В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 серпня 2022 року м. Рівне

Рівненський міський суд Рівненської області в особі судді ОСОБА_1 , при секретарі судового засіданні ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду обвинувальний акт по кримінальному провадженню № 0000136 від 27.07.2017 відносно ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дермань Перша, Здолбунівського району, Рівненської області, мешканця АДРЕСА_1 , з вищою освітою, працюючого викладачем Рівненського державного гуманітарного університету, одруженого, раніше несудимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_3 , захисника-адвоката ОСОБА_5 , -

ВСТАНОВИВ :

Згідно обвинувального акту затвердженого прокурором прокуратури Рівненської області ОСОБА_4 від 28.09.2017, ОСОБА_3 будучи відповідно до наказу ректора Рівненського державного гуманітарного університету № 27-01-01 від 28.02.2017 у складі предметних екзаменаційних комісій для проведення конкурсних вступних випробувань при вступі на навчання до Рівненського державного гуманітарного університету вступників на основі повної загальної середньої освіти за ступенем « ІНФОРМАЦІЯ_2 », одночасно будучи завідувачем кафедри української літератури, професором кафедри Рівненського державного гуманітарного університету, відповідно до контракту з науково-педагогічним працівником Рівненського державного гуманітарного університету від 26.06.2012, контракту з проректором, деканом, заступником декана, завідувачем кафедри Рівненського державного гуманітарного університету від 26.06.2012, наказу ректора Рівненського державного гуманітарного університету № 203-к від 09.10.2015 професора кафедри української літератури, виконуючи організаційно-розпорядчі права та обов`язки, до яких входить, зокрема: розпорядження майном підрозділу у межах делегованих повноважень відповідно до Статуту; укладання угод; видання розпоряджень і дачу вказівок, обов`язкових для всіх працівників підрозділу; подачу пропозицій ректору про моральне і матеріальне заохочення, накладання на працівників стягнень у відповідності з законодавством України; проведения навчально-виховного процесу на рівні державних стандартів якості освіти, підготовку фахівців відповідного рівня кваліфікації; виконання державного замовлення та договірних зобов`язань з підготовки фахівців для потреб господарства, в тому числі на комерційних засадах, а також, відповідно до наказу ректора Рівненського державного гуманітарного університету № 27-01-01 від 28.02.2017, будучи у складі предметних екзаменаційних комісій для проведення конкурсних випробовувань при вступі на навчання до Рівненського державного гуманітарного університету вступників на основі повної загальної середньої освіти за ступенем « ІНФОРМАЦІЯ_2 » для прийому додаткових вступних випробувань з української мови та ділової української мови, а також включеного до окладу 5 предметних комісій для проведення вступних іспитів до аспірантури, будучи згідно п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. З Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення, на яких поширюється дія цього Закону, діючи умисно, з корисливих мотивів, висловив прохання надати та одержав 28.07.2017 від громадян ОСОБА_6 та ОСОБА_7 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів на загальну суму 2000 доларів США, згідно офіційного курсу НБУ, що становить 51800 гривень, за сприяння у зарахуванні до Рівненського державного гуманітарного університету ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на факультет філології української мови та літератури за рахунок державного замовлення при наступних обставинах.

27.07.2017 приблизно об 11 годині 00 хвилин ОСОБА_3 , перебуваючи на площі ім. Т.Г. Шевченка, поблизу фонтану, що у м. Рівне, після перегляду наданих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 документів для їх вступу на факультет філології української мови та літератури за рахунок державного замовлення, повідомив у їх достатності для подання до приймальної комісії Рівненського державного гуманітарного університету та висловив прохання надати йому 28.07.2017 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів по 1000 доларів США від кожного за сприяння у зарахуванні до Рівненського державного гуманітарного університету на факультет філології української мови та літератури за рахунок державного замовлення. 28.07.2017 ОСОБА_3 , перебуваючи у піцерії «Шапіто», що за адресою: м. Рівне, вул. Міцкевича, 12а, в ході спілкування з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , повідомив їх, що посприяє у зарахуванні до Рівненського державного гуманітарного університету на факультет філології української мови та літератури за рахунок державного замовлення у випадку надання йому неправомірної вигоди у сумі 1000 доларів США з кожного, тобто загальну суму 2000 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ, становить 51800 гривень. Того ж дня, близько 15.10 годині, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , у відповідь на слова ОСОБА_8 , передали, а ОСОБА_3 , у піцерії Шапіто», що за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, одержав неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 2000 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ, становить 51800 гривень, за виконання дій з використанням свого службового становища, а саме: за сприяння у зарахуванні до Рівненського державного гуманітарного університету ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на факультет філології української мови та літератури за рахунок державного замовлення. Так. в ході проведених негласних слідчих (розшукових) дій- в порядку ст. 260, ст. 271 КПК України (аудіо-, відео контроль особи, контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановка злочину) та затримання особи, підозрюваного у вчиненні злочину поблизу приміщення піцерії « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено у ОСОБА_3 , одержану неправомірну вигоду в сумі 2000 доларів США, серійні номера яких збігаються з протоколом виготовлення та вручення заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, які він одержав за сприяння у зарахуванні до Рівненського державного гуманітарного університету ОСОБА_6 , та ОСОБА_7 на факультет філології української мови та літератури за рахунок державного замовлення.

Відповідно, наведена в обвинувальному акті правова кваліфікація дій ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 368 КК України, а саме: прохання, надання та одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого йому службового становища.

Крім того, згідно нового обвинувального акту затвердженого заступником керівника Рівненської обласної прокуратури ОСОБА_9 від 11.10.2021, ОСОБА_3 будучи завідувачем кафедри української літератури, професором кафедри Рівненського державного гуманітарного університету, відповідно до контракту з науково-педагогічним працівником Рівненського державного гуманітарного університету від 26.06.2012, контракту проректором, деканом, заступником декана, завідувачем кафедри Рівненського державного гуманітарного університету від 26.06.2012, наказу ректора Рівненського державного гуманітарного університету № 203-к від 10.2015 професора кафедри української літератури, діючи умисно, з корисливих мотивів, 28.07.2017 шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на загальну суму 2000 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ, становить 51800 гривень, при наступних обставинах:

Так, 27.07.2017 приблизно об 11 годині 00 хвилин ОСОБА_3 , перебуваючи на площі ім. Т.Г. Шевченка, поблизу фонтану, що у м. Рівне, після перегляду наданих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 документів для їх вступу до Рівненського державного гуманітарного університету на факультет української філології, зі спеціальністю 035 «Філологія (Українська мова і література), повідомив у їх достатності для подання до приймальної комісії Рівненського державного гуманітарного університету та повідомив про необхідність надання грошових коштів в сумі 2000 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ, становить 51800 гривень, за які він сприятиме позитивній здачі вступних іспитів і прийняття рішення приймальною комісією, щодо їх зарахування до Рівненського державного гуманітарного університету на державну форму навчання.

28.07.2017 ОСОБА_3 , перебуваючи у піцерії «Шапіто», що за адресою: м. Рівне, вул. Міцкевича, 12а, в ході спілкування з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , повідомив про можливість сприяння ним у позитивній здачі вступних іспитів до Рівненського державного гуманітарного університету та близько 15 год 10 хв, діючи умисно, з корисливих мотивів, одержав від останніх грошові кошти у сумі 2000 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ, становить 51800 гривень, за сприяння у позитивній здачі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вступних іспитів і прийняття рішення приймальною комісією щодо їх зарахування до Рівненського державного гуманітарного університету на факультет української філології, зі спеціальністю 035 «Філологія (Українська мова і література), на державну форму навчання, чого в дійсності не робив та робити не міг, оскільки рішення щодо вступу ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вищевказаний навчальний заклад приймається колегіальним органом - комісією, до складу якого ОСОБА_3 не входив, окрім того, на спеціальність на яку вступниками подані документи, не було державного замовлення, внаслідок чого заволодів вищевказаними грошовими коштами шляхом обману.

Відповідно, наведена в обвинувальному акті правова кваліфікація дій ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 190 КК України, а саме: заволодіння чужим майном шляхом обману.
Обвинувачений ОСОБА_3 будучи допитаним в судовому засіданні, свою вину у вчиненні інкримінованого правопорушення за ч.1 ст. 190 КК України не визнав, і не визнав за ч.1 ст. 368 КК України, та вказав, що інкримінованих правопорушеннь не вчиняв і щодо нього вчинена провокація хабара.
При цьому вказав, що за 10-12 днів до даної події, до нього звернувся його знайомий ОСОБА_10 , що проживає в одному з ним гуртожитку, і який являється рідним племінником ректора РДГУ. Він прохав допомогти одній особі в питанні що входило в нібито його, компетенцію по роду його діяльності в РДГУ і запитав дозволу на те, щоб дати його номер телефону цій особі на що останній погодився. Через декілька днів до нього зателефонував чоловік, який назвався ОСОБА_11 , повідомив, що він від ОСОБА_12 і попросив про зустріч. При зустрічі, ОСОБА_13 , повідомив, що допомоги потребує не він особисто, а один з його знайомих і товариш його знайомого. При цьому останній запропонував зустрітися з цими людьми і проконсультувати їх на предмет вступу до РДГУ. 27.07.2017 дійсно відбулась зустріч з їх участю, це були ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , і він переглянувши документи необхідні для вступу, зазначив, що на державну форму навчання вказані особи вступити не зможуть, оскільки вони уже отримували вищу освіту за державним замовленням і зможуть вступити тільки на платну форму навчання. При цьому, наголосив, що на платну форму навчання завжди існує недобір, а тому вступити буде не важко, оскільки кількість місць явно перевищує кількість бажаючих вчитися. Крім цього, він не був в приймальній комісії університету, куда намагались вступити вищевказані особи. Будь якої мови, в тому числі про прохання, а тим паче вимагання у вказаних осіб грошових коштів по 1000 доларів США не йшлося. При цьому ОСОБА_13 , запропонував зустрітися після того, як вказані особи здадуть документи щоб знову їх проконсультувати.
Наступного дня ОСОБА_13 зателефонував йому і повідомив, що його чекають у піцерії «Шапіто». Коли він туда підійшов, то ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_11 уже були на місці і повідомили, що документи здали. ОСОБА_13 замовив всім поїсти і під час перебування у кафе він знову жодних пропозицій про отримання грошових коштів не висловлював, а хтось з даних осіб нав`язав пропозицію отримати «дві штуки». Що то мали бути грошові кошти в доларах США, він навіть подумати не міг. Вказані особи поклали дані грошові кошти у пакет, що був у нього при собі. В подальшому, особа, що назвалася ОСОБА_11 розрахувався за замовлені страви і всі стали розходитися, і в цей час він був затриманий працівниками поліції.
Крім того, обвинувачений вказує, що він ні разу не висловлював пропозиції та не отримував грошові кошти, і в даному випадку наявна заздалегідь спланова провокація з участю працівників правоохоронних органів в організації даної провокації. Також вказує, що в його діях відсутні і ознаки шахрайства з його боку, оскільки відсутні потерпілі. Під час його затримання та проведення обшуку йому категорично заборонили на отримання послуг адвоката. ОСОБА_14 також пояснив, що у кримінальному провадженні відсутня належним чином зареєстрована заява ОСОБА_7 , щодо можливого вимагання ним грошових коштів. Також обвинувачений вказав, що у кримінальному провадженні відсутні також письмові заяви останніх про передачу грошових коштів працівникам правоохоронних органів для використання в якості неправомірної вигоди, а тому не було підстав для використання їх в будь-яких слідчих діях.
Просить суд визнати частину доказів неналежними, недопустимими та виправдати його за відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.
Суд вважає, що невизнання вини ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, є способом захисту обвинуваченого.
Так, допитаний в якості свідка ОСОБА_6 у судовому засіданні показав, що в кінці липня 2017 року спілкуючись зі своїм другом ОСОБА_7 вияснив у нього, що той має намір вступити на факультет філології до РДГУ на заочну державну форму навчання. Також зазначив, що теж висловив таке бажання вступу, і має вищу технічну освіту. В ході зустрічі із обвинуваченим, який представився завідувачем кафедри філології вказаного університету, останній порадив підготувати та подати відповідні документи для вступу і грошові кошти в сумі 1000 доларів США кожному, а він сприятиме у свою чергу успішній здачі вступних іспитів та прийняття рішення приймальною комісією щодо зарахування до РДГУ. В ході наступної зустрічі з ОСОБА_3 , він передав в приміщенні піцерії «Шапіто» під столом пакет, в якому знаходились грошові кошти у сумі 2000 доларів США. Зустрічі з обвинуваченим та передача грошових коштів проходила за посередництва особи на ім`я ОСОБА_13 , з участю ОСОБА_7 . Вказані грошові кошти були його та ОСОБА_7 .

ОСОБА_6 також вказав, що не пам`ятає де, коли і за яких обставин познайомився з ОСОБА_7 , документи на вступ подавав на державну форму навчання, і на вступні іспити не з`явився, бо був зайнятий іншими справами, перехотів поступати, однак в прокуратуру вирішив повідомити про вимагання неправомірної вигоди. У Рівненську обласну прокуратуру ходили разом з останнім, деталей не пам`ятає, заяву писав прокурору ОСОБА_4 . Неправомірну вигоду обвинувачений не вимагав, а говорив, що приблизно 1000 доларів США, деталей не пам`ятає. Також свідок вказав, що раніше він давав в позику 1000 доларів США ОСОБА_7 , і не пам`ятає коли він їх повернув.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_7 у судовому засіданні дав аналогічні покази. Однак його покази містять протиріччя показам свідка ОСОБА_6 . Крім того вказав, що грошові кошти в сумі 2000 доларів США давали працівники поліції, хто саме сказати не може, оскільки у нього погана пам`ять на обличчя, чиї це були грошові кошти він не знаю. Про походження та наявність вищевказаних грошових коштів також нічого пояснити не може. Які були необхідні копії для вступу документів, не пам`ятає, які потрібно здавати іспити теж не пам`ятає, мало бути два письмових іспити. На іспити в РДГУ не з`явився, а поступав лише тому, що був чоловік, який міг допомогти за винагороду. Пізніше про дані обставини він розповів мамі і вона відмовила його поступати, сказала, що освіти не треба.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 кожен окремо пояснили, що на прохання працівників поліції 28.07.2017 вони були залучені в якості понятих. Вони були присутніми при поміченні, вручені грошових коштів в сумі 2000 доларів США та проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо-відеоконтролю особи, що відбувалось 28.07.2017 в піцерії «Шапіто» в м. Рівне. Також вказали, що спочатку прийшли в поліцію де помітили вищевказані грошові кошти, спеціальною краскою, вручили їх двом молодим хлопцям, а потім пішли в піцерію «Шапіто», де на літньому майданчику, поставили камери відеонагляду. Після цього, вони разом з працівниками поліції спостерігали як хтось поклав в пакет ОСОБА_3 грошові кошти. Коли останній вийшов з кафе, то був затриманий працівниками поліції. Як пояснили працівники поліції, вищевказані грошові кошти були спеціально виділені з бюджету для дачі хабара викладачу РГДУ ОСОБА_3 .

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_17 показав, що він працює на посаді ректора Рівненського державного гуманітарного університету. Обвинувачений є завідувачем кафедри української літератури, професором кафедри. Про події, що відбулись 28.07.2017 з участю ОСОБА_3 , він почув з його розповіді. Останній не був в комісії при вступі на державну заочну форму навчання на факультет філології. ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , які мали намір вступити на вказаний факультет, не мали на це право, оскільки вони мали уже вищу освіту. На цій спеціальності вже п`ять років не було державного замовлення. Він пізніше взнав, що вказані особи, на наступний день після затримання ОСОБА_3 на іспити не з`явились, і забрали свої документи.
Допитаний в судовому засіданні за клопотанням сторони захисту свідок ОСОБА_18 показала, що вона працює в РДГУ, і була головою однієї із комісій при вступі на навчання з української літератури. В комісії також був включений обвинувачений, і оцінювання проводилось колегіально, ніякого впливу ОСОБА_3 на іспити не мав. Ніякого відношення до вступу на заочну державну форму навчання з філології, останній немав, в комісії з приймання іспитів участь не приймав.
Свідок ОСОБА_19 зі сторони захисту в судовому засіданні показала, що є головою приймальної комісії РДГУ, з обвинуваченим знайома, Крім того зазначила, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 подавали документи на заочну (платну) форму навчання, на спеціальність українська мова та література. Однак державного замовлення на цю спеціальність уже давно небуло. Прийом документів здійснював технічний секретар. Свідок також вказала, що права вступу на державну форму останні не мали і що державної форми навчання давно взагалі немає на цю спеціальність. Після затримання обвинуваченого, вказані особи на іспити не з`явились, і забрали свої документи, Також підтвердила той факт, що в разі участі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вступних іспитах, ОСОБА_3 жодним чином не міг вплинути на результати цих іспитів.

