ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1773/22 Справа № 180/410/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000515 стосовно
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Томаківка Томаківського району Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 14 березня 2019 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Марганець Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 11 листопада 2015 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 195, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289, 71 КК України до позбавлення волі строком на 5 років 4 місяці. Звільнений з місць позбавлення волі 23 травня 2019 року умовно-достроково на невідбутий строк 3 місяці 9 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,
за участю:
прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_6
обвинуваченого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_8
захисника ОСОБА_7
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2022 рокуОСОБА_9 визнано невинуватим та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк шість років без конфіскації майна.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного по даному вироку, невідбутої частини покарання, призначеного вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 14 березня 2019 року, остаточно призначено до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк шість років три місяці без конфіскації майна.

Вироком суду ОСОБА_9 виправданий та згідно з обвинувальним актом обвинувачується в тому, що 29.11.2020 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , групою осіб незаконно проник в приміщення гаражу, що є іншим сховищем розташованого на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де умисно, повторно, незаконно заволодів автомобілем марки ГАЗ моделі 3110 випуску 1998 року, реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартістю 40 750,00 гривень, який знаходився у користуванні ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_3 , спричинивши останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, судом визнано винуватим ОСОБА_8 за те, що 29.11.2020 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин ОСОБА_8 проходив повз будинок АДРЕСА_1 , і в цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння транспортним засобом, який зберігається у приміщенні гаражу, розташованого на території вказаного домоволодіння.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 29.11.2020 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, діючи умисно, повторно, через незачинену хвіртку зайшов на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , підійшов до дверей гаражу, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_1 , та руками зірвав навісний замок, яким зачинялися двері гаражу, після чого незаконно проник всередину гаражу, який є іншим сховищем.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел ОСОБА_8 , відчинив двері автомобіля марки ГАЗ моделі 3110 випуску 1998 року, реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартістю 40 750,00 гривень, та діючи всупереч волі власника, не маючи будь-якого права на керування, а також права на розпорядження вказаним транспортним засобом, шляхом з`єднання дротів запалення завів двигун автомобіля, після чого, керуючи вказаним транспортним засобом, залишив місце вчинення злочину, виїхавши з гаражу, ворота якого відчинив зсередини, та розпорядився транспортним засобом на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_8 29.11.2020 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, незаконно проник в приміщення гаражу, що є іншим сховищем, розташованого на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де умисно, повторно, незаконно заволодів автомобілем марки ГАЗ моделі 3110 випуску 1998 року, реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартістю 40 750,00 гривень, який знаходився у користуванні ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_3 , спричинивши останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати з підстав неповноти судового розгляду та просить призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Посилаючись на положення ст. 410 КПК України, зазначає, що залишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Так, відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування було допитано як свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .
Відповідно до ч. 2 ст. 349 КПК України ухвалою суду було визначено порядок дослідження доказів у вказаній справі, який передбачав і допит свідків у кримінальному провадженні відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування.
Враховуючи те, що обвинуваченні ОСОБА_9 та ОСОБА_8 регулярно не прибували у судове засідання, забезпечення явки свідків сторони обвинувачення, в тому числі в умовах воєнного стану, значно ускладнилось, у зв`язку з чим було змінено порядок дослідження доказів та допитано потерпілого, обвинувачених та досліджено документи у кримінальному провадженні, проте не допитано жодного зі свідків, в тому числі і ОСОБА_17 , який є очевидцем вчиненого кримінального правопорушення.
Тобто, не з`ясувавши всі обставини встановлені під час кримінального провадження, головуючий у судовому засіданні з`ясував лише у сторони захисту бажання доповнити судовий розгляд, проігнорувавши сторону обвинувачення, чим позбавив останню права клопотати перед судом про судовий виклик свідків у кримінальному провадженні, та постановив ухвалу про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами і переходу до судових дебатів, чим допустив істотну неповноту судового розгляду, яка в даному випадку є підставою для скасування судового рішення.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду стосовно ОСОБА_8 скасувати з підстав неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та просить закрити кримінальне провадження за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.
Зазначає, що в судовому засіданні прокурор відмовився від виклику та допиту свідків, які допитані на досудовому слідстві та зазначені в обвинувальному акті, при цьому сторона захисту наполягала на допиту свідків у суді, проте суд відмовив у задоволенні даного клопотання, порушив принципі безпосередності дослідження доказів, порушивши право сторони захисту на перехресний допит свідків в суді.
Крім того, у вироку суд посилається як на доказ на протокол огляду місця події від 30.11.2020 року - огляд гаражу на території домоволодіння по АДРЕСА_3 , але ч. 2 ст. 327 КПК України встановлено, що огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи, тобто відповідно до ст. 233 та ст. 234 КПК України, а отже проводиться виключно на підставі ухвали слідчого судді. Тому такій доказ повинен визнаватися неналежним та недопустимим, та не може бути використаний при прийнятті процесуального рішення.
У вироку відносно ОСОБА_8 суд також посилається на протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 29.12.2020 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_17 впізнає на фотознімку обвинуваченого ОСОБА_8 , як особу, яку він бачив 29.11.2020 року біля гаражу будинку АДРЕСА_3 та який з іншим чоловіком поїхали на автомобілі ГАЗ 3110, але даний свідок не був допитаний у суді, тому посилання суду на даний письмовий доказ є неприпустимим.
У якості доказів доведеності вини ОСОБА_8 у скоєні злочину передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, суд посилається на висновок експерта від 14.12.2020 року відповідно до якого слід низу взуття, зафіксований в гіпсовому зліпку та вилучений 04.12.2020 року з території лісосмуги, районі вулиці Московської в м. Марганець, придатний для встановлення група належності взуття, яким залишений слід, але для ідентифікації конкретного взуття непридатний, тому вирішити питання, чи залишений даний слід взуття вилученим 04.12.2020 року у ОСОБА_8 неможливо через непридатність сліду для ідентифікації конкретного взуття, тобто даний висновок експерта не є доказом вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину.
Висновок експерта від 11.12.2020 року відповідно до якого наданий дослідження накладний замок, вилучений в ході огляду місця події, також не підтверджує причетність ОСОБА_8 до незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_11 .
Щодо наявності фотознімків у кількості 3 фото, які були виявлені в телефоні, який належав ОСОБА_8 , то підсудний пояснив суду, що даний телефон у нього був забраний вранці 03.12.2020 року співробітниками поліції, коли вони приїхали до нього до дому та відвезли до відділення поліції у м. Марганець, там він знаходився на протязі дня ввечері було складено протокол огляду телефону у присутності понятих. Тобто він вже не мав доступу до телефону. Він не фотографував транспортний засіб та не міг цього зробити, тому що до даного злочину не має відношення. Зазначене підтверджується протоколом огляду автомобіля в ході якого зроблені відповідні змиви та дактилоскопічний огляд і слідів, придатних для ідентифікації не виявлено, тобто не має доказів перебування ОСОБА_8 в автомобілі.
Крім того, підсудній не має власного автомобіля, не вміє керувтаи транспортним засобом.
Зважаючи на технічні можливості щодо зміни дaти та часу фотознімків, працівники поліції оглядали автомобіль та мали доступ до нього, а ОСОБА_8 пояснив, що вони мали можливість скористатися його телефоном та здійснити фотознімки. Захисник зауважує, чому одразу після вилучення у нього телефону не було складено протокол огляду у присутності понятих.
Проте суд не намагався з`ясувати правдивість показань ОСОБА_8 або спростувати його пояснення, у зв`язку з чим захисник вважає, що даний доказ викликає сумніви, протокол огляду складено з порушенням КПК України, а тому даний доказ є недопустимим.
Таким чином сторона захисту вважає, що не має доказів винуватості ОСОБА_8 у скоєні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції та просив вирок суду скасувати через неповноту судового розгляду в суді першої інстанції та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник підтримали апеляційну скаргу захисника та з підстав, викладених у ній, просили її задовольнити, вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та закрити кримінальне провадження.
Потерпілий, будучи повідомленим належним чином про дату, час та місце судового засідання до зали суду не з`явився, причин своєї неявки суду не повідомили, заяв про відкладення або поважність причин неприбуття до суду не надходило, що не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду за його відсутності, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Відповідно до ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження щодо обґрунтованості доводів апеляційних скарг прокурора та захисника, в яких вони просили скасувати вирок, апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою, зокрема формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення та докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_9 , виклав у його мотивувальній частині формулювання обвинувачення, яке визнав не доведеним, зазначивши наступне.
За результатами розгляду кримінального провадження, всебічно дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний наданий доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку про те, що докази надані на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_9 не можна покласти в основу обвинувачення, оскільки протокол отримання зразків для проведення експертизи від 12 січня 2021 року, згідно якого, у ОСОБА_9 були відібрані зразки крові для проведення судових експертиз та висновок експерта №68 від 25 січня 2021 року, згідно якого, кров підозрюваного ОСОБА_9 , належить до групи А з ізогемаглютиніном анти-В, за ізосерологічною системою АВО, не несуть жодної доказової бази по кримінальному провадженню, оскільки згідно висновку експерта №89 від 01 лютого 2021 року, у змивах на тампонах з ричагу КПП та рульового колеса, що були надані до лабораторії, наявність крові не встановлено, клітини з ядрами та мікрочастки тканин людини не виявлено. Відповідь на питання: «чи можуть вони походити від підозрюваного ОСОБА_9 » відповіді не підлягає, враховуючи відповідь на перше питання.
Показання потерпілого у судовому засіданні також не несуть доказової бази, щодо вчинення злочину саме ОСОБА_9 , оскільки потерпілий зазначив, що йому невідомо хто вчинив злочин.

А протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 29 грудня 2020 року, відповідно до якого, свідок ОСОБА_17 впізнає на фотознімку під №4 одного з двох чоловіків, яких він бачив 29.11.2020 року, приблизно о 23:30 біля гаража будинку АДРЕСА_3 та які потім поїхали на автомобілі ГАЗ 3110, синього кольору у невідомому напрямку, не є достатнім для доведення вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України.

При цьому, ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні злочину за попередньою змовою з ОСОБА_8 , якого суд першої інстанції визнав винуватим і поклав в основу вироку, як показання потерпілого, так і протокол пред`явлення для впізнання, чим допустив суперечності в своїх висновках.

Крім того, під час виконання вимог ст. 349 КПК України був визначений порядок та об`єм дослідження доказів, зокрема і допит свідків.

Так згідно з матеріалами справи, стороною обвинувачення встановлений очевидець кримінального правопорушення свідок ОСОБА_17 , який впізнав ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , як осіб, яких бачив на місці злочину та які потім поїхали на автомобілі ГАЗ 3110, синього кольору.

Таким чином, показання вказаного свідка є ключовими для даного кримінального провадження та мають істотне значення для правильного його вирішення.

Також прокурор просив викликати і допитати як свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .
В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що обвинуваченні ОСОБА_9 та ОСОБА_8 регулярно не прибували у судове засідання, у зв`язку з чим забезпечення явки свідків сторони обвинувачення, в тому числі в умовах воєнного стану, значно ускладнилось, у зв`язку з чим було змінено порядок дослідження доказів та допитано потерпілого, обвинувачених та досліджено документи у кримінальному провадженні, проте не допитано жодного зі свідків, в тому числі і ОСОБА_17 , який є очевидцем вчиненого кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 1 ст. 363 КПК України після з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами головуючий у судовому засіданні з`ясовує в учасників судового провадження, чи бажають вони доповнити судовий розгляд і чим саме.
Перевіривши технічну фіксацію судового засідання, в порушення вищевикладених положень кримінального процесуального закону, суд першої інстанції не з`ясував думку сторін щодо можливості закінчення судового розгляду за відсутності свідків, ухвалив рішення перейти до судових дебатів, чим позбавив сторону обвинувачення права клопотати перед судом про судовий виклик свідків у кримінальному провадженні, що стало наслідком неповноти судового розгляду, яка в даному випадку є істотною, а не допит ключового свідка у кримінальному провадженні могло вплинути на висновки суду щодо недоведеності обвинувачення стосовно ОСОБА_9 і в даному випадку є підставою для скасування судового рішення.
В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості, що суд вживав заходів до виклику свідків, рішення про допит яких, він ухвалив. Колегія суддів не заперечує обов`язку сторони, яка заявляє про допит свідків, їх доставлення до суду, проте в даному випадку сторона обвинувачення зіткнулася з труднощами в їх доставці, а суд, відповідно до ч. 6 ст. 22 КПК України зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, в даному випадку, шляхом надсилання свідкам судових повісток про виклик та за певних обставин накладає штраф за їх неявку та застосовує привід, що судом не було зроблено.
Сторона захисту в апеляційній скарзі також наголошувала про порушення її права на перехресний допит свідків обвинувачення перед незалежним судом, чим порушено право ОСОБА_8 на захисту, які є одними з основоположних принципів кримінального судочинства.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Згідно п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Ураховуючи, що чинним КПК України, чітко визначені повноваження апеляційного суду, до яких не входить неповнота судового розгляду та дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції без клопотання учасників судового провадження, що покладено кримінальним процесуальним законом на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, однак, виходячи з вимог ст. 7 КПК України, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести остаточне рішення у кримінальному провадженні, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути вищезазначені неповноту судового розгляду та порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, допитати свідків про які заявляють сторони кримінального провадження, дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження та входять в предмет доказування і ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

При цьому, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 415 КПК, суд апеляційної інстанції повинен формулювати свої висновки та вказівки лише в такій формі, щоб це не призводило до вирішення наперед указаних в цій нормі питань, але водночас давало б достатні підстави для застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та призначення більш тяжкого покарання у випадку, якщо під час нового розгляду в суді першої інстанції винуватість особи у вчиненні відповідного злочину буде доведено в установленому законом порядку (аналогічний підхід, зокрема, застосовується у практиці Верховного Суду з метою дотримання положень ч. 3 ст. 439 КПК, як наприклад, у справі № 242/1697/17).
Зокрема, суд апеляційної інстанції може зробити висновок, що суд першої інстанції: 1) не надав належної оцінки тим чи іншим доказам або їх сукупності; 2) здійснив неправильне тлумачення норм матеріального чи процесуального права; 3) не дослідив ті чи інші обставини, що мають значення для вирішення тих чи інших питань в межах кримінального провадження тощо. У зв`язку з цим апеляційний суд вправі дати вказівку перевірити при новому розгляді ті чи інші обставини, дати оцінку певним доказам, належним чином розглянути питання щодо кваліфікації дії обвинуваченого тощо, проте він не може наперед категорично визначати, які висновки суд першої інстанції повинен зробити щодо питань, указаних у ч. 2 ст. 415 КПК України.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції зазначає, що підставою для скасування оскарженого вироку є, передбачені п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Проте захисник не звертався до суду апеляційної інстанції з клопотанням про повторне дослідження доказів апеляційним судом, тому позбавлений процесуальної можливості надати іншу правову оцінку тим доказам про які він наголошує в апеляційній скарзі, проте такі доводи апеляційної скарги мають бути перевірені та враховані судом першої інстанції під час оцінки доказів в ході нового розгляду в суді першої інстанції.
З огляду на той факт, що суд апеляційної інстанції не скасовує вирок з підстав невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження в частині виправдування ОСОБА_9 , оскільки безпосередньо не досліджував докази та фактичні обставини, апеляційний суд позбавлений можливості дійти висновків та дати вказівки суду першої інстанції про винуватість або не винуватість ОСОБА_9 .
В той же час, під час нового судового розгляду суду слід допитати свідків у кримінальному провадженні, зокрема свідка ОСОБА_17 , який був очевидцем злочину, дослідити обставини, за яких вказаних свідок бачив ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в автомобілі ГАЗ 3110, що мають істотне значення для вирішення питання вчинення злочину групою осіб та причетності ОСОБА_9 до його вчинення, надати остаточну кримінально-правову оцінку діям обвинувачених та, в залежності від результатів судового розгляду, ухвалити стосовно ОСОБА_9 виправдувальний або обвинувальний вирок.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 410, 412, 415 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурор ОСОБА_6 задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2022 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 289 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарження у касаційному порядку не підлягає.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4