ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

2 лютого 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2

ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

та сторін судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

підсудного ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000124 від 01.09.2022 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с.Чепоноси Дністровського району Чернівецької області, проживаючого за адресом: АДРЕСА_1 , із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей немає, раніше судимого:

- 20.05.2021 р. вироком Хотинського районного суду Чернівецької області за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу в сумі 17000 грн., яке на підставі ухвали Хотинського районного суду Чернівецької області від 21.09.2021 р. змінено на покарання у вигляді 240 годин громадських робіт;

- 31.05.2022 р. вироком Хотинського районного суду Чернівецької області за ч.2 ст. 389 КК України до 1 року 6 місяців 10 днів обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробувальним терміном на 1 рік, -

У С Т А Н О В И Л А:

ЄУНСС №724/2104/22 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8

Провадження №11-кп/822/43/23 Суддя - доповідач: ОСОБА_1

Категорія: ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 310 КК України

Короткий зміст апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.

Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу на вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 28 листопада 2022 року.

Цим вироком, ОСОБА_7 , - визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у вигляді 2 (два) роки обмеження волі.

Визнано винним ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 310 КК України та призначено покарання у вигляді 1 (один) рік обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за ч.1 ст. 309 КК України та ч.1 ст. 310 КК України, визначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 2 (два) роки 6 (шість) місяців обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком суду, невідбутої частини покарання у вигляді 1 року 6 місяців 10 днів обмеження волі за вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 31 травня 2022 року, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання до відбування у вигляді 3 (три) роки обмеження волі.

Строк відбування покарання обраховано з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 .

Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на проведення експертиз на користь держави в сумі 2265 (дві тисячі двісті шістдесят п`ять) гривень 36 копійок.

Вирішено питання речових доказів.

Доводи апеляційних вимог.

Захисник ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає, що вирок районного суду є таким, що перевищує межу необхідності та достатності для виправлення особи та є занадто суровим.

Не погоджується із викладеним у вироку суду, що ОСОБА_7 вчинив злочини в період іспитового строку, оскільки судом було встановлено, що незаконний посів рослин коноплі і догляд був у квітні, а 3 рослини коноплі до однієї із кімнат свого будинку він переніс у травні 2022 р., тобто задовго до вироку Хотинського районного суду від 31.05.2022 року.

На його думку, суд першої із врахуванням ступені тяжкості вчиненого, приймаючи до уваги повне визнання вини, щире та дійове каяття, активне сприяння розкриттю злочину, позитивні характеристики, наявність міцних соціальних зв?язків, відсутність обставин, які обтяжують його покарання, мав законні підстави призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Стверджує, що мати ОСОБА_7 в теперішній час перебуває на роботі за кордоном, батько з ними давно не проживає, і оскільки він у сім`ї старший, йому приходиться піклуватись про двох молодших сестер, тому офіційно не працевлаштований, однак працює по найму в людей.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_7 , на присадибній ділянці, яка перебуває в його користуванні та знаходиться за адресом: АДРЕСА_1 із середини травня 2022 року, точної дати не встановлено, здійснив незаконний посів рослин «коноплі» та переслідуючи мету їх незаконного вирощування, умисно, протиправно здійснював догляд за ними, з метою подальшого використання їх урожаю з метою особистого вживання, без мети збуту.

Так, ОСОБА_7 з метою нормального росту рослин «коноплі» та подальшого збору урожаю, здійснював догляд за вказаними рослинами, а саме: регулярно поливав рослини «коноплі», які росли на вказаній присадибній ділянці, аж до 06 вересня 2022 року, оскільки у вказаний день в період часу з 16 год. 46 хв. по 17 год. 50 хв., працівниками ВП №2 (м. Хотин) Дністровського РВП ГУНП в Чернівецькій області, на підставі ухвали слідчого судді Хотинського районного суду Чернівецької області, під час проведення санкціонованого обшуку житла та іншого володіння, за місцем проживання ОСОБА_7 , що за адресом: АДРЕСА_1 , на території присадибної земельної ділянки, було виявлено та вилучено 40 рослин «коноплі», які згідно з висновком експерта №СЕ-19/126-22/6253-НЗПРАП від 28.09.2022 мають анатомо-морфологічні ознаки рослини коноплі, містять тетрагідроканабінол і є нарковмісними рослинами роду конопель.

Крім того, в середині травня 2022 року, точної дати не встановлено, ОСОБА_7 , за місцем свого проживання за адресом: АДРЕСА_1 , переслідуючи мету виготовлення наркотичного засобу канабіс, з метою його подальшого вживання шляхом куріння, переконавшись, що раніше висіяні, а саме на початку квітня 2022 року 3 (три) рослини коноплі дійшли до стадії дозрівання, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року №60/95-ВР та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 року №62/95-ВР. Зірвавши раніше висіяні 3 (три) рослини коноплі, які переніс до однієї із кімнат житлового будинку з метою подальшого висушування до придатного для особистого вживання стану, без мети збуту.

В подальшому, 06.09.2022 в період часу з 16 год. 46 хв. по 17 год. 50 хв., працівниками поліції ВП №2 (м. Хотин) Дністровського РВП ГУНП в Чернівецькій області, на підставі ухвали слідчого судді Хотинського районного суду Чернівецької області, було проведено санкціонований обшук житла та іншого володіння, за місцем проживання ОСОБА_7 , що за адресом: АДРЕСА_1 в приміщенні однієї із кімнат житлового будинку, який перебуває у його користуванні, на підлозі було виявлено та вилучено зірвані рослини темно-зеленого кольору, ззовні схожі на рослини коноплі, які ОСОБА_7 незаконно зберігав без мети збуту та які згідно висновку експерта №СЕ-19/126-22/6252-НЗПРАП від 10.10.2022 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 22,325 грам, що згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року (із змінами), відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, та розмір якої становить величину між верхньою межею невеликих розмірів і нижньою межею великих розмірів зазначених у Таблиці 1 «Невеликих, великих, та особливо великих розмірів наркотичних засобів, які знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу».

Позиції учасників апеляційного провадження в судових дебатах.

Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та сам підсудний просили задовольнити апеляційну скаргу з наведених в ній вимог та змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання. Звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, на підставі вимог ст. 75 КК України.

Прокурор просила вирок районного суду залишити без змін, а доводи наведені стороною захисту без задоволення, вважаючи їх безпідставними і такими, що не спростовують висновків суду в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , при цьому звернула увагу, що останнім скоєно інкриміновані йому діянні за даним вироком під час іспитового строку за попереднім вироком.

Мотиви суду при постановлені рішення.

Встановивши суть вироку та з`ясувавши вимоги апеляційної скарги сторони захисту, міркування та заперечення сторін кримінального провадження щодо заявлених апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

З вироку вбачається, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 було розглянуто у відповідності до вимог ч.3 ст. 349 КПК України, а тому вирок в частині правильності кваліфікації дій обвинуваченого, доведеності його вини та повноти зібраних та досліджених доказів щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, апеляційним судом не перевіряється.

За таких обставин, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених районним судом та згідно ч.1 ст. 404 КПК України переглядає рішення суду першої інстанцій у межах апеляційних вимог.

На думку апеляційного суду, доводи сторони захисту щодо суворості призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є безпідставними й жодним чином не підтвердженими, а також не спростовують висновків суду в цій частині.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим за ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 310 КК України й на підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено останньому покарання у вигляді 2 роки 6 місяців обмеження волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком суду, невідбутої частини покарання за вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 31 травня 2022 року, остаточно визначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 роки обмеження волі.

На думку колегії суддів, призначене ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, не може вважатися надто суворим, як про те зауважує сторона захисту в інтересах обвинуваченого у своїй апеляційній скарзі та в судовому засідання апеляційної інстанції.

Згідно з приписами ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винуватою у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно із ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого, у контексті ст. 414 КПК України, розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 та ч.1 ст. 310 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії кримінальних проступків.

Також суд взяв до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , котрий посередньо характеризується, раніше притягався до адміністративної та кримінальної відповідальності, на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 судом визнано - активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Отже, врахувавши все вище наведене, характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , а також інших обставин кримінального провадження в їх сукупності, суд визнав необхідним та достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів, призначити йому покарання у виді обмеження волі, з таким рішенням районного суду погоджується й суд апеляційної інстанції.

Що стосується доводів сторони захисту в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, то вони не заслуговують на увагу суду та є голослівними й не можуть бути враховані апеляційним судом.

Так, статтею 75 КК України передбачено, що суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів з огляду на відповідність таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Проте, ті обставини, що обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою вину, його щире та дієве каяття, активне сприяння розкриттю злочину, позитивні характеристики, наявність міцних соціальних зв?язків та відсутність обставин, які обтяжують його покарання, не є достатніми мотивами для обґрунтування висновку про можливість виправлення останнього без відбування покарання реально та звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Окрім того, для врахування тих чи інших пом`якшуючих обставин судом при призначенні покарання, обвинувачений та його адвокат повинні належним чином обґрунтувати і довести, яким є зв`язок цих обставин із вчиненим кримінальним правопорушенням, і чому вони істотно знижують його тяжкість. Більше того, визнання тієї чи іншої обставини пом`якшуючою, яка не зазначена в ч.1 ст. 66 КК України, є правом суду, а не обов`язком.

Варто зазначити, що ОСОБА_7 будучи вже притягнутим до кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 389 КК України, здійснив незаконний посів рослин «коноплі» та переслідуючи мету їх незаконного вирощування, умисно, протиправно доглядав за ними, з метою подальшого використання їх урожаю для особистого вживання, без мети збуту. Далі, будучи вже засудженим за ч.2 ст. 389 КК України, у ОСОБА_7 06.09.2022 р. було виявлено та вилучено 40 рослин «коноплі», які згідно висновку експерта №СЕ-19/126-22/6252-НЗПРАП від 10.10.2022 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 22,325 грам. Більше того, дане кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив саме в період запровадженого в країні воєнного стану, згідно указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022 р..

Характеристика на ОСОБА_7 видана Чепоніською гімназією, яка долучена захисником до апеляційної скарги, не заслуговує на увагу суду, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 вже не являється її учнем. Так само, не заслуговують на увагу доводи адвоката в частині того, що ОСОБА_7 піклується про двох молодших сестер, так як одна з них вже є повнолітньою та може доглядати їх неповнолітню сестру, відповідно довідки про склад сім`ї Рукшинської сільської ради. Доказів, які б підтверджували перебування матері ОСОБА_7 за кордоном на роботі та не проживання батька разом з ними, в матеріалах справи немає та стороною захисту не надані.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржений вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, а визначене покарання у вигляді обмеження волі на строк 3 роки, забезпечить виконання завдань кримінального судочинства та слугуватиме цілям його застосування, встановленим ст. 2 КПК України.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України від №7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" та положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для зміни оскаржуваного вироку та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням за правилами ст. 75 КК України, як про те апелює сторона захисту.

Таким чином, вирок районного суду відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства. Інших переконливих та обґрунтованих доводів, які би спростовували висновки районного суду в частині призначеного покарання, апелянтом в своїй скарзі та в судовому засіданні апеляційної інстанції не наведено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 28 листопада 2022 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 310 КК України без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суд протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3