ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/78/22 Справа № 213/1090/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 та першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2021 року у кримінальному провадженні за № 0000018 стосовно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Нове Широківського району Дніпропетровської області, проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 28.12.2020 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 100 годин громадських робіт,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_9

в режимі відеоконференції:

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_10

В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , був засудженим 28.12.2020 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 100 (сто) годин громадських робіт, у зв`язку з чим в той же день Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу йому було роз`яснено порядок постановки на облік до Інгулецького районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області.

04.02.2021 року вирок вступив в закону силу та 15.02.2021 року до Інгулецького районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області надійшло розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили, відносно ОСОБА_8 , де в цей же день останній був поставлений на облік.

18.02.2021 засуджений ОСОБА_8 , прибув до Інгулецького районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області, де він під розпис був ознайомлений з передбаченими ст.ст. 36, 37 Кримінально-виконавчого кодексу України порядком та умовами відбування покарання у виді 100 (сто) годин громадських робіт. А також був попереджений, що у разі ухилення від відбування покарання на підставі ч. 2 ст. 398 Кримінального кодексу України він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності, про що він власноруч розписався у даній підписці.

В цей же день йому було вручене письмове направлення до КНП «Криворізька міська лікарня № 17»КМР», розташованої в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу для відбування призначеного вироком суду покарання у виді громадських робіт, згідно якого зобов`язаний прибути до КНП «Криворізька міська лікарня № 17»КМР» та приступити до відбування покарання у виді 100 годин громадських робіт, починаючи з 19.02.2021 року по 10.03.2021 року з вихідними днями (субота та неділя), робочий час з 08:00 годин по 12:00 годин включно.

Проте, ОСОБА_8 , будучи належним чином ознайомленим з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт та попередженим про наслідки ухилення від відбування призначеного покарання, маючи умисел на ухилення від відбування призначеного судом покарання, з мотивів зневажливого ставлення до правосуддя, без поважних причин, не прибув 19.02.2021, 22.02.2021, 23.02.2021 року до КНП «Криворізька міська лікарня № 17» КМР» для відбуття громадських робіт згідно установленого графіку.

24.02.2021 року ОСОБА_8 з`явився до КНП «Криворізька міська лікарня № 17»КМР», де останній під підпис був ознайомлений з графіком виходу на роботу засудженого до громадських робіт з 19.02.2021 до 26.02.2021 року, однак від відпрацювання відмовився.

24.02.2021 року інспектором Інгулецького районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області ОСОБА_8 попереджений про наслідки ухилення від відпрацювання свого покарання, та останньому повторно роз`яснено умови відбування покарання.

Так, 25.021.2021 та 26.02.2021 року ОСОБА_8 будучи повторно ознайомленим з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт та попередженим про наслідки ухилення від відбування призначеного покарання, маючи умисел на ухилення від відбування призначеного судом покарання, без поважних причин, не прибув, чим порушив умови відбуття громадських робіт згідно установленого графіку у КНП «Криворізька міська лікарня № 17»КМР» .

26.02.2021 року ОСОБА_8 попереджений про наслідки ухилення від відпрацювання свого покарання, та повторно отримав роз`яснення щодо відбування покарання інспектором Інгулецького районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській.

ОСОБА_8 будучи повторно ознайомленим з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт та попередженим про наслідки ухилення від відбування призначеного покарання, маючи умисел на ухилення від відбування призначеного судом покарання, без поважних причин з 01.03.2021 по теперішній час не прибув до КНП «Криворізька міська лікарня № 17»КМР» для відбуття громадських робіт згідно установленого графіку, тим самим ухилився від відбування вказаного покарання. Всього засудженим ОСОБА_8 не відпрацьовано 100 години громадських робіт.

Вчинивши вказані дії ОСОБА_8 тим самим ухилився від покарання у виді громадських робіт.

Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та йому призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційних скаргах прокурор ОСОБА_6 та перший заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 , не оскаржуючи фактичні обставини справи та правову кваліфікації дій обвинуваченого, просять вирок суду скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та просять ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст. ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково у виді 12 днів обмеження волі, приєднати покарання не відбуте за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.12.2020 року та остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 12 днів.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, посилаються на те, що, кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 389 КК України обвинувачений вчинив в період відбуття покарання за попереднім вироком, а суд першої інстанції не призначив остаточне покарання за сукупністю вироків, відповідно до ст. 71 КК України, що призвело до незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та є підставою для скасування судового рішення.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційні скарги та з підстав, викладених в них, просив їх задовольнити, а вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок.

Обвинувачений та захисник заперечували проти задоволення апеляційних скарг сторони обвинувачення.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 389 КК України, в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Перевіривши доводи апеляційних скарг прокурорів про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність під час призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів доходить висновку, що вони є достатньо обґрунтованими, законними та підтверджуються матеріалами кримінального провадження з огляду на таке.
Відповідно до вимог статті 65 КК України суд призначає покарання, не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, а й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню обмеження волі відповідають вісім годин громадських робіт.
Вказані положення закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції під час призначення ОСОБА_8 покарання не виконав.
Як встановлено судами першої та апеляційної інстанції, вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 28.12.2020 року ОСОБА_8 засуджено до покарання у вигляді 100 годин громадських робіт, яким ним не відбуто.
Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_8 засуджено оскарженим вироком, він вчинив після засудження за попереднім вироком та в період невідбутого покарання у виді громадських робіт, призначеного за попереднім вироком.
Враховуючи вищевикладені обставини, а також вимоги ст. 71 КК України, суд першої інстанції мав призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків та за правилами, передбаченими ст. 72 КК України, що судом виконано не було, у зв`язку з чим в цій частині вирок підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку.
Попереднім вироком ОСОБА_8 призначено покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин, а за цим вироком призначено покарання у виді обмеження волі, тому виходячи з правил, передбачених в ст. 72 КК України, менш суворе покарання у виді громадських робіт підлягає переведенню в більш суворе покарання, у виді обмеження волі, з розрахунку, що одному дню обмеження волі відповідають вісім годин громадських робіт і буде становити 12,5 днів (ч. 4 ст. 72 КК України).
Таким чином, апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції, не призначивши ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, що в даному випадку є підставою для його скасування та ухвалення нового вироку, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 та п. п. 2, 4 ч. 1 ст. 421 КПК України.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок частково та ухвалити новий вирок.

Згідно п. 4 ч. 1, ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні закону, який підлягає застосуванню.

Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання (п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України).

Обираючи вид та розмір покарання, суд першої інстанції правильно врахував, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 389 КК України, яке згідно статті 12 КК України є кримінальним проступком; дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий, за місцем мешкання характеризується негативно, а також відсутність обставин, що пом`якшують покарання та наявність обставини, що обтяжує покарання до яких суд першої інстанції правильно відніс рецидив кримінальних правопорушень і з такими висновками погоджується суд апеляційної інстанції.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства та йому необхідно призначити покарання у виді обмеження волі, оскільки саме таке покарання буде достатнім та виконає його мету, відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України. В той же час, колегія суддів вважає за необхідне застосувати положень ст. 71 КК України та до призначено покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вирок.
Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційних скарг прокурорів є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в суді апеляційної інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420, 421 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 та першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 389 КК України в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ч. 1 ст. 71, п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.12.2020 року, призначити остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 12 (дванадцять) днів.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Копії вироку вручити обвинуваченому ОСОБА_8 та прокурору.

Судді:

_____________________ ______________________ _____________________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4