ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/339/22 Справа № 213/1827/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурорів на вирок Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000025 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 жовтня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року 2 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 71, 72 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 жовтня 2020 року, вирішено остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Вирішено питання щодо розподілу процесуальних витрат та долі речових доказів.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він25.03.2021 близько 17:00 годин, перебуваючи поблизу сімейної амбулаторії за № 55 по вул. Панаса Мирного в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, де біля бордюру виявив невеликий згорток, обмотаний ліпкою стрічкою, розгорнувши його побачив речовину кристалічного походження. Зрозумівши, що це наркотичний засіб метадон, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу при собі без мети збуту, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер діяння, підняв вказаний згорток, залишив його у себе та став незаконно зберігати при собі для особистого вживання, без мети збуту, вчинене протягом року після засудження.

Цього ж дня ОСОБА_7 , продовжуючи незаконно зберігати при собі знайдену наркотичну речовину, прослідував у напрямку свого місця мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , та згодом біля будинку АДРЕСА_2 , був зупинений військовослужбовцями Національної гвардії України, які несли службу з охорони громадського порядку в АДРЕСА_2 .

В ході спілкування з військовослужбовцями ОСОБА_7 помітно нервував, усвідомлюючи, що має при собі заборонений наркотичний засіб, було прийнято рішення провести поверхневу перевірку відповідно до вимог ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію», де в лівому рукаві було виявлено згорток, ОСОБА_7 повідомив військовослужбовцям, що це наркотичний засіб, що стало підставою для виклику на місце події слідчо-оперативної групи ВП №7 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області.

Під час огляду місця події слідчо-оперативною групою ВП №7 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області був виявлений згорток з полімерного матеріалу, обмотаний липкою стрічкою, чорного кольору, в якому знаходився наркотичний засіб кристалічного походження, білого кольору, який ОСОБА_7 зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту, вчинене протягом року після засудження.

Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та їх аналогів за №СЕ-19/104-21/11576-НЗПРАП від 22.04.2021 року, надана на експертизу кристалічна речовина у вигляді грудочок білого кольору, масою 0,1933 г, яка вилучена у ОСОБА_7 , містить наркотичний засіб метадон, обіг якого заборонено згідно Постанови КМУ №770 від 06.05.2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів». Маса метадону становить 0,1530 г, що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» за №188 від 01.08.2000 року, перевищує невеликі розміри наркотичного засобу, який ОСОБА_7 знайшов та незаконно зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту, вчинене протягом року після засудження.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор Криворізької південної окружної прокуратури подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 жовтня 2021 року в частині призначення покарання.
Просив виключити з резолютивної частини вироку посилання на принцип часткового складання покарання.
Просив призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням ч. 1 ст. 72 КК України до призначеного покарання за цим вироком, просив частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 15.10.2020 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.

В іншій частині просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що статтею 71 КК України встановлено порядок призначення покараня за сукупністю вироків. Зокрема, відповідно до частини першої зазначеної статті, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Проте, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку, призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків ОСОБА_7 , визначив принцип, який не передбачено ст. 71 КК України, а саме часткове складання покарань за сукупністю вироків, передбачений для призначення покарань за сукупністю злочинів, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Прокурор обласної прокуратури також подав апеляційну скаргу на вирок суду першої інстанції, в якій просив змінити вирок від 13 жовтня 2021 року.
Просив вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 15.10.2020 року, просив остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Прокурор зазначив, що ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, 25.03.2021 року, тобто після ухвалення вироку Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 15.10.2020 року.
На думку прокурора, суд першої інстанції фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 70 КК України, оскільки зазначив про часткове складання покарання за цим вироком та вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 15.10.2020 року, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як вбачається з матеріалів провадження, при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання суд першої інстанції частково склав покарання, призначене за вироком у цьому кримінальному провадженні, та вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 жовтня 2020 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 70 КК України.
Проте, у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення 25.03.2021 року, тобто після ухвалення вироку Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 15.10.2020 року, що є підставою для застосування положень ст. 71 КК України.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції може змінити вирок або ухвалу суду першої інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок, зокрема, у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційні скарги прокурорів та змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.
Керуючись ст. ст.407, 409 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційні скарги прокурорів на вирок Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000025 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України задовольнити.
Вирок Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000025 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 15.10.2020 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3