ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/32/22 Справа № 712/5194/20 Категорія: ч. 3 ст. 368 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участі:
прокурораОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000068 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 25 серпня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Білозір`я Черкаського району Черкаської області, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, за недоведеністю, що в діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні вирішено звернути за рахунок держави.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Органом досудового розслідування ОСОБА_11 обвинувачується в тому, що відповідно до наказу Управління ДСНС України в Черкаській області № 2 від 09.01.2018 перебуває на посаді головного інспектора Черкаського міськрайонного відділу Управління ДСНС України в Черкаській області.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23.12.1993 зі змінами та доповненнями, - до правоохоронних органів відносяться органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.

У відповідності до ч. 1 Положення про Державну службу України з надзвичайних ситуацій, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.12.2015 № 1052, Державна служба України з надзвичайних ситуацій (ДСНС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ, та одним із основних завдань якої здійснення державного нагляду (контролю) за додержанням і виконанням вимог законодавства у сфері пожежної безпеки.

Таким чином ОСОБА_8 , займаючи посаду головного інспектора Черкаського міськрайонного відділу Управління ДСНС України в Черкаській області, маючи спеціальне звання підполковника служби цивільного захисту, з моменту призначення на зазначену посаду є працівником правоохоронного органу, представником влади, а тому відповідно до ч. 2 ст. 18 КК України та Примітки 1 ст. ст. 364 КК України є службовою особою.

Відповідно до Положення про Державну службу України з надзвичайних ситуацій ОСОБА_8 наділений повноваженнями, щодо організації і здійснення державного нагляду (контролю) за додержанням вимог законів та інших нормативно-правових актів з питань пожежної безпеки суб`єктами господарювання; здійснення реєстрації декларацій відповідності матеріально-технічної бази суб`єкта господарювання вимогам законодавства з питань пожежної безпеки; складання актів перевірок, видачі приписів, постанов, розпоряджень про усунення порушень вимог законодавства у сфері пожежної безпеки, а в разі встановлення порушень, що створюють загрозу життю та здоров`ю людей, звертатися до адміністративного суду щодо застосування заходів реагування у вигляді повного або часткового зупинення до повного усунення порушень вимог законодавства у сфері пожежної безпеки роботи підприємств; застосування адміністративно-господарських санкцій за порушення вимог законодавства у сфері пожежної безпеки; а згідно Посадової інструкції правами та обов`язками щодо здійснення заходів державного нагляду (контролю) з питань пожежної безпеки; притягнення до адміністративної відповідальності посадових осіб у встановленому законом порядку, винних у порушенні встановлених законодавством вимог пожежної безпеки, невиконання приписів, постанов органів державного нагляду у сферах пожежної безпеки, використання суб`єктом господарювання об`єктів нерухомості без подання і реєстрації декларації відповідності матеріально-технічної бази суб`єкта господарювання вимогам законодавства з питань пожежної безпеки; інше.

Будучи представником державного органу виконавчої влади, правоохоронного органу, всупереч інтересам служби, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, шляхом використання наданої йому влади ОСОБА_8 вчинив злочин за наступних обставин.

Так ОСОБА_8 , працюючи на посаді головного інспектора Черкаського міськрайонного відділу Управління ДСНС України в Черкаській області, в ході здійснення своєї професійної діяльності, маючи злочинний умисел на вимагання і одержання неправомірної вигоди від директора ТОВ «Черкаси Профіль» ОСОБА_12 , з метою власного незаконного збагачення, використовуючи надану йому владу, усупереч інтересам служби, вимагав від останнього неправомірну вигоду у сумі 15 тисяч гривень за непроведення на підприємстві перевірок додержання вимог пожежної безпеки та непритягнення ОСОБА_12 до адміністративної відповідальності за нібито наявні порушення встановлених законодавством вимог пожежної безпеки, оскільки ОСОБА_8 в силу своїх посадових обов`язків мав повноваження щодо вчинення вказаних дій.

Таким чином ОСОБА_8 створив умови, які обґрунтовано переконали ОСОБА_12 в наявності реальної небезпеки його правам та законним інтересам, внаслідок чого у нього виникла впевненість у тому, що у випадку ненадання ОСОБА_8 неправомірної вигоди, останній вчинить дії, спрямовані на притягнення ОСОБА_12 до адміністративної відповідальності за нібито наявні порушення вимог пожежної безпеки або, використовуючи своє службове становище, може вжити заходів до вчинення таких дій іншими службовими особами.

Реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 , 20.12.2019 близько 15 год., перебуваючи в м. Черкаси по вул. Оборонна, 47, в кабінеті директора ТОВ «Черкаси Профіль» ОСОБА_12 під час попередньо домовленої зустрічі із останнім, умисно, з метою власного незаконного збагачення, з корисливих мотивів, використовуючи надані йому повноваження, усупереч інтересам служби, одержав від останнього частину неправомірної вигоди у сумі 5 тисяч гривень, яка була обумовлена ним раніше за не проведення на підприємстві перевірок додержання вимог пожежної безпеки та не притягнення ОСОБА_12 до адміністративної відповідальності.

Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди, обумовленої під час попередніх зустрічей із ОСОБА_12 , 20.02.2020 близько 14 год. 45 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в службовому кабінеті директора ТОВ «Черкаси Профіль» за адресою вул. Оборонна, 47, м. Черкаси, умисно, з метою власного незаконного збагачення, з корисливих мотивів одержав від нього другу частину неправомірної вигоди у сумі 5 тисяч гривень, за не проведення на підприємстві перевірок додержання вимог пожежної безпеки та не притягнення ОСОБА_12 до адміністративної відповідальності.

Усього ОСОБА_8 одержав від ОСОБА_12 неправомірну вигоду в сумі 10 000 гривень.

Такі дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення та не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Судом першої інстанції виправдано ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки під час судового розгляду, при оцінці наданих прокурором доказів, не знайшла свого підтвердження така складова злочину, як вимагання.

Зазначено, що по-перше, станом на 2019, час на який ОСОБА_8 інкримінується вчинення кримінального правопорушення, ТОВ «Черкаси Профіль» було новостворене підприємство, державна реєстрація якого відбулася 08.01.2019, тому воно не підпадало під дію Закону України щодо проведення планових перевірок і не було в графіку перевірок на 2019-2020 роки. Крім того, юридична адреса ТОВ «Черкаси Профіль» - м. Черкаси, вул. Оборонна, 47, згідно Наказу № 57 від 13.03.2018 року «Про закріплення інспекторського складу Черкаського міськрайонного відділу за дільницями м. Черкаси Черкаського району», не являлося територією підлеглою ОСОБА_8 , у зв`язку з чим він не мав не тільки права його перевіряти, а тим більше права притягувати директора ТОВ до будь-якої відповідальності.

По-друге, в ході судового розгляду не здобуто об`єктивних доказів які б свідчили про вимагання грошових коштів зі сторони ОСОБА_8 . Зокрема, судом встановлено, що в жодній розмові яка відбулася в межах НСРД, не зафіксовано даних про те, що ОСОБА_8 вимагав від ОСОБА_12 неправомірну вигоду у сумі 15 000 грн. за не проведення на підприємстві перевірок додержання вимог пожежної безпеки та не притягнення директора до адміністративної відповідальності за нібито наявні порушення встановлених законодавством вимог пожежної безпеки. Навпаки, з протоколів НСРД вбачається, що саме ОСОБА_12 був ініціатором телефонних розмов та зустрічей з обвинуваченим, які були системними та послідовними.

Крім того доводи прокурора про те, що ОСОБА_8 , займаючи посаду головного інспектора Черкаського міськрайонного відділу Управління ДСНС України в Черкаській області, маючи спеціальне звання підполковника служби цивільного захисту, є працівником правоохоронного органу, судом спростовані листом Державної служби України з надзвичайних ситуацій від 26.03.2021 про те, що ДСНС не є правоохоронним органом, оскільки на неї Конституцією і законами України не покладено здійснення правоохоронних функцій.

Також судом акцентовано увагу на порушення права на захист ОСОБА_8 під час проведення невідкладних слідчих дій, оскільки він 20.02.2020 був затриманий і в цей час проведено огляд місця події, обшук та вилучення коштів. Разом з цим, всі ці слідчі дії було проведено без участі захисника, хоча ОСОБА_8 наполягав на його залученні та участі, що підтверджено відеозаписом огляду місця події та показаннями свідків.

Судом також зазначено, що матеріали провадження не містять даних про початок злочинних дій зі сторони ОСОБА_8 до внесення відомостей до ЄРДР. При цьому, заява про вчинення неправомірної вигоди (її вимагання за не притягнення до адміністративної відповідальності за порушення правил пожежної безпеки), ОСОБА_12 до СБУ в Черкаській області була подана 21.08.2019.

До заяви ОСОБА_12 не додані будь-які відомості про скоєння кримінального правопорушення, а саме: документів перевірки, зафіксованих даних про наявність порушення правил пожежної безпеки. Наведене, на думку суду, свідчить про те, що дії ОСОБА_12 носили активний пошуковий характер спрямований на надання неправомірної вигоди, оскільки саме останній був ініціатором зустрічей з обвинуваченим, кожна з яких негласно фіксувалася працівниками правоохоронних органів, що вказує на виконання останнім доручень під їх контролем, переслідуючи мету надати ОСОБА_8 неправомірну вигоду, тобто наявність провокації неправомірної вигоди, що прокурором не спростовано. Крім того прокурором не доведено, що станом на 10.12.2019 дата винесення постанови про контроль за вчиненням злочину, були наявні законні підстави для проведення негласних слідчих (розшукових) дій в кримінальному провадженні.

Суд також прийшов до висновку про порушення підслідності кримінального провадження, тобто здійснення досудового розслідування не уповноваженим органом ТДБР у м. Київ, що суперечить п. 3 ч. 2 ст. 36, п. 1 ч. 4 ст. 216 КПК України. Вказано, що відомості про кримінальне правопорушення було внесено 21.08.2019 військовим прокурором Черкаського гарнізону. Цього ж дня військовим прокурором Черкаського гарнізону кримінальне провадження передано до територіального управління ДБР, розташованого у м. Києві. 25.09.2019 заступником прокурора Черкаської області винесено постанову про призначення групи прокурорів в складі прокурорів Черкаської обласної прокуратури відділу організації і процесуального керівництва досудового розслідування, яке здійснювалось слідчим ТДБР у м. Києві, що поширює свою діяльність на Черкаську область. З наведеного суд прийшов до висновку, що з 13.09.2019 (дата початку досудового розслідування слідчим ТДБР у м. Києві) до 29.05.2020 (відкриття матеріалів досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України) досудове розслідування здійснювалося слідчим ТДБР у м. Києві на підставі п. 1 ч. 4 ст. 216 КПК України щодо злочину, вчиненого працівником правоохоронного органу. Тому всі докази здобуті в ході досудового розслідування кримінального провадження, в тому числі, НСРД, зібрані ТДБР у м. Києві, де суб`єктом злочину не є працівник правоохоронного органу, судом визнані недопустимими, тобто такими, що зібрані з істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки, з конфіскацією належного йому на праві власності майна. У подальшому, на підставі ст. 54 КК України, позбавити ОСОБА_8 спеціального звання підполковника служби цивільного захисту.

На думку прокурора, суд побудував свої висновки щодо відсутності в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України на суперечливих, достатньо не перевірених доказах та не вказав про те, чому він прийняв до уваги одні докази і відкинув докази сторони обвинувачення.

Вказує, що суд прийшов до помилкового висновку про відсутність в діях ОСОБА_8 вимагання, залишивши поза увагою зміст: заяви ОСОБА_12 від 21.08.2019 в якій він, будучи попереджений про кримінальну відповідальність, вказує про вимагання у нього неправомірної вигоди ОСОБА_8 ; протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 20.02.2020, яким зафіксовано факт отримання ОСОБА_8 неправомірної вигоди від ОСОБА_12 , виявлення та вилучення незаконно отриманих коштів; показань ОСОБА_12 в яких він вказує на вимагання у нього неправомірної вигоди ОСОБА_8 .

Стверджує, що суд дав вибірковий аналіз розмовам між ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , що зафіксовані протоколами за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій і не врахував, що в ході розмови 20.12.2019, ОСОБА_8 сам вказав на суму, яку йому необхідно надати за те, щоб перевірки протягом року на підприємстві не проводились та не заперечив той факт, що про це вони домовлялись попередньо. При цьому під час розмови 20.02.2020 ОСОБА_8 ще раз запевнив ОСОБА_12 , що перевірок на підприємстві не буде і також вказав на суму, яку необхідно надати, вказавши «поможіть як минулий раз».

Вказує, що суд помилково вказав на те, що ОСОБА_8 не обслуговує територію, за якою знаходиться юридична адреса ТОВ «Черкаси Профіль» та звертає увагу на те, що відповідно до Договору від 01.02.2019 № 8 Оренди нежитлового приміщення, ТОВ «Черкаси Профіль» винаймає житлове приміщення, яке розташоване по АДРЕСА_2 , а відповідно до наказу УДСНС України в Черкаській області, ця територія закріплена за ОСОБА_8 .

Наголошує, що ОСОБА_8 є працівником правоохоронного органу, що узгоджується із ЗУ «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23.12.1993 зі змінами та доповненнями, а також з Положенням про Державну службу України з надзвичайних ситуацій, затвердженим постановою КМУ від 16.12.2015 № 1052 і ст. 223 КУпАП.

З огляду на наведене, вважає безпідставними посилання суду першої інстанції на те, що в кримінальному провадженні порушено правила підслідності, оскільки відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 216 КПК України, слідчі органи державного бюро розслідувань здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень вчинених працівником правоохоронного органу.

Щодо порушення права на захист ОСОБА_8 , зазначає, що відповідно до протоколу затримання та відеозапису до нього, останньому роз`яснено права та обов`язки, в тому числі, право на захист, після чого ОСОБА_8 прохань щодо залучення захисника не висловлював. Про затримання ОСОБА_8 було повідомлено регіональний центр надання вторинної правової допомоги та його матір. Крім того вказує на те, що вказана слідча дія не відноситься до тих, які мають проводитися за обов`язковою участю захисника, а тому зупинення чи призупинення слідчої дії до його прибуття не є обов`язковим.

Крім того зазначає, що під час досудового розслідування від сторони захисту не надходило заяв, скарг чи клопотань щодо незаконного проведення затримання, чи не допущення захисника до проведення слідчих дій, не надходило.

Стверджує, що будь-яка провокація зі сторони ОСОБА_12 або працівників правоохоронних органів була відсутня. Зокрема, станом на 19.11.2019, дата надання Київським апеляційним судом дозволу на проведення НСРД, було перевірено підстави для проведення таких дій, у зв`язку з чим надано дозвіл на їх проведення. Крім того згідно даних протоколу за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 20.01.2020, ініціатором розмов 20.12.2019 був саме ОСОБА_8 і після таких розмов він отримав неправомірну вигоду в сумі 5 000 грн. Під час такої зустрічі обвинувачений сам вказав на суму, яку йому необхідно надати за те, що перевірки протягом року на підприємстві проводитися не будуть і не заперечив той факт, що про це вони домовлялися попередньо. Крім того розмови 20.02.2020 також проводилися за ініціативою ОСОБА_8 , після яких він отримав неправомірну вигоду у сумі 5 000 грн., а у подальшому був затриманий.

Звертає також увагу на тому, що суд порушив вимоги ст. 374 КПК України щодо змісту вироку і у вступній частині не зазначив номер кримінального провадження, а у резолютивній частині строк і порядок набрання ним законної сили.

Зазначає про необхідність повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження зокрема, шляхом дослідження письмових матеріалів кримінального провадження, перелік яких наведений в прохальній частині апеляційної скарги.

На апеляційну скаргу прокурора захисником ОСОБА_9 подані заперечення, які зводяться до законності, обґрунтованості судового рішення і безпідставності апеляційних вимог.

Заслухавши доповідь судді, думки прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу в повному обсязі з наведених в ній мотивів, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 про законність, обгрунтованість рішення суду першої інстанції і безпідставність апеляційних вимог прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши обставини встановлені під час кримінального провадження в межах заявлених прокурором та задоволених судом апеляційної інстанції, перевіривши та обміркувавши над доводами апеляційної скарги, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора до задоволення не належить.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд дотримався зазначених вимог закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , при цьому виходив із закріпленого в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог ст. 17 КПК України про те, що всі сумніви щодо доведеності вини особи мають тлумачитися на її користь.

З матеріалів провадження вбачається, що суд провів розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, у межах висунутого обвинувачення, згідно з обвинувальним актом, дотримуючись принципів диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості.

Ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_8 висунуто обвинувачення, суд навів їх детальний аналіз, надав належну оцінку кожному з них, в тому числі у їх сукупності та взаємозв`язку.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та показав, що працював на посаді головного інспектора Черкаського міськрайонного відділу Управління ДСНС України в Черкаській області. Згідно посадової інструкції він здійснював діяльність пов`язану з обліком пожеж та перевіркою планових об`єктів. Наказом ДСНС за ним були закріплені наступні території: Тубильці, Кумейки, Софіївська сільська рада, р-н Хімселище. ТОВ «Черкаси Профіль» зареєстроване по вул. Оборонній в м. Черкаси, а тому, згідно наказу, йому підпорядковане не було і до сфери його діяльності не належало.

По суті пред`явленого обвинувачення пояснив, що одного разу він, проїжджаючи по вул. Оборонній в м. Черкаси і перебуваючи у службовій формі, зайшов до магазину з будівельними матеріалами поцікавитися цінами, де познайомився з ОСОБА_12 і вони обмінялися контактами. 21.08.2019 він з ОСОБА_12 не зустрічався, однак з цього часу щодо нього почалося кримінальне переслідування. Зазначив, що не проводив перевірку ТОВ «Черкаси Профіль» і не міг її проводити, оскільки ця територія йому не підпорядкована згідно наказу. Ініціативи щодо зустрічей з ОСОБА_12 з його боку не було. В грудні 2019 ОСОБА_12 йому сам зателефонував та цікавився отриманням посвідчень про проходження пожежної безпеки для своїх працівників, тому він скинув йому на електронну пошту документи, які необхідно заповнити та квитанції для оплати. Коли ОСОБА_12 все оплатив, він віддав йому посвідчення. ОСОБА_12 постійно телефонував йому та запрошував до себе в офіс, його турбування щодо пожежної безпеки підприємства були не зрозумілі, оскільки скарг не було, на підприємстві було все технічно правильно обладнано і воно, відповідно до вимог чинного законодавства, перевірці не підлягало, оскільки було утворено тільки в 2019 році. Будь-яких грошей у ОСОБА_12 він не вимагав.

Зазначив, що його затримали незаконно, без участі захисника, а основні слідчі дії були проведені до приїзду останнього.

На думку сторони обвинувачення, винуватість ОСОБА_8 в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення та не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, за наведених в обвинувальному акті фактичних обставин провадження, доводиться показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та письмовими доказами, наведеними в обвинувальному акті, яким суд надав неправильну оцінку.

Дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, в тому числі, шляхом повторного допиту свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , дослідження письмових доказів, відеозаписів і аудіозаписів слідчих дій, на чому наполягала сторона обвинувачення, колегія суддів вважає, що місцевим судом виконані вимоги ст. 370 КПК України, тому будь-які підстави, передбачені ст. 409 КПК України для скасування вироку Соснівського районного суду м. Черкаси, відсутні.

Як показала суду першої інстанції свідок ОСОБА_13 , 20.02.2020 близько 12 год. її та знайомого ОСОБА_15 працівник СБУ на ім`я ОСОБА_16 запросив бути свідками та понятими під час дачі хабара та затримання. Після отримання згоди на автомобілі їх відвезли до якоїсь будівлі, однак того дня операція зірвалася. Наступного разу їх відвезли вже до іншої будівлі і сказали в автомобілі чекати сигналу. Пам`ятає, що їм демонстрували помічені грошові кошти, однак коли це було, в перший раз, чи в другий, точно сказати не може. Вони перебували на другому поверсі приміщення де був затриманий з грошима, які перераховували та просвічували, а вона розписувалась в документах, яких саме, не пам`ятає. Під час даної слідчої дії був ще один понятий, люди, які її проводили, затриманий, вівся відеозапис. Чи був присутній захисник затриманого, вона не пам`ятає. Пам`ятає, що коли грошові кошти були вилучені, затриманий сказав, що вони йому не належать. Наприкінці слідчої дії, яка закінчилась о 16-17 год., вона розписалась в протоколах та її попередили про нерозголошення даних слідства. Також свідок підтвердила ту обставину, що в її присутності проводився огляд коштів, які потім були вилучені та заперечила перебування в м. Києві з-приводу наведених обставин.

Як показав суду першої інстанції свідок ОСОБА_15 , 20.02.2020 він та ОСОБА_13 були запрошені працівником СБУ який представився ОСОБА_16 бути свідками вимагання хабара. Вони погодилися і сіли на заднє сидіння автомобіля джип сірого кольору. Крім нього та ОСОБА_13 в автомобілі було два працівники СБУ, які в їх присутності спочатку помітили кошти на суму 5 000 грн., а потім продемонстрували, що вони світяться після використання спеціального прибору, пояснивши, що це потрібно для того, щоб з`ясувати, чи брала їх людина. Також їм показали, що на грошах є водяні знаки. Потім були складені документи, які вони підписали. Куди працівники СБУ поклали кошти після їх помічення і чи виходили з автомобіля, він не пам`ятає, як і не знає кому вручались кошти. Поки не приїхали на місце він та ОСОБА_13 перебували весь час в автомобілі. Подібні слідчі дії події за його участі відбувалися лише один раз. Пам`ятає, що спочатку вони перебували в автомобілі на парковці, а потім поїхали на місце, де були працівники СБУ, він, ОСОБА_13 та обвинувачений, також велася відеозйомка. Коли приїхали на місце, то побачили у обвинуваченого в руках блокнот. Коли даний блокнот відкрили працівники СБУ, там були гроші, які світилися фарбою. На руках обвинуваченого також світилася фарба, що було зафіксовано відеозйомкою. За результатами проведених слідчих дій були складені документи, які ними підписані. Через певний проміжок часу він був допитаний працівником ДБР щодо обставин, які відбувалися в його присутності, в м. Київ його не викликали. У зв`язку з чим обвинувачений вимагав кошти він не знає і йому працівники СБУ не пояснювали.

Як вбачається з показань ОСОБА_14 , допитаного судом апеляційної інстанції в якості свідка, він працював на посаді начальника Управління ДСНС у Черкаській області, а ОСОБА_8 перебував у його підпорядкуванні. Йому не було відомо про факт отримання ОСОБА_8 неправомірної вигоди. Він особисто не надавав ОСОБА_8 вказівок про отримання будь-яких подарунків або благодійної допомоги для Управління ДСНС.

На уточнюючі запитання в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_14 пояснив, що йому не було відомо про проведення перевірок на ТОВ «Черкаси профіль». Пам`ятає, що перевірки проводилися у 2018 році. Ініціатором проведення перевірок є інспектор. ТОВ «Черкаси профіль» не відноситься до об`єктів високого ступеня небезпеки, на подібних підприємствах перевірки проводяться один раз на три роки. Йому не відомо, коли зареєстроване ТОВ «Черкаси профіль». Управління ДСНС не має права приймати благодійну допомогу. Також йому не відомо, щоб ОСОБА_8 був ініціатором отримання благодійних допомог. Крім того додав, що на новостворених підприємствах неможливо одразу проводити перевірку. У разі виявлення небезпечного підприємства ОСОБА_8 мав доповісти безпосередньому начальнику, а на нараді безпосередньо йому. Відповідно до посадової інструкції ОСОБА_8 мав повноваження складати протоколи.

Відповідно до показань ОСОБА_12 , наданих суду першої інстанції, в період з 2019 по 2020 роки він працював директором ТОВ «Черкаси Профіль» по вул. Оборонній. До нього приїхав ОСОБА_8 та повідомив, що по вул. Сурікова у підприємства є виробництво, є акт і там все добре. Потім ОСОБА_8 йому неодноразово телефонував. В грудні 2019 роцку ОСОБА_8 під час зустрічі повідомив, що з підприємства потрібні матеріали для будівництва пожежної частини, а зі своєї сторони він не включить його до об`єктів перевірок. У подальшому під час наступної зустрічі в лютому 2020 року, він передав ОСОБА_8 5 000грн., а наступної зустрічі - ще 5 000грн. Також вони зустрічалися, коли йому потрібно було отримати від ОСОБА_8 посвідчення про проходження пожежної безпеки на виробництво. Коли він передавав матеріали, то знав напевно, що вони на фасад. Вважає, що кошти передавав ОСОБА_8 для нього особисто. Так вважав, бо боявся, що якщо відмовить, то при перевірці найдуть якісь порушення. Передавав кошти, оскільки боявся, щоб не включили його підприємство до перевірки двічі, перший раз в грудні 2019 року, а другий - в лютому 2020 року. ОСОБА_8 до ціх подій він знав, вони зустрічалися близько 2 разів. У зв`язку з вимаганнями ОСОБА_8 він написав заяву до СБУ і погодився на співпрацю з ними. У нього не було ніяких спецзасобів, тільки в його кабінеті. Техзасоби поставили у серпні 2019, через тиждень після написання заяви. Після того, в його кабінеті він тричі зустрічався з ОСОБА_8 . Він не може сказати чому, після написання заяви в серпні 2019 року, сам телефонував ОСОБА_8 в грудні 2019 року. Станом на 21.08.2019, тобто на час написання заяви в СБУ, він вказав суму в 15 000грн., оскільки це була орієнтовна вартість матеріалів, що вимагав ОСОБА_8 . Був перелік будівельних матеріалів, який ОСОБА_8 озвучив йому на словах. Оскільки він працює з будівельними матеріалами і знає їх ціну він сам визначив таку суму. Через 2 місяці після того, як його допитували, він зорієнтувався на суму 10-15 000 грн. На той час йому не було відомо, що на новостворених підприємствах перевірки не проводяться. Його ніхто офіційно не повідомляв, що буде перевірка, ніхто взагалі не приходив. ОСОБА_8 казав, що цей рік не буде перевірки, тому він зрозумів, що може бути. Були зустрічі з ОСОБА_8 не тільки у нього в кабінеті, при цих зустрічах розмовляли про гроші. Він займається будівельними матеріалами, взимку це не прибутковий бізнес, тому йому було однаково, чи дати гроші ОСОБА_8 , чи матеріали і взагалі він не хотів роздавати будматеріали. Коли він їхав в автомобілі за посвідченнями до ОСОБА_8 , на нього працівники СБУ одягали спецапаратуру, це було в кабінеті, вони її самі і включили, точніше він не пам`ятає. Кошти в сумі 10-15 000 грн. йому передали працівники СБУ в автомобілі Рено універсал, при цьому було ще 2 свідки і працівник СБУ. Кошти перераховувалися, були ксерокопії купюр, він їх перевіряв. В разі вимагання йому потрібно було розрахуватися наданими коштами, а решту, якщо залишиться, повернути. Працівники СБУ йому не ставили за завдання передати частину грошей за посвідчення.

Будучи допитаним судом апеляційної інстанції свідок ОСОБА_12 показав, що станом на грудень 2019-2020 роки він працював керівником ТОВ «Черкаси Профіль» виробничі потужності якого були розташовані на вул. Сурікова в м. Черкаси, а офіс на вул. Оборонній, 13 в м. Черкаси. ОСОБА_8 його розшукував, а в процесі спілкування зазначив, що потрібна допомога у виді будматеріалів, які були на підприємстві. При подальших зустрічах ОСОБА_8 обговорював питання про надання матеріалів, яких на підприємстві не було. До грудня 2019 він зустрічався з ОСОБА_8 на попередній роботі, а в грудні вони зустрілися в його кабінеті ( ОСОБА_12 ), де обвинувачений сказав про необхідність допомогти будівельними матеріалами. Під час зустрічі в лютому 2020 року в другій половині він надав ОСОБА_8 5 000 грн. За період його перебування на посаді керівника ТОВ «Черкаси Профіль» перевірки не проводилися, як і обіцяв ОСОБА_8 .

