Номер провадження: 11-кп/813/1364/22
Справа № 946/2489/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.07.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

законного представника обвинуваченого ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та Ізмаїльським міськрайонним судом одеської області матеріали кримінальних проваджень №0000369 від 09.03.2020року та №0000048 від 16.01.2022 року за апеляційною скаргою прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_12 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 28.03.2022 року, щодо:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Болград, Одеської області, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, в силу ст. 89 КК України,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121 та ч. 1 ст. 186 КК України,-

встановив:

Оскарженим вироком суду, ОСОБА_11 визнаний винуватим в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121 та ч. 1 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі, строком на 5 (п`ять) років;
- за ч. 1 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі, строком на 2 (два) роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш сурового покарання більш суворим ОСОБА_11 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі, строком 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Запобіжний захід до набрання законної сили вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_11 не обирався.
Вироком суду вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат та заходів забезпечення кримінального провадження.
Оскарженим вироком обвинувачений ОСОБА_11 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, будучи неповнолітнім, 09 березня 2020 року, приблизно о 18 год., знаходячись у приміщенні магазину «Кафетерій» ПП «Пилинка» по вулиці Папаніна, 56, в м. Ізмаїл Одеської області, у ході раптово виниклої сварки, на ґрунті особистих неприязних відносин з ОСОБА_13 , маючи умисел на заподіяння останньому тяжких тілесних ушкоджень, передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків у результаті своїх дій, за допомогою ножа, наніс не менше двох ударів потерпілому, в результаті чого спричинив ОСОБА_14 тілесні ушкодження у вигляді різаного дотичного поранення шкіри на зовнішній поверхні середньої фаланги п`ятого пальця лівої чисті, яке має незначні скороминучі наслідки, тривалістю не більше як шість днів та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень та одного колото-різаного, проникаючого торокообдомінального поранення лівої плевральної та черевної порожнини з пошкодженням пристінкової плеври, дотичного поранення нижньої лівої долі лівої легені, проникаючого поранення діафрагми сліпого ушкодження кардіального відділу шлунку, яке відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.
Крім того, 11 січня 2022 року, приблизно в 00 год. 10 хв., більш точний час не встановлено, ОСОБА_11 та ОСОБА_15 , знаходячись на вулиці Короленка кут проспекту Суворова в місті Ізмаїл Одеської області, помітили потерпілого ОСОБА_16 . Надалі, у ОСОБА_15 стався конфлікт, який розпочався на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з потерпілим ОСОБА_16 , в ході якого ОСОБА_15 застосував фізичну силу у вигляді поштовху ОСОБА_16 , у зв`язку з чим останній, втративши рівновагу, впав на землю. В цей час та у тому ж місці у ОСОБА_11 винник раптовий злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна. Так, ОСОБА_11 , усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом відкритого заволодіння чужим майном, діючи з прямим умислом, знаходячись на перетині вулиці Короленка та проспекту Суворова, в місті Ізмаїл, Одеської області, діючи відкрито, підійшов до потерпілого ОСОБА_16 , скориставшись тим, що останній лежав на землі в результаті поштовху ОСОБА_15 , який не був обізнаний щодо обставин вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_11 , відкрито викрав майно останнього, а саме: мобільний телефон торгової марки «Nokia», модель «RМ-1187», вартістю 436 грн 66коп., який знаходився в кишені куртки потерпілого. Відкрито викравши вказане майно, ОСОБА_11 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим ОСОБА_16 матеріальні збитки на загальну суму 436грн 66коп.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор звернувся з апеляційною скаргою, в якій, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, а саме звільнення ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням, та викласти абзац третій резолютивної частини вироку у такій редакції «на підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнити ОСОБА_11 від відбування покарання, з випробуванням на 2 (два) роки.
Прокурор посилається на те, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні, оскільки судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність при звільненні особи від кримінальної відповідальності, оскільки на час вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, обвинувачений перебував у неповнолітньому віці, а з урахування положень ст.104 КК України при звільненні особи від відбування покарання з випробуванням суди у резолютивній частині вироку суд мав послатися на положення ст.ст. 75, 104 КК України, а іспитовий строк повинен був визначений строком двох років (ст.104 КК України)

Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу;думку потерпілого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги; думку захисника, обвинуваченого та його законного представника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_11 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121 та ч.1 ст.186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в обсязі, визначеному в порядку ч.3 ст.349 КПК України. Ці обставини прокурором не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК.
Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зазначені вимоги кримінального процесуального закону при прийняті оскаржуваного рішення судом першої інстанції дотримані не в повній мірі.
Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Разом з цим, апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог закону про кримінальну відповідальність та не застосував положення ст.104 КК України, яка є обов`язковою до застосування при звільненні від відбування покарання неповнолітніх, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині заслуговують на увагу.

Як вбачається з матеріалів справи та оскарженого вироку суду першої інстанції, ОСОБА_11 народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , а кримінальне правопорушення він скоїв 09.03.2020 року, тобто на час вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України він був неповнолітньою особою.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 9 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване. При звільненні особи від відбування покарання з випробуванням суди у резолютивній частині вироку мають посилатися на статтю 75 КК України, а щодо неповнолітньої особи ще й на статтю 104 КК України як на підстави для прийняття такого рішення.

Відповідно до ст.104 КК України, звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею. Як визначено у ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання, зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Однак, суд першої інстанції застосовуючи до обвинуваченого ОСОБА_11 звільнення від відбування призначеного покарання не врахував, що застосування такого звільнення щодо неповнолітніх, окрім ст.75 КК України, окремо передбачено ст.104 КК України та не послався на вказану норму кримінального закону у вироку.

З урахуванням вищенаведеного, а також приймаючи до уваги, що злочин у вчиненні якого обвинувачений ОСОБА_11 визнаний винуватим, було скоєно у неповнолітньому віці, обвинувачений звільняється від покарання на підставі ст.ст. 75, 104 КК України з випробуванням, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

За наведених вище обставин, оскаржений вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання.
В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Пунктом 4 частини 1 статті 409 КПК визначено, що підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання, шляхом звільнення обвинуваченого ОСОБА_11 від призначеного покарання на підставі ст.ст.75, 104 КК України.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_12 задовольнити.
Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 28.03.2022 року. яким ОСОБА_11 засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121 та ч. 1 ст. 186 КК України у кримінальних провадження №0000369 від 09.03.2020року та №0000048 від 16.01.2022 року змінити в частині призначеного покарання.
Викласти абзац третій резолютивної частини вироку у такій редакції «На підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнити ОСОБА_11 від відбування покарання, з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки».
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а для особи, яка утримується під-вартою з дня отримання ухвали апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4