Справа № 133/1701/19
Провадження №11-кп/801/388/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 червня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
Головуючого судді : ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
розглянувши у закритому судовому засіданні у м. Вінниці в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора Козятинського відділу Хмільницької окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_6 , представника потерпілої-захисника ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 03.02.2022 року у кримінальному провадженні № 0000153 від 27.02.2019 року по обвинуваченню
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Велике Козятинського району Вінницької області, освіта середня, одруженого, громадянина України, пенсіонера, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, не депутата
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.153, ч.1 ст.146 КК України,
за участю сторін кримінального провадження
прокурора: ОСОБА_10
захисника: ОСОБА_8 ,
представника потерпілої-захисника: ОСОБА_7
законного представника потерпілої: ОСОБА_11
потерпілої: ОСОБА_12
обвинуваченого: ОСОБА_9
ВСТАНОВИВ:
Прокурор Козятинського відділу Хмільницької окружної прокуратури ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, просила вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 03.02.2022 року скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним та призначити покарання за ч.1 ст. 146 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч.1 ст. 153 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком 5 років, зарахувавши у цей строк в силу ч.5 ст.72 КК України термін попереднього увязнення з 21.02.2020 року по 31.07.2020 року з розрахунку один день попереднього увязнення за один день позбавлення волі.
Вирішити цивільний позов законного представника потерпілої та долю речових доказів.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, просив вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 03.02.2022 року скасувати, кримінальне провадження № 0000153 від 27.02.2019 року по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.1 ст.146, ч.1 ст. 153 КК України закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.
Представник потерпілої-захисник ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, просила вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 03.02.2022 року скасувати у зв`язку із його незаконністю, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості,ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 у скоєнні кримінальних правопорушень за ч.1 ст. 146 КК України; за ч.1 ст. 153 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілої задоволити у повному обсязі.

Вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 03.02.2022 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
Визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 146 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням у виді обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Початок перебігу іспитового строку рахувати з моменту проголошення вироку.
Вирок в частині стягнення штрафу відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 14.03.2019 року на речові докази у кримінальному провадженні.
Цивільний позов задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 4000 (чотири тисячі) грн. компенсації за завдану моральну шкоду.
В решті вимог цивільного позову відмовлено.
Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що 27.02.2019 року він близько 12.00 години зустрів на одній із вулиць у с. Велике Козятинського району Вінницької області мешканку цього ж села ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка йшла по вулиці без нагляду. Скориставшись тим, що ОСОБА_12 є інвалідом з дитинства, внаслідок чого вона має вади статико-моторного і психорозмовного розвитку, які полягають у нездатності обслуговувати себе, спілкуватись, орієнтуватись у просторі, діючи з прямим умислом, ОСОБА_9 привів ОСОБА_12 до занедбаного будинку, який розташований по АДРЕСА_2 .
Після того, як ОСОБА_9 привів ОСОБА_12 до вищевказаного будинку, він зачинив вхідні двері до будинку зсередини, тим самим створив зовнішні перешкоди вільного пересування ОСОБА_12 , і утримував її у даному будинку з 12 до 15 години 27.02.2019 року.
27.02.2019 у період часу приблизно з 14 до 15 години ОСОБА_12 за заявою її матері ОСОБА_11 розшукувалась працівниками Козятинського відділення поліції Калинівського відділу поліції ГУНП у Вінницькій області за участю кінолога із службовою собакою, і була виявлена близько 15 години у нежилому будинку по АДРЕСА_2 , який був зачинений зсередини. Крім ОСОБА_12 у зазначеному будинку перебував ОСОБА_9 .
Утримуючи ОСОБА_12 у нежилому будинку по АДРЕСА_2 , ОСОБА_9 незаконно позбавив її свободи пересування, тобто можливості вільно та безперешкодно за своїм бажанням переміщатися по території України у будь-якому напрямку, у будь-який спосіб, у будь-який час.
Крім того, 27.02.2019 у період часу з 12 до 15 години, у нежитловому будинку по АДРЕСА_2 , ОСОБА_9 , незаконно позбавивши волі ОСОБА_12 , вчиняв щодо неї насильницькі дії сексуального характеру, не пов`язані із проникненням в її тіло, без її добровільної згоди.
ОСОБА_9 , 27.02.2019 у період часу з 12 до 15 години, у нежитловому будинку по АДРЕСА_2 , незаконно утримуючи ОСОБА_12 у зазначеному нежилому будинку, скориставшись її безпорадним станом, викликаним її розумовою відсталістю, внаслідок чого вона не могла розуміти характеру та значення
вчинюваних з нею дій і не могла чинити опір вчинюваним з нею діям, ігноруючи загальноприйняті норми моралі та поведінки у суспільстві, нехтуючи правом особи на статеву свободу та статеву недоторканість, діючи умисно, із застосуванням фізичного насильства зняв одяг, в тому числі і натільну білизну з ОСОБА_12 , тобто оголив ОСОБА_12 . Крім того, ОСОБА_9 стискував груди, ноги, руки, а також шию потерпілої ОСОБА_12
27.02.2019 у період часу приблизно з 14 до 15 години ОСОБА_12 за заявою її матері ОСОБА_11 розшукувалась працівниками Козятинського відділення поліції Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області за участю кінолога із службовою собакою, і була виявлена близько 15 години у нежилому будинку по АДРЕСА_2 , який був зачинений зсередини. Крім ОСОБА_12 у зазначеному будинку перебував ОСОБА_9 .
На момент виявлення у вказаному нежилому будинку ОСОБА_12 була без пальто, предмети одягу на ній були одягнені не в тому порядку, в якому вони були одягнені на ній, коли вона йшла з дому: труси надягнуті задом наперед, рейтузи надягнуті під колготами. Також у ОСОБА_12 виявлено тілесні ушкодження.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи у ОСОБА_12 виявлено ушкодження: гематому в тім`яній ділянці, садно (подряпину) в ділянці правого передпліччя, синець правій завушній ділянці, синці в ділянці шиї (2), синці в ділянці правого плеча, синець в ділянці правої молочної залози, синець на тильній поверхні правої кисті, синці в ділянці лівого стегна, синці в ділянці колінних суглобів справа і зліва. Крім цього, виявлено шкірні крапкові крововиливи (екхімози) в ділянці шкіри правої половини обличчя, правої завушної ділянки та шиї. Гематома, синці, виникли від дії тупих твердих предметів, садно - від дії гострого предмету, можливо 27.02.2019 року. Ушкодження у ОСОБА_12 небезпечними для життя в момент заподіяння не були. За ступенем тяжкості вказані ушкодження є легкими тілесними ушкодженнями. Відсутність у ОСОБА_12 будь-яких сторонніх накладань, ушкоджень в ділянці зовнішніх статевих органів, цілість дівочої пліви, наявність вираженого кільця скорочення свідчать про те, що введення сторонніх тіл, в т.ч. статевого члена, у піхву не було. Синець в ділянці шиї та наявність крапкових крововиливів з синюшністю шкіри правої половини обличчя і шиї, правої завушної ділянки (екхімотичною маскою), свідчать про нетривале (десятки секунд) стиснення шиї та перешкоджання венозному кровотоку у правій яремній вені. Вказане стиснення не призвело до загрозливих для життя явищ, ззовні проявилось так званою екхімотичною маскою. Також під час проведення судово-медичної експертизи встановлено, що обидві ступні ОСОБА_12 по підошовній частині, пальці ніг сильно забруднені сірим грунтом.
Крім того, під час огляду нежилого будинку по АДРЕСА_2 , в якому ОСОБА_9 утримував ОСОБА_12 , виявлено пальто, належне ОСОБА_12 , заховане у скриню, на якому обірвані два ґудзики. Ґудзики, відірвані із пальто ОСОБА_12 , також виявлені у зазначеному будинку.
За вказаних обставин ОСОБА_9 обвинувачується за ч. 1 ст. 146 КК України - незаконне позбавлення волі та ч. 1 ст. 153 КК України - насильство, тобто вчинення будь-яких насильницьких сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що в порушення вимог ст. 370 КПК України ухвалений судом першої інстанції вирок не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, містить неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, у зв`язку з чим на підставі п. 2, 4 ст. 409, ст. 411, п. 1 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України даний вирок підлягає скасуванню.
Ухвалюючи оскаржуваний вирок суд безпідставно змінив кваліфікацію дій обвинуваченого з ч. 1 ст. 153 КК України на ч. 1 ст. 125 КК України, навівши своє тлумачення дій, які на думку суду, можуть бути віднесені до дій сексуального характеру.
Обставини кримінального провадження вказують про вчинення сексуального насильства щодо потерпілої,а не про заподіяння їй легких тілесних ушкоджень з будь-яких інших мотивів.
При призначенні покарання ОСОБА_9 за сукупністю злочинів ч. 1 ст. 70 КК України судом не застосована, тобто судом не застосовано закон про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.
Крім того, судом визнано ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 146 КК України, і застосовано до нього покарання у виді обмеження волі строком 2 (два) роки, хоча ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , є пенсіонером та з урахуванням ч. 3 ст. 61 КК України судом призначене покарання не може бути до нього застосовано.
Судом не враховано ставлення ОСОБА_13 до вчиненого ним діяння, абсолютну відсутність каяття, наявність обтяжуючоi обставини вчинення злочину щодо особи, яка перебуває у безпорадному стані та яка страждає на психічний розлад, а також середній ризик повторного вчинення злочину, встановлений відповідно до досудової доповіді органу пробації.
При ухваленні рішення про часткове задоволення цивільного позову судом не враховано особу потерпілої, яка має розумову відсталість і внаслідок дій ОСОБА_9 перенесла значнi душевнi хвилювання та понесла фізичні страждання, те, що потерпіла на тривалий час була вилучена із звичного iй середовища, була піддана фізичному насильству, в тому числі і стискуванню шиї, що змусило б і психічно здорову людину пережити значнi душевні переживання. Крім того, вчинені ОСОБА_9 діяння зачепили честь і гідність потерпілої, яка не може самостійно захищати свої права, тому відшкодування в розмірі 4000 гривень є неспівмірним завданій потерпілій моральній шкоді i не може слугувати достатньою компенсацією за понесені нею фізичні і душевні страждання.
Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 мотивовано тим, що стороною обвинувачення недоведено вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.153 КК України, суд першої інстанції, діючи протиправно та безпідставно перекваліфікував інкриміноване ОСОБА_9 діяння з ч.1 ст. 153 КК України на ч.1 ст. 125 КК України, хоча мав виправдати його у зв`язку з недоведеністю його вини.
При цьому, стороною обвинувачення не доведено обєктивної та субєктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України, яке було кваліфіковано судом ОСОБА_9 .
Захисник посилається на те, що винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 146 КК України також недоведено, оскільки із наданих стороною обвинувачення доказів не вбачається, що обвинувачений вчинив дії направлені на незаконне позбавлення волі потерпілої, не встановлено психічного ставлення потерпілої до перебування в будинку разом із ОСОБА_9 , чи бажала вона цього чи ні, не надано об`єктивних даних, які б свідчили про неможливість потерпілої ОСОБА_12 свідчити в судовому засіданні.
Суд не зарахував ОСОБА_9 в строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 21.02.2020 року 31.07.2020 року, оскільки ОСОБА_9 в цей час перебував під вартою згідно ухвал суду , що є суттєвим порушенням закону України про кримінальну відповідальність.
Крім того, протокол огляду місця події датований лише 28.02.2019 року, у той час, коли події кримінального провадження відбувалися 27.02.2019 року.
Відповідно, даний доказ не можна вважати належним та допустимим, оскільки перед видачею речей слідчому з такими речами могли бути проведені інші маніпуляції зі сторони третіх осіб.
Відповідно, хибним є висновок суду першої інстанції про те, що протоколом огляду місця події від 28.02.2019 підтверджена вина ОСОБА_9 .
Таким чином, судом засуджено невинну особу, а про явний обвинувальний ухил суду свідчить і та обставина, що судом оцінено лише ті докази , які, на думку суду, свідчили про винуватість ОСОБА_9 , судом також не надано оцінку обставинам, які б свідчили про невинуватість ОСОБА_9 .

Вимоги апеляційної скарги представника потерпілої-захисника ОСОБА_7 мотивовано тим, що в порушення норм кримінально процесуального законодавства судом не прийнято до уваги покази експерта ОСОБА_14 , який підтвердив свій висновок і пояснив, що тілесні ушкодження наявні у ОСОБА_12 характерні для сексуального насильства, безпідставним є висновок суду про те, що протокол огляду місця події є неналежним та недопустимим доказом, що узгоджується з обставинами кримінального провадження, оскільки судом визнано ОСОБА_9 винним у незаконному позбавленні волі потерпілої.
При призначенні покарання ОСОБА_9 судом не враховано ставлення обвинуваченого до вчиненого, абсолютну відсутність каяття, неприязне ставлення до потерпілої і законного представника потерпілої, образи на адресу потерпілої, погрози представнику потерпілої, свідкам у зв`язку з чим він неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності, зневажливе відношення до суду, постiйнi неявки в судові засідання спричинили зміну запобіжного заходу під час судового розгляду.
Задовольняючи частково цивільний позов потерпілої в розмiрi 4000 гривень, судом не враховано особу потерпілої, яка є інвалідом з дитинства першої групи, має вади моторного і психорозмовного розвитку, якi полягають у нездатності обслуговувати себе, спілкуватись, орієнтуватись у просторі, що вона перенесла значні душевні страждання фізичний біль.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_10 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, просив задоволити, звернув увагу на невідповідність вироку вимогам ст. 370, ст. 374 КПК України, не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги представника потерпілої, в задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 просив відмовити, представника потерпілої-захисника ОСОБА_7 , законного представника потерпілої ОСОБА_11 , які просили задоволити апеляційну скаргу з підстав зазначених у ній , не заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, в задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 відмовити, захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 , які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора та представника потерпілої, задоволити апеляційну скаргу захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що апеляційні скарги прокурора, представника потерпілої-захисника ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зміст вироку детально регламентовано ст. 374 КПК України.
Згідно п. 2 ч. 3ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку має бути зазначено, зокрема: формулювання обвинувачення ,визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті(частини статті)закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.15постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 6 від 30.05.2008 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України зпитань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» судам слід мати на увазі, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів.
Тобто, мотивувальна частина вироку має містити чітке формулювання обвинувачення.

Згідно обвинувального акту у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 153, ч.1 ст. 146 КК України, відомості про які внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000153 від 27.02.2019 року, ОСОБА_9 обвинувачується за ч. 1 ст. 146 КК України - незаконне позбавлення волі та ч. 1 ст. 153 КК України - насильство, тобто вчинення будь-яких насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи.
Зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що суд дійшов висновку, щодо наявності підстав для кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.1 ст. 125 КК України та визнав його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 146, ч.1 ст. 125 КК України.

Як убачається з вироку суду у мотивувальній частині суд не сформулював обвинувачення, визнане судом доведеним.
Натомість судом зазаначено, що ОСОБА_9 обвинувачується та викладено суть обвинувачення за ч.1 ст. 146 , ч.1 ст. 153 КК України згідно обвинувального акту.
У вироці, дослідивши докази, враховуючи заперечення ОСОБА_9 щодо будь-якого фізичного контакту з ОСОБА_12 , відсутність біологічних зразків тканин і крові один одного на тілі та в піднігтьовому вмісті потерпілої і обвинуваченого (що підтверджується висновками експертів №84, 85, 54, 55 з відповідними матеріалами щодо організації їх проведення (т.5 а.с. 135-172), відсутність об`єктивних доказів порушення порядку одягу на ОСОБА_12 , крім свідчень її матері і бабусі, наданих в судовому засіданні, суд вказав, що вважає недостатніми наявні у справі докази для встановлення у діях обвинуваченого ОСОБА_9 елементів складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 153 КК України.
При цьому рішення щодо обвинувачення за ч.1 ст. 153 КК України прийняв.
Посилаючись на ст. 337 КПК України, керуючись тим, що ч.1 ст. 125 КК України передбачає відповідальність за спричинення умисного легкого тілесного ушкодження, приймаючи до уваги висновок судово-медичної експертизи № 38, згідно якої у ОСОБА_12 мали місце легкі тілесні ушкодження, суд дійшов висновку, щодо наявності підстав для кваліфікації дій за ч.1 ст. 125 КК України.
При цьому суд не врахував, що за ч.1 ст. 125 КК України передбачено відповідальність за умисне легке тілесне ушкодження.
Мотивування висновків суду щодо кваліфікації злочину полягає у співставленні ознак установленого судом злочинного діяння та ознак злочину , передбаченого кримінальним законом і в формулюванні висновку про їх відповідність.
Зазначивши , що суд кваліфікує дії ОСОБА_9 у відповідній частині за ч.1 ст. 125 КК України , суд в порушення ст. 374 КПК України не виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним.
Суд зазначив, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України за наступних обставин, що 27.02.2019 у період часу з 12 до 15 години, у нежитловому будинку по АДРЕСА_2 , ОСОБА_9 , незаконно утримуючи ОСОБА_12 , скориставшись її безпорадним станом, викликаним її розумовою відсталістю, внаслідок чого вона не могла розуміти характеру та значення вчинюваних з нею дій і не могла чинити опір вчинюваним з нею діям, діючи умисно, із застосуванням фізичного насильства стискував груди, ноги, руки, а також шию потерпілої ОСОБА_12 . Відповідно до висновку судово-медичної експертизи у ОСОБА_12 виявлено тілесні ушкодження, які небезпечними для життя в момент заподіяння не були, за ступенем тяжкості вказані ушкодження є легкими тілесними ушкодженнями. Синець в ділянці шиї та наявність крапкових крововиливів з синюшністю шкіри правої половини обличчя і шиї, правої завушної ділянки (екхімотичною маскою), свідчать про нетривале (десятки секунд) стиснення шиї та перешкоджання венозному кровотоку у правій яремній вені. Вказане стиснення не призвело до загрозливих для життя явищ, ззовні проявилось так званою екхімотичною маскою.
Судом не враховано також те, що статтею 477 КПК України визначено поняття кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення, якими є провадження зокрема, передбачені ст. 125, ч.1 ст. 153 КК України.
Відповідно ст. 477 КПК України для початку кримінального провадження у формі приватного обвинувачення єдиним законним приводом є заява потерпілого.
Отримавши заяву потерпілого ( або його законного представника) про вчинення кримінального правопорушення зазначеного в ст. 477 КПК України, слідчий, прокурор зобовязані внести відповідні відомості до ЄРДР і розпочати розслідування.
За відсутності зазначеного суд в порушення вимог КПК самостійного вирішив питання щодо притягнення обвинуваченого ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 125 КК України.

Важливою особливістю участі потерпілого у кримінальному провадженні з приватною формою обвинувачення є те, що йому тут належить право підтримувати обвинувачення або відмовитися від обвинувачення.
Судом зазначені обставини не враховані та не були з`ясовані у судовому розгляді.
Перевіривши вирок, суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції встановив, що він містить істотні суперечності.
Висновок суду в скоєнні яких кримінальних правопорушень, суд визнав доведеною вину ОСОБА_9 не викладено, а лише зазначено за яких обставин останній обвинувачується за ч.1 ст. 146, ч.1 ст. 153, ч.1 ст. 125 КК України.
Суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що перешкодило йому ухвалити законне обгрунтоване рішення.
Допущені судом помилки при оцінці лежать в основі невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи і вмотивованості судового рішення.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції виклав висновок , що суд вважає недоведеним вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 153 КК України.
Резолютивна частина вироку не містить висновку в цій частині, хоча висновки і рішення, викладені в резолютивній частині, повинні логічно випливати з обгрунтування, що міститься в мотивувальній частині.
Відповідно до ч.1ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути допущені судом першої інстанції прогалини під час апеляційного розгляду.
Виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме п.2, п.10 ч.1ст. 7 КПК України та ст.9, ст.17 КПК України відповідно до яких верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення доведеності вини служать гарантією правосуддя, забезпечення прав і свобод людини, є підгрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні процесуальних правовідносин, приймаючи до уваги, що КПК України чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги, враховуючи те, що до підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять порушення встановлені під час апеляційного розгляду, однак в межах повноважень суду апеляційної інстанції вони не можуть бути усунуті, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що вирок відносно ОСОБА_9 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
У зв`язку зі скасуванням вироку Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 03.02.2022 року щодо ОСОБА_9 , засудженого за ч.1 ст. 146, ч.1 ст. 125 КК України у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, не входить в обговорення інших доводів апеляційної скарги прокурора, представника потерпілої-захисника ОСОБА_7 щодо призначення покарання.
Під час нового судового розгляду необхідно усунути вищевказані порушення, вжити заходи для всебічного, повного з"ясування обставин, врахувати доводи апеляційної скарги.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 413,419 КПК України, суд апеляційної інстанції,-
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скарги прокурора, представника потерпілої-захисника ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 задоволити частково.
Вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 03.02.2022 року щодо ОСОБА_9 , засудженого за ч.1 ст. 146, ч.1 ст. 125 КК України скасувати.
Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3