Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А

Іменем України

16 січня 2023 року м. Рівне

Колегія суддів Рівненського апеляційного суду у складі :

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника-адвоката ОСОБА_6 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000195 за апеляційними скаргами захисника-адвоката ОСОБА_6 та прокурора прокуратури Рівненської області ОСОБА_4 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 18 червня 2019 року стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Благовєщенськ Амурської області російської федерації, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 18 червня 2019 року ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.191 Кримінального кодексу України (далі КК) на один рік позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-розпорядчих функцій на строк один рік.

Також цим вироком ОСОБА_5 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.1 ст.366 КК та виправдано за відсутністю в його діях складу даного злочину.

Цивільний позов заступника начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури прокуратури Рівненської області ОСОБА_9 в інтересах держави в особі Рівненської митниці Державної фіскальної служби (далі ДФС) до ОСОБА_5 про відшкодування матеріальних збитків залишено без розгляду.

Судом стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз у розмірі 4396,28 грн.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_5 відсторонено від посади начальника Рівненської митниці ДФС.

Вироком вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно вироку суду, ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за те, що він, будучи призначеним наказом ДФС України від 30.09.2014 № 681-0 на посаду начальника Рівненської митниці ДФС, виконуючи адміністративно-розпорядчі функції на займаній посаді та являючись службовою особою юридичної особи публічного права, діючи з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, в порушення вимог постанови Кабінету Міністрів України (далі КМУ) від 04.06.2003 № 848 «Про впорядкування використання легкових автомобілів бюджетними установами та організаціями», постанови КМУ від 01.03.2014 № 65 «Про економію державних коштів та недопущення втрат бюджету», Інструкції «Про службові відрядження в межах України та за кордон» (затверджена наказом Міністерства фінансів України 13.03.1998 № 59), наказу Міністерства доходів і зборів України від 26.07.2013 № 306 «Про затвердження форми подорожнього листа для обліку роботи службових легкових автомобілів та Інструкції про порядок їх застосування», наказу Державної фіскальної служби України від 16.02.2015 № 89 «Про забезпечення економії бюджетних коштів», наказу Рівненської митниці ДФС від 19.02.2015 № 71 «Про забезпечення економії бюджетних коштів», 16.01.2015 та 03.06.2015 визначив маршрут слідування службового транспортного засобу «Шкода Октавія А5», реєстраційний номер НОМЕР_1 , у своїх особистих цілях для поїздок із м. Рівного у м. Київ та з м. Києва у м. Рівне. При цьому, здійснюючи зазначені поїздки, заволодів чужим майном, а саме 61,3 л пального, придбаного за кошти Державного бюджету України, призначеного для Рівненської митниці ДФС, загальною вартістю 1089,63 гривень.

Так, відповідно до наряду на вихід службового автомобіля «Шкода Октавія А5», реєстраційний номер НОМЕР_1 , від 16.01.2015 із зазначеним маршрутом Рівне, Рівненська область з 9 год. до 18 год. 16.01.2015, згідно книги обліку виходу машин на лінію 16.01.2015 зареєстровано передачу у розпорядження начальника Рівненської митниці ДФС ОСОБА_5 вказаного службового автомобіля з закріпленням водія ОСОБА_10

16.01.2015 начальник Рівненської митниці ДФС ОСОБА_5 , всупереч вказаним документам, одноособово визначив маршрут руху автомобіля, не пов`язаний з використанням у службових цілях, а саме: здійснив рух службовим автомобілем «Шкода Октавія А5», реєстраційний номер НОМЕР_1 , разом із водієм Рівненської митниці ДФС ОСОБА_10 із м. Рівного у м. Київ та з м. Києва у м. Рівне. Вказані дії призвели до неправомірного використання та заволодіння у такий спосіб ОСОБА_5 паливно-мастильними матеріалами у кількості 28,1 л, загальною вартістю 384,13 гривень.

При цьому, всупереч пункту 2 Постанови КМУ № 848 від 04.06.2003 та пункту 1 Інструкції «Про службові відрядження в межах України та за кордон», ОСОБА_5 відповідні документи про відрядження складено не було, а в подорожньому листі службового легкового автомобіля серії СЛА № 0008 від 16.01.2015 містились недостовірні відомості про рух вищевказаного службового легкового автомобіля за маршрутом: Рівне-Кузнецовськ-Удрицьк-Рівне, Рівне по місту, з накладеним штампом (факсиміле) підпису ОСОБА_5 , який був поданий в бухгалтерію Рівненської митниці ДФС, на підставі чого проведено списання паливно-мастильних матеріалів.

Відповідно до наряду на вихід службового автомобіля «Шкода Октавія А5», реєстраційний номер НОМЕР_1 , від 03.06.2015 із зазначеним маршрутом Рівне, Рівненська область з 09 год. до 18 год. 03.06.2015, книги обліку виходу машин на лінію, 03.06.2015 зареєстровано передачу у розпорядження начальника Рівненської митниці ДФС ОСОБА_5 вказаного службового автомобіля з закріпленням водія ОСОБА_10 .

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 03.06.2015 начальник Рівненської митниці ДФС ОСОБА_5 , всупереч вказаним документам, одноособово визначив маршрут руху, не пов`язаний з використанням автомобіля у службових цілях, а саме - здійснив рух службовим автомобілем, у розпорядженні якого він перебував, разом із водієм Рівненської митниці ДФС ОСОБА_10 із м. Рівного у м. Київ та з м. Києва у м. Рівне. Вказані дії призвели до неправомірного використання та заволодіння у такий спосіб ОСОБА_5 паливно-мастильними матеріалами у кількості 33,2 л, загальною вартістю 705,5 гривень.

При цьому, всупереч пункту 2 Постанови КМУ № 848 від 04.06.2003 та пункту 1 Інструкції «Про службові відрядження в межах України та за кордон», ОСОБА_5 відповідні документи про відрядження складено не було, а в подорожньому листі службового легкового автомобіля серії НОМЕР_2 від 03.06.2015 містились недостовірні відомості про рух вищевказаного службового легкового автомобіля за маршрутом: Рівне по місту, Рівне-Сарни-Кузнецовськ-Удрицьк-Рівне, з накладеним штампом (факсиміле) підпису ОСОБА_5 , який був поданий в бухгалтерію Рівненської митниці ДФС, на підставі чого проведено списання паливно-мастильних матеріалів.

Такі дії ОСОБА_5 , кваліфіковано за ч.2 ст.191 КК - заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Також, органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК, а саме у видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, при наступних обставинах:

ОСОБА_5 , будучи призначеним наказом ДФС України від 30.09.2014 №681-0 на посаду начальника Рівненської митниці ДФС, виконуючи адміністративно-розпорядчі функції на займаній посаді та являючись службовою особою юридичної особи публічного права, діючи умисно, в особистих інтересах, вчинив службове підроблення.

А саме, у період з січня 2015 року по червень 2015 року (точний час вчинення злочину досудовим розслідуванням не встановлено), перебуваючи у Рівненській митниці ДФС за адресою: м. Рівне, вул. Соборна, 104, діючи умисно, з метою надати своїм неправомірним діям щодо використання службового автомобіля всупереч інтересам служби вигляду правомірного характеру, достовірно знаючи про те, що посвідчувані ним документи, а саме подорожні листи службового легкового автомобіля Рівненської митниці ДФС марки «Шкода Октавія А5», реєстраційний номер НОМЕР_1 , серії СЛА № 0008 від 16.01.2015 та серії СЛА № 0200 від 03.06.2015, містять завідомо неправдиву інформацію щодо маршруту руху транспортного засобу, посвідчив правильність записів у вказаних документах, шляхом накладення штампу (факсиміле) власного підпису, після чого видав зазначені завідомо неправдиві офіційні документи невстановленій досудовим слідством особі.

У подальшому, на підставі зазначених завідомо неправдивих офіційних документів, виданих начальником Рівненської митниці ДФС ОСОБА_5 невстановленій досудовим розслідуванням особі, було списано паливно-мастильні матеріали на транспортний засіб «Шкода Октавія А5», реєстраційний номер НОМЕР_1 , у кількості 61,3 л.

В цьому обвинуваченні ОСОБА_5 визнаний невинуватим та виправданий за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_6 просить суд вказаний вирок в частині визнання ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК, скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

На переконання апелянта, місцевий суд допустив упередженість та однобічність при дослідженні обставин даного провадження, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які вплинули на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Захисник зазначив, що місцевий суд не надав жодної оцінки доказам сторони захисту щодо використання службового автомобіля у службових цілях, зокрема щодо показань свідка ОСОБА_10 , які узгоджуються з показаннями самого ОСОБА_5 та даними про реєстрацію телефонних з`єднань у певних базово-передаючих станції під час з`єднань мобільних телефонів ПрАТ «Київстар», що належать ОСОБА_5 та ОСОБА_10 .

