КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2022 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
суддів ОСОБА_1 ,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19.05.2022, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква Київської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання :
за ч.2 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі,
за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк 5 років,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_6 30.12.2019 близько 19 год. 54 хв., знаходячись у виробничому приміщенні, розташованому по вул Гайова, 8, в м. Біла Церква Київської області, маючи не зняту і не погашену судимість за вчинення майнового злочину, діючи умисно, повторно, таємно від оточуючих, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, зі стелажу, який розташований всередині виробничого приміщення, викрав шуруповерт марки «Metabo» моделі «BS18Li» вартістю 3691 грн. 7 коп., належного ОСОБА_8 .

Після цього, ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 майнової шкоди на суму 3691 грн. 7 коп.

Крім того, 11.02.2020 близько 03 год., ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, переслідуючи злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до сховища, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження механізму замка вхідних дверей, проник до підсобного приміщення, що розташоване між 2 та 3 поверхом під`їзду №1 будинку АДРЕСА_2 , яким користується потерпілий ОСОБА_9 , звідки вчинив крадіжку електроінструментів, а саме: шуруповерту марки «Craft», вартістю 1138 грн. 20 коп., електродрилі марки «Expert», вартістю 495 грн., болгарки марки «Bosch», вартістю 1516 грн. 67 коп., які належать потерпілому ОСОБА_9 , після чого з місця вчиненого кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 3149 грн. 87 коп.
Захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження через відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги, захисник посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зокрема зазначає, що ОСОБА_6 взяв у потерпілого ОСОБА_8 шуруповерт в рахунок заборгованості по зарплаті. Вказує, що ОСОБА_6 не міг вчинити крадіжку електроінструментів у потерпілого ОСОБА_9 , оскільки в той час перебував у батьків в селі Межове Білоцерківського району. Будь-яких належних та допустимих доказів стороною обвинувачення не надано, а тому вина ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України не доведена. Звертає увагу, що орган досудового розслідування не інкримінував ОСОБА_6 рецидив злочину та не зазначив це обставиною, що обтяжує покарання у обвинувальному акті, однак суд у вироку врахував обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину, чим вийшов за межі висунутого обвинувачення. Також зазначає, що призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість.

Обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, обвинувачений зазначає, що суд дійшов помилкового висновку про доведеність його винуватості у вчиненні інкримінованих злочинів. Вказує, що суд помилково послався на докази, які необґрунтовано визнав належними і допустимими. Звертає увагу, що заява потерпілого ОСОБА_8 від 27.02.2022, CD-R диск, наданий потерпілим, висновок експерта №589 від 26.09.2020, показання свідка ОСОБА_10 є недопустимими доказами. Також зазначає, що суд не врахував факт наявності алібі з 10.02.2020 по 12.02.2020, яке свідчить про його непричетність до вчинення деяких інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 уточнив вимоги своєї апеляційної скарги та просив скасувати вирок у зв`язку з тим, що він злочин не вчиняв.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом, в межах висунутого обвинувачення безпосередньо дослідив надані докази та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у висунутому йому обвинуваченні не визнав та показав, що вказані злочини він не вчиняв, а шуруповерт взяв у ОСОБА_8 в рахунок заборгованості по заробітній платі. У стані алкогольного сп`яніння не перебував. По іншому злочину він має алібі, а прокурором не доведено його винуватості.

Суд першої інстанції визнав неправдивими показання обвинуваченого про непричетність до вчинення злочину та дійшов висновку про доведеність його винуватості у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно та у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у сховище.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 ґрунтуються на досліджених в ході судового розгляду доказах показаннях потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ; заяві ОСОБА_8 від 25.02.2020 про притягнення до кримінальної відповідальності чоловіка на ім`я ОСОБА_12 ; висновку експерта № 589 від 26.02.2020; заяві потерпілого ОСОБА_8 від 27.02.2020 про долучення до кримінального провадження диску з відеозаписом з камер спостереження та протоколі отримання предметів від 27.02.2020; протоколі огляду та перегляду відеозапису від 27.02.2020; постанові про визнання предметів (документів) речовими доказами та їх приєднання до матеріалів кримінального провадження від 27.02.2020; протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення ОСОБА_9 від 13.03.2020; заяві ОСОБА_11 від 25.03.2020 про долучення до кримінального провадження електродрилі, електрошуруповерта і електроболгарки; протоколі отримання від ОСОБА_11 речей від 25.03.2020; протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25.03.2020; висновку експерта № 974 від 30.03.2020; протоколі слідчого експерименту від 30.03.2020.

Потерпілий ОСОБА_8 суду показав, що обвинувачений ОСОБА_6 неофіційно працював у нього на підприємстві з 2019 року. У кінці грудня 2019 року на підприємстві був святковий корпоратив, на якому були присутні всі працівники, які вживали спиртні напої. Приблизно 3-4 січня 2020 року він приїхав на роботу та виявив відсутність шуруповерта, який не був схований, оскільки весь інструмент лежав на виду. При перегляді відео з камер спостереження було з`ясовано, що крадіжку вчинив ОСОБА_6 , який збитки не відшкодував та повідомив йому, що не пам`ятає куди заніс шуруповерт.

Потерпілий ОСОБА_9 суду показав, що 12.02.2020 він повертався додому та помітив, що у кладовці між 2 і 3 поверхами розбита серцевина дверей, а всередині були відсутні шуруповерт, електродриль та електроболгарка, про що він одразу повідомив ОСББ. Приблизно через місяць працівники поліції повідомили його, що встановили особу, яка вчинила крадіжку. Після слідчого експерименту ОСОБА_6 підтвердив йому, що викрав електроінструменти та сказав, що йому допоміг сусід.

Свідок ОСОБА_10 суду показав, що він працював водієм на підприємстві. Під новий рік будь-якої заборгованості по зарплаті перед працівниками не було. У кінці грудня 2019 року на підприємстві проводився корпоратив, на якому всі вживали спиртні напої. ОСОБА_6 у його присутності не висловлював претензій щодо невиплати йому заробітної плати. Про викрадення електроінструменту дізнався від ОСОБА_8 , який показав йому відео з камер спостереження, на якому було зафіксовано, що саме ОСОБА_6 вкрав електроінструмент.

Свідок ОСОБА_11 суду показав, що на вокзалі до нього підійшов незнайомець, який не представився і запропонував купити у нього за 900 грн. шуруповерт, дриль і болгарку, запевнивши, що це його особисті речі і проблем не буде. Свідок погодився та купив ці електроінструменти, які були в робочому стані, а кошти передав в руки ОСОБА_6 . Через місяць прийшли працівники поліції, які повідомили, що це крадені речі і він їх добровільно видав та повідомив, що не знає за яких обставин вони були викрадені. У поліції за його участю проводилося впізнання особи за фото, під час якого він впізнав ОСОБА_6 як особу, яка продала йому електроінструменти.

Відповідно до протоколу огляду та перегляду відеозапису від 27.02.2020, було здійснено перегляд CD-R диску з відеозаписом з камер спостереження за 30.12.2019, на якому зафіксовано вчинення ОСОБА_6 крадіжки шуруповерта.

Під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками свідок ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_6 як особу, яка продала йому електроінструменти.

Покладені судом в основу обвинувального вироку докази у своїй сукупності є взаємопов`язаними, узгоджуються між собою, відповідають вимогам належності та допустимості, не містять розбіжностей або суперечностей, які б могли вплинути на правильність висновку суду щодо винуватості ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна, вчиненого повторно та у таємному викраденні чужого майна, вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у сховище.

При цьому суд першої інстанції дав оцінку всім доказам у справі та зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Оцінивши докази у їх сукупності, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.

Досліджені судом першої інстанції докази спростовують доводи апеляційних скарг про непричетність ОСОБА_6 до вчинення інкримінованих йому злочинів та недоведеність обвинувачення.

Клопотань про дослідження доказів судом апеляційної інстанції від учасників провадження не надходило.
Оцінюючи доводи сторони захисту про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого колегія суддів враховує наступне.
Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, яке є необхідним й достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів. Суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції правильно врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості і тяжких, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, наявність обставини, яка пом`якшує покарання хронічне захворювання.
Разом з тим, відповідно до ч.1 ст.91, ст.92 КПК України обставини, які обтяжують покарання, підлягають доказуванню у кримінальному провадженню, та обов`язок їх доказування покладається на слідчого і прокурора.

Відповідно до п.6 ч.2 ст.291 КПК України про наявність обставин, які обтяжують покарання, слідчий або прокурор повинні вказати в обвинувальному акті.

Відповідно до ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення та відповідно до обвинувального акту.
Отже обставини, які обтяжують покарання, є предметом дослідження під час досудового розслідування, підлягають доказуванню та входять в обсяг обвинувачення, який викладається в обвинувальному акті.
Згідно з вказаними вище положеннями закону, суд не вправі з власної ініціативи вийти за межі висунутого обвинувачення, якщо це погіршує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Із змісту обвинувального акту у цьому кримінальному провадженні вбачається, що ОСОБА_6 не інкримінувалась така обставина як рецидив злочинів, будь-які юридичні формулювання, які б вказували на наявність цієї обставини, у тексті акту відсутні.
Отже, суд першої інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення та при призначенні покарання помилково послався на наявність обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочинів.

Безпідставне врахування обставини, яка обтяжує покарання, призвело до призначення обвинуваченому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення.
З огляду на відсутність обставин, які обтяжують покарання, з урахуванням обсягу висунутих ОСОБА_6 обвинувачень, колегія суддів визнає за необхідне пом`якшити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України та за ч.3 ст.185 КК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19.05.2022 щодо ОСОБА_6 змінити.
Виключити з вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19.05.2022 щодо ОСОБА_6 висновок про наявність обставини, яка обтяжує покарання рецидиву злочинів.
Пом`якшити ОСОБА_6 покарання за ст. ч.2 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19.05.2022 щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим у той самий строк з дня отримання копії ухвали апеляційного суду.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3