Справа №589/1319/20 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/393/22 Суддя-доповідач - Філонова
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" червня 2022 р. колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

Судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

представника потерпілого адвоката ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 09 червня 2021 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шостка, Сумської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу

- 04 березня 2020 року Шосткинським міськрайонним судом Сумської області за ч. 2 ст. 185 КК України до арешту строком на 4 місяці, звільнився 16 жовтня 2020 року,

обвинуваченого у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга першого заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_11 , в якій, не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеності вини та правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурор просить вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 09 червня 2021 року відносно ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Крім того, прокурор просить дослідити дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме, характеристику, вимогу про судимість, дані про перебування на диспансерних обліках.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цивільний позов ОСОБА_12 залишено без розгляду.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в загальному розмірі 2759 грн. 33 коп.

Арешти, накладені ухвалами слідчого судді Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 28 квітня 2020 року у справі № 589/1304/20 (провадження № 1-кс/589/705/20), від 15 травня 2020 року у справі № 589/1429/20 (провадження № 1-кс/589/788/20) - скасовано.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

Обгрунтовуючи вимоги поданої апеляційної скарги, перший заступник керівника Сумської обласної прокуратури посилається на те, що обґрунтовуючи рішення щодо визначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд враховував ступінь тяжкості вчинених останнім злочинів, що ОСОБА_7 є особою молодого віку, має професійно-технічну освіту, зі слів працює на автомийці, раніше неодноразово судимий до покарання у вигляді позбавлення волі за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень, на час вчинення злочинів був неодружений, але наразі одружився і у шлюбі народилася дитина, що останній на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває та за місцем мешкання характеризується позитивно, стосовно нього скарг не надходило.

Однак, як зазначає прокурор, не перебування ОСОБА_7 на обліках у лікарів нарколога і психіатра, позитивна характеристика за місцем мешкання та відсутність на нього скарг ніяким чином не зменшує ступінь тяжкості вчинених останнім кримінальних правопорушень, а врахування судом при призначенні покарання таких обставин як вік, освіта, жодним чином не вмотивовано. При цьому, висновки суду про те, що обвинувачений змінив спосіб життя та вживає заходів для того, щоб заробити кошти для життя чесною працею, є не переконливими і не підтверджені матеріалами кримінального провадження.

Прокурор вказує, що обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та часткове відшкодування шкоди, обставин, що обтяжують покарання, відповідно до ст. 67 КК судом не встановлено.

Крім того, прокурор вказує на те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки тим обставинам, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово засуджувався за вчинення умисних злочинів проти власності, належних висновків не зробив та повторно скоїв інкриміновані йому кримінальні правопорушення упродовж нетривалого часу після ухвалення стосовно нього останніх вироків суду від 12 червня 2019 року та від 04 березня 2020 року, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення.

Таким чином, як зазначає прокурор, не оцінивши належним чином сукупність наведених обставин, суд не дотримався принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, застосувавши до ОСОБА_7 вимоги ст. 75 КК України, безпідставно звільнив останнього від відбування покарання з випробуванням.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Від захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 надійшли заперечення, в яких захисник вважає, що жодних порушень закону України про кримінальну відповідальність, які б призвели до ухвалення неправосудного судового рішення, судом першої інстанції допущено не були.

Як встановлено судом першої інстанції, в кінці лютого 2020 року близько в 01:00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне з корисливих мотивів викрадення чужого майна з метою незаконного збагачення, діючи повторно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан та з сараю, який розташований на території зазначеного домоволодіння, вчинив крадіжку майна вартістю 683 грн.,, яке належить ОСОБА_13 , чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на зазначену суму, та з викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Крім того, в кінці березня 2020 року в денний час ОСОБА_7 прийшов до свого знайомого ОСОБА_15 , який проживає в квартирі АДРЕСА_3 . Підійшовши до вищевказаної квартири ОСОБА_7 постукав у двері, які самі відчинились, і останній зайшов до квартири, щоб поспілкуватись з ОСОБА_15 , але його вдома не виявилося. Перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 побачив три мобільні телефони, які належать ОСОБА_16 , та, маючи раптово виниклий умисел на викрадення чужого майна, вирішив таємно заволодіти вищевказаним майном останньої. Тому ОСОБА_7 діючи повторно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, з вищевказаної квартири вчинив крадіжку майна, яке належить ОСОБА_16 , а саме: мобільного телефону марки «Samsung», моделі GT-S5282 вартістю 375 грн.; мобільного телефону марки «Samsung», моделі С3322 вартістю 325 грн.; мобільного телефону марки «Micromax», моделі А28 вартістю 450 грн., чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 1150 грн.

Також на початку квітня 2020 року в денний час ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку АДРЕСА_4 , побачив біля вищевказаного будинку гараж, двері до якого були відчинені. Зайшовши до вищевказаного гаражу, ОСОБА_7 побачив металеві ланцюги, які належать ОСОБА_12 , і у нього виник умисел на викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , з метою незаконного збагачення, діючи повторно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, з вищевказаного гаражу, викрав майно на загальну суму 2625 грн., яке належить ОСОБА_12 ,., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду .

Крім цього, 05 квітня 2020 року, близько 18:00 год., ОСОБА_7 , перебуваючи біля буд. АДРЕСА_5 , побачив велосипед, що стояв біля вказаного домоволодіння, який він вирішив викрасти. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне з корисливих мотивів викрадення чужого майна, з метою незаконного збагачення, діючи повторно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, викрав велосипед марки «Harmond» моделі «Stels 29 dd 21» вартістю 4323 грн., що належить ОСОБА_17 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на вказану суму.

29 березня 2020 року, у вечірній час ОСОБА_7 , перебуваючи біля домоволодіння АДРЕСА_2 , вирішив викрасти майно з гаражу, що розташований у дворі вказаного домоволодіння. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , з метою незаконного збагачення, маючи умисел на таємне з корисливих мотивів викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у приміщення, діючи повторно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, через паркан проник на територію вказаного домоволодіння, де через незачинені двері проник до гаражу, звідки викрав майно, що належить ОСОБА_14 , чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 1017 грн.

Заслухавши доповідь головуючого-судді щодо змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги, прокурора, яка частково підтримала вимоги поданої апеляційної скарги та просила їх задовольнити, представника потерпілого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_18 який не вбачав підстав для задоволення апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які вважали вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим та просили залишити його без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції розглянув вказане кримінальне провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України, і, з урахуванням зазначеного вирок суду в частині фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не оскаржується.

Що стосується призначеного покарання, то зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що при цьому, суд врахував щире каяття ОСОБА_7 , активне сприяння розкриттю злочинів та часткове відшкодування шкоди, що визнав пом`якшуючими покарання обставинами, обставин, які обтяжують покарання, встановлено не було. Крім того, судом було враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є тяжким та нетяжким, обставини їх вчинення та кількість епізодів. Також, судом було враховано і характеризуючі особу обвинуваченого дані, а саме, те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово засуджувався до покарання у вигляді позбавлення волі за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень, на час вчинення злочинів був неодружений, але наразі одружився та у шлюбі народилася дитина, згідно з наданими характеристиками за місцем мешкання характеризується позитивно, відносно нього скарг не надходило, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.

Крім того, судом було враховано, що ОСОБА_7 відшкодував збитки потерпілим ОСОБА_12 і ОСОБА_14 , частково усунув заподіяну ОСОБА_16 шкоду, повернувши два телефони, що підтвердили останні у поданих заявах.

Саме з урахуванням даних про особу обвинуваченого, відсутності обтяжуючих обставин та наявності пом`якшуючих покарання обставини, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, а за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, що відповідає санкціям вказаних статей, та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначив останньому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, яке на думку колегії суддів є достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і прокурором в апеляційній скарзі не оспарюється.

Разом з тим, доводи прокурора в частині безпідставного звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, на думку колегії суддів, є обґрунтованими та такими, що заслуговують на увагу.

Так, відповідно до положень п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються мотиви звільнення від відбування покарання.

Згідно вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до роз`яснень п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року (зі змінами) «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції при ухваленні вироку, та призначенні покарання обвинуваченому, дотримано не було.

Так, вирішуючи питання про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд повинен був належним чином дослідити та оцінити всі обставини, які мають значення та застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, з наведенням у судовому рішенні відповідних мотивів.

Проте, на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, суд лише послався на наявність трьох пом`якшуючих вину обставин, що ОСОБА_7 змінив спосіб життя, одружився, має дитину, вживає заходів для того, щоб заробляти на життя чесною працею та врахував думку потерпілого ОСОБА_12 .

Тобто, судом, при застосуванні вимог ст. 75 КК України фактично було враховано ті ж самі обставини, які стали підставою для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2,3 ст. 185 КК України.

При цьому, судом першої інстанції не було враховано і надано належної оцінки тому, що обвинувачений ОСОБА_7 , будучи особою неодноразово судимою, інкриміновані злочини вчинив маючи не зняті та не погашені судимості, у той період, коли відносно нього в суді розглядалось інше кримінальне провадження, що свідчить про систематичність та стійкість злочинних намірів обвинуваченого та небажання зробити для себе належні висновки і стати на шлях виправлення, про що обґрунтовано вказує прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Також звертає на себе увагу в та обставина, що 23 грудня 2005 року Шосткинським районним судом Сумської області за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ст. 69, 70, 104 КК України обвинувачений ОСОБА_7 був засуджений до 2 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, однак, 02 липня 2007 року направлений для реального відбуття покарання у вигляді позбавлення волі.

Крім цього, поза увагою суду залишились ще й ті обставини, що ОСОБА_7 , будучи працездатною особою, суспільно-корисною працею не займається, а схильний до забезпечення себе засобами для існування незаконним способом, шляхом вчинення крадіжок.

Зазначені обставини, на думку колегія суддів, свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження нових злочинів без реального відбування ним покарання та безпідставність звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при звільненні ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п.2 ч.1 ст. 413 КПК України).

Пунктом 4 ч.1 ст.420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 09 червня 2021 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 та ч.3 ст. 185 КК України у тому виді і розмірі який визначив суд першої інстанції, однак без звільнення особи від його відбування.

Разом з тим, колегія суддів, при ухваленні нового вироку, не вбачає підстав визнавати ОСОБА_7 винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 та ч.3 ст.185 КК України, як про це просить прокурор в своїй апеляційній скарзі, оскільки, як зазначалося вище фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій обвинуваченого прокурором в апеляційній скарзі не оспорювалась, за таких обставин апеляційна скарзі прокурора підлягає до часткового задоволення.

При цьому, призначаючи обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, колегія суддів не вирішує питання щодо запобіжного заходу обвинуваченому, оскільки прокурором таке клопотання не заявлялось.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 09 червня 2021 року відносно ОСОБА_7 , в частині призначення покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 до відбування покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Вирок Сумського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяця з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4