ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/193/23 Справа № 695/1837/22 Категорія: ч.4 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 19 грудня 2022 року, яким

ОСОБА_7

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Золотоноша Черкаської області, українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого, офіційно не працюючого, на утриманні непрацездатних осіб не має, особою з інвалідністю будь-якої групи, депутатом будь-якого рівня, постраждалим внаслідок ліквідації аварії на Чорнобильській АЕС, учасником бойових дій (АТО) не є, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , раніше судимого:

1) 28.01.2010 Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 307 України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки;

2) 17.08.2011 Соснівським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 186 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Золотоніського міськрайсуду від 28.01.2010 і остаточно визначено до відбуття 5 років 6 місяців позбавлення волі, 15.07.2014 згідно ухвали Придніпровського районного суду звільнений за ст. 2 ЗУ «Про амністію»;

3) 25.02.2019 Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 190 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;

4) 13.08.2019 Придніпровським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 309 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Золотоніського міськрайсуду від 25.02.2019 і остаточно визначено до відбуття 2 роки позбавлення волі;

5) 21.10.2019 Соснівським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 263 КК України до позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Придніпровського районного суду від 13.08.2019 і остаточно визначено до відбуття 5 років 3 місяці позбавлення волі; звільнений 05.12.2019 по відбуттю строку покарання,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням та іспитовим строком на 2 (два) роки.

На підставі п.,п. 1, 2 ч. 1, п., п. 2, 3 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 відповідні обов`язки.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою змінений на особисте зобов`язання та звільнено його з-під варти в залі суду.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави кошти в сумі 755 (сімсот п`ятдесят п`ять) гривень 12 коп. в порядку відшкодування витрат за проведення експертизи.

Вирок може бути оскаржений з підстав, передбачених ст. 394 КПК України, до Черкаського апеляційного суду через Золотоніський міськрайонний суд протягом 30 днів з дня його проголошення.

Вирішена доля речових доказів, відповідно до положень ст.100 КПК України,

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку місцевого суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він будучи раніше судимим 21.10.2019 Соснівським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 263 КК України до позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці, на шлях виправлення не став та скоїв новий злочин проти власності.

Так він, в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-ХІ із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, продовженого Указом Президента України від 14.03.2022 № 133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» з 05 години 30 хвилин 26.03.2022 строком на 30 діб, який затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 15.03.2022 №2119- XI, Указом Президента України від 18.04.2022 № 259/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» з 05 години 30 хвилин 25.04.2022 строком на 30 діб, який затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 21.04.2022 № 2212-ХІ та Указом Президента України від 17.05.2022 № 341/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» з 05 години 30 хвилин 25.05.2022 строком на 90 діб, який затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 22.05.2022 № 2263-ІХ, 29.06.2022 близько 15 години 00 хвилин, знаходячись по АДРЕСА_2 , діючи умисно, таємно, повторно, протиправно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, з корисливих мотивів, переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, скоїв крадіжку велосипеда марки «Спутник», який на праві приватної власності належить ОСОБА_8 , вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № СЕ-19/124-22/6463-ТВ від 30 червня 2022 року становить 3094.00 грн., після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник разом з викраденим велосипедом, чим завдав останній матеріальної шкоди на вище вказану суму.

Не погоджуючись з вироком районного суду в апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини справи, вважає вирок суду незаконним, який підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та з підстав невідповідності призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Місцевим судом належно не враховано особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, в тому числі за злочини проти власності, в 2019 році був звільнений по відбуттю строку покарання та 29.06.2022 вчинив новий злочин, а тому існують реальні підстави вважати, що останній зможе продовжити свою протиправну діяльність. Вважає, що ОСОБА_7 безпідставно враховано таку пом`якшуючу покарання обставину, як щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

ОСОБА_7 під тиском поданих стороною обвинувачення беззаперечних доказів його вини, визнав вину у вчиненні у вчиненому кримінальному правопорушенні лише в ході судового розгляду вказаного кримінального провадження, достатніх та належних дій щодо прояву каяття не вжив.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого, який просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Ці вимоги закону місцевим судом виконані в повному обсязі.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані вірно за ч.4 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Враховуючи ту обставину, що в апеляційних скаргах не оспорюється висновок про доведеність винуватості та кваліфікацію дій ОСОБА_7 , який винуватість визнав в повному обсязі, а висновок суду відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наведеними у вироку доказами, які судом досліджені повно, всебічно та об`єктивно, тому в даному випадку колегія суддів вважає недоцільним проводити детальний їх аналіз і відповідно до статті 404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Відповідно до ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Статті 65-73 КК є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Разом із тим, як уже раніше зазначено, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414 КПК, які передбачають повноваження суду апеляційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

При призначенні покарання ОСОБА_7 місцевий суд дотримався вимог ст.50, 65, 66, 67 КК України та врахував Постанову Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а саме дані про особу обвинуваченого, який вчинив тяжкий злочин, один епізод злочинної діяльності, вину в інкримінованому діянні визнав повністю, що свідчить про його відношення до скоєного, вчинив кримінальне правопорушення в період непогашеної судимості, на спеціальних обліках не перебуває, наявність пом`якшуючих покарання обставин щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та наявність обтяжуючих покарання обставин вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку та рецидив зло чинів.

При цьому обвинувачений сам з`явився та видав викрадений велосипед, врахована думка потерпілої, яка немає жодних претензій і просила не позбавляти обвинуваченого волі, тому районний суд не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених Кримінальним кодексом України, і дійшов висновку про необхідність призначення засудженому покарання в межах санкції ч.4 ст.185 КК України, визначивши його остаточний вид і розмір на підставі ст. 75 КК України, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що рішення місцевого суду щодо застосування до Вернигора інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням достатньо мотивоване.

Тільки наявність попередніх судимостей Вирнигори, про які зазначає прокурор в апеляційній скарзі, не можуть бути підставою для реального позбавлення волі. Колегія суддів враховує обставини кримінального правопорушення, вчинення обвинуваченим одного епізода злочинної діяльності, який сам повернув викрадене, наявність обставин, що пом`якшують покарання, а також думка потерпілої, в сукупності свідчить про можливість виправлення та перевиховання Вирнигори без ізоляції від суспільства, застосувавши положення ст.75 КК України.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Колегія суддів приходить до висновку, що покарання призначене місцевим судом із застосуванням положень ст.75 КК України, а саме звільнення ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 роки є адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які в повній мірі були враховані.

Таким чином, переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність висновків суду першої інстанції з питання правильності призначеного обвинуваченому покарання та справедливості обраного йому заходу примусу, сторона обвинувачення в апеляційній скарзі не навела.

З огляду на викладене, підстав вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст.75 КК України явно несправедливим через м`якість або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність апеляційний суд не вбачає.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального кодексу, які були б підставою для скасування або зміни вироку при розгляді справи колегією суддів не встановлено.

На підставі вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційної скарги заступника керівника Черкаської обласної прокуратури без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Разом з тим колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_9 в строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 29.06.2022 по 19.12.2022 з урахуванням ч.5 ст.72 КК України, день за день.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - залишити без задоволення.

Вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 19 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 29.06.2022 по 19.12.2022 з урахуванням ч.5 ст.72 КК України, день за день.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий-суддя

Судді