ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2054/22 Справа № 215/4827/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000284 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 травня 2022 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, останній раз: - 28.07.2021 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.190 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.07.2021 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на 2 роки; відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 ст.76, п.п. 2, 3, 4 ч.3 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; - працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу); - виконувати заходи передбачені пробаційною програмою; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 засуджений вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.07.2021 року.
У цьому провадженні ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення 11.07.2021 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.
Проте суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 за ч.4 ст.70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень пославсь на часткове зарахування невідбутого покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.07.2021 року, при цьому не зазначив принцип визначення остаточного покарання.
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 травня 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, до покарання призначеного за цим вироком частково зараховано невідбуте покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.07.2021 року, та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладанням певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , будучи раніше судимим, у тому числі за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість, повторно вчинив умисний злочин проти власності за таких обставин.
11.07.2021 приблизно о 15.00 годині, ОСОБА_8 перебував неподалік магазину «Святковий», який розташований по вул. Цандера, буд. 10, в селищі Чапаєво в Тернівському районі м. Кривого Рогу, а саме, з лівої сторони від вищевказаного магазину, де розташований парапет підвального приміщення житлового будинку.

У вказаному місці у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, а саме мобільного телефону Samsung Galaxy A10s (SM-A107FZKDSEK) червоного кольору, з ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 в прозорому силіконовому чохлі, з сім карткою мобільного оператору «Київстар» та номером НОМЕР_3 , який належить потерпілій ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , діючи повторно, таємно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, та пересвідчившись, що потерпіла ОСОБА_9 зайшла до приміщення магазину «Святковий», взяв вищевказаний мобільний телефон із зазначеного місця та сховав його у своєму одязі, після чого, утримуючи даний мобільний телефон, покинув місце вчинення злочину, та у подальшому розпорядився ним на власний розсуд.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 2600,24 грн.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора про те, що судом у вироку при застосуванні ч.4 ст.70 КК України не зазначено принципу визначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Згідно із ч.1 ст.70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
З резолютивної частини вироку вбачається, що суд, призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, у виді позбавлення волі строком на 3 роки, врахував покарання, призначене за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.07.2021 року.
Разом з тим, суд першої інстанції, хоча і послався на застосування ч. 4 ст. 70 КК України, однак не зазначив принцип визначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у відповідності до положень ч. 1 ст. 70 КК України, а саме, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання покарань, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що наявні підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_8 відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 травня 2022 року задовольнити.

Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 травня 2022 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, вважати засудженим ОСОБА_8 за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.07.2021 року, до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на 2 роки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1, п.п. 2, 3, 4 ч.3 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; - працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу); - виконувати заходи передбачені пробаційною програмою.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

_______________ ___________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4