Справа № 203/2076/21
Провадження № 1-кп/0203/407/2023
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2023 року Кіровський районний суд м. Дніпропетровська

у складі головуючої судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

за участю прокурора ОСОБА_3 ,

захисника - ОСОБА_4 ,

представника потерпілого - ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Дніпрі кримінальне провадження №0001249 від 09.12.2019 року, відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України,

В С Т А Н О В И В:

До суду надійшов обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_6 , у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

У підготовчому судовому засіданні прокурор ОСОБА_3 вважала за можливе призначити судовий розгляд. Інших клопотань не заявляла.

Захисник ОСОБА_4 заперечував проти призначення справи до судового розгляду, просив повернути обвинувальний акт прокурору згідно з поданим ним та захисником ОСОБА_7 клопотанню.

У клопотанні про повернення прокурору обвинувального акту захисники ОСОБА_4 та ОСОБА_7 послались на те, що вказаний обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України, зокрема ч. 4 ст. 110 КПК, п.5 ч.2 ст. 291 КПК України, п. 6 абз. 2 ч. 1 ст. 277 КПК України, що призвело до порушення прав обвинуваченого бути негайно і детально поінформованим про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього, як це передбачено ст. 6 ч. 3 п. «а» Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Захисники послались на усталену практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої необхідно приділяти особливу увагу роз`ясненню "обвинувачення" особі, стосовно якої порушено кримінальну справу, а деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (рішення від 19.12.1989 у справі "Камасінскі проти Австрії" № 9783/82, п. 79). Захисники зпзнаили, що у кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (постанова Великої Палати від 25.03.1999 у справі "Пелісьє та Сассі проти Франції", № 25444/94, ЕСНК 1999-ІІ, п.52; рішення у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 року, № 10709/02, п. 34).

Так, дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 364 КК України як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, характеризується прямим умислом та обов`язковою метою - одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи, однак в обвинувальному акті не зазначено, як це встановлено на досудовому розслідуванні, з метою отримання якої саме, в якому розмірі неправомірної винагороди, та для якої саме особи, за версією обвинувачення, діяв ОСОБА_6 .

В обвинувальному акті зазначено лише, що ОСОБА_6 діяв з метою отримання неправомірної вигоди ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Однак, в обвинувальному акті не зазначено обставин, як вони встановлені на досудовому розслідуванні, з яких можна було б зрозуміти, у яку дату (період часу) та за яких обставин у ОСОБА_6 , виник прямий умисел діяти в інтересах ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , чи був ОСОБА_6 знайомий з цими особами, чи перебував з ними у певних стосунках тощо, тобто яким мотивом керувався ОСОБА_6 , діючи в їх інтересах.

Захисники послались на те, що що зазначення дати, коли на думку обвинувачення у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, та інших вказаних обставин має істотне значення для підготовки ОСОБА_6 до свого захисту та адекватної відповіді на висунуте обвинувачення, з огляду також на те, що під час досудового розслідування встановлено, про що вказано безпосередньо в обвинувальному акті, що ОСОБА_6 своєчасно, на виконання основних функції ввіреного йому управління, було складено та направлено до суду протоколи про порушення митних правил ОСОБА_10 (№ 0030/11000/19 від 22.02.2019 та № 0027/11000/19 від 18.02.2019) та ОСОБА_9 (№ 0023/11000/19 від 11.02.2019) за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ч 1 ст. 483 Митного Кодексу України, санкція якого передбачене дуже серйозне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 100 відсотків вартості товарів - безпосередніх предметів порушення митних правил з конфіскацією цих товарів, та згідно п. 4 ч. 1 ст. 290 МК України передбачено припинення обов`язку зі сплати митних платежів, якщо товари конфіскуються відповідно до цього Кодексу.

Як вбачається із постанов суддів Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 13.05.2019 у справі № 203/938/19, від 13.05.2019 у справі № 203/1093/19 та від 02.08.2019 у справі № 203/1058/19, ухвалених за результатами розгляду справ за вказаними протоколами про порушення ОСОБА_10 та ОСОБА_9 митних правил, на них було накладено адміністративне стягнення, передбачене санкцією ст. 483 ч.1 МК України, у вигляді штрафу з конфіскацією транспортних засобів.

Рішеннями судів першої інстанції та апеляційної інстанції у вказаних справах підтверджено, що вказані протоколи про порушення ОСОБА_10 та ОСОБА_9 митних правил надійшли до суду вчасно, до спливу передбаченого ст. 467 Митного кодексу України строку накладення адміністративного стягнення.

Отже, у разі, якщо ОСОБА_6 діяв з метою отримання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 неправомірної вигоди, - є алогічними його ж дії по складанню та направленню до суду відносно цих же осіб протоколів про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 483 МК України, за що цим особам загрожувало покарання, яке в грошовому еквіваленті (сума штрафу і вартість транспортних засобів, які підлягали конфіскації) в багато разів перевищує розмір ймовірних збитків, заподіяних Державі, зазначений в обвинувальному акті.

Крім того, згідно реєстру матеріалів досудового розслідування, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 під час проведення досудового розслідування взагалі не допитані, а тому висновок про одержання ними, як фізичними особами неправомірної винагороди, як зазначено в обвинувальному акті, є нічим не обґрунтованим припущенням.

Крім того, як при викладенні фактичних обставин кримінального правопорушення так і при формулюванні обвинувачення йдеться про те, що ОСОБА_6 : «не повідомив та не надавав розпорядження підлеглим особам вчинити дії, щодо передачі інформації та документів разом із напрацьованими матеріалами, до уповноваженого підрозділу ДФС для розгляду, опрацювання та проведення документальної перевірки фізичних осіб ОСОБА_10 та ОСОБА_9 з питань перевірки правильності нарахування митних платежів по митним деклараціям №110100002/2016/002695, №110100002/2016/003249, №110100002/2016/003254, у зв`язку з чим платникам податків ОСОБА_10 не визначені податкові зобов`язання зі сплати митних платежів по деклараціям № 110100002/2016/002695 та №110100002/2016/003254 у зв`язку з заниженням митної вартості на суми 181 616 гривень 85 копійок та 141 935 гривень 06 копійок відповідно та ОСОБА_9 не визначені податкові зобов`язання зі сплати митних платежів по декларації № 110100002/2016/003248 у зв`язку з заниженням митної вартості на суму 140 293 гривень 07 копійок, чим завдав державному бюджету України збитки у розмірі 463 844 гривні 98 копійок, що у понад 482 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян (960 гривень 50 копійок), що є тяжкими наслідками».

Отже, виходячи з вищевказаного, ОСОБА_6 інкримінується наступні дії - не повідомлення та відсутність надання розпорядження підлеглим особам щодо вчинення дій, щодо передачі інформації та документів разом з опрацьованими матеріалами, до уповноваженого підрозділу ДФС.

З об`єктивної сторони злочин полягає у зловживанні владою або зловживанні службовим становищем, що слід розуміти як умисне використання службовою особою, яка має владні повноваження, всупереч інтересам служби своїх прав щодо пред`явлення вимог, а також прийняття рішень, обов`язкових для виконання іншими фізичними або юридичними особами. Зловживання владою або службовим становищем передбачають наявність взаємозв`язку між службовим становищем особи та її поведінкою, що виражається в незаконних діях або бездіяльності.

Зловживанням владою або службовим становищем можуть бути визнані лише такі дії посадової особи, які випливають з його службових повноважень та були пов`язані із здійсненням прав та обов`язків, якими ця особа наділена в силу посади, яку обіймає.

При цьому, суб`єктом злочину є службова особа, яка визнається такою у зв`язку із вчиненням нею певних дій, характер і зміст яких обумовлюється покладенням на особу конкретних обов`язків, передбачених посадою.

Наведене відповідає національній судовій практиці (наприклад, постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 12.12.2019 у справі №646/7942/14-к, провадження №51-5804 км18, постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24.09.2019 у справі №161/3483/17, провадження №51-7496км18.

Що ж стосується обставин даного кримінального провадження, прокурором в обвинувальному акті зазначено, що обов`язок вчинити певні дії (повідомити та передати інформацію про несплату до бюджету митних платежів ОСОБА_10 та ОСОБА_9 до уповноваженого підрозділу ДФС), невчинення яких, за версією обвинувачення, призвело до збитків Державному бюджету України у розмірі 463 844, 98 грн. було покладено на ОСОБА_6 , як на заступника начальника-начальника управління протидії митним правопорушенням та міжнародній взаємодії Дніпропетровської митниці ДФС, - відповідно до п.п. 1.4, 1.5, 1.6 Посадової інструкції, затвердженої в.о. начальника Дніпропетровської митниці ДФС; п. 2.2.4.2, 2.2.8.2, 2.2.8.6, 4.3, 4.48, 5.1 Положення про управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Дніпропетровської митниці ДФС, затвердженого наказом Дніпропетровської митниці ДФС № 11 від 18.01.2019, та п.п. 2.3. Методичних рекомендації щодо порядку взаємодії між підрозділами державної фіскальної служби України при організації, проведенні та реалізації матеріалів документальних перевірок дотримання вимог законодавства України з питань державної митної справи, затверджених наказом голови ДФС України № 856 від 12.10.2016 року.

Між тим, наведеними в обвинувальному акті положеннями Посадової інструкції заступника начальника-начальника управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Дніпропетровської митниці ДФС та Положеннями про управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Дніпропетровської митниці ДФС, затвердженого Наказом Дніпропетровської митниці ДФС, - не передбачено конкретного обов`язку щодо вчинення ОСОБА_6 інкримінованих дій у зв`язку із займаною посадою.

Стосовно наведених в обвинувальному акті положень Методичних рекомендації щодо порядку взаємодії між підрозділами державної фіскальної служби України при організації, проведенні та реалізації матеріалів документальних перевірок дотримання вимог законодавства України з питань державної митної справи, затверджених наказом ДФС України від 12.10.2016 № 856 самим прокурором в обвинувальному акті зазначено про те, що згідно п.п.1.1. вони рекомендуються для застосування посадовими особами органів Державної фіскальної служби України при організації та проведенні документальних перевірок дотримання вимог законодавства України з питань державної митної справи платників податків - юридичних осіб, їх відокремлених підрозділів, постійних представництв та представництв нерезидентів, фізичних осіб - підприємців, оформленні документів у ході цих перевірок та реалізації їх матеріалів.

Між тим, в обвинувальному акті зазначено, що гр. ОСОБА_10 та ОСОБА_9 є фізичними особами та не є фізичними особами - підприємцями.

В той же час, обвинувальний акт не містить відомостей про те, в силу якого нормативного акту передбачено обов`язок відповідних підрозділів ДФС України по вчиненню дій, обумовлених п. 2.3. Методичних рекомендацій, при організації та проведенні документальних перевірок дотримання вимог законодавства України з питань державної митної справи платників податків - фізичних осіб.

Вищевказане свідчить про наявність суттєвих протиріч в обвинувальному акті, та залишається незрозумілим, яким чином та чому ОСОБА_6 був зобов`язаний використовувати вимоги «Методичних рекомендацій» відносно фізичних осіб - ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .

В обвинувальному акті також не зазначено, як це встановлено стороною обвинувачення, чи був та коли саме ОСОБА_6 ознайомлений зі змістом службової записки Управління адміністрування митних платежів та митно-тарифного регулювання Дніпропетровської митниці ДФС №369-04-50-19-1 від 18.10.2018 року, якою було обраховано ймовірну недоплачену суму митних платежів, та коли ця службова записка надійшла до Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Дніпропетровської митниці ДФС, що має істотне значення.

Так, матеріалами провадження, відкритими стороні захисту підтверджено, що згідно наказу Дніпропетровської митниці ДФС № 253 від 10.10.2018 року «Про розподіл обов`язків між керівництвом Дніпропетровської митниці ДФС» було установлено наступний розподіл обов`язків за керівництвом роботи структурних підрозділів митниці: за ОСОБА_6 - відділ чергових. Та лише наказом Дніпропетровської митниці ДФС № 52 від 25.02.2019 року «Про розподіл обов`язків між керівництвом Дніпропетровської митниці ДФС» було установлено новий розподіл обов`язків за керівництвом роботи структурних підрозділів митниці: за ОСОБА_6 - управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії і відділ чергових. 25.10.2018 року не ОСОБА_6 , а іншою посадовою особою на вказаній службовій записці від 18.10.2018 було проставлено резолюцію з визначення виконавців.

Відповіддю на запит прокурора ОСОБА_11 Маріупольського загону морської охорони від 23.10.2020 року № 5-217 підтверджено, що ОСОБА_6 у період з 26.10.2018 року по 05.11.2018 року перебував за межами України.

Захисники зазначають, що наведене в сукупності викликає обґрунтований сумнів у тому, що на дату надходження до Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Дніпропетровської митниці ДФС службової записки №369-04-50-19-1 від 18.10.2018 року ОСОБА_6 взагалі виконував свої службові обов`язки.

Крім того, захисники зазначили, що обов`язковою ознакою складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, є настання тяжких наслідків.

В обвинувальному акті зазначено, що у зв`язку з бездіяльністю ОСОБА_6 платникам податків ОСОБА_10 не визначені податкові зобов`язання зі сплати митних платежів по деклараціям №110100002/2016/002695 та №110100002/2016/003254 у зв`язку з заниженням митної вартості на суми 181 616 гривень 85 копійок та 141 935 гривень 06 копійок відповідно та ОСОБА_9 не визначені податкові зобов`язання зі сплати митних платежів по декларації № 110100002/2016/003248 у зв`язку з заниженням митної вартості на суму 140 293 гривень 07 копійок, чим завдав державному бюджету України збитки у розмірі 463 844 гривні 98 копійок, що у понад 482 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян (960 гривень 50 копійок), що є тяжкими наслідками.

Отже, ймовірне недоотримання бюджетом України платежів через заниження митної вартості транспортних засобів громадянами ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , сталося внаслідок 3-х окремих операцій з розмитнення вказаними особами транспортних засобів, та матеріальна шкода за кожним з цих епізодів становить: 181616,85 грн., 141935,06 грн., 140293,07 грн.

Проте, з обвинувального акту не зрозуміло, чи охоплювалися ці 3 окремих епізоди єдиним умислом підозрюваного ОСОБА_6 , чи, навпроти, ці наслідки настали внаслідок 3-х самостійних, не об`єднаних єдиним наміром діянь.

Вказане має істотне значення для правильного розуміння обвинувачення, сформульованого в обвинувальному акті, оскільки відповідно до п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від повторності злочинів необхідно відрізняти продовжуваний злочин, який відповідно до частини другої статті 32 КК складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром. Об`єднання тотожних діянь єдиним злочинним наміром означає, що до вчинення першого з низки тотожних діянь особа усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього наміру. Такі діяння не утворюють повторності, оскільки кожне з них стає елементом одиничного (єдиного) злочину і окремим (самостійним) злочином щодо будь-якого іншого з цих діянь бути не може, а при повторності тотожних злочинів кожен із них має свою суб`єктивну сторону, зокрема самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину.

Якщо склад злочину, визнаного продовжуваним, передбачає певні кількісні показники, які впливають на його кваліфікацію (розмір викраденого майна, розмір заподіяної шкоди тощо), то при його кваліфікації враховується загальна сума таких показників, пов`язаних з кожним із вчинених особою діянь, що утворюють продовжуваний злочин, і при визначенні їх розміру необхідно виходити з кількості неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, вирахуваних за кожен період вчинення продовжуваного злочину окремо.

При повторності злочинів відповідні кількісні показники обчислюються за кожен злочин окремо; розмір цих показників визначається в порядку, встановленому на час вчинення кожного злочину, і загальна їх сума на кваліфікацію злочинів не впливає».

Отже, ймовірне недоотримання бюджетом України платежів через заниження митної вартості транспортних засобів громадянами ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , сталося внаслідок 3-х окремих операцій з розмитнення вказаними особами транспортних засобів, та ймовірна матеріальна шкода за кожним з цих епізодів становить: 181616,85 грн., 141935,06 грн., 140293,07 грн.

Також обвинувальний акт містить суперечності стосовно вартості розмитнених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 транспортних засобів, що впливає і на розмір нарахування митних платежів.

Так, при описанні змісту службової записки №369-04-50-19-1, яка була направлена 18.10.2018 з Управління адміністрування митних платежів та митно-тарифного регулювання Дніпропетровської митниці ДФС до ОСОБА_6 зазначена вартість транспортних засобів:автомобіля Volkswagen Amarok № НОМЕР_1 - 42 400 Євро; автомобіля Volkswagen Amarok № WV1ZZZ2HZНН001693 - 42 300 Євро; автомобіля Volkswagen Amarok № WV1ZZZ2HZНН001387 - 42 550 Євро, а з опису висновку судово-економічної експертизи Полтавського НДЕКЦ МВС України №142 від 09.06.2020 вбачається, що експертом наведено розрахунок ймовірних митних платежів, які були б розраховані з вартості транспортних засобів 42 600 Євро, 42 500 Євро та 42 700 Євро відповідно.

Отже, наявні суттєві протиріччя між обставинами, зазначеними стороною обвинувачення в обвинувальному акті, і фактичними обставинами.

Як зазначили захисники, все вищенаведене свідчить про таку істотну неконкретність обвинувального акту, що призводять до грубого порушення права на захист ОСОБА_6 , оскільки порушують право обвинуваченого знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують (ст. 42 ч.3 п.1 КПК України) та основоположні права, гарантовані ст. ст. 6 ч.1, ч. 3 п.п. «а», «с» Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод; а також порушують принцип змагальності сторін (ст. 22 КПК України), оскільки унеможливлюють адекватну відповідь сторони захисту на аргументи сторони обвинувачення та на висунуте обвинувачення взагалі, що ставить під загрозу і можливість забезпечення справедливого судового розгляду у даному кримінальному провадженні, гарантованого ст. 21 ч.1 КПК України, ст. 6 ч.1 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Крім того, у клопотанні захисники послались на те, що згідно обвинувального акту, потерпілим у кримінальному провадженні є Дніпропетровська митниця ДФС (код ЄДРПОУ - 39421732), адреса для листування - м. Дніпро, вул. Княгині Ольги, буд. 22.

Між тим, згідно положень ст. 55 КПК України:

- потерпілим у кримінальному провадженні може бути: юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди (ч.1);

- права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого (ч. 2);

- потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв`язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого (ч.З);

- якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою. За відсутності такої згоди особа в разі необхідності може бути залучена до кримінального провадження як свідок (ч.7).

Крім того, потерпілому вручається пам`ятка про процесуальні права та обов`язки (абз.2 ч. 2 ст. 55, п.1 ч. 1 ст. 56 КПК).

Матеріали досудового розслідування, відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України,що підтверджується і доданим до обвинувального акту Реєстром матеріалів досудового розслідування, свідчать про те, що Дніпропетровська митниця ДФС (чи її правонаступник) в особі уповноваженого представника із заявою про вчинене кримінальне правопорушення не зверталася. Також під час досудового розслідування у кримінальному провадженні Дніпропетровською митницею ДФС (чи її правонаступником) до слідчого органу чи прокурора не подавалася і заява про залучення до кримінального провадження як потерпілого. Не надавалася Дніпропетровською митницею ДФС (її правонаступником) і письмова згода на визнання її потерпілою у кримінальному провадженні.

Не вручалася представнику Дніпропетровської митниці ДФС і пам`ятка про процесуальні права та обов`язки потерпілого.

Вперше згадування про Дніпропетровську митницю ДФС як про потерпілого у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 з`явилося безпосередньо в обвинувальному акті, який надійшов на розгляд суду.

На думку захисників, визнання прокурором в обвинувальному акті Дніпропетровської митниці ДФС потерпілим у кримінальному провадженні за відсутності факту подання цим органом заяви про вчинене кримінальне правопорушення, заяви про залучення потерпілим або письмової згоди на визнання потерпілим, істотно порушує вимоги ч.ч. 1,2,7 ст. 55, п. З ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки в такому разі представник Дніпропетровської митниці ДФС, в разі необхідності, може бути виключно свідком у кримінальному провадженні.

Все вищенаведене свідчить про те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 ч. 2 п.п. 3, 5 КПК України, що є підставою для його повернення прокурору.

У підготовчому судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 підтримав доводи захисників та просив повернути обвинувальний акт прокурору.

Прокурор ОСОБА_3 заперечувала проти задоволення клопотання, просила суд відмовити в його задоволенні, та призначити судовий розгляд посилаючись, що обвинувальний акт відповідає вимогам ст.291 КПК України. Зазначений обвинувальний акт містить відомості, які передбачені ч. 2 ст. 291 КПК України, зокрема: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання та інші обставини, дані потерпілого, а саме Дніпропетровська митниця ДФС, яку реорганізовано в Дніпровську митницю Державної митної служби України, яка на даний час знаходиться в стадії реорганізації, представника якої залучено до участі у судовому розгляді.

Відповідно до ч. 4 ст. 291 КПК України до обвинувального акту додано реєстр матеріалів досудового розслідування, цивільний позов, а також на підтвердження виконання вимог ст. 293 КПК України, розписку захисників, обвинуваченого про отримання копії обвинувального акту, реєстру матеріалів досудового розслідування та цивільного позову.

Як вбачається із змісту пункту 5 частини другої статті 291 згаданого Кодексу, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин, правову кваліфікацію кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення, які прокурор вважає встановленими.

Відповідно до ст. 3 КПК України обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим кодексом.

При цьому в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально- правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому (п.2 Постанови ВС від 24.11.2016 у справі № 5-328кс16).

Таким чином, формулювання обвинувачення та правова кваліфікація кримінального правопорушення є дискреційними повноваженнями прокурора, а тому викладається в обвинувальному акті у такому виді, як це вважає за необхідне прокурор.

Щодо посилання захисника у клопотанні про повернення обвинувального акту на те, що в обвинувальному акті зазначені певні митні декларації, котрі мають різні дати, й також ще мають час своєї реєстрації як документа, що в свою чергу зобов`язує сторону обвинувачення по-перше, зазначити дії обвинуваченого щодо кожної конкретної митної декларації, котра зазначена у обвинувальному акті, а також вказати час їх реєстрації, то обвинувачення викладно, так що умисел обвинуваченого є єдиним, а кримінальне правопорушення продовжуваним.

Формулювання обвинувачення та правова кваліфікація кримінального правопорушення викладається в обвинувальному акті у такому виді, як це вважає за правильне прокурор.

На думку прокурора, питання про узгодженість викладення в обвинувальному акті фактичних обставин справи, як і конкретизація правової кваліфікації кримінального правопорушення не можуть бути предметом розгляду у підготовчому судовому засіданні, оскільки на цій стадії судового провадження не надається оцінка вказаних обставин.

У той же час межі судового розгляду кримінального провадження, які визначаються обвинувальним актом, можуть бути кориговані під час судового розгляду, адже пізнавальний процес, який здійснюється судом за участю сторін, може призвести до результатів, що свідчать про необхідність зміни обвинувачення або навіть відмови від нього. Таким правом наділений відповідно до ст. 337 КПК України як суд, так і прокурор.

Прокурор зазначив, що відповідно до ст. 370 КПК України питання оцінки доказів у кримінальному провадженні та кваліфікації правопорушення вирішуються на стадії судового розгляду.

Представник потерпілого ОСОБА_5 поклалась на розсуд суду щодо заявленого стороною захисту клопотання.

Вислухавши учасників судового провадження, дослідивши обвинувальний акт з додатками суд вважає, що обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору для усунення недоліків з таких підстав.

Згідно ч. 1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу.

Відповідно до ч.4 ст. 109 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

Положеннями ч.2 ст. 291 КПК України передбачено, що обвинувальний акт має містити, зокрема, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Обвинувальний акт не відповідає вказаним вимогам.

Невід`ємною частиною обвинувального акту згідно з правилами ч. 4 ст. 291 КПК України є додатки, зокрема, реєстр матеріалів досудового розслідування; цивільний позов, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування.

Статтею 109 КПК України передбачено, що реєстр матеріалів досудового розслідування складається слідчим або прокурором і надсилається до суду разом з обвинувальним актом.

Реєстр матеріалів досудового розслідування повинен містити: 1) номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення; 2) реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування; 3) вид заходу забезпечення кримінального провадження, дату і строк його застосування.

Отже, за своєю суттю обвинувальний акт є процесуальним рішенням, а реєстр матеріалів досудового розслідування - формою фіксування кримінального провадження.

Формулювання обвинувачення - це юридичний висновок, заснований на фактичних обставинах справи, зміст якого складають правові ознаки злочину, викладені мовою диспозиції застосовуваної норми кримінального Кодексу, тому що саме формулювання обвинувачення визначає конкретний обсяг і межі судового розгляду і надає можливість обвинуваченому у повній мірі реалізувати своє право на захист, оскільки дозволяє точно визначити обсяг і межі свого захисту в рамках конкретного кримінального провадження.

Встановлені під час досудового розслідування фактичні обставини кримінального правопорушення в обвинувальному акті викладені таким чином.

Відповідно до положень ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що перебуваючи на посаді заступника начальника - начальника управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Дніпропетровської митниці ДФС, будучи службовою особою, всупереч інтересам служби, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , будучи обізнаним. що платниками ОСОБА_10 та ОСОБА_9 не сплачено до бюджету митні платежі на загальну суму 463 844 гривні 98 копійок, зловживаючи своїм службовим становищем, в період часу з 09.10.2018 по 24.11.2019, знаходячись на своєму робочому місці у приміщенні Дніпропетровської митниці ДФС за адресою: місто Дніпро, вулиця Княгині Ольги, 22, у порушення вимог пп. 2.1.5. методичних рекомендацій «щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної фіскальної служби при організації, проведенні та реалізації матеріалів документальних перевірок дотримання вимог законодавства України 3 питань державної митної справи», затверджених наказом Голови ДФС України Л:856 від 12.10.2016, п.1.5., п. 1.6. своєї посадової інструкції, п. 2.2.4.2., 2.2.8.6., п. 4.3. Положення, ч. 2 ст. 544, ч. 3 ст. 318, ч. 1 ст. 320, ст. 486 МК України не повідомив та не надавав розпорядження підлеглим особам вчинити дії, щодо передачі інформації та документів разом із напрацьованими матеріалами, до уповноваженого підрозділу ДФС (відділ контрольно-перевірочної роботи фізичних осіб управління податків і зборів з фізичних осіб Головного управління ДФС у Дніпропетровській області) для розгляду, опрацювання та проведення документальної перевірки фізичних осіб ОСОБА_10 та ОСОБА_9 з питань перевірки правильності нарахування митних платежів, внаслідок чого ОСОБА_10 не визначені податкові зобов`язання зі сплати митних платежів по деклараціям №110100002/2016/002695 та №110100002/2016/003254 у зв`язку з заниженням митної вартості на суми 181 616 гривень 85 копійок та 141 935 гривень 06 копійок відповідно та ОСОБА_9 не визначені податкові зобов`язання зі сплати митних платежів по декларації № 110100002/2016/003248 у зв`язку з заниженням митної вартості на суму 140 293 гривень 07 копійок, чим завдав державному бюджету України збитки у розмірі 463 844 гривні 98 копійок, що у понад 482 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян (960 грн. 560 коп.), що є тяжкими наслідками.

Вказані дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 364 КК України як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, характеризується прямим умислом та обов`язковою метою - одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи.

Під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.

В обвинувальному акті не зазначено обставин, як вони встановлені на досудовому розслідуванні, коли саме та за яких обставин у ОСОБА_6 , виник прямий умисел діяти в інтересах ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , чи був ОСОБА_6 знайомий з цими особами, чи перебував з ними у певних стосунках тощо, тобто яким мотивом керувався ОСОБА_6 , діючи в їх інтересах.

Між тим, в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_6 було складено та направлено до суду протоколи про порушення митних правил ОСОБА_10 (№ 0030/11000/19 від 22.02.2019 та № 0027/11000/19 від 18.02.2019) та ОСОБА_9 (№ 0023/11000/19 від 11.02.2019) за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ч 1 ст. 483 Митного Кодексу України.

Постановами Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 13.05.2019 у справі № 203/938/19, від 13.05.2019 у справі № 203/1093/19 та від 02.08.2019 у справі № 203/1058/19, за складеними ОСОБА_6 протоколами про порушення ОСОБА_10 та ОСОБА_9 митних правил, на них було накладено адміністративне стягнення, передбачене санкцією ст. 483 ч.1 МК України, у вигляді штрафу з конфіскацією транспортних засобів.