Також судом апеляційної інстанції, за клопотанням прокурора, дослідженні письмові матеріали кримінального провадження, які були предметом перевірки та оцінки судом першої інстанції зокрема, дані:

- заяви ОСОБА_12 до СБУ в Черкаській області від 21.08.2019 щодо протиправної діяльності головного інспектора Черкаського міськрайонного відділу Управління ДСНС України в Черкаській області ОСОБА_8 (а.м.к.п. 1);

- виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, згідно якої керівником ТОВ «Черкаси Профіль» є ОСОБА_12 (а.м.к.п. 2-3);

- фотокопії договору №19/1 оренди об`єкту нерухомості від 01.02.2019 з додатком, згідно якого ФОП ОСОБА_17 передає в оренду ТОВ «Черкаси Профіль», в особі ОСОБА_12 , приміщення будівлі за адресою: АДРЕСА_3 на 12 місяців (а.м.к.п. 4-9);

- фотокопії договору №18 оренди нежитлового приміщення від 01.02.2019 з додатком, згідно якого ТОВ «КІНГПРАЙМ» в особі директора ОСОБА_18 передає в оренду ТОВ «Черкаси Профіль», в особі ОСОБА_12 , нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_2 на 12 місяців (а.м.к.п. 10-14);

- протоколу спеціального слідчого експерименту від 20.12.2019 з фототаблицями до нього, яким зафіксовано огляд та ідентифікацію грошових коштів, які будуть використані для отримання відомостей про злочин та осіб, які його вчинили, встановлено грошові зразка грошової одиниці гривні номіналом 100грн., кількістю 150 шт. (а.м.к.п. 15-55);

- протоколу вилучення у особи, залученої до конфіденційного співробітництва грошових коштів та спеціального технічного засобу від 20.02.2020, згідно яких у свідка ОСОБА_12 вилучені спеціальні технічні засоби, за допомогою яких здійснювалася аудіо - та відео фіксація ходу і результатів їх бесіди з ОСОБА_8 . Крім того у свідка ОСОБА_12 , після передачі ОСОБА_8 коштів у сумі 5 000 грн., вилучено решту коштів у сумі 10 000 грн. ( а.м.к.п. 56-57);

- протоколу спеціального слідчого експерименту від 20.02.2020 з фототаблицями до нього, яким зафіксовано огляд грошових коштів, які будуть використані для документування протиправної діяльності ОСОБА_8 , встановлено кошти зразка грошової одиниці гривні номіналом 100 грн., кількістю 100 шт. ( а.м.к.п. 58-86);

- протоколу вилучення у особи, залученої до конфіденційного співробітництва грошових коштів та спеціального технічного засобу від 20.02.2020, згідно якого у свідка ОСОБА_12 вилучені спеціальні технічні засоби, за допомогою яких здійснювалася аудіо- та відео фіксація ходу і результатів їх бесіди з ОСОБА_8 . Крім того у свідка ОСОБА_12 , після передачі ОСОБА_8 коштів у сумі 5 000 грн., вилучено решту коштів у сумі 5 000 грн. купюри номіналом по 100 грн., в кількості 50 шт. (а.м.к.п. 87-88);

- протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 20.02.2020, згідно якого ОСОБА_8 затримано співробітниками ВБКОЗ УСБУ у Черкаській області на підставі ст. 208 КПК України. Під час затримання ОСОБА_8 добровільно видано блокнот синього кольору в якому знаходяться грошові кошти номіналом по 100 грн., в кулькості 50 шт. (а.м.к.п. 89-95);

- витягу з наказу № 2 від 09.01.2018, згідно якого ОСОБА_8 призначено на посаду головного інспектора Черкаського міськрайонного відділу Управління ДСНС України в Черкаській області (а.м.к.п. 97);

- копії посадової інструкції головного інспектора Черкаського міськрайонного відділу Управління ДСНС України в Черкаській області, затвердженої начальником Управління ДСНС України у Черкаській області 20.07.2017, в якій зазначені завдання та обов`язки (а.м.к.п. 98-101); - висновку експерта № 37/5 від 17.04.2020 з ілюстративною таблицею та довідкою фактичної вартості проведеного дослідження, згідно якого на наданих на дослідження 50 грошових купюрах номіналом 100 гривень та блокноті з палітуркою чорного кольору наявні нашарування люмінесцентної спеціальної хімічної речовини. На наданих на дослідження марлевих тампонах зі змивом з правої та лівої долоні ОСОБА_8 та контрольному марлевому тампоні зі змивом з долоні ОСОБА_8 виявлено нашарування люмінесцентної спеціальної хімічної речовини. Люмінесцентні спеціальні хімічні речовини, виявлені на наведених об`єктах за дослідженими фізико-хімічними властивостями однакові з люмінесцентною спеціальною хімічною речовиною, зразок якої надійшов на окремому папері, тобто зазначені речовини мають спільну родову належність (а.м.к.п. 110- 119);

- висновку експерта №178/1 від 30.04.2020 з ілюстративною таблицею та довідкою фактичної вартості проведеного дослідження, згідно якого надані на дослідження грошові банкноти номіналом 100 гривень України з серійними номерами: ЕХ 1746241, МИ 4562667, МЛ 1278744, ЗХ 1541788, ВЕ 3376984, МВ 3558302, СБ 3208246, МН 8073973, КП 5381558, СЖ 1672723, СВ 2691716, ЗА 2965012, МВ 9035353, МЗ 5352796, ЗХ 6826296, ЗД 9350873, КП 3139718, КС 0421675, ЗХ 2964898, ЕА 1214659, СЄ 5465589, ТА 1668220, МД 3079404, МП 8878623, МН 1619495, КМ 3297589, ЗЗ 7557048, КВ 6495604, КЗ 4690296, ТБ 4219836, МП 9508636, СА 0973051, КЛ 0880731, КП 8474521, ЗЦ 1244109, СБ 4036005, МЛ 3791031, СЖ 4856967, МГ 9371015, СГ8481883, МБ 3179322, СИ 7835733, МП 0327914, СА 5742226, МВ 4038712, КР 0134679, СВ 8722907, КТ 0371353, МН 3063554, КП2991258 відповідають зразкам грошових знаків НБУ номіналом 100 гривень, які знаходяться в офіційному грошовому обігу (а.м.к.п. 120-124);

- листа ЧМРВ У ДСНС України у Черкаській області від 17.04.2020 № 384/18-07 про те, що протягом 2018-2020 років Черкаським міськрайонним відділом Управління ДСНС України у Черкаській області перевірки ТОВ «Черкаси Профіль» та ТОВ «Сонант Партнер Груп» не проводились (а.м.к.п. 125);

- листа ЧМРВ У ДСНС України у Черкаській області від 17.04.2020 № 385/18-07 про те, що головний інспектор Черкаського міськрайонного відділу Управління ДСНС України у Черкаській області ОСОБА_8 закріплений за дільницею № 9 (а.м.к.п. 126);

- копії наказу №54 від 13.03.2018 Управління ДСНС України в Черкаській області, згідно якого проведено розподіл територій та закріплено за співробітниками Черкаського міськрайонного відділу Управління, а саме за ОСОБА_8 дільницю №9 від межі міста по вул. Чорновола до вул. Гетьмана Сагайдачного ( ліва сторона); по вул. Гетьмана Сагайдачного до вул. Семиренківська (права сторона); по вул. Семиренківській до пр.Хіміків (права сторона); по просп. Хіміків до вул. Героїв Холодного Яру (права сторона); по вул. Героїв Холодного Яру до межі міста (права та ліва сторони); Тубільцівська сільська рада; Кумейківська сільська рада; Софіївська сільська рада (а.м.к.п.127-132);

- листа ЧМРВ У ДСНС України у Черкаській області від 17.04.2020 № 383/18-07 про нормативну базу для затвердження річного плану здійснення заходів державного нагляду (контролю) суб`єктів господарської діяльності, який оприлюднюється на сайті Управління (а.м.к.п. 133);

