Справа № 459/787/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/130/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові у режимі відеоконференції кримінальне провадження № 459/787/22 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, м. Червонограда Львівської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України;

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Червонограда Львівської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч. 4 ст. 185 України;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженки м. Червонограда, Львівської області, яка проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч. 4 ст. 185 КК України

з участю секретаря ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисників адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 22 грудня 2022 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 22 грудня 2022 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання: за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 186 КК України у виді 7 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 7 років. Початок строку відбування покарання ОСОБА_5 визначено рахувати з часу його фактичного затримання 27.04.2022. Запобіжний захід щодо ОСОБА_5 у виді тримання під вартою продовжено до 22.02.2023.

Цим же вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладено такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації , повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 у виді домашнього арешту залишено без змін.

ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік, якщо вона протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на неї обов`язки. На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цивільні позови представника ТОВ «Клевер Сторс» залишено без розгляду.

Вирішено питання щодо речових доказів у справі.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 приблизно о 19:00 год. 13.04.2022 умисно, з метою заволодіння чужим майном для власного збагачення, повторно, за попередньою змовою між собою, в умовах воєнного стану, введеного на підставі Указу Президента України № 64/2022, таємно викрали з торгового залу магазину «Сім-23», що на вул. Б.Хмельницького 14, в м. Червонограді, Львівської області, такі товари: напій «Фраголіно» 0,33л, вартістю 33,75 грн, ковбасу «Татарську» - 0,280 гр., вартістю 48 грн 23 коп., ковбасу «Дрогобицькою» - 0,450 гр., вартістю 95 грн, 63 коп., ковбасу «Салямі зі свининою» - 0,198 гр., вартістю 24 грн, 94 коп., каву «Ambassador Premiun» мелену 450 гр., вартістю 139 грн, 05 коп., сир «Вершковий» 45% 150г, 3 штуки, вартістю 105 грн 75 коп., сир «Швейцарський» слайс 45% 150г., 3 шт., вартістю 119 грн, 25 коп., сир «Королівський» слайс 150г., 3 штуки, вартістю 114 грн, 75 коп., сир «Тенеро» 50% 150г., вартістю 40 грн 50 коп., сир «Фамілія» 30%, 150г., вартістю 38 грн 25 коп., сир «Креветка» 150г, 2 штуки, вартістю 63 грн, сир «Мазамер» 150 г, вартістю 24 грн, напій «Смак джин-тонік» 0,33, 2 штуки, вартістю 42 грн, напій «Injoy» 0.5л, 2 штуки вартістю 54 грн.

Крім того, ОСОБА_7 та ОСОБА_5 , який діяв повторно, приблизно о 20:50 год. 13.04.2022 умисно, з метою заволодіння чужим майном для власного збагачення, за попередньою змовою між собою, в умовах воєнного стану, введеного на підставі Указу Президента України № 64/2022, таємно викрали з торгового залу магазину «Сім-23», що на АДРЕСА_3 , такі товари: ковбасу «Оригінальну з молоком» 0,604 кг., вартістю 125 грн 83 коп., ковбасу «Салямі з свининою» 0,42 кг., вартістю 136 грн, 67 коп., ковбасу «Дрогобицьку» 0,98 кг., вартістю 218 грн 33 коп., сидр «Сомерсбі» 0,5 л. 4 шт., вартістю 30 грн, 83 коп., за одиницю, пиво «SethRileys» 0.5л. 2 штуки, вартістю 30 грн за одиницю, сардельки «Classic» 0,996 кг., вартістю 82 грн, 08 коп., м`ясні палички «La Fieshka» 35г. 6 штуки, вартістю 28 грн 33 коп., за одиницю, м`ясні палички «Chickensticks» 50 г. 5 штук, вартістю 28 грн 33 коп., ковбасу «Сушену з яловичиною» вартістю 30 грн 83 коп., ковбасу «Курячу» вартістю 57 грн 04 коп., ковбасу «На дровах з яловичиною Ранчо» вартістю 66 грн 67 коп., напій «Injoy» 0.5л., вартістю 30 грн, філе оселедця «Рибонька» вартістю 69 грн 17 коп.

