ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 липня 2022 року

м. Київ
справа № 176/125/21
провадження № 51-343 км 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 28 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000030, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у м. Сусуман Магаданської області, зареєстрований та проживає на АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 14 січня 2013 року Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі КК), на підставі ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, 22 березня 2016 року умовно-достроково звільнений П`ятихатським районним судом Дніпропетровської області від відбування покарання з невідбутою частиною покарання 2 місяці 20 днів,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 3 березня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки 6 місяців та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 18 січня 2021 року приблизно о 19 год, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, з метою відкритого викрадення майна ОСОБА_8 , із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я останньої, наніс їй декілька ударів кулаками по обличчю, ногою по сідниці та стегну, а також здавлював шию потерпілої та відкрито викрав належну ОСОБА_8 жіночу сумку, заподіявши останній матеріальну шкоду на загальну суму 1199 грн.
28 жовтня 2021 року Дніпровський апеляційний суд змінив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та ухвалив вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК, із застосуванням положень ст. 69 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного апеляційним судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. Вважає, що положення ст. 69 КК судом застосовано неправильно, що призвело до явної несправедливості призначеного засудженому покарання через м`якість. Вказує, що судом не встановлено обставини, які би пом`якшували покарання засудженого та були би підставою для призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 186 КК. Також апеляційним судом не було належним чином враховано, що ОСОБА_7 вже неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, зокрема й за вчинення корисливого злочину, однак на шлях виправлення не став, натомість маючи не зняту та не погашену судимість знову вчинив тяжкий злочин. Також, на думку прокурора, апеляційним судом було погіршено становище ОСОБА_7 , а тому судове рішення має бути викладено у формі вироку апеляційного суду, однак апеляційним судом було постановлено ухвалу, що суперечить вимогам кримінального процесуального закону.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 , просив її задовольнити та скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду апеляційної інстанції у межах касаційної скарги і вправі вийти за її межі, якщо цим не погіршується становище засудженого. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судом норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412 414 КПК.
За приписами ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 186 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
Разом із тим, доводи касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого через м`якість, є обґрунтованими.
Так, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, який згідно з вимогами ст. 12 КК є тяжким злочином.
Санкція ч. 2 ст. 186 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до шести років.
Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Разом з тим, касаційний суд вважає, що призначене судом апеляційної інстанції ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК покарання із застосуванням положень ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до явної несправедливості призначеного засудженому покарання через м`якість.
Кримінальний закон передбачає у виключних випадках можливість застосування положень ст. 69 КК лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Тобто, призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної норми, можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до ч. 1 та/або ч. 2 ст. 66 КК, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК, згідно з якими підстави, що дають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають знаходитися у зв`язку з метою злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час його вчинення, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного. Суд, застосовуючи положення ст. 69 КК при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином такі обставини істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК, апеляційний суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання щире каяття та відшкодування потерпілій матеріальної й моральної шкоди. Саме зазначені обставини і стали підставою для застосування судом положень ст. 69 КК при призначенні покарання ОСОБА_7 за вказаний злочин.
Проте, встановивши ці обставини як пом`якшуючі покарання, апеляційний суд не мотивував, яким чином вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого засудженим ОСОБА_7 злочину враховуючи встановлені вироком суду дані про особу засудженого та обставини скоєного кримінального правопорушення.
Так, ОСОБА_7 має посередню характеристику, зловживає спиртними напоями, підтримує зв`язки з особами раніше судимими, схильний до вчинення злочинів і правопорушень, раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного злочину проти власності, однак після звільнення з місць позбавлення волі, маючи не зняту та не погашену судимість, знову вчинив новий корисливий злочин із застосуванням насильства, що вказує на стійку антисоціальну поведінку останнього та його небажання ставати на шлях виправлення і прагнення вести злочинний спосіб життя. Також згідно з досудової доповіді органу пробації ОСОБА_7 становить небезпеку для суспільства.
За таких обставин, висновок апеляційного суду про можливість виправлення ОСОБА_7 з призначенням покарання із застосуванням положень ст. 69 КК є безпідставним, що призвело до призначення йому покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке би мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Таким чином, на думку колегії суддів, застосування положень ст. 69 КК щодо ОСОБА_7 , є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення засудженому явно несправедливого покарання через м`якість, яке не сприяє його меті виправленню засудженого та попередженню вчиненню нових злочинів, і яке не можна вважати пропорційним та співрозмірним ступеню тяжкості вчиненого злочину, його наслідкам і даним про особу засудженого.
Також заслуговують на увагу доводи прокурора в частині допущеного апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону при викладенні рішення у формі ухвали апеляційного суду, враховуючи, що рішенням суду було погіршено становище засудженого.
Положеннями ч. 1 ст. 408 КПК передбачено, що апеляційний суд змінює вирок місцевого суду у разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Згідно з ч. 1 ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Крім того, за приписами ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю: 1) застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання; 2) скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання; 3) збільшити суми, які підлягають стягненню; 4) або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Таким чином, системний аналіз статей 408, 420 та 421 КПК вказує на те, що апеляційний суд ухвалює рішення, яким погіршується становище обвинуваченого, у формі вироку, а в решті випадків у формі ухвали.
Разом з цим, Дніпровський апеляційний суд, дійшовши висновку про безпідставність застосування судом першої інстанції щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК, змінив вирок місцевого суду та призначив останньому покарання за ч. 2 ст. 186 ККіз застосуванням положень ст. 69 ККу виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
Відтак, суд апеляційної інстанції призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, яке необхідно відбувати реально, у зв`язку з чим становище засудженого було погіршено, а тому таке рішення апеляційного суду мало бути ухвалено у формі вироку.
Вказане також узгоджується з усталеною практикою Верховного Суду.
З урахуванням викладеного, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу засудженого, застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 69 КК необхідно вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне м`якість призначеного покарання.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 28 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3