ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/593/23 Справа № 183/6261/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

в режимі відеоконференції:

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

законного представника неповнолітнього

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00000054, за апеляційною скаргою прокурора Новомосковської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Павлограді Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований та фактично проживає за адресою:

АДРЕСА_1

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України відповідно до вимог ст. ст. 98, 103, 104 КК України. Стягнути з обвинуваченого витрати на залучення експерта та вирішити долю речових доказів.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог, не оскаржуючи правильність встановлення судом фактичних обставин справи, доведеність вини обвинуваченого, правильність кваліфікації його дій, у той же час зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призанченні ОСОБА_7 покарання.

Вважає, що судом при призначенні покарання обвинуваченому не враховано положення ст. 98 КК України, згідно із якими до неповнолітніх судом можуть бути застосовані лише такі види основного покарання, як штраф, громадські роботи, виправні роботи, арешт, позбавлення волі на певний строк, а отже неповнолітній особі не може бути призначене покарання у виді обмеження волі.

Вказує на те, що суд першої інстанції, призначаючи неповнолітньому ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі та звільнивши останнього від відбування покарання з випробуванням, при цьому не застосував положення ст. 104 КК України, а отже істотно порушив вимоги закону та неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 1 рік. На підставі ст. 76 КК Україна покладено на ОСОБА_7 відповідні процесуальні обов`язки.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Центральної експертно-кваліфікаційної комісії України при Міністерстві юстиції України витрати на проведення судової товарознавчої експертизи у сумі 220 грн.

Вирішено долю речових доказів згідно вимог ст.100 КПК України.

Лукашова визнано винуватим та засуджено за те, що останній, будучи неповнолітньою особою, за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, 27 серпня 2021 року, приблизно о 19:12 годин, проходив біля магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: вул. Шевченка, 45, м. Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області. В цей час у нього виник прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме камери зовнішнього відеоспостереження Hikvision DS-2CE56D0T-IRMMF, яка встановлена на задній стіні будівлі вказаного магазину.

Реалізуючи свій прямий умисел, ОСОБА_7 о 19.14 годині 27 серпня 2021 року підійшов до задньої стіни магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: вул. Шевченка, 45 у м. Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, та перебуваючи у вказаний час та місці, будучи переконаним, що його дії ніким не будуть помічені, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи таємно, умисно, з корисливих мотивів, встав на бетонний стовп, який був упертий до стіни магазину, і за допомогою викрутки демонтував камеру зовнішнього відеоспостереження Hikvision DS-2CE56D0T-IRMMF, тим самим нею заволодів.

В подальшому ОСОБА_7 розпорядився вищевказаною камерою зовнішнього відеоспостереження Hikvision DS-2CE56D0T-IRMMF на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальний збиток на суму 778 гривень 50 копійок.

Своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна, неповнолітній ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні з викладених у ній підстав; обвинуваченого, його законного представника та захисника, які, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів, приходить до наступного.

Так, оскаржуваний вирок було ухвалено в порядку спрощеного провадження, висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , доведеність його вини, ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку із чим зважаючи на обмеження, встановлені положеннями ч. 1 ст. 394, ст. 404 КПК України, судом апеляційної інстанції не переглядаються.

Аналізуючи доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх такими, що знайшли своє підтвердження, з огляду на наступне.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 98 КК України, до неповнолітніх, визнаних винними у вчиненні кримінального правопорушення, судом можуть бути застосовані такі основні види покарань: штраф, громадські роботи, виправні роботи, арешт, позбавлення волі на певний строк.

Згідно із ч. 1, ч. 2 ст. 104 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до ст. ст. 75-78 КК України, з урахуванням положень, передбачених цією статтею, зокрема може бути застосоване до неповнолітнього лише у разі його засудження до арешту або позбавлення волі.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що ОСОБА_7 на час вчинення інкримінованого кримінального проступку та на час судового розгляду був неповнолітньою особою, а отже при призначенні йому покарання підлягали застосуванню вищезазначені норми закону.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі та при звільненні його від відбування покарання з випробуванням застосувавши тільки положення ст. 75 КК України, застосував кримінальний закон, який не підлягає застосуванню, та не застосував закон, який підлягав застосуванню.

Згідно із ч. 4 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальності.

Статтею 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальності, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню, та незастосування такого.

З огляду на викладене, оскаржуваний вирок не може залишатися в силі в частині призначеного покарання.

Обговорюючи питання про остаточне рішення за результатами апеляційного розгляду, колегія суддів зважає на те, що за змістом ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі визначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.

Норми закону України про кримінальну відповідальність наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності і потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави, що є важливим чинником юридичної захищеності людини.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України; щодо нього наявна обставина, що пом`якшує покарання, а саме щире каяття, та відсутні обставини, що обтяжують покарання; обвинувачений є особою неповнолітнього віку, що вчинила кримінальне правопорушення вперше і раніше не судима, до адміністративної та кримінальної відповідальності він не притягувався, має постійне місце проживання, вину у скоєному визнав повністю, щиросердечно розкаявся.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і у справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

Згідно із п. 11 Постанови Пленуму ВСУ від 16.04.2004 року № 5 Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх, до неповнолітніх, як основні покарання можуть бути застосовані лише штраф, громадські та виправні роботи, арешт і позбавлення волі на певний строк, а як додаткові штраф і позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Застосування до осіб, які на час постановлення вироку не досягли шістнадцятирічного віку, таких покарань, як громадські та виправні роботи, а також арешту законом не передбачено. Перелік видів покарань, що можуть бути застосовані до неповнолітніх осіб, визначений у ст. 98 КК України, є вичерпним. Інші основні та додаткові покарання до неповнолітніх не застосовуються, навіть якщо на час розгляду справи судом вони досягли повноліття. Визначаючи розмір покарання таким особам, суд має виходити з відповідних положень статей 99 102 КК України.

Одночасно колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що прокурор в апеляційній скарзі порушує питання про призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 104 КК України, а отже із звільненням від його відбування з випробуванням, у зв`язку із чим призначення цьому обвинуваченому покарання із реальним його відбуванням належить вважати виходом за межі апеляційних вимог із погіршенням становища обвинуваченого, що є неприпустимим відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України.

Згідно із вимогами ч. 2 ст. 104 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути застосоване до неповнолітнього лише у разі його засудження до арешту або позбавлення волі.

Статтею 101 КК України встановлено, що арешт полягає у триманні неповнолітнього, який на момент постановляння вироку досяг шістнадцяти років, в умовах ізоляції в спеціально пристосованих установах на строк від п`ятнадцяти до сорока п`яти діб.

Враховуючи дані про особу обвинуваченого, характер та обставини скоєного кримінального проступку, а також вищенаведені обмеження, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що покарання у виді арешту строком на 30 діб у межах, передбачених ст. 101 КК України, буде справедливим, достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, а покарання у виді позбавлення волі у даному випадку є надмірно суворим за видом.

Про виправлення обвинуваченого без реального відбування ним покарання свідчить і відсутність обтяжуючих покарання обставин та дані про особу ОСОБА_7 , який є особою неповнолітнього віку, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався та щиросердечно розкаявся у скоєному.

Враховуючи викладене, керуючись вказаними нормами закону, вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2022 року в частині призначеного покарання підлягає зміні, із призначенням ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді арешту строком на 30 діб, зі звільненням від його відбування з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

Підстав для виправлення допущених порушень шляхом ухвалення нового вироку, як про це порушує питання прокурор в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає,оскільки ОСОБА_7 призначається менш суворе за видом покарання, зі звільненням від його відбування з випробуванням, а отже становище обвинуваченого при цьому не погіршується.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, - змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України, з урахуванням ст. 101 КК України, до покарання у виді арешту строком на 30 діб.

На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4