Номер провадження: 11-кп/813/1644/22
Справа № 522/3728/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.08.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Приморського райсуду м. Одеси від 22.06.2022 у кримінальному провадженні № 0003007 від 23.12.2021 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, не одруженого, із неповною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді обмеження волі із випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено наступні обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Зараховано у відбутий термін покарання ОСОБА_7 час знаходження під вартою з 15.02.2022 по 21.02.2022.

Повернуто заставадавцю ОСОБА_9 заставу в сумі 24810 грн., яка була сплачена відповідно до ухвали Приморського райсуду м. Одеси від 15.02.2022 за підозрюваного ОСОБА_7 .

Вирішено питання щодо речових доказів.

Окрім того, ухвалою Приморського райсуду м. Одеси від 22.06.2022 було виправлено описку у вступній та резолютивній частинах вироку суду від 22.06.2022, зокрема вважати вірним прізвище обвинуваченого « ОСОБА_10 ».

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 14.12.2021, у нічний період доби, знаходився в дворі буд. АДРЕСА_2 , заздалегідь маючи злочинний умисел спрямований на таємне пов торне викрадання чужого майна, де підшукав майно, яким можливо незаконно заволодіти.

В цей час, ОСОБА_7 , переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, вирішив скористатися цим та визначив предметом злочинного посягання велосипед марки «ROCKSTEADY PRIDY FOR FUN 27.5» з номером рами НОМЕР_1 , вартістю 5200 грн., який належить на праві власності ОСОБА_11 . Після чого повторно таємно викрав зазначений велосипед, покинув місце вчинення кримінального правопорушення, та в подальшому розпорядились викраденим майном на власний розсуд. Даним кримінальним правопорушенням завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальних збитків на загальну суму 5200 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка їх подала.
В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, вважає, що оскаржуваний вирок підлягає зміні в частині кваліфікації дій та призначення покарання, з огляду на те, що судом 1-ої інстанції не взято до уваги, що обвинувачений ОСОБА_7 є раніше не судимим та відповідно до інформації, викладеній в обвинувальному акті, в Приморському райсуді м. Одеси відносно ОСОБА_7 знаходиться інше кримінальне провадження за його обвинуваченням за ч. 2 ст. 185 КК України, яке на час ухвалення оскаржуваного вироку не розглянуто по суті, що виключає кваліфікуючу ознаку «повторність» в зазначеному кримінальному провадженні.

Посилаючись на викладені обставини, прокурор ОСОБА_8 просить вирок суду змінити в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 та призначення покарання. Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, кваліфікувавши його дії як «таємне викрадення чужого майна (крадіжка)». Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік та на підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти наступні обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який не заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як вбачається із журналу судового засідання (а.с. 26-28) та мотивувальної часини вироку суду 1-ої інстанції (а.с. 30), обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою провину у вчиненні інкримінованого йому правопорушенні при обставинах викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого, суд, за погодженням учасників судового провадження у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів, обмежившись допитом обвинуваченого ОСОБА_7 відносно фактичних обставин справи та дослідження письмових доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.
При цьому, суд встановивши, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавленні права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Водночас, апеляційний суд вважає слушними доводи прокурора ОСОБА_8 щодо існування підстав для зміни вироку в зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону через неправильність кваліфікації дій обвинуваченого.
Так, відповідно до примітки 1 до ст. 185 КК України у ст.ст. 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або ст.ст. 187, 262 цього Кодексу.

Разом із тим, апеляційний суд зазначає, що єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторно», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні.

Тобто, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Проте у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочині в іншому кримінальному провадженні.

Зазначена позиція також узгоджується із висновками Об`єднаної палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладених у постанові від 14.09.2020 (справа № 591/4366/18).
Як вбачається з матеріалів справи на розгляді в Приморському райсуді м. Одеси відносно ОСОБА_7 перебувають кримінальні провадження №0004210 за обвинувачення у вчинені злочину передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та №0005329 за обвинувачення у вчинені злочину передбаченого ч. 1 ст. 198 КК України, та на час постановлення оскаржуваного вироку зазначені кримінальні провадженні по суті не розглянуті.

Однак, в порушення вищезазначених приписів закону, суд 1-ої інстанції не взяв до уваги той факт, що на момент постановлення вироку в зазначеному кримінальному провадженні, остаточне рішення по справі у кримінальному провадженні №0004210 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України не прийнято.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що суд 1-ої інстанції при постановленні вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та передчасно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою «повторність».

За таких обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають перекваліфікації з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Вирішуючи питання про вид та міру покарання, яке належить призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК Україні, із урахуванням доводів прокурора, апеляційний суд приходить до такого.

Положеннями ст. 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 суд призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання, необхідні і достатні для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 є раніше не судимим, на обліку у медичних установах не перебуває, має постійне проживання на території м. Одеси.

Апеляційний суд приймає також ту обставину, що ОСОБА_7 свою вину у вчиненому кримінальному проступку визнав, щиро розкаявся, що є обставинами, які пом`якшують покарання, та вважає достатнім призначити покарання у виді обмеження волі, в межах санкції ч. 1 ст. 185 КК України, що буде відповідати вчиненому кримінальному правопорушенні та особі обвинуваченого.

Водночас, апеляційний суд вважає за можливе застосувати положення ст. 75 КК України та звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком, а також з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Колегія суддів, вважає, що призначене покарання буде відповідати положенням ст.ст. 50, 65 КК України, буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Порушень вимог КПК, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Згідно п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції підлягає зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та призначення йому покарання в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Приморського райсуду м. Одеси від 21.06.2022 яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України змінити.
Викласти абзац 8 мотивувальної частини вироку в такій редакції:
«Дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд кваліфікує за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка)».
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 185 КК України.
ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:
- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4