Номер провадження: 11-кп/813/814/22
Справа № 511/1198/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.07.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції під час трансляції з ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 09 грудня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000341 від 03 травня 2019 року відносно

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, який має на утримання двох неповнолітніх дітей, не працевлаштованого, проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 09 грудня 2021 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

Строк відбування покарання визначено рахувати з моменту фактичного затримання, а саме з 03 травня 2019 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_8 у строк відбуття покарання, день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишений без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання стосовно речових доказів.

Оскарженим вироком встановлено, що 03 травня 2019 року о 01 годині 30 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на кухні житлового будинку по АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки, у вигляді смерті потерпілого та бажаючи їх настання, в ході боротьби схопив зі столу кухонний ніж та наніс ОСОБА_9 один удар, в результаті якого спричинив потерпілому проникаюче у ліву плевральну порожнину колото-різане поранення лівої половини спини (між лопаткова ділянка зліва) з ушкодженням стінки грудного відділу аорти і масивним крововиливом (близько 2 літрів крові) у вказану вище порожнину тіла; нечисленні садна з локалізацією у ділянках ліктів, на колінах, на передній поверхні у верхній третині лівої гомілки, у правій надлопатковій ділянці, у ділянці попереку, на внутрішній поверхні верхньої половини правого плеча та у ділянці передньо-зовнішньої поверхні лівого плечового суглобу.

Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_9 помер на місці, а його смерть перебуває у прямому причинному зв`язку з проникаючим колото-різаним пораненням лівої половини грудної клітки з ушкодженням стінки аорти, що обумовило масивну кровотечу з вказаної крупної магістральної судини. Безпосередньо причиною смерті явилась гостра масивна крововтрата.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

Захисник ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просив змінити вирок суду, застосувати дію ст.69 КК України, та призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.115 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк нижче нижчої межі встановленою санкцією даної статті.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема не доведено, що обвинувачений ОСОБА_8 усвідомлював суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачав суспільно небезпечні наслідки.

Твердження суду про те, що обвинувачений визнав свою вину частково, не відповідає дійсності оскільки наприкінці судового слідства, після ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, виступаючи у судових дебатах, обвинувачений зазначив, що згадав всі обставини кримінального провадження та повністю визнав свою вину.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд встановив наступні обставини, які пом`якшують його покарання: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність судимостей, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей, позитивну характеристику за місцем його проживання, а також протиправну поведінку померлого ОСОБА_10 під час сварки з обвинуваченим.

Дані пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення. Крім того, суд безпідставно не прийняв до уваги факт надання обвинуваченим ОСОБА_8 першої допомоги пораненому потерпілому шляхом штучного дихання, що підтвердила допитана судом свідок ОСОБА_11 .

Обвинувачений ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі також просив призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Зазначив, що суд безпідставно врахував в якості обставини, яка обтяжує його покарання перебування в стані алкогольного сп`яніння.

Обвинувачений просив врахувати те, що він розкаявся у вчиненому та активно сприяв розкриттю злочину, намагався надати першу медичну допомогу потерпілому, раніше не притягався до кримінальної відповідальності, має на утриманні двох неповнолітніх дітей.

Позиції учасників апеляційного розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 підтримали вимоги апеляційних скарг та просили їх задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційних скарг, просив апеляційний суд залишити вирок без змін.

Мотиви апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Згідно з положеннями ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 зазначив, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема не доведено, що обвинувачений ОСОБА_8 усвідомлював суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачав суспільно небезпечні наслідки.

Між тим, частиною 3 статті 404 КПК України передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак у своїх апеляційних скаргах та під час апеляційного розгляду кримінального провадження обвинувачений та його захисник не зверталися до апеляційного суду з клопотанням про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, що відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, унеможливлює таке дослідження судом апеляційної інстанції за власної ініціативи.

За таких умов, враховуючи відсутність будь-яких клопотань сторони захисту про повторне дослідження доказів по справі, апеляційний суд констатує, що, у відповідності до положень ст.2, 7, 22, 26 КПК України, на апеляційний суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності обґрунтованих клопотань сторін кримінального процесу про повторне дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, а тому апеляційний суд не має законних підстав для повторного дослідження доказів в кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому, апеляційний суд враховує, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення судом першої інстанції.

Також апеляційний суд наголошує, що положення ч.1 ст.404 КПК України ґрунтуються на принципі римського права «tantum devolutum quatum appellatum» («скільки скарги стільки рішення»).

Тобто, на відміну від суду першої інстанції повноваження апеляційного суду стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги, з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів.

Отже, слід констатувати, що відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскарженому вироку судом дана оцінка всім доказам, на невірну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, але при цьому погоджується з правильністю викладення змісту цих доказів в оскарженому вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч.3 ст.404 КПК.

Апеляційний суд наголошує, що рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження (п. 37 рішення ЄСПЛ від 24 лютого 1998 року у справі «Бельзюк проти Польщі».

Апеляційний суд вважає, що за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенням ч.3 ст.404 КПК, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів закріплених в положеннях зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.

В свою чергу, дослідивши оскаржений вирок суду першої інстанції, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, аналізу та належної правової оцінки наявних в матеріалах кримінального провадження доказів дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України.

Так, відповідно до оскарженого вироку суду першої інстанції вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його визнано винуватим, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, зокрема:

- показаннями потерпілої ОСОБА_12 , яка під час допиту у суді першої інстанції показала, що 03 травня 2019 року в 01.30 годин, знаходячись в житловому будинку по АДРЕСА_2 , між обвинуваченим та ОСОБА_9 (померлим) раптово виникли неприязні відносини, під час яких обвинувачений наніс удар ножем ОСОБА_9 , від якого він помер, вона не була безпосереднім свідком нанесення даного удару, але крім обвинуваченого та померлим в кухні вищевказаного будинку на час конфлікту та удару нікого не було;

- показаннями свідка ОСОБА_13 , який під час допиту в суді першої інстанції показав, що 03 травня 2019 року в 01.30 годин, знаходячись в житловому будинку по АДРЕСА_2 , між обвинуваченим та ОСОБА_9 (померлим) раптово виникли неприязні відносини, під час яких обвинувачений наніс удар ножем ОСОБА_9 , від якого він помер, він не був безпосереднім свідком нанесення даного удару, але крім обвинуваченого та померлим в кухні вищевказаного будинку на час конфлікту та удару ні кого не було;

- показаннями свідка ОСОБА_14 , яка під час допиту в суді першої інстанції показала, що 03 травня 2019 року в 01.30 годин, знаходячись в житловому будинку по АДРЕСА_2 , між обвинуваченим та ОСОБА_9 (померлим) раптово виникли неприязні відносини, на ґрунті виховання дітей, під час яких обвинувачений наніс удар ножем ОСОБА_9 , від якого він помер, вона не була безпосереднім свідком нанесення даного удару, але крім обвинуваченого та померлого в кухні вищевказаного будинку на час конфлікту та удару нікого не було;

- заявою ОСОБА_12 про вчинення відносно неї противоправних дій від 03.05.2019 року;

- протоколом огляду місця події від 03.05.2019 року, з якого убачається, що місце знаходження трупу ОСОБА_9 в житловому будинку, по АДРЕСА_2 , наявність на трупі тілесних ушкоджень та ножових поранень, розташування меблі та предметів в будинку, в тому числі на кухні, місце знаходження будинку в населеному пункті, під час огляду були вилучені предмети та речі, в тому числі ніж кухонний (т.2 а.к.п. 6);

- протоколом обшуку від 03.05.2019 року з якого убачається, що працівниками поліції, в присутності понятих в квартирі, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , по місцю проживання ОСОБА_15 були виявлені та вилучені одяг у вигляді куртки та футболки (т.2 а.к.п.16);

- протоколом огляду від 11.05.2019 року з якого убачається, що в приступності понятих були оглянуті наступні речі: брюки джинсові з брючним ременем; куртка; футболка (т.2 а.к.п. 32);

- висновком судово-медичного експерта № 55 від 04.06.2019 року, з якого убачається, що у ОСОБА_8 виявлені тілесні ушкодження у вигляді синця у ділянці лівої очної ямки, садна (по 1), на спині справа у ділянці правого ліктя, які відносяться до легких тілесних ушкоджень (т.2 а.к.п. 39);

- протоколом отримання зраз вік для експертизи від 22.05.2019 року з якого убачається, що у ОСОБА_8 були відібрані зразки крові (т.2 а.к.п.49) ;

- висновком судово-медичного експерта криміналіста № 230 від 19.06.2019 року, згідно якого на футболці ОСОБА_9 в нижній половині спинки зліва розташоване одне колото-різане пошкодження. На клапті шкіри спини, вилученому від трупа ОСОБА_9 , розташоване одне колото-різане пошкодження. Данні пошкодження мають схожі ознаки, утворені одночасно в результаті дії клинка плоского колючо-ріжучого предмета типу ножа, що має обушок, гостре лезо і ширину зануреної частини не більше 2,5 см. Не виключається можливість заподіяння колото-різаного ушкодження на одязі і тілі ОСОБА_9 клинком представленого на експертизу ножа (т.2 а.к.п. 51);

- висновком судово-медичного експерта № 2/64 від 11.06.2019 року, з якого убачається, що ОСОБА_9 спричинили проникаюче у ліву плевральну порожнину колото-різане поранення лівої половини спини (між лопаткова ділянка зліва) з ушкодженням стінки грудного відділу аорти і масивним крововиливом (близько 2 літрів крові) у вказану вище порожнину тіла; нечисленні садна з локалізацією у ділянках ліктів, на колінах, на передній поверхні у верхній третині лівої гомілки, у правій надлопатковій ділянці, у ділянці попереку, на внутрішній поверхні верхньої половини правого плеча та у ділянці передньо-зовнішньої поверхні лівого плечового суглобу. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_9 помер на місці, оскільки його смерть полягає у прямому причинному зв`язку з проникаючим колото-різаним пораненням лівої половини грудної клітки з ушкодженням стінки аорти, що обумовило масивну кровотечу з вказаної крупної магістральної судини. Безпосередньо причиною смерті явилась гостра масивна крововтрата та поясненнями лікаря-судмедекперта ОСОБА_16 ( т.2 а.к.п.60);

- висновком судово-психіатричної експертизи №233 від 13.06.2019 року, відповідно до якого ОСОБА_8 в період часу, що стосується вчиненого кримінального правопорушення та на час досудового розслідування хронічними психічними захворюваннями не страждав у зв`язку з чим був здатний повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними (т.2 а.к.п.75-78);

- висновком лікаря судово-медичного експерта імунолога № 450 від 15.07.2019 року, відповідно до якого у померлого ОСОБА_9 та підозрюваного ОСОБА_8 визначена групова приналежність крові. На чоловічій бавовняній трикотажній футболці, вилученій у будинку АДРЕСА_2 , знайдена кров людини групи А з ізогемаглютиніном анти-В за системою АВО. Не виключається походження крові від потерпілого ОСОБА_9 (носія антигену А), при відсутності пошкоджень з зовнішньою кровотечею у підозрюваного ОСОБА_8 (також носія антигену А) на момент події (т.2 а.к.п.75);

- протоколом слідчого експерименту від 29.05.2019 року з якого убачається, що підозрюваний ОСОБА_8 в присутності понятих, ретельно розповів та на місці показав, яким способом він 03 травня 2019 року приблизно 01.30 годин наніс один удар кухонним ножом ОСОБА_9 (т.2 а.к.п. 84);

- оглянутими та залученими речовими доказами у вигляді: брюки джинсові з брючним ременем; куртка; футболка, ніж кухонний (т.2 а.к.п.90).

Разом з тим, суд першої інстанції надав оцінку версії обвинуваченого про те, що він діяв ненавмисно, оскільки відповідно до висновку судово-медичного експерта №2/64 від 11.06.2019 року локалізація рани з боку спини, додатково враховуючі напрямок ранового каналу (ззаду наперед, зверху вниз і зліва направо) дозволяє припустити, що наймовірніше взаєморозташування могло бути (обличчя нападника до задньої поверхні тіла постраждалого) так зване спричинення удару «зі спини».

Апеляційний суд зазначає, що всі доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 фактично зводяться до його декларативної незгоди з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів, які були досліджені судом та наведені у вироку, зокрема оцінки судом версії обвинуваченого щодо подій злочину, а саме ненавмисного завдання потерпілому тілесного ушкодження, які апеляційний суд також вважає необґрунтованими, оскільки вони не підтверджуються жодними доказами та спростовуються фактичними обставинами кримінального провадження, встановленими судом першої інстанції.

Разом з тим, захисник не навів будь-яких переконливих доводів, в чому саме полягає невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, з посиланням на докази.

Оцінюючи викладені обставини, апеляційний суд вважає, що під час судового розгляду було беззаперечно встановлено те, що ОСОБА_8 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки, в ході боротьби схопив зі столу кухонний ніж та наніс ОСОБА_9 один удар, в результаті якого в результаті якого спричинив потерпілому проникаюче у ліву плевральну порожнину колото-різане поранення лівої половини спини (між лопаткова ділянка зліва) з ушкодженням стінки грудного відділу аорти, що спричинило масивний крововилив, від якого потерпілий помер на місці, а тому апеляційний суд приходить до висновку про правильність правової кваліфікації цих його дій за ч.1 ст.115 КК України.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що дослідженні в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та доведеності його вини у вчиненні цього злочину.

Враховуючи викладене апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і вважає, що вони в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і були достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні щодо винуватості ОСОБА_8 .

У своїх апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 просили апеляційний суд призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень статті 69 КК України.

