Справа № 750/2420/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/461/22
Категорія - ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 жовтня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань №0000010 від 01.01.2022 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у суді першої інстанції прокурора Чернігівської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 18 липня 2022 року по обвинуваченню:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігів, громадянина України, не одруженого, з базовою загальною середньою освітою, який не працює, на утриманні неповнолітніх дітей не має, раніше судимого:

-15.04.2002 Славутицьким міським судом Київської обл. за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

-16.10.2007 Славутицьким міським судом Київської обл. за ст. 190 ч. 2, ст. 186 ч. 2, ст. 70 ч. 1, ст. 70 ч 2 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки;

-12.08.2008 Славутицьким міським судом Київської обл. за ст. 162 ч. 1, ст.71 КК України до 6 років позбавлення волі;

-16.07.2018 Новозаводським районним судом м. Чернігів за ст. 15 ч. 3 ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі;

-12.12.2018 Коростенським міськрайонним судом Житомирської області за ст. 185 ч. 2, ст. 15 ч. 3, ст. 185 ч. 2, ст. 15 ч. 3, ст. 185 ч. 3, ст. 70 ч. 1, ст. 70 ч. 4 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. 14.12.2020 умовно-достроково звільнений, невідбутий строк 11 місяців 1 день;

-08.12.2021 Деснянським районним судом м. Чернігова за ст. 185 ч. 3, ст. 71 ч. 1, КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживав за адресою: АДРЕСА_2 ,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 08.12.2021 року та остаточно за сукупністю вироків призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його затримання, а саме з 09.02.2022.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 14484 (чотирнадцять тисяч чотириста вісімдесят чотири) грн. 53 коп. процесуальних витрат на залучення експертів.

Питання речових доказів вирішене в порядку ст. 100 КПК України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що в нічний час, 01 січня 2022 року ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, діючи повторно шляхом віджиму металопластикового вікна, проник в середину приміщення що знаходиться на першому поверсі у буд. АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав: нівелір марки «WerkFix» модель LL-05 WF вартість 1359,20 грн., дрель-міксер марки «Forte» модель DM 1255VR вартістю 1476,00 грн., перфоратор марки «Sterv» модель КР2528 вартістю 1816,00 грн., кутову шліф машинку марки «Sturm» модель AG 9515P вартістю 1400,00 грн., кутовий газовий обігрівач (теплова пушка) марки «Grunhelm» модель GGH-15 вартістю 2026,40 грн., плиткоріз монорельсовий «Haisser Industry» модель 900мм (64021) вартістю 3245,20 грн. тамереживий шуруповерт марки «BAU Master» модель ID-2175X, вартістю 564,00 грн., а всього на загальну суму 11886,80 грн., що належать потерпілому ОСОБА_9 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вищевказану суму.

В нічний час, 09 січня 2022 року, ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, діючи повторно, шляхом віджиму метало пластикових вхідних дверей, проник в середину приміщення, що знаходиться на першому поверсі у буд. АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав: акумуляторну дрель-шуруповерт марки «Vitais Professional» модель AUpo 18/2nli вартістю 1801,80 грн., акумуляторну дрель-шуруповерт марки «Vitas Professional» модель AUpo 14/2sli вартістю 1899,00 грн. стиплер пневматичний під цвяхи марки «INTERTOOL» модель PT 1603,15-50 мм вартістю 778,50 грн., електричний лобзик марки «VITALS Master» модель Ef6060Nyab, вартістю 1642,50 грн., кейс для ручного інструменту «KETER» 26, 1394,40 грн., дві тримачі присоски для скла, однорідні, марки «VOREL BY TOYA» модель 05311, 115 мм, 40 кг вартістю за одну 248,90 грн., а всього на суму 497,80 грн., дриль марки «PROCRAFT» модель PS 700 вартістю 538,40 грн., драбина стрем`янка виробництва «Техпром» модель АМ 705 вартістю 1055,25 грн., заклепочник TOPEX 43Е707 вартістю192,85 грн. та набір шестигранних подовжених ключів фірми MIOL 56-395 9 шт., вартістю 59,85 грн., а всього на загальну суму 9860,35 грн., що належать потерпілому ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Оскаржуючи вирок суду першої інстанції прокурор Чернігівської окружної прокуратури не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає, що вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 18 липня 2022 року підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.

Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання визначене судом, а саме: призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 08.12.2021 року та остаточно за сукупністю вироків призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Проте строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 18.07.2022 року.

В решті вирок залишити без змін.

Так, апелянт підкреслює, що запобіжний захід у рамках даного кримінального провадження не обирався, а ОСОБА_7 був затриманий 09.02.2022 на виконання попереднього вироку Деснянського районного суду м. Чернігова від 08.12.2021, яким його засуджено до 3 років 8 місяців позбавлення волі.

Вироком від 18.07.2022 ОСОБА_7 засуджено за кримінальні правопорушення, які він вчинив 01.01.2022 та 09.01.2022, тобто після ухвалення попереднього вироку. Отже, суд правильно призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, врахувавши невідбуту частину покарання, однак в порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність, нормативно не обґрунтувавши своє рішення в частині початку строку відбування покарання, ухвалив, що початок такого строку необхідно рахувати з дня затримання ОСОБА_7 на виконання попереднього вироку від 08.12.2021, чим фактично повторно зарахував в строк відбування покарання частину відбутого строку покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком.

Положеннями ж ст.ст. 71, 72 КК України не передбачено зарахування засудженому у строк покарання строк відбутого покарання в іншому кримінальному провадженні, що відповідає правовій позиції викладеній у постанові Верховного Суду від 13.04.2021 (справа №676/37/20).

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав вимоги, викладені в поданій прокуратурою апеляційній скарзі, з`ясувавши позицію обвинуваченого, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Під час апеляційного перегляду матеріалів кримінального провадження колегія суддів,

в с т а н о в и л а :

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, за обставин, викладених у вироку суду першої інстанції, в апеляційній скарзі не оскаржується.

До того ж, в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження фактичні обставини кримінального провадження не оспорювалися, а тому суд відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК визнав недоцільним їх дослідження, внаслідок чого зазначені особи були позбавлені можливості оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Що стосується доводів прокурора про безпідставне фактично повторне зарахування у строк покарання частини відбутого строку покарання у виді позбавлення волі, то вони, на думку колегії суддів, є обґрунтованими та заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ст. 71 КК України та роз`яснень п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, а тому суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначити їх вид та розмір у новому вироку.

Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком, з поміж іншого, треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

З аналізу зазначених вище норм кримінального закону та роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України №7 слідує, що оскільки при призначенні остаточного покарання з правилами ст. 71 КК України суд до призначеного покарання за новим вироком приєднує саме невідбуту частину покарання за попереднім вироком, початок строку відбування покарання має рахуватися або з дня ухвалення нового вироку, або ж дня приведення такого вироку до виконання, а не з початку строку відбування покарання за попереднім вироком. При цьому відбута частина покарання за попереднім вироком у строк відбування покарання за новим вироком не зараховується.

Однак суд при ухваленні вироку від 18.07.2022 вказаних вимог ст.ст. 71, 72 КК України та роз`яснень постанов Пленуму Верховного Суду України не дотримався.

Так, з оскаржуваного вироку вбачається, що запобіжний захід у рамках даного провадження не обирався, а ОСОБА_7 був затриманий 09.02.2022 року на виконання попереднього вироку Деснянського районного суду м. Чернігова від 08.12.2021, яким його засуджено до 3 років 8 місяців позбавлення волі.

Вироком від 18.07.2022 ОСОБА_7 засуджено за кримінальні правопорушення, які він вчинив 01.01.2022 та 09.01.2022, тобто після ухвалення попереднього вироку.

Отже, суд першої інстанції правильно призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків. Проте, безпідставно визначив необхідність рахувати початок строку відбування покарання з дня затримання ОСОБА_7 на виконання попереднього вироку від 08.12.2021, чим фактично повторно зарахував в строк відбування покарання частину відбутого строку покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у суді першої інстанції прокурора Чернігівської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 18 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання визначене судом, а саме: за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 08.12.2021 року та остаточно за сукупністю вироків призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 18.07.2022 року.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення. а засудженим, який утримується під вартою, з моменту отримання його копії.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4