Дата документу 18.04.2022 Справа№ 337/3608/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 337/3608/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/659/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2022 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_10 на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 25 листопада 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, не одружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 12 травня 2011 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

2) 6 червня 2011 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у вигляді 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

3) 13 вересня 2012 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 1 року 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 25 липня 2013 року умовно-достроково на невідбутий строк 2 місяці;

4) 23 вересня 2014 року Запорозьким районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

5) 5 грудня 2014 року Запорозьким районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців;

6) 14 квітня 2015 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 4 років 7 місяців позбавлення волі. Звільнений 29 березня 2018 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 2 місяці 13 днів;

7) 30 листопада 2018 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 2 квітня 2021 року умовно-достроково на невідбутий строк 5 місяців 15 днів,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 2 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 2 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 30 листопада 2018 року та призначено остаточне покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 12 листопада 2021 року.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Ухвалою Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 25 листопада 2021 року було виправлено описку, допущену у вироку Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 25 листопада 2021 року та зазначено, що в резолютивній частині вироку необхідно вважати правильною міру покарання, призначену ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 30 листопада 2018 року та призначити остаточне покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

25 червня 2021 року, приблизно о 00.25 годині, ОСОБА_7 знаходився біля території ДНЗ № 236 (ясла-садок) «Сонячний» Запорізької міської ради Запорізької області, що розташований за адресою: вул. Героїв 93 бригади, буд. 11-А в м. Запоріжжі, де в нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна. У вказаний час, ОСОБА_7 з метою реалізації свого злочинного умислу направленого на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння та настання суспільно-небезпечних наслідків, переліз через металевий паркан, що суцільно огороджує територію ДНЗ № 236 «Сонячний», тобто проник на вказану територію.

Після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний направлений на таємне викрадення чужого майна, за допомогою заздалегідь заготовленого полотна для пилки по металу, спиляв навісний замок вхідних дверей до складського приміщення, що знаходиться на території ДНЗ № 236 (ясла-садок) «Сонячний», після чого проник до вищевказаного приміщення, звідки таємно намагався викрасти майно, що належить ДНЗ № 236 (ясла-садок) «Сонячний» Запорізької міської ради Запорізької області, а саме: сік ТМ «Ранок» яблучно-грушевий з м`якоттю, об`ємом 1 л кожний, в кількості 36 штук, що знаходився у трьох картонних коробках у полімерній обгортці, вартістю 16 гривень 75 копійок за одну одиницю, а всього намагався викрасти товару на загальну суму 603 гривні.

З метою доведення свого злочинного умислу до кінця, ОСОБА_7 виніс зі складського приміщення коробки з викраденим товаром та підніс їх до паркану ДНЗ № 236 (ясла-садок) «Сонячний», з метою подальшого перекидання викраденого майна через паркан.

Однак, ОСОБА_7 не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки при спробі перекинути викрадене майно через суцільний паркан та покинути територію ДНЗ № 236 (ясла-садок) «Сонячний», був зупинений працівниками поліції.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 міг спричинити матеріальну шкоду ДНЗ № 236 (ясла-садок) «Сонячний» Запорізької міської ради Запорізької області на суму 603 гривні.

Крім того, 2 серпня 2021 року, приблизно о 10.31 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, знаходячись в приміщенні магазину «Єва № 112», що розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Запорізького Козацтва, буд. 27, таємно викрав майно ТОВ «РУШ», а саме коробку з флаконом парфумів «TRUSSARDI MY LAND», об`ємом 100 мл., вартістю 2165,80 гривень, та покинув приміщення магазину, не оплативши товар, чим спричинив ТОВ «РУШ» матеріальний збиток на вказану суму.

В апеляційних скаргах прокурори ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважають вирок та ухвалу суду про виправлення в ньому описки незаконними у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог зазначають, що за ч. 3 ст. 185 КК України суд призначив покарання у вигляді 2 років 3 місяців позбавлення волі, що не відповідає санкції статті та є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Водночас обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та дають підстави для застосуванням ст. 69 КК України, у матеріалах кримінального провадження відсутні.

Разом з тим, ухвалою від 25 листопада 2021 року суд в порядку ст. 379 КПК України вніс виправлення у резолютивну частину вироку, зазначивши про призначення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Вважають, що таким чином суд фактично призначив ОСОБА_7 більш суворе покарання, тобто змінив суть прийнятого рішення, що не входить до повноважень суду першої інстанції в порядку, передбаченому ст. 379 КПК України, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Просять ухвалу Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 25 листопада 2021 року та вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 25 листопада 2021 року скасувати, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 30 листопада 2018 року та призначити остаточне покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, а в іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який апеляційні скарги підтримав та просив їх задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинувачених за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі, обвинуваченого ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційних скаргах не оспорюються.

Доводи апеляційних скарг щодо невідповідності вимогам кримінального процесуального закону ухвали Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 25 листопада 2021 року про виправлення описки у вироку, постановленої в порядку ст. 379 КПК України, є обґрунтованими.
Відповідно до ч. 1 ст. 379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.
Як вже було вказано вище, ухвалою Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 25 листопада 2021 року було виправлено описку, допущену у вироку Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 25 листопада 2021 року та зазначено, що в резолютивній частині вироку необхідно вважати правильною міру покарання, призначену ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 30 листопада 2018 року та призначити остаточне покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Однак, колегія суддів вважає, що виправлення описки в частині вироку, яка стосується застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання, та як наслідок, призначення особі іншого покарання, ніж було призначене вироком суду, є недопустимим, оскільки це змінює зміст судового рішення.
За таких обставин, ухвала суду першої інстанції про виправлення описки підлягає скасуванню.
З приводу безпосередньо оскаржуваного вироку суду колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінальне правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, санкцією ч. 3 ст. 185 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років.

Оскільки матеріали кримінального провадження не містять даних, які б свідчили про можливість призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, то за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України йому необхідно призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Враховуючи, що в апеляційних скаргах прокурори жодним чином не обґрунтували необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України за принципом повного приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, колегія суддів вважає за можливе призначити йому остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 30 листопада 2018 року.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_10 задовольнити частково.

Ухвалу Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 25 листопада 2021 року, якою було виправлено описку, допущену у вироку Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 25 листопада 2021 року скасувати.

Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 25 листопада 2021 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 30 листопада 2018 року та призначити остаточне покарання у вигляді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4