- постанов про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 10.12.2019 та від 11.02.2020, якими вирішено провести негласну слідчу (розшукову) дію у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту відносно ОСОБА_8 щодо одержання ним для себе, або за допомогою (посередництвом) інших осіб, на яких він вкаже, чи для подальшої передачі іншим особам, на яких він вкаже, чи іншим обумовленим способом, грошових коштів чи іншими обумовленими цінностями, у визначеному ним розмірі та валюті, в обумовленому місці (а.м.к.п. 134-135, 138-139);

- доручень на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (в порядку ст.ст. 36, 41 КПК України) від 10.12.2019 та від 11.02.2020, якими дорчено проведення окремих слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій, з метою повноти, всебічності та об`єктивності досудового розслідування Управлінню СБУ в Черкаській області (а.м.к.п. 136-137, 140);

- клопотань про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контролю особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номеру та візуального спостереження із використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження від 04.11.2019, 22.01.2020 щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_8 (а.м.к.п. 141-152);

- доручень оперативному підрозділу УСБУ в Черкаській області провести негласні слідчі розшукові дії на підставі ухвали слідчого судді Київського апеляційного суду щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_8 від 20.11.2019, 03.02.2020 (а.м.к.п. 153-156);

- ухвал Київського апеляційного суду від 19.11.2019, 31.01.2020 про надання слідчому Третього СВ ТУ ДБР, розташованого у м. Києві ОСОБА_19 дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_8 в рамках кримінального провадження № 0000068 (а.м.к.п. 157-165);

- протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 02.01.2020, згідно якого 02.03.2020 в кабінеті директора ТОВ «Черкаси Профіль» ОСОБА_12 в м.Черкаси по вул. Оборонна, 47 було встановлено спецзасоби для документування протиправної діяльності та вручено останньому грошові кошти, які він, в свою чергу (5 000 грн.) передав ОСОБА_8 як фінансову допомогу за те, щоб рік пройшов без перевірок і санкцій та виготовлення «корочок» для кожного працівника ТОВ «Черкаси Профіль» ( а.м.к.п. 167 - 168);

- протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 05.03.2020, згідно якого 05.03.2020 в кабінеті директора ТОВ « Черкаси Профіль» ОСОБА_12 в м.Черкаси по вул. Оборонна 47 було встановлено спецзасоби для документування протиправної діяльності та вручено останньому грошові кошти, які він, в свою чергу (5 000 грн.) передав ОСОБА_8 на будівельний матеріал ( а.м.к.п.169-170);

- протоколу за результами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 20.01.2020 зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентським номером НОМЕР_1 , згідно якого зафіксована розмова між ОСОБА_12 та ОСОБА_8 під час якої ОСОБА_12 06.12.2019 та 19.12.2019 телефонує ОСОБА_8 , а 20.12.2019 ОСОБА_12 телефонує ОСОБА_8 і вони домовляються про виготовлення посвідчень про проходження перевірки пожежної безпеки (а.м.к.п. 171-176);

- протоколу за результами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 20.01.2020- аудіо, відео контроль особи: зустріч 20.12.2019 ОСОБА_12 та ОСОБА_8 в кабінеті в м.Черкаси по вул. Оборонна, 47, під час якої останній в розмові сказав, що керівництво поставили багато завдань, потрібна допомога матеріалами. ОСОБА_12 особисто запропонував кошти і передав ОСОБА_8 5 000 грн.( а.м.к.п.177-180);

- протоколу за результами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 02.03.2020 - аудіо, відео контроль особи: зустріч 17.02.2020 ОСОБА_8 та ОСОБА_12 в особистому автомобілі останнього. В ході якої ОСОБА_8 передав ОСОБА_12 посвідчення (а.м.к.п.181-183);

- протоколу за результами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, відео контроль особи від 02.03.2020: зустріч 20.12.2019 ОСОБА_12 та ОСОБА_8 в кабінеті в м.Черкаси по вул. Оборонна 47, під час якої ОСОБА_12 передав ОСОБА_8 грошові кошти в якості допомоги. ОСОБА_8 на питання ОСОБА_12 , щодо перевірок наголосив, що їх не буде, оскільки в план перевірок ТОВ «Черкаси Профіль» не внесено і цю інформацію можливо перевірити на сайті (а.м.к.п. 185-188);

- протоколу за результами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентським номером НОМЕР_1 від 02.03.2020, згідно якого зафіксована розмова між ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , в ході якої ОСОБА_12 домовляється з ОСОБА_8 про зустріч, щоб забрати посвідчення ( а.м.к.п. 189-192).

Крім того апеляційним судом прослухано звукозаписи розмов ОСОБА_12 та ОСОБА_8 від 06, 19, 20.12.2019 та 17.01, 17, 20.02.2020 та досліджено відеозаписи зустріч останніх, які мали місце 20.12.2019, 17, 20.02.2020.

Оцінивши надані прокурором та досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, судом першої інстанції обґрунтовано ухвалено виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 , пославшись на ч. 1 ст. 373 КПК України, так як дійшов правильного висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні останнього є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Оскільки усі сумніви й припущення підлягають тлумаченню на користь обвинуваченого, а висунуте обвинувачення має ґрунтуватися виключно на доказах, які відповідають критеріям, передбаченим ст.ст. 85, 86 КПК України, колегія суддів цілком погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

Щодо доводів прокурора про проведення досудового розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_8 відповідно до вимог процесуального законодавства, а також належність і допустимість доказів, якими сторона обвинувачення обґрунтовує пред`явлене за ч. 3 ст. 368 КК України обвинувачення, колегія суддів виходить з наступного.

За обвинувальним актом ОСОБА_8 обвинувачується в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення та не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч. 3 ст. 368 КК України саме за наявністю такої кваліфікуючої ознаки даного складу кримінального правопорушення - вимагання неправомірної вигоди.

Під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимагання службовою особою неправомірної вигоди з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає неправомірну вигоду, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати таку неправомірну вигоду (хабар) з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

При цьому, вимагання неправомірної вигоди матиме місце у випадку наявності трьох обов`язкових в своїй сукупності ознак: ініціатива давання неправомірної вигоди повинна походити саме від службової особи одержувача такої вигоди; схиляння на давання неправомірної вигоди повинна містити чітку і беззаперечну вимогу із обов`язковою наявністю відкритих погроз або створення реальних умов, що не залишають особі вибору як лише дати таку неправомірну вигоду; вказані вище погрози або створення умов повинні бути прямо пов`язані зі службовим становищем службової особи, мати протизаконний характер та бути спрямованими на завдання шкоди правам та законним інтересам особи, що дає неправомірну вигоду.

За пред`явленим обвинуваченням, ОСОБА_8 , працюючи на посаді головного інспектора Черкаського міськрайонного відділу Управління ДСНС України в Черкаській області, під час здійснення своєї професійної діяльності, маючи злочинний умисел на вимагання і одержання неправомірної вигоди від директора ТОВ «Черкаси Профіль» ОСОБА_12 , з метою власного незаконного збагачення, використовуючи надану йому владу, усупереч інтересам служби, вимагав від останнього неправомірну вигоду у сумі 15 000 грн. за не проведення на підприємстві перевірок додержання вимог пожежної безпеки та не притягнення ОСОБА_12 до адміністративної відповідальності за нібито наявні порушення встановлених законодавством вимог пожежної безпеки, оскільки ОСОБА_8 в силу своїх посадових обов`язків мав повноваження щодо вчинення вказаних дій.

З досліджених судом першої інстанції доказів, які були повторно перевірені і під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, не вбачається об`єктивних даних, які б вказували на наявність в діях ОСОБА_8 такої кваліфікуючої ознаки як вимагання неправомірної вигоди, а саме грошових коштів або створення обвинуваченим умов, за яких ОСОБА_12 був вимушений дати таку неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів. Зокрема, відсутні докази того, що на ТОВ «Черкаси Профіль» проводились або були заплановані перевірки пожежної безпеки, чи були накладені штрафні санкції за наявності порушень.

При цьому враховується, що станом на 2019 рік, тобто на період, який інкримінується ОСОБА_8 органом досудового розслідування, ТОВ «Черкаси Профіль» було новоствореним підприємством, що підтверджується випискою з державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, з датою державної реєстрації 08.01.2019 і не підпадало під дію чинного законодавства щодо проведення планових перевірок. Більш того, ТОВ «Черкаси Профіль» не був в графіку перевірок на 2019-2020 роки, що підтверджується публічною інформацією веб-порталу ДСН в Черкаській області відкритою у загальному доступі.

Той факт, що ТОВ «Черкаси Профіль» не було в графіку перевірок в судовому засіданні підтвердив і ОСОБА_12 , а його посилання на те, що йому, як керівнику не було відомо щодо не проходження перевірок пожежної безпеки новоствореними підприємствами, є недоречним.

Щодо протоколів за результатами проведення НСРД, на які посилається сторона обвинувачення як на доказ вимагання ОСОБА_8 неправомірної вигоди у ОСОБА_12 , колегія суддів зауважує, що в жодній розмові, зафіксованої в межах проведеного НСРД, ОСОБА_8 не висловлювався щодо необхідності надання йому неправомірної вигоди у будь-якій сумі за не проведення на підприємстві перевірок додержання вимог пожежної безпеки та не притягнення ОСОБА_12 до адміністративної відповідальності за нібито наявні порушення встановлених законодавством вимог пожежної безпеки. Більш того з них вбачається, що саме ОСОБА_12 був ініціатором телефонних розмов та зустрічей з ОСОБА_8 , а останній будь-якої ініціативи не проявляв.

Так, розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , які проходили під контролем правоохоронних органів, відбулися 06.12.2019, 19.12.2019, 20.12.2019, 17.01.2020. При цьому розмови велися виключно на тему, пов`язану з допомогою у видачі посвідчень по техніці безпеки працівникам, а ОСОБА_8 не називав ціну за надання такої послуги, не висловлювався щодо проведення або не проведення перевірок ТОВ «Черкаси Профіль» і не обіцяв не притягувати ОСОБА_12 до адміністративної відповідальності за можливі порушення пожежної безпеки. Лише 17.02.2020 під час зустрічі ОСОБА_8 з ОСОБА_12 , коли були передані посвідчення, на запитання останнього з-приводу перевірок, ОСОБА_8 відповів, що на цей рік перевірки не заплановані.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на протоколи за результатами проведення НСРД аудіо-, відео контролю особи від 20.01.2020 та 02.03.2020, яким зафіксовані розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_12 під час зустрічей 20.12.2019 та 20.02.2020, де, на думку сторони обвинувачення, обвинувачений вказує на суму, яку йому необхідно надати за те, що перевірки протягом року на підприємстві не проводились та не заперечив той факт, що про це вони домовились попередньо, на думку колегії суддів є голослівними та не вказують на те, що ОСОБА_8 висуває вимогу надання йому неправомірної вигоди або надає обіцянки щодо не проведення перевірок пожежної безпеки ТОВ «Черкаси Профіль».

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що згідно договору від 01.02.2019 № 8 Оренди нежитлового приміщення ТОВ «Черкаси Профіль» винаймає нежитлове приміщення, яке розташоване по АДРЕСА_2 та у відповідності до наказу УДСНС в Черкаській області від 13.03.2018 № 57 «Про закріплення інспекторського складу Черкаського міськрайонного відділу за дільницями м. Черкаси Черкаського району», що є територією закріпленою за ОСОБА_8 , тому він в межах своїх повноважень мав права перевіряти дане підприємство та притягувати його директора ОСОБА_12 до адміністративної відповідальності. Разом з цим, за відсутності даних про те, що ОСОБА_8 перевіряв або ним були заплановані перевірки пожежної безпеки ТОВ «Черкаси Профіль», чи ним були накладені штрафні санкції за наявності порушень у підприємства, або складено протокол про адміністративне правопорушення щодо його керівника ОСОБА_12 , наведене не впливає на висновки суду першої інстанції щодо відсутності в діях ОСОБА_8 вимагання неправомірної вигоди.

Колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що дії правоохоронних органів в даному кримінальному провадженні не сприяли попередженню та виявленню злочинної діяльності, а навпаки стали передумовою вчинення свідомої та бажаної провокації.

За змістом ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин; під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем; прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 КПК України, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Колегія суддів враховує рекомендації Європейського суду з прав людини про те, що з метою перевірки дотримання права на справедливий судовий розгляд у випадку використання таємних агентів Суд насамперед перевіряє, чи влаштовувались пастки (те, що зазвичай називається «матеріальним критерієм провокації»), і якщо так, то чи міг заявник у національному суді скористатися цим задля свого захисту.

Суд визначає пастку як ситуацію, коли задіяні агенти - працівники органів правопорядку або особи, що діють на їх прохання - не обмежуються суто пасивними спостереженнями протиправної діяльності, а здійснюють на особу, за котрою стежать, певний вплив, провокуючи її скоїти правопорушення, яке вона у іншому випадку не вчинила би, з метою зафіксувати його, тобто отримати доказ і розпочати кримінальне правопорушення.

Аби встановити, чи розслідування було «суто пасивним», суд вивчає мотиви, які виправдовували операцію проникнення, і поведінку державних органів, які її здійснювали. Зокрема, Суд встановлює, чи були об`єктивні сумніви у тому, що заявника втягнули у злочинну діяльність або схилили скоїти кримінальне правопорушення.

Щодо ролі співробітників правоохоронних органів у скоєнні злочину, то ЄСПЛ розглядає момент початку здійснення ними відповідного заходу, щоб визначити, чи «приєдналися» вони до злочину, який особа вже почала здійснювати без будь-якої участі з їхнього боку, чи своїми навмисними діями спровокували особу на вчинення такого злочину.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що заява в якій ОСОБА_12 вказував на те, що ОСОБА_8 вимагає від нього неправомірну вигоду за не притягнення до адміністративної відповідальності за порушення правил пожежної безпеки, ОСОБА_12 подана до СБУ в Черкаській області 21.08.2019.

Разом з цим, як зазначено вище, будь-яких об`єктивних даних, які б свідчили про початок злочинних дій ОСОБА_8 до написання ОСОБА_12 21.08.2019 заяви до правоохоронних органів, а також до внесення відомостей до ЄРДР, матеріали кримінального провадження не містять.

Натомість з досліджених судом першої та апеляційної інстанції доказів встановлено, що саме дії ОСОБА_12 носили активний пошуковий характер, спрямований на надання неправомірної вигоди, оскільки останній був ініціатором майже всіх зустрічей з ОСОБА_8 , кожна з яких негласно фіксувалася працівниками правоохоронних органів, що свідчить про те, що він виконував їх доручення, активно, наполегливо та цілеспрямовано діяв під їхнім контролем, переслідуючи мету надати ОСОБА_8 неправомірну вигоду, знаючи від останнього те, що перевірка ТОВ «Черкаси Профіль» в будь-кому разі на 2019-2020 не передбачена.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з посиланнями суду першої інстанції на те, що сторона обвинувачення жодними доказами не довела, що станом на 10.12.2019 дата винесення постанови про контроль за вчиненням злочину, в розпорядженні органу досудового розслідування були наявні достатні підстави для проведення НСРД та відсутній факт провокації.

З наданих прокурором матеріалів НСРД вбачається, що активну роль в підбурюванні ОСОБА_8 виконував ОСОБА_12 , який, діючи за вказівкою правоохоронних органів, схиляв ОСОБА_8 до вчинення злочину і проводив активні дії щодо впливу на останнього з метою зібрання доказів його винуватості. Зокрема, про прояв ініціативи, повторну пропозицію, наполегливе нагадування свідчить те, що ОСОБА_12 майже через чотири місяці від дати порушення кримінального провадження (21.08.2019) сам 06.12.2019 зателефонував ОСОБА_8 і вів розмову про допомогу у виготовленні посвідчень для працівників ТОВ «Черкаси Профіль». 19.12.2019, 20.12.2019 та 17.02.2020 ОСОБА_12 знову за власної ініціативи телефонував ОСОБА_8 і зокрема, 20.12.2019 та 17.02.2020 у черговий раз запрошував останнього до себе в офіс, про що вказують протоколи НСРД від 20.01.2020 та 02.03.2020.

При цьому НСРД не зафіксовано жодних розмов між ОСОБА_8 та ОСОБА_12 в яких би обвинувачений першим, без будь якої ініціативи з боку ОСОБА_12 , ініціював розмову та пропонував надати або вимагав неправомірну вигоду. Навпаки саме ОСОБА_12 створив відповідні умови та спочатку наполегливо виходив з ОСОБА_8 на контакт в телефонному режимі, а потім неодноразово запрошував до себе в офіс. Більш того, в кожній розмові ОСОБА_12 проявляв ініціативу щодо надання пропозиції та передачі ОСОБА_8 неправомірної вигоди, сам пропонував суму і сам запитував у останнього нормально буде, чи ні.

Також враховується, що свідок ОСОБА_13 , яка була допитана судом першої інстанції і щодо допиту якої не наполягав прокурор та не ставив під сумнів її показання, вказувала про те, що коли перший раз її запросили бути понятою, операція зірвалася, тому її привозили для проведення слідчої дії 20.02.2020, що також вказує на провокацію кримінального правопорушення з метою викриття ОСОБА_8 .

Наведене вище свідчить про те, що саме правоохоронні органи через ОСОБА_12 , явно схиляли обвинуваченого ОСОБА_8 до протиправних дій, за відсутності об`єктивних доказів для припущення, що він займається незаконною діяльністю. Їх дії явно вийшли за межі пасивного розслідування і вони не «приєднались» до злочину, який вже розпочався без будь-якої участі з їх боку, а своїми навмисними діями з використанням ОСОБА_12 провокували обвинуваченого на вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Європейський суд з прав людини у своїй практиці виробив загальний принцип, що відноситься до гарантій справедливого розгляду справи в контексті техніки негласних розслідувань. Загальний зміст цього принципу зводиться до того, що суспільні інтереси не можуть виправдовувати використання доказів, що отримані внаслдідок провокації правоохоронних органів.

Враховуючи те, що під час апеляційного перегляду знайшло підтвердження, що злочин, в якому обвинувачується ОСОБА_8 було спровоковано, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що отримані внаслідок такої провокації докази є недопустимими, що узгоджується з п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Також колегія суддів визнає доречними висновки суду першої інстанції про те, що слідча дія огляд місця події під час якого слідчим ДБР вилучені грошові кошти, проведена 20.02.2020 з порушенням ст. 46 КПК України.

З відеозапису невідкладних слідчих дій вбачається, що ОСОБА_8 неодноразово наголошував на наданні йому професійної правничої допомоги та вказував на необхідності порадитися з адвокатом. Однак органом досудового розслідування Центр надання безоплатної вторинної правової допомоги про необхідність призначення захисника було повідомлено після проведення слідчої дії. Сам захисник прибув вже на завершальному етапі слідчої дії оголошення письмового протоколу огляду місця події.

Доводи прокурора про те, що участь захисника під час огляду місця події не є обов`язковою, а від ОСОБА_8 після роз`яснення йому прав, в тому числі на захист, не надходило заяв, зауважень чи скарг про хід проведення слідчих дій, колегія суддів визнає недоречними, з огляду на наступне.

Дійсно, обов`язкової участі захисника під час огляду місця події процесуальним законодавством не передбачено, разом з цим слідчий зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні, якщо підозрюваний заявив клопотання про його залучення. При цьому, якщо підозрюваний заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, проведення процесуальної дії відкладається або для її проведення залучається захисник у порядку, передбаченому статтею 53 КПК України.

Встановлено, що під час огляду місця події ОСОБА_8 просив викликати та залучити захисника, однак вказані прохання ігнорувалися до того моменту, доки слідча дія не була проведена і не зупинена для письмового складання протоколу. Вказані обставини підтверджуються відеозаписом огляду місця події та показаннями свідків, які були залучені до слідчої дії в якості понятих.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що ОСОБА_8 , займаючи посаду головного інспектора Черкаського міськрайонного відділу Управління ДСНС України в Черкаській області, маючи спеціальне звання підполковника служби цивільного захисту, з моменту призначення на посаду був працівником правоохоронного органу, тому, з огляду на положення ч. 4 ст. 216 КПК України, слідчі органів державного бюро розслідувань мали право здійснювати досудове розслідування даного кримінального провадження як такого, що вчинене працівником правоохоронного органу, тому підслідність не порушено. Однак наведене не впливає на законність ухваленого щодо ОСОБА_8 вироку про його виправдування за ч. 3 ст. 368 КК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про відповідність вимогам закону дій органу досудового розслідування, пов`язаних з розслідувань кримінального провадження, що, на думку прокурора, підтверджується зібраними в провадженні доказами, оскільки такі доводи не знайшли свого об`єктивного підтвердження. При цьому, як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду прокурором не наведено переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_8 ознак вимагання неправомірної вигоди та про наявність його активного підбурювання до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, тобто провокації злочину зі сторони правоохоронних органів.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що за наслідком ретельного дослідження та належної оцінки сукупності наданих прокурором доказів, суд першої інстанції обґрунтовано визнав невинуватим та виправдав ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 368 КК України, а доводи апеляційної скарги прокурора, на думку колегії суддів, висновків суду першої інстанції не спростовують.

Колегія суддів визнає слушними доводи прокурора про те, що у вступній частині вироку судом не зазначено номер кримінального провадження, а у резолютивній частині - строк і порядок набрання ним законної сили, що є порушенням вимог ч. 2 та ч. 4 ст. 374 КПК України, однак не визнає вказане істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що слугує підставою для зміни або скасування виправдувального вироку.

Оскільки під час апеляційного розгляду не встановлено підстав для скасування чи зміни виправдувального вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 , апеляційна скарга прокурора залишається без задоволення.

Керуючись ч. 2 ст. 376, ст. 404, п. 1 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 25 серпня 2021 року щодо ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора відділу Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді