Справа № 750/7276/21
Провадження № 1-кс/750/452/23
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 лютого 2023 року м. Чернігів

Слідчий суддя Деснянського районного суду м.Чернігова ОСОБА_1 , з участю секретаря ОСОБА_2 , скаржника ОСОБА_3 , представника скаржника адвоката ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу ОСОБА_3 про скасування постанови слідчоговід 21.12.2022 про закриття кримінального провадження за №0000041 від 28.05.2021 за ч.1 ст. 374 КК України,

в с т а н о в и л а :

ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді з вищевказаною скаргою на постанову слідчого ДБР ОСОБА_5 від 21.12.2022 про закриття кримінального провадження №0000041, внесеного до ЄРДР 28.05.2021, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.374 КК України.

В поданій скарзі ОСОБА_3 не погоджується із постановою слідчого про закриття кримінального провадження та наполягає на тому, що він слідчий не звернувся до ПрАТ «Київстар» з питання отримання від оператору мобільного зв`язку інформації про трафік руху термінала. Просить надати йому ухвалу суду на тримання технічної інформації.

В судовому засіданні ОСОБА_3 скаргу підтримав, наполягав на тому, що слідчий нічого не робив. Наполягає на тому, що інформація про рух його терміналу зберігається у «хмарному» сховищі оператора зв`язку безстроково. Ця інформація підтверджує його алібі. Проте вона не була витребувала ані слідчим, ані прокурором, ані судом, чим було порушено його право на захист. Європейський суд постановив рішення, в якому констатував порушення його (заявника) права на захист в національних судах.

Представник скаржника адвокат ОСОБА_4 скаргу також підтримав. Підтримав позицію ОСОБА_3 про незаконність постанови про закриття кримінального провадження. Зазначив, що його не зрозуміло, чому слідчий вніс відомості саме за ст.374 КК України. В ході досудового розслідування слідчий провів лише допит потерпілого та слідчого, проте залишив поза увагою те, що в своїй заяві ОСОБА_3 вказував на порушення його права назахист також прокурорами та суддями.

Слідчий в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце судового засідання повідомлений належним чином, про що наявні докази в матеріалах справи. Надіслав заяву про розгляд скарги без його участі. Надав матеріали кримінального провадження.

Заслухавши скаржника, його представника, дослідивши матеріали скарги, матеріали кримінального провадження, слідчий суддя приходить до наступного висновку з таких підстав.

Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст.303 КПК України рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, зокрема, рішення слідчого про закриття кримінального провадження, можуть бути оскаржені під час досудового розслідування.

Статтею 283 КПК України визначені форми закінчення досудового розслідування: закриття кримінального провадження; звернення до суду з клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності чи з обвинувальним актом, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається, зокрема, у разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

В той же час, КПК України визначає можливість прийняття такого рішення лише після всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження та безпосереднього дослідження й оцінки слідчим показань, речей і документів, які стосуються цього провадження, у їх сукупності та при умові, що жодній особі не повідомлялося про підозру.

Розглядаючи скаргу на постанову про закриття кримінального провадження, слідчий суддя повинен на підставі пояснень заявника, слідчого (прокурора) та матеріалів кримінального провадження встановити, чи вжив слідчий всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження як обставин зазначених в заяві про скоєння кримінального правопорушення так і обставин встановлених ним в кримінальному провадженні, і чи наявні передбачені ст.284 КПК України підстави для його закриття.

Відповідно до ст.9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, дати їм належну оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до ст.110 КПК України постанова про закриття кримінального провадження має бути вмотивована, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, зокрема в ній має бути викладена суть заяви особи, яка звернулася з метою захисту своїх прав та відповіді на всі поставлені нею питання, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття, що є однією з гарантій забезпечення прав та законних інтересів учасників процесу.

Слідчий суддя враховує й усталену практику Європейського суду з прав людини, висновки якого з цього приводу відображені, зокрема, в рішенні по справі «Іванов проти України» (Ivanov v. Ukraine), № 15007/02, пп. 74-75, рішення від 07 грудня 2006 року), відповідно до якого сумлінність за ініціювання слідчих дій або відмову у кримінально-правовому переслідуванні особи повністю покладається на державу.

