ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 листопада 2022 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 27 липня 2022 року у кримінальному провадженні № 0001104 від 09 липня 2021 року за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, із неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:
- вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 22 січня 2001 року за ч. 3 ст. 140 КК України на 3 років позбавлення волі з іспитовим строком терміном на 2 роки;
- вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 28 січня 2005 року за ч. 1, 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 4 місяці;
- вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07 червня 2006 року за ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців;

КП №11-кп/822/350/22 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_9
Категорія: ст. 395 КК України Доповідач: ОСОБА_1

- вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 14 травня 2008 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 1 місяць;
- вироком Апеляційного суду Чернівецької області від 12 лютого 2013 року за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 7 років 6 місяців;
- вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 01 лютого 2021 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення
волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з
іспитовим строком терміном на 3 роки,-
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 27 липня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України і за його вчинення призначено йому покарання у вигляді 3 (трьох) місяців арешту.
На підставі п.п. «а» п. 1 ч. 1 ст. 72 та ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано до даного покарання не відбуте обвинуваченим покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 01 лютого 2021 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 2 (двох) років і 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено вираховувати з моменту його фактичного затримання з метою виконання даного вироку після набрання ним законної сили.
На вказаний вирок суду прокурор подала апеляційну скаргу, в якій просить вказаний вирок скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України та призначити йому покарання: за ст. 395 КК України 3 місяців арешту; на підставі п.п. «а» п. 1 ч. 1 ст. 72 та ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати до призначеного покарання невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 01 лютого 2021 року та остаточного призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років і 1 місяця позбавлення волі. В іншій часині вирок залишити без змін.
Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції, при призначенні ОСОБА_6 покарання, не дотримані вимоги ч. 4 ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд першої інстанції порушив принцип складання покарань за сукупністю вироків та не врахував, що остаточне покарання за сукупністю вироків повинно бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин та ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , які просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, з`ясувавши усі доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Згідно вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, зазначених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ст. 394 КК України ніким з учасників провадження не оспорюються, останній був постановлений в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, відповідно до положень ч. 2 ст. 394 та ч. 1 ст. 404 КПК України, колегією суддів вирок суду в цій частині не переглядається.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо обґрунтованості призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів виходить з такого.
Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК України.
За змістом ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
У випадку вчинення кримінального правопорушення під час іспитового строку, покарання, від якого особа була звільнена з випробуванням, вважається невідбутою частиною покарання та стає реальним, яке має приєднуватися до покарання за новим вироком.
Згідно п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, у разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку ст. ст. 75, 79, 104 КК України, суд має застосувати вимоги статті 71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_6 засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 01 лютого 2021 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення
волі та на підставі ст. 75 КК України був звільнений від призначеного покарання з іспитовим строком терміном на 3 роки, яке ним невідбуте у повному обсязі.
В даному кримінальному провадженні кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим ОСОБА_6 в червні 2021 року, тобто після постановлення вироку в період невідбутого покарання за попереднім вироком, що свідчить про необхідність призначення ОСОБА_6 остаточного покарання відповідно до ст. 71 КК України.
Відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Разом з тим, в супереч вищезазначеним положенням Закону, судом першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, застосовано принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, таким чином визначивши його у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, тобто остаточне покарання за сукупністю вироків не є більшим, ніж покарання, призначене за попередній злочин та суперечить вимогам ч. 4 ст. 71 КК України.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме призначив покарання з порушенням вимог ст. 71 КК України.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, зокрема, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно приписів ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
При призначенні покарання ОСОБА_6 колегія суддів враховує наявність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, а саме рецидив злочину та пом`якшуючі обставини - щире каяття.
Колегія суддів звертає увагу на те, що порушення умов іспитового строку вказує на небажання ОСОБА_6 стати на шлях виправлення, зробити належні для себе висновки та вести правомірний спосіб життя без реального відбуття покарання.
Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_6 колегія суддів враховує, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, вчинив умисний не тяжкий злочин, ніде не працює та перебуває на обліку у лікаря психіатра та нарколога.
На думку апеляційного суду, вище наведене свідчить про підвищену суспільну небезпечність та неможливість виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_6 без призначення покарання, яке слід відбувати в умовах ізоляції від суспільства-позбавлення волі на певний строк, оскільки в іншому випадку мета покарання не буде досягнута.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованого йому кримінального правопорушення, ближче до мінімального, із застосуванням вимог ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання не відбутого покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 01 лютого 2021 року, оскільки саме таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання та буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.
Враховуючи, що при винесенні оскаржуваного вироку судом допущено неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, вирок підлягає частковому скасуванню з постановленням нового вироку.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 615 КПК України, колегія суддів Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 27 липня 2022 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_6 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України покарання у виді 3 місяців арешту.

На підставі п.п. «а» п. 1 ч. 1 ст. 72 та ст. 71 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 01 лютого 2021 року, призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки та 1 (одного) місяця.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Взяти ОСОБА_6 під варту в залі суду негайно.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Головуючий, суддя [підпис]ОСОБА_1
Судді
[підпис]ОСОБА_2

[підпис]ОСОБА_3

«Згідно з оригіналом».
Виготовлено з автоматизованої
системи документообігу суду.
Суддя Чернівецького
апеляційного суду ___________ ОСОБА_1
22.11.2022