ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3090/22 Справа № 188/798/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Першотравенської окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 22 серпня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000069, щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зелений Гай Петропавлівського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не одруженого, на утриманні дітей не маючого, не працюючого, раніше судимого:
- 11.07.2022 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1, 3 ст. 75, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,
за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

в режимі відеоконференції

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А :

За вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 22 серпня 2022 року затверджено угоду про визнання винуватості та визнано ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, призначивши покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за попереднім вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 11.07.2022 року остаточно визначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винними та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022р., у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено воєнний стан на всій території України, який Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 22 травня 2022 року № 2263-ІХ продовжено строком на 90 діб.
ОСОБА_6 , 08.05.2022 року, приблизно о 20:00 годині (точний час в ході судового слідства не встановлено), перебуваючи на підході до мосту км 1104+455 автомобільної дороги М-30 Стрий-Умань-Дніпро-Ізварине (через мм. Вінницю, Кропивницький), впевнившись у тому, що поряд нікого немає і за його злочинними діями ніхто не спостерігає, керуючись корисливими намірами, умисно повторно, таємно, шляхом вільного доступу, в умовах воєнного стану викрав з дорожнього металевого бар`єрного огородження типу 11 ДО, які належать Службі автомобільних доріг у Дніпропетровській області: секції балки СБ-1 в кількості 4 шт вартістю 28 035, 12 грн., секції балки СБ-0 в кількості 1 шт вартістю 3 765, 00 грн., консоль КЖ в кількості 1 шт вартістю 363, 14 грн., елемент кінцевий в кількості 1 шт вартістю 1 386, 50 грн., елемент світлоповертальний ЕС в кількості 1 шт вартістю 38, 00 грн.
Викрадене ОСОБА_6 привласнив, розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши Службі автомобільних доріг у Дніпропетровській області майнової шкоди на загальну суму 33 587,76 грн.
Дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.
В апеляції:
- прокурор не оспорюючи висновків суду про доведеність вини ОСОБА_6 , просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 11 липня 2022 року, більш суворим, призначеним за даним кримінальним правопорушенням, остаточно визначити 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнити від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
В іншій частині просив вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування вказує, що згідно умов угоди про визнання винуватості, сторони погодилися на призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі. Крім того, сторони погодилися на призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на пісдаві ч. 4 ст. 70 КК України та на звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від відбування остаточного покарання з випробуванням.
Однак, суд першої інстанції, в порушення ч. 2 ст. 75 КК України, якою передбачено застосування ст. 75 КК України виключно у випадку призначення покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше 5 років, призначив обвинуваченому остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців та звільнив останнього на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за вироком ухваленим на підставі угоди про визнання винуватості прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, заслуговують на увагу.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 472 КПК України, в угоді про визнання винуватості зазначаються в тому числі, узгоджене покарання та згода підозрюваного, обвинуваченого на його призначення або на призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням.
Частиною 2 статті 75 КК України передбачено, що суд приймає рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у випадку затвердження угоди про примирення або про визнання вини, якщо сторонами угоди узгоджено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, позбавлення волі на строк не більше п`яти років, а також узгоджено звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Проте, вимоги зазначеної норми закону, суд першої інстанції помилково залишив поза увагою і затверджуючи угоду про визнання винуватості за ч. 4 ст. 185 КК України, призначив ОСОБА_6 остаточне покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнивши його від відбуття остаточного покарання на підставі ст. 75 КК України.
Таким чином, суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання, не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню що у даному випадку відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України тягне за собою зміну такого судового рішення.
Отже, за наведеного, вирок суду стосовно ОСОБА_6 підлягає зміні, а строк призначеного йому покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, з врахуванням зазначених судом обставин та із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, належить зменшити та визначити остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, звільнивши останнього від відбування основного покарання з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього згідно положень ст. 76 КК України відповідних обов`язків, що є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пункт 1 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Таким чином, з огляду на вищенаведене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок зміні в частині призначення покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Першотравенської окружної прокуратури ОСОБА_5 , - задовольнити.
Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 22 серпня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000069, щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, - змінити в частині призначення покарання та вважати ОСОБА_6 засудженим:
- за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 11 липня 2022 року, більш суворим, призначеним за даним кримінальним правопорушенням, остаточно визначити 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4