У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0003646 за апеляційною скаргою прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29 червня 2021 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, непрацюючого, маючого середню освіту, одруженого, , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29 червня 2021 року стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинувачених через м`якість. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким: вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі за ч. 1 ст. 357 КК України до 2 років обмеження волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю цих злочинів до 4 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання за вказаним вироком та вироками Миколаївського апеляційного суду від 28 травня 2019 року, Заводського районного суду м. Миколаєва від 28 березня 2019 року, остаточно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі із конфіскацією належного майна.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 357 КК України до 2 років обмеження волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю цих кримінальних правопорушень до 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання за вказаним вироком та вироками Центрального районного суду м. Миколаєва від 4 березня 2019 року, Заводського районного суду м. Миколаєва від 28 березня 2019 року, остаточно призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі із конфіскацією належного майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В ході апеляційного розгляду повторно дослідити відомості, що характеризують обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29 червня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 357, ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст. 186 КК України - у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 357 КК України - у виді 2 років обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироками Миколаївського апеляційного суду від 28 травня 2019 року, Заводського районного суду м. Миколаєва від 28 березня 2019 року, остаточно призначити покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією частини майна, рахуючи строк відбування покарання з 06 жовтня 2018 року.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 357, ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст. 186 КК України - у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 357 КК України - у виді 2 років обмеження волі;

- за ч.2 ст. 185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироками Центрального районного суду м. Миколаєва від 04 березня 2019 року та Заводського районного суду м. Миколаєва від 28 березня 2019 року, остаточно призначити покарання у виді 7 років 8 місяців позбавлення волі з конфіскацією частини майна, рахуючи строк відбування покарання з 03 жовтня 2018 року. Вирішено питання щодо речового доказу.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинувачених, вважає, що оскаржуваний вирок суду є незаконним і таким, що підлягає скасуванню в частині призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинувачених через м`якість.

Вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 хоча формально й зазначив, але належним чином не врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, та обставин їх вчинення, що суперечить правовим висновкам Верховного суду, викладеним у рішенні від 23.06.2020 року у справі №171/8/17, а також не об`єктивно оцінив відомості про осіб обвинувачених.

На думку апелянта, судом першої інстанції не враховано тих обставин, що обвинувачені систематично, з метою власного незаконного збагачення, вчиняли корисливі кримінальні правопорушення, в тому числі розбійні напади та відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством до потерпілого, що свідчить про стійкість сформованої протиправної поведінки обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , особливу зухвалість та підвищену суспільну небезпеку вчинених ними кримінальних правопорушень.

Окрім того зазначив, що до обвинуваченого ОСОБА_7 застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням та він відбував покарання у виді позбавлення волі, що не призвело до позитивних змін в його особистості та не створило готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Судом першої інстанції встановлено, що 07 вересня 2018 року близько 21:40 год. ОСОБА_6 , діючи повторно за попередньою змовою з ОСОБА_7 , перебуваючи біля магазину "Еко Сегмент", який розташований за адресою: м. Миколаїв, вул. Театральна, 35-А, відкрито із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого та яке виразилось у нанесенні одного удару в потилицю ОСОБА_11 відкрито шляхом ривку заволоділи майном останнього, а саме: сумкою темно-коричневого кольору, яка матеріальної цінності для потерпілого не представляє, в якій знаходились гроші в сумі 148 грн., водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_11 , набір ключів від квартири, які матеріальної цінності не представляють, зарядний пристрій для мобільного телефону "Самсунг" вартістю 100 грн., аркуш паперу з пін-кодами від банківських карт, який для потерпілого матеріальної цінності не представляє, пропуск на ім`я ОСОБА_11 , який матеріальної цінності не представляє, а всього на загальну суму 248 грн.

Крім того 07 вересня 2018 року близько 21:40 год. ОСОБА_12 , діючи повторно за попередньою змовою з ОСОБА_7 , перебуваючи біля магазину "Еко Сегмент", який розташований за адресою: м. Миколаїв, вул. Театральна, 35-А, в ході вчинення грабежу заволоділи банківськими картками потерпілого ОСОБА_11 , які перебували в сумці, а саме викрали: дві банківські карти "ПриватБанку", одну банківську карту "А-Банку", одну банківську карту "ОТП-Банку", які для потерпілого матеріальної цінності не представляють) та відповідно до вимог ст.1 Закону України "Про інформацію" від 02.10.1992, ст.ст. 1, 15 Закону України "Про платіжні системи та переказ грошових коштів в Україні" від 05.04.2001, ст. 51 Закону України "Про банки та банківську діяльність" від 07.12.2000 відповідають визначенню поняття "офіційний документ" та є його різновидом.

В подальшому з місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 зникли, розпорядившись майном на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 248 грн.

Крім того, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , розуміючи, що їх дії є таємними для потерпілого ОСОБА_11 - власника банківських рахунків, відкритих у Приватбанку, А-Банку, ОТП Банку, засобом доступу до яких є засоби певної форми на паперовому, електронному чи іншому виді носія інформації, в тому числі вищевказані банківські картки, використання яких ініціює переказ грошей з відповідного рахунку, а також здійснення інших операцій, заволодівши, в ході вчинення грабежу 07.09.2018 близько 21:40 год. особистими речами потерпілого ОСОБА_11 , в тому числі аркушем паперу із зазначенням пін-кодів від вищевказаних карток та продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , діючи повторно за попередньою змовою з ОСОБА_7 , 07.09.2018 в період часу з 21:57 по 21:58 з банкомату, розташованому в ТД "Вина Миру", який розташований за адресою: м. Миколаїв, пр. Центральний, 157, з банківської карти "Приват Банку", яка належить ОСОБА_11 , зняли гроші в сумі 8000 грн. В цей же день близько 22:07 год. ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , продовжуючи злочинний умисел, з банкомату "Ощадбанку", який розташований за адресою: м. Миколаїв, вул. Садова, 16, з вищезазначеної банківської карти зняли гроші в сумі 700 грн.

Разом з тим, маючи єдиний умисел на таємне викрадення майна потерпілого та заволодіння його коштами ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , продовжуючи злочинний умисел 09.09.2018 в період часу з 21:00 по 21:38 з банкомату "Ощадбанку", який розташований за адресою: м. Миколаїв, вул. Садова, 16, з банківської карти "ОТП-Банку", яка належить ОСОБА_11 , зняли гроші в сумі 50 грн. та здійснили сплату за товар вказаною карткою на суму 25,75 грн., тим самим спричинивши потерпілому шкоду на загальну суму 8775,75 грн.

З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 з ОСОБА_7 зникли, розпорядившись майном потерпілого на власний розсуд, спричинивши тим самим матеріальні збитки на вказану суму.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України - відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб; за ч.1 ст. 357 КК України - викрадення офіційних документів; за ч.2 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України - відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб; за ч.1 ст. 357 КК України - викрадення офіційних документів; за ч.2 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення та думку учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Фактичні обставини справи та кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України, апелянтом не оспорюються, внаслідок чого, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевірялись.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо-визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип законності, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.

Як слідує із рішення Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року №15-рп/2004, справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Згідно роз`яснень, викладених у п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання за № 7 від 24 жовтня 2003 року, відповідно до правил ч. 1 ст. 65 КК України, суди повинні призначати покарання у межах, встановлених санкцією статті (частини статті), що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу, обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, щиро покаялись, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки, неповнолітнім, інвалідам, особам похилого віку, та призначати більш суворе покарання за злочини, вчиненні на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованої групи, тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зазначених вимог законодавства суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку дотримався у повному обсязі.

Посилання прокурора на призначення судом першої інстанції явно несправедливого покарання обвинуваченим, апеляційний суд вважає не вмотивованим.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (див. постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к та інші).

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до кримінального проступку, нетяжкого та тяжкого злочинів, особу обвинуваченого, який на наркологічному та психіатричному обліках не перебуває, характеризується посередньо, врахував обставини, за яких ним було скоєно кримінальні правопорушення, а також врахував відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєних кримінальних правопорушень, які відносяться до кримінального проступку, нетяжкого та тяжкого злочинів, особу обвинуваченого, який на психіатричному обліках не перебуває, перебував на профілактичному обліку в МОНД з 2013 року з діагнозом: зловживання алкоголем зі шкідливими наслідками. У 2016 році знятий з профілактичного обліку у зв`язку з відсутністю відомостей, характеризується посередньо, врахував обставини, за яких ним було скоєно кримінальні правопорушення, а також врахував відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції призначив обвинуваченим покарання в межах санкцій, визначених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України.

Рішення суду першої інстанції про необхідність призначення обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на визначений у вироку строк є вірним і достатньо умотивованим, воно узгоджується з вимогами кримінального закону, відповідає меті покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень.

З цими висновками суд апеляційної інстанції погоджується. За такого, є безпідставними доводи апелянта щодо необхідності застосування більш суворого покарання відносно обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання за оскаржуваним вироком та вироками, якими вони раніше судимі.

Враховуючи наведене, є безпідставним посилання прокурора, в апеляційній скарзі, що призначене покарання обвинуваченим є явно несправедливим та таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчинених обвинуваченими кримінальних правопорушень та особі обвинуваченим.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення , та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Враховуючи наведене, підстав для скасування вироку суду першої інстанції, а відтак, і для задоволення апеляційної скарги прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_5 , суд апеляційної інстанції не вбачає.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_5 - залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29 червня 2021 року, щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Головуючий

Судді: