Дата документу 23.05.2022 Справа№ 314/5342/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 314/5342/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/696/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2022 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Запорізької окружної прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 , заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 3 грудня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Мануйлівка Приморського району Запорізької області, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 10 лютого 2021 року Приморським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 150 годин громадських робіт;

2) 12 липня 2021 року Приморським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 3 років 3 днів позбавлення волі,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 1 року обмеження волі.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1372 грн. 96 коп. у рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за наступних обставин.

4 листопада 2021 року приблизно о 10.00 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту, знаходячись у приміщенні Бердянського районного суду Запорізької області, розташованого за адресою: вул. Консульська,64 м. Бердянськ, Запорізька область, шляхом присвоєння знайденого, незаконно придбав фрагмент пластикового шприца, який він знайшов за туалетним баком в туалетній кімнаті суду, з сіро-зеленою речовиною, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, загальна маса якого складає 7,248 г (в перерахунку на висушену речовину).є

В подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, впевнившись в тому, що вказана речовина у фрагменті шприца, являється наркотичним засобом, помістив його до своєї натільної білизни, після чого у конвойному спец автомобілі незаконно перевіз до ДУ «Вільнянська УВП (№11)», розташована за адресою: вул. Зелена, 34 смт. Кам`яне, Запорізький район, Запорізька область, де усвідомлюючи протиправність своїх дій, незаконно зберігав вказаний наркотичний засіб, при собі без мети збуту. До того моменту, коли у приміщенні кімнати огляду ДУ «Вільнянська УВП (№11)» де вході особистого обшуку ОСОБА_7 , службовими особами установи відбуття покарань, був виявлений вищевказаний фрагмент шприца з наркотичним засобом, обіг якого заборонений - канабіс, який в подальшому в ході огляду місця події, що мала місце 09.11.2021 о 10 годині 50 хвилин, був вилучений працівниками поліції у присутності двох понятих.

Крім того, 4 листопада 2021 року приблизно 10.20 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту, знаходячись у приміщенні Бердянського районного суду Запорізької області, розташованого за адресою: вул. Консульська, 64 м. Бердянськ, Запорізька область, шляхом присвоєння знайденого, незаконно придбав фрагмент пластикового шприца, який він знайшов за туалетним баком в туалетній кімнаті суду, з сіро-зеленою речовиною, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, загальна маса якого складає 8,157 г (в перерахунку на висушену речовину).

В подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, впевнившись в тому, що вказана речовина у фрагменті шприца, являється наркотичним засобом, помістив його до своєї натільної білизни, після чого у конвойному спец автомобілі незаконно перевіз до ДУ «Вільнянська УВП (№11)», розташована за адресою: вул. Зелена, 34 смт. Кам`яне, Запорізький район, Запорізька область, де усвідомлюючи протиправність своїх дій, незаконно зберігав вказаний наркотичний засіб, при собі без мети збуту. До того моменту, коли у приміщенні кімнати огляду ДУ «Вільнянська УВП (№11)» де вході особистого обшуку ОСОБА_7 , службовими особами установи відбуття покарань, був виявлений вищевказаний фрагмент шприца з наркотичним засобом, обіг якого заборонений - канабіс, який в подальшому в ході огляду місця події, що мала місце 09.11.2021 о 10 годині 50 хвилин, був вилучений працівниками поліції у присутності двох понятих.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, не приєднав за правилами ст. 71 КК України невідбуту частину покарання за вироком Приморського районного суду Запорізької області від 10 лютого 2021 року, яким його за ч. 1 ст. 185 КК України було призначеного покарання у вигляді 150 годин громадських робіт.

Згідно довідки, наданої Бердянським РС № 1 філії ДУ «Центр пробації» в Запорізькій області від 29 листопада 2021 року, ОСОБА_7 за вищевказаним вироком відбув лише 108 годин громадських робіт, а 42 години громадських робіт на момент ухвалення рішення залишилися невідбутими.

Також зазначає, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимою особою за вчинення корисливого кримінального правопорушення, знову вчинив нові умисні кримінальні правопорушення, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, тобто не став на шлях виправлення.

За таких обставин, призначене ОСОБА_7 покарання є недостатнім для його виправлення.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 2 років обмеження волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Приморського районного суду Запорізької області від 10 лютого 2021 року та призначити остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 2 років 3 днів обмеження волі.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 , також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, не приєднав за правилами ст. 71 КК України невідбуту частину покарання за вироком Приморського районного суду Запорізької області від 12 липня 2021 року, яким його за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України було призначеного покарання у вигляді 3 років 3 днів позбавлення волі.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Приморського районного суду Запорізької області від 12 липня 2021 року та призначити остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Також просить доповнити вступну частину вироку посиланням на засудження ОСОБА_7 вироком Приморського районного суду Запорізької області від 12 липня 2021 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 3 років 3 днів позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_11 підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора ОСОБА_10 підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України, є обґрунтованими та підтверджені встановленими органом досудового розслідування обставинами, і в апеляційних скаргах не оспорюються.

Розгляд обвинуваченого акта проводився в порядку ч. 2 ст. 381 КПК України на підставі письмової заяви ОСОБА_7 , складеної в присутності захисника, щодо беззаперечного визнання своєї винуватості, згоди із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, ознайомлення з обмеженням права апеляційного оскарження згідно з частиною другою цієї статті та згоди з розглядом обвинувального акта у спрощеному провадженні.

Переглядаючи вирок суду в межах апеляційних скарг, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурорів про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність внаслідок неприєднання ОСОБА_7 невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є, окрім іншого, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Приморського районного суду Запорізької області від 12 липня 2021 року, ОСОБА_7 був засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Приморського районного суду Запорізької області від 10 лютого 2021 року, призначено остаточне покарання у вигляді 3 років 3 днів позбавлення волі.

Вказаний вирок набрав законної сили 12 серпня 2021 року.

Таким чином, ОСОБА_7 не відбув призначене йому покарання за вироком Приморського районного суду Запорізької області від 12 липня 2021 року.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 1 року обмеження волі, не приєднавши при цьому невідбуту частину покарання за попереднім вироком, чим порушив вищевказані вимоги ч. 1 ст. 71 КК України, на що обґрунтовано посилається прокурор ОСОБА_10 в апеляційній скарзі.

За таких обставин, цей вирок суду першої інстанції не може залишатися в силі, та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку та призначенням ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 1 року обмеження волі, з частковим приєднанням на підставі ст. 71 КК України невідбутої частини покарання за вироком Приморського районного суду Запорізької області від 12 липня 2021 року, та призначенням остаточного покарання за сукупністю вироків у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Запорізької окружної прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.

Доповнити вступну частину вироку посиланням на судимість ОСОБА_7 за вироком Приморського районного суду Запорізької області від 12 липня 2021 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Приморського районного суду Запорізької області від 10 лютого 2021 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 3 років 3 днів позбавлення волі.

Вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 3 грудня 2021 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 1 року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Приморського районного суду Запорізької області від 12 липня 2021 року, призначити остаточне покарання у вигляді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного приведення вироку до виконання.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4