10.08.2022 Єдиний унікальний № 371/190/21
Миронівський районний суд Київської області
Провадження № 1-кс/371/41/22
У Х В А Л А
про задоволення відводу

10 серпня 2022 року м. Миронівка

Миронівський районний суд Київської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

за участі

прокурора ОСОБА_3 ,

представника потерпілої ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду заяву ОСОБА_5 про відвід судді Миронівського районного суду Київської області ОСОБА_7 від розгляду кримінального провадження по справі ЄУН 371/190/21, -

В С Т А Н О В И В:

В провадженні Миронівського районного суду Київської області, під головуванням судді ОСОБА_7 знаходиться кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125 та ч. 1 ст. 162 Кримінального кодексу України.

07 червня 2022 року до Миронівського районного суду Київської області надійшла заява ОСОБА_5 про відвід судді Миронівського районного суду Київської області ОСОБА_7 від розгляду цього кримінального провадження.

Відвід вмотивований наявністю обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді ОСОБА_7 , зокрема:

Суддя ОСОБА_7 розглядаючи справу № 371/1481/19 про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП, намагалася нав`язати послуги адвоката ОСОБА_8 , із яким вона перебуває в цивільному шлюбі проте обвинувачений відмовившись, та звернувся із цього приводу зі скаргою до Вищої Ради Правосуддя, у зв`язку із чим ОСОБА_7 висловлювала йому усні погрози.

Після цих слів із погрозами він не може довіряти судді ОСОБА_7 щодо її безсторонності, і ця недовіра підкріплюється наступними її діями.

В Миронівській поліції перебувало кримінальне провадження (№0000063) щодо вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

28.03.2022 суддя ОСОБА_7 розглядала клопотання слідчого про застосування до ОСОБА_5 запобіжного заходу у виді домашнього арешту (справа № 371/204/22, провадження 1-кс/371/66/22).

Розглядаючи це клопотання суддя ОСОБА_7 дійшла висновку про обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, зокрема того, що він придбав без передбаченого законом дозволу та не маючи наміру повідомляти про наявність зброї і боєприпасів орган поліції, зберігав за місцем свого проживання вогнепальну зброю.

Проте, жодний закон України не передбачає необхідності наявності дозволу на придбання та зберігання вогнепальної зброї і набоїв до неї (наказ МВС не є законом), аналогічно як і не забороняє володіти зброєю.

При цьому у відповідності до ст. 3 Закону України «Про забезпечення участі цивільних осіб у захисті України» цивільні особи зобов`язані здати отриману ними вогнепальну зброю і невикористані боєприпаси до неї до органів Національної поліції України не пізніше 10 днів після припинення або скасування дії воєнного стану в Україні.

Дія цього Закону поширюється на всіх осіб, які отримали вогнепальну зброю і боєприпаси до неї незалежно від дати їх видачі та застосовується протягом дії воєнного стану і 10 днів після його припинення або скасування (ст. 6 Закону України «Про забезпечення участі цивільних осіб у захисті України»).

Тобто суддя ОСОБА_7 повністю проігнорувала той факт, що відсутній закон, який передбачає необхідність отримання дозволу на зброю, а також те, що у зв`язку із війною в Україні громадяни України (в тому числі і ОСОБА_5 ) отримали вогнепальну зброю.

Зокрема в Оболонському районі м. Києва 25 лютого 2022 року державою було фактично роздано автомати Калашникова усім людям, без видачі будь-яких дозволів (це є загальновідомий факт: https://www.youtube.com/watch?v=-WugHnsdcVs), і цю зброю у відповідності до ч. 2 ст. 6 Закону України «Про забезпечення участі цивільних осіб у захисті України» (набрав законної сили після роздачі зброї) ОСОБА_5 був зобов`язаний здати до органів Національної поліції України не пізніше 10 днів після припинення або скасування дії воєнного стану в Україні.

Також суддя ОСОБА_7 проігнорувала ту обставину, що у відповідності до ч. 3 ст. 263 КК України не підлягає кримінальній відповідальності за вчинення дій, передбачених частиною першою або другою цієї статті, особа, яка добровільно здала органам влади зброю, бойові припаси, вибухові речовини або вибухові пристрої.

При цьому в 16 та 21 абзацах мотивувальної частини ухвали про обрання ОСОБА_5 запобіжного заходу вона зазначила, що 27 березня 2022 року, в ході проведення обшуку будинку, він видав працівникам поліції набої, що відносяться до боєприпасів вогнепальної нарізної зброї, два магазини до автомату Калашникова, та автомат АКС-74У калібру 5,45 мм.

Тобто, вона знала та свідомо проігнорувала ту обставину, що ОСОБА_5 виконав вимоги працівників поліції та добровільно видав їм наявну в нього зброю і боєприпаси, що за нормою ч. 3 ст. 263 КК України виключає кримінальну караність за дії передбачені як частиною 1 так і частиною 2 ст. 263 КК України.

Крім того, суддя ОСОБА_7 свідомо проігнорувала ту обставину, що слідчий ОСОБА_9 провів обшук його житлового будинку до внесення відомостей про кримінальне провадження до Єдиного реєстру досудових розслідувань, доказом чому є витяг з цього реєстру та протокол обшуку.

Відповідно до цього витягу, відомості про кримінальне правопорушення внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань о 23 годині 36 хвилині 27 березня 2022 року в той час як у відповідності до протоколу обшуку, він розпочався о 22 годині 50 хв. 27 березня 2022 року, тобто на 46 хвилин раніше до того, як було внесено відомості про це кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що у відповідності до ч. 3 ст. 214 КПК України не допускається, а у відповідності до ч. 3 ст. 17 КПК України унеможливлює його підозру у вчинення цього кримінального правопорушення, яка ґрунтується на протоколі обшуку.

Також суддя ОСОБА_7 проігнорувала ту обставину, що у відповідності до ч. 1 ст. 42 КПК України, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, або яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок не встановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Проте, із першої сторінки протоколу обшуку вбачається, що слідчий ОСОБА_9 , ще до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а тим більше до зібрання будь-яких доказів по справі, чи його затримання визначив процесуальний статус ОСОБА_5 як підозрюваний, що порушує норми ст. 2 КПК України (в частині необхідності застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури), а отже згідно із ч. 3 ст. 17 КПК України, цей протокол обшуку та речі вилучені під час проведення обшуку не можуть обґрунтовувати підозру чи обвинувачення.

Крім того, суддя ОСОБА_7 проігнорувала той факт, що у відповідності до цього протоколу обшуку, автомат був вилучений не в ОСОБА_5 в будинку.

У цьому протоколі обшуку зазначено, що автомат знаходився на проти входу домоволодіння ОСОБА_5 на асфальтобетонному покритті.

При цьому із протоколів допитів свідків, поліцейських ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , на які вказала суддя ОСОБА_7 обираючи ОСОБА_5 запобіжний захід, цей автомат він заніс до будинку.

Звідси якби суддя ОСОБА_7 була б неупередженою, то у неї мало б виникнути логічне питання, що якщо ОСОБА_5 заніс автомат до будинку, на що вказують поліцейські ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , то що за автомат який знаходився не в будинку, а на асфальтобетонному покритті на в проти входу до його домоволодіння.

Ця розбіжність вказує на наявність обставини, яка за нормою ч. 3 ст. 263 КК України встановлює, що ОСОБА_5 не підлягає кримінальній відповідальності за цією статтею.

Також, суддя ОСОБА_7 незважаючи на те, що у відповідності до вимог КПК України така слідча дія як обшук має бути зафіксована за допомогою звуко - та відеозаписувальних технічних засобів, не досліджувала цю фіксацію (в ухвалі слідчого судді відсутнє посилання на нього).

При цьому на цьому відео має бути зафіксовано, як ОСОБА_5 просив слідчого провести обшук лише в присутності адвоката, що слідчим було безпідставно проігноровано, а адвоката йому залучено лише після його затримання.

Тобто обшук був проведений із порушенням права на захист професійним адвокатом, передбаченим ст. 20 КПК України (із першої сторінки протоколу обшуку вбачається, що ОСОБА_5 на той час вже був підозрюваним), що у відповідності до п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України зобов`язувало суддю ОСОБА_7 визнати істотними порушеннями його прав і основоположних свобод, як наслідок недопустимими доказами як сам протокол обшуку так і автомат та набої до нього вилучені під час його проведення, без яких підозра є необґрунтована.

Такі дії судді Миронівського районного суду Київської області ОСОБА_7 на думку ОСОБА_5 вказують на наявність обставин, які за нормою п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України виключають можливість розгляду кримінального провадження, оскільки викликають у нього стійкий сумнів у неупередженості судді щодо його особи.

В судовому засіданні ОСОБА_5 свою заяву підтримав додавши, в дебатах, що він не зміг потрапити на одне із судових засідань, в зв`язку із тим, що суд був закритий.

Захисник ОСОБА_6 в судовому засіданні заяву ОСОБА_5 підтримав, пояснивши, що між суддею ОСОБА_7 та ОСОБА_5 склались тривалі неприязні стосунки, які викликають стійку недовіру до неї та прийняти нею будь-яких рішень, і єдиним шляхом усунення існування цих обставин є задоволення відводу судді ОСОБА_7 .

Прокурор в судовому засіданні проти задоволення заяви про відвід заперечувала, свої заперечення мотивувала тим, що докази дослідженні в судовому засіданні не вказують на упередженість судді ОСОБА_7 ОСОБА_5 не оскаржував ухвалу слідчого судді Миронівського районного суду Київської області ОСОБА_7 про обрання йому запобіжного заходу у виді домашнього арешту, хоча був представлений захисником, заяви про відвід судді не заявляв, що свідчить про зловживанням права на відвід.

Представник потерпілого в судовому засіданні проти задоволення відводу заперечував, свої заперечення мотивував тим, що із доводів, які містяться у заяві про відвід вбачається незгода ОСОБА_5 із прийнятими суддею ОСОБА_7 процесуальними рішеннями, які він може оскаржити, а не наявність існування обставин, які вказують на упередженість судді.

Будучи належним чином повідомленою про час та місце судового засідання, суддя Миронівського районного суду Київської області ОСОБА_7 в судове засідання не з`явилась, спростування обставин викладених в заяві про відвід не надала.

Дослідивши заяву про відвід та інші матеріали справи, суддя приходить до висновку, про необхідність задоволення заяви та відведення судді Миронівського районного суду Київської області ОСОБА_7 від розгляду кримінального провадження по обвинуваченню його у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125 та ч. 1 ст. 162 Кримінального кодексу України, яка має ЄУН 371/190/21, зважаючи на наступне.
В провадженні Миронівського районного суду Київської області знаходиться кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125 та ч. 1 ст. 162 Кримінального кодексу України.

У відповідності до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25 лютого 2021 року, кримінальне провадження передано на розгляд судді Миронівського районного суду Київської області ОСОБА_7

ОСОБА_5 заявлено відвід судді Миронівського районного суду Київської області ОСОБА_7 з підстави, передбаченої п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, тобто у зв`язку із наявністю обставин, які викликають сумнів у її неупередженості.

Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Об`єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків, вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття (пункти 1.2, 2.1 Бангалорських принципів поведінки суддів від 19 травня 2006 року, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН від 27 липня 2006 року № 2006/23).

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Бочан проти України» від 03 травня 2007 року суд нагадує, що «безсторонність», в сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності суддів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

В постанові від 06 лютого 2019 року № 761/37267/16-ц Верховний Суд України послався на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Білуха проти України» та зазначив, що наявність безсторонності відповідно до пункту першого статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивними та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного. Стосовно об`єктивного критерію, то це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.

В кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу і ступінь, що свідчать про небезсторонність суду (рішення у справі «Білуха проти України», заява № 33949/02, параграф 49, 9 листопада 2006 року).

Також, у рішенні в справі «Castillo Algaro v. Spain» (постанова від 28 жовтня 1998 року, збірник 1998-VІІІ, с. 3116, параграф 45) зазначено, що дійсно навіть припущення про факти, які ставлять під сумнів безсторонність суду, можуть мати певне значення; йдеться про довіру, яку суди у демократичному суспільстві повинні викликати у людей.

Відповідно до практики ЄСПЛ при оцінці безсторонності суду слід розмежовувати суб`єктивний та об`єктивний аспекти. Так, у рішеннях у справах «Гаусшильдт проти Данії», «Мироненко і Мартиненко проти України» зазначається про необхідність застосування суб`єктивних та об`єктивних критеріїв. Зазначена позиція також підтримана Верховним Судом.

Проте, між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а також може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (рішення ЄСПЛ у справі «Кіпріану проти Кіпру»).

У заяві про відвід ОСОБА_5 стверджує, що він не довіряє судді ОСОБА_7 в зв`язку із існуванням між ними неприязних поза процесуальних відносин, пов`язаних із її погрозами на його адресу, які були наслідком його відмови скористатися платними послугами адвоката ОСОБА_8 та зверненням із скаргою до Вищої ради правосуддя на такі дії судді.

За нормою ч. 3 ст. 81 КПК України при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення.

Незважаючи на тривалий час розгляду заяви про відвід, будучи належним чином повідомленою про час та місце судових засідань, суддя ОСОБА_7 не виявила бажання ні надати свої пояснення в судовому засіданні, ні направити письмове спростування доводів ОСОБА_5 щодо наявності у них вищезазначених поза процесуальних відносин, хоча таке спростування було б логічним, у тому випадку коли б їх не було.

З огляду на те, що суддя ОСОБА_7 не спростувала доводів ОСОБА_5 щодо наявності між ними вищезазначених позапроцесуальних відносин, суд приходить до висновку щодо їх існування.

До такого висновку суд прийшов не лише на підставі мовчазної згоди судді ОСОБА_7 , а й зважаючи на надані ОСОБА_5 докази, зокрема:

із відеозапису (M2U00628.MPG) датованого 16 березня 2020 року вбачається, що ОСОБА_5 перебуваючи у службовому кабінеті судді ОСОБА_7 повідомляє, що він її не зрозумів та хоче, щоб справу було закрито за закінченням строку. На що суддя ОСОБА_7 побачивши увімкнення відеокамери повідомляє його, що не потрібно її знімати оскільки вони не в судовому засідання, після чого звертається до свого помічника із вказівкою призначити справу до розгляду;

із ухвали Миронівського районного суду Київської області від 12 червня 2020 року по справі ЄУН 371/1481/19, провадження №3-зв/371/7/20 вбачається, що 16 березня 2020 року, час проведення ОСОБА_5 відеозапису, мало бути судове засідання, проте воно по не невідомій причині не відбулося;

із ухвали Миронівського районного суду Київської області від 12 червня 2020 року по справі ЄУН 371/1481/19, провадження №3-зв/371/7/20 також вбачається, що ОСОБА_5 14 січня 2020 року за вхідним №202/20 подав судді Миронівського районного суду Київської області ОСОБА_7 заяву, в якій просив призначити йому безкоштовного адвоката для захисту його прав у суді. При цьому суддя ОСОБА_7 в супереч вимог п. 5 ч. 1 ст. 278 КУпАП не розглянула його клопотання про призначення захисника у відповідності до норм Закону України «Про безоплатну правову допомогу»;

із цієї ж ухвали також вбачається, що незважаючи на передбачений п. 7 ст. 247 КУпАП обов`язок суду закрити провадження по справі в зв`язку із закінчення строку накладення адміністративного стягнення, визначеного ст. 38 КУпАП, наявність клопотання ОСОБА_5 про це, суддя ОСОБА_7 продовжила розглядати цю справу перебравши на себе функцію збирання доказів (виклик свідків із власної ініціативи);

із довідки керівника апарату Миронівського районного суду Київської області від 28 серпня 2020 року вбачається, що суддя ОСОБА_7 надавала пояснення Вищій раді правосуддя по справі ЄУН 371/1481/19 щодо вчинення ОСОБА_5 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, що доводить правдивість доводів ОСОБА_5 щодо його звернення із скаргою про притягнення судді ОСОБА_7 до дисциплінарної відповідальності.

Існування поза процесуальних відносин, при яких суддя висловлював погрози особі, абсолютно об`єктивно викликає у такої особи побоювання втілення цих погроз під час розгляду цим суддею будь-яких справ, не залежно від того чи існують на цей момент у судді неприязні відносини до цієї особи.

Саме проявом побоювання втілення цих погроз і є доводи ОСОБА_5 щодо дій судді ОСОБА_7 під час обрання йому запобіжного заходу у виді домашнього арешту, зокрема не зазначення в ухвалі від 28 березня 2022 року (справа № 371/204/22, провадження 1-кс/371/66/22), як того вимагає підпункт б п. 1 ч. 1 ст. 106 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» мотивів неприйняття аргументів захисту, які є досить істотними та змістовними.

У рішенні в справі «Серявін та інші проти України» ЄСПЛ зазначав: що обґрунтованість рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті, а з рішення у справі «Проніна проти України» випливає висновок, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції.

Таким чином, зі змісту встановлених судом обставин вбачається, що у ОСОБА_5 з об`єктивних підстав сформувалося стійке внутрішнє переконання в упередженості судді ОСОБА_7 , яку вона, на його думку, буде проявляти в подальшому під час розгляду справи, що свідчить про відсутність внутрішнього сприйняття будь - якого рішення судді ОСОБА_7 у цій справі як з процесуальних питань, так і по суті справи.

Суд не в змозі переконати учасника справи у власній неупередженості. Тому, навіть мінімальні сумніви, висловлені учасником справи відносно суб`єктивної поведінки судді, та його побоювання, що певний суддя є небезстороннім, є підставою для його відсторонення.

Таке рішення є доцільним для забезпечення умов та гарантій, за яких у обвинуваченого не виникало б будь-яких сумнівів щодо розгляду справи справедливим, безстороннім та неупередженим судом; недопущення у подальшому сумнівів у сторін чи інших осіб щодо неупередженості суду та забезпечення довіри до судової влади України; виключення суб`єктивних підстав для сумніву учасників в неупередженості суду.

Аналогічна правова позиція викладена в ухвалах Миронівського районного суду Київської області від 17 грудня 2021 року по справі ЄУН 371/892/21 та у постанові Миронівського районного суду Київської області від 29 липня 2022 року ЄУН 371/323/22.

Враховуючи наведене, керуючись ст. ст. 75, 80, 81, 369-372 КПК України, -

У Х В А Л И В :

1.Заяву ОСОБА_5 про відвід судді Миронівського районного суду Київської області ОСОБА_7 задовольнити.

2.Відвести суддю Миронівського районного суду Київської області ОСОБА_7 від участі в розгляді кримінального провадження ЄУН371/190/21, по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125 та ч. 1 ст. 162 Кримінального кодексу України.

3.Матеріали кримінального провадження ЄУН371/190/21, передати до канцелярії Миронівського районного суду Київської області для виконання вимог ч. 4 ст. 82 КПК України.

4.Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя підпис ОСОБА_1
ЗГІДНО З ОРИГІНАЛОМ

Суддя ОСОБА_1