Житомирський апеляційний суд
Справа №285/5408/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.121 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2023 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 (дистанційно),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №285/5408/21 0000567, 0000740) за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 24 січня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоград-Волинський, Житомирської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, на утриманні не має неповнолітніх дітей, не працюючий, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 14.04.2010 року Новоград-Волинським міськрайонним судом Житомирської області за ч. 2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 16.01.2012 року Новоград-Волинським міськрайонним судом Житомирської області за ч. 2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду від 14.04.2010 року та остаточне призначене покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- 03.03.2021 року Корольовським районним судом м. Житомира за ч. 2 ст.186, ч. 2 ст. 187 КК України на підставі ст. 70 КК України на 7 років позбавлення волі. 22 липня 2021 року звільнений по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого за ч. 1 ст. 121, ч.2 ст.186, КК України,-

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не оспорюючи фактичних обставин справи, правильність кваліфікації дій та доведеності вини, просить вирок скасувати, у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вважає вирок суду занадто суворим. Зазначає, що під час судового розгляду було порушено його право на захист, оскільки суд не надав йому можливості поспілкуватись із захисником. Вказує, що судом першої інстанції було допитано не всіх свідків зі сторони обвинувачення. Вважає, що призначаючи покарання, суд першої інстанції не врахував як пом`якшуючу обставину те, що він визнав свою вину та щиро розкаявся, а також позицію потерпілих, які не мають до нього жодних матеріальних та моральних претензій і на позбавленні волі не наполягали.

В запереченні на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , яке надійшло від прокурора Звягельської окружної прокуратури ОСОБА_9 йдеться про безпідставність доводів апеляційної скарги та про залишення вироку суду без зміни.

Вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 24 січня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

Продовжено ОСОБА_7 строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 24 березня 2023 року.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 вирішено рахувати з 20.12.2021 року, зарахувавши у строк відбування покарання періоди перебування його під вартою з 25.08.2021 року до 09.09.2021 року, з 08.11.2021 року до 11.11.2021 року, та з 20.12.2021 року по день набрання вироком законної сили.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави 12 тис. 222 грн. 87 коп. судових витрат за проведення судової експертизи.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, 25 серпня 2021 року близько 01 години 50 хвилин ОСОБА_7 та ОСОБА_10 знаходились поблизу магазину «555», що по вулиці Леваневського, 1а в м. Новоград-Волинський Житомирської області, де між ними на ґрунті особистих неприязних відносин виникла сварка, яка переросла у бійку, в ході якої у ОСОБА_11 виник умисел, направлений на умисне заподіяння ОСОБА_10 тілесних ушкоджень.

У зазначений день, час і місці та за вказаних обставин ОСОБА_12 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне заподіяння ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, взяв у руку ніж, який мав при собі, та клинком ножа умисно наніс удар в живіт потерпілому, заподіявши ОСОБА_10 тілесне ушкодження у вигляді поранення передньої черевної стінки, що проникає в черевну порожнину з ушкодженням тонкої кишки та брижі, яке належить до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння.

Крім того, 08 листопада 2021 року близько 16 години 00 хвилин ОСОБА_12 , будучи раніше судимим за вчинення злочинів проти власності, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку, прийшов до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований по вул. Тимошенка, 2 в м. Новоград-Волинський Житомирської області.

У зазначений день, час і місці, та за вказаних обставин у ОСОБА_11 виник злочинний умисел, направлений на умисне, відкрите, повторне викрадення чужого майна з вказаного магазину. Без відриву в часі ОСОБА_12 , перебуваючи у приміщенні магазину, реалізуючи свій злочинний умисел, переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, під приводом купівлі товару, попросив потерпілу - фізичну особу підприємця ОСОБА_13 скласти до полімерного пакету вартістю 65 копійок, належний останній товар в такій кількості і вартості:

- пляшку коньяку «Старий Кахетті» 5 зірок об`ємом 0,5 л вартістю 200 грн;

- пляшку води «Coca-Cola» об`ємом 0,25 л вартістю 11,40 грн;

- пляшку води «Fanta» об`ємом 0,25 л вартістю 11,40 грн;

- 2 пачки цигарок «Camel» вартістю 58,99 грн кожна, загальною вартістю 117,98 грн;

- 4 шоколадні плитки «Roshen Lacme» вартістю 21,75 грн кожна, загальною вартістю 87 грн;

- упаковку кави «Nescafe Gold» масою 120 гр вартістю 87,75 грн;

- 4 полімерні стаканчики вартістю 65 коп. кожен, загальною вартістю 2,60 грн;

- 2 упаковки морозива «Кремпломбір» вартістю 21,75 грн кожна, загальною вартістю 43,50 грн;

- 3 упаковки морозива «Імпреза» вартістю 29,25 грн кожна, загальною вартістю 87,75 грн, а всього на загальну суму 650,03 грн.

Після цього ОСОБА_12 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на умисне, відкрите, повторне викрадення чужого майна, взяв з прилавку пакет з вказаним товаром та, не розрахувавшись за нього, у присутності потерпілої, розуміючи, що його дії є відкриті, не реагуючи на прохання потерпілої про необхідність розрахуватися, з вищевказаним викраденим товаром залишив місце вчинення кримінального правопорушення та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_13 майнової шкоди на суму 560,03 грн.

Своїми діями ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст.186 КК України.

Потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_13 в судове засідання не з`явилися, будучи належним чином повідомлені про час та місце апеляційного розгляду, просили проводити розгляд у їх відсутності.

