ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 641/932/20 Номер провадження 11-кп/814/576/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника обвинуваченого ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції об`єднане кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13 січня 2020 року за №0000051, 03 червня 2020 року за №0001310, за апеляційними скаргами прокурорів ОСОБА_9 і ОСОБА_10 (зі змінами) на вирок Комінтернівського районного суду м. Харків від 09 червня 2021 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , безробітного, одруженого, неодноразово судимого, останній раз -

27 травня 2020 року Червонозаводським районним судом м. Харків за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70, ст.72 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки,

визнано винуватим і засуджено за:

ч.2 ст.185 КК України - на 2 роки позбавлення волі;

ч.3 ст.185 КК УКраїни - на 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання - 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харків від 27 травня 2020 року та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання - 3 роки 6 місяців позбавлення волі, строк якого ухвалено обчислювати з 03 лютого 2021 року.

До набрання вироком законної сили продовжено ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Вирішено питання щодо арешту майна, процесуальних витрат і речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за таких обставин.

Епізод №1.

13 січня 2020 року приблизно о 02 годині ОСОБА_8 біля під`їзду АДРЕСА_9, діючи повторно, таємно викрав належні ОСОБА_11 3 диски колеса від автомобіля ВАЗ 21013, н.з. НОМЕР_1 , загальною вартістю 2 254 гривень 80 копійок.

Епізод №2.

03 червня 2020 року в нічний час доби ОСОБА_8 у дворі буд. АДРЕСА_3, діючи повторно, проник у автомобіль «ВАЗ 2101», н.з. НОМЕР_2 , звідки таємно викрав належний ОСОБА_12 аккумулятор, вартістю 929 гривень 25 копійок.

Епізод №3.

06 липня 2020 року в нічний час доби ОСОБА_8 у дворі буд. АДРЕСА_2, діючи повторно, проник у автомобіль «Daewoo Lanos», н.з. НОМЕР_3 , звідки таємно викрав належний ОСОБА_13 акумулятор, вартістю 923 гривні 65 копійок.

Епізод №4.

14 липня 2020 року в нічний час доби ОСОБА_8 у дворі буд. АДРЕСА_4, діючи повторно, проник у автомобіль «ВАЗ 21074», н.з. НОМЕР_4 , звідки таємно викрав належний ОСОБА_14 акумулятор, вартістю 1 678 гривень 49 копійок.

Епізод №5.

У ніч з 25 на 26 січня 2021 року ОСОБА_8 у дворі буд. АДРЕСА_5, діючи повторно, проник у автомобіль «Daewoo Lanos», н.з. НОМЕР_5 , звідки таємно викрав належний ОСОБА_15 , відеореєстратор, вартістю 590 гривень.

Епізод №6.

У ніч з 28 на 29 січня 2021 року ОСОБА_8 по АДРЕСА_6, діючи повторно, проник у автомобіль «ВАЗ 21083», н.з. НОМЕР_6 , звідки таємно викрав належний ОСОБА_16 навігатор, вартістю 550 гривень.

Епізод №7.

У ніч з 28 на 29 січня 2021 року ОСОБА_8 у дворі АДРЕСА_7, діючи повторно, проник у автомобіль «Газель», н.з. НОМЕР_7 , звідки таємно викрав належний ОСОБА_17 відеореєстратор, вартістю 500 гривень.

Епізод №8.

01 лютого 2021 року з 00 до 08 години ОСОБА_8 у дворі буд. АДРЕСА_8, діючи повторно, проник у автомобіль «Renault Megan», н.з. НОМЕР_8 , звідки таємно викрав належну ОСОБА_18 веб-камеру та магнітолу, загальною вартістю 2 278 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, просить скасувати вирок Комінтернівського районного суду м. Харків від 09 червня 2021 року та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за: ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі; ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням за вироком Червонозаводського районного суду м. Харків від 27 травня 2020 року - 2 роки позбавлення волі; ч.3 ст.185 КК України - 5 років позбавлення волі; відповідно до ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харків від 27 травня 2020 року й призначити ОСОБА_8 остаточне покарання - 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор ОСОБА_10 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, просить скасувати вирок Комінтернівського районного суду м. Харків від 09 червня 2021 року та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за: ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі; ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Червонозаводського районного суду м. Харків від 27 травня 2020 року - 2 роки позбавлення волі; ч.3 ст.185 КК України - 4 роки позбавлення волі; відповідно до ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харків від 27 травня 2020 року й призначити ОСОБА_8 остаточне покарання - 4 роки 5 місяців позбавлення волі.

Свої вимоги апелянти мотивують тим, що місцевий суд при призначенні покарання не врахував: те, що обвинувачений учинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, до ухвалення попереднього вироку, а епізоди кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України - після ухвалення названого судового рішення, через це підлягали застосуванню положення ч.4 ст.70 КК України та ст.71 КК України; ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 крадіжок, дані про особу останнього, який судимий, не працює, за даними досудової доповіді має високі ризики учинення повторного кримінального правопорушення та середній ризик небезпеки для суспільства, завдані збитки добровільно не відшкодував, що свідчить про відсутність його щирого каяття.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, думку прокурора на підтримку апеляційних скарг, заперечення обвинуваченого та його захисника проти апеляційних скарг, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційних скарг з урахуванням змін, унесених до однієї з них, та дійшла висновку про те, що вони підлягають до часткового задоволення з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки місцевого суду щодо фактичних обставин учинення кримінальних правопорушень ОСОБА_8 , обґрунтованості його засудження та кваліфікації дій за: ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно (по епізоду №1); ч.3 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище (по епізодах №№2-8), у апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст.404 КПК України в зазначеній частині оскаржуваний вирок у апеляційному порядку не переглядається.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 судом першої інстанції розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи прокурорів, які полягають у недотриманні місцевим судом вимог закону, пов`язаних із суддівським розсудом, і призначення ОСОБА_8 явно несправедливого внаслідок м`якості покарання, колегія суддів уважає необґрунтованими.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) в кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду, надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання.

Відповідно до ст.ст.50, 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Термін же «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Суд першої інстанції при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, що є нетяжким (ч.2 ст.185 КК України) і тяжким (ч.3 ст.185 КК України) злочинами, особу обвинуваченого, який судимий, одружений, має на утриманні малолітню дитину, за місцем проживання характеризується задовільно, на спеціальних обліках у медичних закладах не перебуває, дані досудової доповіді про високий ризик вчинення ОСОБА_8 повторного кримінального правопорушення й середній ризик його небезпеки для суспільства, наявність обставини, яка пом`якшує покарання - щире каяття, та обставини, що його обтяжує - рецидив злочинів.

За таких обставин, місцевий суд дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, призначивши останньому захід примусу з реальним його відбуттям у місцях позбавлення волі.

З викладеного вище вбачається, що всі обставини, з якими сторона обвинувачення пов`язує свої апеляційні вимоги, щодо ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і даних про особу обвинуваченого були належним чином і з дотриманням вимог кримінального закону враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання, а тому колегія суддів не вбачає підстав для їх повторного врахування.

Що стосується доводів апелянтів про відсутність обставини, яка пом`якшує покарання, у вигляді щирого каяття обвинуваченого з посиланням на те, що він завдану шкоду добровільно не відшкодував, то вони позбавлені підстав.

Так, щире каяття є відвертою негативною оцінкою винуватою особою своєї злочинної поведінки, має характеризувати її поведінку після вчинення кримінального правопорушення суто з позицій психологічної внутрішньої переорієнтації суб`єкта, справжнє засудження свого діяння, визнання його антисуспільного характеру. Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину.

Натомість, відшкодування завданої шкоди, яке поміж іншого, є самостійною пом`якшуючою покарання обставиною, визначеною п.2 ч.1 ст.66 КК України, може додатково свідчити про розкаяння винної особи, однак не є вирішальним при встановленні наявності чи відсутності щирого каяття, яке в кожному випадку є оціночним та має встановлюватися, виходячи із матеріалів провадження.

Матеріали справи свідчать про те, що ОСОБА_8 повністю визнав вину у вчинених кримінальних правопорушеннях, правдиво підтвердив їх обставини та надав належний критичний осуд своїй кримінально-протиправній поведінці, тобто є наявним факт щирого каяття, яке є дійсним, справжнім, що підтверджується технічним носієм інформації, на якому зафіксовано судове провадження в місцевому суді (засідання від 20 травня 2021 року).

Отже, за викладених вище конкретних обставин кримінального провадження посилання прокурорів на те, що шкода потерпілим особам не відшкодована, є недостатніми для констатування відсутності щирого каяття у діях обвинуваченого.

Аналогічний підхід за релевантних обставин провадження викладено в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 листопада 2022 року (справа №640/3693/15-к, провадження № 51-5737км19).

Окрім того, наявність цієї обставини, що пом`якшує покарання, встановлено й стороною обвинувачення в обвинувальних актах щодо ОСОБА_8 .

Також колегія суддів, обговорюючи правильність призначеного обвинуваченому покарання, керуючись ч.2 ст.404 КПК України, додатково враховує думку всіх потерпілих, які в направлених до суду заявах повідомили, що не мають претензій до ОСОБА_8 , цивільний позов заявляти не будуть і не наполягали на призначенні йому суворого покарання.

Таким чином, призначене ОСОБА_8 покарання, яке в остаточній мірі не є мінімальним, за своїм видом і розміром справедливе та сприяє меті покарання, тобто є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

І хоча колегія суддів погоджується з обраним першою судовою інстанцією видом та розміром заходу примусу ОСОБА_8 , однак доводи апеляційних скарг про безпідставне незастосування при ухваленні оскаржуваного вироку положень ч.4 ст.70 КК України та, як наслідок, недотримання визначеного законом алгоритму призначення покарання обвинуваченому, є слушними.

У силу п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує вирок частково та ухвалює новий вирок.

Системний аналіз ст.ст.408, 420 та 421 КПК України вказує на те, що апеляційний суд ухвалює рішення, яким погіршується становище обвинуваченого, у формі вироку.

За змістом п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яким відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КПК України визнається незастосування судом закону, що підлягає застосуванню.

Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 червня 2018 року (справа №511/37/16-к, провадження №51-830 км 18) коли після ухвалення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після ухвалення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до ухвалення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК України, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після ухвалення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч.1 ст.71 КК України.

Виходячи із законодавчих приписів, у разі, якщо порушується хоча б один із принципів кримінального права, то руйнуються окремі елементи відповідної структури, і як наслідок - судове рішення стає помилковим.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_8 учинив епізоди кримінальних правопорушень, передбачених:

ч.2 ст.185 КК України - 13 січня 2020 року;

ч.3 ст.185 КК України - у проміжок часу з 03 червня до 2020 року до 01 лютого 2021 року.

Проте, як з`ясовано при судовому розгляді, ОСОБА_8 за вироком Червонозаводського районного суду м. Харків від 27 травня 2020 року був визнаний винуватим і засуджений за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70, ст.72 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки (т.2 а.п.22-24).

Таким чином, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, обвинувачений учинив до, а епізоди кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України - після ухвалення попереднього вироку.

За таких обставин, місцевому суду належало призначити ОСОБА_8 покарання спочатку за ч.2 ст.185 КК України (кримінальне правопорушення, яке вчинено до ухвалення попереднього вироку), потім - за правилами ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, за які ОСОБА_8 засуджено в даному провадженні та за попереднім вироком, затим - за ч.3 ст.185 КК України (кримінальне правопорушення, яке вчинено після ухвалення попереднього вироку), та остаточно - за правилами ст.71 КК України за сукупністю вироків.

Між тим, суд першої інстанції наведене вище залишив поза увагою, в ухваленому вироку не розмежував стадій і порядку призначення покарання та не застосував приписи ч.4 ст.70 КК України, які підлягали застосуванню, що в подальшому порушило порядок визначеного законом стадійного процесу обрання заходу примусу.

Зазначене є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, через це оскаржуваний вирок у частині призначення ОСОБА_8 покарання належить скасувати та ухвалити новий вирок, оскільки помилку, допущену місцевим судом, неможливо усунути без погіршення становища обвинуваченого шляхом додаткового застосування принципу складання покарань, передбаченого ч.4 ст.70 КК України.

При призначенні покарання колегія суддів ураховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, що є нетяжким (ч.2 ст.185 КК України) і тяжким (ч.3 ст.185 КК України) злочинами, особу обвинуваченого, який судимий, одружений, має на утриманні малолітню дитину, за місцем проживання характеризується задовільно, на спеціальних обліках у медичних закладах не перебуває, дані досудової доповіді про високий ризик вчинення ОСОБА_8 повторного кримінального правопорушення й середній ризик його небезпеки для суспільства, думку потерпілих, які не мають претензій до обвинуваченого, не наполягали на призначенні йому суворого покарання, наявність обставини, яка пом`якшує покарання - щире каяття, та обставини, що його обтяжує - рецидив злочинів.

Ураховуючи наведені вище дані та обставини в їх сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що ОСОБА_8 необхідно призначити покарання у вигляді позбавлення волі з реальним його відбуттям на строк, визначений судом першої інстанції, але, окрім призначення остаточного покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України, ще й попередньо із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України на відповідній указаній вище стадії обрання заходу примусу.

Таке покарання буде законним, справедливим та сприятиме його меті, тобто буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Отже, апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 та апеляційна скарга зі змінами прокурора ОСОБА_10 підлягають до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги прокурорів ОСОБА_9 і ОСОБА_10 (зі змінами) задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харків від 09 червня 2021 року в частині призначення ОСОБА_8 покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 уважати засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції - 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харків від 27 травня 2020 року більш суворим покаранням за новим вироком апеляційного суду призначити ОСОБА_8 покарання - 2 роки позбавлення волі.

Уважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції - 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харків від 27 травня 2020 року та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання - 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок місцевого суду залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою - у той же строк з дня вручення йому копії вироку апеляційного суду.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .