ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 липня 2022 року

м. Київ

справа № 519/691/19
провадження № 51-4844км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Одеського апеляційного суду від 08 липня 2021 року, постановлену в кримінальному проваджені, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Нові Біляри Комінтернівського району Одеської області, зареєстрованого і проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Южного міського суду Одеської області від 24 червня 2019 року за ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 309 КК.

Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Южного міського суду Одеської області від 18 вересня 2020 року ОСОБА_6 засуджено до покарання:
за ч. 2 ст. 185 КК (епізод від 07 червня 2019 року) у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;
на підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Южного міського суду Одеської області від 24 червня 2019 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;
за ч. 2 ст. 185 КК (епізод від 13 липня 2019 року) у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;
за ч. 2 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
за ч. 2 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком від 24 червня 2019 року остаточно ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він за встановлених та детально наведених судом першої інстанції у вироку обставин 07 червня 2019 року о 23:30, з метою таємного викрадення чужого майна, прибув до третього під`їзду будинку АДРЕСА_2 , де діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу з електричних щитків, розташованих між 8 та 1 поверхами, таємно викрав телекомунікаційний кабель «вита пара UTP cat 5e», довжиною 193 метрів, спричинивши тим самим ТОВ НВП «ТЕНЕТ» матеріальний збиток на суму 1480,31 грн.
Крім того, 26 червня 2019 року о 12:50, ОСОБА_6 , діючи повторно, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_2 , шляхом обману, що виразилось у проханні зателефонувати своєму товаришу, попросив у неповнолітнього ОСОБА_7 мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi note 2» стального кольору, IMEI НОМЕР_1 , НОМЕР_1 , заволодівши, яким не маючи наміру повертати з місця вчинення кримінального правопорушення зник, спричинивши тим самим потерпілому ОСОБА_7 матеріальний збиток на суму 3000 грн.
Також, 13 липня 2019 року о 22:00. ОСОБА_6 , перебуваючи біля альтанки, яка розташована у дворі того ж самого будинку, побачив свого знайомого ОСОБА_8 в руках, якого був мобільний телефон марки «SAMSUNG Galaxy J6» чорного кольору IMEI НОМЕР_2 , НОМЕР_3 . Дочекавшись поки ОСОБА_8 покладе телефон на лавку та залишить його без нагляду, ОСОБА_6 , діючи повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав зазначений мобільний телефон, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальний збиток на суму 3500 грн.
Крім того, 02 серпня 2019 року у ранкову пору доби, більш точний час досудовим та судовим слідством не встановлено ОСОБА_6 , перебуваючи на околиці села Сичавка Лиманського району Одеської області, побачив кущ дикоростучої рослини роду коноплі, з якого зірвав листя у невстановленій кількості, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, який в подальшому переніс при собі, за місцем свого мешкання, де висушив, подрібнив, тим самим виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, після чого помістив до поліетиленового пакету прозорого кольору та став незаконно зберігати в приміщенні своєї кімнати в квартирі АДРЕСА_3 , для особистого вживання, без мети збуту.
Надалі, в цей же день о 12:00., ОСОБА_6 , поклав собі в праву передню кишеню шортів, поліетиленовий пакет прозорого кольору з вказаним наркотичним засобом і попрямував до занедбаного будинку, який розташований на АДРЕСА_2 , де в період часу з 13:10 до 13:34, працівниками поліції провели огляд, під час якого в присутності понятих, ОСОБА_6 вийняв із правої передньої кишені шортів, поліетиленовий пакет прозорого кольору з канабісом, маса якого у висушеному стані становить 44,58 г.
Також, 08 серпня 2019 року о 10:00. ОСОБА_6 , перебуваючи біля офісного приміщення ОСББ "Комфорт-Юг", побачив відкриті двері зазначеного офісного приміщення, до якого зайшов і в кабінеті головного бухгалтера ОСББ "Комфорт-Юг", діючи повторно, з поверхні столу, в присутності ОСОБА_9 , відкрито викрав сканер CanoScan 110, спричинивши тим самим вказаному ОСББ матеріальний збиток на суму 416,67 грн.
Одеський апеляційний суд ухвалою від 08 липня 2021 року вищевказаний вирок суду щодо ОСОБА_6 залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала, та заперечення інших учасників провадження
У касаційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості та юридичної кваліфікації дій ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Суть доводів касаційної скарги прокурора зводиться до його вказівок на те, що апеляційний суд, всупереч вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), належним чином не перевірив і не спростував доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення, про те, що епізоди злочинів, вчинених ОСОБА_6 , як до постановлення попереднього вироку, так і після його постановлення (07 червня і 13 липня 2019 року), підлягають під дію одного й того ж самого кримінального закону, а саме ч. 2 ст. 185 КК, то за кожен із них не може бути призначено окреме покарання, адже вони не отримали самостійної кваліфікації.
Внаслідок вказаних порушень, апеляційний суд безпідставно залишив без змін вирок місцевого суду, яким ОСОБА_6 , призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК окремо за кожен з епізодів, а також застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК.
Заперечень на касаційну скаргу не надходило.
Позиції учасників судового провадження у судовому засіданні
Прокурор, навівши відповідні пояснення, підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновку суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за обставин, установлених місцевим судом в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК, а також правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 309 КК Верховний Суд не перевіряв, оскільки законності й обґрунтованості судового рішення в цій частині прокурор не оскаржує.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статтею 413 КПК визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_6 засуджено, зокрема, за вчинення двох епізодів таємного викрадення чужого майна за кваліфікуючою ознакою «повторність», вчинених ним 07 червня 2019 року, тобто до ухвалення 24 червня 2019 року щодо нього попереднього вироку Южного міського суду Одеської області, і 13 липня 2019 року, тобто після ухвалення вищевказаного вироку.
Кожне з цих діянь вичинених ОСОБА_6 кваліфіковано судом за ч. 2 ст. 185 КК.
Місцевий суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання дійшов висновку про необхідність призначення йому покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку від 24 червня 2019 року, потім визначити покарання за сукупністю злочинів, встановлених новим та попереднім вироками за правилами ч.4 ст.70 КК, потім призначити покарання за іншими злочинами, вчиненими після постановлення попереднього вироку, застосувати правила ч.1 ст.70 КК і обрати остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст.71 КК.
Таким чином місцевий суд, зокрема, призначив покарання за злочини, кваліфіковані за однією частиною статті Особливої частини КК, що має одну санкцію, окремі покарання та застосував як вимоги ч. 4 ст. 70, так і вимоги ч. 1 ст. 71 КК
В обґрунтування свого висновку місцевий суд зазначив, що таке рішення відповідає висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, викладеного в постанові від 25 червня 2018 року у справі № 511/37/16-к (провадження № 51-830 км 18), за яким, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження, зокрема за апеляційною скаргою прокурора, доводи які є аналогічними тим, що викладені касаційній скарзі сторони обвинувачення, визнав такі висновки місцевого суду обґрунтованими, а доводи прокурора неспроможними.
Однак, Верховний Суд не може погодитись з такими висновками судів попередніх інстанції, з огляду на таке.
Відповідно до ст. 32 КК повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК.
У ст. 33 КК зазначено, що сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жодне з яких її не було засуджено. При цьому не враховуються кримінальні правопорушення, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом.
При сукупності кримінальних правопорушень кожне з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Положеннями ч. 1 ст. 70 КК передбачено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.
Зазначені вище правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень застосовуються у випадках їх самостійної кваліфікації як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті КК, якими передбачено відповідальність за окремі склади кримінальних правопорушень і які мають самостійні санкції.
При цьому за окремими епізодами злочинної діяльності, які утворюють повторність та відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення (тотожні кримінальні правопорушення), тобто які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, покарання не призначається.
Відповідно до висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду викладеного в постанові від 08 лютого 2021 року в справі № 390/235/19 (провадження № 51-2177 кмо 20), якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків.
Посилання судів попередніх інстанцій на висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, викладений в постанові від 25 червня 2018 року у справі № 511/37/16-к (провадження № 51-830 км 18), є неправильним, оскільки він не охоплює випадки, коли особою вчинено кілька кримінальних правопорушень як до постановлення вироку, так і після, які передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу, тобто має місце «розірвана» засудженням повторність кримінальних правопорушень (тотожні кримінальні правопорушення).

З урахуванням викладеного, рішення місцевого суду (з висновками якого безпідставно погодився й суд апеляційної інстанції) про призначення засудженому покарання за ч. 2 ст. 185 КК за окремі епізоди крадіжки та застосування ч. 4 ст. 70 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Разом з тим, оскільки прокурор в касаційній скарзі не порушує питання про зміну або скасування вироку місцевого суду, Верховний Суд на підставі ч. 2 ст. 433 КПК, вважає за необхідне вийти за межі касаційних вимог, оскільки цим не погіршується становище засудженого, і змінити вирок суду першої інстанції.
Таким чином, з вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду підлягає виключенню рішення судових інстанцій про призначення покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК окремо за кожен з епізодів крадіжок та призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК.
Ураховуючи наведене і керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково, а постановлені у справі судові рішення змінити.

На цих підставах Верховний Суд ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
В порядку ч. 2 ст. 433 КПК вирок Южного міського суду Одеської області від 18 вересня 2020 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 08 липня 2021 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Виключити з вироку та ухвали рішення судових інстанцій про призначення покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК окремо за кожен з епізодів крадіжок та призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК.
Вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців; за ч. 2 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за новим вироком невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком від 24 червня 2019 року остаточно ОСОБА_6 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3