Справа № 125/1105/17
Провадження №11-кп/801/798/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 жовтня 2022 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_10
розглянула у відкритому судовому засіданні судові матеріали кримінального провадження № 0000147 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_9 з доповненнями, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 та адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Барського районного суду Вінницької області від 16.06.2022, яким засуджено
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
-за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі та звільнено від покарання на підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності;
-за ч.3 ст. 368 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на три роки, з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.
Зараховано, відповідно до ст. 72 КК України (в редакції станом на 14.04.2017), ОСОБА_11 в строк відбуття остаточного покарання період його попереднього ув`язнення, а саме з моменту його затримання - 00 год. 03 хв. 19 квітня 2017 року до моменту звільнення під заставу - 21 квітня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
-за ч. 1 ст. 353 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі та звільнено від покарання на підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності;
-за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді п`яти років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на три роки, з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.
Зараховано, відповідно до ст. 72 КК України (в редакції станом на день вчинення злочину), ОСОБА_10 в строк відбуття остаточного покарання період його попереднього ув`язнення, а саме з моменту його затримання - 01 год. 35 хв. 19 квітня 2017 року до моменту звільнення під заставу - 21 квітня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено долю процесуальних витрат та речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_11 , згідно наказу начальника ГУНП у Вінницькій області № 225 о/с від 09.12.2016 призначений на посаду оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Барського відділення Жмеринського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області. Згідно посадових обов`язків ОСОБА_11 уповноважений проводити оперативно-розшукові заходи по встановленню та затриманню осіб, що займаються незаконним обігом наркотичних засобів та прекурсорів, здійснювати комплекс оперативно- розшукових заходів по встановленню осіб, схильних до скоєння злочинів, приймати міри по своєчасному попередженню, запобіганню та розкриттю скоєних злочинів.
Відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» завданням поліції є протидія злочинності, крім того відповідно до ст. 17 вказаного Закону, поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.
14.04.2017 ОСОБА_11 , перебуваючи в гуртожитку, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , з дозволу ОСОБА_12 та ОСОБА_13 зайшов в кімнату № 6, у якій проживали останні.
Зайшовши в кімнату, ОСОБА_11 виявив, що на підвіконні у горщику росло п`ять рослин ззовні схожих на наркотичний засіб - «канабіс». В подальшому ОСОБА_11 , діючи умисно, в особистих інтересах, з метою незаконного збагачення, з використанням наданої йому влади та повноважень, повідомив ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були не обізнані з нормами чинного законодавства щодо порядку обігу наркотичних речовин, що за вирощування наркотичних засобів вони підлягають притягненню до кримінальної відповідальності. Зрізавши вказані рослини, ззовні схожих на «канабіс», сказав ОСОБА_12 і ОСОБА_13 пройти з ним до його автомобіля марки «Daewoo Lanos» державний номерний знак НОМЕР_1 , в салоні якого, ОСОБА_11 висунув вимогу останнім про передачу неправомірної вигоди в розмірі 12 тис. грн. за не притягнення їх до кримінальної відповідальності, що полягало у знищенні речових доказів та не реєстрацію вказаної події відповідно до вимог чинного законодавства.
Для реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_11 вирішив залучити свого знайомого ОСОБА_10 , якому повідомив про обставини виявлення п`яти рослин, ззовні схожих на наркотичний засіб.
У свою чергу, 14.04.2017 у період часу з 12.30 до 16.00, ОСОБА_10 , який не являється працівником правоохоронних органів, з метою пособництва ОСОБА_11 у отриманні неправомірної вигоди і особистого збагачення, перебуваючи в салоні автомобіля марки «Daewoo Lanos» державний номерний знак НОМЕР_1 , спільно із ОСОБА_11 представився ОСОБА_12 з ОСОБА_13 працівником поліції та повідомив останнім, що він також вправі притягнути їх до кримінальної відповідальності за злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, у разі якщо останні не передадуть їм неправомірну вигоду.
Таким чином, ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_10 , діючи умисно, в особистих інтересах, з метою незаконного збагачення, виснули вимогу ОСОБА_12 та ОСОБА_13 передати їм неправомірну вигоду у сумі 12 тис. грн., за вирішення питання щодо не притягнення останніх до кримінальної відповідальності та не реєстрацію вказаної події відповідно до вимог чинного законодавства.
Реалізовуючи спільний злочинний умисел, ОСОБА_10 , за домовленістю з ОСОБА_11 , знаходячись в автомобілі марки «Opel Vectra», державний номерний знак НОМЕР_2 , поряд із будівлею за адресою: АДРЕСА_4 , 18.04.2017 близько 21.00 одержав від ОСОБА_13 , неправомірну вигоду у розмірі 12 тис. грн. за не притягнення його і ОСОБА_12 до кримінальної відповідальності за злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, та в подальшому передав частину коштів у сумі 8 тис. грн. ОСОБА_11 .
Таким чином, ОСОБА_11 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України, тобто одержання службовою особою, за попередньою змовою групою осіб, неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою дій з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, а ОСОБА_10 вчинив злочин, передбачений ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України, тобто пособництво в одержанні службовою особою, за попередньою змовою групою осіб, неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою дій з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди та кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 353 КК України, тобто самовільне присвоєння владних повноважень, поєднане із вчиненням суспільно небезпечного діяння.
Крім того, 19.04.2017 під час проведення обшуку транспортного засобу марки «Daewoo Lanos» державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_14 та яким користується ОСОБА_11 , в багажному відділенні вказаного автомобіля виявлено та вилучено металевий предмет. Відповідно до висновку експерта Вінницького науково-дослідного експертно- криміналістичного центру № 238-х від 04.05.2017 вказаний предмет являється холодною зброєю та відноситься до контактної неклинкової холодної зброї ударно-дробильної дії, виготовлений по типу «кастетів спрощеної конструкції» саморобним способом.
Таким чином, ОСОБА_11 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 263 КК України, тобто носіння, кастетів чи іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу,

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 просить перекваліфікувати дії ОСОБА_15 з ч. 2 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України, призначити йому покарання в межах санкції статті та звільнити обвинуваченого ОСОБА_11 від призначеного покарання в зв`язку із закінченням строків давності на підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України.
На думку захисту відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, що службова особа могла або повинна була вчинити дії на вчинення яких вона була уповноважена.
ОСОБА_11 , як співробітник відділення карного розшуку, не був уповноваженим вирішувати питання притягнення особи до кримінальної відповідальності, що може виключно слідчий та прокурор. Він був зобов`язаний затримати особу за підозрою у вчиненні злочину та викликати слідчо-оперативну групу, які і були уповноважені вносити відомості до ЄРДР та проводити досудове розслідування.
ОСОБА_11 перевищив свої службові повноваження вилучивши рослини та почавши лякати свідків кримінальною відповідальністю, що було б наслідком його кримінальної відповідальності за ч.1 ст.364 КК України, однак за відсутності істотної шкоди, його дії є обманом та підлягають кваліфікації за ч.2 ст.190 КК України.
В подальшому адвокат ОСОБА_9 подав доповнення до своєї скарги в якій просить у випадку неможливості засудження ОСОБА_11 за ч.2 ст.190 та ч.2 ст.263 КК України, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
На думку захисту підставами нового судового розгляду є:
- суд прийняв до розгляду обвинувальний акт, який не відповідає вимогам ст. 291 КПК України. А саме, в обвинувальному акті за ч. 2 ст. 263 КК України взагалі не зазначено чи належала холодна зброя саме ОСОБА_11 і з яким умислом він її носив, що не може бути усунено в ході судового розгляду.
В порушення п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у сформулюваному обвинуваченні, визнаного судом доведеним за ч. 2 ст. 263 КК України не зазначено місце, час, спосіб вчинення вказаного кримінального правопорушення та форма вини;
- не виконано ухвалу суду та відносно обвинуваченого ОСОБА_11 не отримано досудова доповідь, чим не забезпечено суд інформацією, що характеризує обвинуваченого для прийняття судового рішення про міру покарання;
- прокурором не надано суду посадові обов`язки ОСОБА_11 , хоча вирок суду містить на них посилання в обґрунтування обвинувачення за ч. 3 ст. 368 КК України та не дослідив наказ про призначення ОСОБА_11 на посаду оперуповноваженого та ще 11 письмових доказів, хоча і залучив їх до матеріалів провадження;
- у кримінальному провадженні відсутній ряд звукозаписів судових засідань, тобто технічних носіїв інформації, на яких зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, та відсутні певні журнали судових засідань.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить змінити вирок Барського районного суду та перекваліфікувати дії ОСОБА_10 з ч. 3 ст. 368 на ч. 2 ст. 190 КК України та на підставі ст. 49 КК України звільнити його від кримінальної відповідальності.
На думку адвоката, висновок суду про співучасть ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України є помилковим.
У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_11 пояснив, що він не міг ніякої кримінальної справи порушити проти Павлова та Паранькова, оскільки не було самого факту вирощування наркотичних речовин останніми.
Свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 у судовому засіданні від 08. 09. 2020 року пояснили, що рослини, які зрізав ОСОБА_11 , не були канабісом, а просто вазоном. Тому ніяких дій щодо неритягнення до кримінальної відповідальності за зберігання наркотичних речовин ОСОБА_11 вчинити не міг щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ..
Щодо ОСОБА_10 , то, зважаючи, що кримінальне правопорушення, передбачене ст. 368 КК України, характеризується прямим умислом, то потрібно, щоб ОСОБА_10 усвідомлював повноваження ОСОБА_11 як співробітника поліції, що в його повноваження дійсно входить прийняття рішень про притягнення чи непритягненя до кримінальної відповідальності і обізнаність з фактичною стороною справи, за якою ОСОБА_18 та ОСОБА_19 могли бути приягнуті до кримінальної відповідальності.
Окрім цього, ніяких доказів щодо цього у матеріалах справи немає, а в судовому засіданні ОСОБА_10 пояснив, що він не знав про природу тих коштів, які він мав забрати у Павлова.
Також захист звертає увагу на ту обставину, що письмові докази, надані прокурором в судовому засіданні залучені до справи, однак в порушення ст.23 КПК України безпосередньо судом не досліджувались.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, думку адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які підтримали свої апеляційні скарги, адвоката ОСОБА_7 який підтримав апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 з доповненнями та обвинуваченого ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу свого адвоката ОСОБА_8 , прокурора, який заперечив щодо задоволення апеляційних скарг сторони захисту, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, Суд дійшов наступного.

Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Виходячи зі змісту прохальної частини апеляційних скарг сторона захисту вирок суду першої інстанції в частині визнання винуватими ОСОБА_11 за ч.2 ст.263 КК України та ОСОБА_10 за ч.1 ст.353 КК України не оскаржує, як і сам факт вимагання та отримання від свідків коштів, захист лише вважає, що такі дії є шахрайством ст.190 КК України, а не одержанням неправомірної вигоди - ст.368 КК України.
Перевіряючи дотримання судом першої інстанції вимог ст.370 КПК України щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості постановленого вироку в цій частині, Суд вважає, що рішення ухвалене судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин.
Як встановив суд, і ніким не оскаржується, ОСОБА_11 був оперуповноважений сектору кримінальної поліції Барського відділення Жмеринського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, тобто особою уповноваженою на виконання функцій держави та суб`єктом на який поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції» згідно ч.1 ст.3 цього Закону.
Згідно ст.22 Закону України «Про запобігання корупції» особам, зазначеним у ч.1 статті 3 цього Закону, забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах.
Виходячи зі змісту цих норм закону жодного значення для кваліфікації дій ОСОБА_11 саме за корупційний злочин ст.368 КК України, а не ст.190 КК України немає, що ОСОБА_11 , як співробітник відділення карного розшуку, не був уповноваженим вирішувати саме питання внесення відомостей до ЄРДР, оголошення підозри чи здійснення досудового розслідування.
Останній, як співробітник відділення карного розшуку, використовував своє становище поліцейського та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди за не притягнення до кримінальної відповідальності, яке розпочинається саме з повідомлення в чергову частину поліції про виявлення злочину, що стало б підставою для реєстрації злочину та збереження доказів злочину, про що сторона захисту сама і вказує у своїй апеляційній скарзі, вважаючи це перевищенням службових повноважень.
Факт же отримання ОСОБА_11 коштів за не притягнення до кримінальної відповідальності щодо незаконного обігу наркотичного засобу, знаючи, що це не є наркотичний засіб, чи його розмір є недостатнім, не виключає кримінальну відповідальність за ст.368 КК України, а лише доводить наявність в діях ОСОБА_11 кваліфікуючої ознаки ч.3 цієї статті як отримання неправомірної вигоди поєднане з вимаганням.
Так згідно з п. 5 примітки до ст. 354 КК України у статтях 354, 368, 368-3 і 368-4 цього Кодексу під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
За таких обставин дії ОСОБА_11 кваліфіковано вірно, а зважаючи на це, відсутні підстави для зміни кваліфікації дій і ОСОБА_10 .
Твердження захисту, що ОСОБА_10 не знав про природу коштів, які він мав забрати у Павлова, спростовується встановленими судом фактичними обставинами справи, згідно яких ОСОБА_10 приймав активну участь у вимаганні неправомврної вигоди, представляючись працівником поліції, а після отримання коштів, створював видимість знищення доказів зберігання наркотичних засобів спалюючи документи в присутності свідка.
Перед тим як дати оцінку апеляційним скаргам щодо можливих процесуальних порушень, допущених судом першої інстанції, що на думку сторони захисту є підставою призначення нового судового розгляду, то Суд вважає за потрібне звернути увагу на наступне.
Статтею 415 КПК України передбачено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Жодна з підстав, зазначена у скаргах сторони захисту, за винятком відсутності технічних носіїв інформації, на яких зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, до цього переліку не входить.
Крім того, сторона захисту жодним чином не аргументувала чому зазначені в скаргах процесуальні порушення впливають на законність прийнятого судом рішення за ст.368 КК України та істотно порушують права обвинувачених, і ці ж порушення не є істотними у випадку перекваліфікації дій обвинувачених на шахрайство.
При перевірці матеріалів кримінального провадження встановлено, що прокурор обвинувальний акт разом із додатками направив до суду та розпискою обвинуваченого про отримання копій обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування. При цьому клопотань про невідповідність обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК України чи про відсутність реєстру матеріалів досудового розслідування, ні обвинувачений, ні сторона захисту не заявляли, а тому апеляційна скарга захисту в частині не відповідності вимогам ст. 291 КПК України обвинувального акту за ч. 2 ст. 263 КК України на може бути предметом перевірки законності постановлення вироку за даної статтею, який захист не оскаржує.
Щодо порушення судом принципу безпосередності дослідження деяких письмових доказів згідно вимог ст.23 КПК України під час судового розгляду, то Суд наголошує, що усі докази у справі безумовно були відкриті стороні захисту в порядку, визначеному ст. 290 КПК України, саме тим адвокатам які приймали участь і в судовому засіданні.
Докази надавались прокурором в судовому засіданні, які суд досліджував та залучав до матеріалів справи. Щодо порядку дослідження, а саме оголошення їх повного змісту ніхто із учасників клопотань не заявляв, зважаючи на ту обставину що їх зміст був відомий ще при відкритті матеріалів справи в порядку ст.290 КПК України.
Судовий розгляд даного провадження в суді першої інстанції продовжувався більше п`яти років. Захист обвинувачених як на досудовому слідстві так і в суді весь час здійснювали адвокати, що і оскаржили вирок у справі. При цьому, протягом всього судового розгляду, жоден з них не заявляв клопотань щодо порушення порядку дослідження доказів чи їх не дослідження. Жоден з учасників судового провадження не заперечували проти закінчення з`ясування обставин справи і перевірки їх доказами та можливості переходу до стадії судових дебатів.
Більше того, незважаючи на ту обставину, що згідно ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується, сторона захисту жодних клопотань не заявляла і під час апеляційного розгляду.
Таким чином, за відсутності такого клопотання з урахуванням ст. 22 КПК України колегія суддів виходить з того, що сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися таким правом як під час судового розгляду так і апеляційного перегляду, що не суперечить меті ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
У зв`язку з цим Суд наголошує на позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 30 вересня 2020 року у справі № 332/11/17, згідно з якою змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів, доведення перед судом переконливості та обґрунтованості власних тверджень і доводів щодо висунутого обвинувачення є однією із засад кримінального провадження відповідно до п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК. За приписами частин 1-3 ст. 22 цього Кодексу кримінальне провадження, що здійснюється на основі змагальності, передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. Натомість суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків.
Таким чином суд першої інстанції, в розумінні ст.22 КПК України, дотримався вимог ст.23 КПК України, а тому колегія суддів доходить висновку про відсутність у цьому провадженні порушень кримінального процесуального закону під час дослідження та оцінки доказів, що є істотними в сенсі ст. 412 КПК України.
Дійсно, відповідно до ч.1 ст.314-1 КПК України з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про міру покарання представник уповноваженого органу з питань пробації складає досудову доповідь за ухвалою суду. Однак під час судового розгляду в суді першої інстанції, в порушення вимог ч.2 ст.314-1КПК України, не було складено за ухвалою суду досудової доповіді уповноваженим органом пробації на обвинуваченого ОСОБА_11 , однак дане порушення не є істотним, що позбавило суд можливості постановлення законного та обґрунтованого рішення та згідно ст.415 КПК України не є підставою для його скасування з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. Так обвинуваченого ОСОБА_11 , за відсутності обставин, які пом`якшують його покарання, засуджено до мінімального покарання, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а згідно вимог ч.1 ст.75 КК України засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією виключає можливість звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробовуванням.
Що стосується відсутності технічних носіїв інформації, на яких зафіксовано ряд судових засідань в суді першої інстанції, на що звертає увагу адвокат ОСОБА_9 в доповненнях до своєї апеляційної скарги, то вона мотивована лише тим, що їх копії не було надано в апеляційній інстанції, а не про відсутність їх у справі.
Під час апеляційного розгляду клопотання про безпосереднє дослідження звукозапису конкретних судових засідань та витребування в суді першої інстанції копій відсутніх засідань не заявлялось. Фактично ж в матеріалах провадження є відповідні диски всіх судових засідань де досліджувались докази у справі.
Крім того необхідність скасування судового рішення на підставі п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України через відсутність аудіозапису деяких відкладних судових засідань суду першої інстанції на думку Суду не є безумовною підставою для скасування вироку з огляду на наступну сталу практику Верховного Суду.
Так згідно зі ст. 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.
Засада щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами розкривається у ст. 27 КПК України і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів - гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їхніх копій, а також на отримання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (ч. 1 ст. 27 КПК України), та відкритості судового процесу - право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (ч. 2 ст. 27 КПК України).
Частиною 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, окрім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).
Водночас ч. 6 ст. 107 КПК України встановлено виключення із загального правила обов`язковості фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження.
Зазначеною нормою передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, але якщо при цьому сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не веде до недійсності відповідної процесуальної дії та її результатів.
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Разом з тим колегія суддів звертає увагу на таку невід`ємну властивість поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону», визначену ст. 412 КПК України, як здатність цього порушення перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.
Суд не виключає, що за певних обставин відсутність звукозаписів окремих судових засідань може стати підставою для скасування судових рішень, якщо сторона, яка посилається на таку обставину, доведе, що це істотно вплинуло або могло вплинути на законність та вмотивованість судового рішення. У цій справі сторона захисту протягом апеляційного розгляду не обґрунтувала, яким чином відсутність технічного запису вищезазначеного судового засідання вплинула на законність і обґрунтованість судових рішень та вирішення справи по суті.
З огляду на зазначене Суд вважає, що відсутність деяких записів відкладних судових засідань не є безумовною підставою для скасування судових рішень у розумінні п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.
І нарешті, не інакше як введенням Суду в оману можна вважати твердження адвоката ОСОБА_9 , що в матеріалах справи (т.2 а.с.1) є протокол обшуку від 19.04.2012 тобто складений за п`ять років до події. Протягом 5 років судового розгляду жоден з учасників не висловлював сумнівів щодо дати проведення цього обшуку 19.04.2017, що узгоджується як об`єктивно з матеріалами справи так і візуально.
Таким чином, обґрунтованих доводів, які б свідчили про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи чи невірної правової оцінки встановленим обставинам, що вплинули на прийняття судового рішення, апеляційні скарги захистників не містять. Інших порушень норм кримінально-процесуального законодавства при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, апеляційною інстанцією не встановлено.
Враховуючи викладене, підстав для зміни чи скасування вироку відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_10 . Суд не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404, 405,407,419 КПК України Суд,

у х в а л и л а :
апеляційні скарги з доповненнями адвоката ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 та адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Барського районного суду Вінницької області від 16.06.2022 відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_10 залишити без зміни.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:
ОСОБА_20