ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/415/22 Справа № 711/2839/21 Категорія: ч.1 ст.309 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаряОСОБА_5

прокурораОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 05 липня 2022 року, яким

ОСОБА_7

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Черкаси, українця, громадянина України, не одруженого, із середньою освітою, на утримані малолітніх чи неповнолітніх дітей не має, офіційно не працевлаштованого, учасником ліквідації наслідків ЧАЕС, інвалідом, учасником бойових дій, депутатом не являється, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 19.01.2010 Черкаським районним судом Черкаської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки. На підставі ст.104 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним терміном 01 рік.

- 02.06.2011 Черкаським районним судом Черкаської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 2 роки.

На підставі ст.71 КК України приєднано частково невідбуте покарання 02 роки позбавлення волі згідно вироку Черкаського районного суду Черкаської області від 19.01.2010 і остаточно визначити до відбуття покарання у вигляді позбавлення волі строком 04 роки. 06.02.2013 умовно-достроково звільнений рішенням Полтавського РС Полтавської області від 29.01.2013. 13.02.2014 Придніпровським районним судом м.Черкаси за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 1 рік. На підставі ст.71 КК України приєднано частково невідбуте покарання строком 06 місяців за вироком Черкаського районного суду Черкаської області та остаточно визначене покарання у вигляді позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців;

- 06.03.2014 Черкаським районним судом Черкаської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 02 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України приєднано частково невідбуте покарання строком 6 місяців позбавлення волі по вироку Придніпровського районного суду м.Черкаси та остаточно визначене покарання до позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців;

- 29.03.2016 Черкаським районним судом Черкаської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 2 роки. На підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнено з іспитовим терміном 2 роки. Звільнений 26.08.2016 на підставі вироку Черкаського районним судом Черкаської області;

- 18.07.2016 Черкаським районним судом Черкаської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України приєднано частково невідбутий термін 1 рік позбавлення волі по вироку Черкаського районного суду від 29.03.2016 року та остаточно визначене покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим терміном на 2 роки. Звільнений від відбуття покарання з іспитовим терміном та направлений у місця позбавлення волі. Звільнений умовно-достроково 05.08.2020 Старобабанівською виправною колонією по рішенню Уманського міськрайонного суду Черкаської області. Невідбутий термін 6 місяців 28 днів;

- вироком Соснівського районного суду м.Черкаси від 05.10.2021 року за ч.1 ст.309 КК України до 01 року 06 місяців обмеження волі. На підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на один рік, з покладенням обов`язків визначених ст.76 КК України;

визнано винуватим та засуджено:

- за ч.1 ст.309 КК України на 2 роки обмеження волі;

- за ч.2 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, визначено ОСОБА_7 за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим, призначеного за даним вироком, та за вироком Соснівського районного суду м.Черкаси від 05.10.2021 року - остаточне покарання у виді 1 рік 1 місяць позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою, до вступу вироку в законну силу - залишений без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахується з моменту вступу вироку в законну силу.

Зараховано в строк відбуття покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі строк з 31.05.2022 року до вступу вироку в законну силу.

Стягнуто із ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати при проведенні експертизи у розмірі 5205,84 гривень.

Вирішено долю речових доказів у відповідності до вимог ст.100 КПК України,

в с т а н о в и л а :
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він незаконно, умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, у невстановлений період часу та місці придбав шляхом знахідки, без мети збуту психотропну речовину та з моменту придбання зберігав його при собі.

В подальшому 31.03.2021 близько 19 год. 45 хв. ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки своїх незаконних дій та бажаючи їх настання, маючи умисел на незаконне зберігання психотропної речовини без мети збуту, перебуваючи поблизу буд. № 57 по вул. Калініна в м. Черкаси, був помічений працівниками поліції, де під час спілкування повідомив, що має при собі заборонену речовину та по прибуттю працівників слідчої оперативної групи у присутності понятих, за участі захисника, в ході затримання, самостійно видав працівникам поліції десять поліетиленових пакетиків із вмістом порошкоподібної речовини, яка відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/124-21/4178-НЗПРАП від 20.04.2021 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Загальна маса амфетаміну (в перерахунку на амфетамін - основу) становить 0,8831 г, після чого, вказані поліетиленові пакетики із порошкоподібною речовиною було вилучено та упаковано до спеціального сейф-пакету з номером INZ 1029029, які останній придбав шляхом знахідки та зберігав для власного вживання без мети збуту.

Він же, незаконно, умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, придбав у невстановлений слідством період часу та місці шляхом знахідки, без мети збуту психотропну речовину та з моменту придбання зберігав його при собі.

В результаті чого, 14.04.2021 близько 17 год. 36 хв. ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки своїх незаконних дій та бажаючи їх настання, маючи умисел на незаконне зберігання психотропної речовини без мети збуту, перебуваючи поблизу буд. №62 по вул. Н. Горова в м. Черкаси, був помічений працівниками поліції, де під час спілкування повідомив, що має при собі заборонену речовину та по прибуттю працівників слідчої оперативної групи у присутності понятих та інших учасників, в ході затримання, самостійно видав працівникам поліції один поліетиленовий пакетик із вмістом порошкоподібної речовини, яка відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/124-21/5151-НЗПРАП від 22.04.2021 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну (в перерахунку на амфетамін - основу) становить 0.213 г, після чого, вказаний поліетиленовий пакетик із порошкоподібною речовиною було вилучено та упаковано до спеціального сейф-пакету з номером SUD 3086415, який останній придбав шляхом знахідки та зберігав для власного вживання без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання психотропної речовини «амфетамін», усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, перебуваючи біля будинку № 21 по вул. Припортова у м. Черкаси 29.04.2021, точний час органом досудового розслідування не встановлено, шляхом знахідки незаконно придбав для власного вживання, шляхом привласнення знахідки на земельній ділянці, 15 пакетиків з полімерного матеріалу з порошкоподібною речовиною у яких містилася психотропна речовина «амфетамін», які положив до кишені своїх штанів та зберігав приблизно до 14 год. 38 хв. 29.04.2021.

У подальшому, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи наслідки своїх незаконних дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, маючи умисел на незаконне зберігання без мети збуту раніше придбаної ним, психотропної речовини «амфетамін», який знаходився у поліетиленових пакетах, незаконно зберігав при собі у своїй кишені для власного вживання без мети збуту та 29.04.2021 близько 14 год. 38 хв., коли ОСОБА_7 перебував неподалік від будинку АДРЕСА_3 , був помічений працівниками поліції та під час спілкування повідомив, що має при собі заборонену речовину, та по прибуттю працівників слідчої оперативної групи у порядку ст. 2982 КПК України останнього було затримано, після чого 29.04.2021 приблизно о 15 год. 39 хв. у присутності понятих виявлені поліетиленові пакети із порошкоподібною речовиною вилучено у якості доказу працівниками слідчої оперативної групи та упаковано до сейф-пакетів, а саме: 7 поліетиленових пакетів із порошкоподібною речовиною, відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/124-21/5847-НЗПРАП від 24.05.2021 містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальна маса якого (в перерахунку на амфетамін-основу) складає 0,820 г, та 8 поліетиленових пакетів із порошкоподібною речовиною, відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/124-21/5845- НЗГТРАП від 10.06.2021 містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальна маса якого (в перерахунку на амфетамін-основу) складає 1,2622 г, загальною масою 2,0822 г, що відповідно до таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затверджених Комітетом з контролю за наркотиками при МОЗ України, є великим розміром наркотичного засобу, яку ОСОБА_7 зберігав при собі для власного вживання, без мети збуту.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції прокурор у кримінальному провадженні не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, вважає, що даний вирок підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 , а саме покарання, яке належить відбувати реально, необхідно виконувати самостійно, оскільки попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, тому положення ч.4 ст.70 КК України щодо призначення остаточного покарання з урахуванням попереднього вироку не застосовуються.

Просить вважати засудженим ОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді 1 року обмеження волі; за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 1 рік позбавлення волі та покарання призначене вироком Соснівського районного суду м.Черкаси від 05.10.2021 року за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком 1 рік 6 місяців та на підставі ст.75 КК України виконувати самостійно. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу подану прокурором у кримінальному провадженні, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Ці вимоги закону судом в повному обсязі не виконані.

Дії ОСОБА_8 судом валіфіковані вірно за ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту та за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання, зберігання психотропної речовини без мети збуту, у великих розмірах.

Враховуючи ту обставину, що в апеляційній скарзі прокурора висновок суду про доведеність винуватості та кваліфікації дій ОСОБА_8 , який винуватість визнав в повному обсязі, не оспорюється, а висновок суду відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наведеними у вироку доказами, які судом досліджені в порядку ст.349 КПК України, то в даному випадку колегія суддів вважає недоцільним проводити детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що доводи прокурора викладені в апеляційній скарзі є слушними з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлений вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що Мальцев вироком Соснівського районного суду м.Черкаси від 05.10.2021 року засуджений за вчинення 29.06.2021 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком 1 (один) рік 6 (шість) місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном 1 рік.

Згідно оскарженого вироку, ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.309 КК України - 31.03.2021 року та 29.04.2021 за ч.2 ст.309 КК України, тобто до постановлення вироку Соснівського районного суду м.Черкаси від 05.10.2021 року.

Згідно резолютивної частини вироку місцевого суду, ОСОБА_8 призначено покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень 1 рік позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України визначено ОСОБА_8 за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим, призначеного за даним вироком, та за вироком Соснівського районного суду м.Черкаси від 05.10.2021 року - остаточне покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.

Постановою об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.02.2021 у справі №760/26543/17 зроблено висновок про те, що у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч.4 ст.70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовується, а кожний вирок попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально, виконується самостійно.

За вказаних обставин, районний суд при призначенні покарання ОСОБА_8 помилково застосував положення ч.4 ст.70 КК України щодо призначення остаточного покарання.

Крім того, як убачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 призначено покарання за ч.1 ст.309 КК України 2 роки обмеження волі, а за ч.2 ст.309 КК України 1 рік позбавлення волі та на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю призначених правопорушень ОСОБА_8 призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.

За правилами ст.72 КК України, при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

Таким чином, враховуючи правила ст.72 КК України, призначене ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України 2 роки обмеження волі відповідає 1 року позбавлення волі. Тому однакові за видом покарання за ч.1 ст.309 КК України 2 роки обмеження волі (1 рік позбавлення волі) та покарання за ч.2 ст.309 КК України 1 рік позбавлення волі поглинанню не підлягають.

Відповідно до п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України у

від 24 жовтня 2003 р. N 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає необхідним пом`якшити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України до 1 (одного) року обмеження волі.

Відповідно до норми п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає необхідним пом`якшити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України та виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку рішення суду про призначення покарання із застосуванням положення ч.4 ст.70 КК України і вважати ОСОБА_8 засудженим за вчинення кримінальних правопорушень: за ч.1 ст.309 КК України до 1 року обмеження волі; за ч.2 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі. Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 05.10.2021 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст.309 КК України до 01 року 06 місяців обмеження волі та на підставі ст.75 КК України звільнено з іспитовим строком на один рік, з покладенням обов`язків визначених ст.76 КК України виконувати самостійно.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання, а саме виключення з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на положення ч.4 ст.70 КК України.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, п.4 ч.1 ст. 409, 413 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 05 липня 2022 року, щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Пом`якшити ОСОБА_7 покарання призначене за ч.1 ст.309 КК України з 2 (двох) років обмеження волі до 1 (одного) року обмеження волі.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку Придніпровського районного суду м.Черкаси від 05 липня 2022 року, щодо ОСОБА_7 рішення суду про призначення покарання із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 (одного) року обмеження волі;

- за ч.2 ст.309 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

В решті вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 05 липня 2022 року, щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 05.10.2021 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.309 КК України до 01 року 06 місяців обмеження волі та на підставі ст.75 КК України звільнено з іспитовим строком на один рік, з покладенням обов`язків визначених ст.76 КК України виконувати самостійно.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Головуючий-суддя

Судді