Справа № 349/1072/16-к
Провадження № 11-кп/4808/395/22
Категорія ст. 191 ч. 3 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 серпня 2022 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
їх захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_9 на вирок Рогатинського районного суду від 16.06.2022 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_8
ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , раніше несудимого
засуджено за ст. 191 ч. 2 КК України до обмеження волі на строк 1 (один) рік з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на 1 (один) рік.
Відповідно до ст. 74 ч. 5, ст. 49 ч. 1 п. 3 КК України його звільнено від покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
Ухвалою суду від 10.05.2022 року звільнено ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.366 КК України на підставі ч.1 ст.49 КК України у зв`язку з закінченям строків давності;

ОСОБА_7
ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_2 , раніше несудимого
засуджено за ст. 366 ч. 1 КК України до штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700,00 грн. з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах, організаціях усіх форм власності на один рік.

На підставі ст. 74 ч. 5, ст. 49 ч. 1 п. 2 КК України його звільнено від покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ст. 191 ч. 3 КК України та виправдано на підставі ст. 373 ч. 1 п. 3 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Кримінальні правопорушення вчинені за таких обставин.
21 жовтня 2015 року між відділом освіти Рогатинської РДА в особі його керівника ОСОБА_7 та підприємцем ОСОБА_8 було укладено договір за № 10/01. Предметом договору було проведення поточного ремонту приміщень Жовчівської ЗОШ І-ІІІ ступенів Рогатинського району. ОСОБА_8 , який знав, що роботи, передбачені договором ним не виконані, в порушення умов договору, цього ж дня склав завідомо неправдивий офіційний документ - акт №1 форми КБ-2 в приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року, вніс у нього відомості про виконання у повному об`ємі робіт з облаштування санвузла та внутрішнього туалету Жовчівської ЗОШ І-ІІІ ступенів, що не відповідало дійсності. Підписав документ, завірив печаткою підприємця та подав до ІНФОРМАЦІЯ_3 , а ОСОБА_7 своїм підписом засвідчив неправдиві відомості.
На підставі вищезазначеного акта, платіжним дорученням № 3083 від 21 жовтня 2015 року із розрахункового рахунку відділу освіти Рогатинської РДА на рахунок підприємця ОСОБА_8 одним платежем було перераховано 55 000 грн. Отримані бюджетні кошти ОСОБА_8 22 жовтня 2015 року зняв з розрахункового рахунку та незаконно утримував їх, оскільки не придбав будівельних матеріалів згідно умов договору та не виконав будівельні роботи у визначений договором термін. Під час позапланової ревізії фінансово-господарської діяльності ІНФОРМАЦІЯ_3 було встановлено, що станом на 21 квітня 2016 року будівельні роботи по внутрішньому ремонту приміщень туалету Жовчівської ЗОШ І-ІІІ ступенів виконано в повному об`ємі.
В апеляційних скаргах:
- прокурор вважає вирок суду незаконним в частині перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч. 3 на ч. 2 ст. 191 КК України. Суд, помилково зазначає про недоведеність того, коли і за яких обставин ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вступили між собою в злочинну змову, ці доводи спростовуються договором № 10/01 від 21.10.2015. На попередню злочинну змову обвинувачених також вказує свідок ОСОБА_10 . На його думку, суд безпідставно визнав недопустимими докази на підтвердження винуватості обвинувачених ОСОБА_7 ОСОБА_8 , зокрема акт контрольного огляду та обстеження фактично виконаних робіт на об`єкті Поточний ремонт приміщень Жовчівської ЗОШ І-ІІІ ступенів Рогатинського району від 10 березня 2016 року та довідку від 12 березня 2016 року. Суд, наводячи у вироку висновок про виправдання ОСОБА_7 за ст. 191 ч. 3 КК України належним чином його не мотивував, а послався тільки на його пояснення. Досліджені в суді докази не викликають сумніву в доведеності факту, що ОСОБА_7 був службовою особою. Також, наведені обставини свідчать про скоєння ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 ч. 3 КК України, оскільки матеріалами справи доведено привласнення ним чужого майна, яке було ввірене особі, вчиненому ним за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 .
Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ст. 191 ч. 3 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю на 2 роки. ОСОБА_7 засудити за ст. 191 ч. 3 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади на 2 роки; за ст. 366 ч. 1 КК України призначити штраф в розмірі 250 неоподаткованих мiнiмумів доходів громадян, що становить 4250 грн. з позбавленням права займати керівні посади на 1 рік. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі із позбавленням права займати керівні посади на 2 роки;
- захисник ОСОБА_11 вважає даний вирок в частині визнання ОСОБА_8 винуватим за ст. 191 ч. 2 КК України незаконним з огляду на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження. ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що 21.10.2015 р. уклав з відділом освіти Рогатинської РДА договір № 10/01 на ремонт приміщення Жовчівської ЗОШ I-III супенів, склав акт № 1 форми КБ-2. Цього ж дня на підставі платіжного доручення № 3083 від 21.10.2015 р. із розрахункового рахунку відділу освіти на його рахунок було перераховано кошти на виконання робіт в сумі 55 000 грн. Він виконав ці роботи в повному об`ємі з порушенням терміну договору, що відображено в акті позапланової ревізії від 21.04.2016 року. У вироку суду жодним чином не описано, які дії ОСОБА_8 у вигляді «зловживання службовою особою своїм службовим становищем» призвели до привласнення чужого майна, тобто відсутні будь-які дані про об`єктивну сторону злочину, передбаченого ст. 191 ч. 2 КК Украiни. ОСОБА_8 обвинувачувався в привласненні коштів департаменту освіти Івано-Франківської ОДА. Проте, як вбачається із матеріалів справи будь-яких відносин із цією юридичною особою в нього не було. Внаслідок чого ОСОБА_12 незаконно засуджено за ст. 191 ч. 2 КК України. Все це підтверджується наявними в справі письмовими доказами, яким суд дав невірну оцінку, внаслідок чого висновки суду не вiдповiдають фактичним обставинам справи. Просить вирок суду в частині визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 191 ч. 2 КК України, скасувати і ухвалити вiдносно нього виправдувальний вирок.
В апеляційній інстанції:

- обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їх захисник підтримали подану апеляційну скаргу їх захисника, просять задовольнити її вимоги в повному обсязі. Апеляційні доводи прокурора просять відхилити, як необґрунтовані;

- прокурор вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню та просить задовольнити апеляцію прокурора.

З`ясувавши обставини справи, обговоривши доводи учасників апеляційного провадження та мотиви апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони не підлягають до задоволення з таких підстав.

Апеляційний суд констатує порушення розумних строків цього кримінального провадження, яке проводиться з березня 2016 року.

Вирок суду відповідно до ст. 370 КПК України та ст.ст. 50, 65 ККУ має бути законним, обґрунтованим й вмотивованим, а призначене особі покарання законним й справедливим. Оскаржений вирок відповідає вказаним вимогам закону, не встановлено правових підстав для його скасування.

Апеляційні доводи захисника про відсутність вини обвинуваченого ОСОБА_8 за ст. 191 ч.2 ККУ спростовуються наведеними у вироку доказами й мотивами, які апеляційний суд визнає обґрунтованими.

Зокрема, його вина підтверджується його є показаннями та показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , який має статус службової особи, про те, що ними було вкладено вказаний договір на облаштування шкільного туалету. ОСОБА_8 для отримання коштів наперед склав акт виконаних робіт, які ще не були виконані, подав на підпис ОСОБА_7 , який це зробив. Тому 55 000 грн були перераховані йому. Всі роботи були виконані в квітні наступного року.
Ці показання обох обвинувачених підтверджуються наведеними у вироку доказами, зокрема, показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 .

Ці обставини вчиненого ОСОБА_8 правопорушення підтверджується письмовими доказами, які наведені у вироку, зокрема: даними договору №10/01 від 21 жовтня 2015 року про виконання вказаних робіт між обвинуваченими; даними протоколу огляду місця події від 14 березня 2016 року, відповідно до якого виявлено невиконання ОСОБА_8 робіт із облаштування приміщення внутрішнього туалету у Жовчівській ЗОШ І-ІІІ ступенів у термін; даними акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року від 21 жовтня 2015 року про виконання у повному об`ємі робіт; актом ревізії №31-21/1 від 29 квітня 2016 рок, яким встановлено, що кошти на виконання цих робіт в сумі 55 000 грн. оплачено в день укладання договору, тобто до виконання робіт; товарними чеками та товарними накладними, які підтверджують, що будівельні роботи по облаштуванню вказаного туалету згідно договору від 21 жовтня 2015 року були виконані в квітні 2016 року.

Таким чином вина ОСОБА_8 за ст. 191 ч.2 ККУ підтверджена вказаними доказами й мотивами суду першої інстанції.
Доводи захисника про те, що така кваліфікація дій ОСОБА_8 за ст. 191 ч.2 ККУ є неправильною у зв`язку з тим, що він не є службовою особою і не міг зловживати службовим становищем, колегія суддів відхиляє на підставі загальних положень ККУ та судової практики про те, що при вчиненні злочину особою, яка не є службовою особою з певною участю службової особи, то їх дії мають кваліфікуватися за статтями ККУ про службові злочини.
Твердження захисника про те, що в діях ОСОБА_8 немає складу злочину, оскільки ним порушено лише строки виконання цивільного договору, апеляційний суд вважає необґрунтованим. Така форма невиконання цивільного договору має кримінально-правові наслідки через протиправне отримання ОСОБА_8 до виконання робіт державних коштів та внесення до офіційного документа неправдивих відомостей про виконання всіх договірних зобовязань.
Посилання захисника на те, що вказаний акт прийняття виконаних робіт не є офіційним документом, колегія суддів відхиляє у зв`язку з тим, що зазначений акт має статус офіційного документа, оскільки від його змісту наступають різного роду правові наслідки.
Апеляційні доводи прокурора про неправильну кваліфікацію дій обвинувачених та необґрунтоване виправдання ОСОБА_7 за ст. 191 ч.3 ККУ спростовуються наведеними у вироку доказами й мотивами, які апеляційний суд визнає обґрунтованими.

Посилання прокурора на безпідставне виправдання ОСОБА_7 за ст. 191 ч.3 ККУ за наведених апеляційних доводів задоволенню не підлягає.

Як встановлено судом, ОСОБА_7 , підписавши акт прийому договірних робіт, внаслідок чого були перераховані підприємцю ОСОБА_8 державні кошти, фактично вніс до офіційного документа неправдиві відомості, за що його визнано винним. Переконливих доказів, що він при цьому за попередньою змовою групою осіб зловживав своїм службовим становищем з метою розтрати, привласнення чи заволодіння державними коштами, судом не встановлено, тому обґрунтовано його виправдав в цій частині з наведенням у вироку мотивів, які апеляційна інстанція визнає переокливими. За окремими даними провадження в його діях могла б бути певна форма недбалості, але йому таке обвинувачення не пред`являлось, а суд не зобов`язаний в такий спосіб змінювати кваліфікацію дій обвинуваченого.

Саме у зв`язку з таким виправданням ОСОБА_7 суд обґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_8 з ч.3 на ч.2 ст. 191 ККУ, оскільки не підтвердилась кваліфікуюча ознака попередня змова групи осіб на вчинення ним вказаного правопорушення. Про підстави цієї перекваліфікації суд у вироку навів переконливі й обґрунтовані доводи. Апеляційні доводи прокурора в цій частині носять загальний характер, тому не можуть бути підставою для зміни чи скасування вироку.
Доводи прокурора про помилкове визаннання судом недопустимими доказами акт контрольного огляду та обстеження фактично виконаних робіт від 10 березня 2016 року та довідку від 12 березня 2016 року, колегія суддів відхиляє. Позиція суду першої інстанції щодо цього питання є правильною, оскільки вказані документи здобуті поза межами кримінального провадження, вони не були належно відкриті для сторін кримінального провадження на досудовому розслідуванні.

За наведених у вироку підстав застосування с.49 ККУ щодо звільнення обвинувачених від покарання за строком давності відповідає чинному законодавству та судовій практиці.

Таким чином, апеляційні скарги прокурора та захисника слід залишити без задоволення, вирок суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги прокурора та захисника залишити без задоволення, вирок Рогатинського районного суду від 16.06.2022 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4