Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/581/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.10.2022 року м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 30 травня 2022 року про відмову у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

З представлених матеріалів кримінального провадження вбачається, що 15 квітня 2022 року засуджений ОСОБА_8 звернувся до Ленінського районного суду м. Кіровограда з клопотанням про зарахування в строк відбуття покарання, строк його попереднього ув`язнення, а саме перебування його в СІ з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 30 травня 2022 року в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 відмовлено.

Рішення суду мотивовано тим, що питання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі вже було предметом судового розгляду та за ним прийняте рішення, а саме ухвалою Вільнянського районного суду Запорізької області від 20 жовтня 2020 року засудженому ОСОБА_8 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 21 квітня 2017 року по 07 грудня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_8 , просить скасувати ухвалу місцевого суду вказуючи на неправильне зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання призначеного за вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 07 грудня 2017 року з урахуванням вироку Апеляційного суду Дніпропетровської області від 19 липня 2018 року та зарахування в строк відбуття покарання, строк його попереднього ув`язнення, а саме перебування його в СІ з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В судове засідання апеляційного суду засуджений ОСОБА_8 доставлений не був, оскільки згідно наданої інформації ОСОБА_8 вибув 17.06.2022 року для подальшого відбуття покарання до ДУ «Казанківська (ВК №93)» Миколаївської області, а тому забезпечити його участь в судовому засіданні не має можливості, у зв`язку з чим, колегія суддів, з урахуванням ч. 4 ст.405 КПК України, вважає за можливе провести судове засідання без участі засудженого ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, захисника-адвоката ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 та просив суд її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга засудженого ОСОБА_8 задоволенню не підлягає за таких підстав.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» за № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року визначено, що він застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким невідбуто повністю та застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою.
Із змісту ст. 539 КПК України вбачається, що питання, які виникають під час та після виконання вироку, вирішується судом за клопотанням передбачених цією нормою закону осіб, а клопотання, пов`язане з виконанням вироку щодо особи, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання.
Згідно з роз`ясненнями Вищого Спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладених у листі за №22320/00/416 від 11 січня 2016 року, незалежно від процесуального порядку ( КПК чи КПК 1960 р.) попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

У зв`язку з цим не підлягає зарахуванню у строк попереднього ув`язнення термін слідування під вартою засудженої особи із слідчого ізолятора до установи виконання покарань, тобто термін від дати набрання обвинувальним вироком законної сили до дати прибуття до місця відбування покарання.

За правилами абз. 1 ч.5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження (тобто в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення) провадиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього увязнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, ч.5 ст.72 КК України викладена в іншій редакції, згідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день. Зазначений закон набрав чинності 21.06.2017 року.
Згідно з ч.2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Статтею 58 Конституції України також передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Згідно з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, висловленої у постанові від 29.08.2018 року у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин, до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається. Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VIII (пряма дія Закону №2046-VIII).

Як вбачається з матеріалів судового провадження, 07 грудня 2017 року ОСОБА_8 засуджений Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч.4 ст.296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 19 липня 2018 року вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 07 грудня 2017 року в частині призначеного покарання скасований, ОСОБА_8 вважається засудженим за ч.4 ст.296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років. Строк покарання відраховано з моменту фактичного приведення вироку до виконання.

Так, вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 07 грудня 2017 року вступив в законну силу 19 липня 2018 року.

Ухвалою Вільнянського районного суду Запорізької області від 20 жовтня 2020 року засудженому ОСОБА_8 зараховано в строк відбування покарання за вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 07 грудня 2017 року, з урахуванням внесених змін вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 19 липня 2018 року, час його попереднього ув`язнення з 21.04.2017 року до 07.12.2017 року, за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку-один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

У зв`язку з цим, питання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі вже було предметом судового розгляду та за ним прийняте судове рішення.

Окремо необхідно наголосити, що згідно п. «ґ» абз. 4 ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015) у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. При цьому попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили (ст. 1 ЗУ «Про попереднє ув`язнення»), а з 19.07.2018 року по 17.06.2022 року ОСОБА_8 знаходився у СІ як засуджений, вирок щодо якого набрав законної сили, і не є попередньо ув`язненою особою.

Відповідно п. 10 ст. 3 КПК, кримінальне провадження досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, а згідно п. 24 цієї норми закону судове провадження кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами.

Таким чином, переведення і залишення засудженого в слідчому ізоляторі для участі у інших кримінальних провадженнях, ініційованих ним, не охоплюється п. «ґ» абз. 4 ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015), оскільки ці провадження не пов`язані ні з проведенням певних слідчих дій, ні з участю ОСОБА_8 у судових засіданнях в статусах підозрюваного, обвинуваченого чи засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили, що відповідно унеможливлює застосування указаної норми закону України про кримінальну відповідальність.

Вимога засудженого ОСОБА_8 щодо зарахування йому строку перебування його в СІ з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі не ґрунтується на вимогах закону, оскільки зарахування строку попереднього ув`язнення, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, здійснюється виключно до дати набрання вироком законної сили, тобто до 19 липня 2018 року.

У зв`язку з вищевикладеним, колегія суддів апеляційного суду вважає, що в строк відбування покарання за вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 07 грудня 2017 року, з урахуванням внесених змін вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 19 липня 2018 року, ОСОБА_8 в повній мірі зараховано термін його попереднього ув`язнення з моменту затримання до набрання вказаним вироком законної сили, а тому підстав для скасування законного та обґрунтованого рішення суду першої інстанції, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 30 травня 2022 року про відмову у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4