ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 грудня 2022 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 08.11.2022 року в кримінальному провадженні №0000037 по обвинуваченню ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця с. Гаврилівці, Кам`янець-Подільського району, Хмельницької області, з середньо-спеціальною освітою, військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 , неодруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 408, ч.4 ст. 185 КК України, -

У С Т А Н О В И Л А :

Вироком Шевченківського районного суду м.Чернівців від 08 листопада 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч.4, 408 ч.3 КК України і йому призначено покарання:

-за ст. 408 ч.3 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі;

- за ст. 185 ч.4 КК України у вигляді 5 років 1 місяць позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 1 місяць позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу до набрання вироку законної сили ОСОБА_7 залишено у виді тримання під вартою. Строк відбуття покарання йому визначено обчислювати з 27.09.2022 року.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, наказом командира військової частини НОМЕР_1 від

ЄУНСС 727/3934/22 провадження №11кп/822/506/22 головуючий у 1 інстанції ОСОБА_8 .

22.11.2021 року № 116-РС ОСОБА_7 , призваний на військову службу за контрактом, зарахований до списків особового складу вказаної військової частини, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , поставлений на всі види забезпечення та призначений на посаду навідника-оператора 2 зенітно ракетного відділення зенітно ракетного взводу військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «старший солдат».

Відповідно до положень п. 3 ч. 9 ст. 1, п. 2 ч. 1 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовцем є особа, яка проходить військову службу, а початком проходження військової служби для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, вважається день зарахування до списків особового складу військової частини.

Відтак, з моменту прийняття на військову службу за контрактом старшого солдата ОСОБА_7 у військову частину НОМЕР_1 він набув статусу військовослужбовця особи, яка проходить військову службу та з цього ж дня розпочав виконання військового обов`язку проходження військової служби.

Вимоги ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч.1 ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» зобов`язують кожного захищати Вітчизну, суверенітет і територіальну цілісність України.

Будучи військовослужбовцем, старший солдат ОСОБА_7 відповідно до вимог ст.ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний неухильно додержуватись Конституції та законів України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути дисциплінованим, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Статті 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, а також необхідність забезпечення у військовій частині постійної бойової готовності, проведення занять з бойової підготовки, підтримання внутрішнього порядку, військової дисципліни та виконання службових обов`язків, зобов`язують військовослужбовців у службовий час постійно знаходитись в розташуванні військової частини або місця служби і не залишати їх без дозволу командира (начальника).

Крім того, статті 131, 216 Статуту передбачають, що військовослужбовці зобов`язані постійно знаходитись в розташуванні військової частини або місця служби в службовий час і не залишати їх без дозволу командира (начальника).

17 березня 2014 року виконуючий обов`язки Президента України видав Указ Президента України «Про часткову мобілізацію» №303/2014, відповідно до якого в Україні настає особливий період.

14 квітня 2014 року виконуючий обов`язки Президента України видав Указ Президента України № 405/2014 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України».

Згідно ст. 1 Закону України «Про оборону України» особливий період період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Також, 21 лютого 2019 року ухвалою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у справі № 676/2646/17, визначено, що в Україні особливий період розпочався 18 березня 2014 року (з дня набрання чинності Закону України від 17 березня 2014 року № 1126-VII «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію») і триває по теперішній час.

Таким чином, з урахуванням вищенаведеного, старший солдат ОСОБА_7 вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення в час дії особливого періоду.

Зокрема, встановлено, що старший солдат військової служби за контрактом, який проходить військову службу на посаді навідника-оператора 2 зенітно-ракетного відділення зенітно-ракетного взводу військової частини НОМЕР_1 Циганівський ОСОБА_9 , у порушення вимог ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст.ст. 1, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 11, 16, 127-131, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, порушуючи військову дисципліну, маючи намір ухилитись від несення обов`язків військової служби через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, без поважних причин та дозволу командування військової частини НОМЕР_1 о 08.00 год. 17 січня 2022 року самовільно залишив територію військової частини НОМЕР_1 , що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , та вибув до місця свого постійного проживання, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , де проводив службовий час на власний розсуд, не пов`язаний з проходженням військової служби.

Крім цього, 24.02.2022 року у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України №64/2022 введено воєнний стан. Указом Президента України № 259/2022 від 18.04.2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25.04.2022 року строком на 30 діб. Указом Президента України №341/2022 від 17.05.2022 року строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25.05.2022 року строком на 90 діб.

Натомість, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, 13.06.2022 року близько 13.30 год., перебуваючи біля автомобіля марки «ВАЗ» моделі «21063», бежевого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2 , яким володіє ОСОБА_10 та який знаходився на узбіччі дороги неподалік будинку по АДРЕСА_3 , помітив на передньому пасажирському сидінні чоловічу барсетку чорного кольору «Francinel», після чого прийняв рішення про її таємне викрадення.