Також захисник вказав на те, що місцевий суд неправильно та не повно виклав у вироку показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які суперечать їх показанням, зафіксованим на звукозаписах судових засідань, адже, на думку апелянта, показання цих свідків також узгоджуються з показаннями ОСОБА_5 та ОСОБА_10 щодо характеру поїздок.

Зазначив, що дані про реєстрацію телефонних з`єднань мобільних номерів ПрАТ «Київстар» ОСОБА_5 та ОСОБА_10 за 16.01.2015 підтверджують, що вони в цей день перебували у м.Київ та усі їх дзвінки з 11.40 до 15.30 прив`язані до вул. Дегтярівської.

Захисник вказав на те, що протокол №1 від 15.01.2015 селекторної наради містить лише інформацію щодо поставлених завдань перед працівниками митниць, та у ньому не фіксується інформація про виклики осіб.

На думку апелянта, враховуючи те, що слідчий не мав права призначати тематичну перевірку на Рівненській митниці ДФС, тому Акт тематичної перевірки Рівненської митниці ДФС від 11 лютого 2016 року є недопустимим доказом, про що стороною захисту було заявлено обґрунтоване клопотання, яке судом було залишено поза увагою. Такий акт не має жодного відношення до встановлення обставин кримінального провадження, які є предметом доказування.

Захисник вважає, що у кримінальному провадженні відсутні докази на підтвердження винуватості його підзахисного у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК, щодо неправомірного заволодіння пальним, зазначаючи, що в діях ОСОБА_5 відсутній склад злочину. Зокрема, обвинувачений не заволодівав пальним, адже у нього відсутній фізичний контакт з пальним, а сторона обвинувачення ставить лише під сумнів правомірність його поїздок, тобто підставність затрат на їх здійснення.

Захисник зазначив, що об`єктом інкримінованого злочину є встановлений законом порядок використання влади, службового становища, нормальна діяльність державних органів, а предметом злочину є порушення порядку використання службового автомобіля закріпленого за Рівненською митницею. Тобто за умови доведеності протиправності поїздок, дії ОСОБА_5 могли би бути кваліфіковані як зловживання службовим становищем (ст. 364 КК) чи перевищення службових повноважень (ст. 365 КК), і то у випадку спричинення істотної шкоди інтересам держави у розмірі 100 і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (станом на 2015 рік 58 800 грн.). Очевидно, що такої шкоди не спричинено.

У даному випадку відсутня суб`єктивна сторона злочину, у зв`язку з відсутністю корисливого мотиву у діях обвинуваченого, так як ОСОБА_5 використовував службовий автомобіль виключно у службових цілях.

Вважає, що дії ОСОБА_5 (за умови доведеності неправомірності поїздок) підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 184-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

При цьому, апелянт просить апеляційний суд повторно дослідити показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , надані ними 05.04.2018 та 04.06.2018, та визнати недопустимим доказом Акт тематичної перевірки Рівненської митниці ДФС від 11.02.2016.

Прокурор ОСОБА_4 в апеляційній скарзі просить вказаний вирок скасувати в частині визнання ОСОБА_5 невинуватим та виправдання за відсутністю в діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК, та залишення без розгляду позовної заяви заступника начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Рівненської області ОСОБА_9 в інтересах держави в особі Рівненської митниці ДФС до ОСОБА_5 .

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК, та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати певні посади на строк 1 рік. Звільнити ОСОБА_5 від покарання на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК у зв`язку із закінченням строків давності.

Просить задовольнити цивільний позов заступника начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Рівненської області ОСОБА_9 в інтересах держави в особі Рівненської митниці ДФС до ОСОБА_5 про відшкодування матеріальних збитків у розмірі 3236,74 грн.

На думку прокурора, суд однобічно, в інтересах сторони захисту оцінив показання обвинуваченого та свідків.

Вважає, що суд безпідставно залишив без розгляду позовну заяву, у зв`язку з чим усупереч вимогам ст. 128 КПК не врахував шкоду, завдану державі в особі Рівненської митниці ДФС внаслідок кримінального правопорушення.

При цьому вказав, що судом першої інстанції з порушенням чинного кримінального процесуального законодавства досліджено обставини, встановлені під час кримінального провадження, і дано їм неправильну оцінку.

Зазначив, що висновки суду першої інстанції спростовуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, зокрема показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , а також рядом письмових доказів, в тому числі і висновком судового експерта.

При цьому, прокурор заявив клопотання про повторне дослідження письмових доказів у даному кримінальному провадженні, а також повторний допит свідків.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_6 вказує на її необґрунтованість, а доводи, викладені в ній вважає безпідставними.

Ухвалою Рівненського апеляційного суду від 21.12.2020 апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 залишено без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задоволено частково.

Вказаний вирок змінено та звільнено ОСОБА_5 від призначеного покарання за ч.2 ст.191 КК, згідно ч.5 ст.74 цього Кодексу на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК у зв`язку із закінченням строків давності. В решті вирок суду залишено без змін.

Не погодившись з вказаною ухвалою, захисник-адвокат ОСОБА_6 подав касаційну скаргу, яка постановою Верховного Суду від 12.05.2021 частково задоволено, ухвала Рівненського апеляційного суду від 21.12.2020 скасована та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 на підтримання своєї апеляційної скарги, та безпідставність апеляційних вимог сторони обвинувачення, міркування прокурора ОСОБА_4 на підтримання апеляційної скарги прокурора та про безпідставність апеляційних вимог захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить таких висновків.

Згідно приписів ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Водночас за вимогами ст.439 КПК, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Як вбачається з постанови від 12.05.2021, Верховний Суд, скасовуючи ухвалу Рівненського апеляційного суду, вказав на необхідність при повторному апеляційному розгляді належно перевірити доводи апеляційної скарги сторони захисту, зокрема щодо недопустимості акта тематичної перевірки Рівненської митниці ДФС від 11.02.2016, а також належно оцінити показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

Зважаючи на те, що вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов'язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді, тому колегія суддів вважає за необхідне повторно дослідити зазначений акт тематичної перевірки від 11.02.2016, задовольнивши клопотання сторони захисту в цій частині.

Разом з тим, щодо клопотання захисника про дослідження показань свідків шляхом відтворення звукозаписів судових засідань суду першої інстанції, то колегія суддів зауважує, що вказане буде суперечити принципу безпосередності дослідження доказів, оскільки показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

При вирішенні клопотання прокурора про повторне дослідження письмових доказів та повторний допит свідків, то колегія суддів зазначає наступне.

Як передбачено ч.3 ст.404 КПК, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак, заявляючи дане клопотання про повторне дослідження доказів, які були встановлені місцевим судом під час судового розгляду, прокурором не вказано як ці вимоги кореспондуються з приписами ч.3 ст.404 КПК, - не зазначено, які саме порушення були допущені судом першої інстанції при дослідженні цих доказів чи при допиті свідків. Не було встановлено таких і апеляційним судом. Незгода сторони обвинувачення із висновками суду, зробленими на підставі досліджених доказів, не є підставою для повторного дослідження тих самих доказів.

Питання про повторне дослідження доказів і фактичних обставин апеляційним судом може постати, лише якщо суд першої інстанції не забезпечив можливість обвинуваченого дослідити докази під час змагальної процедури в суді першої інстанції. Частина третя статті 404 КПК, власне, і забезпечує таку можливість, зобов`язуючи суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження фактичних обставин справи, якщо суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням.

Так, органом досудового розслідування інкримінувалось ОСОБА_5 заволодіння чужим майном - 61,3 л пального Рівненської митниці ДФС, загальною вартістю 1089,63 грн., шляхом зловживання своїм службовим становищем. З вказаним обвинуваченням погодився суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК.

Однак, колегія суддів, за результатами апеляційного розгляду не може погодитись з висновком місцевого суду щодо наявності у діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК.

Зокрема, згідно з поясненнями ОСОБА_5 , наданими під час апеляційного розгляду, він не заперечує здійснення ним поїздок 16.01.2015 та 03.06.2015 у м.Київ на службовому автомобілі марки «Шкода Октавія А5», реєстраційний номер НОМЕР_1 . Разом з тим, обвинувачений зазначав, що вказані поїздки були здійсненні не в особистих цілях, а в службових, оскільки 16.01.2015 він їздив на прийом до заступника голови ДФС України ОСОБА_18 за його викликом під час селекторної наради, яка проходила 15.01.2015, а 03.06.2015 він відвідував відділ кадрів УВБ ДФС України, а також був на прийомі у новопризначеного заступника голови ДФС України ОСОБА_19 . Разом з тим. ОСОБА_5 зазначив, що обидва рази він їздив на усними викликами керівництва, які були обов'язковими для виконання, однак офіційного запрошення не було. Аналогічного змісту показання щодо цих викликів обвинувачений ОСОБА_5 дав місцевому суду.

