ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2588/22 Справа № 195/785/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на ухвалу Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 04 серпня 2022 року про продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Комаргород Томашпільського району Вінницької області, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, раніше неодноразово судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 162, ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 115, ч. 3 ст. 185 КК України, у кримінальному провадженні № 0000828,
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 04 серпня 2022 року задоволено клопотання прокурора та продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_8 на 60 днів, тобто до 02 жовтня 2022 року, включно.
В обґрунтування прийнятого рішення судом першої інстанції зазначено, що обвинувачений ОСОБА_8 є неодноразово засудженим, не одружений, не працевлаштований, обґрунтовано підозрюється у вчиненні ряду злочинів, зокрема особливо тяжкого, тому, на даний час актуальними залишаються ризики переховування обвинуваченого від суду, вчинити інше кримінальне правопорушення, перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином та незаконного впливу на свідків та потерпілого у кримінальному провадженні, які судом ще не допитані.
Обвинувачений ОСОБА_8 не погодився з даним рішенням суду та подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу скасувати та обрати щодо нього запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою, зокрема у вигляді цілодобового домашнього арешту.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що засідання суду першої інстанції було проведено за його відсутності, чим було порушено принцип змагальності сторін.
Крім того вважає, що було порушено його право на захист, оскільки було позбавлено права на конфіденційну бесіду з захисником.
Просить надати йому можливість довести свою невинуватість в лавах ЗСУ.

В апеляційному суді захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 підтримала вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, просила її задовольнити.
Прокурор заперечував проти задоволення поданої апеляційної скарги, вважав ухвалу суду законною та обґрунтованою.
В судових дебатах учасники провадження підтримали свої позиції.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 331 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.
Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.
За наслідками розгляду клопотання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати шістдесяти днів. До спливу строку дії запобіжного заходу суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.
Відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать зокрема про наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних засобів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Дослідивши матеріали провадження, перевіривши ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції не у повному обсязі дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону з огляду на таке.
З матеріалів справи вбачається, що в провадженні Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області є кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 162, ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 115, ч. 3 ст. 185 КК України, у кримінальному провадженні № 0000828.
Відповідно до ч.7 ст. 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", розпорядження голови Верховного Суду від 10.03.2022 №4/0/9-22 «Про зміну територіальної підсудності судових справ в умовах воєнного стану» змінено територіальну підсудність Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області на Томаківський районний суд Дніпропетровської області.
Ухвалою Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 10.06.2022 року обвинуваченому ОСОБА_8 продовжено строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 08.08.2022 року.
Ухвалою Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 04.08.2022 року строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_8 продовжено до 02.10.2022 року.
Відповідно до наказу Міністерства з питань реінтеграції тимчасово
окупованих територій України 25 квітня 2022 року № 75 (у редакції наказу Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України
від 01 липня 2022 року № 143) Про затвердження Переліку територіальних громад, що розташовані в районах проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні) станом на 04 серпня 2022 року, Мелітопольський Запорізької області перебуває в тимчасовій окупації (розділ ІІІ пункт 3.4 наказу).
На даний час матеріали кримінального провадження за № 0000828щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 162, ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 115, ч. 3 ст. 185 КК України у кримінальному провадженні, межах якого продовжуються строки тримання його під вартою до Томаківського районного суду Дніпропетровської області з тимчасово непідконтрольної території Запорізької області, де знаходиться Мелітопольський міськрайонний суд Запорізької області, не передані.
Отже судовий розгляд даного кримінального провадження не здійснюється по суті, у зв`язку з відсутністю матеріалів кримінального провадження у Томаківського районного суду Дніпропетровської області, якому відповідно до розпорядження голови Верховного Суду від 10.03.2022 №4/0/9-22 підсудні справи, які територіально були підсудні Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області.
Відповідно до розділу VII КПК України «Відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження» та ст. 615-1 КПК України, відновленню підлягають втрачені матеріали в тому кримінальному провадженні, яке завершилося ухваленням вироку суду або яке не завершилося направленням обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності до суду.
Відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження у якому обвинувальний акт направлено до суду, кримінальним процесуальним законом не передбачено.
Таким чином, єдине процесуальне питання яке може вирішувати суд в межах цього кримінального провадження це питання доцільності продовження строку тримання обвинуваченого під вартою, використовуючи при цьому, відомості, які містяться в попередніх ухвалах суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477-IV від 23.02.2006 з наступними змінами і доповненнями, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У справі «Куроченко та Золотухін проти України», Заяви № 20936/16 та № 53257/16, (пункти 113-117), Європейський суд з прав людини, встановив порушення Україною пункту 1 статті 6 Конвенції за таких обставин.
Ситуація другого заявника відрізняється від ситуації заявника в згаданому рішенні у справі «Хлєбік проти України» (Khlebik v. Ukraine), пункт 25), оскільки національне законодавство не передбачає жодної процедури звернення із заявою про відновлення втрачених матеріалів справи у ситуаціях, коли не було ухвалено вироку суду, як у справі другого заявника (див. Пункт 60).
З цієї причини національні суди ніколи не розглядали суть справи заявника та не досліджували можливість відновлення матеріалів справи, навіть з джерел, вказаних заявником у цьому Суді (див. пункт 96). Суд також вважає переконливим аргумент заявника, що це виключило можливість зняти пред`явлені проти нього обвинувачення та закрити провадження (див. Пункт 97).
Так само, це перешкодило органам державної влади перевірити, чи відповідало суспільним інтересам продовження розгляду кримінальної справи щодо заявника за відсутності будь-яких перспектив прогресу у цьому провадженні і чи переважав такий інтерес шкоду, заподіяну заявнику продовженням провадження.
Суд пам`ятає, що забезпечення поваги до конвенційних прав заявника вимагало внесення законодавчих або інших еквівалентних змін до національної нормативно-правової бази. Однак Суд вважає, що національні органи влади мали провести таку перевірку, оскільки другий заявник, на відміну від першого заявника та заявника в рішенні у справі «Хлєбік проти України» (Khlebik v. Ukraine), не був визнаний винним судами будь-якої інстанції та обвинувачувався у вчиненні відносно менш тяжкого злочину, який, як вбачається, безпосередньо не впливав на права третіх сторін за статтями 2 та 3 Конвенції.
Суд першої інстанції, задовольняючи клопотання прокурора, зазначив в ухвалі, що бере до уваги, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 15 років, раніше неодноразово судимий, не працевлаштований, не одружений, що свідчить про відсутність міцних соціальних зв`язків та вказує на можливість вчинення обвинувачених спроб переховуватися від суду; незаконно впливати на свідків та потерпілих, які ще не допитані судом, перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином чи продовження вчинення інших кримінальних правопорушень.
Враховуючи відсутність матеріалів кримінального провадження та тимчасову окупацію території Запорізької області в межах якої знаходиться Мелітопольський міськрайонний суд Запорізької області в якому перебували матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , судовий розгляд обвинувачення по суті, є неможливим.
За таких обставин, обвинувачений перебуває у стані невизначеності щодо своєї справи, оскільки законодавством не врегульовано питання, як мають діяти органи державної влади (суди, прокуратура), якщо відновлення матеріалів справи є неможливим.
Апеляційний суд вважає, що у даному випадку, за відсутності матеріалів кримінального провадження та документів, якими прокурор обґрунтовує своє клопотання, суд першої інстанції, як і апеляційний суд, позбавлені можливості перевірити підстави, на які посилається прокурор та обставини, передбачені ст. 194 КПК України, в тому числі наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.
З огляду на фактичні обставини даного кримінального провадження, колегія суддів вважає, що до запровадження процедури відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження в умовах воєнного стану, у якому обвинувальний акт направлений до суду або повернення м. Мелітополя Запорізької області під контроль українській владі, слід відмовити прокурору в продовженні строку тримання під вартою, застосувавши до обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання з покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, який за своїм змістом збігається з процесуальними обов`язками обвинуваченого, визначеними ст. 42 КПК України, які останній зобов`язаний виконувати незалежно від застосування будь-якого запобіжного заходу.
Таким чином, апеляційний суд враховує всі зазначені вище обставини і для для забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого та дотримання його прав, передбачених ст. 6 Конвенції з прав людини та основоположних свобод, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до нього запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання з покладенням на обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, у зв`язку з чим, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Керуючись ст. ст. 199, 315, 405, 407, 419, 422-1 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Ухвалу Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 04 серпня 2022 року про продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 162, ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 115, ч. 3 ст. 185 КК України - скасувати.
Постановити нову, якою клопотання прокурора про продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 , ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 162, ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 115, ч. 3 ст. 185 КК України, у кримінальному провадженні № 0000828 задовольнити частково.
Обрати ОСОБА_8 , обвинуваченому у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 162, ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 115, ч. 3 ст. 185 КК України, у кримінальному провадженні № 0000828, запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, на строк до 02 жовтня 2022 року, включно.
Покласти на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені ч.5 ст. 194 КПК України:
1) прибувати до слідчого, прокурора, суду за першою вимогою;
2) не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду;
3) повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;
4) утримуватися від спілкування з будь-якою особою, визначеною слідчим суддею, судом, або спілкуватися з нею із дотриманням умов, визначених слідчим суддею, судом.
Звільнити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з-під варти негайно.
Контроль за виконанням даної ухвали покласти на прокурора.
Ухвалу про застосування запобіжного заходу направити прокурору та до ДУ Кропивницький слідчий ізолятор для виконання.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4