ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2101/22 Справа № 173/2771/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Жовтоводської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 02 червня 2022 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Верхівцеве, Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 05.07.2019 року Верхньодніпровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 4-х років 6 місяців позбавлення волі, відповідно до ст. 75, п.1,2 ч.1 ст.76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, у кримінальному провадженні № 0000372,
Встановила:
Вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 02 червня 2022 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання, призначеного вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 05.07.2019 року, остаточно призначено покарання ду виді позбавлення волі на строк 5 років.
Обрано ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши його під варту з зали суду.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання, а саме з 02.06.2022 року.
Вирішено долю речових доказів.
Вказаними вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 15.12.2021 року, приблизно о 06.20 годині, знаходячись в м. Верхівцеве Кам`янського району Дніпропетровської області, маючи заздалегідь виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з території домоволодіння АДРЕСА_2 у вказаному населеному пункті, який на праві власності належить ОСОБА_11 , переліз через бетонний паркан, тим самим проник на територію вказаного домоволодіння та підійшов до вікна спальної кімнати будинку.
Після чого, у вказаний день та час, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, та він діє таємно, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного збагачення, за допомогою фізичної сили рук та металевого лому - цвяходеру, який він приніс із собою, віджав стулку металопластикового вікна, та крізь нього проник в середину спальної кімнати будинку, звідки таємно, умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного збагачення забрав і тим самим викрав: мобільний телефон «Redmi Note 7» вартістю 950 гривень, мобільний телефон «Nomi i506 Shine» вартістю 575 гривень, ноутбук «Samsung RF-710-S02» вартістю 3350 гривень, грошові кошти в сумі 20000 (двадцять тисяч) гривень. Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном та грошима зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, тим самим спричинивши ОСОБА_11 , згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 19 від 21.12.2021, матеріальний збиток за викрадене майно на загальну суму 4875 гривень, у цінах, які діяли на момент вчинення кримінального правопорушення. Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріального збитку на загальну суму 24875 гривень.

В апеляційних скаргах:
- захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить вирок змінити та призначити обвинуваченому менш суворе покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 7 місяців.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що покарання за попереднім вироком складало 4 роки 6 місяців, враховуючи щире каяття обвинуваченого, вважає за можливе призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, на підставі ст. 71 КК України, у виді 4 років 7 місяців позбавлення волі.
- прокурор Жовтоводської окружної прокуратури ОСОБА_9 просить вирок в частині призначеного покарання змінити, призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 05.07.2019 року, остаточно призначити покарання до відбуття покарання вигляді 5 років позбавлення волі.
Речові докази у кримінальному провадженні - оптичний CD-R диск із файлами запису проведення слідчого експерименту, після набрання вироком законної сили - зберігати в матеріалах кримінального провадження.
- мобільний телефон Redmi Note 7 чорного кольору імеі 1: НОМЕР_1 , імеі 2: НОМЕР_2 , SN: НОМЕР_3 , мобільний телефон Nomi І506 Shine чорного кольору імеі 1: НОМЕР_4 , імеі 2: НОМЕР_5 , ноутбук Samsung RF-710-S02 чорного кольору SN: ZVN593GZA00083W, грошові кошти в сумі 12000 (дванадцять тисяч) гривень - 2 банкноти номіналом 1000 гривень та 20 банкнот номіналом 500 гривень, скарбничку у вигляді серця, передані потерпілій ОСОБА_11 під розписку - залишити законному володільцю.
- поліпропіленову господарську сумку - яка передана на зберігання до кімнати речових доказів ВП №3 Кам`янського РУП - знищити.
На підставі ст.ст.96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави знаряддя вчинення злочину - металевий лом - цвяходер.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Посилається на те, що відповідно ч.9 ст.100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому, гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину.
Однак судом першої інстанції не взято до уваги вищевказані вимоги закону та при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 призначено покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України без застосуванням положень ст.96-1 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави знаряддя вчинення злочину - металевий лом - цвяходер.
Враховуючи викладене прокурор вважає, вирок суду першої інстанції підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 підтримав вимоги апеляційної скарги сторони захисту, проти задоволення апеляційних вимог прокурора заперечував.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, просив їх задовольнити; заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення.
Прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечувала.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляцій, колегія суддів дійшла до наступного.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані, однак не в повному обсязі.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України - вірна та ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, і ніким з учасників кримінального провадження не оскаржуються.
При обранні обвинуваченому виду та міри покарання, суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив злочин в період іспитового строку, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, характеризується посередньо.
До обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 судом віднесено щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.
Колегія суддів приходить до висновку, що при призначенні покарання суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).
З врахуванням наведеного, колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.
Враховуючи вищевикладені обставини кримінального правопорушення, суспільну небезпечність вчиненого злочину, тяжкість наслідків, що настали для потерпілої, даних про особу обвинуваченого, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки; на підставі вимог ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 05.07.2022 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строку 5 років.

Зазначений висновок є обґрунтованим та відповідає вимогам ст. ст. 65 - 67 КК України, а призначене судом покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання за своїм видом і розміром є справедливим, і підстав для його пом`якшення - не знаходить.
Доводи захисника про необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання у виді 4 років 7 місяців позбавлення волі, з огляду на обставини вчинення злочину, наявності щирого каяття, на думку колегії суддів, не є обґрунтованими. Зазначені захисником обставини були взяті судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому виду та розміру остаточного покарання, їм було надано належної правової оцінки в сукупності з іншими обставинами по справі.
Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційних вимог сторони захисту в цій частині необхідності призначення ОСОБА_7 більш м`якого остаточного покарання, колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає.
Аналізуючи вимоги апеляційної скарги прокурора, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно вимог п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність визнається, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині обвинувального вироку підлягає зазначенню, зокрема, рішення суду щодо речових доказів.
Відповідно ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому, гроші, цінності та інше майно, які призначалися (використовувалися) Для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення, конфіскуються.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину.
Як вбачається з резолютивної частини вироку Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 02 червня 2022 року, речовий доказ, який є знаряддям злочину, а саме - металевий лом-цвяходер, судом ухвалено знищити.
Таким чином, суд першої інстанції вирішуючи питання про долю речових доказів в даному кримінальному провадженні, не взяв до уваги вищевказані вимоги закону щодо спеціальної конфіскації та при ухваленні вироку вирішив дане питання без застосуванням положень ст. 96-1 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави засобів вчинення злочину: металевого лому цвяходера, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і що відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України, є підставою для зміни судового рішення.
Водночас, оскільки питання щодо спеціальної конфіскації речових доказів не погіршує правового становища обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав для ухвалення нового вироку і вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, змінивши вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 02 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України, в частині вирішення питання про долю речових доказів.
Тож, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Жовтоводської окружної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 02 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, у кримінальному провадженні № 0000372, в частині вирішення питання щодо речових доказів, - змінити.
Речові докази у кримінальному провадженні - оптичний CD-R диск із файлами запису проведення слідчого експерименту, після набрання вироком законної сили - зберігати в матеріалах кримінального провадження.
- мобільний телефон Redmi Note 7 чорного кольору імеі 1: НОМЕР_1 , імеі 2: НОМЕР_2 , SN: НОМЕР_3 , мобільний телефон Nomi І506 Shine чорного кольору імеі 1: НОМЕР_4 , імеі 2: НОМЕР_5 , ноутбук Samsung RF-710-S02 чорного кольору SN: ZVN593GZA00083W, грошові кошти в сумі 12000 (дванадцять тисяч) гривень - 2 банкноти номіналом 1000 гривень та 20 банкнот номіналом 500 гривень, скарбничку у вигляді серця, передані потерпілій ОСОБА_11 під розписку - залишити законному володільцю.
- поліпропіленову господарську сумку - яка передана на зберігання до кімнати речових доказів ВП №3 Кам`янського РУП - знищити.
На підставі ст.ст.96-1, 96-2 КК України, застосувати спеціальну конфіскацію щодо знаряддя вчинення злочину: металевий лом цвяходер, конфіскувавши його у власність держави.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4