Колегія суддів вважає, що факт виклику ОСОБА_5 до м.Києва 15.01.2015 заступником голови ДФС України ОСОБА_18 під час селекторної наради підтверджується показаннями свідка ОСОБА_11 , який також приймав участь у цій нараді. Зокрема, згідно з показаннями даного свідка, викладеними в оскаржуваному вироку, приймаючи участь у селекторній нараді, яка почалась пізно ввечері 15.01.2015, він чув як заступник голови ДФС України ОСОБА_18 запитував у ОСОБА_5 скільки йому необхідно часу аби приїхати у м.Київ, а пізніше він з'ясував у ОСОБА_5 , що його викликали з питання звільнення із займаної посади. Окрім того, свідок ОСОБА_12 також пояснював при допиті місцевим судом, що у кінці зазначеної селекторної наради ОСОБА_5 повідомляв, що його викликають у м.Київ по службових питаннях.

Також у своїх поясненнях місцевому суду свідок ОСОБА_10 , який працював водієм у Рівненський митниці ДФС, зазначав, що 16.01.2015 та 03.06.2015 разом з ОСОБА_5 їздив у м.Київ по службових питаннях, хоча й наказів про відрядження у м.Київ не було.

Проте, в оскарженому вироку місцевий суд, пославшись на показання цих свідків, оцінив їх виключно з обвинувальним ухилом, не надавши жодної оцінки доводам сторони захисту, що ОСОБА_5 було отримано 15.01.2015 від ОСОБА_18 саме усне розпорядження стосовно нагального приїзду у м.Київ для вирішення службових питань.

З листа першого заступника начальника ГУВБ ДФС України за вих.№32918/7/99-99-22-05-01-17 від 07.10.2016 вбачається, що у ГУВБ ДФС України відсутня інформація про відвідування 16.01.2016 та 03.06.2016 ОСОБА_5 приміщення ДФС України (Львівська площа, 6, 8 та Дегтярівська, 11Г), заявок на прохід не надходило.

Разом з тим, колегія суддів зауважує, що місцевий суд посилаючись у вироку на вказаний доказ, залишив поза увагою, що ОСОБА_5 інкримінується вчинення протиправних дій у січні та червні 2015 року, а не 2016 року, інформацію про що містить вказаний лист. Окрім того, стороною обвинувачення в ході досудового розслідування не встановлювалось який діяв порядок пропуску (пропускний режим) у приміщення ДФС України на час інкримінованих ОСОБА_5 подій, чи обов'язкова була письмова реєстрація, отримання відповідного дозволу, пропуску тощо.

Попри те, що протокол №1 від 15.01.2015 селекторної наради у заступника голови ДФС ОСОБА_18 не містить відомостей про виклик обвинуваченого до м.Київ заступником голови ДФС України, однак він не може бути беззаперечним доказом відсутності такого виклику, оскільки у ньому зазначені лише відомості щодо порядку денного та прийнятих рішень за результатами проведеної наради, проте у ньому не зафіксовано сам хід цієї наради.

При цьому, колегія суддів зауважує, що стороною обвинувачення ні під час досудового розслідування, ні під час розгляду у суді першої інстанції, не було належним чином перевірено доводи ОСОБА_5 про його поїздки до м.Києва 16.01.2015 та 03.06.2015 за викликами для зустрічі із заступниками голови ДФС України ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , відповідно. Зокрема, вказані посадові особи не були допитані з метою перевірки показань обвинуваченого, при тому, що факт здійснення поїздок у м.Київ був встановлений у ході судового розгляду і цього сам обвинувачений не заперечував.

Вказане вище у своїй сукупності дає підстави для висновку, що стороною обвинувачення не доведено «поза розумним сумнівом», що ОСОБА_5 заволодів пальним, придбаним за кошти Державного бюджету України, призначеного для Рівненської митниці ДФС, шляхом використання службового автомобіля в особистих цілях, що призвело до заподіяння збитків державі, тобто не доведено наявності в діях ОСОБА_5 об'єктивної сторони злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК.

Також апеляційний суд приходить до переконання, що надані стороною обвинувачення докази, не доводять наявність в діях ОСОБА_5 прямого умислу, корисливого мотиву та корисливої мети на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Зокрема, специфіка цієї форми полягає у тому, що майно, яким винний заволодіває, не ввірене йому, не перебуває у його безпосередньому віданні, але внаслідок службового становища суб'єкт злочину має право оперативного управління цим майном. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, корисливим мотивом та метою.

За змістом ч. 2 ст.191 КК, вказаною нормою встановлена відповідальність тільки за умисне привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, при наявності в діяннях особи тільки прямого умислу, корисливих мотивів та відповідної мети.

Обов'язковими суб'єктивними ознаками розтрати майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є корисливий мотив - спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, та корислива мета - збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний.

Однак місцевим судом за результатами судового розгляду не було встановлено у чому полягали корисливий мотив та мета інкримінованого ОСОБА_5 злочину, як і наявність у нього прямого умислу на вчинення привласнення чужого майна, що є обов'язковим для кваліфікації дій службової особи за ч.2 ст.191 КК.

Щодо доводів захисника про недопустимість як доказу Акту тематичної перевірки Рівненської митниці ДФС від 11.02.2016 з тих підстав, що дана перевірка була призначена старшим слідчим прокуратури Рівненської області, який не мав повноважень на призначення ревізій та перевірок, то результати апеляційного розгляду спростовують вказане твердження з огляду на таке.

Зокрема, із дослідженого апеляційним судом Акту тематичної перевірки Рівненської митниці ДФС від 11.02.2016 вбачається, що зазначена перевірка була призначена головою ДФС України ОСОБА_20 згідно з розпорядженням ДФС України від 16.01.2016 №5-р, а не слідчим прокуратури.

Разом з тим, оцінюючи цей доказ у сукупності з іншими доказами у даному кримінальному провадженні, та врахувавши, що жоден доказ не має наперед встановленої сили, колегія суддів приходить висновку, що результати проведеної тематичної перевірки не є достатніми для доведення наявності в діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК.

Окрім того, колегія суддів враховує, що результатами проведеної перевірки було встановлено, що начальник Рівненської митниці ДФС ОСОБА_5 заслуговує на притягнення до дисциплінарної відповідальності, однак у зв`язку з положеннями ст.148 КЗпП не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності.

Таким чином, апеляційний суд приходить висновку, що кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК, підлягає закриттю на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК у зв'язку із встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, а вирок в цій частині скасуванню.

Окрім того, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду щодо відсутності в діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК, а саме видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

Зокрема, як встановлено судом першої інстанції, у подорожніх листах службового легкового автомобіля Рівненської митниці ДФС марки «Шкода Октавія А5», реєстраційний номер НОМЕР_1 , серії НОМЕР_3 від 16.01.2015 та серії ЛА №0200 від 03.06.2015, було проставлено відтиск факсиміле підпису начальника Рівненської митниці ДФС. Разом з тим, нормативними актами, які регулюють складення первинних документів, зокрема нормами Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», Положенням про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом міністерства фінансів України від 24.05.1995 №88, використання факсиміле (факсимільного підпису) при оформленні первинних документів не передбачена. Тому місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку, що відтиск факсиміле на подорожніх листах не створює наслідків правового характеру та виключає об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК.

Окрім того, з показань свідка ОСОБА_10 місцевим судом було встановлено, що саме він на вимогу працівників бухгалтерії Рівненської митниці ДФС, а не обвинувачений, проставляв факсиміле підпису ОСОБА_5 на подорожніх листах. При цьому, свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_22 , ОСОБА_10 при допиті у місцевому суді підтвердили, що ОСОБА_5 не мав жодного відношення до видачі та оформлення подорожніх листів.

Прокурором під час апеляційного розгляду не було спростовано зазначених висновків місцевого суду

За змістом ст.62 Конституції України, під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст.17 КПК, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст.92 КПК, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, та яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно з вимогами ст.91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Обов'язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить висновку, що вирок місцевого суду в частині визнання ОСОБА_5 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК, у зв'язку з відсутністю в його діях складу цього злочину, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, а тому підстав для його скасування в цій частині не вбачається. Разом з тим, даний вирок підлягає скасуванню в частині визнання ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК, а кримінальне провадження в цій частині закриттю на підставі п.2 ч1 ст.284 КПК.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 задовольнити, у задоволенні апеляційної скарги прокурора ОСОБА_4 відмовити.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 18 червня 2019 року в частині визнання ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України скасувати.

Кримінальне провадження №0000195 за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК, - у зв'язку із встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3