Номер провадження: 11-кп/813/1994/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.10.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
Секретар судового засідання: ОСОБА_5
Прокурора: ОСОБА_6 .
Представників потерпілих ОСОБА_7 ОСОБА_8
Обвинуваченого: ОСОБА_9 .
Захисника: ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № №0000816 від 18.03.2020 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 29.08.2022 стосовно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190, ч.3 ст.358 КК України,

в с т а н о в и в :
Зазначеним вироком ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Прибінь, Корюківського району, Чернігівської області, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, визнано винним та засуджено за ч.3 ст.358 КК України (в редакції закону від 05.04.2001 року) на 2 місяці арешту, відповідно до п.2 ч.1 ст.49 та ч.5 ст.74 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання за ч.3 ст.358 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, за ч.1 ст.190 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень; за ч.2 ст.190 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 100 (ста) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 1 700 (одну тисячу сімсот) гривень; На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у вигляді штрафу в розмірі 100 (ста) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 1 700 (одну тисячу сімсот) гривень. Вирішено питання цивільних позовів та про речові докази.
Встановлені судом обставини
ОСОБА_9 , достовірно усвідомлюючи, що він ніколи не документувався Довідкою №9475 від 11.04.2007 на бланку Міністерства транспорту та зв`язку України №057574 про участь у забезпеченні бойової діяльності військ (флоту), так як ніколи не звертався безпосередньо до посадових осіб відділу соціального захисту ІНФОРМАЦІЯ_2 із заявою про направлення на розгляд комісії документів по встановленню йому статусу учасника бойових дій, з метою отримання статусу та посвідчення учасника бойових дій, з метою заволодіння грошовими коштами державного бюджету, використавши завідомо підроблену Довідку №9475 від 11.04.2007 на бланку Міністерства транспорту та зв`язку України №057574 про участь у забезпеченні бойової діяльності військ (флоту), реалізуючи свій злочинний умисел, отримав Посвідчення учасника бойових дій Серії НОМЕР_1 від 25.12.2007, яке надає право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни учасників бойових дій.
Дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.3 ст.358 КК України (в редакції КК України від 05.04.2001 року) як використання завідомо підробленого документа.
В подальшому, 09.01.2008 року, продовжуючи свій злочинний намір, охоплений єдиним злочинним умислом, діючи навмисно, із корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами державного бюджету України, шляхом обману, громадянин ОСОБА_9 , достовірно усвідомлюючи, що на підставі офіційного документу Посвідчення учасника бойових дій Серії НОМЕР_1 від 25.12.2007, яке надає право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни учасників бойових дій та яке було отримано злочинним шляхом, на підставі завідомо підробленої Довідки №9475 від 11.04.2007 на бланку Міністерства транспорту та зв`язку України №057574 про участь у забезпеченні бойової діяльності військ (флоту), його буде офіційно внесено до обліку в Єдиному державному автоматизованому реєстрі осіб, які мають право на пільги, як учасник бойових дій (далі ЄДАРП) та яким призначаються пільги, відповідно до приписів Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» звернувся до співробітників відділу персоніфікованого обліку пільгових категорій населення Управління соціального захисту населення в Київському районі Департаменту праці та соціальної політики Одеської міської ради із заявою щодо взяття на облік останнього як учасника бойових дій, надавши Посвідчення учасника бойових дій Серії НОМЕР_1 від 25.12.2007, яке було отримано злочинним шляхом, на підставі завідомо підробленої Довідки №9475 від 11.04.2007 на бланку Міністерства транспорту та зв`язку України №057574, та на підставі якого в подальшому було прийнято рішення про внесення ОСОБА_9 до обліку в Єдиному державному автоматизованому реєстрі осіб, які мають право на пільги, як учасник бойових дій (далі ЄДАРП) та яким призначаються пільги, відповідно до приписів Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» у період часу з 09.01.2008 по 31.03.2020, тим самим заволодів чужим майном шляхом обману, а саме коштами державного бюджету України на загальну суму 71 966,83 грн. які були нараховані у безготівковій формі та призначалися в автоматичному режимі, а також у твердій грошовій формі через відділення 65038 «УКРПОШТА» та на особистий рахунок НОМЕР_2 , відкритий на ім`я ОСОБА_9 а АТ «Укрексімбанк».
Дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.1 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).