За результатами апеляційного розгляду апеляційний суд не може погодитися з доводами апеляційних скарг про те, що призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, і наявні підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Відповідно до положень ч. 6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з положеннями ч. 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Колегія суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 15 березня 2018 року №442/1887/16-к зробила висновок, що виходячи зі змісту ст.69 КК України, призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе лише в тому випадку, коли встановлені у справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

З оскарженого вироку убачається, що суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яке, відповідно до положень ст.12 КК України, є особливо тяжким злочином.

Суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 , відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував в якості обставин, що пом`якшують покарання його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Разом з тим, суд першої інстанції встановив обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 стверджував про те, що суд першої інстанції безпідставно врахував у якості обставини, що обтяжує покарання перебування у стані алкогольного сп`яніння.

Апеляційний суд не погоджується з такими доводами апеляційної скарги обвинуваченого, з огляду на таке.

ВС неодноразово зазначав про дотримання належного порядку встановлення факту перебування особи в момент вчинення злочину у стані алкогольного чи іншого сп`яніння шляхом дослідження і оцінки всієї сукупності доказів, зокрема і показань свідків, про що йдеться у постановах ККС від 15.03.2018 у справі №372/2291/16-к, від 21.11.2019 у справі №564/590/17, від 3.12.2019 у справі №571/1436/15-к, від 11.02.2020 у справі №643/20474/15-к.

Приписами ст.91 КПК установлено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню (серед іншого), подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані, що характеризують особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують чи пом`якшують покарання.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. Суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили (ст.94 КПК). Висновок експерта не має переваг перед іншими доказами, а кримінальний процесуальний закон, з огляду на положення ст.242 КПК, не пов`язує встановлення стану сп`яніння виключно із проведенням експертного дослідження.

Норми кримінального процесуального законодавства не передбачають необхідності доведення факту перебування особи у стані алкогольного сп`яніння якимось певним видом доказів. Зазначені обставини підлягають доказуванню й оцінці, виходячи із положень ст.84, 92, 94 КПК, шляхом дослідження і оцінки всієї сукупності доказів, зокрема і показань свідків, з огляду на що, визнання висновку експерта недопустимим доказом в цьому провадженні, не є процесуальною перешкодою до визначення ознак стану алкогольного сп`яніння як обставини, що обтяжує покарання, у разі встановлення цієї обставини за результатами оцінки всієї сукупності доказів щодо встановлення такого стану.

Апеляційний суд зазначає, що відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи №233 від 13.06.2019 року, ОСОБА_8 вказував, що у вечір, коли відбулася подія злочину, вони разом з потерпілим вживали алкогольні напої. При цьому у висновку зазначено, що свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_14 також вказували на вживання обвинуваченим алкогольних напоїв (т.2 а.к.п.76, 77 зворот).

Крім того, відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 29.05.2019 року, ОСОБА_8 у добровільній формі розповідав про те, що у вечір події він разом зі своєю дружиною, потерпілим та його співмешканкою розпивали спиртні напої (т.2. а.к.п. 85).

Отже, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог кримінального процесуального закону стосовно правил оцінки доказів, та дійшов правильного висновку про наявність стану алкогольного сп`яніння як обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_8 .

Також суд першої інстанції врахував особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має на утримання неповнолітніх дітей, позитивно характеризується за місцем проживання, його сімейне та матеріальне становище. При цьому суд врахував протиправну поведінку померлого під час сварки з обвинуваченим.

Між тим, як зазначено вище, з урахуванням відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, суд першої інстанції вважав за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі.

Апеляційний суд зазначає, що санкція ч.1 ст.115 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до п`ятнадцяти років.

В свою чергу суд першої інстанції з урахуванням усіх пом`якшуючих покарання обставин, на які обвинувачений та захисник посилаються в апеляційних скаргах, призначив ОСОБА_8 покарання наближене до мінімального у виді позбавлення волі на строк 8 років, яке передбачено для такого виду покарань положеннями ч.2 ст.63 КК України.

На думку апеляційного суду, встановлені у даному кримінальному проваджені обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а також наявність на його утриманні неповнолітніх дітей та позитивна характеристика, за своєю суттю та соціальної вагомістю не є тими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим умисного особливо тяжкого злочину. Їх наявність сама по собі за відсутності інших обставин, що пом`якшують покарання, не може бути безумовною підставою застосування ст.69 КК України.

Враховуючи викладене, підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_8 положень статті 69 КК України, апеляційний суд не вбачає.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 , відповідає принципу індивідуалізації, є адекватним характеру вчинених обвинуваченим протиправних дій, та перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами вчиненого злочину і особою винного.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити їх без задоволення, а оскаржений вирок суду без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 09 грудня 2021 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбачено ч.1 ст.115 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4