Справа № 343/350/19
Провадження № 11-кп/4808/200/22
Категорія ч.3 ст.185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2022 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

представника потерпілої ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000385 за апеляційною скаргою прокурора Долинського відділу Калуської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Долинського районного суду Івано-Франківської області від 08 лютого 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Долина, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185 КК України, -

в с т а н о в и л а :

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення в таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб та з проникненням у приміщення, за таких обставин:

В травні 2017 року ОСОБА_8 , маючи не зняту та не погашену судимість за ст. 185 КК України, переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, вступив у злочинну змову з невстановленими слідством особами, з якими вирішив вчинити крадіжки чужого майна на території Долинського району Івано-Франківської області. Реалізовуючи свій спільний злочинний умисел, ОСОБА_8 в період часу з 20.05.2017 року по 02.06.2017 року, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою із невстановленими слідством особами, з метою заволодіння чужим майном та особистого збагачення, прибули до приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться в АДРЕСА_3 , де переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження металопластикового вікна, незаконно проникли в приміщення кафе, звідки шляхом демонтажу викрали належне ОСОБА_13 майно, а саме: систему опалення, в яку входили 40 радіаторних батарей по ціні 1700,00 грн. на загальну суму 68 000,00 грн., блок безперебійного живлення вартістю 2570,00 грн., насос для подачі води вартістю 1400,00 грн., аварійний блок котла вартістю 1800,00 грн., комплект терморегуляторів вартістю 370,00 грн., 10 міжкімнатних дверей з шалівкою, врізними замками, завісами за ціною 3000,00 грн. загальною вартістю 30 000,00 грн., 400 метрів електричного кабелю за ціною 20,00 грн./м. на загальну суму 8000,00 грн., 400 метрів гофрованого шлангу по ціні 3,00 грн./м. на загальну суму 1200,00 грн., 10 точкових світильників за ціною 50,00 грн. на загальну суму 500,00 грн., 10 вимикачів за ціною 55,00 грн. за один на загальну вартість 550,00 грн., 10 розеток за ціною 45,00 грн. за одну на загальну суму 450,00 грн., дошку для підлоги об`ємом 1м3 вартістю 3000,00 грн., 2 умивальники зі стояком за ціною 760,00 грн. за один загальною вартістю 1520,00 грн., 2 унітази зі зливними бачками за ціною 1950,00 грн. за один загальною вартістю 3900,00 грн., 2 змішувачі зі шлангами за ціною 850,00 грн. загальною вартістю 1700,00 грн., 10 водяних кранів за ціною 70,00 грн. за один загальною вартістю 700,00 грн., насос для відкачування води вартістю 5000,00 грн., саморобний електричний подовжувач вартістю 450,00 грн., частину системи вентиляції повітря, яка складалася з кабелю, двох пультів управління та блоків, загальною вартістю 30 000,00 грн., чим завдали потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 161 110,00 грн. Крім того, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, з метою заволодіння чужим майном та особистого збагачення, в період з 20.05.2017 року по 01.06.2017 року, таємно проникли до салону зачиненого автомобіля «Opel Omega», номерний знак НОМЕР_1 , що знаходився поблизу гаражного приміщення в АДРЕСА_4 , яким користується потерпілий ОСОБА_14 , звідки викрали автомобільний магнітофон «Opel» вартістю 567,00 грн., 8 автомобільних колонок вартістю 3200,00 грн., набір інструментів вартістю 1000,00 грн., що складався із гніздового ключа, головок, подовжувача, викруток, набір з насадками вартістю 300,00 грн., блок центрального замка вартістю 300,00 грн., акумуляторну батарею «Варта» вартістю 650,00 грн., ящик для інструментів вартістю 239,00 грн. та ящик для викруток з насадками вартістю 140,00 грн., чим завдали потерпілому матеріальну шкоду на суму 6 396,00 грн.

Суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши, надані стороною обвинувачення докази, давши їм належну оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, прийшов до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим. Цивільний позов ОСОБА_11 про стягнення зі ОСОБА_8 відшкодування завданої злочином матеріальної та моральної шкоди залишено без розгляду. Вирішено питання щодо речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор Долинського відділу Калуської окружної прокуратури ОСОБА_7 просив скасувати вирок Долинського районного суду Івано-Франківської області від 08 лютого 2022 року з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Прокурор вважає, що суд, порушуючи вимоги кримінального процесуального законодавства, не взяв до уваги та не надав належної оцінки доказам, які були досліджені під час судового слідства, безпідставно та необґрунтовано послався на одні та відкинув інші докази, не усунувши суперечності.

Зокрема, прокурор не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що всі слідчі дії та процесуальні рішення, вчинені після 13.07.2017 в зупиненому провадженні без процесуального документу про його відновлення, є незаконними, а докази недопустимими, відповідно до ч. 5 ст. 280 КПК України.

Вказує, що суд безпідставно відніс до неналежних доказів постанови про визнання речовими доказами від 25.11.2018 та від 26.11.2018, постанову про продовження строку досудового розслідування від 29.12.2018 та повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_8 за ч.ч.2,3 ст. 185 КК України від 01.02.2019, а також визнав незаконними складання та затвердження обвинувального акту 19.02.2019 та дії щодо направлення кримінального провадження в суд для розгляду по суті. Прокурор вважає, що перераховані документи є процесуальними рішеннями і не відносяться до переліку доказів, передбачених ч. 2 ст. 84 КПК України. При цьому, згідно з ч. 5 ст. 280 КПК України після зупинення досудового розслідування не допускається проведення слідчих (розшукових) дій, і не йде мова про процесуальні рішення.

Крім того, прокурор вважає, що суд безпідставно визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 10.06.2017, а докази, процесуальним джерелом яких є даний протокол, неналежними, застосувавши доктрину «плодів отруйного дерева» (це вилучені в результаті даного огляду 1 циліндричний механізм врізного замка та 3 сліди відбитку низу підошви взуття, а також фактичні дані, що містяться у висновку експерта № 1.2-336/17 вiд 23.06.2017 року). Таке рішення суд мотивував тим, що у протоколі огляду місця події не вказано, огляд місця якої саме події відбувається та в рамках якого кримінального провадження він проводиться. Проте, ч. 3 ст. 104 КПК України взагалі не передбачено вимоги щодо вказівки у протоколі таких даних. При цьому, суд поверхово дослідив походження доказів у кримінальних провадженнях, які мають різний номер, автоматично присвоєний Єдиним реєстром досудових розслідувань. Так, 28.08.2016 розпочато кримінальне провадження № 0000599 за фактом крадіжки майна ОСОБА_15 за попередньою правовою кваліфікацією за ч. 3 ст.185 КК України, 08.04.2017 розпочато кримінальне провадження №0000197 за фактом крадіжки майна ОСОБА_16 за попередньою правовою кваліфікацією за ч. 3 ст.185 КК України, 02.06.2017 розпочато кримінальне провадження №0000322 за фактом крадіжки майна з автомобіля ОСОБА_14 за попередньою правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 185 КК України, 10.06.2017 розпочато кримінальне провадження №0000343 за фактом крадіжки майна ОСОБА_13 з кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за попередньою правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 185 КК України. 16 червня 2017 року зазначені кримінальні провадження об`єднані в одне під № 0000599. 30 червня 2017 року з кримінального провадження №0000599 виділені матеріали за фактом крадіжки майна ОСОБА_13 з кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з присвоєнням нового номеру №0000385 та за фактом крадіжки майна з автомобіля ОСОБА_14 із присвоєнням нового номеру №0000386 та цього ж дня кримінальне провадження № 000386 об`єднане з кримінальним провадженням №0000385 в одне під №0000385. 30 червня 2017 році в об`єднаному кримінальному провадженні №0000385 ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, за фактами крадіжок майна з автомобіля ОСОБА_14 і майна ОСОБА_13 з кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а 19.02.2019 за результатом розслідування вказаного кримінального провадження, направлено до суду обвинувальний акт. 03 червня 2017 року з дозволу, даного ухвалою слідчого судді від 03.06.2017 у кримінальному провадженні № 0000197 у господарстві ОСОБА_17 , де проживали його дочка ОСОБА_18 та її чоловік ОСОБА_19 , проведено обшук, у ході якого вилучено речі у кількості 157 найменувань. Перед цим, 02.06.2017 за заявою (з дозволу) ОСОБА_17 було оглянуто вказане господарство, під час чого вилучено, крім інших речей, 16 алюмінієвих батарей системи опалення, 8 дерев`яних дверей темно-коричневого кольору, акумуляторну батарею фірми «Варта» і пластмасовий ящик темно-синього кольору з набором інструментів. 05 червня 2017 року у кримінальному провадженні №0000197 всі речі, вилучені з господарства ОСОБА_20 , визнані речовими доказами і долучені до матеріалів даного кримінального провадження. 19 червня 2017 року під час огляду речей в об`єднаному кримінальному провадженні №0000599 потерпілий ОСОБА_13 впізнав 16 алюмінієвих батарей від системи опалення та 8 дерев`яних дверей темно-коричневого кольору, а потерпілий ОСОБА_14 впізнав акумуляторну батарею фірми «Варта» і пластмасовий ящик темно-синього кольору з набором інструментів, які були викрадені у них. Крім цього, 16 червня 2017 року в об`єднаному кримінальному провадженні №0000599 було призначено трасологічну експертизу слідів взуття, вилучених з кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », згідно висновку експерта №1.2-336/17 від 23.06.2017 з доданими таблицями, два сліди взуття максимальними розмірами 80х80мм та 75х100мм на поверхні гіпсокартону, що виявлений та вилучений під час огляду місця події, залишені таким же взуттям, як ділянки підошви кросівок чорного кольору, які 03.06.2017 року вилучено під час обшуку у ОСОБА_8 . Таким чином речові докази, а саме предмети крадіжок у ОСОБА_13 і ОСОБА_14 та вилучене взуття, відбитки якого збігаються з відбитками, вилученими під час огляду місця події кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », одержані у наведених кримінальних провадженнях відповідно до вимог КПК України, а тому можуть бути використані для доведення винуватості ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №0000385. При цьому факт вилучення взуття обвинуваченого підтверджується протоколом відповідної слідчої дії, а не показаннями понятих, які при складанні протоколу ніяких зауважень не висловлювали.

Твердження суду про недопустимість протоколу огляду речей від 19.06.2017 року, оскільки потерпілі ОСОБА_13 i ОСОБА_14 впізнали частину викрадених речей, спростовується тим, що проведення огляду речей за участю потерпілих було обумовлене великою кількістю вилучених речей і неможливістю потерпілих чітко описати (надати індивідуальні ознаки) викрадених речей. Тільки візуально оглянувши всі вилучені за місцем проживання ОСОБА_21 речі потерпілі вказали про їх приналежність саме їм. Подальше проведення слідчої дії пред`явлення для впізнання зі складанням протоколу про це, було б порушенням вимог останнього речення ч. 1 ст. 229 КПК України.

Також вважає, що у даному випадку не можна визнати недопустими речові докази через те, що їх не було відкрито стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України. Так, слідчим було повідомлено сторону захисту про можливість отримати доступ до матеріалів досудового розслідування. При цьому лиш пасивна позиція сторони захисту, яка не наполягала на доступі до речових доказів i не виявляла бажання прибути до місця їх зберігання для ознайомлення з ними, стала причиною того, що речові докази не були відкриті.

Враховуючи перелічені вище докази, які суд визнав недопустимими доказами винуватості ОСОБА_8 , а також наявності решти доказів сторони обвинувачення, які не визнані судом недопустимими (суд їх не вказав i не надав оцінки їх важливості), i які жодним чином не підтверджують вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, нелогiчним є рішення про повернення потерпілим речових доказів та визнання того факту, що вони належать саме їм, хоч і вилучені вони були за місцем проживання обвинуваченого.

Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги висновок експерта №4.3-672/18 від 22.01.2019, яким визначено вартість більшості майна, викраденого у ОСОБА_14 , оскільки, на переконання суду, експертиза призначена з порушенням вимог ст. ст. 242, 243 КПК України в редакції Закону № 1261-VII. Разом з цим, судово-товарознавча експертиза, призначена слідчим у порядку, визначеному ст. 243 КПКУкраїни, що діяв станом на 20.12.2018, експерт був належним чином попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Крім цього, враховуючи, що у потерпілого ОСОБА_13 викрадено, в основному, нове майно, його вартість доводиться довідками приватних підприємців, які мають відношення до торгівлі аналогічним майном та орієнтуються у ринкових цінах на нього, тобто у їх вартості.

Водночас вважає, що слідчим при складанні, а прокурором при затвердженні і направлені до суду обвинувального акта не порушено строків досудового розслідування, оскільки на той час КПК України не передбачав ніяких строків після відкриття матеріалів.

Отже, стороною обвинувачення суду надано достатньо обґрунтованих і зібраних відповідно до вимог закону доказів про те, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим ОСОБА_8 . Таким чином, місцевий суд передчасного дійшов висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а тому виправдувальний вирок Долинського районного суду від 08.02.2022 щодо нього підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги та просив задовольнити її вимоги;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисники просили відмовити в задоволенні апеляційних скарг прокурора, а вирок суду залишити без змін;

- представник потерпілої ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_12 підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду щодо визнання ОСОБА_8 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України в зв`язку із недоведеністю його винуватості у вчиненні даного злочину носять суперечливий та непослідовний характер.

Так, зі змісту мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення.

Разом з тим, прийшовши до висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні правопорушення, суд першої інстанції в подальшому, допускаючи протиріччя в своїх висновках, вказав на незаконність обвинувального акту.

Встановлення факту незаконності обвинувального акту свідчить про те, що обвинувачення висунуте обвинуваченому ОСОБА_8 у вчиненні правопорушення, висунуто йому незаконно і не може бути перевірено судом першої інстанції у порядку, встановленому діючим кримінальним процесуальним законом.

Так, зі змісту мотивувальної частини судового рішення вбачається, що суд першої інстанції дійшов висновку про визнання незаконними дій органу досудового розслідування про складання та затвердження обвинувального акту 19.02.2019 року та дій щодо направлення кримінального провадження в суд для розгляду по суті.

Висновки суду першої інстанції про незаконність складання обвинувального акту свідчать про неможливість призначення судового розгляду у суді першої інстанції, оскільки незаконність висунутого обвинувачення унеможливлює ухвалення обвинувального вироку.

Встановлення судом першої інстанції незаконності висунутого обвинувачення та неможливість ухвалення судом обвинувального вироку дають підстави вважати, що подальші дії суду щодо оцінки сукупності досліджених доказів носили упереджений характер.

Зокрема, згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, правовою підставою для повернення обвинувального акту прокурору є така його невідповідність вимогам закону, яка об`єктивно перешкоджає суду призначити судовий розгляд.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про незаконність складання обвинувального акту,оскільки його дійсно було складено в той час, коли досудове розслідування в кримінальному провадженні було зупинено.

Так, відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування (т. 1 а.с. 4-8), 13.07.2017 року заступником начальника слідчого відділення Долинського ВП ОСОБА_22 винесено постанову про зупинення досудового розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000385 від 30.06.2017 року.

Матеріали цього кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України не містять даних про те, що досудове розслідування було відновлено, а зі змісту реєстру слідчих дій вбачається, що постанова про відновлення досудового розслідування не виносилась.

Вищевказані обставини не заперечуються сторонами кримінального провадження.

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ч. 5 ст. 280 КПК України, після зупинення досудового розслідування проведення слідчих (розшукових) дій не допускається, крім тих, які спрямовані на встановлення місцезнаходження підозрюваного.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи прокурора про те, що відсутність постанови про відновлення досудового розслідування не свідчить про незаконність обвинувального акту, оскільки, за своїм правовим змістом, складання та затвердження обвинувального акту відноситься до процесуально-правових дій і не може вважатися слідчою дією.

Колегія суддів звертає увагу на те, що складання та затвердження обвинувального акту повинно відбуватись в межах строків досудового розслідування у встановленому законом порядку і не може здійснюватись в кримінальному провадженні, слідство в якому зупинено у зв`язку із розшуком підозрюваного, оскільки такі дії органу досудового розслідування не відповідають принципу правової визначеності, який є складовою верховенства права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати, оскільки при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції допущена сукупність істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду повно, всебічно та об`єктивно розглянути кримінальне провадження.

Колегія суддів вважає за неможливе виправити вищевказані порушення під час розгляду справи в апеляційній інстанції і, враховуючи характер допущених судом першої інстанції порушень кримінального процесуального закону та те, що вони пов`язані з правами обвинуваченого та потерпілих щодо захисту своїх інтересів, вважає за необхідне призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, під час проведення якого суду першої інстанції необхідно вирішити питання про відповідність обвинувального акту вимогам закону та повернення його прокурору або можливість призначення судового розгляду.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,409,412,415,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Долинського відділу Калуської окружної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Долинського районного суду Івано-Франківської області від 08 лютого 2022 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5