Дата документу 24.01.2023 Справа № 334/246/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №334/246/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/69/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2023 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя громадянина України, який має середню освіту, одружений, має на утриманні малолітніх дітей, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

25 червня 2013 року Ленінський районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років;

12 червня 2017 року на підставі ст. 81 КК України звільнений умовно-достроково, невідбутий строк покарання - 1 рік 10 місяців 14 днів;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Перший заступник прокурора прокуратури Запорізької області ОСОБА_8 , захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_9 звернулися до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 14 липня 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 25 червня 2013 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання після набрання вироком законної сили.

Стягнуто зі ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів для проведення судової експертизи №7-2501 від 21 грудня 2018 року в розмірі 572,0 грн.

Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, з мотивувальної частини вироку виключити кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України», та кваліфікувати дії обвинуваченого за ч.1 ст.309 КК України. Вважати ОСОБА_6 засудженим за вчинення проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України до 2 років обмеження волі. На підставі ст.ст. 71, 72, 81 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 25 червня 2013 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що 01 липня 2020 року набрав чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» N 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, відповідно до яких, внесені зміни, у тому числі і до ст.309 КК України, а саме: в абзаці другому частини першої слова "від п`ятдесяти до ста" замінити словами "від однієї тисячі до трьох тисяч", а слова "трьох років, або позбавленням волі на той самий строк" замінити словами "п`яти років". Частину другу викладено в такій редакції: «ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах", тобто з санкції ч.1 ст.309 КК України, крім іншого, виключене покарання у виді позбавлення волі, а ч.2 ст.309 КК України змінена, виключена кваліфікуюча ознака «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України».

Таким чином, суд першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 309 КК України та призначенні покарання за цією нормою у виді позбавлення волі допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме суд застосував закон про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню ч.2 ст.309 КК України (в редакції від 15 квітня 2008 року), і не застосував закон, який підлягає застосуванню ч.1 ст. 309 КК України (в редакції 22 листопада 2018 року).

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник-адвокат ОСОБА_9 просить в вирок суду першої інстанції змінити, кваліфікувати дії обвинуваченого за ч.1 ст.309 КК України та призначити останньому покарання із застосуванням положень ч.1 ст. 69, ч.1 ст.71 КК України у виді арешту на строк 6 місяців.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що 01 липня 2020 року набрав чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, відповідно до яких, частину другу ст. 309 КК України викладено в такій редакції: «ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах".

Враховуючи той факт, що остання судимість ОСОБА_6 мала місце у 2013 році, обвинувачений не входить до кола осіб, на яких поширюється ч.2 ст.309 КК України за ознакою вчинення злочину протягом року після засудження за цією статтею. У зв`язку з викладеним, щодо ОСОБА_6 мали бути застосовані судом наслідки, які передбачені ч.1 ст.5 КК України, та стосуються зворотної дії в часі закону, що пом`якшує кримінальну відповідальність.

Крім того, апелянт вважає, що судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 безпідставно не застосовані положення ч.1 ст.69 КК України. Так, обвинувачений ОСОБА_6 має на утриманні малолітніх дітей, постійне місце проживання, визнав вину, обставинами, що пом`якшують покарання, є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, шкода, заподіяна вчиненим злочином, відсутня, жодних тяжких наслідків від вчинення злочину не настало.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, яка просила вирок суду першої інстанції скасувати, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України, на підставі вимог ст. 49 КК України, а саме у зв`язку із закінченням строків давності, закрити кримінальне провадження та звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності; обвинуваченого ОСОБА_6 , який погодився з позицією прокурора та звернувся із клопотанням про закриття кримінального провадження на підставі положень ст.49 КК України та звільнення його від кримінальної відповідальності; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що останні підлягають задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати ним відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону в цілому дотримався при розгляді цього провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини справи. При цьому, обвинувачений ОСОБА_6 повністю визнав себе винним у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення, у зв`язку з чим, на підставі вимог ч.3 ст.349 КПК України, судом було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.

Доведеність вини обвинуваченого наразі також ніким з учасників провадження не оспорюється.

У зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України, колегією суддів вирок суду в цій частині не переглядається.

Переглядаючи вирок суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого, колегія суддів звертає увагу на таке.

На час ухвалення судом першої інстанції оскаржуваного вироку набрав чинності (01 липня 2020 року) Закон України від 22 листопада 2018 року за №2617-УІІІ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень, який внесено зміни до ч.2 ст.309 КК України, згідно з якими з диспозиції даної частини статті виключено кваліфікуючу ознаку - повторність.

Вимогами ст.5 КК України визначено низку умов, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Так, відповідно до ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно з висновками, викладеними у постановах Верховного Суду України, щодо питання чинності закону про кримінальну відповідальність у часі та його зворотної дії, на стадії визначення тієї норми закону, яка встановлює вид і міру юридичної відповідальності, відбувається вибір такої норми, з`ясовується її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент вчинення діяння, встановлюється її дія у часі, просторі та щодо певного кола осіб (ст.ст. 4, 6-8 КК України).

Диспозиція ч.2 ст.309 КК України в редакції Закону №2617-УІІІ є такою, що поліпшує становище обвинуваченого ОСОБА_6 (порівняно із цією ж диспозицією у редакції, що діяла раніше), оскільки з неї виключено таку кваліфікуючу ознаку - повторність.

Таким чином, враховуючи відсутність інших кваліфікуючих ознак, обтяжуючих обставин кваліфікованого складу кримінального правопорушення, підстави для кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.2 ст. 309 КК України відсутні, що судом першої інстанції не враховано та кваліфіковано дії обвинуваченого за ознакою повторності, чим допущено неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене, дії обвинуваченого ОСОБА_6 необхідно перекваліфікувати з ч.2 ст. 309 КК України на ч.1 ст.309 КК України - як незаконне придбання, перевезення та зберігання наркотичних засобів і психотропних речовин без мети збуту.

Окрім того, відповідно до ст.44 КК України особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом.

Статтею 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Як убачається із матеріалів провадження, зокрема з обвинувального акту, скоєне ОСОБА_6 кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, яке у відповідності до ст.12 КК України, є кримінальним проступком, було вчинене 23 листопада 2018 року.

Таким чином, станом на теперішній час спливли строки притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності, оскільки з дня вчинення ним кримінального правопорушення минуло більше ніж три роки.

Як зазначено вище, обвинувачений звернувся до суду з клопотанням про звільнення його від кримінальної відповідальності через закінчення строків давності, що підтримано і прокурором.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ст.407, 413, 417 КПК України скасувати оскаржуваний вирок суду та постановити ухвалу, якою перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_6 з ч.2 ст.309 на ч.1 ст.309 КК України та звільнити останнього від кримінальної відповідальності через закінчення строків давності, а кримінальне провадження щодо нього закрити.

Керуючись ст.49 КК України, ст.ст. 404, 405, 407, 413, 417 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу першого заступника прокурора прокуратури Запорізької області ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 14 липня 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та засуджено, скасувати.

Постановити ухвалу, якою перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_6 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України та останнього звільнити від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України - через закінчення строків давності, а кримінальне провадження щодо нього закрити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4