Справа № 450/1592/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1057/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2023 року у м.Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду

під головуванням судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 06 квітня 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7

з участю: прокурора ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 06 квітня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 2 місяців арешту.

Початок відбуття покарання ухвалено рахувати з моменту обмеження ОСОБА_7 у вільному пересуванні.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Згідно оскаржуваного вироку суду, ОСОБА_7 , у порушення Закону України «Про обіг в Україні наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналогів і прекурсорів», згідно якого заборонено незаконний обіг наркотичних засобів, не маючи на це спеціального дозволу, маючи умисел на незаконне придбання, перевезення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, для власного вжитку, 27.04.2020 у невстановлений час, перебуваючи у центрі м. Самбір Львівської області, де у кущах знайшов загорнуті у пакет 6 блістерів із маркуванням «SUBITEX», які через невстановлений сайт мережі Інтернет замовив у невстановленої досудовим розслідуванням особи за кошти в сумі 11500 грн., чим незаконно придбав наркотичний засіб «бупренофін» та усвідомлюючи, що вказаний фольгований блістер «SUBITEX», поклав її собі у нижню білизну. В подальшому, ОСОБА_7 перевозячи дану наркотичну речовину в автомобілі «Мерседес» моделі «Віто», д.р.н. НОМЕР_1 , о 15:39 год. 27.04.2020, перебуваючи на дорозі Львів-Шегіні 9 км. + 600 м. у с. Лапаївка Пустомитівського району Львівської області, був затриманий працівниками поліції, якими вилучено в нього вказаний наркотичний засіб, який згідно висновку експерта Львівського НДЕКЦ МВС України №13/805 від 26.05.2020, а саме, в тридцяти дев`яти таблетках білого кольору та фрагменті таблетки білого кольору, котрі знаходяться в п`яти фольгових блістерах та написом «SUBITEX 8 mgLotEXP», фрагменті одного фольгованого блістера з написом «SUBITEX 8 mgLotEXP 2022», виявлено бунопрофін, в загальній масі 0,294 грам, який відноситься до наркотичних засобів обіг яких обмежений.

Такими своїми діями ОСОБА_7 вчинив незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів, без мети збуту, тобто кримінальне правопорушення передбачене ч.1 ст. 309 КК України.

На вказаний вирок суду захисник ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить змінити оскаржуваний вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень.

Свої апеляційні вимоги захисник мотивує тим, що при призначенні ОСОБА_7 покарання місцевий суд не достатньою мірою врахував наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Згідно оскаржуваного вироку не було враховано відсутність обставин, які обтяжують покарання. Вказує, що суд першої інстанції також не врахував, що ОСОБА_7 на час прийняття оскаржуваного рішення тривалий час проходив психосоціальну адаптацію від наркотичної залежності у «Чернівецькому Центрі Здорової Молоді». Захисник вважає, що всупереч загальним засадам призначення покарання, місцевий суд призначив обвинуваченому покарання у виді арешту, яке є суворішим серед інших покарань, передбачених санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, не зазначивши при цьому, чому інший менш суворий вид покарання не буде відповідати меті покарання. Стверджує, що призначене місцевим судом ОСОБА_7 покарання у виді арешту вплине на його здоров`я, оскільки він проходить психосоціальну адаптацію від залежності (наркоманія). Покликається, що вказані обставини та відомості про особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, конкретні обставини провадження, наявність власних заощаджень для сплати штрафу, у сукупності дають достатні підстави для висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання у виді штрафу, але у мінімальному розмірі, передбаченому ч. 1 ст. 309 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити оскаржуваний вирок, застосувати ст. 45 КК України та звільнити його від кримінальної відповідальності у зв`язку із дійовим каяттям. Вказує, що суд першої інстанції неналежною мірою врахував визнані у справі обставини, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Також, згідно оскаржуваного вироку не було враховано відсутність обставин, які обтяжують покарання. Апелянт вважає, що наведені обставини свідчать про можливість застосування судом ст.45 КК України.

На апеляційний розгляд обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 не прибули та про причини неявки не повідомили, хоча про час та місце розгляду справи вони були повідомлені належним чином, про що свідчить телефонограма від 03.02.2023 року, а отже у відповідності до ч.4 ст.405 КПК України їхня неявка не перешкоджає розгляду справи.

При апеляційному розгляді справи прокурор заперечив вимоги апеляційних скарг та з огляду на законність вироку просив в задоволенні таких відмовити.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та кваліфікації його дій за ч.1 ст.309 КК України захисник та обвинувачений в апеляційних скаргах не оспорюють.

В апеляційній скарзі захисник ставить питання про зміну оскаржуваного вироку та призначення обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, більш м`якого покарання, у саме у виді штрафу.

Відповідно до положень ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання у цілому.

Згідно матеріалів справи при призначенні ОСОБА_7 покарання місцевим судом враховано, ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке є кримінальним проступком, його наслідки, ставлення винного до скоєного та дані про його особу, який згідно положень ст.89 КК України вважається не судимим, не перебуває на обліках у лікарів психіатра та нарколога, згідно характеристики за місцем проживання скарг на нього не поступало, непрацюючий, не має на утриманні осіб, наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Санкцією ч.1 ст.309 КК України передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Враховуючи наявні у суду матеріали кримінального провадження, згідно яких обвинувачений не працює, немає доходів, суд першої інстанції, при визначенні ОСОБА_7 виду покарання обґрунтовано визначив такий у межах санкції інкримінованого йому кримінального правопорушення, а саме виді арешту.

Ураховуючи наведене, суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених КК України.

На думку колегії суддів, такі висновки місцевого суду з урахуванням обставин цього кримінального провадження відповідають принципам законності, індивідуалізації та справедливості призначення покарання.

Апеляційні доводи захисника про те, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не врахував, що ОСОБА_7 на час прийняття оскаржуваного рішення тривалий час проходив психосоціальну адаптацію від наркотичної залежності у «Чернівецькому Центрі Здорової Молоді» є неспроможними, адже обвинувальний акт у даному кримінальному провадження розглянуто судом у порядку ст.381 КПК України без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, і надані місцевому суду матеріали кримінального провадження такої інформації не містять.

Той факт, що у вироку суду не вказано про відсутність обставин, які обтяжують покарання, про що вказано в обвинувальному акті, який перебував на розгляді суду першої інстанції, само по собі не свідчить про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання.

За наведених вище обставин, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника та призначення обвинуваченому більш м`якого покарання.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ст.45 КК України у зв`язку із дійовим каяттям.

Відповідно до ст.45 КК України, якою передбачені передумови та підстави звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям, особа, яка вперше вчинила кримінальний проступок або необережний нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень або кримінальних правопорушень, пов`язаних з корупцією, порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення кримінального правопорушення щиро покаялася, активно сприяла розкриттю кримінального правопорушення і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.

Відсутність хоча б однієї із складових дійового каяття виключає звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст.45 КК України.

Колегіє суддів встановлено, що інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, відповідно до ст.12 КК України є кримінальним проступком. Воно не відноситься до корупційних кримінальних правопорушень або кримінальних правопорушень, пов`язаних з корупцією, порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 щиро покаявся та активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення. Органом досудового розслідування у провину ОСОБА_7 не ставилось і судом першої інстанції не встановлено, що його діями було заподіяно будь-яку шкоду.

Однак, колегія суддів ставить під сумнів факт того, що обвинувачений ОСОБА_7 активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, оскільки згідно встановлених місцевим судом фактичних обставин кримінального провадження у ході досудового розслідування так і не було встановлено через який саме сайт мережі Інтернет обвинувачений замовив наркотичний засіб «бупренофін» та у який час, знайшов цей наркотичний засіб у кущах.

Тобто, обвинуваченим не було повідомлено усіх обставин вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

Крім цього, колегія суддів враховує, що для застосування положень ст.45 КК України, також має бути чітко встановлено, що ОСОБА_7 є особою, яка вперше вчинила кримінальних проступок.

Такою, яка вчинила кримінальне правопорушення вперше, вважається особа, котра раніше не вчиняла кримінальних правопорушень або раніше вчинила кримінальне правопорушення, що вже втратило правове значення (особу було звільнено від кримінальної відповідальності за раніше вчинене кримінальне правопорушення; закінчилися строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення; особа вчинила кримінальне правопорушення, однак була звільнена від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку; особа раніше вчинила кримінальне правопорушення, однак була засуджена без призначення покарання або звільнена від покарання чи відбула покарання за діяння, злочинність і караність якого усунута законом; судимість особи погашена чи знята судом; щодо особи закрито кримінальне провадження або ухвалено виправдувальний вирок).

Згідно оскаржуваного вироку, місцевим судом встановлено, що ОСОБА_7 в силу вимог ст. 89 КК України не судимий.

Разом з тим, місцевим судом також встановлено, що 16.01.2019р. до Франківського районного суду м. Львова скерований обвинувальний акт №0003772 від 24.12.2018 щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України. Станом на час ухвалення оскаржуваного вироку рішення по суті у даній справі (№ 465/388/19) Франківським районним судом м. Львова прийнято не було.

Згідно даних Єдиного державного реєстру судових рішень ухвалою Франківського районного суду м. Львова від 02.07.2020 року у вказаній справі № 465/388/19 про обвинувачення ОСОБА_7 , останнього оголошено у розшук, а провадження у справі зупинено.

На час розгляду справи апеляційним судом у Єдиному державному реєстрі судових рішень відсутня інформація щодо прийняття місцевим судом у справі № 465/388/19 інших рішень після оголошення 02.07.2020 року ОСОБА_7 у розшук.

Також колегія суддів враховує процесуальну поведінку обвинуваченого ОСОБА_7 при апеляційному розгляді даного кримінального провадження, зокрема те, що обвинувачений не з`явився у судове засідання суду апеляційної інстанції та жодних заяв чи клопотань з приводу своєї неявки до апеляційного суду не подав.

За наведених обставин, колегією суддів не встановлено обставин для висновку про наявність дійового каяття обвинуваченого ОСОБА_7 , а відтак апеляційний суд не вбачає підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст.45 КК України.

Таким чином, апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення поданих апеляційних скарг, оскільки такі не містять правових підстав для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення.

При перевірці справи в апеляційному порядку не виявлено неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність чи порушень вимог кримінального процесуального закону, що мало б наслідком скасування або зміни судового рішення.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 06 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: