Справа № 752/4668/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/921/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 березня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого (в режимі відеоконференції) - ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 19 серпня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Димитров Донецької області, громадянина України, із загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , остання відома адреса проживання: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 10 травня 2021 року за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт;

- вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 03 листопада 2021 року за ч.1 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 2 (два) місяці.

Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з 18 серпня 2022 року.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 18 січня 2022 року по 17 серпня 2022 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Судом вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А :

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 обвинувачується у відкритому заволодінні чужим майном (грабежі), вчиненому повторно, при наступних обставинах.

Так, 02.08.2021 о 17 год. 29 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні комісійного магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , у якому здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_9 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майно, діючи умисно повторно з корисливих мотивів, відкрито викрав з полиці магазину мобільний телефон марки «Google» моделі «Pixel 32 Gb» сірого кольору, після чого вибіг з магазину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому ФОП ОСОБА_9 , матеріальну шкоду на суму 2250 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 повторно відкрито викрав чуже майно (грабіж), тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України.

Не погоджуючись з вироком, прокурор в апеляційній скарзі просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці, на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом повного складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 03.11.2021 року, визначити до відбуття остаточне покарання у виді 4 років 2 місяців 15 днів позбавлення волі, в решті вирок залишити без змін.

В обґрунтуванні вказує, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 03.11.2021 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт. Призначене покарання не відбуто. Інкриміноване в рамках даного кримінального провадження кримінальне правопорушення вчинено 02.08.2021, тобто до ухвалення зазначеного вище вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 03.11.2021, тому після призначення покарання за вчинення інкримінованого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, місцевий суд був зобов`язаний був застосувати ч. 4 ст. 70 КК України та шляхом повного складання призначених покарання за правилами, передбаченими в частинах 1- 3 ст. 70 та ст. 72 КК України, визначити обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Заслухавши доповідь судді,доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який покладався на розсуд суду, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Однак, зазначених вимог закону районним судом не було дотримано у повному обсязі.

Частиною 4 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Статтею 70 КК України визначено підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. При сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 03 листопада 2021 року ОСОБА_7 визнано винним за ч.1 ст.185 КК України та, з урахуванням положень ч.4 ст.70 КК України,призначено покарання у виді 120 годин громадських робіт, яке на час ухвалення оскаржуваного вироку не відбуте.

Оскаржуваним вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 14 червня 2022 встановлено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України 02 серпня 2021 року, тобто до постановлення вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 03 листопада 2021 року.

З огляду на це, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання має бути застосована ч.4 ст.70 КК України та принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, врахувавши вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 03 листопада 2021 року, чого суд не зробив, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи те, що застосування ч.4 ст.70 КК України при визначенні остаточного покарання обвинуваченого ОСОБА_7 не тягне за собою необхідності застосування більш суворого покарання, то помилка місцевого суду може бути виправлена шляхом зміни вироку.

Отже, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції змінити.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 19 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 4 роки 2 місяці.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 03 листопада 2021 року, більш суворим покаранням призначеним за даним вироком, визначити ОСОБА_7 до відбуття остаточне покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим - у цей же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді: