ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1683/22 Справа № 211/1443/22 Головуючий у І-й інстанції - ОСОБА_1 Головуючий у ІІ-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000069 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької східної окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 квітня 2022 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, не одруженого, малолітніх, неповнолітніх або інших осіб на утриманні не маючого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
18 грудня 2006 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 296 КК України до 1 року 7 місяців позбавлення волі, звільнений 30 травня 2007 року умовно - достроково на не відбутий строк покарання 4 місяці 5 днів;
17 вересня 2009 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в сумі 100 грн.;
07 вересня 2010 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 263 КК України до 2 років позбавлення волі;
02 лютого 2011 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 321, ч. 2 ст. 315, ч. 2 ст. 389, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України до 5 років 10 днів позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 03 березня 2014 року умовно-достроково на невідбутий строк покарання 1 рік 6 місяців 14 днів;
21 листопада 2014 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 02 лютого 2011 року та остаточно визначено покарання у вигляді 1 року 7 місяців позбавлення волі;
17 лютого 2015 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 190 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 21 листопада 2014 року та остаточно до відбуття визначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, звільнений 26 травня 2016 року умовно - достроково на невідбутий строк 5 місяців 26 днів;
30 березня 2017 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 358, ч. 1 ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки;
25 листопада 2019 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 358, ч. 1 ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання звільнити з іспитовим строком на 1 рік;
29 жовтня 2021 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік;
02 лютого 2022 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 1 ст. 70 КК України до 1 року 3 місяців обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком в 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 357 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 квітня 2022 року ОСОБА_8 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 357 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 02 лютого 2022 року та остаточно до відбуття призначено покарання у виді 1 (одного) року 4 (чотирьох) місяців обмеження волі.
Запобіжний захід ОСОБА_8 по цьому кримінальному провадженню не обирався.
Строк відбуття покарання визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог закону.
За обставин встановлених судом першої інстанції, 20 лютого 2022 року близько 11 години 30 хвилин гр. ОСОБА_8 , знаходився за адресою: м. Кривий Ріг, Довгинцівський район, вул. Вечірньокутська, біля буд. №54, де планував придбати цигарки без акцизного збору. Не знайшовши цигарок, ОСОБА_8 підійшов до прилавку ятки, що розташована за адресою: вул. Вечірньокутська, 54 в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, на прилавку помітив паспорт громадянина України в обкладенці червоного кольору, який належить ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . В цей момент у ОСОБА_8 , раптово виник протиправний умисел, направлений на таємне викрадення паспорту громадянина України ОСОБА_10 , та обернення його на свою користь.
Так, ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння паспортом, діючи умисно, з корисливих мотивів та з особистої зацікавленості, у вищезазначеному місці та часі, скориставшись відсутністю уваги з боку ОСОБА_10 , викрав паспорт громадянина України, належний ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , серії НОМЕР_1 , виданий 05.11.1996 Довгинцівським РВ Криворізького МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області. Після чого, ОСОБА_8 , покинув місце скоєння кримінального правопорушення.
Таким чином, ОСОБА_8 , вчинив всі дії для доведення правопорушення до кінця, у зв`язку з чим реалізував злочинний намір, спрямований на викрадення паспорту громадянина України ОСОБА_10 .
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 3 ст. 357 КК України, за ознаками незаконного заволодіння будь-яким способом паспортом.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити свій вироком та призначити покарання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 357 КК України 1 рік обмеження волі.
Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за оскаржуваним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 жовтня 2021 року та Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 лютого 2022 року з урахуванням положень ст. 72 КК України остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок суду просить залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 квітня 2022 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 357 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 лютого 2022 року, остаточно до відбуття призначеного покарання у виді 1 року 4 місяців обмеження волі, проте як вбачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку обвинувачений ОСОБА_8 був також засуджений 29 жовтня 2021 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням іспитового строку тривалістю 1 рік, який судом не враховано при призначені обвинуваченому покарання.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурори ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в судовому засіданні підтримали доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, просили апеляційну скаргу задовольнити в повному обсязі.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 в судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Враховуючи, що висновки суду у вироку стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні нього кримінального правопорушення, правильність правової кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 357 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є слушними.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню, однак судом першої інстанції цих вимог закону було дотримано не в повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 раніше судимий вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 жовтня 2021 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік. Призначене вказаним вироком покарання ОСОБА_8 не відбув.

Також, ОСОБА_8 раніше судимий вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 лютого 2022 року за ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 1 ст. 70 до 1 року 3 місяців обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік. Цим вироком призначене покарання ОСОБА_8 також не відбув.

У цьому провадженні злочин, передбачений ч. 3 ст. 357 КК України, ОСОБА_8 вчинив 20 лютого 2022 року, тобто, після ухвалення вироків Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 жовтня 2021 року та Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 лютого 2022 року, в період іспитового строку.

Тобто, із вищенаведеного вбачається, що суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків не взяв до уваги той факт, що обвинувачений вчинив злочин не тільки в період іспитового строку за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 лютого 2022 року, а ще й в період іспитового строку за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 жовтня 2021 року, призначивши покарання без врахування вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 жовтня 2021 року, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 71 КК України.

Відповідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, внаслідок чого при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, не в повній мірі було застосовано положення ч. 1 ст. 71 КК України, колегія суддів вбачає підстави для скасування оскаржуваного судового рішення в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку в цій частині відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати до покарання за оскаржуваним вироком невідбуте покарання за вироками Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 жовтня 2021 року та Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 лютого 2022 року, з урахуванням ст. 72 КК України.

При призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно врахувати те, що при застосуванні вимог ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком, оскільки за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 жовтня 2021 року було призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 лютого 2022 року призначено покарання у вигляді 1 року 3 місяців обмеження волі, та оскаржуваним вироком призначено покарання у вигляді обмеження волі на строк 1 рік, тому суд вважає за необхідне призначити остаточне покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б призводили до зміни чи скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької східної окружної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 квітня 2022 року щодо ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 357 КК України скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 3 ст. 357 КК України у вигляді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироками Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 жовтня 2021 року та Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 лютого 2022 року з урахуванням положень ст. 72 КК України та остаточно призначити покарання у вигляді 2 (двох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4