ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
7 червня 2022 року

м. Київ
справа № 148/648/19
провадження № 51 5719км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Вінницького апеляційного суду від 11 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000039, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у с. Клебань Тульчинського району Вінницької області та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 30 липня 2014 року за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого від відбування покарання на підставі статей 75, 104 КК з іспитовим строком 2 роки; 11 грудня 2014 року за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 12 липня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 11 грудня 2014 року, більш суворим покаранням за цим вироком остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Прийнято рішення щодо процесуальних витрат і зарахування ОСОБА_7 у строк покарання часу попереднього ув`язнення.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, будучи раніше судимим за ч. 3 ст. 185 КК, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , які вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 24 лютого 2015 року засуджені за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, вчинив кримінальне правопорушення за таких обставин.

11 грудня 2014 року приблизно о 21:00 ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , із метою крадіжки прийшли на територію Клебанської їдальні, що розташована в с. Клебань Тульчинського району, де скориставшись тим, що за ними ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу проникнули в салон автомобіля марки «КРАЗ», державний номерний знак НОМЕР_1 , звідки повторно вчинили крадіжку, незаконно заволодівши майном ОСОБА_10 на загальну суму 230 грн.
Після цього ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою, шляхом вільного доступу проникнули в салон автомобіля «КРАЗ», державний номерний знак НОМЕР_2 , звідки повторно, таємно викрали майно ОСОБА_11 на загальну суму 275 грн, а потім відчинили паливний бак указаного автомобіля,звідки таємно викрали 55 літрів дизельного палива та з металевого ящика, який розташований біля паливного бака, пластмасову каністру об`ємом 5 літрів з дизельним мастилом, заподіявши ПАТ «Зернопродукт МХП» матеріальні збитки на загальну суму 980 грн.
11 листопада 2021 року Вінницький апеляційний суд скасував вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалив у цій частині новий вирок, яким призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 11 грудня 2014 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок апеляційного суду з призначенням нового розгляду в цьому суді з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. На обґрунтування своїх вимог стверджує, що апеляційний суд усупереч вимогам ст. 370, 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) належним чином не мотивував свого рішення та, не дотримуючись положень статей 50, 65 КК, призначив ОСОБА_7 суворе покарання, не врахувавши, що: кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК, є злочином невеликої тяжкості; ОСОБА_7 , який визнав свою вину та щиро розкаявся, на час вчинення цього злочину був неповнолітнім; представник потерпілого у судовому засіданні заявив про відшкодування шкоди та просив не призначати суворе покарання. Вказує, що вирок не містить даних про відбуту ОСОБА_7 частину покарання за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 11 грудня 2014 року.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу та просив вирок суду апеляційної інстанції скасувати та призначити новий розгляд у цьому суді.
Прокурор ОСОБА_5 заперечила проти задоволення касаційної скарги сторони захисту.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду апеляційної інстанції у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судом норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Разом з тим, відповідно до приписів ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412414 КПК.
У касаційній скарзі не оскаржується доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, і правильності кваліфікації його дій за указаною частиною статті закону України про кримінальну відповідальність.
Натомість захисник стверджує про суворість призначеного засудженому покарання, яке, як зазначено у касаційній скарзі, визначено апеляційним судом без урахування вимог статей 50, 65 КК.
Проте такі твердження захисника не знайшли свого підтвердження.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
При цьому відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про винувату особу.
Вирішуючи питання про правильність застосування апеляційним судом вказаних норм матеріального права, суд касаційної інстанції перевіряє обґрунтованість та законність врахування тих обставин, які існували на час ухвалення оскарженого судового рішення.
Так, апеляційний суд переглядав вирок суду першої інстанції за апеляційними скаргами сторони захисту щодо суворості призначеного ОСОБА_7 покарання, визначення початку строку його відбування та за апеляційною скаргою сторони обвинувачення щодо м`якості призначеного покарання, неправильності застосування місцевим судом ч. 4 ст. 70 КК і необхідності призначення обвинуваченому покарання на підставі ст. 71 КК.
При цьому суд апеляційної інстанції погодився з частковою обґрунтованістю доводів захисника про неналежне врахування місцевим судом при призначення покарання обвинуваченому тих обставин, що ОСОБА_7 вчинив злочин у неповнолітньому віці, щиро розкаявся, завдана кримінальним правопорушенням шкода відшкодована, у зв`язку з чим пом`якшив покарання у виді позбавлення волі з 4 років до 3 років 6 місяців.
Разом з тим, апеляційний суд дійшов висновку, що місцевим судом правильно обрано вид покарання, з огляду на те, що ОСОБА_7 , хоча і був неповнолітнім на момент вчинення злочину, проте вже двічі притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні злочини, звільнявся від відбування покарання з випробуванням, однак належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і в день ухвалення щодо нього другого вироку повторно вчинив злочин, а в подальшому ухилявся від слідства і суду. Врахувавши все вищевикладене у сукупності, апеляційний суд правильно встановив, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише при призначенні йому покарання у виді позбавлення волі.
Також апеляційний суд погодився з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 кінцевого покарання, і виправив помилку, допущену місцевим судом, шляхом скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання і ухвалення в цій частині нового вироку, в якому замість неправильно застосованої ч. 4 ст. 70 КК застосував ст. 71 КК, а відповідно до покарання призначеного за цим вироком частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 11 грудня 2014 року.

Наявність невідбутої частини покарання за попереднім вироком на час ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції не заперечується і захисником, який надав суду довідку про взяття ОСОБА_7 під варту 8 березня 2019 року для відбування покарання за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 11 грудня 2014 року (т. 2, а.п.75).

Тобто на момент ухвалення вироку Вінницьким апеляційним судом 11 листопада 2021 року ОСОБА_7 , перебуваючи під вартою, відбув лише 2 роки 8 місяців і 3 дні покарання, призначеного йому вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 11 грудня 2014 року. Тому на час ухвалення вироку судом апеляційної інстанції ОСОБА_7 не відбув 9 місяців 28 днів покарання, яке могло бути на підставі ст. 71 КК повністю або частково приєднано до покарання, призначеного вироком Вінницького апеляційного суду від 11 листопада 2021 року.

За таких обставин суд апеляційної інстанції, ухвалюючи свій вирок та призначаючи ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків, правомірно частково приєднав невідбуту частину покарання тривалістю 6 місяців.
Доводи захисника про незаконність вироку апеляційного суду у зв`язку з незазначенням у ньому строку невідбутого ОСОБА_7 покарання не є підставою для скасування оскарженого судового рішення з урахуванням того, що суд правильно визначив, що невідбуте покарання існує на час ухвалення вироку і його частково приєднано до покарання за новим вироком.
На думку колегії суддів, у даному конкретному випадку призначене ОСОБА_7 апеляційним судом покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Вирок суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 420 КПК, є законним та обґрунтованим.
За таких обставин касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Вінницького апеляційного суду від 11 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3