Справа № 129/1547/20
Провадження №11-кп/801/589/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 липня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000024, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 10.01.2017 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 22 квітня 2022 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, нікого на своєму утриманні немає, судимого:
1) 22.08.1997 року Жовтневим районним судом м. Києва за ч.1 ст.222 КК України (в ред.1960р.) до 3 років позбавлення волі;
2) 01.06.2001 року Подільським районним судом м. Києва за ч.3 ст. 140, ч.1 ст.145, ст. 42 КК України (в ред. 1960 р.) до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
3) 01.06.2006 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч.3ст. 185, ч.3 ст.186, ст. 70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі (звільненого 29.12.2010 року з ВК № 89 умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 2 місяці 29 днів позбавлення волі);
4) 20.11.2012 року Прилуцьким міським судом Чернігівської області за ч.3 ст. 185, ч.3 ст.15 ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки (постановою Ленінського районного суду м. Дніпропетровськ від 29.05.2015 року умовно-достроково звільнений від відбування покарання на не відбутий строк 1 рік 3 місяці 6 днів позбавлення волі);
5) 21.06.2019 року Калинівським районним судом Вінницької області за ч.3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців (з 23 травня 2019 року відбуває строк покарання), -
у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, -

Зміст судового рішення.
Вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 22 квітня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 2 (два) місяці.
На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень (злочинів), шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначених за цим вироком за ч.3 ст. 185 КК України і за попереднім вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 21.06.2019 року призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 2 (два) місяці.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з дня постановлення вироку - 22.04.2022 року.
У строк відбування покарання ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст.70, ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII зараховано:
- частково відбуте ним покарання за попереднім вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 21.06.2019 року, починаючи із 23.05.2019 року по 01.08.2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто період часу перебування його в слідчому ізоляторі Державної установи «Вінницька установа виконання покарань (№1) (строк попереднього ув`язнення до набрання попереднім вироком законної сили), всього 140 днів;
- частково відбуте ним покарання за попереднім вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 21.06.2019 року, починаючи із 02.08.2019 року по 03.06.2020 року включно, тобто період часу відбування покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком, з часу набрання ним чинності та відбування покарання в ДУ «Дніпровська установа виконання покарань (№1)», всього 307 днів;
- строк попереднього ув`язнення і перебування його в слідчому ізоляторі Державної установи «Вінницька установа виконання покарань (№1)» у зв`язку із проведенням досудового розслідування і подальшим судовим розглядом вказаного кримінального провадження (кримінальної справи) № 0000024 (справа № 129/1547/20), починаючи із 04.06.2020 року по день ухвалення цього вироку, - 22.04.2022 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, всього 1376.
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна, речових доказів та процесуальних витрат.

Встановлені апеляційним судом обставини.
Судом установлено, що 07.01.2017 року приблизно о 20:00 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на викрадення чужого майна, підійшов до будинку АДРЕСА_2 , де помітив, що у квартирі АДРЕСА_3 вказаного будинку нікого немає, оскільки у вікні вказаної квартири не горіло світло.
Переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає ОСОБА_7 за допомогою викрутки здійснив віджим стулки вікна та проник в середину квартири, де діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном та збагачення за рахунок чужої власності, таємно викрав належні ОСОБА_10 виготовлені із золота 585 проби ювелірні вироби, - обручку вагою 1,5 г, вартістю 1432 грн. 12 коп.; обручку вагою 1,5 г, вартістю 1432 грн. 12 коп.; каблучку вагою 1,5 г, вартістю 1503 грн. 37 коп.; каблучку вагою 2 г, вартістю 2004 грн. 50 коп.; підвіс вагою 1,4 г, вартістю 1470 грн. 98 коп.; ланцюг шийний довжиною 50 см, вагою 2 г, вартістю 2133 грн. 70 коп.; браслет вагою 2 г, вартістю 2133 грн. 70 коп., а також ноутбук ТМ «Toshiba» «с660» вартістю 2281 грн. 25 коп.; планшет ТМ «Lenovo» моделі «АЗ000» вартістю 1965 грн. 74 коп.; телефон мобільного зв`язку ТМ «Samsung» моделі «SM-G350EZ KASEK», вартістю 1140 грн. 55 коп.; електропраску ТМ «Tefal» моделі FV3910» вартістю 948 грн. 71 коп., та грошові кошти в сумі 1300 гривень, після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим своїми умисними діями заподіяв ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 18448 гривень 74 копійок.
10.01.2017 року приблизно о 22:00 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на викрадення чужого майна, підійшов до будинку АДРЕСА_4 , де помітив, що у квартирі АДРЕСА_5 вказаного будинку нікого немає, оскільки у вікні вказаної квартири не горіло світло.
Переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає ОСОБА_7 за допомогою викрутки здійснив віджим стулки вікна та проник в середину квартири, де діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном та збагачення за рахунок чужої власності, таємно викрав належні ОСОБА_11 виготовлені із золота 585 проби ювелірні вироби, - ланцюжок вагою 1,5г, вартістю 1783 грн. 63 коп.; браслет вагою 1,5 г, вартістю 1762 грн. 12 коп., а також грошові кошти в сумі 500 гривень, після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим своїми умисними діями заподіяв ОСОБА_11 матеріального збитку на загальну суму 4045 гривень 75 копійок.
10.01.2017 року приблизно о 23:00 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на викрадення чужого майна та перебуваючи біля будинку АДРЕСА_4 , де помітив, що у квартирі АДРЕСА_6 вказаного будинку нікого немає, оскільки у вікні вказаної квартири не горіло світло.
Переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає ОСОБА_7 за допомогою викрутки здійснив віджим стулки вікна та проник в середину квартири, де діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном та збагачення за рахунок чужої власності, таємно викрав належні ОСОБА_12 виготовлені із золота 585 проби ювелірні вироби, - сережки вагою 1,5 г, вартістю 2039 грн. 29 коп.; сережки вагою 1,8 г, вартістю 2447 грн. 14 коп.; сережки вагою 1,0 г, вартістю 1359 грн. 52 коп.; сережки вагою 1,5 г, вартістю 2039 грн. 29 коп., сережки вагою 4,0 г, вартістю 5438 грн. 09 коп.; сережки вагою 1,8 г вартістю 2447 грн. 14 коп.; ланцюжок вагою 2,0 г, вартістю 2634 грн. 52 коп.; ланцюжок вагою 2,5 г, вартістю 3293 грн. 15 коп.; ланцюжок вагою 1,5 г, вартістю 1975 грн. 89 коп.; каблучку вагою 1,5 г, вартістю 1497 грн. 20 коп.; каблучку вагою 1,3 г, вартістю 1297 грн. 57 коп.; каблучку вагою 1,5 г, вартістю 1497 грн. 20 коп.; каблучку вагою 1,8 г, вартістю 1796 грн. 63 коп.; перстень вагою 20,00 г, вартістю 22923 грн. 62 коп.; перстень вагою 8,5г, вартістю 9742 грн. 54 коп., перстень вагою 5,0 г, вартістю 5730 грн. 91 коп.; підвіску вагою 1,5 г, вартістю 2020 грн. 62 коп., підвіску вагою 1,0 г, вартістю 1347 грн. 08 коп., а також виготовлений із срібла 925 проби чоловічий перстень вагою 13 г, вартістю 1456 грн. 33 коп.; жилет жіночий із штучного хутра вартістю 258 грн.; 2 монети номіналом «1 рубль» 1898 р. Російської імперії загальною вартістю 1400 грн., монети номіналом 1 рубль 1924 р., СРСР вартістю 1000 грн.; грошові кошти в сумі 200 доларів США, що еквівалентно 5404 грн. 18 коп., після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим своїми умисними діями заподіяв ОСОБА_12 матеріального збитку на загальну суму 81045 гривень 91 копійок.
07.03.2017 року приблизно о 22:00 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на викрадення чужого майна підійшов до будинку АДРЕСА_5 , де помітив, що у квартирі АДРЕСА_7 вказаного будинку нікого немає, оскільки у вікні вказаної квартири не горіло світло.
Переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає ОСОБА_7 за допомогою викрутки здійснив віджим стулки вікна та проник в середину квартири, де діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном та збагачення за рахунок чужої власності таємно викрав належні ОСОБА_13 виготовлені із золота 585 проби ювелірні вироби, - ланцюжок вагою 2,23 г, вартістю 2527 грн. 20 коп.; ланцюжок вагою 2,86 г, вартістю 3241 грн. 16 коп.; хрестик вагою 1,44 г, вартістю 1657 грн. 45 коп.; хрестик вагою 1,5 г, вартістю 1726 грн. 52 коп.; хрестик вагою 2,0 г, вартістю 2302 грн. 02 коп.; а також грошові кошти в сумі 300 доларів США, що еквівалентно 8106 грн. 39 коп., після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим своїми умисними діями заподіяв ОСОБА_13 матеріального збитку на загальну суму 19560 гривень 74 коп.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана із проникненням у житло, вчинена повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що їх подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Гайсинського районного суду Вінницької області від 22 квітня 2022 року в частині зарахування відбутого покарання за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 21.06.2019 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.3 ст. 185 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначених за цим вироком і за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 21.06.2019 у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.
Зарахувати в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, частково відбуте покарання за вироком Калинівського районного суду від 21.06.2019, при цьому строк перебування ОСОБА_7 в установі попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій та участі у судовому розгляді кримінального провадження №0000024 з 04.06.2020 по день ухвалення вироку зарахувати із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня постановлення вироку.
В решті вирок залишити без змін.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції безпідставно застосував положення Закону України №838-VIII від 26.11.2015, зарахувавши частину відбутого покарання за вироком Калинівського районного суду за період з 23.05.2019 по 01.08.2019 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, фактично переглянув вирок суду, який набрав законної сили, та вирішив питання про перерахунок зарахованого уже цим судом відбутого покарання.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні з підстав, викладених в ній та просив задовольнити її в повному об`ємі.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 покладались на розсуд суду.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора в частині неправильного зарахування обвинуваченому відбутого покарання за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 21.06.2019 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, суд вважає обґрунтованими з огляду на таке.
Згідно частини 5 статті 72 КК України в редакції Закону України № 838- VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» вiд 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому у строк попереднього ув`язнення за нормами КПК включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; 6) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом як на стадії досудового розслідування, так i під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; д) перебування особи, що відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Як вбачається з матеріалів провадження (довідки по особовій справі) ОСОБА_7 , будучи засудженим Калинiвським районним судом за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у видi позбавлення волі та відбуваючи покарання в ДУ «Дніпровська установа виконання покарань (№1)», був конвойований до ДУ «Винницька установа виконання покарань (№1)» на виконання ухвали Калинівського районного суду Вінницької області вiд 23.04.2020 у зв`язку з досудовим розслідуванням та судовим розглядом даного кримінального провадження №0000024 i з 04.06.2020 перебуває в слідчому ізоляторі ДУ «Вінницька установа виконання покарань (№1)».
Враховуючи ухвали, за якими ОСОБА_7 було тимчасово залишено в ДУ «Винницька установа виконання покарань (№ 1 )» для участі в процесуальних діях та розгляду даного кримінального провадження, а також дані особової довідки на засудженого, суд на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII вiд 26.11.2015 року) вірно зарахував в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 04.06.2020 по день постановлення вироку із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В той же час, суд першої інстанції безпідставно застосував положення Закону України № 838-VIII вiд 26.11.2015 року, зарахувавши частину відбутого покарання за вироком Калинівського районного суду за період з 23.05.2019 по 01.08.2019 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, фактично переглянув вирок суду, який набрав законної сили, та вирішив питання про перерахунок зарахованого уже цим судом відбутого покарання.
Проте таке рішення суду суперечить положенням закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин судом безпідставно прийнято рішення про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання та таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України є підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції з постановленням нового вироку.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 22 квітня 2022 року у кримінальному провадженні №0000024, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 10.01.2017 по обвинуваченню ОСОБА_7 скасувати в частині зарахування відбутого покарання за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 21.06.2019 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 2 (два) місяці.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначених за цим вироком і за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 21.06.2019 призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 2 (два) місяці.
Зарахувати в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, частково відбуте покарання за вироком Калинівського районного суду від 21.06.2019, при цьому строк перебування ОСОБА_7 в установі попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій та участі у судовому розгляді кримінального провадження №0000024 з 04.06.2020 по день ухвалення вироку зарахувати із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня постановлення вироку.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до суду Касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії вироку.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: