ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/419/23 Справа № 183/783/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 березня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №10000555 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 січня 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, інспектора прикордонної служби 2 категорії - снайпера 4 відділення інспекторів прикордонної служби 2 прикордонної застави (тип С) НОМЕР_1 прикордонного загону, солдата, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 402 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 просить ухвалу слідчого судді скасувати як незаконну, невмотивовану та необґрунтовану, постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого, застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді застави.

Вимоги апеляційної скарги захисник обґрунтовує тим, що прокурором в суді першої інстанції не доведена наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, а також ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України.

Зазначає, що відповідно до довідки гарнізонної військово-лікарської комісії від 16 грудня 2022 року у солдата ОСОБА_8 встановлено гострий діагноз - гострий бронхіт, а також те, що він потребує стаціонарного лікування з повторним оглядом госпітальної ВЛК.

В суді першої інстанції підозрюваний хотів долучити пояснення , підписане іншими військовослужбовцями , в якому зазначено, що ОСОБА_8 неодноразово повідомляв командирів щодо погіршення стану здоров`я та просив надати йому медичну допомогу.

Ухвалою слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 січня 2023 року застосовано до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк до 22 березня 2023 року включно, в умовах гауптвахти ІНФОРМАЦІЯ_2 , з місцем дислокації м. Павлоград Дніпропетровської області.

Слідчий суддя в обґрунтування свого рішення зазначив, що наявна обґрунтована підозра у вчиненні ОСОБА_8 тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, санкція якого передбачає покарання до десяти років позбавлення волі, також наявні ризики, передбачені п.п. 1, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, врахував особу підозрюваного, який є військовослужбовцем, має постійне місце реєстрації та проживання, раніше не судимий, а також суспільне ставлення до цього виду кримінального правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку підозрюваного ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, доводи прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи скарги, колегія суддів дійшла висновку, що вимоги апеляційної скарги захисника підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частинами шостою та сьомою статті 176 цього Кодексу.

Згідно із ч. 8 ст. 176 КПК України під час дії воєнного стану до військовослужбовців, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 402-405, 407, 408, 429 Кримінального кодексу України, застосовується виключно запобіжний захід, визначений пунктом 5 частини першої цієї статті. Пункт 5 ч. 1 ст. 176 КПК України передбачає запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Так, з наданих матеріалів вбачається, що під час судового розгляду слідчий суддя з`ясував, що наведені в клопотанні прокурора дані свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, при цьому обставини, що дають підстави підозрювати його у вчиненні вищезазначеного кримінального правопорушення, підтверджуються матеріалами, доданими до клопотання.

Розглядаючи питання обґрунтованості підозри , колегія суддів враховує рішення Європейського суду з прав людини від 28 жовтня 2004 року у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства», відповідно до якого для вирішення питання про обрання запобіжного заходу факти, що викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеню, необхідного для засудження або навіть пред`явлення обвинувачення, а згідно із рішенням Європейського суду з прав людини від 30 серпня 1998 року у справі «Фокс, Кемпбелл та Хартлі проти Сполученого Королівства» наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або відомостей, на підставі яких об`єктивний спостерігач зробив би висновок, що дана особа могла б скоїти злочин.

Як вбачається з наданих до клопотання матеріалів, обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується низкою доказів, наявних в кримінальному провадженні, зокрема: протоколами допиту свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 від 20.12.2022 року, ОСОБА_12 від 22.12.2022 року, ОСОБА_13 від 24 грудня 2022 року, відповідно до яких 07.12.2022 року о 10 годині 31 хвилин в їх присутності солдат ОСОБА_8 відмовився виконувати бойовий наказ, повідомив, що має фізичні моральні та психологічні проблеми, проте з даними проблемами до керівництва та до закладу охорони здоров`я не звертався. Був попереджений про кримінальну відповідальність; службовою характеристикою від 18.12.2022 року, відповідно до якої солдат ОСОБА_8 за час проходження служби зарекомендував себе з негативної сторони; висновком службового розслідування по факту відмови 07.12.2022 року військовослужбовцями ОСОБА_8 та ОСОБА_14 висуватися у визначений район застосування та виконувати визначені бойові завдання; протоколом про зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису від 25.12.2022 року; протоколом огляду предмету від 25.12.2022 року.

Твердження в апеляційній скарзі про те, що наявні в матеріалах справи докази не доводять наявність обґрунтованої підозри, так як ОСОБА_8 не відмовлявся виконувати бойовий наказ , а повідомив про неможливість його виконання у зв`язку із ненаданням медичної допомоги, якої він потребує, спростовується протоколами допиту свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , відповідно до яких під час відкритої відмови виконувати наказ солдат ОСОБА_8 повідомив, що має фізичні моральні та психологічні проблеми, проте з даними проблемами до керівництва та до закладу охорони здоров`я не звертався, до постановки наказу на стан здоров`я не скаржився, був фізично та психічно здоровим.

Також не є слушними посилання захисника на те , що в суді першої інстанції підозрюваний хотів долучити пояснення, яке підписане іншими військовослужбовцями , в якому зазначено, що ОСОБА_8 неодноразово повідомляв командирів щодо погіршення стану здоров`я та просив надати йому медичну допомогу, оскільки відповідно до технічного запису судового засідання ОСОБА_8 лише повідомив про наявність таких пояснень, клопотання про його долучення не заявляв.

При цьому на етапі досудового розслідування слідчий суддя не уповноважений вирішувати питання, які підлягають вирішенню судом під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, з`ясовувати наявність складу кримінального правопорушення в діях підозрюваної особи, правильність кваліфікації цих дій, оцінювати докази у справі з точки зору їх достатності та допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину.

Отже, на початковій стадії розслідування оцінка обґрунтованості підозри не повинна пред`являти до наданих доказів таких же високих вимог, як під час формулювання остаточного обвинувачення та обґрунтування засудження.

При цьому колегія суддів враховує, що, згідно із рішенням Європейського суду з прав людини від 14.03.1984 у справі «Феррарі-Браво проти Італії» зазначено, що не можна ставити питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому і має тримання під вартою, до того ж при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу має враховуватись саме обґрунтованість підозри, а не її доведеність, бо це завдання покладається на слідчого під час проведення ним досудового розслідування.

Отже, обґрунтованість підозри у вчиненні інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення є доведеною.

Перевіряючи доводи клопотання слідчого на предмет наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, слідчим суддею правильно встановлено наявність ризику, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Так, підозрюваний може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, оскільки ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, санкція якого передбачає покарання до 10 років позбавлення волі, що полягає у непокорі, тобто у відкритій відмові виконати наказ начальника, вчиненої в умовах воєнного стану, що свідчить про ризик за п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Відповідно до правової позиції Європейського суду з прав людини у справі «Панченко проти Росії» (Panchenko v. Russia) п. 102 від 08.02.2005 р. тяжкість вчиненого кримінального правопорушення є суттєвим елементом при оцінці ризику ухилення від органу досудового розслідування та/або суду.

Не є доведеним ризик, передбачений п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, так як підозрюваний ОСОБА_8 раніше не судимий.

Також колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді щодо відсутності ризику, передбаченого п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, оскільки прокурор не вказує свідків, при цьому у клопотанні не вказано прізвища осіб, на яких може бути, або було здійснено вплив.

Відповідно до ст. 178 КПК України, слідчий суддя врахував тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_8 , вагомість наявних доказів вчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує у разі визнання його винуватим, а також дані щодо особи підозрюваного, а саме, що він є військовослужбовцем, має постійне місце реєстрації та проживання, раніше не судимий.

Суд апеляційної інстанції за результатами апеляційного розгляду вважає, що слідчим суддею правильно встановлено, що інший, менш суворий запобіжний захід не зможе забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, що випливають зі змісту ст. 177 КПК України і тримання підозрюваного під вартою в повній мірі відповідає меті, з якою застосовується цей вид запобіжного заходу.

Крім цього, ОСОБА_8 підозрюється за ч. 4 ст. 402 КПК України, тому щодо нього, відповідно до ч. 8 ст. 176 КПК України застосовується виключно запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Разом з цим, розглядаючи доводи сторони захисту щодо не визначення застави, колегія суддів вважає їх обґрунтованими з огляду на таке.

Згідно із ч. 3 ст. 183 КПК України слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Відповідно до ч. 4 ст. 183 КПК України під час дії воєнного стану слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні щодо злочину, передбаченого статтями 109-114-2, 258-258-5, 260, 261, 402-405, 407, 408, 429, 437-442 Кримінального кодексу України.

В силу ч. 4 ст. 182 КПК України, розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.

Згідно із ч. 5 ст. 182 КПК України розмір застави визначається у таких межах: щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину, - від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. У виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.

З урахуванням обставин кримінального правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_8 , а саме те, що він підозрюється у непокорі, тобто у відкритій відмові виконати наказ начальника, вчиненій в умовах воєнного стану, наявність лише одного ризику - переховування від органів досудового розслідування та/або суду, майнового стану підозрюваного, який призваний на військову службу у зв`язку із мобілізацією з 24.05.2022 року та отримує грошове забезпечення як військовослужбовець, стан здоров`я, оскільки відповідно до довідки гарнізонної військово-лікарської комісії №52 від 16 грудня 2022 року солдат ОСОБА_8 хворіє на гострий бронхіт та потребує стаціонарного лікування з повторним оглядом госпітальної ВЛК, під час апеляційного перегляду зазначив, що готовий надалі виконувати свої обов`язки під час несення військової служби, на підставі ч. 5 ст. 182 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне визначити заставу в розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 214720 гривень.

За таких обставин, виходячи з вимог п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу захисника необхідно задовольнити частково, ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання про обрання запобіжного заходу та застосувати щодо підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 22 березня 2023 року з визначенням застави.

Керуючись ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 січня 2023 року - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 січня 2023 року щодо ОСОБА_8 - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 22 березня 2023 року в умовах гауптвахти.

Визначити альтернативний запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 80 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 214720 гривень.

У разі внесення застави покласти на підозрюваного такі обов`язки:

- прибувати до слідчого, прокурора, суду за першим викликом;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця служби (роботи).

Термін обов`язків у разі внесення застави визначити до 22.03.2023 року.

Роз`яснити підозрюваному, що у разі його неявки за викликом до слідчого чи прокурора без поважних причин або неповідомлення ним про причини своєї неявки, або порушення обов`язків, покладених цією ухвалою, застава звертається на користь держави.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4