Враховуючи вартість конфіскованих транспортних засобів за постановами суду та суму штрафів, які підлягають стягненню з вказаних осіб, з урахуванням також положень п. 4 ч. 1 ст. 290 МК України, згідно з якими передбачено припинення обов`язку зі сплати митних платежів, якщо товари конфіскуються відповідно до цього Кодексу, в обвинувальному акті слід чітко зазначити, яку саме вигоду для вказаних осіб мав на меті ОСОБА_6 , якими мотивами керувався, коли не не повідомив та не надавав розпорядження підлеглим особам вчинити дії, щодо передачі інформації та до уповноваженого підрозділу ДФС для розгляду, опрацювання та проведення документальної перевірки фізичних осіб ОСОБА_10 та ОСОБА_9 з питань перевірки правильності нарахування митних платежів.

В обвинувальному акті зазначено лише, що ОСОБА_6 діяв з метою отримання неправомірної вигоди ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , однак в обвинувальному акті не зазначено, з метою отримання якої саме вигоди, в якому розмірі неправомірної винагороди, та для якої саме особи діяв ОСОБА_6 , та з яких мотивів ОСОБА_6 не вчиняв вказаних дій стосовно вказаних фізичних осіб.

Крім того, згідно Реєстру матеріалів досудового розслідування, допит ОСОБА_10 та ОСОБА_9 під час проведення досудового розслідування взагалі не проводився, та в обвинувальному акті не зазначено, яку неправомірну вигоду вони отримали, враховуючи наявність вказаних постанов суду.

За таких обставин посилання сторони захисту на те, що зазначення дати, коли на думку обвинувачення у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, мотиву та інших вказаних обставин має істотне значення для підготовки ОСОБА_6 до захисту та адекватної відповіді на висунуте обвинувачення, є обґрунтованим.

ОСОБА_6 інкримінується неповідомлення та відсутність надання розпорядження підлеглим особам щодо вчинення дій, щодо передачі інформації та документів разом з опрацьованими матеріалами, до уповноваженого підрозділу ДФС.

З об`єктивної сторони злочин полягає у зловживанні владою або зловживанні службовим становищем, що слід розуміти як умисне використання службовою особою, яка має владні повноваження, всупереч інтересам служби своїх прав щодо пред`явлення вимог, а також прийняття рішень, обов`язкових для виконання іншими фізичними або юридичними особами. Зловживання владою або службовим становищем передбачають наявність взаємозв`язку між службовим становищем особи та її поведінкою, що виражається в незаконних діях або бездіяльності.

Зловживанням владою або службовим становищем можуть бути визнані лише такі дії посадової особи, які випливають з його службових повноважень та були пов`язані із здійсненням прав та обов`язків, якими ця особа наділена в силу посади, яку обіймає.

При цьому, суб`єктом злочину є службова особа, яка визнається такою у зв`язку із вчиненням нею певних дій, характер і зміст яких обумовлюється покладенням на особу конкретних обов`язків, передбачених посадою.

Такий висновок зроблено, зокрема, у постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 12.12.2019 у справі №646/7942/14-к, провадження №51-5804 км18, від 24.09.2019 у справі №161/3483/17, провадження №51-7496км18.

Згідно з обвинувальним актом обов`язок повідомити та передати інформацію про несплату до бюджету митних платежів ОСОБА_10 та ОСОБА_9 до уповноваженого підрозділу ДФС), невчинення яких, призвело до збитків Державному бюджету України у розмірі 463 844, 98 грн. було покладено на ОСОБА_6 , як на заступника начальника-начальника управління протидії митним правопорушенням та міжнародній взаємодії Дніпропетровської митниці ДФС, - відповідно до п.п. 1.4, 1.5, 1.6 Посадової інструкції, затвердженої в.о. начальника Дніпропетровської митниці ДФС; п. 2.2.4.2, 2.2.8.2, 2.2.8.6, 4.3, 4.48, 5.1 Положення про управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Дніпропетровської митниці ДФС, затвердженого наказом Дніпропетровської митниці ДФС № 11 від 18.01.2019, та п.п. 2.3. Методичних рекомендації щодо порядку взаємодії між підрозділами державної фіскальної служби України при організації, проведенні та реалізації матеріалів документальних перевірок дотримання вимог законодавства України з питань державної митної справи, затверджених наказом голови ДФС України № 856 від 12.10.2016 року.

Між тим, наведені в обвинувальному акті положення Посадової інструкції заступника начальника-начальника управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Дніпропетровської митниці ДФС та Положення про управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Дніпропетровської митниці ДФС, затверджене Наказом Дніпропетровської митниці ДФС, не передбачають конкретного обов`язку щодо вчинення ОСОБА_6 інкримінованих дій у зв`язку із займаною посадою.

В обвинувальному акті сторона обвинувачення посилається на положення Методичних рекомендації щодо порядку взаємодії між підрозділами державної фіскальної служби України при організації, проведенні та реалізації матеріалів документальних перевірок дотримання вимог законодавства України з питань державної митної справи, затверджених наказом ДФС України від 12.10.2016 № 856, однак в цьому ж обвинувальному акті також зазначено, що згідно п.п.1.1. вказаний документ рекомендується для застосування посадовими особами органів Державної фіскальної служби України при організації та проведенні документальних перевірок дотримання вимог законодавства України з питань державної митної справи платників податків - юридичних осіб, їх відокремлених підрозділів, постійних представництв та представництв нерезидентів, фізичних осіб підприємців, оформленні документів у ході цих перевірок та реалізації їх матеріалів.

Однак в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_10 та ОСОБА_9 є фізичними особами та не є фізичними особами- підприємцями.

В той же час, обвинувальний акт не містить відомостей про те, в силу якого нормативного акту передбачено обов`язок відповідних підрозділів ДФС України по вчиненню дій, обумовлених п. 2.3. Методичних рекомендацій, при організації та проведенні документальних перевірок дотримання вимог законодавства України з питань державної митної справи платників податків - фізичних осіб.

Вищевказане свідчить про наявність суттєвих протиріч в обвинувальному акті, оскільки не зазначено, на якій правовій підставі сторона обвинувачення вважає необхідним застосовувати вказані Методичні рекомендації при проведенні документальних перевірок фізичних осіб, якими є ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .

В обвинувальному акті також не зазначено, чи був та коли саме ОСОБА_6 ознайомлений зі змістом службової записки Управління адміністрування митних платежів та митно-тарифного регулювання Дніпропетровської митниці ДФС №369-04-50-19-1 від 18.10.2018 року, якою було обраховано ймовірну недоплачену суму митних платежів, та коли ця службова записка надійшла до Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Дніпропетровської митниці ДФС, що має істотне значення, оскільки саме неприйняття заходів за цією службової запискою інкриміновано ОСОБА_6 .

За таких обставин слід чітко зазначити в обвинувальному акті, коли саме ця записка до нього доведена, чи виконував він на той час свої службові обов`язки.

Також, обов`язковою ознакою складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, є настання тяжких наслідків.

В обвинувальному акті зазначено, що у зв`язку з бездіяльністю ОСОБА_6 платникам податків ОСОБА_10 не визначені податкові зобов`язання зі сплати митних платежів по деклараціям №110100002/2016/002695 та №110100002/2016/003254 у зв`язку з заниженням митної вартості на суми 181 616 гривень 85 копійок та 141 935 гривень 06 копійок відповідно та ОСОБА_9 не визначені податкові зобов`язання зі сплати митних платежів по декларації № 110100002/2016/003248 у зв`язку з заниженням митної вартості на суму 140 293 гривень 07 копійок, чим завдав державному бюджету України збитки у розмірі 463 844 гривні 98 копійок, що у понад 482 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян (960 гривень 50 копійок), що є тяжкими наслідками.

Отже, ймовірне недоотримання бюджетом України платежів через заниження митної вартості транспортних засобів громадянами ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , сталося внаслідок 3-х окремих операцій з розмитнення вказаними особами транспортних засобів, та матеріальна шкода за кожним з цих епізодів становить: 181616,85 грн., 141935,06 грн., 140293,07 грн.

В обвинувальному акті не зазначено, чи охоплювалися ці 3 окремих епізоди єдиним умислом підозрюваного ОСОБА_6 , чи, навпроти, ці наслідки настали внаслідок 3-х самостійних, не об`єднаних єдиним наміром діянь.

Між тим, це має істотне значення для розуміння обвинувачення, сформульованого в обвинувальному акті, оскільки від зазначення вказаних обставин залежить, продовжуваним чи повторним є кримінальне правопорушення.

Зі змісту ст. 32 КК України випливає, що якщо склад злочину, визнаного продовжуваним, передбачає певні кількісні показники, які впливають на його кваліфікацію (розмір викраденого майна, розмір заподіяної шкоди тощо), то при його кваліфікації враховується загальна сума таких показників, пов`язаних з кожним із вчинених особою діянь, що утворюють продовжуваний злочин, і при визначенні їх розміру необхідно виходити з кількості неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, вирахуваних за кожен період вчинення продовжуваного злочину окремо.

При повторності злочинів відповідні кількісні показники обчислюються за кожен злочин окремо; розмір цих показників визначається в порядку, встановленому на час вчинення кожного злочину, і загальна їх сума на кваліфікацію злочинів не впливає».

Також обвинувальний акт містить суперечності стосовно вартості розмитнених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 транспортних засобів (що впливає і на розмір нарахування митних платежів).

Так, при описанні змісту службової записки №369-04-50-19-1, яка була направлена 18.10.2018 з Управління адміністрування митних платежів та митно-тарифного регулювання Дніпропетровської митниці ДФС до ОСОБА_6 зазначена вартість транспортних засобів: автомобіля Volkswagen Amarok № НОМЕР_1 - 42 400 Євро; автомобіля Volkswagen Amarok № НОМЕР_2 - 42 300 Євро; автомобіля Volkswagen Amarok № WV1ZZZ2HZНН001387 - 42 550 Євро.

В той же час з опису висновку судово-економічної експертизи Полтавського НДЕКЦ МВС України №142 від 09.06.2020 вбачається, що експертом наведено розрахунок ймовірних митних платежів, які були б розраховані з вартості транспортних засобів 42 600 Євро, 42 500 Євро та 42 700 Євро, відповідно.

Вказане свідчить про наявність суттєвих протиріч між обставинами зазначеними стороною обвинувачення в обвинувальному акті, і фактичними обставинами.

Вищенаведене свідчить про таку істотну неконкретність обвинувального акту, який надійшов на розгляд суду, що призводять до грубого порушення права на захист ОСОБА_6 , оскільки порушують право обвинуваченого знати у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують (ст. 42 ч.3 п.1 КПК України) та основоположні права, гарантовані ст. ст. 6 ч.1, ч. 3 п.п. «а», «с» Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод; а також порушують принцип змагальності сторін (ст. 22 КПК України), оскільки унеможливлюють адекватну відповідь сторони захисту на аргументи сторони обвинувачення та на висунуте обвинувачення взагалі, що ставить під загрозу і можливість забезпечення справедливого судового розгляду у даному кримінальному провадженні, гарантованого ст. 21 ч.1 КПК України, ст. 6 ч.1 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Крім того, згідно обвинувального акту, потерпілим у кримінальному провадженні є Дніпропетровська митниця ДФС (код ЄДРПОУ - 39421732), адреса для листування - м. Дніпро, вул. Княгині Ольги, буд. 22.

З Реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що Дніпропетровська митниця ДФС (чи її правонаступник) в особі уповноваженого представника із заявою про вчинене кримінальне правопорушення не зверталася. Також під час досудового розслідування у кримінальному провадженні Дніпропетровською митницею ДФС (чи її правонаступником) до слідчого органу чи прокурора не подавалася і заява про залучення до кримінального провадження як потерпілого. Не надавалася Дніпропетровською митницею ДФС (її правонаступником) і письмова згода на визнання її потерпілою у кримінальному провадженні.

Не вручалася представнику Дніпропетровської митниці ДФС і пам`ятка про процесуальні права та обов`язки потерпілого.

Визнання прокурором в обвинувальному акті Дніпропетровської митниці ДФС потерпілим у кримінальному провадженні за відсутності факту подання цим органом заяви про вчинене кримінальне правопорушення, заяви про залучення потерпілим або письмової згоди на визнання потерпілим, істотно порушує вимоги ч.ч. 1,2,7 ст. 55, п. З ч. 2 ст. 291 КПК України.

Все вищенаведене свідчить про те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 ч. 2 п.п. 3, 5 КПК України, що є підставою для його повернення прокурору.

Отже, в порушення вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, в даному обвинувальному акті належним чином не викладені всі фактичні обставини кримінального правопорушення, обвинувачення не конкретизоване.

Відсутність логічного та обґрунтованого обвинувачення є порушенням права обвинуваченого на справедливий розгляд справи, оскільки відповідно до п.1 ч.3 ст. 42 КПК України він мають право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують.

Зазначені недоліки обвинувального акту є істотними, оскільки вказують на те, що органом досудового розслідування всупереч вимогам ч. 1 ст. 91 КПК України належним чином не зазначені всі обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні.

Чітке формулювання обвинувачення та детальне викладення механізму вчинення кримінального правопорушення є необхідним для розуміння суті пред`явленого обвинувачення, недотримання цієї вимоги при складанні обвинувального акта позбавляє обвинуваченого можливості ефективно здійснювати захист від пред`явленого обвинувачення, яке є неконкретним.

Відповідно до п. «а» ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод однією із гарантій права на справедливий суд є негайна і детальна поінформованість зрозумілою для обвинуваченого мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Незазначення детального опису об`єктивної сторони кримінальних правопорушень позбавляє обвинуваченого можливості ефективно здійснювати захист від пред`явленого обвинувачення, яке є неконкретним.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд справи проводиться в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, який є важливим процесуальним документом і основою для захисту обвинуваченого в суді. Висунуте обвинувачення має бути конкретним, що є прямим обов`язком органу досудового слідства, прокурора та невід`ємною частиною права обвинуваченого на захист.

Зміст обвинувального акту у даному кримінальному провадженні свідчить про викладення формулювання обвинувачення, а такий недолік обмежує можливості обвинуваченого захищатися встановленими законом засобами від пред`явленого обвинувачення.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі "Камасінскі проти Австрії" (рішення від 19 грудня 1989 р.) та у справі "Абрамян проти Росії" (рішення від 09 жовтня 2008 р.) зазначив, що у тексті підпункту "а" п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню "обвинувачення" особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення. Крім того, Суд зазначив, що положення підпункту "а" п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду ( рішення від 25 березня 1999 р. у справі "Пелісьє та Сассі проти Франції", № 25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі "Матточіа проти Італії", № 23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі "І.Н. та інші проти Австрії", № 42780/98, п. 34).

Верховний Суд України у постанові від 24.11.2016 року № 5-328кс16 наголосив на тому, що «важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист. Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому».

Відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного у своїй постанові від 01.11.2021 у справі №161/7092/20, зазначено, що оскільки кримінальний процесуальний закон не містить вичерпного переліку порушень у складанні обвинувального акта, що обумовлює його повернення, норма п. З ч. З ст. 314 КПК відсилає до ст. 291 цього Кодексу, що надає можливість визначити перелік порушень, які є похідними від закріплених у цій статті вимог до підсумкового документа досудового розслідування: порушення, які стосуються змісту та форми самого обвинувального акта (неправильність або відсутність в обвинувальному акті такої інформації, як дата і місце його складання та затвердження; формулювання обвинувачення; правова кваліфікація кримінального правопорушення тощо); порушення, які стосуються змісту та наявності додатків до обвинувального акта (недоліки реєстру матеріалів досудового розслідування; недолучення розписки підозрюваного про отримання копії обвинувального акта тощо).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі "Даллос проти Угорщини", № 29082/95, п. 47).

Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом "b" п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі "Пелісьє та Сассі проти Франції", п. 54, а також "Даллос проти Угорщини", п. 47).

Неконкретність пред`явленого особі обвинувачення (об`єктивної сторони кримінального правопорушення) та не встановлення органом досудового слідства інших не менш важливих фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення унеможливлює проведення всебічного, повного та об`єктивного розгляду справи, а також в порушення вимог ст. 20 КПК України позбавляє обвинуваченого права на повноцінний захист.

Разом з тим, завданнями кримінального провадження в силу ч. 1 ст. 2 КПК України є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст. 314 ч.3 п.3 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акту, якщо він не відповідає вимогам КПК України.

Таким чином, вказані вище обставини приводять суд до переконання про невідповідність обвинувального акту наведеним вимогам КПК України, а допущені при його складанні недоліки виключають можливість призначення судового розгляду кримінального провадження, а тому на підставі п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, виходячи із передбачених ч. 6 ст. 9, п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК України загальних засад кримінального провадження, з метою забезпечення учасникам судового процесу права на справедливий судовий розгляд справи, обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору для усунення виявлених недоліків.

Керуючись ст.ст. 8, 9, 17, 291, 314, 372,376 КПК України, суд -

УХВАЛИВ:

Клопотання захисників ОСОБА_4 та ОСОБА_7 задовольнити.

Повернути прокурору першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_12 обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, для усунення недоліків та виконання вимог КПК України.

Ухвала може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду через Кіровський районний суд м. Дніпропетровська протягом 7 днів з дня її оголошення.

Суддя - ОСОБА_1