Окрім показань свідків зі сторони обвинувачення, як докази в обґрунтування винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого правопорушення прокурором були надані протоколи процесуальних дій та додатки до них, протоколи негласних слідчих та розшукових дій, ДВД диски, висновки експертиз та інші докази які були досліджені в судовому засіданні, на предмет їх належності, допустимості та достовірності, а саме:
Згідно витягу з кримінального провадження № 00000136 від 27.07.2017, заявник ОСОБА_6 подав заяву, що службова особа одного із навчальних закладів Рівненської області ОСОБА_3 вимагає у нього неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів за вчинення дій із використанням свого службового становища (а.к.п. 1-3);
Як слідує із заяви ОСОБА_6 від 27.07.2017, адресованої заступнику прокурора Рівненської обласні ОСОБА_20 та зареєстрованої в прокуратурі Рівненської області від 27.07.2017, останній повідомив, що завідувач кафедри ОСОБА_21 вимагає грошові кошти у сумі 1000 доларів США за успішну здачу іспиту до даного вузу (а.к.п. 18);
Відповідно до заяви ОСОБА_7 від 27.07.2017, адресованої заступнику прокурора Рівненської обласні ОСОБА_20 , однак без належної реєстрації у прокуратурі Рівненської області, останній повідомив, що завідувач кафедри ОСОБА_21 вимагає грошові кошти у сумі 1000 доларів США за успішну здачу іспиту до даного вузу (а.к.п.19);
Згідно протоколу вручення заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 28.07.2017 із фотографіями копій 100 доларових купюр США, грошові кошти в сумі 1000 доларів США були вручені ОСОБА_6 для передачі ОСОБА_3 (а.к.п. 31-37);
Як вбачається з протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 29.07.2017, було проведено 28.07.2017 аудіо-відео контроль ОСОБА_3 (а.к.п.38-39);
Згідно протоколу про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 29.07.2017 було зроблено стенограму розмов ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_23 в кафе «Шапіто» в період з 14 год 52 хв до 15 год 45 хв 28.07.2017 (а.к.п.40-45);
Як вбачається з постанови про освідування особи від 28.07.2017 та доручення прокурором ОСОБА_4 було доручено старшому слідчому ОСОБА_25 провести освідування ОСОБА_3 (а.к.п 46-48);
Як слідує з протоколу освідування особи від 28.07.2017, слідчим ОСОБА_25 було проведено освідування ОСОБА_3 і зроблені змиви з рук (а.к.п. 49-51);
Відповідно до постанови про визнання речей речовими доказами та приєднання їх до матеріалів кримінального провадження від 29.07.2017, було визнано речовими доказами та приєднано до матеріалів кримінального провадження, грошові кошти в сумі 2000 доларів США, змиви з обох рук ОСОБА_3 , чистий аркуш паперу та чистий марлевий тампон (а.к.п. 52-54);
Згідно постанови про передачу на зберігання речових доказів від 14.09.2017, грошові кошти в сумі 2000 доларів США передано на зберігання до уповноваженого банку, а змиви з рук, зразки спеціального люмінесцентного барвника-фломастера, зразок аерозольного препарату « Промінь-1», мобільний телефон марки «LG« передані на відповідальне зберігання до кімнати зберігання речових доказів СУ ГУНП в Рівненській області по квитанції № 422 (а.к.п. 56-60);
Відповідно до висновку експерта № 602/593 від 13.09.2017 з ілюстрованою таблицею, на грошових купюрах по 100 доларів США виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини «Промінь-1» та виявлено маркування « ОСОБА_26 ». На фрагментах марлевої тканини зі змивами з лівої та правої руки ОСОБА_3 нашарувань спеціальної хімічної речовини не виявлено (а.к.п. 77-84);
Згідно копій документів РДГУ, видано накази про попередження посадових зловживань та хабарництва, про склад предметних, екзаменаційних, атестаційних комісій, про призначення голів предметних, екзаменаційних, атестаційних комісій, про склад приймальної комісії, контракт з ОСОБА_3 та інші документи (а.к.п. 164-184 т.1, а.к.п. 150-162 т.2);
З копій особових справ ОСОБА_6 та ОСОБА_7 слідує, що останні подали заяви на вступ до РДГУ від 27.07.2017 та інші документи на вступ до РДГУ (а.к.п. 185-201);
Згідно постанов про відібрання зразків для проведення експертизи від 28.08.2017 були отримані зразки для експертизи усного мовлення ОСОБА_3 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 (а.к.п. 207-217);
Як слідує з висновку № 4496/4497 криміналістичної експертизи від 20.09.2017, у відео звукозаписах розмов та наданій для дослідження на карті пам`яті у файлах липень зафіксовано усне мовлення ОСОБА_6 , ОСОБА_3 та ОСОБА_7 і висловлювання в текстовому змісті цих розмов відповідає протоколу про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 29.07.2017 та ознак монтажу не виявлено (а.к.п. 221-226);
Крім того, в ході судового розгляду були досліджені та прослухані аудіо записи від 28.07.2017, досліджені грошові кошти в сумі 2000 доларів США, фрагменти тканин, змиви з рук ОСОБА_3 , картки пам`яті та мобільний телефон.
Згідно повідомлення РДГУ на запит адвоката ОСОБА_5 від 29.01.2018 разом з додатками, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 подавали документи на вступ до РДГУ за спеціальністю «філологія» (українська мова та література) на другий курс у заочній формі навчання, Заяви на участь в конкурсі на місця державного замовлення не подавали, були допущені до вступних іспитів, однак участі в них не брали. Останні не мали права на навчання на місцях державного замовлення, на основі попередньо здобутого освітньо-кваліфікованого рівня бакалавра або спеціаліста не передбачено державним замовником МОіН України (а.к.п. 70-78 т.2).
Також в ході судового розгляду стороною обвинувачення були відкриті матеріали стороні захисту та досліджені в судовому засіданні: клопотання прокуратури Рівненської області від 28.07.2017; доручення від 28.07.2017; постанова від 28.07.2017, контроль за вчиненням злочину; доручення від 28.07.2017 та ухвала слідчого судді апеляційного суду Рівненської області від 28.07.2017 (а.к.п 105-115 т.2); запит прокуратури Рівненської області від 22.07.2020; відповідь ГУНП в Рівненській області та карта памяті Apacep Micro SD 16 Gb із відеозаписами слідчих дій ( а.к.п. 246-248 т.2).
Крім того, стороною захисту та обвинуваченим подано клопотання про визнання неналежними та недопустими доказами в розумінні ст.ст.84-86 КПК України, а саме: протокол вручення заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 28.07.2017, протокол затримання, обшуку та освідування особи від 28.07.2017, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 29.07.2017, протокол про результати здійснення негласної (розшукової) слідчої дії від 29.07.2017 разом з протоколами НСРД з додатками, носіями інформації, дорученнями, що стосуються НСРД, а також висновками експертиз.
Оцінюючи та перевіривши зібрані стороною обвинувачення та надані суду докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку та зібрані докази зі сторони захисту та проаналізувавши їх, суд приходить до наступного висновку.
Відповідно до ст. 1 КПК України - порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України. Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.
Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура. (ст. 2 КПК України).
Статтею ст. 7 КПК України встановлено засади кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; диспозитивність;
Суд, відповідно до вимог ст. ст. 10, 22 КПК України, зберігаючи обєктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків .
Відповідно до ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобовязаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Приписами ч.3 ст.17 КПК України визначено, зокрема, що обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом.
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Згідно з вимогами ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції, розпочавши досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви про вчинення кримінального правопорушення, вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила, а також відповідно до ч.2 ст.9 КПК України всебічно повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Суд, відповідно до ст. 26 КПК України у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень.
Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Статтею 86 КПК України передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом.
Згідно ч.1ч. 2 ст. 87 КПК України, - недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та Законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема такі діяння як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу, або з порушенням його суттєвих умов.
Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини, вчинення кримінального правопорушення; 2)винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.
Відповідно до ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст.91 КПК України покладається на прокурора.
Тобто, обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.
Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.
Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України усі сумніви, щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь підсудного.
Згідно ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Відпові до ч. 2 ст. 19 Конституції України - органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно роз`яснень, що містяться в п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» слід мати на увазі, що згідно зі ст. 62 Конституції обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також доказах, одержаних незаконним шляхом. Докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.
Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.05.1997 року «Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина», обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, суди повинні визнавати їх недопустимими і не враховувати при обґрунтуванні обвинувачення у вироку
Аналіз положення ч. 3 ст. 62 Конституції України про те, що «обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом», дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обгрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою, тощо.
Аналогічний правовий висновок Верховного Суду України міститься у справі № 5-360кс-15 від 09.06.2016, який відповідно до ч. 6 ст. 368 КПК України, ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» при винесенні вироку судом повинен враховуватись.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори , згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України є частиною національного законодавства України.
Для України нормою міжнародного договору є Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі- Конвенція), де у п.1 ст. 1 Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції», зазначено, що «Україна повністю визнає на своїй території дію ст. 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою, і без укладання спеціальної угоди, юрисдикцію Суду в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції».
У статті 1 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», від 23 лютого 2006 року підтверджено обов`язковість виконання Україною рішення Європейського суду з прав людини, а статтями 13 і 17 передбачено, що «при розгляді справ суди також повинні застосовувати Конвенцію та практику Суду, як джерело права».
Конвенція 1950 року містить положення про те, що «Високі Договірні сторони (якою є і Україна) гарантують кожному, хто перебуває під їхньою юрисдикцією, права і свободи, визначені в розділі Ш цієї Конвенції».
В своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (п.1 ст. 32 Конвенції) неодноразово наголошував що суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів:
- п. 45 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» (заява №21037/05) від 17.06.2011 р.;
- п. 53 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Олександр Смирнов проти України» (заява №38683/06) від 15.10.2010 р.;
- п. 75 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Огороднік проти України» (заява №29644/10) від 05.05.2015 р.;
- п. 52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Єрохіна проти України» (заява №12167/04) від 15.02.2013 р..);
- у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства», від 18 січня 1978 року, п. 161 серія А, №25;
- рішення «Салман проти Туреччини», заява № 21986/93, п. 100, ECHR VII;
- у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року п. 150;
- у справі «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року;
- у справі «Федорченко та Лозенко проти України» від 20 вересня 2012 року, п. 53;
- у справі «Зякун проти України» , заява № 34006/06, від 25 лютого 2016 року остаточне 25 травня 2016 року, та ін..
В п.43 Рішення ЄСПЛ від 30 квітня 2015 року по справі «Яременко проти України (№2)», заява №66338/09, зазначено, що згідно з принципами процесуального права дії, спрямовані на «оцінку доказів», включають в себе перевірку того, чи є докази належними, допустимими, достовірними та достатніми.
Оцінюючи докази, необхідно керуватися принципом «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у пункті 43 рішення ЄСПЛ від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України». ЄСПЛ зазначив, що відповідно до його прецедентної практики під час оцінки доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Авшар проти Туреччини», п. 282). Критерій доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.
Так, у ході дослідження аудіо-, відеозапису зустрічі в піцерії «Шапіто» від 28.07.2017 з участю обвинуваченого, свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та ОСОБА_23 , показів ОСОБА_3 , наданих ним у судовому засіданні, в загальній своїй суті відповідають дійсності, зокрема достеменно встановлено, що останній грошових коштів у свідків не вимагав і будь-яких пропозицій щодо їх отримання не висловлював.
Показання свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , про подію, яка відбувалася безпосередньо у кафе «Шапіто» 28.07.2019 теж в основному відповідають змісту аудіо-, відеозапису від 28.07.2017.
Разом з тим, показання даних свідків мають розбіжності та не узгоджуються між собою в наступному:
свідок ОСОБА_6 зазначив, що дав працівникам поліції власні кошти в сумі 1000 доларів США на документування хабара, вказав, що гроші були його і ОСОБА_7 ;
свідок ОСОБА_7 повідомив, що гроші на хабара дав працівник поліції ОСОБА_27 , чиї це були кошти він не знає, чи давав гроші ОСОБА_6 , не пам`ятає, як не пам`ятає чи позичав гроші йому останній, зазначив, що гроші не основне в житті. Далі вказав, що з поліції подзвонив працівник поліції ОСОБА_27 і сказав прийти до нього, що він мав із собою ідучи в поліцію не пам`ятає, мав гроші але не пам`ятає скільки, в поліції розповіли як себе вести, гроші давали працівники поліції, сума дві тисячі доларів США;

свідок ОСОБА_6 у суді повідомив, що знайомий ОСОБА_28 на ім`я ОСОБА_13 працює в поліції, а свідок ОСОБА_7 вказав, що ОСОБА_13 реставрує стійки до автомобіля, проте зазначив, що незважаючи на тривале знайомство з ОСОБА_11 , адреси проживання його і індивідуальних засобів зв`язку не знає. Проте при допиті ОСОБА_6 прокурором ОСОБА_4 на досудовому слідстві у протоколі від 27.07.2017, останній вказує, що особа на ім`я ОСОБА_13 є безпосередньо його знайомим, а не ОСОБА_7

Крім того, свідок ОСОБА_7 зазначає, що вступав на стаціонарну державну форму навчання «щоб була стипендія», а свідок ОСОБА_6 повідомив, що поступав на заочну форму навчання за державним замовленням, хоча обоє свідків документи подали на заочну платну форму навчання, ще до того, як передали кошти ОСОБА_3 .

Враховуючи розбіжності у показаннях вказаних свідків та намагання приховати дані на особу на ім`я ОСОБА_13 вказують на те, що дійсного наміру вступу до РДГУ у них взагалі не було «намір вступу виник після того, як ОСОБА_29 пообіцяв звести з потрібною людиною і ця людина назвала суму» - так вказав ОСОБА_7 .

Отже, викладені протиріччя та розбіжності у показах свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , викликають обґрунтований сумнів у їх достовірності, а тому суд оцінює їх критично, не бере в основу вироку за відсутності достатньої сукупності інших належних та допустимих доказів.

На підтвердження даних протирічь свідчить і той факт, що рішення про вступ свідками приймалося в кінці липня, документи подавалися в останній день, а особа на ім`я ОСОБА_13 звернувся до обвинуваченого ОСОБА_3 з проханням сприяння у вступі за 10-12 днів до події «середина другої декади липня». За таких підстав суд приходить до переконання, що саме особа на ім`я ОСОБА_13 запропонувала ОСОБА_7 та ОСОБА_6 вступити до РДГУ під час особистої зустрічі з обвинуваченим, яка мала місце за 10-12 днів до події.

Крім цього, при дослідженні відеозапису від 28.07.2017 судом встановлено, що на початку аудіо- відеофіксації вказаної слідчої дії, особа, яку свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ідентифікують, як ОСОБА_13 , знаходилася поруч з останніми безпосередньо на території Рівненського МВ ГУНП в Рівненській області, в подальшому разом зі свідками прямує до піцерії "Шапіто", особисто телефонує обвинуваченому з території літнього майданчику піцерії і повідомляє, куди йому необхідно прибути, приймає безпосередньо участь у розмові з обвинуваченим в тому числі і щодо вступу свідків до РДГУ, і навіть особисто розраховується за замовлені у піцерії страви за всіх присутніх. Тобто, особа на ім`я ОСОБА_13 поза розумним сумнівом проявляє неабияку особисту зацікавленість у настанні наслідків, пов`язаних з врученням грошових коштів обвинуваченому.
Також під час здійснення правоохоронними органами контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 28.07.2019, окрім оперативних уповноважених співробітників УЗЕ НП в Рівненській області ОСОБА_30 та ОСОБА_31 , були присутні прокурор Рівненської обласної прокуратури ОСОБА_4 та слідчий поліції ОСОБА_25 , які через спеціальний монітор спостерігали за перебігом негласної слідчої дії у піцерії «Шапіто» і безпосередньо бачили присутність третьої особи на ім`я ОСОБА_13 та його активну участь у розмові за столиком.
Оцінюючи отримані у судовому засіданні докази у їх сукупності, суд приходить до переконання, що дії особи на ім`я ОСОБА_13 , як можливого працівника правоохоронного органу, активно спрямовані на провокацію хабара ОСОБА_3 і саме тому, правоохоронними органами він не був викритим. Свідки ж ОСОБА_6 та ОСОБА_7 були виконавцями провокації неправомірної вигоди, організованої особою на ім`я ОСОБА_13 . Орган досудового розслідування не мав бажання встановити дану особу, а суд під час судового розгляду не мав можливості іі встановити.
Згідно з вимогами ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції, розпочавши досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви про вчинення кримінального правопорушення, вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила, а також відповідно до ч.2 ст.9 КПК України всебічно повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Суд, відповідно до ст. 26 КПК України у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень.
Так, заява ОСОБА_6 про вчинення злочину, адресована заступнику прокурора області ОСОБА_20 , з резолюцією останнього про внесення відомостей в ЄРДР від 27.07.2017 зареєстрована в прокуратурі Рівненської області за вхідним № 04/2/4-1101зп(6049) від 27.07.2017. Витяг з кримінального провадження № 0000136, тільки заявник ОСОБА_6 , правова кваліфікація спочатку ч.1 ст. 368 КК України (чинна з 04.06.2014) 15.08.2017, реєстратор слідчий ОСОБА_32 ; далі той самий витяг, тільки вже від 29.07.2017, та ж сама стаття КК, реєстратор слідчий ОСОБА_33 , і тільки витяг від 28.07.2019 містить вже іншу правову кваліфікацію за ст. 14 ч.1, ст. 368 ч.3 КК України, хоча обставини ті ж самі; підпис реєстратора слідчий ОСОБА_25 .

Однак заява ОСОБА_7 про вчинення злочину, адресована заступнику прокурора області ОСОБА_20 по вхідній кореспонденції прокуратури Рівненської області не зареєстрована та не зазначена будь-яка резолюція прокурора (витяг з кримінального провадження по вказаній заяві відсутній, відтак заява ОСОБА_7 в ЄРДР не внесена і підстави для відкриття провадження та проведення розслідування по вказаній заяві відсутні).
Відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК України здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Згідно витягу з кримінального провадження № 0000136 заявник ОСОБА_6 , правова кваліфікація: ч.1 ст. 368, підпис реєстратора ОСОБА_32 від 15.08.2017 (підтвердження того, що ОСОБА_3 вручено підозру за ч.1 ст. 368 КК України лише за результатами розслідування заяви ОСОБА_6 , розслідування ж по заяві ОСОБА_7 не проводилось, оскільки відомості в ЄРДР по його заяві не вносилися).

З клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні, підписане прокурором, який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 0000136 від 28.07.2017 слідує, що прокурор посилається на те, що дані про причетність ОСОБА_3 до вчинення тяжкого кримінального правопорушення підтверджуються заявами свідка ОСОБА_6 і свідка ОСОБА_7 (однак заява останнього належним чином не зареєстрована), а також показами останніх у якості свідків, що теж не відповідає дійсності, оскільки їх показання викладені фактично слово в слово, не підтверджують факту вимагання, а містять дані про висловлення пропозиції, хоча розслідування проводилось за заявами двох осіб.
В ухвалі слідчого судді апеляційного суду Рівненської області від 28.07.2017 також зазначено, що з матеріалів кримінального провадження вбачається вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_3 , який діяв умисно на підставі заяви ОСОБА_6 а також заяви ОСОБА_7 , (хоча заява останнього у встановленому законом спосіб не зареєстрована, відомості в ЄРДР за його заявою не вносились), і це підтверджується витягом з ЄРДР№ 0000136 від 28.07.2017, де заявник вказаний тільки один ОСОБА_6 .

Згідно ухвали про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій від 28.07.2017 винесена слідчим суддею апеляційного суду Рівненської області на підставі неправдивої інформації, наданої прокурором щодо кваліфікації кримінального правопорушення за ч.3 ст. 368 КК України (заява ОСОБА_7 взагалі не зареєстрована, копії протоколів допитів свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 взагалі не є доказами, оскільки в силу вимог норм КПК суд визнає доказами лише ті свідчення, які отримує безпосередньо під час судового розгляду), будь-якими іншими матеріалами кримінального провадження можлива причетність ОСОБА_3 до вчинення кримінального правопорушення не підтверджена.
Щодо постанова про проведення негласної слідчої дії-контроль за вчиненням злочину від 28.07.2017, яка підписана прокурором, який здійснює процесуальне керівництво, то суд виходить з наступного, що її винесено на підставі заяви ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (не зареєстрованої і відомості в ЄРДР по якій не внесені) і їх показів, записаних під копірку, як свідків. При цьому прокурор мотивує неможливість одержати відомості про тяжкий злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб тим, що «на даний час точне місце та час отримання грошових коштів невідомі». Це не відповідає дійсності, оскільки постанова винесена 28.07.2017 і кошти ОСОБА_3 передавались 28.07.2017, а про зустріч у піцерії «Шапіто» учасники домовилися напередодні, тобто 27.07.2017 (у відповідності до показань ОСОБА_7 ). На підтвердження вказаного, перед проведенням негласної слідчої дії правоохоронні органи встановили саме за конкретним столиком у літньому дворику піцерії «Шапіто» необхідні спецзасоби аудіо-та відео контролю, свідки та особа на ім`я ОСОБА_13 заздалегідь були ознайомленні з місцем проведення слідчої дії.

Також прокурор вважає, що згідно заяв ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від 27.07.2017, протоколів допиту їх в якості свідків та інших матеріалів у їх сукупності (яких саме не відомо) «прямо підтверджено, що під час негласної слідчої дії відсутнє провокування ОСОБА_3 на вчинення злочину».

Проте, констатуючи про відсутність провокації, прокурор не вжив будь яких заходів для того щоб перевірити, чи не підбурювали особу до вчинення злочину з метою подальшого її викриття безпосередньо працівники правоохоронних органів чи їх агенти, (особа на ім`я ОСОБА_13 , ті ж свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_6 ).
Відповідно до ч.3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття , допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Суд приходить до переконання, що прокурор всупереч вимог вказаної норми КПК цього не зробив.
Згідно ст. 251 КПК України постанова слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої ( розшукової) дії повинна містити ….., п. 6 обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб

Таким чином, в порушення вимог вказаної статті КПК в постанові прокурора відсутнє належне обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу яка його вчинила в інший спосіб. Натомість прокурор вважає заяви свідків достатньою підставою обґрунтовано підозрювати ОСОБА_3 у готуванні до вчинення тяжкого кримінального правопорушення, що полягає «у висловлюванні вимоги надання неправомірної вигоди по 1000 доларів США…за вирішення питання щодо успішної здачі вступного іспиту». Разом з тим, прокурор чомусь вказує, що в умовах контролю за вчиненням злочину можна «повністю запобігти посяганню на життя або заподіяння особі тяжких тілесних ушкоджень, поширенню речовин, небезпечних для життя багатьох людей, втечі осіб, які вчинили тяжкі або особливо тяжкі злочини, екологічній або техногенній катастрофі» і жодного слова про фактичні обставини кримінального провадження за фактом отримання чи вимагання неправомірної вигоди.
Разом з тим, метою НСРД є «здобуття доказів одержання ОСОБА_3 неправомірної вигоди за вчинення дій щодо сприяння у вступі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до РДГУ», а не запобігання вчинення ним протиправної поведінки.

Як слідує з ст. 104 КПК , хід і результати процесуальних дій, які проводяться під час досудового розслідування, обов`язково фіксуються в протоколах, котрі виступають як засоби збирання й перевірки доказів та їх джерел.

Так, згідно протоколу вручення заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 28.07.2017, складений старшим уповноваженим відділу УЗЕ в Рівненській області ДЗЕ Національної поліції України старшим лейтенантом поліції ОСОБА_34 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 було вручено заздалегідь ідентифіковані ( помічені) грошові кошти в сумі 2000 доларів США.

Однак в порушення вимог ст. 104 КПК України, у протоколі:

відсутні відомості про ім`я та по батькові особи, яка проводить процесуальну дію;

вказана недостовірна інформація про те, що грошові кошти в сумі 2000 доларів США являються власністю ОСОБА_6 , оскільки останній у ході судового розгляду надав покази, що: дав тисячу, гроші були мої й Тараса» файл 012018_01_04 09-42-03, 06 хв 20 сек, (мені особисто належала тисяча доларів США, які я передав обвинуваченому) файл 012018_01_0410-12-03, 13 хв 45 сек, а ОСОБА_7 дав показання у суді, що: (дав гроші, гроші дав ОСОБА_27 , поліцейський, чиї це були гроші я не знаю), файл 012018_01_04 10-29-45, 06 хв 53 сек-07 хв 08 сек;

відсутні відомості про місце та адресу, за якою передаватимуться кошти ОСОБА_6 . ОСОБА_3 ;

відсутні відомості про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання), зокрема, про співробітників поліції, які були присутні під час її проведення.

З протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 29.07.2017 складеному оперуповноваженим відділу Управління захисту економіки в Рівненській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України старшим лейтенантом поліції ОСОБА_35 з участю старшого лейтенанта поліції ОСОБА_31 слідує, що ОСОБА_6 перебуваючи в приміщення піцерії «Шапіто» поклав в пакет грошові кошти в сумі 2000 доларів США, які просив ОСОБА_3 за сприяння щодо успішної здачі вступних іспитів, і після чого вони вийшли на вулицю, де обвинувачений був затриманий працівниками правоохоронних органів.

Однак в порушення вимог ст. 104 КПК України, у протоколі:

відсутні відомості про ім`я та по батькові особи, яка проводить процесуальну дію;

відсутні відомості про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання), зокрема, ОСОБА_3 , свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , поняті ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , прокурор ОСОБА_4 , четверо оперативних працівників поліції, особи яких не ідентифіковано у ході судового розгляду та особа на ім`я ОСОБА_13 , яка була безпосередньо присутня під час проведення слідчої дії, якій заздалегідь було відомо про місце та приблизний час проведення слідчої дії і яка особисто телефоном повідомила ОСОБА_3 про місце, куди йому необхідно прибути;

відсутня інформація про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання;

як вбачається з вказаного протоколу за результатами контролю за вчиненням злочину від 29.07.2017, хід і результати проведення процесуальної дії фіксувались за допомогою технічних засобів - пристроїв для аудіо та відео фіксування, які вручались ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , однак у протоколі про це не зазначено, і відомості про характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання також відсутні;

відсутні відомості про місце та адресу, за якою передаватимуться кошти ОСОБА_6 . ОСОБА_3 ;

внесені неправдиві відомості до протоколу про те, що нібито лише ОСОБА_6 з ОСОБА_7 пішли до АДРЕСА_2 , а насправді з матеріалів відео фіксації слідує, що до вказаної адреси, за якою розміщена піцерія « ІНФОРМАЦІЯ_3 », а саме на літній майданчик, вказані свідки прийшли в супроводі особи на ім`я ОСОБА_13 від приміщення УЗЕ в Рівненській області і перебували всі разом аж до завершення передачі коштів, тобто, фактично особою на ім`я ОСОБА_13 контролювався процес передачі коштів ОСОБА_3 ;

відсутні відомості про вилучені речі і документи, грошові кошти, інформація щодо належного їх упакування та спосіб їх ідентифікації;

відсутні відомості про спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу, відомості про зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії;

відсутні підписи будь-кого з учасників, які брали участь у проведенні процесуальної дії;

Крім того, ОСОБА_35 , як особою, яка проводила процесуальну дію контроль за вчиненням злочину, у формі імітування обстановки злочину, не долучено до протоколу аудіо-, відеозапис процесуальної дії, оскільки у протоколі не міститься про це відомостей.

Крім того, матеріалами кримінального провадження встановлено, що контроль за вчиненням злочину від 28.07.2017 у формі імітування обстановки злочину, закінчився відкритим фіксуванням затриманням, обшуком та освідуванням ОСОБА_3 , вилученням заздалегідь ідентифікованих грошових коштів в сумі 2000 доларів США.

За результатами проведення контролю за вчиненням злочину, оперуповноваженим ОСОБА_35 відповідний протокол складено лише 29.07.2017, що є порушенням вимог ч.3 ст. 252 КПК України, якою передбачено, що протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через 24 години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору.

Незважаючи на те, що негласна слідча дія закінчилась відкритим фіксуванням, вказаний протокол складено у відсутності особи, відносно якої здійснювався контроль за вчиненням злочину, чим порушено право на захист ОСОБА_3 , та вимоги ч. 4 ст. 271 КПК України, якої передбачено , що про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль, за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.

Однак даний протокол не може бути складений наступного дня, через тиждень або рік після закінчення конкретної негласної слідчої (розшукової) дії. Він має бути складений безпосередньо після закінчення процесуальної дії і саме тією посадовою особою, яка провела цю негласну слідчу (розшукову) дію.
Суд також вважає, що при проведенні цієї процесуальної дії - НСРД - аудіо - відеоконтроль особи не було дотримано всіх вимог глави 21 КПК України з огляду на таке:

Так, старшим оперативним уповноваженим було складено протокол про результати негласної слідчої (розшукової) дії, але не зафіксовано в протоколі НСРД ходу даної процесуальної дії.
Тобто, системно не відображено весь перебіг даної процесуальної дії, старший оперативний уповноважений обмежився відображенням лише отриманих під час негласної слідчої (розшукової) дії результатів.
Так, під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, не вказано:
дату та час, коли особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва прибула в приміщення відповідного оперативного підрозділу для участі в НСРД - контроль за вчиненням злочину;
хто конкретно з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював на дану особу спеціальне аудіо-, відео- спостережне обладнання;
яке конкретно обладнання для аудіо-відеоспостереження було встановлено на дану особу (не зазначають назву та технічні характеристики даного обладнання);
час, коли ця особа вийшла з приміщення оперативного підрозділу та маршрут її пересування для зустрічі з особою, відносно якої проводиться НСРД - контроль за вчиненням злочину;
не зазначено маршрут повернення даної особи після проведення НСРД контроль за вчиненням злочину до оперативного підрозділу;
не вказано співробітника оперативного підрозділу, який безпосередньо знімав обладнання для відеоспостереження з особи, залученої до конфіденційного співробітництва;
не вказано присутніх при цих діях осіб.
Що стосується протоколу про затримання та особистий обшук ОСОБА_3 , складений слідчим СУ ГУНП в Рівненській області ОСОБА_25 , то згідно вказаного протоколу, слідча дія розпочата о 15 год 37 хв, а завершена о 16 год 15 хв поблизу будинку АДРЕСА_2 .

Під час фактичного затримання ОСОБА_3 , оскільки останній довгий час був позбавлений свободи, не міг вільно пересуватись, і незважаючи на те, що останній п`ять разів наполягав на наданні йому можливості зв`язатися із захисником по телефону, слідчим йому така можливість надана не була, проведення процесуальної дії не було відкладено до прибуття захисника, обраного ОСОБА_3 або до прибуття залученого захисника органу безоплатної правової дороги, що є порушенням вимог КПК щодо права на захист.

В порушення ст. 104 КПК України у протоколі відсутні відомості про осіб, які були присутні при проведенні слідчої дії з числа співробітників поліції та прокуратури, не зазначено і відомості про характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, а також відомості про особу, яка здійснювала фіксацію вказаної слідчої дії на цифрову камеру, її процесуальне становище та підписи у протоколі. Зазначення у протоколі неповних відомостей про учасників слідчої дії є неприпустимими.

Обшук проводився, серед інших, за участю осіб, які є працівниками оперативних підрозділів та не відносяться, згідно п.5 ч.1 ст.3 КПК України, до учасників кримінального провадження, а тому вони не могли бути запрошені слідчим для проведення обшуку. Письмове ж доручення, як того вимагають ст. 40, 41 КПК України, матеріали кримінального провадження не містять.

Згідно протоколу про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 29.07.2017 складеним оперуповноваженим відділу протидії хабарництву та організованим формам злочинності старшим лейтенантом поліції ОСОБА_35 , в якому зафіксовано стенограму розмов ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_23 (однак посада ОСОБА_30 не відповідає зазначеній у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину).

У ході складання згаданого протоколу ОСОБА_35 нібито на виконання доручення прокурора № 1384т від 28.07.2017 відібрано матеріали, які можуть бути використані як джерело доказів у кримінальному провадженні, які знаходяться на носіях, а саме:

на картці пам`яті micro ємніст. 16 Gb, Class-10, Інв. № 453 від 28.07.2017;

на картці пам`яті micro ємніст. 8 Gb, Class-10, Інв. № 454 від 28.07.2017.

Проте, згідно зазначеного у протоколі доручення прокурора № 1384т, встановлено, що насправді воно прокурором видане виключно на виготовлення і використання під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії-контролю за вчиненням злочину, грошових коштів, помічених спеціальним люмінесцентним фарбником.

Крім того, серед присутніх не вказані спеціаліст, поняті, інші учасники слідчої дії з числа працівників поліції, не вказано хто конкретно з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював на заявників спеціальне аудіо- відео спостережне обладнання та яке конкретно обладнання для аудіо- відеоспостереження було встановлено на заявників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , не зазначено назву та технічні характеристики даного обладнання.

Крім того, в порушення вимог ст. 104 КПК України у протоколі про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 29.07.2017:

відсутні відомості про ім`я та по батькові особи, яка проводить процесуальну дію, час проведення процесуальної дії, а зазначена посада не співпадає з посадою, вказаною у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину, датованим тим же 29-м липням 2017 року, складеним тим же ОСОБА_36 ;

відсутні відомості про те, яким саме чином, у якій послідовності та звідки відбиралися матеріали, що можуть бути використані як джерело доказів у кримінальному провадженні, не зазначене їх походження та відомості про те, яким чином вони потрапили до оперуповноваженого ОСОБА_30 , коли, де, ким і в результаті якої слідчої дії раніше були отримані, ким виготовлені та вилучені;

відсутні відомості про те, кому і в якому вигляді вказані матеріали передаються.

Крім того, в доданій до протоколу стенограмі зазначено, що аудіо-, відео фіксація відбувалася з14 год 52 хв 00 сек до 15 год 45 хв 00 сек 28.07.2017 в піцерії «Шапіто» по вул. Міцкевича, 12а в м. Рівному. Разом з тим, згідно протоколу затримання та особистого обшуку ОСОБА_3 , затримання останнього відбулось о 15 год 37 хв поблизу будинку №2 згаданої вулиці, тобто за вісім хвилин до завершення аудіо-, відео фіксації безпосередньо на літньому майданчику в піцерії «Шапіто».

Разом з тим, оцінюючи в сукупності дослідженні докази, показання свідків та обвинуваченого ОСОБА_3 , суд приходить до переконання, що жодних об`єктивних даних, та законних передумов, попередньо кваліфікувати дії ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 368 КК України, в органу досудового слідства не було.

Виходячи з вищевикладеного, суд приходить до переконання, що в діях влади та її агентів наявна провокація щодо вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_3 .

У відповідності до ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені ст. ст. 260-264 (у частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 260-1, 270-272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів. Отже, зібрання доказової бази органом досудового розслідування внаслідок проведення негласної слідчої дії було б неможливим щодо кримінального правопорушення невеликої або середньої тяжкості.

Оскільки органом досудового розслідування саме за результатами проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину -, ОСОБА_3 повідомлено про підозру за ч. 1 ст. 368 КК України, а пізніше за ч. 1 ст. 190 КК України, а не за частиною 3 вказаної статті, то відповідно докази, які були отримані внаслідок проведення вказаної негласної слідчої дії, є такими, що отримані у незаконний спосіб.

Таким чином, суд приходить до переконання, що у даному випадку, а саме, коли на початковому етапі розслідування вбачались ознаки тяжкого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК («Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою»), а після її проведення та затримання ОСОБА_3 , цього ж дня, останньому, повідомлено про підозру за ч. 1 ст. 368 КК нетяжкий злочин, а пізніше дії обвинуваченого кваліфіковані як ч. 1 ст. 190 КК України - кримінальний проступок, при розслідуванні яких негласні слідчі дії проводити неправомірно з огляду на ст. 89 КПК України , то докази, отримані в результаті проведення зазначеної негласної слідчої (розшукової) дії, а також зазначені вище докази, як похідні від вказаної слідчої дії, не можуть бути покладені в основу обвинувачення за ч. 1 ст. 190 КК України, а тому є неналежними та недопустимими.

Суд приходить до переконання, а також до безумовного, поза розумним сумнівом висновку, що фактичні дії працівників правоохоронного органу, спрямовані на викриття ОСОБА_3 в нібито отриманні ним неправомірної вигоди, із залученням невстановленої особи на ім`я ОСОБА_13 , носили провокативний характер.

Детальний аналіз матеріалів досудового розслідування та судового розгляду свідчить, що обвинувачений опинився в ситуації, коли до вчинення кримінального правопорушення його підштовхували працівники держави, покликані не допускати вчинення кримінальних правопорушень.

Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі №1-31/2011 за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення ч. 3 ст. 62 Конституції України вказав, що визнаватися допустимими і використовуватись як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Відповідно до ч.1 ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.
Згідно практики Європейського суду з прав людини «плід отруйного дерева» - юридична метафора, введена Верховним Судом США для опису доказів, отриманих за допомогою незаконно здобутих відомостей (рішення у справі «Гефген проти Німеччини», 30.06.2008, заява №22978/05, п. 168). Мається на увазі, що якщо джерело доказів («дерево») є недопустимим, то всі докази (відомості), отримані за його допомогою («плоди»), будуть такими ж (справа «Яременко проти України» (№2)», заява №66338/09, п.66).
З урахуванням наведеного, оцінюючи фактичні обставини справи у їх взаємозв`язку, послідовності та в сукупності, дослідивши докази, та сформовану доктрину «плодів отруйного дерева», суд приходить до переконання, щопротокол вручення заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 28.07.2017, протокол затримання, обшуку та освідування особи від 28.07.2017, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 29.07.2017, протокол про результати здійснення негласної (розшукової) слідчої дії від 29.07.2017 разом з протоколами НСРД з додатками, носіями інформації, дорученнями, що стосуються НСРД, а також висновками експертиз, які є похідними від недопустимим доказів, здобуті у незаконний спосіб, з порушенням норм кримінально-процесуального права, а тому є неналежними і не допустимими.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Статтею 86 КПК України передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом.
Згідно ч. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, - недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та Законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема такі діяння як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу, або з порушенням його суттєвих умов.
Крім цього, у відповідності до ст. 253 КПК України особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваний, його захисник мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження. Відповідне повідомлення про факт і результати негласної слідчої (розшукової) дії повинне бути здійснене протягом дванадцяти місяців з дня припинення таких дій, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом.
В матеріалах кримінального провадження відсутнє повідомлення в порядку ст. 253 КПК України підозрюваному і його захиснику про факт і результати НСРД, хоча це обов`язково повинна була зробити сторона обвинувачення до звернення в суд з обвинувальним актом.
Згідно процесуального критерію суд зобов`язаний з`ясувати матеріально-правовий критерій підбурення.
Відповідно до практики, сформованої Європейським судом з прав людини (рішення у справах Teixeira de Castro проти Португалії, 09.06.1998, Ramanauskas проти Литви, 05.02.2008, Khudobin проти Російської Федерації, №59696/00, Bannikova проти Російської Федерації, 04.11.2010, №18757/06, Taraneks проти Латвії, 02.12.2015), необхідно з`ясувати, чи було б зазначене правопорушення вчинене без втручання влади.
Визначення підбурювання, яке дав ЄСПЛ передбачає, що підбурювання поліції відбувається тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності за принципом пасивного характеру, але здійснюють такий вплив на суб`єкта, що підбурює його до вчинення правопорушення, яке в іншому випадку не було б вчинене, а також для того, щоб зробити можливим доведення правопорушення, тобто забезпечити докази та порушити кримінальне переслідування. Вирішуючи, чи було розслідування "суто пасивним", суд вивчає причини, що лежать в основі таємної операції та поведінку органів влади, що її проводять.
Суд приходить до переконання, що співробітники поліції зініціювали розслідування без достатньої інформації щодо причетності особи до злочину, після чого правоохоронні органи вийшли за межі пасивного розслідування, змоделювавши ситуацію. Тож, інкримінованому обвинуваченому ОСОБА_3 кримінальне правопорушення містить усі ознаки провокації.
Відповідно до п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод докази, здобуті в результаті провокації, заборонено використовувати проти обвинуваченого в кримінальному провадженні.
В ході судового розгляду також встановлено, що в матеріалах кримінального провадження відсутній оригінал відеозапису процесуальних дій затримання, освідування та обшуку.

Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Що стосується обвинувального акту від 11.10.2021 за ч. 1 ст. 190 КК України, згідно якого ОСОБА_3 заволодів грошовими коштами ОСОБА_6 та ОСОБА_7 шляхом обману за сприяння у зарахуванні до Рівненського державного гуманітарного університету ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на факультет філології української мови та літератури за рахунок державного замовлення, і ОСОБА_3 27.07.2017 висловив таку пропозицію на площі ім. Т. Шевченка у м. Рівне та 28.07.2017 перебуваючи у піцерії «Шапіто», що по АДРЕСА_2 , то суд приходить до наступного.

Частиною 1 ст. 190 КК України передбачено, заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Разом з тим, в ході судового розгляду встановлено, що висловлення ОСОБА_3 такого прохання як надання грошових коштів в сумі 2000 доларів США не знайшо свого підтвердження, оскільки згідно досліджених під час судового розгляду матеріалів аудіо-відеоспостереження від 28.07.2017, під час зустрічі у літньому дворику піцерії «Шапіто», ОСОБА_3 , будь-яких прохань що отримання грошових коштів не висловлював. Навпаки, саме ОСОБА_6 та ОСОБА_7 разом з особою на ім`я ОСОБА_13 ініціювали та нав`язували передачу коштів ОСОБА_3 .

Крім цього, суд вважає, що не відповідає дійсності обвинувачення ОСОБА_3 в тому, що він отримав кошти за сприяння у зарахуванні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до РДГУ саме за рахунок державного замовлення, оскільки в ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 подавали заяви та документи до Рівненського державного гуманітарного університету на навчання за спеціальністю 035 «Філологія (Українська мова і література» на другий курс (з нормативним терміном навчання) для здобуття ступеня бакалавра на заочній формі навчання за кошти фізичних або юридичних осіб.

Крім того, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не мали права на навчання і не могли навчатися на місцях державного замовлення, з огляду на те, що державне замовлення на підготовку фахівців з нормативним терміном навчання (на основі попередньо здобутого освітньо-кваліфікаційного рівня бакалавра або спеціаліста) не передбачено державним замовником Міністерством освіти і науки України)», про що їм повідомлено обвинуваченим під час першої зустрічі.

У матеріалах кримінального провадження відсутні заяви ОСОБА_7 та ОСОБА_6 про вчинення щодо них заволодіння їх грошовими коштами та відомості щодо визнання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 потерпілими у справі, цивільний позов не заявлявся, а отже і не було встановлено відносно кого вчинене шахрайство та кому завдано збитків.
Об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі.
Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від викрадення майна та інших кримінальних правопорушень проти власності. Водночас, якщо потерпіла особа через вік, фізичні чи психічні вади або інші обставини не могла правильно оцінювати і розуміти зміст, характер і значення своїх дій або керувати ними, передачу нею майна чи права на нього не можна вважати добровільною.
Для кваліфікації не має значення як вчинено шахрайство - шляхом обману чи зловживання довірою, через те що в кримінально-правовій нормі про шахрайство вони закріплені як альтернативні способи вчинення кримінального правопорушення, але відсутність визначень даних понять у законі не дозволяє з абсолютною впевненістю визнати деякі злочини шахрайством.
Обман при шахрайстві - це повідомлення завідомо неправдивих даних або приховування, замовчування інформації про факти або обставини, повідомлення про які було обов`язковим, спрямовані на введення потерпілого в оману або на підтримку помилки особи з метою заволодіння чужим майном або правом на майно, і які призвели до такого стану потерпілого.

У даному кримінальному провадженні встановлено, що свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 передавали грошові кошти в сумі 2000 доларів США на прохання ОСОБА_3 .
Згідно Постанови Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі за № 439/397/17, то Велика Палата вказує, що поняття "потерпілий", вживається у ст. 46 КК України.
Поняття "потерпілий" є міжгалузевим, оскільки використовується як у кримінальному праві, так і в кримінальному процесі.
Поняття "потерпілий" у матеріальному кримінальному праві та у кримінальному процесі за змістом не є тотожними. У кримінально-правовому розумінні потерпілий - це особа, якій кримінальним правопорушенням безпосередньо заподіюється фізична, моральна та/або матеріальна шкода (або існує безпосередня загроза її заподіяння). Поняття "потерпілий" у кримінальному праві не має законодавчої дефініції.
Натомість законодавством визначено кримінально-процесуальне розуміння поняття "потерпілий". Так, у частині 1 статті 55 КПК України встановлено, що потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.
ВеликаПалата Верховного Суду вважає, що поняття "потерпілий", яке використано у ст. 46 КК України, вжито у його кримінально-правовому розумінні, а не кримінально-процесуальному, виходячи з такого.
Поняття "потерпілий" в кримінально-правовому значенні є первинним щодо його розуміння в кримінальному процесі, оскільки в кримінальному праві потерпілий з`являється об`єктивно, в результаті вчинення проти нього кримінального правопорушення.
Процесуальними умовами появи потерпілого як учасника кримінального провадження є необхідність подання заяви про вчинення щодо нього кримінального правопорушення, надання згоди на визнання потерпілим (у разі, якщо така заява ним не подавалась) або подання заяви про залучення до провадження як потерпілого.
У частині 2 статті 55 КПК України визначається момент виникнення в особи статусу потерпілого як учасника кримінального провадження: права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.
Особа у кримінально-правовому розумінні є потерпілим з моменту вчинення щодо неї кримінального правопорушення, а не з моменту подання нею відповідної заяви, як це передбачено у частині 2 статті 55 КПК України.
Таким чином, потерпілий в кримінально-правовому розумінні як жертва посягання з`являється вже з моменту вчинення цього посягання, незалежно від того, чи закріплений (юридично легалізований) такий статус процесуально.
Кримінальний процесуальний закон (статті 55 - 59 КПК України) юридично закріплює статус потерпілого - учасника кримінального провадження, наділяючи його певними процесуальними правами та обов`язками саме як учасника процесу.
Згідно з частиною першою ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та інші обставини зазначені цією нормою.
Крім того, Велика Палата Верховного Суду від 11.12.2019 у справі за № 439/397/17, вказує, що в диспозиції ч.1 ст. 190 КК України міститься визначення шахрайства як заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману або зловживання довірою. Для констатації вини особи у вчиненні цього кримінального правопорушення навіть за умови подальшого звільнення її від кримінальної відповідальності) необхідно встановити наявність всіх обов`язкових ознак складу злочину, в том числі таких як предмет злочину та його розмір, потерпілий, суспільно небезпечне діяння та його наслідок, спосіб вчинення злочину.
Частина 2 ст. 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення та для вирішення питань, зазначених у ст.374 КПК України . Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Усі сумніви щодо доведеності обвинувачення якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь обвинуваченого. Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані суд зобов» язаний постановити виправдувальний вирок.
Проаналізувавши наявні в матеріалах кримінального провадження докази та враховуючи те, що основоположним принципом правосуддя є презумпція невинуватості, а всі сумніви трактуються на користь обвинуваченого, то суд дійшов висновку, що пред`явлене ОСОБА_3 обвинувачення за ч. 1 ст. 190 КК України ґрунтується лише на припущеннях.
З урахуванням викладеного, у відповідності до вимогст. 62 Конституції України,ст. 370 КПК України, рекомендаціями Пленуму Верховного Суду України "Про виконання судами України законодавства та постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ при постановленні вироків" від 29.06.1990 року з послідуючими змінами та доповненнями, в основу вироку можуть бути покладені тільки достовірні докази, досліджені в судовому засіданні. Обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях. Всі сумніви по справі, в тому числі, що стосується достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитись та вирішуватись на користь підсудних.
Отже, з урахуванням вищевикладеного, за наслідками всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження в ході судового розгляду, керуючись законом та правосвідомістю, оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов до обґрунтованого висновку, що обвинувачення ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 190 КК України не знайшло свого підтвердження, в зв`язку з чим, суд вважає необхідним в силу презумпції невинуватості закріпленого у ст. 62 Конституції України, виправдати останнього, у зв`язку з не доведенням у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Суд приходить до переконання, що докази обвинувачення є неузгодженими між собою та показами допитаних свідків по кримінальному провадженню , а тому викликають сумніви у своїй належності. Суд вважає, що доводи обвинувачення під час судового розгляду кримінального провадження не знайшли свого підтвердження, наведені стороною обвинувачення доводи ґрунтуються лише припущеннях та на доказах, здобутих з порушенням процесуального закону, які не відповідають критеріям допустимості і законності.
Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Міра запобіжного заходу відносно ОСОБА_3 не обиралась.
По кримінальному провадженню визнано речовими доказами грошові кошти у сумі 2000 доларів США, які після набрання вироком законної сили повернути за належністю, а інші речові докази в порядку ст. 100 КПК України - залишити при матеріалах кримінального провадження.
Судові витрати по провадженню на залучення експертів становлять 3911 грн 60 коп, а оскільки обвинувачений підлягає виправданню у пред`явленому йому обвинуваченні, документально підтверджені витрати на залучення експертів необхідно віднести на рахунок держави.
Керуючись ст.ст.368, 370, п.2 ч.1 ст.373, ст.ст.374, 375, 376 КПК України, суд,

У Х В А Л И В:

ОСОБА_3 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України та виправдати його по суду.
Речові докази по провадженню - грошові кошти у сумі 2000 доларів США, після набрання вироком законної сили повернути за належністю, а всі інші докази залишити при матеріалах кримінального провадження.
Процесуальні витрати на залучення експертів у сумі 3911 грн 60 коп віднести на рахунок держави.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, вважається, що вирок не набрав законної сили.
На вирок протягом тридцяти днів з дня його проголошення може бути подана апеляційна скарга до Рівненського апеляційного суду через Рівненський міський суд.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити виправданому ОСОБА_3 та прокурору.
Роз`яснити прокурору, обвинуваченому та його захиснику право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження.
Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Суддя: