Справа № 355/4841/21 Головуючий в суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1711/2022 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 червня 2022 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого Ляо Ухуей,
перекладача ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого Ляо Ухуея адвоката ОСОБА_7 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 27 вересня 2021 року, яким

ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродження провінції Січхуан Республіки Китай, китайця, громадянина Китаю, підприємця, одруженого, тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.121 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, Ляо Ухуей приблизно о 00 годин 30 хвилин 02 квітня 2021 року, знаходився за місцем свого тимчасового проживання в приміщенні кімнати за адресою АДРЕСА_1 , де між ним та його знайомим Сюй Мінміном, відбувалася розмова з приводу роботи підприємства по випуску продуктів харчування та його фінансування. Під час вказаної розмови, між Ляо Ухуей та Сюй Мінміном на ґрунті неприязних стосунків виник конфлікт, під час якого Ляо Ухуей приблизно о 00 годин 36 хвилин 02 квітня 2021 року, взявши в руку кухонну сокиру, наніс нею не менше 9 ударів по руках, ногах та голові Сюй Мінміна.
Вказаними діями Ляо Ухуей заподіяв Сюй Мінміну, тілесні ушкодження у вигляді травматичної ампутації на рівні проксимальних фаланг 3-5-го пальців лівої кисті, рани в області середньої третини по долонній поверхні лівої кисті з ушкодженням сухожилків, циркулярної рани по ліктьовій поверхні з ушкодженням ліктьової кістки, в області долонної поверхні правої кисті в області проксимальних фаланг циркулярних ран 2-4-го пальців, в області зовнішньої поверхні лівої гомілки в нижній третині V - подібної рани, рани в області нижньої третини стегна, травматичної ампутації 5-го пальця правої кисті в області дистальної фаланги, рани волосяної частини голови, травматичного шоку важкого ступеню, які у своїй сукупності відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя в момент заподіяння.

Вироком Бориспільського міськрайонного суду міста Київської області від 27 вересня 2021 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; цивільний позов представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 задоволено частково. Цим же вироком вирішено питання про речові докази.
Не погоджуючись з вироком першої інстанції захисником обвинуваченого Ляо Ухуея адвокатом ОСОБА_7 було подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 27 вересня 2021 року змінити та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки з рішенням про звільнення від відбування покарання з випробуванням на термін 2 роки.
Не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеність вини обвинуваченого, захисник обґрунтовує свою позицію тим, що призначене судом першої інстанції покарання не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого. Адвокат зазначає, що при призначення покарання суд першої інстанції зазначив, що для застосування ст. 69 КК України підстави відсутні. Разом з тим, захисник зазначає, що обвинувачений з моменту затримання одразу співпрацює із слідством: після затримання показав ніж, яким наніс удари потерпілому в стані душевного хвилювання та боязні за своє життя, після того, як потерпілий погрожував йому під час розмови, надавав показання щодо обставин подій, допомагав відтворити події під час слідчого експерименту, надавав відповіді на питання, котрі цікавили суд під час допиту в суді, пропонував потерпілому компенсацію, розкаювався за заподіяну шкоду.
Адвокат вважає, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано обставини вчинення кримінального правопорушення, те, що обвинувачений раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно. Також судом не було враховано віктимну поведінку потерпілого яка, на переконання захисника, стала причиною вчинення злочину. Апелянт зазначає, що, всупереч матеріалам кримінального провадження, суд першої інстанції неправильно вказав, що обвинувачений не має місця роботи та місця постійного проживання та не врахував обставини, які пом`якшують покарання (щире каяття, визнання вини та наявність на утриманні літніх батьків).

Заслухавши доповідь судді,
пояснення захисника адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого Ляо Ухуей, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити,
пояснення прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Враховуючи, що вирок суду першої інстанції в частині доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій за вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України учасниками судового розгляду не оспорюється, колегія суддів переглядає його в межах апеляційної скарги.
Щодо доводів апеляційної скарги захисника про те, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через суворість, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Пленум Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року роз`яснює, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Враховуючи вищевикладене, під урахуванням особи винного повинно передбачатись врахування судом позитивних і негативних характеристик особи, які мають кримінально-правове значення.
Цих вимог закону, на думку колегії суддів, судом першої інстанції було дотримано в повному обсязі.
Колегія суддів не може погодитися з аргументом захисника щодо того, що судом першої інстанції неправомірно не було встановлено підстав для застосування ст. 69 КК України, входячи з наступного.
За змістом ч. 1 ст. 69 КК України рішення про призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, суд може прийняти лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, умотивувавши своє рішення, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Проаналізувавши наявні матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що докази, які б підтверджували обставини того, що покарання обвинуваченому призначено з порушенням норм чинного законодавства, відсутні.
Так, при призначенні Ляо Ухуею покарання, судом першої інстанції було встановлено, що встановлено, що обвинувачений є громадянином Китаю, не має постійного місця проживання в Україні, одружений, не працює, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває.
З урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винуватого, обставини, що пом`якшує покарання, та відсутності обставин, що його обтяжують, суд першої інстанції призначив Ляо Ухуею покарання в найнижчій межі, передбаченій санкцією інкримінованої йому статті, при цьому навів у вироку підстави ухвалення такого рішення.
Доводи захисника про можливість застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України, не є переконливими, оскільки посилання на те, що Ляо Ухуей співпрацював із слідством, надавав показання щодо обставин подій, допомагав відтворити події під час слідчого експерименту, надавав відповіді на питання, котрі цікавили суд під час допиту в суді, пропонував потерпілому компенсацію, розкаювався за заподіяну шкоду, вказують лише на належну процесуальну поведінку обвинуваченого, і жодним чином не можуть бути віднесені до обставин, які пом`якшують покарання.
Вказівка захисника на те, що судом першої інстанції не було враховано те, що обвинувачений вчинив злочин в стані сильного душевного хвилювання внаслідок дій потерпілого, не може бути взято уваги, оскільки такий стан не підтверджується матеріалами провадження, зокрема, відсутній висновок експерта про такий стан Ляо Ухуея.
Адвокат вважає, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано обставини вчинення кримінального правопорушення, те, що обвинувачений раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно. Також судом не було враховано віктимну поведінку потерпілого яка, на переконання захисника, стала причиною вчинення злочину. Апелянт зазначає, що, всупереч матеріалам кримінального провадження, суд першої інстанції неправильно вказав, що обвинувачений не має місця роботи та місця постійного проживання та не врахував обставини, які пом`якшують покарання (щире каяття, визнання вини та наявність на утриманні літніх батьків).
Те, що обвинувачений працевлаштований, має постійне місце проживання та утримував літніх батьків, не відноситься до визначених законом підставами для пом`якшення призначеного покарання та розцінюється колегією суддів як характеризуюча інформація.
Застосування від імені держави до особи, визнаної винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, заходу примусу належить до дискреційних повноважень суду, які було реалізовано під час постановлення вироку в цьому провадженні.
Проаналізувавши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що правові підстави вважати призначене обвинуваченому покарання без застосуванням ст. 69 КК України несправедливим відсутні.
Розглянувши аргументи захисника з приводу призначення Ляо Ухуею покарання із застосування положень ст. 75 КК України, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Зокрема, згідно з приписами ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Визнаючи Ляо Ухуея винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначаючи йому покарання у виді 5 років позбавлення волі за цей злочин, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого злочину, який згідно із ст. 12 КК є тяжким, дані про особу обвинуваченого,обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Врахувавши вказані обставини, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про неможливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Погоджуючись із вказаним рішенням, суд апеляційної інстанції в повній мірі враховує, що Ляо Ухуеєм вчинено кримінальне правопорушення, пов`язане з посяганням на здоров`я особи, внаслідок якого потерпілий зазнав непоправної шкоди здоров`ю, внаслідок чого вчинене діяння носить підвищений суспільно-небезпечний характер.
З урахуванням вказаних обставин, на думку колегії суддів, застосування щодо Ляо Ухуея положень ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки у цьому випадку не сприятиме виправленню засудженого та попередженню вчинення нових злочинів.
На підставі викладеного, та врахувавши обставини та характер вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, наявність пом`якшуючої обставини, суд першої інстанції дійшов до правильних висновків, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_9 неможливе без ізоляції від суспільства, а тому визнав за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі.
Призначене судом першої інстанції покарання Ляо Ухуею покарання у вигляді позбавлення волі за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України у виді 5 років позбавлення волі, відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України, характеру та тяжкості вчиненого злочину, є справедливим, достатнім та необхідним для виправлення винної особи та недопущення вчинення ним аналогічних кримінальних правопорушень.
Порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, колегією суддів під час апеляційного розгляду не встановлено, у звязку із чим вирок суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника без задоволення.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 27 вересня 2021 року щодо ОСОБА_9 без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку на протязі трьох місяців.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4