Одразу ж після цього, ОСОБА_7 , 13.06.2022 року близько 13.30 год., усвідомлюючи, що на території України введено воєнний стан, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з метою особистого незаконного збагачення, керуючись корисливим мотивом, скориставшись відсутністю потерпілого та впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, таємно, шляхом проникнення, через незачинене переднє пасажирське вікно, з переднього пасажирського сидіння автомобіля марки «ВАЗ» моделі «21063», бежевого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2 , викрав чоловічу барсетку чорного кольору «Francinel», вартістю 150 гривень, в якій знаходились грошові кошти в сумі 9 500 гривень, картка фізичної особи платника податків на ім`я ОСОБА_10 № НОМЕР_3 , дублікат картки фізичної особи платника податків № НОМЕР_3 , видний на ім`я ОСОБА_10 , від 27.09.2006 року, посвідчення водія на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 серії НОМЕР_4 від 31.01.2006, паспорт громадянина України серії НОМЕР_5 , виданий 13.12.2005 Хотинським РВ УМВС України в Чернівецькій області на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_6 на ім`я ОСОБА_11 , талон НОМЕР_7 до посвідчення водія серії НОМЕР_4 , поліс № АТ/1619311 на ім`я страхувальника ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , від 29.11.2021 року, договір добровільного страхування наземного транспорту «Пряме врегулювання до автоцивілки № 06 ТR/АТ-1619311» від 29.11.2021 на ім`я ОСОБА_10 , 12 фотознімків, після чого з викраденим майном попрямував до місцю свого проживання.

Вказаними протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 9650 гривень.

На цей вирок захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи винуватість ОСОБА_7 , обсяг обвинувачення та правильність кваліфікації його дій, просила скасувати оскаржуване рішення та ухвалити новий вирок і призначити її підзахисному покарання із застосуванням ст.69 КК України.

На обґрунтування своїх вимог апелянт посилалась на те, що ОСОБА_7 вчинив злочин вперше, до кримінальної відповідальності не притягувався, свою вину визнав та щиро розкаявся в скоєному, попросив вибачення у потерпілого, сприяв розслідуванню кримінального правопорушення, за місцем проживання характеризується позитивно і там відсутні компрометуючі відомості про нього.

Заслухавши доповідь судді, адвоката ОСОБА_6 , яка просила задовольнити подану апеляційну скаргу, посилаючись на обставини, що наведені в ній, прокурора, який просив відмовити в задоволенні вимог захисника, перевіривши матеріали провадження та доводи апелянта, колегія суддів вважає, що вимоги апелянта є необґрунтовані і в задоволенні апеляційної скарги необхідно відмовити.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в поданій апеляційній скарзі не оспорюється винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, обсяг обвинувачення та правильність кваліфікації його дій, колегія суддів в цій ухвалі не наводить доказів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які ніким не оспорено.

Суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ст. 408 ч.3 та ст.185 ч.4 КК України, оскільки він вчинив дезертирство, тобто самовільне залишення військової частини з метою ухилитися від військової служби, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, а також вчинив таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в сховище і в умовах воєнного стану.

Що стосується вимог апелянта про призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України, колегія суддів вважає їх безпідставними.

Так, відповідно до ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, абр перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував, що останній вчинив два тяжких злочини.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 суд визнав його щире каяття та активне сприяння в розкритті злочину.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому суд визнав вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння. Також суд врахував, що ОСОБА_7 є особою молодого віку, раніше не судимий.

З урахуванням тяжкості вчинених ОСОБА_7 злочинів, даних про його особу, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, суд першої інстанції призначив останньому за ст.408 ч.3 КК України мінімальне покарання, передбачене санкцією цієї норми, а за ст.185 ч.4 КК України призначив покарання, яке є наближеним до мінімального покарання, передбаченого санкцією цієї норми.

При призначенні покарання обвинуваченому за ст.70 ч.1 КК України суд також застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Тобто, при призначенні покарання обвинуваченому суд врахував всі пом`якшуючі покарання обвинуваченому обставини, в тому числі і ті, на які посилається апелянт в своїй скарзі.

А тому колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання та застосування ст.69 КК України.

При цьому колегія суддів враховує і те, що у зв`язку з неявкою ОСОБА_7 в суд, останнього було оголошено в розшук (т.3 а.с.58).

Призначене ОСОБА_7 покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень і підстав для зміни чи скасування оскаржуваного вироку немає.

Також колегія суддів зазначає, що суд апеляційної інстанції постановляє свої вироки лише у випадках, передбачених ст.420 КПК України, а в інших випадках, згідно ст.418 цього Кодексу, постановляє рішення у формі ухвали.

А тому вимоги апелянта про ухвалення апеляційною інстанцією вироку з пом`якшенням обвинуваченому призначеного покарання суперечить змісту ст. 418, 420 КПК України.

На підставі наведеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А :

В задоволенні апеляційної скарги адвоката ОСОБА_6 відмовити, а вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 08 листопада 2022 року по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 408 ч.3, 185 ч.4 КК України , залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

Г ОСОБА_12

Копія. Згідно з оригіналом: суддя