Також ОСОБА_5 приблизно о 16:30 год. 25.04.2022 умисно, з метою заволодіння чужим майном для власного збагачення, повторно, в умовах воєнного стану, введеного на підставі Указу Президента України № 64/2022, відкрито викрав з торгового залу магазину «Сім-23», що на вул. Стуса 22, у м. Червонограді, Львівської області, такі товари: дві пляшки напою «Bronx» 0,5 л, вартістю 58 грн 33 коп, дві пляшки напою «Фрагуліно» 0,33 л, вартістю 75 грн та дві упаковки майонезу «Провансаль» 300 г вартістю 71 грн 67 коп.

На вирок суду обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду щодо нього змінити: перекваліфікувати його дії з ч. 4 ст. 186 КК України на ч. 4 ст. 185 КК України; застосувати щодо нього ст. 69 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог ОСОБА_5 зазначає, що він визнає вину за ч. 4 ст. 185 КК України, проте заперечує вчинення ним грабежу, зокрема, що хтось намагався його затримати, а він чинив опір під час викрадення майна у магазині «Сім-23». Зазначає, що він не втікав.

Зазначає, що у вчиненому він розкаюється та стверджує, що матеріальна шкода ним повністю відшкодована.

10 березня 2023 року обвинувачений ОСОБА_5 подав доповнення до апеляційної скарги, у яких звертає увагу, що він не викрадав такої кількості товару, яка зазначена в обвинувальному вироку.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_5 , захисники ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 апеляційну скаргу підтримали з наведених в ній мотивів.

Прокурор ОСОБА_9 заперечив доводи апеляційної скарги, вважає вирок суду законним та обґрунтованим та просив залишити його в силі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 , захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , думку прокурора ОСОБА_9 , обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Апеляційний суд переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги на підставі ч. 1 ст. 404 КПК України.

Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі обвинуваченого не оспорюються.

Щодо тверджень обвинуваченого ОСОБА_5 про відсутність у його діях за епізодом від 25.04.2022 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, та такі необхідно кваліфікувати як таємне викрадення майна (крадіжка), слід зазначити наступне.

На думку колегії суддів суд першої інстанції вірно кваліфікував дії ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 186 КК України, а викладені у вироку в цій частині висновки суду відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Зокрема, вина обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні суду першої інстанції доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку, а саме: протоколом огляду місця події від 16.05.2022; протоколами проведення слідчого експерименту від 16.05.2022 з участю свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 з долученими до них відеозаписами; постановою про визнання предметів речовим доказом від 16.05.2022; протоколом огляду відеозапису, а саме цифрового носія інформації, диску DVD-R від 16.05.2022; довідкою про вартість викраденого товару з магазину «Сім-23» за адресою: АДРЕСА_3 та актом інвентаризації майна № 98 від 25.05.2022.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що у його діях наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 КК України (таємне викрадення чужого майна (крадіжка)) апеляційний суд до уваги не бере з таких підстав.

Колегія суддів звертає увагу, що чинний КК України визначає крадіжку як таємне викрадення чужого майна. Натомість грабіж відповідно до ст. 186 КК України - це відкрите викрадення чужого майна. Тобто ці склади злочинів відрізняються за способом їх вчинення.

Крадіжка - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

Таємність як спосіб вчинення крадіжки характеризується за допомогою двох критеріїв - об`єктивного та суб`єктивного. Перший стосується зовнішньої обстановки вчиненого - викрадення вважається таємним, коли заволодіння майном відбувається за відсутності будь-яких осіб (власників, очевидців, осіб, у володінні чи під охороною яких знаходиться майно), у присутності інших осіб, але непомітно для них, або вони у зв`язку з фізичними чи психічними особливостями були нездатні дати належну правову оцінку заволодінню майном, при розрахунку на потурання від інших осіб, чи коли інші особи переконані у правомірності дій винного.

Суб`єктивний критерій таємності як способу крадіжки означає прагнення винного діяти непоміченим з боку інших осіб, таким чином, щоб не зустріти будь-якого опору.

Натомість, грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, котра у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення. При грабежі винний діє відкрито, ігноруючи можливий опір з боку потерпілого та інших сторонніх осіб. При цьому не має значення, чи вживали вказані особи заходів до того, щоб покласти край викраденню. Останнє при грабежі вчинюється заздалегідь очевидно, помітно для інших осіб, і така відкритість підвищує (порівняно з крадіжкою) суспільну небезпеку викрадення.

Відтак, розрізняючи крадіжку та грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий або інші особи характер вчинюваних винною особою дій.

При цьому, слід звернути увагу, що дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

З огляду на викладене та враховуючи конкретні обставини суспільно небезпечного діяння, а саме способу вилучення ОСОБА_5 майна, відношення обвинуваченого до вчиненого - спрямованості умислу та інші докази, досліджені під час судового розгляду і оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, достовірності, допустимості та достатності, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 186 КК України, виходячи з встановлених судом фактичних обставин справи, є правильними.

Обвинувачений ОСОБА_5 у суді апеляційної інстанції підтвердив, що факт викрадення ним майна у магазині «Сім-23» помітила жінка, яка звернула йому на це увагу, проте він покинув магазин з товаром поза межами каси.

Окрім того, як вбачається відеозапису до протоколу слідчого експерименту від 16.05.2022 з участю свідка ОСОБА_14 , остання розповіла про обставини вчинення ОСОБА_5 грабежу, зокрема, що вона на камерах помітила, як ОСОБА_5 наповнює свою сумку товаром, після чого вона вийшла в зал. Коли ОСОБА_5 помітив її, то почав втікати в сторону виходу. Вона та ще двоє касирів ( ОСОБА_13 та ОСОБА_15 ) побігли за ним, проте останній вибіг на вулицю на побіг у двори.

Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_15 надали аналогічні пояснення щодо обставин викрадення ОСОБА_5 майна у магазині «Сім-23» під час проведення слідчого експерименту з їх участю 16.05.2022.

Наведені докази свідчать про те, що дії ОСОБА_5 були помічені іншими особами, які намагались його зупинити. З цих доказів вбачається, що винний розумів (не міг не розуміти), що його злочинні дії були помічені.

Враховуючи наведене апеляційний суд не знаходить підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_5 з ч. 4 ст. 186 КК України на ч. 4 ст. 185 КК України.

Щодо покарання з яким не погоджується апелянт, слід зазначити наступне.

Виходячи з положень ст. 65 КК України суди повинні суворо додержуватися вимог цієї норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

У кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Якщо санкція закону, за яким особу визнано винною, нарівні з обмеженням волі на певний строк передбачає більш м`які види покарання, при постановленні вироку потрібно обговорювати питання про призначення покарання, не пов`язаного з обмеженням волі. У разі обрання покарання у виді обмеження волі це рішення також має бути вмотивовано у вироку.

Додержання цих вимог закону вимагає, що в кожному конкретному випадку суд, призначаючи покарання, повинен мотивувати у вироку, чому саме цей вид покарання він вважає за необхідне призначити обвинуваченому і чому саме обрана ним конкретна міра цього виду покарання є достатньою для досягнення цілей, сформульованих у ч. 2 ст. 50 КК України.

Вказаних вимог закону суд в повній мірі не дотримався.

У вироку суду зазначено, що при призначенні ОСОБА_5 покарання суд враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів; особу обвинуваченого; обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

За змістом ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за вчинений злочин, є правом суду і може мати місце за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості цього злочину, з урахуванням особи винного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 визнав свою вину у викраденні майна, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, завдана шкода відшкодована, й ці обставини апеляційний суд визнає такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину. З урахуванням зазначених обставин, а також особи ОСОБА_5 , який є особою молодого віку, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, колегія суддів дійшла висновку про можливість пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання за ч. 4 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, у зв`язку з чим ОСОБА_5 слід призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_5 про звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у разі, якщо з врахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Застосування ст. 75 КК України можливе в тому випадку, якщо особі призначено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

З урахуванням тяжкості вчинених злочинів та обставин справи, колегія суддів вважає, що досягнення встановленої ч. 2 ст. 50 КК України мети покарання можливе лише в умовах ізоляції обвинуваченого та неможливе без відбування ним покарання, а тому підстав для звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням в порядку ст. 75 КК України не вбачає.

За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає зміні, а апеляційна скарга обвинуваченого частковому задоволенню.

У решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 22 грудня 2022 року в частині призначення покарання ОСОБА_5 змінити.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Пом`якшити ОСОБА_5 покарання за ч. 4 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України визначити ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4