Слідчим суддею встановлено, що слідчим П`ятого слідчого відділу (з дислокацією у м.Чернігові) ТУ ДБР, розташованого у м.Києві, проводилось досудове розслідування по кримінальному провадженню, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000041 від 28.05.2021, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 374 КК України.

Постановою слідчого від 21.12.2022 дане кримінальне провадження закрито у зв`язку із відсутністю складу кримінального правопорушення.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається при встановлені відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

Закриття кримінального провадження є одним із способів його остаточного вирішення, а тому провадження може бути закрито лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження обставин справи та оцінки слідчим всіх зібраних та перевірених доказів (ст.ст. 2, 284 КПК України).

Постанова слідчого про закриття кримінального провадження має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, зокрема в ній має бути викладено суть заяви особи, яка звернулася з метою захисту свої прав, та відповіді на всі поставлені нею питання, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття, що є однією з гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу (ст. 110 КПК України).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення. При цьому слідчий повинен вчинити всі необхідні дії при проведенні досудового розслідування, які спрямовані на збирання, перевірку та оцінку доказів, версій у їх сукупності.

Постанову про закриття кримінального провадження слідчий мотивував тим, щов ході досудового розслідування цього кримінального провадження не було встановлено факту порушення права на захист ОСОБА_3 працівниками поліції, прокуратури та суду.

З даним висновком погоджується і слідчий суддя.

Так, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.1 ст. 374 КК України, полягає у недопущенні захисника до участі в справі, у ненаданні своєчасно захисника або іншому порушенні права підозрюваного чи обвинуваченого на захист.

Недопущення захисника має місце у випадках невиконання слідчим, прокурором або суддею вимог КПК України про допуск захисника до участі у кримінальному провадженні в будь-якій стадії, коли захисник запрошується підозрюваним, обвинуваченим. Ненадання своєчасно захисника має місце при невиконанні встановленого порядку призначення захисника у випадках, передбачених КПК України. Інше грубе порушення права на захист може полягати у вчиненні винним різних діянь, що спрямовані як щодо самого потерпілого від злочину (підозрюваного чи обвинуваченого), так і щодо його захисника (наприклад, відмова запросити кількох захисників, заміна захисника при відсутності клопотання цих осіб або без їх згоди, відмова захисникові у ознайомленні з матеріалами, що обґрунтовують затримання, необгрутоване обмеження обвинуваченого та його захисника в строках ознайомлення з матеріалами справи.

Заява ОСОБА_3 від 16.03.2021 не містить жодного посилання на недопущення його захисника до участі в справі, у ненаданні своєчасно захисника.

Разом з тим, представник скаржника адвокат ОСОБА_6 вважав, що згідно ст.20 КПК України до права на захист також відноситься і збирання підозрюваним або обвинуваченим доказів.

Скаржник наполягає на тому, що слідчим у кримінальному провадженні №0000153 не було отримано інформацію про рух його мобільного терміналу, тобто ІМЕІ, а було отримано інформацію про рух мобільного телефону. Щодо порушення з боку суддів, то останні не перевірили його алібі.

В ході досудового розслідування стороною обвинувачення було отримано дві ухвали слідчого судді Деснянського районного суду м.Чернігова від 17.01.2022 про надання тимчасового доступу до речей та документів, що містять охоронювану законом таємницю, якими зобов`язано ТОВ «лайфселл» та оператора телекомунікаційних послуг «Київстар» надати слідчому доступ до інформації.

Згідно отриманої відповіді ПрАТ «Київстар» від 01.12.2022 за №9602/з інформація про телекомунікаційні послуги зберігається протягом трьох років та автоматично видаляється з інформаційних систем, станом на день отримання запиту в інформаційних системах ПрАТ «Київстар» вже відсутні записи про телекомунікаційні послуги.

Твердження ОСОБА_3 про те, що інформація про рух термінала не є телекомунікаційною послугою та зберігається безстроково у «хмарному сховищі» компанії, на думку слідчого судді є лише його припущенням та спростовується вище зазначеною відповіддю.

