Справа № 146/1638/17
Провадження №11-кп/801/143/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 червня 2022 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

в режимі відеоконференції обвинуваченого ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

обвинуваченої ОСОБА_9

в режимі відеоконференції представника потерпілого - адвоката ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000254 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора зі змінами на вирок Чернівецького районного суду Вінницької області від 01.11.2021, яким засуджено

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Сліди Могилів Подільського району Вінницької області, зареєстровану в АДРЕСА_1 , фактично проживаючу в АДРЕСА_2 , раніше не судиму,

-за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_3 , українця, раніше судимого: 24.04.2011 Корюківським районним судом Чернігівської області за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, зі звільненням від відбуванням покарання відповідно до ст., ст. 75, 104 КК України та встановленням іспитового строку 6 місяців; 08.11.2011 Корюківським районним судом Чернігівської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільненого 17.04.2013 умовно-достроково, невідбутий термін покарання становить 1 рік 5 місяців 19 днів; 19.03.2014 Корюківським районним судом Чернігівської області за ч. 3 ст. 185 України до 3 років 2 місяців позбавлення волі,

-за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, 29 липня 2017 року, біля 02 години 00 хвилин ночі ОСОБА_12 за попередньою змовою із ОСОБА_7 , який взяв із собою заздалегідь заготовлене знаряддя для злочину, а саме ніж, який згідно висновку експерта № 563 від 27.11.2017 року є ножем загального господарсько - побутового призначення, виготовлений саморобним способом, перебуваючи на Привокзальній площі в смт. Вапнярка Томашпільського району Вінницької області та реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, підійшли до автомобіля таксі марки «Рено Логан», державний номерний знак НОМЕР_1 , належного ОСОБА_13 з метою приховати від останнього свій злочинний умисел домовились про те, що він їх за 130 гривень відвезе в с. Кислицьке Томашпільського району Вінницької області.

Після чого, сіли до вищевказаного автомобіля таксі та поїхали в с. Кислицьке Томашпільського району. При цьому, ОСОБА_7 сів на сидіння за спиною водія, а ОСОБА_12 сіла праворуч від ОСОБА_7 .

По приїзду в с. Кислицьке Томашпільського району Вінницької області ОСОБА_12 з метою виконання свого злочинного умислу, почала вказувати таксисту напрямок руху автомобіля. Коли автомобіль вказаного таксі рухався вулицею Некрасова в ділянці нежитлових будинків та незаселеної території села, ОСОБА_12 сказала таксисту ОСОБА_13 зупинити автомобіль в даній місцевості, що останній і зробив, зупинивши автомобіль біля будинку №28. Таким чином, не доїхавши до свого будинку, в якому тимчасово проживала разом із ОСОБА_7 та який розташований за адресою АДРЕСА_4 .

В подальшому ОСОБА_7 після слів ОСОБА_12 «давай ти», дочекавшись зручного моменту, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх протиправних дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки, бажаючи їх настання, здійснив напад на сидячого попереду водія ОСОБА_13 , який виразився в тому, що ОСОБА_7 несподівано для ОСОБА_14 взяв його своєю правою рукою за шию та почав її стискати. Після чого ОСОБА_7 , не зупиняючи стискати правою рукою шию ОСОБА_13 , своєю лівою рукою, в якій тримав ножа, якого заздалегідь взяв з собою з будинку ОСОБА_15 , наніс останньому декілька ударів ножем в область шиї, чим спричинив йому тілесні ушкодження.

Далі ОСОБА_7 , продовжуючи свої протиправні дії, спільно з ОСОБА_12 з метою швидкого придушення волі потерпілого до опору виконання їх вимог, діючи сумісно і узгоджено почали перетягувати потерпілого ОСОБА_13 на заднє пасажирське сидіння автомобіля. Після чого ОСОБА_7 намагався нанести потерпілому ОСОБА_13 удари ножем в область грудної клітки, а потерпілий ОСОБА_13 , сприймаючи його дії як такі, що становлять небезпеку для його життя і здоров`я, захищаючись, схопив долонею правої руки лезо ножа, внаслідок чого отримав тілесні ушкодження.

В цей час ОСОБА_12 , допомагаючи ОСОБА_7 подолати опір потерпілого ОСОБА_13 , сидячи від нього з правої сторони, утримувала останнього в салоні автомобіля, не даючи можливості покинути автомобіль, тим самим придушуючи волю потерпілого до опору.

Внаслідок вищевказаних дій ОСОБА_12 та ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_13 були спричиненні тілесні ушкодження, які згідно висновку експертів № 135-к від 04.12.2017 належать до тілесних ушкоджень середньої тяжкості та згідно висновку експертів №135-к від 04.12.2017 року належать до легких тілесних ушкоджень.

За вказівкою ОСОБА_7 , ОСОБА_12 відчинила задні праві пасажирські дверцята через, які вийшла та пересіла на водійське сидіння. З метою збагачення та заволодіння грошовими коштами остання відчинила бардачок, в якому знайшла документи на автомобіль серед яких було 3 долари США, які станом на 29.07.2017 відповідно встановленого Національним банком України офіційному курсу гривні до іноземної валюти долара США еквівалентні - 77 гривням 73 копійкам, які остання забрала з бардачка автомобіля.

Оскільки, потерпілий ОСОБА_13 сприймав дії ОСОБА_7 та ОСОБА_12 як такі, що становлять небезпеку для його життя і здоров`я, через що сам сказав що у нього є гроші. ОСОБА_7 , продовжуючи утримувати потерпілого ОСОБА_13 у вищевказаному положенні почав при цьому виказувати вимогу віддати йому грошові кошти, які запропонував йому надати потерпілий ОСОБА_13 . Після цього ОСОБА_13 виймав із лівої внутрішньої кишені своєї куртки грошові кошти в сумі 300 гривень та передав їх ОСОБА_7 .

В цей час потерпілий ОСОБА_13 , скориставшись тим, що задні праві дверцята автомобіля залишились відчиненими, вирвався від ОСОБА_7 та вибіг на вулицю, де гукаючи на допомогу, почав бігти в протилежному напрямку від автомобіля.

Заволодівши грошовими коштами, ОСОБА_7 та ОСОБА_12 залишили автомобіль та з місця скоєння злочину втекли, завдавши потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 377 гривень 73 копійки.

На час розгляду кримінального провадження в суді прізвище обвинуваченої ОСОБА_12 було змінено на «Котовська», що стверджується копією свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_2 , виданого 12.09.2019 Могилів Подільським міськрайонним відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області, з якого вбачається, що після реєстрації шлюбу із ОСОБА_16 . 12.09.2019 року ОСОБА_12 присвоєно прізвище ОСОБА_17 (том 5 а.к.п. 217).

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
В апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 , просить вирок суду скасувати в зв`язку із недоведеністю того, що в діях ОСОБА_9 є склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
На думку адвоката, кримінальне провадження розглядалось незаконним складом суду, а саме у вироку зазначені секретар ОСОБА_18 , однак згідно журналів судових засідань судовий розгляд відбувався за інших секретарів та зазначено прокурора ОСОБА_19 , хоча судовий розгляд проводився за участю інших прокурорів.
Звукозаписи судових засідань нечіткі, неякісні, а деякі засідання взагалі відсутні.
Крім того, докази, на які посилається суд є недопустимими, зокрема протокол огляду місця події від 29.07.2017, протокол огляду місця події від 15.08.2017, протокол проведення слідчого експерименту від 29.07.2017 за участі свідка ОСОБА_12 , протокол допиту свідка ОСОБА_20 та показання, надані ним в судовому засіданні, окільки вони суперечать матеріалам справи.
А показання потерпілого ОСОБА_21 та свідка ОСОБА_20 не узгоджуються з фактичними обставинами справи, оскільки відповідно до досліджених висновків експертів, сліди пальців рук обвинуваченої виявлені тільки на задньому сидінні, тобто вона не приймала участі у протиправних діях відносно потерпілого, а одразу після початку боротьби в автомобілі одразу покинула його.

Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду залишити в силі та відмовити у задоволенні апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 , та зазначає, що обвинувачена ОСОБА_9 винна у вчиненому злочині, а невизнання нею вини це спосіб затягування розгляду кримінального провадження, тобто фактично ним були подані заперечення на апеляційну скаргу адвоката.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі зі змінами просить вирок Чернівецького районного суду Вінницької області від 01.11.2021 відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК України змінити, в частині засудження ОСОБА_7 . Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про зарахування відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування ОСОБА_7 покарання термін попереднього ув`язнення з 29.07.2017 до набрання вироком законної сили. Початок строку відбування ОСОБА_7 покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили. В решті вирок залишити без змін.

На думку прокурора, суд першої інстанції не визначив кінцевий термін обрахування строку попереднього ув`язнення та не вірно визначив початок строку відбування ОСОБА_7 покарання з моменту затримання, а саме 29.07.2017, оскільки строк з моменту затримання обвинуваченого до набрання вироком законної сили вже зарахований у строк відбування ним покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.

Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідача, адвоката ОСОБА_8 та обвинувачену ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу адвоката, адвоката ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили вирок суду залишити без зміни прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу зі змінами та заперечив щодо задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 , перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що слід закрити провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого, апеляційну скаргу прокурора зі змінами слід задовольнити, а апеляційну скаргу адвоката залишити без задоволення.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим .
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив обставини справи за якими кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК України.
ОСОБА_7 в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції підтвердив, що ОСОБА_9 причетна до вчинення злочину та її вина повністю доведена в суді першої інстанції.

Незважаючи на зайняту обвинуваченою ОСОБА_9 позицію щодо часткового визнання винуватості у причетності до події, за обставин, встановлених та наведених у вироку суду першої інстанції, її винуватість підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні, перевіреними судом першої інстанції в їх сукупності та наведеними у вироку доказами.
Твердження захисту про неправдивість показів свідка ОСОБА_20 в судовому засіданні суперечать матеріалам справи.
Свідок ОСОБА_20 , якого було допитано в суді першої інстанції, надав пояснення, які є важливими для з`ясування обставин скоєного злочину ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , важливі для розуміння інших відомостей: подія, спосіб вчинення злочину ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , обставин при яких вчинявся злочин, про які повідомила ОСОБА_9 і ОСОБА_7 . Олійнику, походження знаряддя злочину ножа та інші обставини.
Показання свідка ОСОБА_20 цілком збігаються із показаннями потерпілого ОСОБА_21 , узгоджуються між собою та відповідають фактичним обставинам справи.
Також, апеляційна скарга адвоката не містить обґрунтованих підстав для прийняття судом рішення про скасування вироку суду щодо ОСОБА_9 в зв`язку із недоведеністю в її діянні складу кримінального правопорушення з підстав визнання ряду доказів недопустимими.

Зокрема, доводи сторони захисту про те, що протокол огляду місця події від 29.07.2017 та протокол огляду місця події від 15.08.2017 мають бути визнано недопустимими доказами, є безпідставними.
Згідно зі ст. 62 Конституції України та ст.17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом (недопустимих доказах), а також на припущеннях.
Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно зі ст. 87 КПК України докази, отримані внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими.
За змістом статей 214, 223, 237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені КПК, а також відповідальність, встановлена законом. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду.
Підставою для проведення огляду місця події - слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження підставою для проведення огляду місця події від 29.07.2017 слугувала заява потерпілого ОСОБА_13 від 29.07.2017.
Окрім того, є допустимим доказом і протокол огляду місця події від 15.08.2017 та колегія суддів не погоджується з твердженнями захисника про відсутність у вказаному протоколі підпису спеціаліста ОСОБА_22 оскільки протокол містить вказівку особи, якою проводився огляд, так і підпис спеціаліста ОСОБА_22 .
Крім того, протокол проведення слідчого експерименту від 29.07.2017 за участі свідка ОСОБА_12 визнанитй судом першої інстанції недопустимим, тому колегія суддів не вбачає підстав переглядати допустимість даного доказу.

Не вбачає колегія суддів підстав для скасування вироку суду через відсутність якісного звукозапису судових засідань, оскільки така вимога не узгоджується з положеннями п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, яка передбачає скасування судового рішення у випадку відсутності технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, а така обставина, як засвідчило вивчення матеріалів кримінального провадження не встановлена.

Крім того, згідно п.п. 2, 6 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку зазначаються секретар судового засідання та сторони кримінального провадження.
Як вбачається з вироку, у вступній частині зазначено як секретаря судового засідання так і прокурора, який виступав в дебатах. Зазначення у вироці усіх прокурорів, що входять до групи прокурорів та секретарів, які приймали участь у цьому кримінальному провадженні не передбачено.

Доводи апеляційної скарги прокурора зі змінами є слушними з огляду на таке.

Так, п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

При цьому, у п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, яка регламентує вимоги процесуального закону щодо змісту вироку, вказано, що у резолютивній частині вироку обов`язково має бути зазначено, з-поміж іншого, початок строку відбування покарання.

Проте, вказаних вимог закону Чернівецький районний суд Вінницької області при ухваленні вироку суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України не дотримався.

Зокрема, місцевий суд, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України зарахував у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з моменту його затримання, а саме з 29.07.2017.

Проте, місцевий суд не визначив кінцевий термін обрахування строку попереднього ув`язнення, який відповідно до Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується в день набрання вироком законної сили.

Більше того, суд першої інстанції не вірно визначив початок строку відбування ОСОБА_7 покарання з моменту затримання, а саме 29.07.2017, оскільки строк з моменту затримання обвинуваченого до набрання вироком законної сили вже зарахований у строк відбування ним покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.

В даному випадку строк відбування ОСОБА_7 покарання має рахуватися з моменту набрання вироком законної сили.

у х в а л и л а :
апеляційне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 закрити.
Апеляційні скарги ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити.
Вирок Чернівецького районного суду Вінницької області від 01.11.2021 відносно ОСОБА_7 змінити.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування ОСОБА_7 покарання термін попереднього ув`язнення з 29.07.2017 до набрання вироком законної сили. Початок строку відбування ОСОБА_7 покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення,а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_23