Житомирський апеляційний суд
Категорія в порядку КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2023 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі матеріали провадження за апеляційною скаргою виконувача обов`язків керівника окружної прокуратури ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 16 вересня 2021 року про відмову в задоволенні клопотання керівника Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_9 та в застосуванні тимчасового арешту затриманого громадянина російської федерації, ОСОБА_10 , як особи, що розшукується правоохоронними органами російської федерації за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.228, ч.4 ст.228-1 КК рф,

в с т а н о в и л а:

Керівник Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_11 звернувся до слідчого судді з клопотанням, в якому просить застосувати тимчасовий арешт громадянина російської федерації ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на 40 діб до надходження запиту про його видачу від компетентних органів російської федерації.

У клопотанні зазначено, що працівниками УКР ГУНП в Житомирській області 13.09.2021 о 14:00 год за адресою: м. Житомир, площа Перемоги, 1, затримано громадянина російської федерації ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який на міжнародному рівні розшукується компетентними органами російської федерації для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.228, ч.4 ст. 228-1 КК рф (незаконний обіг наркотичних засобів).

Оперуповноваженим ВКП Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області 13.09.2021 складено протокол про затримання ОСОБА_10 в порядку ст.ст. 208, 582 КПК України.

За ініціативою компетентних органів російської федерації 11.09.2017 до міжнародної бази Інтерпол внесені відповідні відомості щодо розшуку ОСОБА_10 .

Підставою для затримання ОСОБА_10 та застосування у подальшому стосовно нього тимчасового арешту є документи, що містять дані про вчинення особою злочинів на території іноземної держави, оголошення його у розшук та обрання щодо нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

В клопотанні прокурором зазначено, що постановою старшого слідчого слідчого відділу Управління Федеральної служби по контролю за обігом наркотиків росії по Сахалінській області від 21.10.2013, ОСОБА_10 притягнуто в якості обвинуваченого у кримінальній справі №4030114 та йому пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 228, п. «г» ч. 4 ст. 228-1 КК рф.

В подальшому, постановою Холмського міського суду Сахалінської області від 27.01.2015 оголошено розшук громадянина російської федерації ОСОБА_10 , та при встановленні його місцезнаходження змінити йому запобіжний захід з підписки про невиїзд і належної поведінки на тримання під вартою.

11.09.2017 ОСОБА_10 оголошений у міжнародний розшук правоохоронними органами російської федерації за скоєння злочинів, передбачених ч.2 ст.228, ч.4 ст.228-1 КК рф (незаконний обіг наркотичних засобів).

ОСОБА_10 обвинувачується у незаконному придбанні, зберіганні без мети збуту наркотичних засобів, вчиненому у великих розмірах, та незаконному збуті наркотичних засобів, вчиненому у великих розмірах.

Інкриміновані громадянину російської федерації ОСОБА_10 злочини на території російської федерації за законодавством України відповідають злочинам, передбаченим ч.2 ст.309, ч.3 ст.307 КК України і є екстрадиційними, оскільки передбачають покарання у виді позбавлення волі на строк більше 1 року.

Мотивуючи необхідність застосування до затриманого тимчасового арешту, прокурор посилається на викладене, а також на те, що строки давності притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності за вчинені ним злочини відповідно до ст.49 КК України не закінчилися.

Прокурором зазначено, що особу затриманого встановлено шляхом порівняння відбитків пальців рук з дактилоскопічної карти ОСОБА_10 у роздрукованому вигляді, наданої іноземними колегами російської федерації, з відбитками пальців рук на дактилоскопічній карті в паперовому вигляді особи, наданими працівниками Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області.

При перевірці за базами обліку Генерального секретаріату Інтерполу, громадянин російської федерації ОСОБА_10 , станом на 09.09.2021 перебуває в міжнародному розшуку.

За інформацією, наданою 14.09.2021 сектором міжнародного поліцейського співробітництва ГУНП в Житомирській області, російські правоохоронні органи підтвердили розшук ОСОБА_10 .

У клопотанні прокурор посилається на ст.56 Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах, відповідно до якої договірні Сторони зобов`язуються відповідно до умов, передбаченими цією Конвенцією, за вимогою видавати один одному осіб, що знаходяться на їх території, для притягнення до кримінальної відповідальності або для приведення вироку у виконання та ст. 583 КК України.

Ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 16 вересня 2021 року у задоволенні клопотання керівника прокуратури Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_9 та в застосуванні тимчасового арешту затриманого громадянина російської федерації, ОСОБА_10 , як особи, що розшукується правоохоронними органами російської федерації за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.228, ч.4 ст.228-1 КК рф - відмовлено.

Звільнено затриманого з-під варти негайно в залі суду.

Своє рішення слідчий суддя обґрунтував недоведеністю прокурором належними доказами обставин, за яких застосовується тимчасовий арешт до затриманої особи, для забезпечення її видачі (екстрадиції) відповідно до глави 44 КПК України. На переконання слідчого судді, є неприпустимим застосування обмеження волі (яким є тимчасовий арешт) лише на підставі припущень її причетності до вчинення злочину на території іншої держави, за відсутності належних доказів, які безпосередньо, або ж в сукупності підтверджували б з достатньою ймовірністю в т.ч. те, що затримана особа є саме розшукуваною правоохоронними органами іншої держави особою, щодо якої є законні підстави для її видачі (екстрадиції-). У даному випадку, відсутність в матеріалах справи належним чином оформлених документів щодо проведеної ідентифікації затриманої особи ( ОСОБА_10 , згідно з копією форми №1) та підтвердження того, що саме затриманий ОСОБА_10 є тією особою, яку заявлено у міжнародний розшук за базою Інтерполу за таким самим прізвищем, ім`ям, по батькові, датою та місцем народження, з огляду на наявні суперечності між ознаками зовнішності та зросту, не дали можливості слідчому судді вважати достатньо обґрунтованим, поза розумним сумнівом, той факт, що саме затриманий ОСОБА_10 є особою, розшукуваною правоохоронними органами рф як такою, що вчинила злочин, яка знаходиться у міжнародному розшуку згідно з базою Інтерполу.

Вважав що заявлене прокурором клопотання про застосування тимчасового арешту до затриманого громадянина російської федерації, ОСОБА_10 , як особи, що розшукується правоохоронними органами російської федерації за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.228, ч.4 ст.228-1 КК рф необґрунтованим належними і достатніми доказами, а тому жодних підстав для його задоволення не вбачав.

В апеляційній скарзі з доповненнями виконувача обов`язків керівника окружної прокуратури ОСОБА_8 просить ухвалу слідчого судді Богунського районного суду міста Житомира від 16.09.2021 скасувати та постановити нову ухвалу, якою застосувати до громадянина російської федерації, тимчасового арешт строком на 40 діб, до надходження запиту про його видачу від компетентних органів російської федерації.

Конвоювати та утримувати громадянина російської федерації - ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_1 у Державній установі «Житомирська установа виконання покарань (№8)».

Посилається на те, оскаржувана ухвала підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам справи та у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що до клопотання долучено всі документи, передбачені ст.583 КПК України, в тому числі, які підтверджують перебування ОСОБА_10 у міжнародному розшуку, вчинення ним злочину на території іноземної держави - російської федерації, обрання щодо нього запобіжного заходу, а відтак дотримані всі вимоги закону щодо необхідності застосування тимчасового арешту, як запобіжного заходу, необхідного для отримання запиту від держави та проведення подальшої екстрадиційної перевірки.

Вказує, що при вирішенні питання про застосування тимчасового арешту до затриманої особи суд не вивчає питання її винуватості, наявність відповідних доказів та тим паче не вирішує питання про звільнення особи від покарання призначеного вироком суду іноземної держави, а лише перевіряє наявність відповідних документів органів досудового слідства іноземних держав, які підтверджують факт підозри або обвинувачення особи у вчиненні злочину, а також її перебування у розшуку.

Зазначає, що вказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо застосування тимчасового арешту щодо громадянина російської федерації ОСОБА_10 , що ускладнює в подальшому виконанням запитуваною стороною своїх зобов`язань перед правоохоронними органами запитуючої сторони для арешту та екстрадиції останнього.

Прокурор підтримав доводи апеляційної скарги та доповнення до неї, просив її задовольнити. Разом з тим зазначив, що місце проживання та перебування ОСОБА_10 на даний час не відомо та встановити не можливо. Поклався на розсуд суду щодо питтання можливості розгляду апеляційної скарги без участі ОСОБА_10 , зазначивши, що усі процесуальні можливості встановлення місця його знаходження на даний час з метою забезпечення його участі в апеляційному розгляді було вичерпано.

Захисник ОСОБА_7 заперечив щодо задоволення апеляційної скарги з доповненнями прокурора, просив залишити її без задоволення, а ухвалу слідчого судді залишити без змін. Разом з тим повідомив, що йому також не відоме місце перебування ОСОБА_10 , та він не зустрічався з ним. Щодо розгляду апеляційної скарги у відсутність ОСОБА_10 поклався на розсуд суду.

Як вбачається з матеріалів провадження апеляційна скарга прокурора перебуває в провадженні апеляційного суду з 20.09.2021 року та через неможливість повідомити ОСОБА_10 про час, дату та місце розгляду вказаного провадження, оскільки відсутні відомості місця перебування ОСОБА_10 , розгляд зазначеної апеляційної скарги велику кількість разів відкладався. Крім того на запит апеляційного суду Державна прикордонна служба повідомила, що відомості щодо перетину державного кордону України, лінії розмежування з тимчасово окупованими територіями ОСОБА_10 в базі даних не виявлено.

Враховуючи вищенаведене, тривале перебування на розгляді апеляційного суду вказаного провадження та неможливість встановити місце перебування, знаходження ОСОБА_10 та те, що в розгляді провадження приймає захисник ОСОБА_10 ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає за можливе розглянути вказане провадження у відсутність ОСОБА_10 .

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали судового провадження та ухвалу слідчого судді в межах ст.404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга з доповненнями виконувача обов`язків керівника окружної прокуратури ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ч.1 ст.29 Конституції України ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ч.1 ст.5 Європейської Конвенції з прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: a) законне ув`язнення особи після засудження її компетентним судом; b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов`язку, встановленого законом; c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення; d) затримання неповнолітнього на підставі законного рішення з метою застосування наглядових заходів виховного характеру або законне затримання неповнолітнього з метою допровадження його до компетентного органу; e) законне затримання осіб для запобігання поширенню інфекційних захворювань, законне затримання психічнохворих, алкоголіків або наркоманів чи бродяг; f) законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Відповідно до ч.1 ст.583 КПК України до затриманої особи, яка вчинила злочин за межами України, застосовується тимчасовий арешт до сорока діб або інший встановлений відповідним міжнародним договором України строк до надходження запиту про її видачу.

Частинами 3-6 вказаної статті передбачено, що прокурор звертається до слідчого судді, у межах територіальної юрисдикції якого здійснено затримання, із клопотанням про застосування тимчасового арешту. До клопотання додаються: 1) протокол затримання особи; 2) документи, що містять дані про вчинення особою злочину на території іноземної держави та обрання щодо неї запобіжного заходу компетентним органом іноземної держави; 3) документи, що підтверджують особу затриманого. Клопотання має бути розглянуто слідчим суддею в найкоротший строк, але не пізніше сімдесяти двох годин із моменту затримання особи. При розгляді клопотання слідчий суддя встановлює особу затриманого, пропонує йому зробити заяву, перевіряє наявність документів, передбачених пунктом 2 частини четвертої цієї статті, вислуховує думку прокурора, інших учасників і виносить ухвалу про: 1) застосування тимчасового арешту; 2) відмову в застосуванні тимчасового арешту, якщо для його обрання немає підстав.

Колегія суддів вважає, що при прийнятті рішення про відмову в задоволенні клопотання про застосування щодо ОСОБА_10 тимчасового арешту, слідчим суддею належним чином враховані вищенаведені нормативно-правові акти та вимоги кримінального процесуального законодавства України.

Так, з матеріалів судового провадження вбачається, що розглядаючи клопотання прокурора про застосування тимчасового арешту до ОСОБА_10 слідчий суддя, відповідно до вимог ч.6 ст.583 КПК України, перевірив наявність протоколу про затримання особи, документи, що містять дані про вчинення особою злочину на території іноземної держави та обрання щодо неї запобіжного заходу компетентними органами іноземної держави, наявність документів, що підтверджують особу затриманого та прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність відмови в застосуванні тимчасового арешту до громадянина російської федерації ОСОБА_10 та належним чином мотивував своє рішення.

Колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді про те, що в клопотанні про застосування тимчасового арешту щодо громадянина російської федерації ОСОБА_10 відсутні належним чином оформлені документи щодо проведеної ідентифікації затриманої особи ( ОСОБА_10 , згідно з копією форми №1) та підтвердження того, що саме затриманий ОСОБА_10 є тією особою, яку заявлено у міжнародний розшук за базою Інтерполу, а долучені до клопотання документи викладені частково на іноземній мові, без належно оформленого їх перекладу на українську мову, що явно не відповідає як вимогам ч.1 ст.29 КПК України про мову кримінального судочинства.

Слідчим суддею перевірені в повному обсязі й інші додані до клопотання документи.

З оскаржуваної ухвали вбачається, що слідчий суддя, відповідно до вимог ч.8 ст.284 КПК України, не досліджуючи питання про винуватість та не перевіряючи законність процесуальних рішень, прийнятих компетентними органами іноземної держави у справі стосовно особи, про тимчасовий арешт якої ставилось питання в клопотанні, перевірив наявність підстав, які згідно зі ст.584 цього Кодексу є підставою для застосування екстрадиційного арешту, та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність відмови в застосуванні такого арешту.

У зв`язку з викладеним апеляційний суд визнає безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора щодо відповідності долучених до клопотання прокурора матеріалів вимогам КПК України.

Колегія суддів враховує те, що під час апеляційного розгляду справи прокурором не надані будь-які документи, на підставі яких із певною вірогідністю можна було б прийти до висновку про те, що ОСОБА_10 відповідно до клопотання, є саме тією особою, питання про затримання якої ставиться у запитах.

Колегія суддів також враховує, що в умовах міжнародного співробітництва та активної співпраці правозастосовчих та правоохоронних органів України та іноземних держав, формалізм та спрощений підхід до розгляду будь-яких питань в частині обмеження прав і свобод людини, є неприпустимим.

На переконання колегії суддів встановлені слідчим суддею порушень під час затримання ОСОБА_10 в порядку ст.208 КПК України та на наявні суперечності між ознаками зовнішності та зросту останнього прийшов до обґрунтованого висновку, про відсутність в матеріалах справи належним чином оформлених документів щодо проведеної ідентифікації затриманої особи ( ОСОБА_10 , згідно з копією форми №1) та підтвердження того, що саме затриманий ОСОБА_10 є тією особою, яку заявлено у міжнародний розшук за базою Інтерполу за таким самим прізвищем, ім`ям, по батькові, датою та місцем народження.

Відтак, доводи апеляційної скарги з доповненнями прокурора про те, що особа громадянина російської федерації ОСОБА_10 встановлена наявними в матеріалах судового провадження документами, які надані слідчому судді прокуратурою, колегія суддів, визнає такими, що не спростовують висновок слідчого судді про необґрунтованість клопотання.

Процесуальних порушень, які б могли слугувати підставами для скасування ухвали слідчого судді, апеляційним судом не встановлено.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а ухвала слідчого судді, відповідно до п.1 ч.3 ст.407 КПК України, як законна та обґрунтована, підлягає залишенню без змін.

При прийнятті рішення колегія суддів також врахувала й те, що саме прокурор повинен довести обставини, на які він покликається в клопотанні, а суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Крім того апеляційний суд звертає особливу увагу на те, що з огляду на повномаштабну збройну агресію рф проти України будь яка реалізація тимчасового арешту для забезпечення наступної процедури екстрадиції ОСОБА_10 як громадянина цієї держави є неможливою через розірвання зв`язків України з рф, в тому числі і щодо міжнародної співпраці в області кримінального судочинства та екстрадиції.

Керуючись ст.ст. 404, 407,422 КПК України колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу виконувача обов`язків керівника окружної прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 16.09.2021 року про відмову в задоволенні клопотання керівника Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_9 та в застосуванні тимчасового арешту затриманого громадянина російської федерації, ОСОБА_10 , як особи, що розшукується правоохоронними органами російської федерації за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.228, ч.4 ст.228-1 КК рф залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: