Справа №127/1961/22
Провадження №1-кс/127/876/22
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 травня 2022 року м. Вінниця

Слідчий суддя Вінницького міського суду Вінницької області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Вінниці скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 на постанову старшого слідчого СУ ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_5 від 23 грудня 2021 року про закриття кримінального провадження №0003623 від 01.09.2018 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України,-

В С Т А Н О В И В:

Адвокат ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 звернувся до слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області зі скаргою, в порядку ст. 303 КПК України, на постанову старшого слідчого СУ ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_5 від 23 грудня 2021 року про закриття кримінального провадження №0003623 від 01.09.2018 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України. В обгрунтування доводів скарги адвокат ОСОБА_3 зазначив, що 01 вересня 2018 року ОСОБА_4 звернулася до Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області із заявою про вчинення щодо неї злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України. У заяві вона зазначила, що у квітні 2018 року житель м. Вінниці ОСОБА_6 під виглядом продажу будинку, який розташований у с. Гальжбіївка Ямпільського району Вінницької області, про який він повідомляв, що належить йому як спадкоємцю, зловживаючи її довірою, заволодів її грошовими коштами в сумі 3865 євро. Як з`ясувалося наміру продавати цей будинок саме ОСОБА_4 він не мав, про що свідчив той факт, що він після отримання від неї коштів продовжував пошук покупців цього будинку і у решті решт продав його іншим людям. Гроші ОСОБА_4 повертати відмовився, повідомивши їй, що він їх у неї не брав і вона нічим не доведе зворотнє. Така поведінка ОСОБА_6 свідчить про те, що він у шахрайський спосіб, використовуючи довіру потерпілої, заволодів її коштами під виглядом продажу їй будинку, чим вчинив кримінальне правопорушення, яке кваліфіковано слідчим за ч. 2 ст. 190 КК України, і цими діями заподіяв їй значну матеріальну шкоду на загальну суму, із врахуванням курсу євро до гривні - 32 гривні за один євро, 123 680 гривень. По вищезазначеному факту 01 вересня 2018 року були внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003623 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

06 листопада 2019 року правова кваліфікація кримінального правопорушення, за фактом якого здійснювалося досудове розслідування, змінена з ч. 2 ст. 190 КК України на ч. 3 ст. 190 КК України.

13 січня 2022 року, на його усний запит надати відомості про стан розслідування у вищезазначеному кримінальному провадженні, старший слідчий СУ ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_5 надав йому копію постанови від 23 грудня 2021 року про закриття кримінального провадження №0003623 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення.

Потерпіла ОСОБА_4 не отримувала від слідчого копію цієї постанови, а тому днем вручення копії постанови про закриття кримінального провадження є саме 13 січня 2022 року. З рішенням слідчого про закриття вищезазначеного кримінального провадження він погодитися не може з наступних підстав.

Так, слідчий, приймаючи таке рішення стверджує у своїй постанові, що він встановив, що між ОСОБА_6 та ОСОБА_4 у спірній ситуації виникли цивільні правові відносини. Однак, такі доводи слідчого спростовуються зібраними під час досудового розслідування доказами, а саме: показами потерпілої ОСОБА_4 , яка стверджувала, що своєю поведінкою ОСОБА_6 вказував на те, що він не мав і не має наміру продавати свій будинок, він із самого початку мав на меті лише заволодіти її коштами; показами свідка ОСОБА_7 , який пояснив, що він перерахував за допомогою платіжної системи «Юністрім» з міста Санкт-Петербурга Російської Федерації, за проханням ОСОБА_4 , грошові кошти у сумі 3865 євро у м. Вінницю у відділення банку, який вказав ОСОБА_6 , про що отримав відповідну квитанцію з номером переказу. Цей номер він відправив на телефонний номер ОСОБА_6 , який йому повідомила ОСОБА_4 . Приблизно через 4-5 днів він отримав повідомлення, що переказ отримано ОСОБА_6 . Як повідомила йому ОСОБА_4 , остання домовилася з ОСОБА_6 про купівлю його будинку, який йому лишився у спадок від батьків, за 9000 доларів США; показами свідка ОСОБА_8 , яка повідомила, що вони з ОСОБА_6 домовилися про купівлю його будинку, який дістався йому у спадок, за 9000 доларів США. Частину вона йому сплатила, а іншу частину коштів домовилися, що сплатить після повернення матері ОСОБА_4 . В подальшому ОСОБА_6 за вказаними ним реквізитами була переведена сума коштів еквівалентна 5000 доларів США 3865 євро. Після отримання коштів, ОСОБА_6 припинив спілкування з ними, 21.07.2018 вони дізналися, що він не має документів на будинок, тому відмовляється з ними зустрічатися, гроші, передані йому за будинок, повернути відмовлявся, пояснюючи це тим, що він нічого не брав, а в подальшому казав, що це завдаток за будинок, який не повертається; показами ОСОБА_6 , який повідомив, що ОСОБА_4 та її донька виявили бажання придбати у нього будинок та ОСОБА_4 самостійно виявила бажання перерахувати завдаток за будинок шляхом банківського переказу, який він отримав у сумі 3865 євро. В подальшому на початку серпня 2018 року ОСОБА_4 звернулася до нього з проханням повернути кошти, які були йому перераховані в квітні як завдаток за будинок, оскільки вони вже відмовляються купувати його будинок. Він сказав, що не відмовляється повернути їй кошти, віддасть одразу після продажу будинку. Будинок він продав ОСОБА_9 , з яким уклав у нотаріуса договір про купівлю-продаж зазначеного будинку. Пояснив, що не мав і не має намірів привласнювати перераховані йому кошти та мав намір повернути їх законному власнику, як тільки продасть свій вищезазначений будинок. Така позизиція ОСОБА_6 з одного боку спростовується матеріалами кримінального провадження, а з іншого боку вона спрямована лише на те, щоб придати цій ситуації цивільно- правового характеру. Крім того, ця його позиція спростовується ще й тим фактом, що ОСОБА_6 будинок вже продав і отримав за нього гроші і якби мав намір повернути отримані кошти ОСОБА_4 , то вже зробив би це, однак цього не сталося. У той же час, отримавши грошові кошти від ОСОБА_4 , як часткову оплату за будинок, який продав, не припинив пошук на нього покупців, ухилявся від оформлення на завершення правочину купівлі продажу будинку саме із ОСОБА_10 , будинок продав іншим людям. З іншого боку ОСОБА_6 , отримавши кошти, став не визнавати того факту, що він ці гроші від неї отримав. Наразі, хоч тепер він і визнає, що гроші він отримав від неї, як часткову оплату за будинок, проте не має наміру повертати ці гроші, вишукуючи причини, чого він цього робити не повинен. Слідчий, приймаючи таке рішення, не врахував ці обставини і стверджуючи, що між ОСОБА_6 та ОСОБА_4 виникли відносини цивільно-правового характеру, але не вказує в оскаржуваній постанові, який правочин, чи якого роду відносини цивільно-правового характеру, що породили заборгованість ОСОБА_6 перед ОСОБА_4 , на його думку між ними виникли. У той же час, як показами потерпілої, так і показами свідків, включаючи і самого ОСОБА_6 , доводиться те, що дії останнього містять усі ознаки злочину, передбаченого ст. 190 КК України. Таким чином, підстав для закриття кримінального провадження за п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у слідчого явно не було. Також адвокат ОСОБА_3 зазначив, що 25 березня 2020 року дане кримінальне провадження було вже закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, однак згідно з ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 07 жовтня 2020 року постанова слідчого про закриття кримінального провадження була скасована як передчасна та необгрунтована. Після цього, достовірно знаючи, що рішення слідчого про закриття кримінального провадження було скасовано, а справа направлена для продовження розслідування, старший слідчий ОСОБА_5 , не провівши жодної слідчої дії, 09 жовтня 2020 року знову закрив кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

27 квітня 2021 року постанова слідчого від 09.10.2020 знову була скасована ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області, у якій слідчий суддя зазначив, що таке рішення слідчого не грунтується на здобутих під час досудового слідства доказах, які навпаки прямо вказують на наявність усіх ознак злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України у діях ОСОБА_6

25 травня 2021 року слідчий знову, не провівши жодної слідчої дії, вкотре закрив кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, однак і ця постанова була скасована згідно з ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 01 листопада 2021 року, в якій було зазначено, що усі докази, що містяться у матеріалах кримінального провадження вказують на те, що в діях ОСОБА_6 є усі наявні ознаки злочину, передбаченого ст. 190 КК України, а його свідчення не тільки не виправдовують його але й підтверджують його причетність до учинення саме злочину. Однак, слідчий знову 23 грудня 2021 року постановив постанову про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення.

Кожен раз, приймаючи ці свої незаконні рішення, слідчий у тексті своєї постанови змінював лише дату їх винесення, що свідчить про те, що він приймає такі рішення після чергового скасування слідчим суддею попереднього такого свого рішення, не вживаючи ніяких процесуальних дій для розслідування обставин вчиненого кримінального правопорушення. Враховуючи вищевикладене, адвокат ОСОБА_3 просить скасувати постанову старшого слідчого СУ ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_5 від 23 грудня 2021 року про закриття кримінального провадження №0003623 від 01.09.2018 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України. Крім того, одночасно заявив відвід старшому слідчому ОСОБА_5 , посилаючись на те, що обрана слідчим позиція, спрямована на умисне ухилення від дослідження усіх обставин кримінального провадження та не проведення всебічного, об`єктивного розслідування. Неодноразове, всупереч матеріалам справи, прийняття слідчим незаконних процесуальних рішень у справі свідчить про те, що він зацікавлений саме у конкретному вирішенні цієї справи та про те, що існують інші обставини, які викликають обгрунтовані сумніви в його неупередженості, що визначено п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України.

В судове засідання адвокат ОСОБА_3 та потерпіла у вищезазначеному кримінальному провадженні ОСОБА_4 не з`явилися, остання надала суду заяву про розгляд скарги у її відсутність, скаргу підтримала.

Старший слідчий СУ ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_5 в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду скарги повідомлявся належним чином. Відповідно до ч. 3 ст. 306 КПК України його відсутність не є перешкодою для розгляду скарги.

Дослідивши матеріали скарги та матеріали кримінального провадження №0003623 від 01.09.2018, слідчий суддя вважає, що скарга обгрунтована та підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно зі ст. 55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Саме в запроваджені механізму реального захисту громадянами своїх прав у суді полягає здійснення функцій правової держави та її утвердження як такої.

Забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності слідчого, прокурора є однією із загальних засад кримінального провадження. Відповідно до ст. 24 КПК України це право гарантується кожному.
Статтею 303 КПК України передбачено вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового провадження. Серед даного переліку є рішення слідчого, дізнавача про закриття кримінального провадження.
В статті 284 КПК України наведено вичерпний перелік підстав, за наявності яких кримінальне провадження підлягає закриттю. Серед яких закриття кримінального провадження у зв`язку з встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення (п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України).
Постанова про закриття кримінального провадження є законною та обгрунтованою, коли: зі змісту оскаржуваної постанови слідчого вбачається, що прийняття зазначеної постанови у відповідності до ст.ст. 91-94 КПК України базувалось на підставі сукупності зібраних доказів, їх повного, всебічного, об`єктивного та неупередженого дослідження, оцінці та аналізу доказів, під час здійснення яких слідчий обгрунтовано та вмотивовано прийшов до висновку про закриття провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України; матеріали кримінального провадження свідчать про те, що слідчий у відповідності до вимог параграфу другого КПК України, ст. 92 КПК України, виконав покладені на нього вимоги закону про обов`язок доказування у кримінальному провадженні; слідчим були вжиті усі передбачені законом заходи для виконання вимог ст. 91 КПК України.
Статтею 93 КПК України встановлено, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

При вирішенні зазначеної скарги суд враховує положення ч. 2 ст. 9 КПК України, яка встановлює, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Як вбачається із матеріалів вищезазначеного кримінального провадження, старшим слідчим СУ ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_5 не виконані вимоги ст. 91 КПК України та не дотримано вимог закону щодо всебічного, повного і неупередженого дослідження усіх обставин кримінального правопорушення.
В судовому засіданні встановлено, що СУ ГУНП у Вінницькій області здійснювалося досудове розслідування у кримінальному провадженні №0003623 від 01.09.2018 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України. Дане кримінальне провадження було порушено за заявою ОСОБА_4 щодо вчинення відносно неї шахрайських дій ОСОБА_6 , який, під виглядом продажу будинку, який розташований у с. Гальжбіївка Ямпільського району Вінницької області, про який він повідомляв, що належить йому як спадкоємцю, зловживаючи її довірою, заволодів її грошовими коштами в сумі 3865 євро.

Під час досудового розслідування були допитані: потерпіла ОСОБА_4 , свідки: ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_6 , витребовувалися документи.

Згідно з постановою старшого слідчого СУ ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_5 від 23 грудня 2021 року кримінальне провадження №0003623 від 01.09.2018 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, закрито, у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення. Рішення старшого слідчого ОСОБА_5 мотивовано тим, що ОСОБА_6 не мав на меті привласнити вищевказані грошові кошти у момент їх заволодіння, а отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання. Оскільки ОСОБА_6 , відразу після отримання грошових коштів надав можливість користуватися майном, яке на праві власності належить йому, а саме житловим будинком АДРЕСА_1 та на даний час від повернення вищезазначеного боргу не відмовляється, а тому умислу на шахрайські дії останній не мав, у зв`язку з чим, відсутній склад злочину, передбачений ст. 190 КК України.

Слід зазначити що у даному кримінальному провадженні слідчими неодноразово виносилися постанови про закриття кримінального провадження, які були скасовані згідно з постановами прокурорів та ухвалами слідчого судді Вінницького міського суду Вінницькій області, останній раз ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 01 листопада 2021 року.

Оцінюючи на предмет законності вказану постанову, слідчий суддя враховує, що закриття кримінального провадження є одним із способів його остаточного вирішення, а тому провадження має закриватися після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи та оцінки всіх зібраних та перевірених доказів.
Постанова про закриття кримінального провадження має бути вмотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, зокрема в ній мають бути викладені всі підстави, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття, що є однією із гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників кримінального провадження.
Проаналізувавши зміст оскаржуваної постанови, слідчий суддя вважає, що постанова старшого слідчого СУ ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_5 від 23 грудня 2021 року про закриття кримінального провадження №0003623 від 01.09.2018 є передчасною, оскільки при її винесенні старшим слідчим ОСОБА_5 не було всебічно, повно та об`єктивно досліджено всі обставини справи, не надано їм належної правової оцінки та невмотивовано висновки щодо відсутності складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України.
Так, старший слідчий ОСОБА_5 , не провівши достатніх слідчих дій задля з`ясування всіх обставин справи, не проаналізувавши покази усіх допитаних під час досудового розслідування потерпілої, свідків, не надавши їм належної правової оцінки,не спростувавши обставини, на які посилається ОСОБА_4 у своїй заяві про вчинення відносно неї кримінального правопорушення та в своїх показах, прийшов до передчасного висновку про відсутність в діянні складу кримінального правопорушення, не взявши до уваги, що з дати вчинення кримінального правопорушення пройшло майже чотири роки і за цей період часу ОСОБА_6 грошові кошти ОСОБА_4 не повернув.

У відповідності до вимог чинного законодавства України шахрайство це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Відмежовуючи шахрайство від цивільно-правових деліктів, слід виходити з того, що отримання майна з умовою виконання якого небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство, якщо встановлено, що винна особа вже в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання не виконувати. Розмежування кримінально-караного злочину від цивільно-правової угоди слід проводити не по тому, як оформлені укладені між сторонами договори, а по тому, що стало результатом цієї договірної діяльності. Якщо одна сторона, приймаючи на себе зобов`язання, не має ніяких реальних можливостей і бажання їх виконувати, мова йде про шахрайство (постанова Верховного Суду від 24.09.2020 у справі №755/10138/16-к).

Також слід зазначити, що оскаржувана постанова про закриття вищезазначеного кримінального провадження є аналогічною за змістом постановам, які були винесені старшим слідчим ОСОБА_5 25 березня 2020 року, 09 жовтня 2020 року та 25 травня 2021 року та які були скасовані згідно з ухвалами слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області. Старший слідчий ОСОБА_5 лише в мотивувальну частину оскаржуваної постанови добавив сьомий абзац, в якому зазначив: «Додатково допитано ОСОБА_6 , останній підтримав раніше надані покази та повідомив, що на даний час не відмовляється від повернення боргу».

Отже, незважаючи на ухвали слідчого судді від 07.10.2020, 27.04.2021, 01.11.2021, не взявши до уваги, що слідчим суддею тричі було скасовано аналогічні постанови про закриття кримінального провадження, не вчинивши необхідних слідчих дій для з`ясування всіх обставин кримінального правопорушення, старший слідчий ОСОБА_5 в черговий раз, змінивши лише дату постановлення, виніс аналогічну оскаржувану постанову про закриття вищезазначеного кримінального провадження.

Крім того, згідно з постановами слідчих від 09 січня 2019 року (к/п а.с. 45) та від 02.12.2019 (к/п а.с. 73) про проведення процесуальних дій на іншій території, було постановлено, зокрема, доручити ввіреним працівникам Ямпільського відділення поліції Могилів-Подільського відділу поліції ГУНП у Вінницькій області допитати в якості свідка землевпорядника держадміністрації ОСОБА_19 . Однак, в цій частині постанови слідчих виконані не були.

Таким чином, слідчий суддя, виконуючи функцію судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час проведення досудового розслідування, вважає, що скарга адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 на постанову старшого слідчого СУ ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_5 від 23 грудня 2021 року про закриття кримінального провадження №0003623 від 01.09.2018 є законною, обгрунтованою і підлягає задоволенню.

Що стосується вимог про відвід старшого слідчого СУ ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_5 від проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, то в цій частині вимог слід відмовити, оскільки згідно з чинним законодавством скарги, в порядку ст. 303 КПК України, та заяви про відвід не можуть розглядатися в одному провадженні.

Заявлення відводу слідчому регламентується ст. 77 параграфа 6 Глави 3 «Суд, сторони та інші учасники кримінального провадження», в якій зазначено підстави для відводу прокурора, слідчого, а оскарження рішення слідчого про закриття кримінального провадження регламентується п. 3 ч. 1 ст. 303 параграфа 1 Глави 26 «Оскарження рішень, дій чи бездіяльності під час досудового розслідування».

Зі змісту ст. 307 КПК України вбачається, що за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування слідчий суддя може винести ухвалу про: скасування рішення слідчого, дізнавача чи прокурора; зобов`язання припинити дію; зобов`язання вчинити певну дію; відмову в задоволенні скарги.

Керуючись ст.ст. 2, 9, 93, 94, 110, 284, 303, 305, 306, 307, 309, 376 КПК України, слідчий суддя,-
У Х В А Л И В:

Скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 задоволити частково.
Постанову старшого слідчого СУ ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_5 від 23 грудня 2021 року про закриття кримінального провадження №0003623 від 01.09.2018 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, скасувати.
Матеріали кримінального провадження №0003623 від 01.09.2018 направити до СУ ГУНП у Вінницькій області для проведення додаткової перевірки.
В іншій частині вимог відмовити.
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: