Справа № 363/665/23 Головуючий у 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2804/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2023 року м.Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 02 лютого 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця АРК, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо він впродовж іспитового строку 1 (один) рік не скоїть нового злочину, та виконає покладені на нього, відповідно до ст.76 КК України обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, органом досудового розслідування встановлені фактичні обставини кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, які не оспорюються учасниками судового провадження.

Так, в листопаді 2022 року (точного часу в ході досудового розслідування у формі дізнання не встановлено) ОСОБА_8 , перебував за адресою: Київська область, Вишгородський район, с. Медвин де працював на фермі скотарства, неподалік якої виявив дикоростучі рослини роду коноплі. В цей час у ОСОБА_8 , який усвідомлював, що дана рослина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якої заборонено - канабісом, виник умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання та перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу для власного вживання без мети збуту. Після чого, реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_8 за допомогою сили рук зірвав рослини коноплі розділивши стебла та листя, усвідомлюючи, що дана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів в Україні, всупереч положенням ст. т. 2, 7, 12, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» помістив вищевказані речовини до поліетиленового пакету білого кольору, що мав при собі. Таким чином ОСОБА_8 незаконно придбав та розпочав зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс.

02.01.2023 року (точного часу в ході досудового розслідування у формі дізнання не встановлено), ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, скориставшись громадським транспортом, попрямував до м. Києва, зберігаючи при собі у власному рюкзаку, раніше придбаний ним наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, з метою подальшого власного вживання, таким чином здійснив незаконне перевезення наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, без мети збуту. Цього ж дня, близько 13 год. 39 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в громадському транспорті, який було зупинено поліцейськими Вишгородського РУП ГУНП в Київській області на блок посту, за адресою: вул. Свято-Покровська, 1 в с. Н. Петрівці Вишгородського району Київської області, незаконно зберігаючи при собі поліетиленовий пакет білого кольору із вмістом речовини рослинного походження, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, для власного вживання без мети збуту, який за вказаних обставин ним було незаконно придбано, був помічений співробітником поліції та на запитання останнього про наявність заборонених речовин і предметів, повідомив про факт зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу.

02.01.2023 року в період часу з 16 год. 15 хв. по 16 год. 21 хв. в ході огляду місця події, працівниками поліції, у ОСОБА_8 виявлено та вилучено речовину рослинного походження, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, яка упакована в спеціальний пакет із індивідуальним номером ВУМ2000637.

Згідно висновку судової експертизи матеріалів речовин та виробів, надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження коричнево-зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 19, 4 грам.

Вказаними умисними діями, які виразились у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні наркотичного засобу без мети збуту, ОСОБА_8 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України.

Не погоджуючись з вироком, прокурором подано апеляційну скаргу, якій він просить вирок суду першої інстанції зміни та визначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, якщо він упродовж іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення.

Відповідно до ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 в період іспитового строку повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Мотивуючи свої вимоги зазначає, що суд, застосовуючи положення ст.75 КК України та звільняючи ОСОБА_8 від призначеного покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, визначив умовою для такого звільнення - не вчинення обвинуваченим протягом іспитового строку нового злочину, тим самим застосував закон, який не підлягає застосуванню, та не визначив такою умовою - не вчинення обвинуваченим упродовж іспитового строку нового кримінального правопорушення, чим не застосував закон, який підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачений ОСОБА_8 належним чином повідомлявся про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, до суду апеляційної інстанції не з`явився, клопотань про його участь в судовому засіданні та про відкладення судового засідання не надіслав.

Із урахуванням принципу диспозитивності кримінального провадження, відповідно до якого сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК України, а також відсутності підстав для обов`язкової участі обвинуваченого в апеляційному розгляді, апеляційний суд приходить до переконання про можливість розгляду кримінального провадження без участі обвинуваченого ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді,думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції розглянув це кримінальне провадження в порядку, передбаченому ст.ст.381, 382 КПК України, без проведення судового розгляду в судовому засіданні, за відсутності учасників судового провадження, без здійснення фіксування технічними засобами, переконавшись, що обвинувачений не оспорює встановлені під час дізнання обставини.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону місцевим судом не було дотримано в повній мірі.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягав застосуванню.

В даному випадку районний суд неправильно застосував до обвинуваченого ст.75 КК України.

Положення ч.3 ст. 75 КК України визнають однією із умов звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням невчинення нових кримінальних правопорушень протягом іспитового строку.

Однак, місцевий суд в оскаржуваному вироку допустив неточність, звільнивши обвинуваченого від відбування призначеного покарання з умовою невчинення протягом іспитового строку виключно злочинів, хочазастосоване законодавцем у ч.3 ст. 75 КК України поняття кримінальне правопорушення є ширшим за злочин, оскільки включає також і кримінальні проступки.

Тому, в цій частині вирок суду підлягає приведенню у відповідність до точного трактування вимог Закону.

Отже, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а вирок суду першої інстанції - змінити.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Вишгородського районного суду Київської області від 02 лютого 2023 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині застосування ст.75 КК України.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком один рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді: