Номер провадження: 11-кп/813/1344/22
Справа № 497/1991/2021
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.09.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Болградської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_10 на вирок Болградського районного суду Одеської області від 16 березня 2022 року у кримінальних провадженнях, внесених до ЄРДР за №0000304 від 14 липня 2021 року та №0000460 від 15 листопада 2021 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с.Василівка Болградського району Одеської області, з середньо-спеціальною освітою, офіційно непрацевлаштований, одружений, має неповнолітню дитину віком 1,5 року, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимостей не має в силу ст.89 КК України,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Болградського районного суду Одеської області від 16 березня 2022 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчинені злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання з випробуванням на строк три роки та, відповідно до ст.76 КК України, на нього покладені обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; виконувати заходи, передбачені пробаційної програмою, в разі їх визначення органом пробації.

Запобіжний захід ОСОБА_9 не обирався.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 задоволений частково у розмірі 37952 гривні 33 копійки.

Оскарженим вироком встановлено, що 26.06.2021 року, приблизно о 09:30 годині, ОСОБА_9 проник на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , де через незачинені двері пройшов до господарського приміщення та викрав належне потерпілій ОСОБА_11 майно на загальну суму 4 081 гривень 97 копійок. З викраденим майном з місця кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд та спричинивши потерпілій матеріальну шкоду у наведеному розмірі.

Крім того, 28.06.2021 року, приблизно о 10 годині, ОСОБА_9 проник на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , де з приміщення гаражу та з господарського приміщення, повторно викрав належне потерпілій ОСОБА_11 майно на загальну суму 30 484 гривень 52 копійки. З викраденим майном з місця кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд та спричинивши потерпілій матеріальну шкоду у наведеному розмірі.

Крім того, 03.07.2021 року, приблизно о 10 годині, ОСОБА_9 проник на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , де з приміщення гаражу та з господарського приміщення, повторно викрав належне потерпілій ОСОБА_11 майно на загальну суму 3 303 гривень 34 копійки. З викраденим майном з місця кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд та спричинивши потерпілій матеріальну шкоду у наведеному розмірі.

Крім того, 09.07.2021 року, приблизно о 10 годині, ОСОБА_9 , проник на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , де з приміщення гаражу та з господарського приміщення, повторно викрав належне потерпілій ОСОБА_11 майно на загальну суму 16 282 гривень 50 копійок. З викраденим майном з місця кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд та спричинивши потерпілій матеріальну шкоду у наведеному розмірі.

Крім того, 28.10.2021 року, приблизно у 07 годині, ОСОБА_9 проник на територію багатоквартирного домоволодіння АДРЕСА_4 , та викрав з подвір`я домоволодіння дві чавунні конструкції радіаторів опалювальної системи, належні потерпілій ОСОБА_12 , на загальну суму 713 гривень. З викраденим майном з місця кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд та спричинивши потерпілій матеріальну шкоду у наведеному розмірі.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор Болградської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просив скасувати оскаржений вирок та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Доводи апеляційної скарги прокурор обґрунтував тим, що вирок суду підлягає скасуванню в зв`язку з неправильним застосуванням положень закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Прокурор зазначив, що визнання вини обвинуваченим не може розцінюватися, як щире каяття, оскільки на час ухвалення вироку, обвинувачений не відшкодував завдану потерпілим шкоду та навіть не вибачився перед ними.

Крім того, суд не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_9 виправдовував скоєння крадіжок тяжким матеріальним становищем та потребою коштів на лікування матері. При цьому жодна з вказаних обставин не була перевірена судом.

Також про формальність щирого каяття обвинуваченого свідчить той факт, що після вручення 22.10.2021 року обвинувального акту та направлення до суду кримінального провадження про крадіжку майна ОСОБА_11 , 28.10.2021 року обвинувачений вчинив крадіжку майна ОСОБА_12 .

Прокурор зазначив, що, хоча ОСОБА_9 вважається не судимим в силу ст.89 КК України, проте він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину проти власності та був звільнений від відбування покарання з випробуванням, що свідчить про те, що він не став на шлях виправлення.

Крім того, вирок суду містить істотні суперечності, а саме, що потерпілі не наполягали на призначенні суворого покарання ОСОБА_9 , оскільки, хоча потерпілі і покладалися на розсуд суду, однак потерпіла ОСОБА_11 просила суворо покарати обвинуваченого.

На думку прокурора, наведені обставини свідчать про те, що ОСОБА_9 призначене занадто м`яке покарання.

Правові позиції учасників апеляційного розгляду

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_7 підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили апеляційний суд залишити вирок без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурор не оспорює фактичні обставини вчинення злочинів, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Що стосується призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , то апеляційний суд не погоджується з доводами прокурора про його невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а отже неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке потягло за собою призначення надто м`якого покарання.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За результатами апеляційного розгляду, апеляційний суд приходить до висновку про те, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог статей 50, 65 КК України, а також врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів та дані про особу обвинуваченого, у зв`язку з чим, такі доводи апеляційної скарги визнає необґрунтованими.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на ті обставини, що оскарженим вироком ОСОБА_9 за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, тобто в межах санкції зазначеної статті кримінального закону.

Стверджуючи про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого ОСОБА_9 через надмірну м`якість, прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок в цій частині та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, тобто таке саме покарання, яке призначено судом першої інстанції.

За таких обставин доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого через надмірну м`якість, апеляційний суд вважає необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Разом з тим, за результатами апеляційного розгляду апеляційний суд, визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Положеннями ч.1 ст.409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Згідно з положеннями ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є зокрема застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з положеннями частин 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно з положеннями ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про застосування до обвинуваченого ст.75 КК України, суд повинен належним чином дослідити та оцінити всі обставини, які мають значення для прийняття рішення, й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 12 березня 2019 року у справі № 520/3854/17 вказала про те, що за тих самих даних про особу засудженого та обставин, які пом`якшують покарання, звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону, звільнивши ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на обґрунтування прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Зокрема, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не навів достатніх мотивів звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, а застосувавши зазначену правову норму, допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, що призвело до безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції безпідставно послався на щире каяття обвинуваченого та визнав його пом`якшуючою покарання обставиною, оскільки не прийняв до уваги, що саме по собі визнання обвинуваченим своєї провини не вказує, що його зізнання стало результатом тривалого роздуму й затятої внутрішньої боротьби та свідчить

про рішучість стати на шлях виправлення, самоосуд свого вчинку. Щире каяття

є відвертою негативною оцінкою винуватою особою своєї злочинної поведінки, визнанням тих обставин, які їй ставляться в провину, має характеризувати

її поведінку після вчинення злочину, але з позицій психологічної переорієнтації суб`єкта, який дійсно засуджує свій вчинок, визнає його антигромадський характер і готовий нести відповідальність.

Відповідно до Постанови Верховного Суду від 22.03.2018 у справі № 759/7784/15-к (провадження № 51-2607 км 18), розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Однак, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості, що свідчать про щирість каяття обвинуваченого.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 добровільно до правоохоронних органів із заявою про вчинений злочин не з`явився, викрадене майно потерпілим не повернув та не здійснив жодної спроби для відшкодування завданої шкоди.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що щире каяття обвинуваченого ОСОБА_9 має на меті виключно намагання уникнути справедливого покарання за вчинений злочин, тому не може бути визнане пом`якшуючою покарання обставиною і не свідчить про можливість виправлення ОСОБА_9 без відбування покарання.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 визнав свою вину у вчиненому за обставин встановлених судом першої інстанції, проте, не висловлює жаль з приводу вчиненого та не бажав виправити ситуацію, тому суд безпідставно визнав пом`якшуючою обставиною - щире каяття, оскільки така обставина носить лише формальний характер.

При цьому, відповідно до обвинувальних актів, орган досудового розслідування не визнавав щире каяття обставиною, яка б пом`якшувала покарання обвинуваченого ОСОБА_9 .

Також апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції формально враховано тяжкість злочину та не в повній мірі взяті до уваги відомості про особу обвинуваченого, не надано оцінки низці обставин, які мають значення для застосування ст. 75 КК України.

Так, суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений вчинив п`ять епізодів злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, який згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжкого, що свідчить про те, що його дії не ґрунтуються на внутрішньому переконанні своєї винуватості, тобто належної критичної оцінки своєї протиправної поведінки.

Апеляційний суд зазначає, що після вручення 22.10.2021 року обвинувального акту ОСОБА_9 та направлення до суду кримінального провадження про крадіжку майна ОСОБА_11 , 28.10.2021 року обвинувачений вчинив крадіжку майна ОСОБА_12 .

В той же час, суд першої інстанції не надав належної оцінки рівню розвитку обвинуваченого, його психологічним особливостям, наявності життєвого досвіду та його значення при вчиненні злочинів, оскільки, вчиняючи п`ять епізодів викрадення чужого майна, навіть особа молодого віку мала би усвідомлювати підвищену суспільну небезпечність вчинених дій.

Не приділено належної уваги тому, що обвинувачений ОСОБА_9 , будучи особою працездатного віку, офіційно не працевлаштований, постійного законного джерела прибутку не має, що і стало підґрунтям для вчинення корисливого тяжкого злочину.

Крім того, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_9 виправдовував скоєння крадіжок тяжким матеріальним становищем та потребою коштів на лікування матері, оскільки жодна з вказаних обставин не була перевірена судом.

В свою чергу апеляційний суд звертає увагу на працездатний вік обвинуваченого 24 роки, відсутність відомостей про незадовільний стан його здоров`я та відсутність будь-яких інших обставин, які б перешкоджали працевлаштуванню ОСОБА_13 .

Разом з тим, матеріали кримінального провадження не містять доказів на підтвердження скрутного матеріального становища обвинуваченого, що свідчить про безпідставність врахування судом першої інстанції вказаної обставини.

Апеляційний суд зазначає, що, хоча ОСОБА_9 в силу ст.89 КК України є таким, що не має судимостей, проте раніше він притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, що характеризує його з негативної сторони.

При цьому до ОСОБА_9 раніше застосовувалися положення ст.75 КК України, однак останній належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та знову вчинив умисний корисливий злочин, що вказує на стійку злочинну направленість ОСОБА_9 та його небезпечність для суспільства.

Відповідно до характеристики, за місцем проживання ОСОБА_9 характеризується виключно з негативної сторони, зловживає спиртними напоями та наркотичними засобами, підтримує зв`язок з особами, схильними до вчинення злочинів, веде аморальний спосіб життя, неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності.

Той факт, що обвинувачений ОСОБА_9 визнав вину, співпрацював з органами досудового розслідування, висновок органу пробації щодо середнього рівня ймовірності вчинення ним повторного кримінального правопорушення, не є достатніми мотивами для обґрунтування висновку про можливість виправлення ОСОБА_9 без відбування покарання та звільнення обвинуваченого від його відбування з випробуванням.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки обвинуваченого ОСОБА_9 та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Без відбування обвинуваченим покарання такі заходи не здатні забезпечити реалізацію визначеної у ст.50 КК України мети, захистити права і свободи інших осіб від протиправних посягань, а відтак застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_9 статті 75 КК України не сприятиме досягненню справедливого балансу між його правами та свободами й інтересами держави та суспільства.

За таких обставин висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, не ґрунтується на досліджених обставинах кримінального провадження та вимогах закону, а тому апеляційний суд приходить до висновку про те, що судом першої інстанції застосований закон про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

Зазначені обставини, відповідно до положень п.4) ч.1 ст.409; п.2) ч.1 ст.413;

п.4) ч.1 ст.420 КПК України, є підставами для часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, скасування оскарженого вироку відносно ОСОБА_9 в частині звільнення обвинуваченого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробовуванням та ухвалення нового вироку в цій частині.

З метою забезпечення виконання даного вироку апеляційний суд вважає за необхідне затримати ОСОБА_9 в залі суду, взяти його під варту і доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Відповідно до протоколу затримання особи, ОСОБА_9 був затриманий о 06 годині 29 вересня 2022 року, а тому з цього часу слід відраховувати йому строк відбування покарання.

Керуючись статтями 370, 372, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 532, 615 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Болградської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_10 частково задовольнити.

Вирок Болградського районного суду Одеської області від 16 березня 2022 року, яким ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчинені злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України, скасувати в частині звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 відраховувати з дня його затримання, а саме з 29 вересня 2022 року.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

З метою забезпечення виконання вироку, засудженого ОСОБА_9 затримати в залі суду, взяти його під варту і доставити до Державної установи «Одеський слідчий ізолятор».

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку після його проголошення негайно вручити засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4