Згідно ст. 1 Закону України «Про телекомунікації» - абонент це споживач телекомунікаційних послуг, який отримує телекомунікаційні послуги на умовах договору, котрий передбачає підключення кінцевого обладнання, що перебуває в його власності або користуванні, до телекомунікаційної мережі.

Згідно зазначеної статті вказаного закону телекомунікаційна послуга це продукт діяльності оператора та/або провайдера телекомунікацій, спрямований на задоволення потреб споживачів у сфері телекомунікацій.

Телекомунікаційна мережа це комплекс технічних засобів телекомунікацій та споруд, призначених для маршрутизації, комутації, передавання та/або приймання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду по радіо, проводових, оптичних чи інших електромагнітних системах між кінцевим обладнанням. Кінцеве обладнання це обладнання, призначене для з`єднання з пунктом закінчення телекомунікаційної мережі з метою забезпечення доступу до телекомунікаційних послуг.

Згідно із п. 3 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг» затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 295 від 11.04.2012 року - електронний код (ідентифікатор) кінцевого обладнання - код, який присвоюється виробником технічних засобів телекомунікацій для унікальної ідентифікації кінцевого обладнання (міжнародні серійні коди IMEI, ESN, MEID тощо).

Згідно із п.24цих Правил під час підключення кінцевого обладнання споживача до телекомунікаційної мережі оператор телекомунікацій повинен присвоїти йому абонентський номер чи інший мережевий ідентифікатор та/або задіяти персональний номер абонента.

При включенні в мережу стільникового зв`язку номер автоматично передається оператору разом з номером SIM -карти. Сигнал з кодом IMEI увімкнений телефон передає з будь-якою SIM-картою, навіть у разі, коли з нього ніхто не телефонує.

Інформація, яка знаходиться у операторів телекомунікаційних послуг, стосується зв`язку, надані телекомунікаційні послуги, у тому числі про отримані послуги, їх тривалість, зміст, маршрути передавання тощо.

Тому твердження скаржника про те, що інформація про рух терміналу ІМЕІ не є телекомунікаційною послугою і зберігається безстроково у хмарних сховищах є безґрунтовним.

Крім того, слідчим суддею враховується, що порушення свого права на захист ОСОБА_3 пов`язує з відмовою слідчого, прокурора та суддів перевірити його алібі.

Алібі це доказ невинуватості підозрюваної у правопорушеннях особи, оскільки в момент правопорушення вона перебувала в іншому місці. В переносному значенні наявність беззаперечних доказів непричетності до певних протизаконних дій. Алібі можна довести за допомогою: документів, показань свідків, відеозапису тощо.

Алібі скаржника ОСОБА_3 було перевірено іншими шляхами та засобами та за їхсукупності слідчими не було встановлено беззаперечність його існування. Судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій перевірялась причетність ОСОБА_3 до кримінальних правопорушень, в якому він обвинувачувався та був засуджений. Судові рішення переглядались за скаргами ОСОБА_3 в порядку нововиявлених та виключних обставин.

Подання ОСОБА_3 заяви про вчинення злочину слідчим, прокурорами та суддями, слідчий суддя розцінює як намагання будь-яким чином домогтись перегляду обвинувального вироку.

Отже, доказів порушення права на захист з боку слідчих, прокурорів та суддів в ході досудового розслідування кримінального провадження №0000153 та його судового розгляду, не встановлено.

Таким чином оскаржувана постанова слідчого відповідає вимогам ст.110 КПК України, твердження адвоката про однобічність розслідування, про відсутність у оскаржуваній постанові слідчого мотивів прийняття постанови є безпідставними та такими, що не ґрунтуються на нормах кримінального процесуального закону.

Враховуючи вищевикладене, слідчий суддя підстав для скасування постанови слідчого за доводами скарги ОСОБА_3 не вбачає.

Керуючись ст.ст. 303, 304, 306, 307 КПК України, слідчий суддя

постановила:

у задоволенні скарги ОСОБА_3 на постанову слідчого від 21.12.2022 про закриття кримінального провадження за №0000041 від 28.05.2021 за ч.1 ст. 374 КК України - відмовити.

Апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана до Чернігівського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Повний текст ухвали виготовлено та проголошено 13.02.2023 о 08 год 30 хв.

Слідчий суддя ОСОБА_1