Категорія:ч. 2 ст. 186 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 вересня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0002452 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 березня 2022 року щодо ОСОБА_8 ,
В С Т А Н О В И В :
Вказаним вироком суду ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, раніше судимий вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 26.12.2011 за ч.3 ст.185, ч.3 ст.186, ч.1 ст.263 КК України до 6 років позбавлення волі, звільнений 22.12.2015 умовно-достроково на 1 рік 8 місяців 25 днів,
засуджений за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України обвинуваченого ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки:
- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою скасовано та звільнено обвинуваченого з-під варти.
Зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 31.01.2022 (з моменту затримання) по 28.03.2022 включно (дата постановлення судового рішення), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.
ОСОБА_8 визнаний винний та засуджений за те, що він, повторно, 09.10.2021 близько 12.50 год., перебуваючи у кухонній кімнаті приміщення житлового будинку, що по АДРЕСА_2 , умисно, з корисливих мотивів, застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_11 , наніс три удари кулаками рук в область голови, спричинивши тілесне ушкодження у вигляді садна в тім`яно-потиличній ділянці голови зліва, що згідно висновку судово-медичного експерта №790 від 19.10.2021 відноситься до легких тілесних ушкоджень, після чого, відкрито викрав належний йому мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 9A» вартістю 2999 грн. та годинник марки «Perfect» вартістю 283,33 грн., спричинивши матеріальної шкоди на загальну суму 3282,33 грн.
В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає, що при постановленні вироку судом порушені норми процесуального та матеріального права, а призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого. Посилається на те, що формулювання обвинувачення ОСОБА_8 , яке визнано судом доведеним, в частині короткого викладу тексту диспозиції кримінально-правової норми, не відповідає обвинуваченню, викладеному в обвинувальному акті, що є істотним порушенням вимог КПК. Вказує, що ОСОБА_8 обвинувачувався за ч.2 ст.186 КК України, у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднане із застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинено повторно. Разом з тим, при формулюванні та визначені доведеним обвинувачення та юридичної формули злочину, помилково прийшов до висновку, що ОСОБА_8 відкрито викрав чуже майно, вчинивши повторно. Також зазначає, що суд безпідставно призначив обвинуваченому мінімальне покарання, передбачене ч.2 ст.186 КК України та звільнив його від відбування покарання з іспитовим строком, оскільки ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, востаннє в 2011 році, не працевлаштований, шкоду потерпілому не відшкодував, який в свою чергу наполягав на призначенні суворого покарання. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 , винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі. У мотивувальній частині вироку при викладенні юридичної формули обвинувачення вказати про визнання доведеного вини ОСОБА_8 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабежу), поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, прокурора, яка подану апеляційну скаргу підтримувала і просила скасувати вирок суду, обвинуваченого та його захисника, які подану апеляційну скаргу заперечили та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, при цьому вирок суду слід залишити без зміни з таких підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок щодо ОСОБА_8 слід доповнити, з таких підстав.

Виходячи із вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положення ч.3 ст.337 КПК України, суд, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Положення п.2 ч.3 ст.374 КПК України регламентують, що у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно.

Крім того, формулюючи фабулу обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд також вказав наведені кваліфікуючі ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Проте, далі у своєму вироку суд першої інстанції вказав: «таким чином ОСОБА_8 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України, тобто відкрито викрав чуже майно, вчинено повторно», не продублювавши при цьому, вказану вище кваліфікуючу ознаку застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого (а.к.п.91).

Тому слід вважати, що ОСОБА_8 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно.
За таких обставин, апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню.
Разом з тим, доводи прокурора про збільшення строку призначеного ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.186 КК України та безпідставне застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України, є необґрунтованими та безпідставними з огляду на такі обставини.

Відповідно до положень ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Згідно роз`яснень, викладених у п.2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирішуючи питання про вид і розмір покарання в кожному конкретному випадку, суд повинен визначати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, виходячи із сукупності всіх обставин вчинення злочину (форми вини, мотивів, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, ступеня участі кожного із співучасників у вчиненні злочину та ін.).
Приписами ст.75 КК України визначено, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, призначаючи вид та розмір покарання обвинуваченому, а також звільняючи ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_8 вчинив умисний тяжкий злочин, поєднаний з насильством, раніше судимий, а тому суд не міг застосовувати до нього положення ст.75 КК України є безпідставними, оскільки вказані обставини, не є такими, які виключають можливість застосування до обвинуваченого вимог ст.75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, за наявності для того законних підстав.
Крім того, такі посилання в апеляційній скарзі є безпідставними і тому, що грабіж поєднаний з насильством, є однією з кваліфікуючих ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за якою засуджено ОСОБА_8 .
Відповідно до вимог ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, яка впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що обтяжує останнє.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, місцевий суд у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про його особу та інші обставини, що впливають на ступінь відповідальності.
Так, до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , суд обґрунтовано відніс щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.
Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, судом першої інстанції не встановлено.
Крім того, місцевим судом враховано особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який хоча і був раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, але міру покарання відбув повністю, після чого тривалий час не притягувався до кримінальної відповідальності, вину визнав, у вчиненому щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, має постійне місце проживання, є особою похилого віку, викрадене майно частково вилучене працівниками поліції та буде повернуто потерпілому, обвинувачений вибачився перед потерпілим та зобов`язався відшкодувати усі завдані збитки. Також враховано ту обставину, що ОСОБА_8 збитки потерпілому не відшкодував, в зв`язку з чим він наполягав на його суворому покаранні.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції враховує, що така позиція потерпілої сторони у місцевому суді не є обов`язковою для суду, натомість враховується в сукупності з обставинами, передбаченими ст.65 КК України, і не має над ними юридичної переваги.
Тому врахувавши всі обставини в кримінальному провадженні в їх сукупності, у тому числі й ті, на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, суд призначив ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч.2 ст.186 КК України, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів і не є надто м`яким.
З урахуванням обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, відсутності обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, позитивних даних про його особу, поведінку ОСОБА_8 після вчинення злочину, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та повне визнання своєї вини місцевий суд обґрунтовано та вмотивовано дійшов висновку і про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на підставі статей 75, 76 КК України та покладення на нього обов`язків в межах максимального трьохрічного іспитового строку, що дозволить здійснювати контроль за його поведінкою зі сторони уповноваженого органу з питань пробації.
Призначене ОСОБА_8 покарання апеляційний суд вважає таким, що повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і не є надто м`яким, як про це зазначено в апеляційній скарзі.
На думку суду апеляційної інстанції, у даному випадку досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.
Порушень місцевим судом під час розгляду справи вимог кримінального або кримінального процесуального закону при призначенні покарання, які б давали підставу для зміни або скасування судового рішення в цій частині, апеляційним судом не вбачається.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,
У Х В А Л И В:
Апеляційну прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 березня 2022 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
У мотивувальній частині вироку при формулюванні обвинувачення вважати доведеним, що ОСОБА_8 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді