Номер провадження: 11-кп/813/1606/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 09 червня 2022 року у кримінальному провадженні №0001106 від 29.08.2021 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, українця, громадянина України, працюючого менеджером з продажу ТОВ «МЕТІНВЕСТ-СМЦ», перебуваючого у фактичних шлюбних відносинах, з середньою освітою, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 21.07.2021 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 185 КК України до обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання, з випробувальним строком на 1 рік, який ухвалою Одеським апеляційним судом вирок від 26.05.2022 року, змінений в частині призначення покарання та ОСОБА_8 призначено за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, -

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 , визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутого покарання у виді штрафу, призначеного 26.05.2022 року Одеським апеляційним судом, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років та штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 17000 (сімнадцять тисяч гривень) гривень та відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу виконувати самостійно.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі із випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.

На підставі ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів у справі.

Відповідно до вироку суду першої інстанції 28.08.2021 року, близько 16:50 год., ОСОБА_8 , діючи повторно, перебуваючи за адресою: вул. Єврейська, 10 у Приморському районі м. Одеси, побачив припаркований транспортний засіб, а саме мопед марки «Honda-Cesta», червоного кольору, рама № НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_10 . В цей час у ОСОБА_8 виник раптовий злочинний намір спрямований на незаконне заволодіння вищевказаним транспортним засобом.

Продовживши реалізацію свого злочинного наміру, спрямованого на власне незаконне збагачення, шляхом незаконного заволодіння транспортним засобом, переслідуючи корисливий мотив, діючи повторно, усвідомлюючи противоправний характер своїх дій, передбачаючи наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись, що його дії лишаються непоміченими для власника, ОСОБА_8 підійшов до вказаного мопеду, який знаходився біля будинку № 10 по вул. Єврейська в м. Одеса та побачивши, що ключі від вказаного транспортного засобу знаходяться у системі запалювання, завів вищевказаний мопед та виїхав на ньому на проїжджу частину вулиці Польська, встановивши таким чином контроль над транспортним засобом та всупереч волі власника, не маючи ні реального , а ні уявного права власності на транспортний засіб, а саме мопед марки «Honda-Cesta», червоного кольору, рама № НОМЕР_1 , вартістю 6985 гривень, покинув місце вчинення кримінального правопорушення в невідомому напрямку.

В результаті незаконних дій ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток в розмірі 6985 гривень.

Вимоги апеляційної скарги.
Не оспорюючи вирок районного суду в частині доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що районний суд, ухвалюючи вирок, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме судом неправильно застосовано ст. 75 КК України при призначенні покарання із застосуванням ст. 71 КК, оскільки звільнення від відбування лише частини призначеного покарання є неприпустимим.

Враховуючи наведене, прокурор просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, приєднати невідбуте покарання за вироком Приморським районним судом м. Одеси від 21.07. 2021 року, зміненим ухвалою Одеського апеляційного суду від 26.05.2022 року, у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень, які відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити її у повному обсязі, водночас, обвинувачений та його захисник заперечували проти її задоволення, просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскільки судовий розгляд судом першої інстанції був проведений у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Зі змісту апеляційної скарги убачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання.

Згідно з положеннями ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК України; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин застосовується призначення покарання за сукупністю вироків. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно положень ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Отже, положення ч. 3 ст. 72 КК України не тільки не виключають можливості застосування положень статей 70, 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування. У той же час ч. 3 ст. 72 КК України передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань.

Також, відповідно до положень ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, звільнення від відбування призначеного судом покарання у виді штрафу з випробуванням за цією нормою закону не допускається. Свою правову позицію з цього приводу висловив ККС Верховного Суду у постанові від 26 травня 2020 року (справа № 243/2528/19, провадження № 51- 6157 км 19).

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Приморського районного суду м. Одеси від 21.07.2021 року ОСОБА_8 був засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання, з випробувальним строком на 1 рік. Ухвалою Одеського апеляційного суду від 26.05.2022 року вказаний вирок був змінений в частині призначення покарання та ОСОБА_8 призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень.

Тобто, у даному випадку суд першої інстанції мав визначити покарання на підставі ст. 71 КК України у видi позбавлення волі та повністю приєднати покарання у видi штрафу, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

В подальшому, оскарженим вироком ОСОБА_8 було визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутого покарання у виді штрафу, призначеного 26.05.2022 року Одеським апеляційним судом, остаточно, ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років та штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 17000 (сімнадцять тисяч гривень) гривень та відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу виконувати самостійно. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі із випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік, із покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Втім, з урахуванням того, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення до відбуття покарання за попереднім вироком, при застосуванні ст. 71 КК України та призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі та штрафу, рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування лише частини покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України було неприпустимим, а звільнення від відбування покарання у виді штрафу статтею 75 КК України не передбачено.

За таких обставин, доводи прокурора, наведені в апеляційній скарзі, слід визнати обґрунтованими, оскільки суд першої інстанції не дотримався судової практики у подібних правовідносинах, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 3 частини 1 статті 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку у цій частині.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 09 червня 2022 року у кримінальному провадженні №0001106, внесеному до ЄРДР 29.08.2021 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, приєднати невідбуте покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 21.07. 2021 року, зміненого ухвалою Одеського апеляційного суду від 26.05.2022 року, якою ОСОБА_8 призначено покарання у виді штрафу у розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень, та остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років та штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 17000 (сімнадцять тисяч гривень) гривень.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень, - виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Строк відбування покарання рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили, а засудженим у той самий строк з дня отримання копії вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати його в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3