Повторно у 2018, 2019, 2020 роках, точну дату та час встановити не виявилось можливим, продовжуючи свій злочинний намір, діючи навмисно, із корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами юридичної особи, шляхом обману, ОСОБА_9 , достовірно усвідомлюючи, що на підставі офіційного документу Посвідчення учасника бойових дій Серії НОМЕР_1 від 25.12.2007, яке надає право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни учасників бойових дій та яке було отримано злочинним шляхом, на підставі завідомо підробленої Довідки №9475 від 11.04.2007 на бланку Міністерства транспорту та зв`язку України №057574 про участь у забезпеченні бойової діяльності військ (флоту), він отримає право на використання чергової щорічної відпустки у зручний для нього час, а також одержання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік, відповідно до приписів Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» звернувся до відділу управління персоналом КП «МПРС» (код за ) із заявою щодо використання чергової щорічної відпустки у зручний для нього час, а також одержання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік, в попередньому особисто долучивши до матеріалів особової справи Посвідчення учасника бойових дій Серії НОМЕР_1 від 25.12.2007, яке було отримано злочинним шляхом, на підставі завідомо підробленої Довідки №9475 від 11.04.2007 на бланку Міністерства транспорту та зв`язку України №057574, та на підставі якого в подальшому було прийнято рішення про надання ОСОБА_9 додаткових відпусток із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік у періоди часу з 10.12.2018 по 23.12.2018 року, з 22.07.2019 по 04.08.2019 року, з 24.02.2020 по 08.03.2020 року, тим самим заволодів чужим майном шляхом обману, а саме коштами юридичної особи КП «МПРС» (код за ) на загальну суму 51 451,40 грн. які були нараховані у твердій грошовій формі на особисті рахунки № НОМЕР_3 , відкритий на ім`я ОСОБА_9 в АТ «Укрексімбанк», № НОМЕР_4 , відкритий на ім`я ОСОБА_9 в ЮЖНЕ ГРУ АТ КБ «ПРИВАТБАНК», № НОМЕР_5 , відкритий на ім`я ОСОБА_9 в ЮЖНЕ ГРУ АТ КБ «ПРИВАТБАНК».
Дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.2 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.
Так, ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний намір, діючи навмисно, із корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами державного бюджету України та юридичних осіб, шляхом обману, в період часу 30.11.2007 року по 31.03.2020, використовуючи завідомо підроблену Довідку №9475 від 11.04.2007 на бланку Міністерства транспорту та зв`язку України №057574 про участь у забезпеченні бойової діяльності військ (флоту), а також Посвідчення учасника бойових дій Серії НОМЕР_1 від 25.12.2007, яке надає право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни учасників бойових дій та яке було отримано злочинним шляхом, на підставі завідомо підробленої Довідки №9475 від 11.04.2007 на бланку Міністерства транспорту та зв`язку України №057574 про участь у забезпеченні бойової діяльності військ (флоту), заволодів чужим майном шляхом обману, а саме коштами державного бюджету України на загальну суму 71 966,83 грн., а також коштами юридичної особи КП «МПРС» (код за ) на загальну суму 51 451,40 грн.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
Захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 вказує про незаконність вироку суду з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначає про те, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Вказує про те, що всупереч положень ст.91 КПК України при формулюванні обвинувачення за ч.3 ст.385 КК України не зазначено місце, час та мотиви вчинення ОСОБА_9 певних дій. До уваги суду не прийнято позицію ОСОБА_9 , відповідно до якої він заперечував факт вчинення протиправних дій та наголошував, що приймав участь у наданні військової допомоги Анголі, перебував на борту відповідних суден і не мав жодних сумнівів в тому, що статус учасника бойових дій він отримав правомірно.
По суті оцінки доказів, зібраних та наданих стороною обвинувачення, захисник зауважує про те, що довідка №9475 від 11.04.2007 є завідомо підробленою, її отримано в порушення вимог ст.ст.93, 98, 159-166 КПК України, також в порушення вимог ст.99 КПК України не надано оригінал такої довідки. Також апелянт зауважує про те, що копії документів особової справи ОСОБА_9 стороною обвинувачення отримано до початку звернення із самим запитом на їх отримання, а сам запит до суду не надано.
Пояснення свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 викладені у вироку непослідовно, мають бути оцінені в контексті ст.94 КПК України. Крім того серед досліджених судом доказів відсутнє посилання на довідку від 11.04.2007, але при цьому встановлено, що цією довідкою було оформлено право на пільги інших осіб: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 . Вказані особи не були встановлені та не допитані. Крім того сторона захисту наголошує, що в порушення вимог ст.357 КПК України письмові докази не досліджувались і в порушення цієї норми суд зазначив, що фото, диплом про перетин екватору не є офіційними та не є належними доказами, що в свою чергу суперечить положенням ст.ст. 85, 98, 99 КПК України. Апелянт зазначає про належність надано стороною захисту доказу військового квитка.
Щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону захисник ОСОБА_10 зауважує про те, що повідомлення про підозру та обвинувачення ОСОБА_9 суперечать ст. 91 КПК України. Не обґрунтовано яким чином ОСОБА_9 мав усвідомлювати, що довідка на бланку Міністерства транспорту є завідомо підробленою, у формулюванні обвинувачення відсутнє твердження про те, що ОСОБА_9 не являється учасником бойових дій. Посилаючись на обставини та зміст обвинувачення, апелянт зауважує про те, обвинувальний акт мав бути повернутий прокурору, крім того він не був вручений ОСОБА_9 , фактично ОСОБА_9 не набув статусу обвинуваченого, а судом не звернуто уваги на те, що він відмовився від отримання копії обвинувального акту через допущені порушення вимог КПК України під час досудового розслідування. За вказаного апелянт наголошує про те, що прокурором не були виконані вимоги ст.ст. 291, 293 КПК України. Крім того, апелянт зауважує про те, що після повідомлення про підозру 23.06.2020 р. ОСОБА_9 за обставин, що вказані вище, не набув статус обвинуваченого і відповідно до вимог п.10 ч.1 ст.284 КПК України (в редакції закону від 03.10.2017р.) кримінальне провадження мало бути закрито. Крім того, відповідно до відомостей з ЄРДР щодо ОСОБА_9 складено три повідомлення про підозру, зміст двох з яких не відомий стороні захисту.
Апелянт також наголошує, що підставами для скасування судового рішення відповідно до вимог ст.ст. 412, 415 КПК України є наявність необґрунтованої відмови в задоволенні заяв ОСОБА_9 про відвід головуючого судді. Не погоджується з висновками суду в частині вирішення питання цивільних позовів, зауважуючи про те, що на користь потерпілих стягнено більші розміри сум, ніж встановлена вартість збитків, яку було зазначено органом досудового розслідування. Також судом першої інстанції не було вирішено питання про скасування арешту, накладеного на майно ОСОБА_9 .
Просить скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд матеріалів кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 .
Обвинувачений ОСОБА_9 в апеляційній скарзі зауважує про наявність істотних порушень кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку суду. Наголошує про те, що обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень є провокацією. Надані прокурором докази мають ознаки підроблення. Обвинувальний акт він не отримав, а отже не набув статусу обвинуваченого, конкретне обвинувачення прокурором не було сформульовано. Крім того зауважує про невідповідність положенням ст.ст. 84, 86, 99 КПК України висновку суду, за якого докази сторони захисту на підтвердження обставин, зазначених ОСОБА_9 , визнані неналежними. Крім того суду були надані з архівної справи копії на видачу посвідчення учасника бойових дій, при цьому не було надано всю справу. Також обвинувачений наводить аналогічні доводи, які зазначено в апеляційній скарзі його захисника про те, що всупереч ст. 357 КПК України не досліджувались письмові докази. Описуючи події, які відбувались в 2006-2007 році щодо оформлення статусу учасника бойових дій, ОСОБА_9 наголошує про те, що 30.11.2007 року він не перебував в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_3 та не звертався із заявою про направлення на розгляд комісії документів по встановленню статусу учасника бойових дій. Обвинувачений також заперечує в апеляційній скарзі мотиви прийнятого рішення суду в частині задоволення позовних вимог.
Обвинувачений ОСОБА_9 зауважує про те, що він був позбавлений можливості надати пояснення по справі, двічі заявляв відвід головуючого у справі і його заяви були необґрунтовано відхилені. Вважає, що відсутність доказів його вини дозволяє суду апеляційної інстанції ухвалити виправдувальний вирок.
Просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_9 , відмовити в задоволенні цивільних позовів та скасувати арешт майна.
В запереченнях на апеляційні скарги представник потерпілого КП «Морська пошуково-рятувальна служба» вказує про те, що обвинувальний вирок ухвалено за результатами повного і об`єктивного дослідження всіх доказів у справі, вину ОСОБА_9 доведено в результаті проведення судового розгляду в повному обсязі. Просить відмовити в задоволенні апеляційних вимог.
Позиції інших учасників апеляційного провадження
Захисник ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_9 , підтримали апеляційні скарги з наведених в них підстав.
Прокурор та представники потерпілих заперечували проти задоволення апеляційних скарг, поданих захисником та обвинуваченим.
Мотиви суду апеляційної інстанції
Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, дослідивши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про таке.
Частина 1 ст.404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За змістом положень ч.3 ст.404 КПК України повторне дослідження доказів судом апеляційної інстанції передбачене лише за наявності клопотання учасників судового провадження за умови, якщо докази досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, також суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
В даному провадженні відсутні правові підстави для виконання положень ч.3 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції надає оцінку лише встановленим судом першої інстанції фактам та обставинам справи.
Виходячи зі змісту вимог статті 370 КПК, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно із ч. 1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (стаття 85 КПК України).
Відповідно до ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створюючи необхідні умови для реалізації сторонами кримінального провадження їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, суд дослідив, проаналізував всі докази у їх сукупності та взаємозв`язку, у відповідності критерію доведення ними обставин, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні, поза розумним сумнівом, що відповідає положенням ч. 2 ст. 17 КПК України.
Так, під час судового розгляду, обвинувачений ОСОБА_9 вину у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190, ч.3 ст.358 КК України не визнав та оголосив наступні письмові покази: йому зрозуміло у чому обвинувачується, однак вважає, що прокурор не надав доказів, які спростували твердження, що відносно нього за допомогою правоохоронних органів здійснена провокація, як помста за викриття чисельних порушень у діяльності посадових осіб цивільного позивача та потерпілого у кримінальному провадженні (КП «МПРС»), так звані справи розслідувались дуже швидко та після внесення відомостей до ЄРДР 18.03.2020 року вже 31.07.2020 року був затверджений обвинувальний акт, а кримінальне провадження за його заявою про розкрадання грошових коштів посадовими особами КП «МПРС» розслідується і досі. Вважає, що докази надані стороною обвинувачення мають ознаку підроблення, однак не ним, при їх отриманні органами досудового розслідування відбувалися порушення закону. Обвинувальний акт він не отримував, отже й досі вважає, що має процесуальний статус підозрюваного. Прокурором лише перелічені норми законодавства, які регулюють порядок надання особам статусу ветерана війни, він такого статусу собі не надавав, перевіряти дотримання законодавчих актів працівниками державних установ, підприємств та організацій не має повноважень. Щодо подій та обставин кримінального правопорушення, пояснив: що, як член екіпажу морський суден, у складі конвою? знаходився у 1978 році в Анголі, в молодому віці опинився далеко від Батьківщини, у країні, яка перебувала в стані війни, тому отримання відповідного статусу було цілком виправданим та законним. Цікавість у правоохоронних органів виникла лише через 42 роки після подій, тому він не зміг надати інших документів, крім тих, що передані стороною захисту до суду. Наголосив, що в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 , повідомила, що осіб, які брали участь у забезпеченні бойової діяльності військ (флоту) було близько 17 000, однак їй не відомо про участь ОСОБА_9 у цьому, хоча вона мала доступ до архівів цієї компанії, разом з тим військові перевезення здійснювалися Управлінням військових сполучень на Чорноморському басейні Міністерства оборони СРСР (України), до діяльності якого свідок не має жодного відношення. Зауважує, що свідок ОСОБА_13 слідством не допитувався. Більш того, судна на яких він працював « ОСОБА_16 » та «Александр Иванов» до ДСК «ЧМП» відношення не мали. Суду надані копії документів з архівної справи на видачу посвідчення учасника бойових дій, оригінали яких, за показами свідка ОСОБА_12 (колишній Київський військовий комісар), зберігаються в особовій справі офіцера запасу. Станом на 2007 рік у процесі оформлення документів на присвоєння статусу «Учасника бойових дій» панував суцільний хаос, тому він не повинен відповідати за відповідність документів на підставі яких останньому наданий цей статус. Твердження про те, що йому повернуті оригінали документів, які за версією слідства є підробленими, ні на чому не ґрунтуються, в жодному документі про це згадки не має. У 2007 році ним отримано лише Посвідчення Учасника бойових дій, міркування про те що йому повернуто оригінал довідки на бланку Міністерства транспорту та зв`язку України спростовується поясненням свідка ОСОБА_12 , який зазначив, що така процедура застосовувалася лише до осіб, які не є офіцерами, оскільки ці документи не мали місця для зберігання. Наголосив на тому, що документи надані до Київського військового комісаріату перевірені комісією Одеського обласного військового комісаріату, зауважень до них не було, але слідство це не цікавило. Прокурор визначає, що 30.11.2007 року у нього виник злочинний умисел і в той же день він пішов до Військового комісаріату вже маючи на руках певні документи, однак зазначає, що заяву, яка стала підставою для видачі Посвідчення він не писав і не підписував, оскільки наприкінці 2007 року перебував за межами України. Отриманим Посвідченням учасника бойових дій він і досі користується, цього статусу його ніхто не позбавляв з цих підстав категорично заперечує проти обвинувачення в частині розкрадання грошових коштів та задоволення позовних вимог цивільних позивачів, суми яких в пред`явленому йому обвинуваченні та цивільних позовах різняться. Хоче зауважити що оригіналів документів стороною обвинувачення до суду не надано, твердження про їх недопустимість прокурором не спростовано. Згідно ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. Відсутність у сторони обвинувачення доказів у використанні завідомо підробленої довідки від 11.04.2007 року та самого факту його звернення до Київського районного комісаріату виключає можливість обвинувачення у заволодінні чужим майном. Наголошує, що формулювання обвинувачення не містить згадок про те, що він не приймав участі у відповідних подіях, тобто у забезпеченні бойової діяльності військ (флоту) у 1978 році. У зв`язку з душевними хвилюваннями він відмовився, згідно ст.63 Конституції України відповідати на питання прокурора, цивільних позивачів, представників потерпілих та суду.
Ці пояснення ОСОБА_9 з приводу того, що він не вчиняв кримінальних правопорушень, суд не прийняв до уваги, оскільки вони спростовуються письмовими доказами та показами, допитаних у судовому засіданні свідків.
Так, свідок ОСОБА_12 повідомив про те, що на момент отримання Посвідчення громадянином ОСОБА_9 у 2007 р. оригінал Довідки повертався особі, що її надала в день отримання Посвідчення, а її копія зберігалася в Особовій справі відділу Обласного військкомата. Довідка ОСОБА_9 була повернута при отриманні Посвідчення учасника бойових дій.
Свідок ОСОБА_13 , в суді показала, що громадянин ОСОБА_9 в період з 02.10.1978 року по 15.10.1978 року був курсантом, що виключає обставини надання йому статусу учасника бойових дій. Громадянин ОСОБА_9 особисто, як це передбачено Положенням про порядок видачі посвідчень та нагрудних знаків ветеранів війни, затвердженого Постановою КМУ від 12.05.1994 року за №302, не звертався до робочої групи для отримання статусу учасника бойових дій, однак у телефонній розмові ОСОБА_9 їй пояснив, що довідку №9475 для подальшого отримання посвідчення йому зробив товариш.
Усні показання зазначених свідків суд обґрунтовано визнав достовірним джерелом доказів, оскільки вони є узгодженими щодо обставин, які підлягають доказуванню, та у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, знаходяться у взаємозв`язку з письмовими доказами, яким судом першої інстанції надано належну оцінку. Судом першої інстанції встановлено, що вина ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих протиправних діянь підтверджується:
-листом-довідкою Міністерства інфраструктури України, відповідно до якого повідомляється про те, що довідка від 25.06.2007 року №9475 на бланку Міністерства транспорту та зв`язку України №057570 була видана Комісією Мінтрансзв`язку з питань розгляду матеріалів щодо визначення статусу учасників бойових дій (протокол від 19.06.2007 року за №63) на підставі рішення робочої групи Укрморрічфлоту (протокол від 25.04.2007 року за №111) та на бланку Міністерства транспорту та зв`язку України №057574 іншим особа, які брали участь у забезпеченні бойової діяльності військ (флоту). Згідно даного листа заява та додаткові документи для отримання посвідчення учасника бойових дій від громадянина ОСОБА_9 та на розгляд до робочої групи Укрморрічфлоту не надходили (протокол від 13.02.2007 року №109), відповідно, рішення щодо визначення ОСОБА_9 статусу учасника бойових дій Комісією Мінтрансзв`язку з питань розгляду матеріалів щодо визначення статусу учасників бойових дій не приймалося;
- листом-довідкою Міністерства інфраструктури України, відповідно до якого казенне підприємство «МПРС» повідомляється про те, що довідка від 25.06.2007 року №9475 на бланку Міністерства транспорту та зв`язку України №057570 була видана Комісією Мінтрансзв`язку з питань розгляду матеріалів щодо визначення статусу учасників бойових дій (протокол від 19.06.2007 року за №63) на підставі рішення робочої групи Укрморрічфлоту (протокол від 25.04.2007 року за №111) ОСОБА_14 , колишньому прибиральнику т/х «Тарас Шевченко», який 15.10.1973 року перебував в Єгипті і брав участь у забезпеченні бойової діяльності військ (флоту). На бланку Міністерства транспорту та зв`язку України №057574 Комісією Мінтрансзв`язку з питань розгляду матеріалів щодо визначення статусу учасників бойових дій (протокол від 19.06.2007 року за №63) на підставі рішення робочої групи Укрморрічфлоту (протокол від 25.04.2007 року за №111) була видана довідка від 25.06.2007 року №9479 ОСОБА_15 , колишньому куховару т/х «Бакуриани», який з 10.08.1974 року по 16.09.1974 року перебував у В`єтнамі і брав участь у забезпеченні бойової діяльності військ (флоту). Згідно даного листа заява та додаткові документи для отримання посвідчення учасника бойових дій від громадянина ОСОБА_9 на розгляд до робочої групи Укрморрічфлоту не надходили (протокол від 13.02.2007 року №109), відповідно, рішення щодо визначення ОСОБА_9 статусу учасника бойових дій Комісією Мінтрансзв`язку з питань розгляду матеріалів щодо визначення статусу учасників бойових дій не приймалося (протокол від 23.03.2007 року за №61);
- довідкою ІНФОРМАЦІЯ_4 , відповідно до якої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на військовому обліку у районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки Одеської області не перебував та не перебуває;
- листом Міністерства інфраструктури України відповідно до якого ОСОБА_9 до Комісії Мінтрансзв`язку з питань розгляду матеріалів, щодо визначення учасників бойових дій не звертався і довідка від 11.04.2007 року №9475 про участь у забезпечені бойової діяльності військ (флоту) йому не видавалась. Разом з тим, довідку від 25.06.2007 року №9475, оформлену на бланку Міністерсва транспорту та зв`язку України №057570, видано ОСОБА_14 . Довідку від 25.06.2007 року №9479, оформлену на бланку Міністерства транспорту та зв`язку України №057574, видано ОСОБА_15 , тобто іншим особам;
- листом Управління соціального захисту населення в Київському районі м.Одеси згідно якого ОСОБА_9 та члени його сім`ї до 29.02.2020 року користувались правом на 75-відсоткову знижку при оплаті за комунальні послуги в межах норм, передбачених чинним законодавством. Загальна сума нарахованих та відшкодованих пільг на житлово-комунальні послуги ОСОБА_9 за період з 01.12.2008 року до 29.02.2020 року 61 316,83 грн. Громадянину ОСОБА_9 , як учаснику бойових дій, згідно із ст.17-1 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантій їх соціального захисту» щорічно до 5 травня виплачувалась разова грошова допомога у розмірах, які визначалися Кабінетом Міністрів України в межах бюджетних призначень, за період 2008-2020 роки та було нараховано і виплачено ОСОБА_9 10 650,00 грн.;
- довідкою ІНФОРМАЦІЯ_4 відповідно до якої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на військовому обліку у районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки Одеської області не перебував та не перебуває;
- листом Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба», яким інформується, що в результаті безпідставно отриманого статусу учасника бойових дій ОСОБА_9 були отримані додаткові відпустки із збереженням заробітної плати, таким чином КП «МПРС» було спричинено матеріальну шкоду у розмірі 51 451,40 грн., що підтверджується бухгалтерською довідкою 34/12-20 від 02.04.2020 року;
- заявами ОСОБА_9 про надання додаткових відпусток, як учаснику бойових дій із збереженням заробітною плати датовані 05.12.2018 року, 08.07.2019 року, 19.02.2020 року з відповідними наказами КП «МПРС» та відомостями розподілу виплат ОСОБА_9 грошових коштів, що вказує на отримання обвинуваченим оплачуваної відпустки за відповідні періоди;
- бухгалтерською довідкою в.о.головного бухгалтера КП «МПРС» згідно якої ОСОБА_9 було нараховано по відпусткам, як учаснику бойових дій 51 451,40 грн. в період з 05.12.2018 року по 20.02.2020 року, на нараховану суму відпускних підприємство перерахувало до бюджету 22% ЕСВ у сумі 11 319,31 грн., загальна сума затрат, пов`язаних з нарахуванням відпусток ОСОБА_9 склала 62 770,71 грн.
- роздруківкою-повідомленням про надання пільг на оплату житлово-комунальних послуг пільговику ОСОБА_9 з грудня 2008 року по лютий 2020 року, згідно листа Управління соціального захисту населення в Київськму районі м. Одеси Департаменту праці та соціальної політики обвинуваченому було нараховано 2 343,94 грн., виплати до Дня Перемоги в період з 2008 року по 2020 рік 10 650,00 грн.
Зазначений обсяг досліджених, узгоджених між собою доказів, судом першої інстанції обґрунтовано покладено в основу обвинувального вироку, як такий, що в достатній мірі викриває ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1,2 ст. 190, ч.3 ст.358 КК України і в апеляційних скаргах не спростовано висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 , не надано аргументів, якими доведено наявність правових підстав для скасування судового рішення.
Щодо наведених доводів про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Так, у відповідності до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України судом першої інстанції у вироку викладено обвинувачення, яке визнано доведеним, встановлено, що зміст частини обвинувачення, яке пред`явлено ОСОБА_9 за ч.3 ст.358 КК України не доведено та обґрунтовано мотиви прийнятого рішення. Доводи апелянтів про те, що зміст обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_9 за ч.3 ст.358 КК України не відповідає засадам ст.91 КПК України, суперечать як безпосереднім положенням даної норми, так і змісту обвинувачення, визнаного доведеним. Зі змісту обвинувачення за ч.3 ст.358 КК України вбачається, що з метою заволодіння грошовими коштами державного бюджету, злочинний умисел ОСОБА_9 на досягнення даної мети реалізовано шляхом отримання посвідчення учасника бойових дій, яке надає право на пільги, шляхом використання завідомо підробленої Довідки №9475 від 11.04.2007, встановлене дає повне уявлення про наявність всіх обов`язкових ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.358 КК України в діях ОСОБА_9 і не вказує на те, що таке обвинувачення фактично не сформульоване.
Не відповідають засадам ст.ст.291, 293 КПК України доводи апелянтів про те, що ОСОБА_9 не набув статусу обвинуваченого. Під час оцінки матеріалів провадження з`ясовано, що у відповідності до положень ст.ст. 314, 315 КПК України обвинувальний акт стосовно ОСОБА_9 був предметом перевірки в підготовчому судовому засіданні і обставин, які б стали перешкодою для призначення судового розгляду, не було встановлено. Посилання апелянтів про відсутність розписки обвинуваченого щодо отримання ним копії обвинувального акта з реєстром матеріалів досудового розслідування не заслуговують на увагу за необґрунтованістю. Зі змісту матеріалів кримінального провадження, а саме коментарів ОСОБА_9 , зазначених до обвинувального акту та реєстру матеріалів убачається, що обвинувачений відмовився від отримання вказаних процесуальних документів з мотивів власної незгоди із змістом викладених в них обставин, заперечень щодо наявності в його діях складів протиправних діянь, що в свою чергу не вказує на недотримання органом досудового розслідування всіх умов, визначених ст.ст.291, 293 КПК України. Чинним кримінальним процесуальним законом не регламентовано порядок дій органу досудового розслідування в разі створення учасниками кримінального провадження перешкод для виконання стороною обвинувачення вимог ст.293 КПК України. За викладеного фактичні заперечення ОСОБА_9 проти наявності правових підстав для здійснення досудового розслідування стосовно нього, невизнання ним обсягу та змісту обвинувачення та, як наслідок, відмова від отримання копії обвинувального акта та реєстру матеріалів, не є доказом того, що йому не було пред`явлено обвинувачення та він не набув статус обвинуваченого. У зв`язку із зазначеним, суд вважає позбавленими правових підстав доводи захисника ОСОБА_10 про те, що суд мав застосувати безальтернативні положення п.10 ч.1 ст.284 КПК України саме з підстав не набуття ОСОБА_9 статусу обвинуваченого.
Матеріалами кримінального провадження не підтверджено доводи захисника про те, що у вказаному кримінальному провадженні було складено 3 повідомлення про підозру ОСОБА_9 , зміст двох з яких невідомий стороні захисту. На підтвердження зазначених доводів апелянтом здійснено посилання на реєстрацію в ЄРДР тричі відомостей про вчинення кримінальних правопорушень, проте не звернуто уваги, що реєстрація відомостей в ЄРДР є окремою процесуальною дією, яка регламентована засадами ст.214 КПК України і не є тотожною іншій процесуальній дії повідомленню про підозру, яка регламентована засадами Глави 22 кримінального процесуального кодексу України. Відповідно до змісту матеріалів кримінального провадження, 23.06.2020 року о 11:49 годин ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.190, ч.3 ст.358 КК України, що не підтверджує обставин, наведені апелянтом.
Суперечать змісту матеріалів кримінального провадження доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника про те, що судом першої інстанції було необґрунтовано відмовлено в задоволенні відводів, заявлених головуючого судді у справі, а також доводи про те, що обвинуваченому не було забезпечене право надавати пояснення, а тому вони не приймаються до уваги, оскільки побудовані на запереченнях мотивів прийнятого рішення, які сформовані судом першої інстанції у вироку.
Щодо наведених доводів стосовно оцінки доказів
Як встановлено під час дослідження матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції у відповідності до приписів ст.89 КПК України вирішено питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті. Обставини того, що кожний речовий доказ не був оглянутий безпосередньо в судовому засіданні, що на думку апелянтів свідчить про порушення вимог ст.357 КПК України, не є безумовною підставою для скасування судового рішення за відсутності імперативних умов, визначених ч.2 ст.412 КПК України.
Під час оцінки документів, які надані стороною захисту на підтвердження обставин правомірності набуття ОСОБА_9 статусу учасника бойових дій, зокрема: диплома про перетин екватору від 25.08.1978 року та фото відповідних подій під час прямування у напрямку Анголи; копії військового квитка, згідно якого ОСОБА_9 пройшов військово-морську підготовку при ОВІМУ у 1980 році в результаті якої останньому було присвоєно військове звання «старший лейтенант» 24.08.1984 року; копії Наказу СК «ЧМП» від 13.06.1977 року за № 306-С/Ф-2 «По особовому складу», відповідно до якого призначено курсанта 3-го курса на т/х «Ион Солтис» для проходження практики в період часу з 13.06. по 01.09.1977 року; роздруківки інформації, про належність судна «Николай Морозов» до ДСК «ЧМП»; фото придбаних ОСОБА_9 поштових марок під час знаходження у відрядженні до Анголи, суд першої інстанції навів мотиви, з яких не визнає зазначені документи належними доказами у вказаному кримінальному провадженні, зауважив про те, що ними не підтверджуються обставини, які підлягають доказуванню. Ці висновки суду апелянтами не спростовані, доводи побудовані виключно на незгоді з мотивами суду, за яких зазначені вище документи не визнані доказами.
Є суперечливими та жодним чином не підтверджені доводи обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що наприкінці 2007 року він перебував за межами України і не звертався до посадових осіб комісаріату із заявою про направлення на розгляд комісії його документів щодо встановлення статусу учасника бойових дій, при цьому обвинувачений одночасно зауважує про те, що подій оформлення статусу учасника бойових дій в 2006-2007 роках не пам`ятає, зауважує, що документи збирав, але їх оформленням займались інші особи, тобто одночасно стверджує та заперечує обставини отримання статусу учасника бойових дій.
Доводи апелянтів про неналежність та недопустимість доказів, які зібрані та надані стороною обвинувачення, зокрема щодо відсутності оригіналів документів, зокрема довідки №9475 від 11.04.2007, порушення порядку отримання відомостей, що містяться в архівній справі, що свідчить про порушення положень ст.ст. 98, 99, 159-160 КПК України, були предметом перевірки в суді першої інстанції і в мотивувальній частині судового рішення зазначено мотиви, за яких такі доводи не приймаються до уваги і не виявлено порушення зазначених норм кримінального процесуального закону. В апеляційних скаргах наведено аналогічні доводи, але не викладено аргументів на спростування мотивів суду, за яких докази, надані стороною обвинувачення, визнані належними та допустимими.
У відповідності до вимог ст.1166 ЦК судом першої інстанції вирішено питання цивільних позовів. Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» матеріальну шкоду у розмірі 62 770 гривень 71 копійки та на користь Департаменту праці та соціальної політики Одеської міської ради - 74 310 гривень 77 копійок, такого висновку суд першої інстанції дійшов на підставі оцінки доказів, а саме бухгалтерських довідок та платіжних доручень, якими підтверджено наявність завданих кримінальними правопорушеннями збитків у зазначеному вище розмірі. Не погоджуючись із такими висновками суду, апелянти не зауважують про порушення вимог кримінального процесуального закону під час дослідження вказаних доказів судом першої інстанції, не наводять аргументів про неналежність або недопустимість бухгалтерських довідок та платіжних доручень, якими підтверджено розміри заподіяної матеріальної шкоди, фактично не обґрунтовують мотиви незгоди з прийнятим рішенням.
Суд апеляційної інстанції зауважує, що положеннями ст. ст. 127, 128 КПК України, ст. 22 ЦК України констатовано, що сума відшкодування за цивільним позовом у кримінальному провадженні не обов`язково має збігатися з розміром завданої злочином шкоди, вказаним в обвинуваченні, яке суд визнав доведеним. Заподіяна кримінальним правопорушенням шкода як обставина, що впливає на його кваліфікацію та вирішення інших питань, пов`язаних із притягненням особи до кримінальної відповідальності, та відшкодування збитків як спосіб захисту порушеного цивільного права і компенсаційний механізм мають неоднакову юридичну природу, відрізняються за критеріями визначення і правовими наслідками. Зокрема, розмір відшкодування збитків є предметом позовних вимог у межах заявленого цивільного позову, доводиться цивільним позивачем (потерпілим) самостійно за правилами цивільного судочинства з дотриманням приписів ч. 5 ст. 128 КПК і не охоплюється межами обвинувачення, яке висувається прокурором в обвинувальному акті або постанові про зміну обвинувачення в суді і обов`язок доказування якого покладається на державного обвинувача. Такий висновок сформовано Верховним Судом у справах № 135/112/17 від 04.06.2019 та №486/1423/17 від 12.12.2019.
Що стосується доводів захисника ОСОБА_10 про те, що суд не вирішив питання про скасування арешту, який було накладено на майно ОСОБА_9 , то такі доводи не приймаються до уваги за невідповідністю правовим засадам, які регламентовані ч.4 ст.174 КПК України.
Таким чином, оцінивши всі докази в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, провівши в повному обсязі судовий розгляд, допитавши обвинуваченого, свідків та дослідивши запропоновані докази, перевіривши позицію захисту обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190, ч.3 ст.358 КК України, з яким погоджується і колегія суддів апеляційного суду.
Тому доводи, викладені в апеляційних скаргах про наявність підстав для скасування судового рішення, є такими, що суперечать встановленим обставинам справи.
Як випливає з матеріалів справи, суд першої інстанції неупереджено, всебічно, повно, дослідивши надані учасниками провадження докази в їх сукупності, обґрунтовано ухвалив обвинувальний вирок.
Колегією суддів не встановлено упередженого ставлення суду до учасників процесу, його зацікавленість в результатах розгляду кримінального провадження, а також не створення судом першої інстанції необхідних умов для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, що свідчило б про порушення вимог ст.22 КПК України.
Після з`ясування обставин та перевірки їх доказами, клопотань щодо необхідності з`ясування інших невстановлених досудовим розслідуванням обставин вчинення кримінальних правопорушень, а також про доповнення судового розгляду, сторона захисту не заявляла.
Порушень кримінального процесуального закону, зокрема, права обвинуваченого на захист при збиранні, досліджені доказів, розгляді клопотань, які могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо винності обвинуваченого ОСОБА_9 та правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, під час апеляційного розгляду не виявлено.
Покарання ОСОБА_9 призначено судом відповідно до вимог ст.50,65 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, даних про особу винного.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути кримінальне провадження й постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, суд апеляційної інстанції не встановив.
Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування чи зміни не вбачається.
На підставі викладеного та керуючись ч.2 ст.376, ст. 404, 407, 419 КПК України суд,
п о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_9 , залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Одеси від 29.08.2022 стосовно ОСОБА_9 - без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4