ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 636/3225/21 Номер провадження 11-кп/814/749/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000276 за апеляційними скаргами прокурора Чугуївської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_10 захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 10 грудня 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дружківка Донецької області, українця, громадянина України, не працюючого, з середньою освітою, на території України не зареєстрований та місце проживання не встановлено, раніше судимого: 1) вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 18.12.2009 за ч. 2 ст. 297 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі; 2) вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 22.12.2011 за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від вібування покарання з випробуванням строком на 3 роки; 3) вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 11.07.2014 за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 396 КК України до покарання у вигляді 5 років 2 місяців позбавлення волі; 4) вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 27.09.2016 за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 5 років 2 місяців позбавлення волі, звільнився 17.08.2020 по відбуттю строку покарання, визнано винуватим та засуджено:
- за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Вказано строк відбування покарання обчислювати з моменту затримання, тобто з 29.05.2021.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 29.05.2021 по день винесення вироку, з розрахунку день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, 29.05.2021 приблизно о 08.00 годині, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у сховище. Перебуваючи поряд з домоволодінням за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 зайшов через незачинену хвіртку на територію вказаного домоволодіння, підійшов до господарчої будівлі та шляхом зриву запираючого пристрою, через вхідні двері проник до даного приміщення за вищевказаною адресою. Після чого, з метою реалізації виниклого умислу, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом наживи, з метою незаконного збагачення за рахунок інших осіб, ОСОБА_7 , помітив металопрокатні прути в кількості 6 штук, вартість яких відповідно до висновку експерта становить 501 грн. 08 коп., та за допомогою фізичної сили заволодів ними, вийшов з приміщення господарчої споруди. Надалі при виході з території домоволодіння був помічений сторонньою особою ОСОБА_11 . Продовжуючи діяти відкрито, на законні вимоги ОСОБА_12 припинити свої протиправні дії ОСОБА_7 жодним чином не відреагував та почав втікати з місця вчинення злочину. ОСОБА_12 почала переслідувати останнього, та на АДРЕСА_2 протиправні дії ОСОБА_7 були припинені сторонніми особами. Своїми умисними, протиправними діями, ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальних збитків на загальну суму 501 грн. 08 коп. Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала. В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду змінитив частині правової кваліфікації кримінального правопорушення щодо ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 186 КК України на ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, звільнивши від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком.

На обґрунтування вимог посилається на те, що місцевим судом невірно надано правову оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфікувавши їх за ч. 3 ст. 186 КК України. Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 у суді визнав свою вину частково, та пояснив, що вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням у сховище. Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 дала показання відповідно до яких, на момент коли свідок бачила обвинуваченого він вже покинув територію домоволодіння та перебував на вулиці біля хвіртки. На переконання захисника, такі пояснення свідка підтверджують версію обвинуваченого про таємність викраденого чужого майна та, що дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати не за ч. 3 ст. 186 КК України, а за ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки після «викриття» обвинуваченого свідком, обвинувачений ОСОБА_7 вже виконав всі дії, спрямовані ним на заволодіння чужим майном і навіть вже перебував на вулиці за межами домоволодіння (місця злочині), тобто обвинувачений ОСОБА_7 мав реальну можливість розпоряджатися і користуватися викраденим майном.

Крім того, вказує, що при призначенні покарання, суд першої інстанції не врахував визнання обвинуваченим своєї провини та його відношення до вчиненого, що предметом крадіжки були металеві прути, вартість яких складає 501 гривня та фактичне повернення викраденого майна потерпілому.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали подану в інтересах обвинуваченого апеляційну скаргу та просили її задовольнити з наведених у ній підстав.

До початку апеляційного розгляду від прокурора надійшла заява про відмову від поданої ним апеляційної скарги. В той же час прокурор заперечив проти доводів апеляційної скарги захисника та просив відмовити в її задоволенні, мотивуючи законність та справедливість вироку суду.

Мотиви суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки прокурор відмовився від своєї апеляційної скарги, тому на підставі ст. 403 КПК України його скарга колегією суддів не розглядається.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 у повній мірі дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з проникненням у сховище, вчинене повторно - є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні і перевірених у суді належних і допустимих доказах та детально наведених у вироку, як того вимагає ст. 374 КПК України.
Доводи захисника про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого як грабіж є безпідставними з огляду на наступне.

Так, захисник стверджує, що єдиним свідком кримінального правопорушення була ОСОБА_11 із показань якої слідує, що вона побачила ОСОБА_7 коли він вже вчинив крадіжку та вийшов із господарства потерпілого на вулицю. На переконання захисника, обвинувачений на момент виявлення його сторонньою особою вже виконав всі дії, спрямовані на заволодіння ним чужим майном та, перебуваючи на вулиці за межами домоволодіння (місця вчинення злочину), мав реальну можливість розпорядитися і використати викрадене майно.

Проте таку позицію, колегія суддів вважає хибною. Дійсно із показань свідка ОСОБА_11 вона, виходячи 29.05.2021 близько 08.00 із свого домоволодіння по АДРЕСА_1 побачила, як із сусіднього домоволодіння на вулицю вийшов обвинувачений, який тримав у руках металеві прути. На її вимогу повернути викрадене, ОСОБА_7 лише подивився на неї та не відреагував, а продовжив рух по вулиці. Свідок прослідувала за ним не припиняючи його протиправні дії, а лише фіксуючи їх на мобільний телефон. У подальшому цього ж дня на вул. Музейній ОСОБА_7 був затриманий.

Відповідно до п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» (далі Постанова Пленуму №10) визначено, що крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним. Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення відповідного злочину. Закінченим замахом на крадіжку є дії особи, яка викрала майно, але одразу була викрита. Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж, а в разі застосування насильства чи висловлювання погрози його застосування - залежно від характеру насильства чи погрози - як грабіж чи розбій.

Реальна можливість розпорядитися майном чи користуватися ним полягає у можливості особи, яка вчинила крадіжку, заховати викрадене, передати іншим особам, вжити за призначенням, тощо. Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був виявлений свідком в момент, коли він виходив на вулицю із домогосподарства потерпілого, оскільки як вказала свідок, вони виходили на вулицю одночасно, а тому колегія суддів вважає, що обвинувачений був викритий в момент, коли він не мав реальної можливості розпорядитися викраденим майном.

Отже доводи захисника про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого, як закінчене кримінальне правопорушення крадіжка, поєднана з проникненням, вчинена повторно не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.

Колегія суддів не вбачає підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого на закінчений замах на вчинення крадіжки, оскільки ОСОБА_7 після виявлення його протиправних дій, не припинив їх, продовжував утримувати викрадене майно та слідувати по вулиці.

При цьому, колегія суддів не бере до уваги твердження обвинуваченого, про те, що він переконався, що за його діями ніхто не спостерігає і заперечив свою обізнаність про усвідомлення відкритості його протиправних дій. Так, свідок ОСОБА_11 надала стабільні показання протягом досудового та судового слідства, що після того, як вона побачила, що ОСОБА_7 вчиняє протиправні дії, окликнула його та поставила вимогу повернути викрадене. Обвинувачений почув її, оскільки повернув голову в її сторону. При цьому, як встановлено в ході досудового та судового слідства, відстань між ним була невеликою, достатньою для того, щоб обвинувачений почув, як свідок вимагала припинити незаконне заволодіння майном потерпілого.

Таким чином, зважаючи на керівні роз`яснення Постанови Пленуму №10 та враховуючи встановлені судом обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає правильною кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 186 КК України та підстав для її зміни не вбачає.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.
У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо (далі Постанова Пленуму №7).
Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення зазначені у Постанові Пленуму №7, врахував обставини вчиненого та особу обвинуваченого, а саме: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не має місця постійної реєстрації, відсутність обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання.
За змістом ч.1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальною підставою для звільнення від відбування покарання з випробуванням є результат об`єктивної можливості досягнення мети покарання без його реального виконання. Наявність цієї підстави підтверджується сукупністю обставин кримінального провадження, що передусім характеризують вчинений злочин і особу винного.

Ознаками, які характеризують особу винного та впливають на визначення загальної підстави звільнення від відбування покарання з випробуванням, є: вік; соціальний та професійний статус, робота або навчання; сімейний стан, діти; стан здоров`я, зловживання алкогольними напоями; щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні, визнання вини; поведінка у побуті і на роботі чи за місцем навчання; відносини винного із потерпілим. також до вказаних обставин провадження, що зумовлюють рішення суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, належить: примирення з потерпілим, відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди, тощо.

Як на підставу для зміни вироку та застосування положень ст. 75 КК України, захисник вказує на неврахуванням судом першої інстанції тих обставин, що викрадене майно повернуто потерпілому, вартість викраденого не є великою, а обвинувачений вину визнав.

Наведені обставини є необґрунтованими. Обвинувачений ОСОБА_7 не визнав вину в повному обсязі у пред`явленому обвинуваченні за встановлених судом першої інстанції обставин, безпідставно заперечуючи правильність кваліфікації, намагаючись применшити свою злочинну роль з тим, щоб уникнути справедливого покарання. Не може бути врахована обставина повернення викраденого майна, як підстава для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, оскільки металеві прути, викрадені ОСОБА_7 , потерпілому ОСОБА_13 повернули працівники поліції. А вартість викраденого хоч і є незначною, проте не може бути єдиною підставою для застосування положень ст. 75 КК України щодо обвинуваченого.

Нових обставин, які б переконали колегію суддів у протилежному висновку ніж той, до якого дійшов суд першої інстанції, в ході апеляційного розгляду колегії суддів наведено не було.

З огляду на викладене вище, підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для зміни чи скасування ухваленого по справі судового рішення щодо ОСОБА_7 , як про це ставиться питання в апеляційній скарзі захисника, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 10 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 у той самий строк з часу отримання копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4