Заслухавши доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника в підтримання апеляційної скарги, пояснення прокурора в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд вказаних вимог закону дотримався.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у заподіянні умисних тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, та у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому повторно, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційній скарзі не оспорюється як і не оспорюється правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 121, ч.2 ст.186 КК України, а тому у вказаній частині вирок суду не переглядається.

Доводи апелянта про те, що судом першої інстанції було порушено його право на захист, оскільки суд не надав йому можливості поспілкуватись з захисником, апеляційний суд вважає безпідставними з наступних підстав.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що з моменту затримання ОСОБА_7 , його захист на підставі доручення від 14 вересня 2021 року №006-0001692 здійснював адвокат ОСОБА_14 , який 05 липня 2022 року відмовився від виконання обов`язків захисника, у зв`язку з незгодою з обвинуваченим щодо вибраного ним способу захисту (т.2 а.п. 60-63) та за клопотанням обвинуваченого ОСОБА_7 йому був призначений захисник з Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги для здійснення захисту. На підставі доручення Регіонального центру з надання БВПД у Житомирській області від 13 липня 2022 року№006-0000872 обвинуваченому ОСОБА_7 було призначено захисника ОСОБА_8 (т.2 а.п.78), яка забезпечує надання йому безоплатної правової допомоги до теперішнього часу.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що забезпечення обвинуваченому права на захист згідно зі ст. 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 КПК України віднесено до загальних засад кримінального провадження.

У ст. 20 КПК України, що розкриває зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення; право збирати і подавати докази; брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника; реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК України.

При цьому, надаючи пояснення в судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_8 зазначила, що суд першої інстанції неодноразово надавав ОСОБА_7 можливість для спілкування із нею, однак останній відмовлявся з нею спілкуватися.

Вказаний факт в судовому засіданні апеляційного суду підтвердив і сам обвинувачений ОСОБА_7 .

Разом з цим, обвинувачений ОСОБА_7 клопотання про відвід захиснику чи його заміну не заявляв. Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що захисник ОСОБА_8 на протязі судового розгляду діяла у відповідності до вимог закону, підтримувала позицію свого підзахисного, а тому не можна вважати, що захист обвинуваченого ОСОБА_7 був неефективним.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що право на захист обвинуваченого ОСОБА_7 дотримано в повному обсязі.

Доводи обвинуваченого про те, що суд першої інстанції не допитав всіх свідків обвинувачення по справі, а обмежився допитом потерпілих та декількох свідків, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник клопотань про допит свідків не заявляли, а за клопотанням сторони обвинувачення судом першої інстанції було допитано свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 .. Що стосується свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , то від їхнього допиту судом прокурор відмовився в судовому засіданні 19.12.2022 року з чим погодилася сторона захисту (т.3 а.п.237-240).

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо призначення йому занадто суворого покарання, апеляційний суд вважає необгрунтованими з наступних підстав.

Так, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які згідно ст. 12 КК України відносяться до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, судом зазначено, що обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, вказавши, що потерпілий сам його спровокував та не визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 не встановлено, оскільки суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність щирого каяття, виходячи з поведінки обвинуваченого після вчиненого за ч.1 ст.121 КК України та визнання ним вини лише під тиском беззаперечних доказів з метою полегшення відповідальності. Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд визнав рецидив злочинів.

Також судом враховано особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який офіційно не працює, має молодий вік та постійне місце проживання, за яким характеризується посередньо, на обліку у лікаря-психіатра та у лікаря-нарколога не перебуває, раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів, та 22.07.2021 року звільнившись з місць позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив та знову 25.08.2021 року вчинив умисне кримінальне правопорушення проти життя та здоров`я особи, а перебуваючи під дією запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту з 09.09.2021 року 08.11.2021 року вчинив умисне кримінальне правопорушення проти власності, що підтверджується дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд надав належну правову оцінку відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Крім того, судом враховано позицію потерпілих, які цивільного позову не заявляли та при призначенні покарання поклалися на розсуд суду.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства не можливе та призначив останньому покарання в виді позбавлення волі в межах, передбачених санкціями статей КК України, за якими його засуджено.

З наведеними висновками місцевого суду погоджується і колегія суддів та вважає, що саме таке покарання необхідне і достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання, а відмінність у такий оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність меж визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема, ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання. З огляду на відсутність пом`якшуючих обставин та наявність обтяжуючої відповідальність обставини, колегія суддів погоджується з розміром покарання, призначеного судом першої інстанції.

Доводи апелянта про те, що судом не враховано того, що він визнав свою вину за ч.1 ст.121 КК України, щиро розкаявся, а також позицію потерпілих, які не мають до нього жодних матеріальних та моральних претензій, і не наполягали на позбавленні волі, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вказані обставини були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.

Крім того, колегія суддів відмічає, що згідно матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення злочинів проти власності та життя та здоров`я особи, відбував реально покарання та скоїв вищевказані злочини через короткий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, що свідчить про те, що останній належних висновків не зробив та вперто не бажає ставати на шлях виправлення.

Таким чином, переконливих аргументів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, вмотивованість його висновків при призначенні обвинуваченому покарання в апеляційній скарзі не наведено.

Також, колегія суддів звертає увагу, що виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Норми кримінального закону України наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави.

З врахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з призначеним судом першої інстанції покаранням обвинуваченому ОСОБА_7 та вважає, що воно буде достатнім для перевиховання та виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових злочинів. Призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не можна визнати таким, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Судом першої інстанції вірно застосовано положення ч.1 ст. 70 КК України та визначено обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим, а тому підстав для його скасування чи зміни немає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 24 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: