Справа № 356/294/22 Суддя в І-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/657/2023 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

06 березня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

суддів: ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар: ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6

захисника (в режимі ВКЗ) - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000136 від 14.07.2022 за апеляційною скаргою зі змінами та доповненнями прокурора Баришівського відділу Броварської окружної прокуратури Київської області та апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури на вирок Березанського міського суду Київської області від 15 серпня 2022 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Березанського міського суду Київської області від 15 серпня 2022 року,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 03.04.2018 вироком Березанського міського суду Київської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

- 10.11.2021 ухвалою Уманського міськрайонного суду Черкаської області звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі, призначеного вироком Березанського міського суду Київської області від 03 квітня 2018 року, умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 6 місяців 27 днів, засуджено,-

за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

на підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Березанського міського суду Київської області від 03.04.2018 до покарання, призначеного за цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі;

вирішене питання про речові докази та процесуальні витрати.

Відповідно до вироку, ОСОБА_8 , наприкінці листопада 2021 року, перебуваючи поблизу озера "Центральне", яке знаходиться в межах міста Березань, Броварського району Київської області, помітив стебла конопель, які росли у вказаному місці, розуміючи, що вказана рослина є наркотичним засобом «канабіс», з метою їх незаконного придбання, виготовлення та зберігання для власного немедичного вживання шляхом куріння, зірвав вказані рослини та попрямував в напрямку місця проживання, таким чином вчинив незаконне придбання наркотичного засобу, обіг якого заборонено - «канабіс». Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання та виготовлення наркотичного засобу, ОСОБА_8 зірвані стебла конопель приніс за місцем проживання, в подальшому висушив їх та подрібнив після чого помістив вказані речовини до поліетиленового пакету з яким переміщався 13.07.2022 по місту Березань, Броварського району, Київської області. Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_8 всупереч передбаченому законом порядку незаконно придбав, виготовив та зберігав за вищевказаних обставин у поліетиленовому пакеті до 18 години 38 хвилин, 13 липня 2022 року, а саме до моменту вилучення наркотичного засобу працівниками поліції.Вилучений у ОСОБА_8 наркотичний засіб, обіг якого заборонено -"канабіс" згідно висновку експерта, від 02.08.2022 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - "канабіс". Маса "канабісу" (в перерахунку на висушену речовину) становить 39,14 г.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України: незаконне придбання, виготовлення та зберігання психотропної речовини без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор Баришівського відділу Броварської окружної прокуратури Київської області не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального проступку та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, указав на незаконність вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що суд призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі, яке не передбачено санкцією даної норми закону, що свідчить про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Просив вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання у межах санкції вказаної статті, з урахуванням умовно - дострокового звільнення Уманським міськрайоннимсудом Черкаської області від 23.11.2021. В решті вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури указав на незаконність вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотним порушенням вимог кримінального процесуального кодексу та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування вимог апеляційної скарги також зазначив про те, що суд призначав покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України, яке не передбачено санкцією даної статті, чим застосував закон, який не підлягає застосуванню, та не призначив покарання в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України, чим не застосував закон, який підлягає застосуванню. Таким чином, на переконання апелянта, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Поряд з цим, прокурор указав про те, що суд першої інстанції розглядаючи обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку у спрощеному провадженні, прийшов до хибного висновку щодо незаконного придбання, виготовлення та зберігання ОСОБА_8 саме психотропної речовини, а не наркотичного засобу обіг якого заборонено, - канабіс, що свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення. Порушення вищевказаних норм судом першої інстанції, що полягли в неправильній правовій кваліфікації дій ОСОБА_8 призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважав, що суд не наділений процесуальними повноваженнями виходити за межі пред`явленого обвинувачення, оскільки ці повноваження належать виключно до компетенції слідчого та прокурора як сторони обвинувачення, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону. Просив вирок змінити, визначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 3 років обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Березанського міського суду Київської області від 03.04.2018 та остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років обмеження волі. Змінити мотивувальну частину вироку, а саме виключити з кваліфікації дій ОСОБА_8 посилання на незаконне придбання, виготовлення та зберігання психотропної речовини змінивши її на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів. В решті вирок залишити без змін.

У поданих змінах та доповненнях до апеляційної скарги прокурора Баришівського відділу Броварської окружної прокуратури Київської області - заступник керівника Київської обласної прокуратури просив вирок змінити, визначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 3 років обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Березанського міського суду Київської області від 03.04.2018 та остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Змінити мотивувальну частину вироку, а саме виключити з кваліфікації дій ОСОБА_8 посилання на незаконне придбання, виготовлення та зберігання психотропної речовини змінивши її на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку: прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу зі змінами прокурора Баришівського відділу Броварської окружної прокуратури та частково підтримала апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури; захисника, яка подані прокурорами апеляційні скарги підтримала частково, а саме, підтримала лише в частині, що стосується призначення покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 3,4 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За результатами апеляційного розгляду колегією суддів встановлена наявність порушень вимог КПК України, які регламентують межі судового розгляду, забезпечують повноту з'ясування обставин кримінального провадження та забезпечують дотримання прав обвинуваченого на справедливий судовий розгляд. Також колегією суддів встановлено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, за змістом ч.1,3 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до ч.2 ст. 382 КПК України вирок суду за результатами спрощеного провадження ухвалюється в порядку, визначеному цим Кодексом, та повинен відповідати загальним вимогам до вироку суду. У вироку суду за результатами спрощеного провадження замість доказів на підтвердження встановлених судом обставин зазначаються встановлені органом досудового розслідування обставини, які не оспорюються учасниками судового провадження.

Як вбачається з обвинувального акта, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту.

Як вбачається з оскаржуваного вироку Березанськогоміського суду Київської області від 15 серпня 2022 рокущодо ОСОБА_8 , який ухвалено судом за результатами розгляду обвинувального акта щодо ОСОБА_8 у спрощеному провадженні в порядку ст.ст.381, 382 КПК України, суд прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_8 у незаконномупридбанні, виготовленні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту.

При цьому, як вбачається з матеріалів провадження та обвинувального акта, незаконне придбання, виготовлення та зберігання ОСОБА_8 саме психотропної речовини органом досудового розслідування йому у вину не ставилось.

Таким чином, кваліфікувавши дії ОСОБА_8 за ч.1 ст. 309 КК України як незаконнепридбання, виготовлення та зберігання психотропної речовини без мети збуту суд вийшов за межі висунутого ОСОБА_8 обвинувачення, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Крім того, як вбачається з вироку, суд призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі. Однак такий вид покарання як позбавлення волі не передбачений санкцією ч.1 ст. 309 КК України.

Оскільки допущене судом першої інстанції істотне порушення вимог КПК України є таким, що позбавляє суд апеляційної інстанції прийняти своє рішення у справі, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку Березанського міського суду Київської області від 15 серпня 2022 року щодо ОСОБА_8 з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

У зв`язку з цим, при новому розгляді слід усунути зазначені порушення, перевірити доводи, зазначені в апеляційних скаргах прокурорів, та прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями прокурора Баришівського відділу Броварської окружної прокуратури Київської області задовольнити частково.

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури задовольнити частково.

Вирок Березанського міського суду Київської області від 15 серпня 2022 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4