Справа № 132/2325/20
Провадження №11-кп/801/71/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 квітня 2022 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ( в режимі відеоконференцзв"язку)

адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000259 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 28.07.2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Писарівка Калинівського району Вінницької області, зареєстроване місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

25.12.2015 Калинівським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, звільненого 02.02.2018 по відбуттю строку покарання,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України і засуджено до покарання:

за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 4 (чотирьох) років обмеження волі;

за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 (семи) років і 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю обвинуваченого.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 7 (сім) років і 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю обвинуваченого.

На підставі частини 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 07 травня 2020 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати на залучення експерта в розмірі 14056,70 гривень (чотирнадцять тисяч п`ятдесят шість гривень, 70 копійок).

Судові витрати на залучення експерта для проведення судової дактилоскопічної експертизи (висновок експерта № 266 від 25.05.2020) в сумі 326,90 (триста двадцять шість гривень, 90 копійок) віднести за рахунок держави.

Вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и в :

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 , будучи засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання два роки позбавлення волі та 02.02.2018 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисні кримінальні правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів.

Так, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичних засобів, 31.03.2020 в період часу з 07 год. 50 хв. до 11 год.20 хв., перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , маючи необхідні складові, шляхом варіння виготовив та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований.

Близько 11 год. 20 хв. 31.03.2020 ОСОБА_7 , маючи умисел на вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, перебуваючи в під`їзді будинку по АДРЕСА_2 , під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу опію ацетильованого, умисно незаконно збув ОСОБА_10 за грошові кошти в сумі 400 грн, рідину коричневого кольору об`ємом 2,2 мл, яку помістив у медичний шприц ємністю10,0 мл.

Відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 649 від 06.05.2020 в рідині об`ємом 2,2 мл, що знаходиться в одноразовому полімерному шприці ємністю 10,0 мл, міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою (у перерахунку на суху речовину) 0,378 г.

Крім того, ОСОБА_7 повторно, маючи умисел на незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичного засобу, 07.05.2020 в період часу з 07 год 40 хв до 14 год 05 хв, перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , маючи необхідні складові, шляхом варіння виготовив та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований.

Близько 14 год 05 хв 07.05.2020 ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи умисел спрямований на незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, перебуваючи в під`їзді будинку по АДРЕСА_2 , під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу опію ацетильованого, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, за грошові кошти в сумі 400 грн, незаконно збув ОСОБА_10 рідину коричневого кольору об`ємом 2,8 мл, яку помістив у медичний шприц ємністю 10,0 мл.

Відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №822 від 28.05.2020 в рідині об`ємом 2,8 мл, що знаходиться в одноразовому полімерному шприці ємністю 10,0 мл міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою (у перерахунку на суху речовину) 0,467 г.

Крім цього, ОСОБА_7 всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , маючи необхідні складові, шляхом варіння виготовив та помістивши до полімерної пляшки об`ємом 0,7 л, зберігав за місцем свого проживання особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи. 07.05.2020 близько 15 год 00 хв ОСОБА_7 , маючи умисел приховати речові докази, які можуть бути використані як доказ факту та обставин вчинення кримінального правопорушення, почувши, що у двері його квартири стукають працівники поліції, викинув з балкону квартири поліетиленовий пакет із вмістом насіння маку та полімерною пляшкою об`ємом 0,7 л з рідиною коричневого кольору.

Відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 906 від 06.07.2020 рідина світло-коричневого кольору, об`ємом 12,5 мл, яка знаходиться у пляшці із кришкою червоного кольору (нижній шар), містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи, масою (у перерахунку на суху речовину) 0,563 г.

В своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м"якість, через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 5 (п`ять) років, за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років з конфіскацією майна. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, визначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та призначити ОСОБА_7 покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна. Просить дослідити в судовому засіданні протокол обшуку з додатками від 07.05.2020. Просить визнати допустимим доказом вилучені грошові кошти номіналом 10 грн. серії ЮБ 4940168 та 20 грн серії СЄ 5595961, під час обшуку житла ОСОБА_7 , відповідно до протоколу обшуку від 07.05.2020.

Свої вимоги мотивує тим, що суд, визнаючи грошові кошти недопустимим доказом, у вироку зазначає про обставини вилучення грошових коштів, які були безпосередньо зафіксовані під час обшуку за допомогою відеозапису. Калинівський районний суд, визнаючи недопустимим доказом вилучені грошові кошти, не вказав істотних порушень встановленого кримінальним процесуальним законом порядку проведення цієї слідчої дії, не навів аргументів, які би свідчили про наявність передбачених ст. 87 КПК України обставин для визнання цього доказу недопустимим. Разом з тим, слідча дія - обшук проведена у відповідності до вимог ст.ст. 234,235,236, 104, 105, 107 КПК України. Відповідно до вимог ст.ст. 234-235 КПК України, слідчому надано дозвіл - ухвалу Калинівського районного суду Вінницької області від 05.05.2020 на проведення обшуку квартири за місцем проживання ОСОБА_7 ( АДРЕСА_1 ). До участі у проведенні обшуку були запрошені 2 понятих. До слідчої дій був допущений захисник - ОСОБА_11 . Ухвала суду про проведення обшуку була пред`явлена, зачитана ОСОБА_7 та власнику квартири - батьку ОСОБА_7 . Обшук житла зафіксовано у протоколі обшуку та за допомогою відеозапису. Вилучені речі упаковані до спеціальних пакетів та скріплені підписами понятих. Жодна норма права під час проведення обшуку слідчим порушена не була.

Крім того, вказує, що судом порушено норми 65 КК України та при призначенні обвинуваченому покарання не в повній мірі суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного і призначив ОСОБА_7 покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості. Так, ОСОБА_7 обвинувачувався у вчинені 3 (трьох) епізодів кримінальних правопорушень, з яких два епізоди за ч. 2 ст. 307 КК України, тобто у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що в свою чергу вказує на його підвищену суспільну небезпечність, оскільки мотивом вчинення злочинів є виключно жага легкої незаконної наживи та які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до тяжких злочинів. Судом при призначенні покарання не враховано, що ОСОБА_7 вчинив злочини, передбачені ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України на ґрунті наркоманії та наявності обтяжуючої обставини - рецидив злочинів, не врахував негативну характеристику, надану органом місцевого самоврядування, не врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово раніше судимий, та не дивлячись на те, що відбував покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, і лише в 2018 році звільнився з місць позбавлення волі, належних висновків не зробив та продовжив вчиняти злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що свідчить про те, що ОСОБА_7 не виправився. Також не враховано судом і особу обвинуваченого, який серед іншого приховав та намагався знищити речові докази, шляхом скидання з балкону квартири поліетиленовий пакет із вмістом насіння маку та полімерною пляшкою об`ємом 0,7 л з рідиною коричневого кольору, яка відповідно до висновку експерта є наркотичним засобом.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати. Просить взяти до уваги проведення обшуку за місцем його проживання, те, що відбитків його пальців не знайдено на вилучених грошових купюрах та шприцах.

Свої вимоги мотивує тим, що він наркотичні засоби не збуває, кримінальне провадження є сфабрикованим.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та заперечували проти апеляційної скарги прокурора; думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 та заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 ; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, частково виконавши вимоги ч.3 ст. 404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 - задоволенню не підлягають.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 в скоєні злочинів, за які він засуджений при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованим, суд дав вірну юридично-правову оцінку і визначив кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України.

Судом вірно кваліфіковано дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинені особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 цього Кодексу; за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинені особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 цього Кодексу вчинені повторно; за ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, що підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами, а саме:

- показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які були присутніми в якості понятих при проведенні оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 . В їх присутності проводився огляд покупця та грошових купюр, які призначались для оперативної закупки. Також були присутніми при проведенні самої оперативної закупки покупцем ОСОБА_10 у ОСОБА_7 наркотичного засобу. Всі ці процесуальні дії були оформлені відповідними документами.

- показаннями свідка ОСОБА_15 , який пояснював, що був понятим при огляді предметів, викинутих з вікна заскленого балкону на п`ятому поверсі п`ятиповерхового будинку, а саме пластикової пляшки наполовину заповненої рідиною темно-коричневого кольору та пакету з насінням маку.

- показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які пояснили, що були в якості понятих при затриманні ОСОБА_7 , його особистому обшуку та обшуку квартири, які здійснювалися відразу з ж після здійснення оперативної закупки 07.05.2020.

- показаннями залегендованої особи на ім`я ОСОБА_10 , який пояснював, що він добровільно на пропозицію працівників поліції погодився на участь у проведенні оперативних закупок наркотичного засобу у ОСОБА_16 , а саме 31.03.2020 та 07.05.2020 за грошові кошти надані працівниками поліції в сумі по 400 грн. кожного разу. Обидва рази він придбавав у ОСОБА_7 наркотичний засіб «ширку», тобто опій ацетильований, який виготовляв ОСОБА_7

- рапортом старшого оперуповноваженого СКП Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_17 від 04.06.2019 про те, в ході проведення оперативно-пошукових заходів було встановлено, що фігурант обліку громадянин ОСОБА_18 протягом квітня-травня 2019 року замається незаконним збутом наркотичного засобу «опій ацетильований» наркозалежним жителям м. Калинівка та Калинівського району Вінницької області (т.1 а.с.111);

- рапортом старшого оперуповноваженого СКП Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_17 від 26.06.2019 про те, що на виконання доручення СВ Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області №4218/218-2019 від 13.06.2019 у кримінальному провадженні №00000259 від 05.06.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України проводились оперативно-пошукові заходи спрямовані на встановлення особи громадянина ОСОБА_18 , який протягом квітня-травня 2019 року збував наркотичний засіб «Опій ацетильований» наркозалежним особам м. Калинівки та Калинівського району Вінницької області. В ході проведених заходів було встановлено, що даним громадянином є ОСОБА_7 (т.1 а.с.105);

- протоколом проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 31.03.2020 (т.1. а.с. 180);

- протоколом огляду грошових купюр, складеним 31.03.2020 старшим оперуповноваженим СКП Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області майором поліції ОСОБА_17 в присутності понятих ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , відповідно до якого було проведено огляд грошових купюр, призначених для проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки в сумі 400 грн. (т. 1 а.с. 176-179).

- протоколом огляду покупця від 31.03.2020 про те, що старший оперуповноважений СКП Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області майор поліції ОСОБА_17 в присутності понятих ОСОБА_13 , ОСОБА_12 здійснив огляд гр-на ОСОБА_10 , якому доручено проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки (т. 1 а.с. 180).

- протоколом огляду транспортного засобу від 31.03.2020 відповідно до якого старший оперуповноважений СКП Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області майор поліції ОСОБА_17 в присутності понятих ОСОБА_13 , ОСОБА_12 здійснив огляд службового автомобіля «Фольксваген-пасат», зеленого кольору, д.н.з. 00-03, який залучено для проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки (т. 1 а.с. 181).

- протоколом проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 07.05.2020 (т. 1 а.с. 203 - 205);

- протоколом огляду грошових купюр, складеним 07.05.2020 слідчим Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_19 в присутності понятих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 відповідно до якого було проведено огляд грошових купюр, призначених для проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу «Опій ацетильований» у гр-на ОСОБА_7 в сумі 400 грн (т. 1 а.с. 206 209).

- протоколом огляду покупця від 07.05.2020 (т. 1 а.с. 210).

- протоколом огляду транспортного засобу від 07.05.2020 відповідно до якого слідчий Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_19 в присутності понятих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 здійснив огляд службового автомобіля «Фольксваген-пасат», зеленого кольору, д.н.з. 00-03, який залучено для проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки (т. 1 а.с. 211);

- протоколом затримання ОСОБА_7 , здійсненого відразу ж після вчинення оперативної закупки 07.05.2020 (т.1 а.с.241-244);

- протоколом огляду місця події від 07.05.2020, яким в присадибній ділянці між будинком АДРЕСА_2 та проїжджою частиною вулиці Возз`єднання з боку гаражного масиву в присутності понятих було виявлено одну полімерну пляшку об`ємом 0,7 л із вмістом рідини бурого кольору ззовні схожу на наркотичну, яку вилучено та поміщено до спецпакету та поліетиленовий пакет блакитного кольору із написом «BMW», в якому міститься речовина чорного кольору ззовні схожа на насіння маку, який поміщено в спецпакет (т.1 а.с. 230-234);

- протоколом від 07.05.2020 санкціонованого ухвалою слідчого судді Калинівського районного суду від 05.05.2020 обшуку квартири ОСОБА_7 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , з додатком електронним носієм карткою micro-SD об`ємом 16Гб, під час якого в присутності понятих було виявлено і вилучено: з балкону полімерну пляшку з вмістом рідини коричневого кольору з різким запахом, яку поміщено до спецпакету НПУ ГСУ №ІNZ 3004556; з кімнати №1 - каструлю зеленого кольору із різким запахом ацетону, яку поміщено в спецпакет НПУ ГСУ №7263464; з куртки коричневого кольору, яка була в коридорі грошові кошти номіналом 10 грн серії ЮБ 4940168 і 20 грн серії СЄ 5595961, які поміщено в паперовий конверт НПУ ГСУ; з кухні телефон «Самсунг» помаранчевого кольору, ІМЕІ НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , який поміщено до паперового конверту НПУ ГСУ; з-під столу - полімерну пляшку з фольгованим наперстком, яку поміщено до спецпакету НПУ ГСУ №ІNZ 4000167; з тумбочки - пластмасову лійку синього кольору із різким запахом, яку поміщено в спецпакет НПУ ГСУ №ІNZ 4000353; з навісної тумбочки голку від медичного шприца, яку поміщено до паперового конверту НПУ ГСУ; за тумбочкою під газовим котлом медичний шприц ємністю 20 мл, який поміщено в паперовий конверт НПУ ГСУ; із відра для сміття полімерну пляшку з-під розчинника, дві ампули з-під сульфокамфокаїну, три ватних фрагменти, які поміщені до спецпакетів 4000162; 2051625; з туалету із сміттєвого баку два медичних шприци ємністю 5 і 10 мл, три ватних тампони, ампулу з-під сульфокамфокаїну, частину блістера від таблеток «Сондокс», які поміщено в спецпакет НПУ ГСУ №ІNZ 4000161. Протокол обшуку підписано усіма учасниками даної слідчої дії, у тому числі самим ОСОБА_7 та запрошеним ним захисником, адвокатом ОСОБА_11 , зауважень від яких до протоколу обшуку не надійшло. Обставини проведення обшуку зафіксовано технічним засобом, фототаблиці якого є додатком до протоколу обшуку (т. 2 а.с.176-178).

- висновком судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №649 від 06.05.2020 відповідно до якої в рідині, об`ємом 2,2 мл, що знаходилась в одноразовому полімерному шприці, ємністю 10,0 мл, міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, опій ацетильований, масою (в перерахунку на суху речовину) 0,378 г (т. 1 а.с. 193-197);

- висновком судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №822 від 28.05.2020 згідно з яким в рідині, об`ємом 2,8 мл, що знаходилась в одноразовому полімерному шприці ємністю 10,0 мл, міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою (в перерахунку на суху речовину) 0,467 г. (т. 2 а.с. 55-61).

- висновком судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №906 від 06.07.2020 згідно з яким, у виявленій під час проведення 07.05.2020 огляду місця події біля будинку по АДРЕСА_2 пляшці із кришкою червоного кольору, знаходиться рідина світло-коричневого кольору об`ємом 12,5 мл, нижній шар якої містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи, масою (у перерахунку на суху речовину) 0,563 г (т. 2 а.с.107-114) та іншими доказами.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 , що він не збував наркотичний засіб спростовуються не тільки вище переліченими доказами, а також

- протоколом за результатами ОТЗ - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 04.05.2019 №613т/218/01-2019 , дослідженим та відтвореним у судовому засіданні магнітному носієві DVD-R інв. 14т від 26.02.2019 року, згідно з яким у ході проведення ОТЗ отримано фактичні дані, які свідчать про причетність ОСОБА_7 до незаконного виготовлення, зберігання, збуту наркотичної речовини «опій ацетильований» на території м. Калинівка; у період з 13.04.2019 по 19.04.2019 року ОСОБА_7 проводив телефонні розмови, зміст яких зводився до незаконного збуту наркотичних засобів ряду громадян (т.1 а.с. 107-109);

- протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) №951т/218/01-2019 від 16.09.2019, магнітним носієм DVD-R інв. № 52т від 17.07.2019, який відтворений та досліджений у судовому засіданні; протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж №481т/218/01-2020 від 23.04.2020, магнітним носієві DVD-R інв. № 88т від 13.02.2020, який відтворений та досліджений у судовому засіданні; протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж №1148т/218/01-2019 від 16.11.2019, магнітним носієм DVD-R інв. № 62т від 11.09.2019, який відтворений та досліджений у судовому засіданні. З цих матеріалів та звукозаписів вбачається, що ОСОБА_7 систематично збував наркотичні засоби на території м.Калинівка у період з 06.09.2019 року по 11.09.2019 року, 27.03.2020 року по 11.04.2020; 30.10.2019 по 05.11.2019, домовлявся з різними чоловіками про придбання ними у нього «ширки», «двіжу», необхідність надання складових для виготовлення наркотичних засобів, як-то «сондоксу», «ацетілки», «сульфокамфокаїну», «уксусу», «соди», «сємєчек», «горючки», про те що він буде виготовляти сам, способи передачі наркотичних засобів, зокрема шляхом скидання з балкону, закладки в ящик для сміття (т.1 а.с.116-120,214-221, 222-226);

- протоколом про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 22.05.2020 №576т/218/2020, з додатком до нього диском DVD-R інв №98т від 13.03.2020, згідно якого у період з 07 год 34 хв до 11 год 31 хв 31.03.2020 та з 07 год 23 хв до 14 год 20 хв. 07.05.2020 та встановлено факт збуту наркотичного засобу «опій ацетильований» громадянином ОСОБА_7 (т. 2 а.с. 27-32).

Вказаним доказам суд дав вірну юридично-правову оцінку з точку зору допустимості, належності в їх взаємозв`язку.

Крім того, суд на задоволення клопотання обвинуваченого та прокурора, виконання вимог ч.3 ст. 404 КПК України безпосередньо дослідив в судовому засіданні наступні докази:

Протокол общуку квартири ОСОБА_7 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 від 07.05.2020, з додатком електронним носієм карткою micro-SD об`ємом 16Гб. Проведення вказаного обшуку відбулося на підставі ухвали слідчого судді Калинівського районного суду від 05.05.2020. Під час обшуку, який проводився в присутності понятих, було виявлено і вилучено: з балкону полімерну пляшку з вмістом рідини коричневого кольору з різким запахом, яку поміщено до спецпакету НПУ ГСУ №ІNZ 3004556; з кімнати №1 - каструлю зеленого кольору із різким запахом ацетону, яку поміщено в спецпакет НПУ ГСУ №7263464; з куртки коричневого кольору, яка була в коридорі грошові кошти номіналом 10 грн серії ЮБ 4940168 і 20 грн серії СЄ 5595961, які поміщено в паперовий конверт НПУ ГСУ; з кухні телефон «Самсунг» помаранчевого кольору, ІМЕІ НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , який поміщено до паперового конверту НПУ ГСУ; з-під столу - полімерну пляшку з фольгованим наперстком, яку поміщено до спецпакету НПУ ГСУ №ІNZ 4000167; з тумбочки - пластмасову лійку синього кольору із різким запахом, яку поміщено в спецпакет НПУ ГСУ №ІNZ 4000353; з навісної тумбочки голку від медичного шприца, яку поміщено до паперового конверту НПУ ГСУ; за тумбочкою під газовим котлом медичний шприц ємністю 20 мл, який поміщено в паперовий конверт НПУ ГСУ; із відра для сміття полімерну пляшку з-під розчинника, дві ампули з-під сульфокамфокаїну, три ватних фрагменти, які поміщені до спецпакетів 4000162; 2051625; з туалету із сміттєвого баку два медичних шприци ємністю 5 і 10 мл, три ватних тампони, ампулу з-під сульфокамфокаїну, частину блістера від таблеток «Сондокс», які поміщено в спецпакет НПУ ГСУ №ІNZ 4000161.

Твердження ОСОБА_7 про порушення норм КПК України при проведення обшуку за місцем його проживання, суд до уваги не бере, оскільки дана слідча дія проведена відповідно до вимог статей 236 КПК та 241 КПК України, а саме на підставі ухвали слідчого судді, уповноваженими особами. З ухвалою слідчого судді ознайомлено власника житла та самого ОСОБА_7 . Обшук проводився в присутності володільців майна та понятих, а також за участю захисника - адвоката ОСОБА_11 .

Крім того, суд задовольнив клопотання обвинуваченого про виклик свідка ОСОБА_20 . Судом неодноразово направлялись вказаному свідку судові повістки, проте вказані повістки отримані адресатом не були. В телефонній розмові ОСОБА_20 повідомив, що він перебуває за межами Вінницької області на заробітках, пізніше повідомив, що перебуває в лавах ЗБРОЙНИХ СИЛ УКРАЇНИ. З`явитись в судове засідання не зможе через введений воєнний стан в Україні та проходження служби.

З огляду на наведене вище, апеляційний суд оцінює критично невизнання ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні кримінальних правопорушень і розцінює це як обраний спосіб його захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинені умисні злочини.

Щодо доводів прокурора про те, що судом першої інстанції невірно визнано грошові кошти, вилучені у ОСОБА_7 , недопустимим доказом, колегія суддів констатує наступне.

За змістом ч. 2 ст. 104 КПК України запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.

Технічним записом не зафіксовано початку виявлення грошових купюр номіналом 10 грн. серії ЮБ 4940168 та 20 грн серії СЄ 5595961, а саме їх вилучення з куртки, під час проведення обшуку житла ОСОБА_7 , а лише той момент як слідчий, тримаючи в руках якийсь предмет, не звертаючи увагу на це учасників обшуку, зі словами «грошові кошти», передав його батькові ОСОБА_7 , який був присутній при проведенні обшуку. Лише після зауваження прокурора батько ОСОБА_7 передав слідчому грошові кошти, які було продемонстровано учасникам слідчої дії і озвучено, що дані кошти вилучені з кармана коричневої куртки. Сам процес виймання з кишені куртки грошових коштів на записі не зафіксовано.

На переконання апеляційного суду, навіть визнання судом першої інстанції грошових коштів, вилучених у ОСОБА_7 , недопустимим доказом, не спростовує твердження ОСОБА_7 щодо невинуватості у вчиненні вказаних злочинів, які колегія суддів розцінює як спосіб захисту та намагання уникнути відповідальності за скоєне, оскільки сукупність інших наведених доказів повністю підтверджує вину обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України.

Щодо доводів прокурора в апеляційній скарзі стосовно виду та міри призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання то апеляційний суд зазначає наступне.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Абзацами 1, 2 п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимоги ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, вказаних вимог закону суд першої інстанції, на переконання колегії суддів, також дотримався.

Так, судом було враховано ступінь суспільної небезпечності вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за умисні злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та належних висновків для себе не зробив, продовжуючи свідомо вчиняти умисні кримінальні правопорушення, негативно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря психіатра та лікарня нарколога не перебуває, виявляє ознаки наркоманії й потребує примусового лікування, яке йому не протипоказане. А також враховує відсутність обставин, що пом`якшують покарання та обставину, що обтяжує покарання, до якої відніс суд рецидив злочинів. З висновком суду першої інстанції погоджується колегія суддів апеляційного суду, що для обвинуваченого ОСОБА_7 буде доцільним призначення покарання у виді позбавлення волі на строк необхідний та достатній для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів у межах санкцій частин статей інкримінованих у вину суспільно небезпечних діянь, тобто у виді позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю обвинуваченого.

Колегія суддів апеляційного суду також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі "Скополла проти Італії" від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Апеляційний суд переконаний, що за викладених вище обставин кримінального провадження та особи засудженого таке призначене судом покарання буде цілком справедливим та пропорційним.

Керуючись ст.ст.117, 376, 405, 407, 419 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , - залишити без задоволення.

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.

Вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 28.07.2021 року відносно ОСОБА_16 , - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного Кримінального Суду в складі Верховного Суду протягом 3-х (трьох) місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4