами службового розслідування від 30 травня 2019 року та Аналіз корупційних ризиків процедури проведення перевірки Управління фінансового контролю документів фінансового характеру від розпорядника бюджетних коштів при виконанні робіт та послуг за кошти бюджету м. Львова. При цьому поза увагою суду першої інстанції залишилося те, що у вказаному Акті крім висновку про відсутність порушень під час проведення перевірки та попереднього погодження кошторисної вартості робіт з капітального ремонту містяться рекомендації щодо оптимізації роботи Управління фінансового контролю для мінімізації корупційних ризиків, а також аналіз таких ризиків з пропозиціями щодо їх усунення, яким констатовано наявність корупційних ризиків як у працівників відділу перевірки кошторисної документації, так і у начальника управління фінансового контролю під час здійснення перевірки, попереднього погодження кошторисної документації та термінів їх проведення, оскільки висновок цього управління впливає на отримання коштів за виконані роботи та отримання авансу перед початком робіт, а маніпуляції з часом проведення перевірки на дотримання підрядником строків виконання або здачі робіт.

Таким чином, суд першої інстанції поверхнево дослідив факт, чи в межах своїх повноважень ОСОБА_8 мав реальну можливість вчинити дії для створення перешкод ПП «Компанія Унітранс» щодо реалізації договору з капітального ремонту внутрішньоквартальної дороги та отримання коштів за проведені роботи.

Суд апеляційної інстанції вважає передчасними і такими, що зроблені без повного дослідження усіх обставин кримінального провадження та без надання належної оцінки усім наявним у матеріалах справи доказам, висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_8 не є службовою особою і не мав можливості впливати на правовідносини, що виникли між Личаківською районною адміністрацією та ПП «Компанія Унітранс».

Окрім того, зі змісту вироку суду першої інстанції не вбачається, чи є кошти, що були предметом злочину, неправомірною вигодою.

Відмова держави від кримінального переслідування особи за наявності у її діях ознак іншого кримінального-караного діяння (менш тяжкого, ніж те, у якому їй пред`явлено обвинувачення) суперечитиме таким засадам як верховенство права, законність та диспозитивність, що призведе до безкарності винного, а особу, якій завдано шкоду, поставить у становище правової незахищеності (постанова Великої Палати Верховного Суду, від 03 липня 2019 року (справа №288/1158/16-к), постанова Першої судової палати ККС ВС від 19 жовтня 2021 року (справа №552/2540/20).

Колегія суддів наголошує, що закриття судом кримінального провадження у тих випадках, коли існують підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого судом, не виправдовує легітимних очікувань особи, яка зазнала шкоди і не узгоджується із завданнями кримінального судочинства.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок або ухвалу суду першої інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно ч. 3 ст. 415 КПК України, висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Відтак, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції при постановленні оскарженого вироку щодо ОСОБА_8 є підставами для скасування судового рішення.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 слід задоволити частково, а оскаржений вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді слід врахувати викладене вище та перевірити належним чином усі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, зокрема з використанням наданих процесуальних можливостей, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, відповідно до вимог статей 94, 95, 404, 439 КПК, положень глави 31 КПК, повторно дослідити обставини кримінального провадження та докази у справі, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, надати на ці доводи умотивовані відповіді та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог ст. 370 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405,407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Галицького районного суду м.Львова від 29 жовтня 2021 року відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_19