Справа № 462/3320/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/880/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 листопада 2022 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:
Головуючого - судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 10 серпня 2022 р. щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Холодновідка, Пустомитівського району, Львівської області, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
оскарженим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Франківського районного суду м. Львова від 26 травня 2022 року, більш суворим, що призначено за даним вироком, визначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 10 грудня 2021 року, визначено ОСОБА_8 остаточно покарання у виді 5 (п`яти) років 15 (п`ятнадцяти) днів позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Вирішено питання цивільного позову, речових доказів.

Згідно з вироком суду, 09 травня 2022 року, приблизно о 09 год. 24 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні магазину «Рукавичка» ТзОВ ТВК «Львівхолод», що розташований по вул. Патона,2/4А у м. Львові, маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю сторонньої уваги, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, повторно, в умовах воєнного стану, таємно викрав із морозильної камери 4 пачки масла «Селянське 82%» 200 грам вартістю 63,18 грн. (без ПДВ) за пачку та 7 пачок масла «Селянське 72,5%» вартістю 56,34 грн. (без ПДВ) за пачку, які поклав у пакет, після чого вийшов з приміщення магазину повз касу, не оплативши за вказаний товар, заподіявши ТзОВ ТВК «Львівхолод» матеріальної шкоди на загальну суму 648,10 грн. (без ПДВ).

Не погоджуючись із даним вироком суду, заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить оскаржений вирок змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України щодо вироку Франківського районного суду м. Львова від 26.05.2022.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, невідбутої частини покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 10.12.2021, вважати ОСОБА_8 засудженим до остаточного покарання у виді 5 (п`яти) років 15 (п`ятнадцяти) днів позбавлення волі.

Вирок Франківського районного суду м.Львова від 26.05.2022 та вирок Львівського апеляційного суду віл 21.06.2022, виконувати самостійно.

У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог покликається на те, що, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.4 ст. 185 КК України, 09.05.2022.

ОСОБА_8 раніше судимий 10.12.2021 Залізничним районним судом м.Львова за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт. Також, стосовно ОСОБА_8 16.03.2022 Пустомитівським районним судом Львівської області ухвалено вирок за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, яким його засуджено, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України щодо вироку Залізничного районного суду м. Львова від 10.12.2021, до 3 років 15 днів позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном 2 роки. Цей вирок 21.06.2022 Львівським апеляційним судом скасований в частині призначення покарання та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням 2 роки, а покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 10.12.2021 ухвалено виконувати самостійно. Вироком Франківського районного суду м. Львова за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України від 26.05.2022 ОСОБА_8 засуджено до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим терміном 2 роки 6 місяців.

Таким чином, злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України, вчинений ОСОБА_8 до постановлення вироку Франківським районним судом м. Львова від 26.05.2022 та вироку Львівським апеляційним судом від 21.06.2022, яким скасовано вирок Пустомитівського районного суду від 16.03.2022 в частині покарання, однак після постановлення вироку Залізничним районним судом м. Львова від 10.12.2021, але до відбуття покарання за ним, яке виконується самостійно. Вироками Франківського районного суду м. Львова від 26.05.2022 та Львівського апеляційного суду від 21.06.2022 ОСОБА_8 призначені покарання з випробуваннями.

У даному випадку суд, призначивши покарання обвинуваченому за ч. 4 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі та застосувавши положення ст. 71 КК України щодо покарання, призначеного вироком Залізничного районного суду м. Львова від 10.12.2021, мав ухвалити рішення про самостійне виконання вироку Франківського районного суду м. Львова від 26.05.2022 та вироку Львівського апеляційного суду від 21.06.2022, яким визначено ОСОБА_8 покарання з іспитовим строком, що ним зроблено не було.

Заслухавши доповідь головуючого, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно. Із наведеного роз`яснення вбачається, що призначене реальне покарання та покарання з випробуванням не складаються та не поглинаються, а кожне з них виконується самостійно.

Аналогічну правову позицію про застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України щодо реального та умовного покарань викладено об`єднаною палатою Верховного Суду у постанові від 15.02.2021 (справа №760/26543/17).

Як встановлено апеляційним судом вироками Франківського районного суду м. Львова від 26.05.2022 та Львівського апеляційного суду від 21.06.2022 ОСОБА_8 призначені покарання з випробуваннями. Про винесення даних вироків на момент постановлення оскарженого вироку від 10.08.2022 року мало бути відомо суду першої інстанції.

Відтак, суд першої інстанції при розгляді справи по суті мав вивчити та дослідити належним чином дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , зокрема відомості про притягнення його до кримінальної відповідальності та вирішити питання про виконання усіх постановлених щодо ОСОБА_8 вироків.

Згідно з положеннями п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок або ухвалу суду першої інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відтак, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження при постановленні оскарженого вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_8 та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції є підставами для скасування судового рішення.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 слід задоволити частково, а оскаржений вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді слід врахувати викладене вище та перевірити належним чином усі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, зокрема дослідити обставини, встановлені під час розгляду кримінального провадження, а саме: дані щодо наявності невиконаних вироків відносно ОСОБА_8 , привести також у відповідність з вимогами чинного законодавства та призначити обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання. В подальшому необхідним буде співставити доводи прокурора із обставинами кримінального провадження, яким дати належну юридичну оцінку, та, відповідно до вимог ст. 370 КПК України, ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405,407, 408, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 задоволити частково.
Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 10 серпня 2022 р. у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4