ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2660/22 Справа № 202/3508/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000243 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Лівобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_9 на вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 19 липня 2022 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Дніпропетровська, Дніпропетровської області, громадянин України, маючий середню освіту, не одружений, не маючий на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей, офіційно не працевлаштований, зареєстрований та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 19 липня 2022 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 позбавлення волі.
Строк покарання обвинуваченому обчислено з моменту затримання 23.05.2022.
Питання, щодо речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до вимог Закону.

За обставин встановлених судом першої інстанції.
22 травня 2022 року приблизно о 20 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 перебуваючи біля другого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , де у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося винятковим цинізмом із застосуванням вогнепальної зброї, а саме самозарядного нарізного мисливського карабіна СКС № НОМЕР_1 , 1951 року виготовлення, який відноситься до вогнепальної зброї.
Так, ОСОБА_8 перебуваючи у вищевказаному місці та у зазначений час, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, тримаючи у руках самозарядний нарізний мисливський карабін СКС № НОМЕР_1 , 1951 року виготовлення, який відноситься до вогнепальної зброї калібру 7,62х39мм, з хуліганських намірів, умисно здійснив не менше одного неприцільного пострілу в бік будинку АДРЕСА_2 попавши у вікно квартири АДРЕСА_3 вказаного будинку, створивши реальну загрозу для життя і здоров`я громадян.
Вказані хуліганські дії ОСОБА_8 бачили та чули
мешканці будинків АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 та АДРЕСА_2 які побоюючись за своє життя та здоров`я, зазнали сильне душевне хвилювання, які виразились у негативних емоціях та переживаннях, страх, емоційні спалахи, дратівливість, збудливість, стривоженість та дискомфорт від того, що сталося, що призвело до тривалого порушення сну.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 , кваліфіковані за ч. 4 ст. 296 КК України, що виразилися у хуліганстві, тобто грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося винятковим цинізмом із застосуванням вогнепальної зброї.
Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погодившись з прийнятим рішенням захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних даних, просить вказаний вирок суду в частині покарання змінити, а саме призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання з випробуванням, відповідно до вимог ст. 75 КК України.
Так, сторона захисту вказує, що дане судове рішення є занадто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.
Апелянт просить звернути увагу колегію суддів на те, що суд не у повній мірі дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України, а посилання суду на військову агресію Російської Федерації проти України не можна вважати підставою, яка унеможливлює застосування до ОСОБА_8 ст. 75 КК України.
ОСОБА_8 до лютого 2022 року постійно проживав за місцем реєстрації разом із батьками та бабусею 1934 року народження.
Після початку російської агресії батько обвинуваченого пішов до лав ЗСУ, де й перебуває на теперішній час. ОСОБА_8 раніше не судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується позитивно. На утриманні має матір, яка нещодавно проходила курс лікування у психіатричній лікарні. На даний час остання має онкологічне захворювання, яке перебуває в активній стадії, у зв`язку з чим потребує сторонньої допомоги, яку надає саме обвинувачений. Крім цього обвинувачений має на утриманні бабусю, яка є літньою особою і також потребує допомоги. Всі турботи, а також фінансове забезпечення по закупівлі ліків, продуктів харчування, приготування їжі саме покладено на ОСОБА_8 .
Апелянт вказує, що з 23.05.2022 і по теперішній час ОСОБА_8 перебуває під вартою. За час знаходження у місцях позбавлення волі обвинувачений цілком усвідомив протиправність своїх дій, тобто мета покарання, яка полягає у виправленні та попередженні нових правопорушень повністю досягнута.

Не погодившись з прийнятим рішенням прокурор Лівобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних даних, просить вказаний вирок суду змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку суду при викладені фактичних обставин посилання на висновок судової експертизи зброї № СЕ-19/104-22/15000-БЛ від 21.06.2022.
В решті вирок суду залишити без змін.
Прокурор вказує, що суд в порушення вимог КПК України не встановив фактичні обставини скоєного злочину, однак безпідставно послався на вказаний висновок експерта. На думку прокурора висновок судової експертизи зброї № СЕ-19/104-22/15000-БЛ від 21.06.2022 може бути визнаний тільки як доказ.

Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу сторони захисту. Не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, просив задовольнити її в повному обсязі. Вимоги апеляційної скарги сторони захисту, просив залишити без задоволення.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги захисника та прокурора підлягають задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за які його засуджено, фактичні обставини кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, в апеляційних скаргах не оскаржуються, тому перегляду не підлягають.

Щодо апеляційної скарги прокурора колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Мотивувальна частина вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини та його мотивів.
Обґрунтування обвинувачення, це не перелік доказів наданих органами досудового розслідування, це аналіз усіх зібраних доказів, тобто всі фактичні дані, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинуваченого, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.
Суд першої інстанції в порушення вимог КПК України не встановив фактичні обставини скоєного злочину, а послався на висновок судової експертизи зброї № СЕ-19/104-22/15000БЛ від 21.06.2022. Колегія суддів зазначає, що висновок експертизи може бути визнаним доказом у тому випадку, якщо суд встановить його у відповідності до вимог ст. 91 КПК України.
Таким чином апеляційний суд вважає, що посилання в мотивувальній частині у вироку суду при викладені фактичних обставин на висновок судової експертизи зброї № СЕ-19/104-22/15000БЛ від 21.06.2022 підлягає виключення, а апеляційна скарга сторони обвинувачення підлягає задоволенню.

Щодо апеляційної скарги захисника колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.
Згідно ст. 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому підлягають врахуванню ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
З огляду на вищезазначені положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентується цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язанні з призначенням покарання.
Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а покарання - є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.
Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених та для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Вирішуючи питання поставлене в апеляційній скарзі сторони захисту, суд апеляційної інстанції заслухав пояснення обвинуваченого щодо обставин скоєного ним правопорушення, його ставлення до нього, та дослідив письмові докази надані захисником.
В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений зазначив, що дійсно 22.05.2022 він вчинив вказане кримінальне правопорушення, за що сильно шкодує. Зазначив, що щиро кається у вчиненому злочині та визнає вину, шкодує про всій вчинок. Вказав, що його батько, який був призваний до лав Збройних Силах України, загинув 07.09.2022. На разі у нього на утриманні перебувають матір та бабуся, які є хворими особами та потребують постійного догляду.
Захисником було надано копію свідоцтва про смерть ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 від 07.09.2022, серія НОМЕР_2 , який є батьком обвинуваченого ОСОБА_8 . Копію лікарського свідоцтва про смерть № 245 від 07.09.2022 відносно ОСОБА_10 . Відповідно до вказаного документу слідує, що смерть ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , настала під час бойових дій у Донецькій області Волноваському районі с. Времівка, що також підтверджує копія витягу з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про смерть для отримання допомоги на поховання від 07.09.2022.
Як вбачається з оскаржуваного вироку суду, при призначені покарання обвинуваченому судом враховано, що ОСОБА_8 вчинив злочин, який відноситься відповідно до вимог ст. 12 КК України до тяжких злочинів, а також врахував особу винного, який раніше не судимий, характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.
Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття. Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого, відсутні.
Суд першої інстанції не встановив підстав для застосування покарання з випробуванням, відповідно до ст. 75 КК України, вказавши, що обставини вчинення зазначеного злочину, в умовах, коли 24 лютого 2022 року у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, Указом Президента України № 64/2022 в Україні введено воєнний стан, який триває до теперішнього часу, свідчить про підвищену небезпеку обвинуваченого та потребує його обов`язкову ізоляцію від суспільства.
Призначаючи покарання суд повинен дотримуватись принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.
Застосовуючи принцип індивідуалізації покарання, враховуючи особу обвинуваченого ОСОБА_8 , відсутність обставин, які обтяжують покарання, передбачені ст. 67 КК України, те, що останній вину у скоєному визнав повністю, щиро покаявся, має стійки соціальні зв`язки, постійне місце проживання та реєстрацію, тяжкі наслідки від скоєного кримінального правопорушення не настали, колегія суддів вважає вищевказані обставини такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Заслуговують на увагу і ті факти, що ОСОБА_8 має на утриманні матір ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка відповідно до довідки від 01.06.2022 виданою КНП МКЛ № 6 ДМР з 30.05.2022 проходила стаціонарне лікування в терапевтичному відділені КНП МКЛ № 6 ДМР з діагнозом: Дисметаболічна кардіоміпатія. СН І. Алкогольна хвороба печінки. Гіпохромна анемія середнього ступеня тяжкості. Енцефалопатія змішаного генезу (а.к.п. 41). Батько обвинуваченого - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , загинув 07.09.2022 під час бойових дій у Донецькій області Волноваського району с. Времівка. Тобто, ОСОБА_8 залишився єдиним годувальником у родині, яка складається з матері та бабусі, яка є особою похилого віку. Крім цього, як слідує з копії довідки від 23.05.2022 № 382 виданої Національною Гвардією України ВЧ № НОМЕР_3 , солдат ОСОБА_10 перебував на військовій службі за призовом під час мобілізації, відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 Про загальну мобілізацію, з 10.05.2022 (зв. а.к.п. 42).
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням прийнятого рішення в процесуальному документі суду, тощо.
На думку колегії суддів, є обґрунтованими доводи апеляційної скарги сторони захисту, про те, що при призначені ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції належним чином врахував всі обставини справи у їх сукупності, в тому числі і дані щодо його особи, відсутність обтяжуючих обставин та наявність виключно пом`якшуючих покарання обставин. Необхідно зважити на те, що під час проведення досудового розслідування, судового розгляду відсутні будь-які відомості, які б свідчили про ухилення обвинуваченого ОСОБА_8 від органів досудового розслідування або суду. Дії та поведінка обвинуваченого після вчиненого злочину, вказують на його намагання відвернути негативні наслідки вчиненого ним злочину. Враховуючи поведінку обвинуваченого, який свою вину не заперечував, жалкував про вчинене, засуджував свої дії та просив надати можливість виправитись без відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства на думку колегії суддів зазначені обставини в їх сукупності, свідчать про
усвідомлення протизаконності вчинених ним злочинних дій.
ОСОБА_8 23.05.2022 був затриманий в порядку ст. 208 КПК України на місці події кримінального правопорушення та до нього був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Тобто чотири місяці ОСОБА_8 вже позбавлений волі, яке йому зараховано судом першої інстанції у строк призначеного покарання, тобто фактично він вже його відбував.
За правилами ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Реалізація даної норми становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності вказують на можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений пояснив, що він щиро кається, вину у вчиненому злочині визнає, шкодує про вчинене. Також ОСОБА_8 показав, що 07.09.2022 його батько загинув під час бойових дій у Донецькій області Волноваського району с. Времівка. На даний час він залишився єдиним годувальником у родині, яка складається з матері та бабусі, яка є особою похилого віку та вони потребують його допомоги.
Крім того апеляційному суду було надано копію свідоцтва про смерть ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 від 07.09.2022, серія НОМЕР_2 , який є батьком обвинуваченого ОСОБА_8 . Копію лікарського свідоцтва про смерть № 245 від 07.09.2022 відносно ОСОБА_10 . Відповідно до вказаного документу слідує, що смерть ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , настала під час бойових дій у Донецькій області Волноваському районі с. Времівка, що також підтверджує копія витягу з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про смерть для отримання допомоги на поховання від 07.09.2022.
За встановлених колегією суддів обставин, з огляду на принцип індивідуалізації та домірності (пропорційності) покарання, який полягає, зокрема у адекватності застосованого заходу примусу та скоєного діяння, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що в даному конкретному випадку реальне відбуття ним покарання у виді 4 років позбавлення волі буде непропорційним відносно вчиненого ним злочину, а мета покарання може бути досягнута без ізоляції ОСОБА_8 від суспільства, проте в умовах контролю за його поведінкою зі сторони державних органів.
З урахуванням наведених вище обставини в їх сукупності, та з огляду на те, що обраний захід примусу має найбільш сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства і така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності, колегія суддів дійшла висновку про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, із встановленням іспитового строку та покладенням на обвинуваченого відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, у зв`язку з чим, апеляційна скарга сторони захисту підлягає задоволенню.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості.
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Лівобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 19 липня 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , за ч. 4 ст. 296 КК України змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку при викладені фактичних обставин посилання суду на висновок судової експертизи зброї № СЕ-19/104-22/15000БЛ від 21.06.2022.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Звільнити ОСОБА_8 з-під варти в залі суду негайно.
Зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_8 період його перебування під вартою з 23.05.2022 по 21.09.2022, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день відбування покарання, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4