Справа № 462/4071/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1148/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційними скаргами захисника обвинуваченої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 04 листопада 2022 року,

з участю прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

встановила:

цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та жительку АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.4 ст. 185 КК України до п`яти років одного місяця позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень та у відповідності до правил, передбачених ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, із врахуванням вироку Залізничного районного суду м. Львова від 09 вересня 2022 року призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі.

Цивільний позов Головного управління Національної поліції у Львівській області задоволено та постановлено стягнути із ОСОБА_6 на користь потерпілого 22 977 грн. матеріальної шкоди.

Вирішено питання з процесуальними витратами.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з часу приведення вироку до виконання після набрання таким законної сили.

Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту з 21 год. 00 хв. до 06 год. 00 хв. залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 15 травня 2022 року, у період часу з 21 год. 00 хв. до 23 год. 00 хв., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, діючи протиправно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, будучи достовірно обізнаною про введення на всій території України згідно Указу Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року воєнного стану, перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , до якої мала вільний доступ, оскільки у такій проживає тимчасовий співмешканець останньої ОСОБА_10 , діючи таємно та впевнившись, що за її діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, скориставшись відсутністю співмешканця, викрала спеціальний стаціонарний пристрій маяк домашнього комендантського часу «ATTENTI» із зарядним пристроєм у комплекті (Home Curfer Beacon Unit) виробництва «Attenti Electronic Monitoring LTD», Ізраїль, що на праві власності належав ГУ НП у Львівській області та знаходився у використанні ОСОБА_10 , який згідно ухвали Залізничного районного суду м. Львова перебуває під цілодобовим домашнім арештом. У подальшому, ОСОБА_11 розпорядилася викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій стороні матеріальні збитки на суму 5733 грн.

Крім цього, 08 червня 2022 року до Залізничного районного суду м. Львова для розгляду по суті було скеровано обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, однак обвинувачена на шлях виправлення не стала, належних висновків для себе не зробила та повторно вчинила умисне, корисливе кримінальне правопорушення проти власності.

У зв`язку із введенням в Україні воєнного стану з 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року на підставі Указу Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України №2102-ІХ від 24 лютого 2022 року, зі змінами, внесеними згідно з Указом Президента України №341/2022 від 17.05.2022, у зв`язку із вторгненням Російської Федерації на територію України, злочин вважається вчиненим в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 покликається на те, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченій ОСОБА_6 покарання не враховано, її молодий вік та наявність неповнолітнього сина.

Зазначає, що суд непомірно жорстоким вироком позбавив обвинувачену ОСОБА_6 можливості виховувати дитину.

Наголошує, що обвинувачена свою вину у вчиненому визнала повністю, розкаялась та готова відшкодувати завдані збитки згідно цивільного позову, оскільки працевлаштована.

Вважає, що у діях обвинуваченої ОСОБА_6 немає повторності, так як крадіжку вона вчинила ще до постановлення вироку по першому епізоду ч.4 ст. 185 КК України.

Акцентує, що вироком Залізничного районного суду м. Львова від 09 вересня 2022 року відносно обвинуваченої ОСОБА_6 застосовано положення ст. 75 КК України.

На думку апелянта, в даному випадку судом першої інстанції порушено вимоги п.4 ст. 32 КК України, згідно яких повторність відсутня, якщо за раніше вчинені злочини, особу було звільнено від кримінальної відповідальності.

Просить змінити вирок Залізничного суду м. Львова від 04 листопада 2022 року, застосувавши відносно обвинуваченої ОСОБА_6 положення ст. 69-1 КК України та призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 не оспорюючи доведеності вини обвинуваченої та правильності кваліфікації її дій, вважає, що рішення суду є незаконним і таким, що підлягає зміні.

Зазначає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, при призначенні обвинуваченій ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, застосувавши принцип часткового складання покарання, яке слід відбувати реально за оскаржуваним вироком та покарання, призначене вироком Залізничного районного суду м. Львова від 09 вересня 2022 року, від відбуття якого обвинувачену звільнено на підставі ст. 79 КК України.

Наголошує, що за таких обставин, відповідно до положень п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», не допускається застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань та кожен вирок виконується самостійно.

Просить скасувати вирок Залізничного районного суду м. Львова від 04 листопада 2022 року, вважати ОСОБА_6 засудженою за ч.4 ст. 185 КК України до п`яти років одного місяця позбавлення волі.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 09 вересня 2022 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років та на підставі ст. 79 КК України, звільнено від відбуття призначеного покарання з випробовуванням з іспитовим строком один рік - виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченої ОСОБА_6 , яка підтримали апеляційну скаргу свого захисника адвоката ОСОБА_7 та заперечила щодо задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 та заперечив щодо задоволення апеляційної скарги сторони захисту, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що такі підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Вина ОСОБА_6 за обставин, викладених у вироку є доведеною і ґрунтується на доказах, стосовно тих фактичних обставин справи, які ніхто у судовому засіданні не оспорював. За цих обставин, за згодою обвинуваченої та інших учасників судового провадження, слухання справи у суді першої інстанції відбувалось у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Наслідки такого порядку розгляду учасникам судового провадження було роз`яснено у встановленому законом порядку.

Дії обвинуваченої ОСОБА_6 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Відтак, колегія суддів вважає, що відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України, відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію.

Разом з тим, п.4 ч.1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Так, відповідно до положень п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Матеріалами справи встановлено, що обвинувачену ОСОБА_6 раніше було засуджено вироком Залізничного районного суду м. Львова від 09 вересня 2022 року за ч.4 ст. 185 КК України до п`яти років позбавлення волі. На підставі ст. 79 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбуття призначеного покарання з випробовуванням з іспитовим строком один рік.

Злочин, передбачений ч.4 ст. 185 КК України, за який ОСОБА_6 засуджено в цій справі до покарання, яке слід відбувати реально, вчинено 15 травня 2022 року, тобто до постановлення щодо неї вироку в першій справі.

За таких обставин, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення та приходить до висновку, що суд при призначенні обвинуваченій ОСОБА_6 покарання не повинен був застосовувати положення ч.4 ст. 70 КК України, оскільки в такому випадку два вироки щодо останньої мають виконуватися самостійно.

Наведеному, на переконання колегії суддів, місцевий суд не дав належної правової оцінки та допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим, згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України вирок суду підлягає зміні.

Також, колегія суддів звертає увагу на хибність доводів апеляційної скарги захисника адвоката ОСОБА_7 щодо відсутності у діях обвинуваченої ОСОБА_6 повторності. Такі твердження апелянт обґрунтовує покликаючись на положення п.4 ст. 32 КК України, згідно яких повторність відсутня, якщо за раніше вчинені злочини, особу було звільнено від кримінальної відповідальності.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що вироком Залізничного районного суду м. Львова від 09 вересня 2022 року обвинувачену ОСОБА_6 на підставі ст. 79 КК України звільнено від відбування призначеного за ч.4 ст. 185 КК України покарання, а не від кримінальної відповідальності.

Крім цього, підстав для застосування положень ст. 69-1 КК України при призначенні обвинуваченій ОСОБА_6 покарання колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:

апеляційні скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 04 листопада 2022 року відносно обвинуваченої ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити, виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку покликання на положення ч.4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч.4 ст. 185 КК України до п`яти років одного місяця позбавлення волі.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 09 вересня 2022 року відносно ОСОБА_6 виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4