Справа №295/5584/22
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.06.2022 року м. Житомир

слідчий суддя Богунського районного суду м. Житомира ОСОБА_1 при секретарі ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі заяву ОСОБА_3 про відвід прокурору відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та Державної прикордонної служби Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_4 ,-

встановив:

21.02.2022 до Богунського районного суду м. Житомира надійшло клопотання ОСОБА_3 про відвід прокурору відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та Державної прикордонної служби Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_4 .
Клопотання мотивовано тим, що Державним бюро розслідувань, розташованим у місті Хмельницькому здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000482 від 12.03.2020 року за заявою ОСОБА_3 щодо вчинення службовими особами прокуратури Житомирської області та Управління СБУ у Житомирській області злочинів, передбачених ст. ст. 370, 364, 365, 366, 377, 372, 375, 376, 384 КК України під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000007 від 23.01.2017 року. Процесуальний нагляд в даному провадженні здійснює прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та Державної прикордонної служби Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_4 .

28.05.2022 року ОСОБА_3 звернувся до керівника Житомирської обласної прокуратури з клопотанням у даному провадженні про зміну підслідності у №0000482 від 12.03.2020 року та доручення його розслідування Головному слідчому управлінню Державного бюро розслідувань. Підслідність кримінальних проваджень визначається виключно кримінальним процесуальним законом, а саме ст. 216 КПК.

20.06.2022 року ОСОБА_3 отримано лист за підписом прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та Державної прикордонної служби Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_4 , яким він повідомив про те, що він розглянув клопотання, подане керівнику регіональної прокуратури.

Таким чином, прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та Державної прикордонної служби Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_4 у даному кримінальному провадженні вчиняються дії з перевищенням повноважень прокурора, що здійснює процесуальний нагляд у кримінальному провадженні, а тому з перевищенням службових повноважень.

Більше того, прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та Державної прикордонної служби Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_4 , зазначає, що вказане клопотання розглянуто навіть не ним, а «обласною прокуратурою», яка взагалі відсутня у кримінальному процесі як його учасник.

Сам лист, оскільки не є постановою, створений всупереч ст. 220 КПК України.

В даному листі прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та

Державної прикордонної служби Житомирської обласної прокуратури

ОСОБА_4 у своєму листі вказує, що оскільки у кримінальному провадженні №0000482 ОСОБА_3 має лише статус заявника, відсутні правові підстави для розгляду поданого клопотання про зміну підслідності».

Таке твердження є явним та очевидним порушенням прав потерпілого та вказує, з одного боку на упередженість прокурора, з іншого ж на умисне (чи в зв`язку з незнанням) викривлення Кримінального процесуального кодексу України.

Водночас, за наявності очевидних та достатніх підстав вважати, що заява, повідомлення про кримінальне правопорушення або заява про залучення до провадження як потерпілого подана особою, якій не завдано шкоди, зазначеної у частині першій цієї статті, слідчий або прокурор виносить вмотивовану постанову про відмову у визнанні потерпілим, яка може бути оскаржена слідчому судді.

Таку постанову про відмову у визнанні ОСОБА_3 потерпілим у даному кримінальному провадженні винесено ще 25.08.2020 року слідчим у даному кримінальному провадженні та 17.12.2020 року скасовано ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду.

Таким чином зважаючи на скасування даної постанови ще 17.12.2020 року права і обов`язки потерпілого ОСОБА_3 у даному кримінальному провадженні існують і надалі, з огляду на що лист прокурора, з одного боку, є свідченням упередженості відносно потерпілого, з іншого ж свідченням усунення прокурора від ознайомлення з матеріалами кримінального провадження або ж їх свідомого приховування і обидві випадки переконують мене в упередженості прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та Державної прикордонної служби Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_4 .

Сторони в судове засідання не з`явилися.
ОСОБА_3 подав заяву про розгляд клопотання у його відсутність, вимоги підтримав.
Прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та Державної прикордонної служби Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_5 подав на електронну адресу суду заяву, в якій просить проводити розгляд справи без його участі, заперечує щодо її задоволення в зв`язку з її необґрунтованістю.
Відповідно до ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених ст.77 цього кодексу, прокурору може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні, та, відповідно до вимог ч.2 ст.81 КПК України, такий відвід розглядає слідчий суддя.
Судом вставнолено, що Державним бюро розслідувань, розташованим у місті Хмельницькому здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000482 від 12.03.2020 року за заявою ОСОБА_3 щодо вчинення службовими особами прокуратури Житомирської області та Управління СБУ у Житомирській області злочинів, передбачених ст. ст. 370, 364, 365, 366, 377, 372, 375, 376, 384 КК України під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000007 від 23.01.2017 року.

Процесуальний нагляд в даному провадженні здійснює прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та Державної прикордонної служби Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_4 .

28.05.2022 року ОСОБА_3 звернувся до керівника Житомирської обласної прокуратури з клопотанням у даному провадженні про зміну підслідності у №0000482 від 12.03.2020 року та доручення його розслідування Головному слідчому управлінню Державного бюро розслідувань.

Листом прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та Державної прикордонної служби Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 №10/2-1580-22 від 07.06.2022 ОСОБА_3 повідомлено про те, що на даний час на розгляді Корольовського районного суду м. Житомира перебуває кримінальне провадження № 0000080 від 22.09.2016 за Вашим обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених України. Водночас, на підставі заяви ОСОБА_3 зареєстровано кримінальне провадження № 0000482 від 12.03.2020 щодо неправомірних, на Вашу думку, дій слідчих та прокурорів прокуратури Житомирської області у ході досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000080. Порядок розгляду прокурором клопотань у рамках кримінального провадження встановлено статтею 220 КПК України, згідно якої розгляду підлягають лише клопотання сторони захисту, потерпілого, його представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої ведеться провадження, а у випадках, встановлених цим Кодексом, іншої особи, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, або її представника. Оскільки у кримінальному провадженні № 0000482 ОСОБА_3 має лише статус заявника, відсутні правові підстави для розгляду поданого Вами клопотання про зміну підслідності.

Ухвалою слідчого судді Хмельницького маськрайонного суду по справі №686/11438/20 від 17.12.2020 скасувано постанову слідчого Першого слідчого відділу СУ ТУ ДБР, розташованого у м. Хмельницькому ОСОБА_7 від 25.08.2020 року про відмову у визнанні потерпілим, у кримінальному провадженні №0000482 від 12.03.2020 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.370, ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 365, ч. 1 ст.366, ч. 1 ст. 377, ч. 1 ст. 372, ч.1 ст. 375, ч.1 ст. 376 КК України.

Вичерпний перелік підстав для відводу прокурора, слідчого, дізнавача наведений у ст. 77 КПК України, згідно з якою прокурор, слідчий, дізнавач не має права брати участь у кримінальному провадженні: якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача; якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач; якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Положеннями ст. 80 КПК України розкрито поняття заяви про відвід, окрім того частиною 5 вказаної статті передбачено, що відвід повинен бути вмотивованим.

Згідно ч. 2 ст. 36 КПК України прокурор є одним з учасників, що належить до сторони кримінального провадження, який виконує функцію нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням (ч. 2 ст. 36 КПК). Так, Законом України «Про прокуратуру» визначено правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України. Також, Наказом Генеральної прокуратури України від 28.03.2019 № 51 «Про затвердження Порядку організації діяльності прокурорів і слідчих органів прокуратури у кримінальному провадженні», яким визначено процедуру організації діяльності слідчих прокуратури, керівників органів досудового розслідування органів прокуратури та прокурорів усіх рівнів у кримінальному провадженні, а саме організації та процесуального керівництва досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів досудового розслідування, підтримання публічного (державного) обвинувачення (далі - обвинувачення) в суді, оскарження судових рішень, здійснення інших повноважень в межах компетенції органів прокуратури.

Ключовим моментом відводу як цілісного інституту кримінального провадження є упередженість суб`єкта процесуальної діяльності при вирішенні поставлених перед ним питань. Як вбачається із формулювань ст.77 КПК України, інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості прокурора, мають бути обумовлені конкретними фактами.

Кримінальне процесуальне законодавство висуває загальні вимоги до вмотивованості відводу, а тому при вирішенні питання про наявність підстав для відводу прокурора та слідчого, доцільним буде звернутись до інших джерел права, які визнані в Україні, а саме практики Європейського суду з прав людини. ЄСПЛ вказав, що наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв.

Так, згідно правових позицій, висловлених у рішеннях ЄСПЛ, який констатує в аналогічних випадках порушення п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року N 475/97-ВР (далі - Конвенція), де зазначено, що кожна людина при визначенні її громадянських прав і обов`язків або при висуненні проти неї будь-якого кримінального обвинувачення має право на справедливий і відкритий розгляд впродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону. При цьому така інституція як «Суд» в розумінні практики ЄСПЛ має відноситься не тільки саме до суду, а і до інших державних органів в тому числі і прокуратури.

За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретної особи у провадженні, тобто чи виявляє ця особа упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечувала особа відсутність будь-яких сумнівів у її безсторонності. Особиста безсторонність презюмується, поки не надано доказів протилежного. При визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного учасника кримінального провадження, позиція особи, яка це стверджує, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими, і у цьому зв`язку навіть видимі ознаки можуть мати певне значення.

У відповідності до положень ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до частини 2 ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Зазначені обставини вимагають від суду створити такі умови, які б гарантували відсутність в учасників кримінального провадження сумнівів щодо об`єктивності і неупередженості слідчого, а також прокурора, які здійснють досудове розслідування.

За наведених обставин вбачається, що сумніви сторони захисту в неупередженості прокурора не є вочевидь необґрунтованими.

До повноважень слідчого судді належить здійснення у порядку, передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

У своєму рішенні по справі "Фельдман проти України" Європейський суд з прав людини порушенням ст. 6 Конвенції визнав незабезпечення суддею достатніх гарантій для виключення будь-якого розумного сумніву з приводу його безсторонності (див. рішення у справі "Фельдман проти України", заяви N 76556/01 та 38779/04, рішення від 8 квітня 2010 року, п.97).

Разом з цим, слідчий суддя нагадує, що інститут відводу у кримінальному провадженні, закріплений в главі 3 КПК України, містить чітку правову конструкцію «існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості». Тобто системний аналіз положень чинного законодавства у сукупності з послідовною практикою ЄСПЛ приводить до висновку, що підставою для відводу не обов`язково має бути доведений факт упередженості з боку слідчого, прокурора, судді - достатньою підставою є навіть «обґрунтовані сумніви» у наявності такої упередженості.

На підставі наведеного, слідчий суддя знаходить сумніви заявника в неупередженості прокурора достатньо обґрунтованими та вважає за доцільне заяву задовольнити.
Керуючись ст.ст. 71 ,81, 83, 309 КПК України, суд,

ухвалив:

Відвести прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та Державної прикордонної служби Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_4 по кримінальному провадженні №0000482 від 12.03.2020 року.
Ухвала суду оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1