Категорія:ч.1 ст.122, ч.1 ст.289, ч.4 ст.296 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 травня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кузнецовськ Рівненської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з повною загальною середньою освітою, одруженого, не працюючого, не судимого, засуджено за:

- ч.4 ст.296 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;

- ч.1 ст.122 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- ч.1 ст.289 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку, тривалістю 3 (три) роки, не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, а саме: 1) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; 2) періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Задоволено цивільний позов Луцької міської клінічної лікарні до обвинуваченого ОСОБА_7 про відшкодування збитків завданих злочином. Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 в користь Луцької міської клінічної лікарні 4 488 (чотири тисячі чотириста вісімдесят вісім) грн. 00 коп. витрат на лікування потерпілого ОСОБА_9 .

Речові докази:

- полімерну папку зеленого кольору у якій знаходилися: договір на користування електроенергією для побутових потреб укладений 06.10.2016 між ПАТ «Волиньоленерго» та ОСОБА_10 , особовий рахунок № НОМЕР_1 ; повідомлення про сплату за електроенергією за жовтень 2016 року споживча о.р. №528004129 ОСОБА_11 ; квитанцію № 17 від 06.10.2017 на ім`я ОСОБА_12 ; повідомлення про сплату за електроенергією за лютий 2017 споживача о.р. № 528004129 ОСОБА_10 ; повідомлення про сплату за електроенергією за березень 2017 споживача о.р. № 528004129 ОСОБА_10 ; квитанцію № 64 від 14.03.2017 на ім`я ОСОБА_10 - залишено при матеріалах кримінального провадження;

- джинсові штани залишено за належністю ОСОБА_7

- клинок ножа, футболку, аркуш паперу з записом, які передані на зберігання в камеру схову Луцького РВП Луцького ВП ГУНП у Волинській області знищено.

За даним вироком ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він 12 липня 2017 року близько 03 год. 13 хв. перебуваючи в громадському місці, а саме на проїжджій частині провулку Черешневий поблизу будинку №12А с.Княгининок Луцького району, діючи умисно, з мотивів явної неповаги до суспільства, грубо порушуючи громадський порядок та ігноруючи загальноприйняті у суспільстві правила поведінки і норми моралі, що супроводжувалось особливою зухвалістю, яка виразилась у застосуванні насильства із завданням потерпілому тілесних ушкоджень, з використанням предмета кухонного ножа, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, наніс ножем поріз лівої щоки потерпілому ОСОБА_9 , удар ножем в тім`яну ділянку голови, в ділянку задньої поверхні грудної клітки зліва, наносив удари руками по тулубу, душив потерпілого за шию та вкусив останнього за пальці лівої руки.

Внаслідок умисних протиправних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді не проникаючого поранення задньої поверхні грудної клітки зліва в проекції верхнього кута лопатки з пошкодженням тіла лопатки, рани на межі обох тім`яних ділянок голови по центру, на лівій щічній ділянці в проекції середньої третини горизонтальної гілки нижньої щелепи, садна в ділянці лівого надпліччя, в ділянці лівого колінного суглобу, правого колінного суглобу, передньої поверхні лівої гомілки, на тильній поверхні лівої стопи, в ділянці правого променево-зап`ясного суглобу, в ділянці правого передпліччя та плеча, в проекції гребня клубової кістки справа, на передній поверхні живота у верхній третині, внутрішньо-шкірні крововиливи на передній поверхні шиї по центру та дещо справа, клаптеподібної рани долонної поверхні 3-4 пальця лівої кисті з піднігтьовими гематомами в проекції даних ран.

Згідно висновку судово-медичного експерта №687 від 14.07.2017 року за ступенем тяжкості тілесні ушкодження у вигляді не проникаючого поранення задньої поверхні грудної клітки зліва в проекції верхнього кута лопатки з пошкодженням тіла лопатки відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я, оскільки для загоєння кістки лопатки необхідний час більше 21 доби, рани за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, оскільки для їх загоєння необхідний час більше шести діб, решта тілесних ушкоджень за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

В той же час, 12 липня 2017 року близько 03 год. 13 хв. ОСОБА_7 перебуваючи в громадському місці, а саме на проїжджій частині АДРЕСА_1 , діючи з прямим умислом та метою спричинення тілесних ушкоджень іншій людині, усвідомлюючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків своїх дій та бажаючи настання таких, наніс ножем поріз лівої щоки потерпілому ОСОБА_9 , удар ножем в тім`яну ділянку голови, в ділянку задньої поверхні грудної клітки зліва, наносив численні удари руками по тулубу, душив потерпілого за шию та вкусив останнього за пальці лівої руки.

Внаслідок умисних протиправних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді не проникаючого поранення задньої поверхні грудної клітки зліва в проекції верхнього кута лопатки з пошкодженням тіла лопатки, рани на межі обох тім`яних ділянок голови по центру, на лівій щічній ділянці в проекції середньої третини горизонтальної гілки нижньої щелепи, садна в ділянці лівого надпліччя, в ділянці лівого колінного суглобу, правого колінного суглобу, передньої поверхні лівої гомілки, на тильній поверхні лівої стопи, в ділянці правого променево-зап`ясного суглобу, в ділянці правого передпліччя та плеча, в проекції гребня клубової кістки справа, на передній поверхні живота у верхній третині, внутрішньо-шкірні крововиливи на передній поверхні шиї по центру та дещо справа, клаптеподібної рани долонної поверхні 3-4 пальця лівої кисті з піднігтьовими гематомами в проекції даних ран.

Згідно висновку судово-медичного експерта №687 від 14.07.2017 року за ступенем тяжкості тілесні ушкодження у вигляді не проникаючого поранення задньої поверхні грудної клітки зліва в проекції верхнього кута лопатки з пошкодженням тіла лопатки відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я, оскільки для загоєння кістки лопатки необхідний час більше 21 доби, рани за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, оскільки для їх загоєння необхідний час більше шести діб, решта тілесних ушкоджень за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Крім цього, 12 липня 2017 року близько 03 год. 30 хв. в с.Княгининок Луцького району, ОСОБА_7 , діючи умисно, керуючись метою незаконного заволодіння транспортним засобом, з метою переслідування потерпілого ОСОБА_9 для реалізації свого злочинного умислу на умисне заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, шляхом вільного доступу, через незамкнені двері сів за кермо автомобіля марки «Опель Вектра», номерний знак НОМЕР_2 польської реєстрації, який знаходився за адресою: пров.Черешневий, 12А, с.Княгининок, Луцький район, і належить ОСОБА_9 та завівши ключем, наявним в замку запалювання двигун, поїхав в напрямку автошляху Жидичин Ковель, чим незаконно заволодів транспортним засобом вартістю 50000 грн.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразились:

- у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю (хуліганство), з використанням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.296 КК України;

- у спричиненні середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених ст.121 КК України, але такого, що спричинило тривалий розлад здоров`я, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.122 КК України;

- у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.289 КК України.

Як вбачається з вироку, місцевим судом дії обвинуваченого ОСОБА_7 були перекваліфіковано з ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 КК України на ч.1 ст.122 та ч.4 ст.296 КК України.

Не погоджуючись із таким вироком суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні оскаржив його в апеляційному порядку через невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Прокурор не оспорює правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.289 КК України.

Водночас, прокурором зазначається про ненадання судом першої інстанції належної оцінки всім зібраним у провадженні доказам, які мають істотне значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу ОСОБА_7 внаслідок чого невірно перекваліфіковано його дії з ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 КК України на ч.1 ст.122 та ч.4 ст.296 КК України. Підставою для перекваліфікації дій обвинуваченого стали показання обвинуваченого, потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_13 та досліджені матеріали кримінального провадження, які підтвердили, що ОСОБА_7 перебуваючи у громадському місці за допомогою ножа наносив удари потерпілому та заподіяв тілесні ушкодження, при цьому умислу на незакінчений замах на умисне вбивство, тобто заподіяння смерті потерпілому, у нього не було. Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 через відчинене вікно автомобіля наніс удар ножем в напрямку шиї ОСОБА_9 , який з метою уникнення спрямованого на нього удару відхилився, внаслідок чого отримав поріз лівої щоки та почав тікати з місця події. В той час ОСОБА_7 не зупинився, а за кілька метрів від автомобіля наздогнав ОСОБА_9 та повторно наніс йому удар ножем в тім`яну ділянку голови і, після цього в ділянку задньої поверхні грудної клітки зліва, при цьому з такою силою, що лезо ножа залишилось в тілі потерпілого. Незважаючи на заподіяні тілесні ушкодження потерпілому, обвинувачений не припинив свої протиправні дії, а продовжував наносити потерпілому удари, який в свою чергу чинив активний опір. Не досягнувши своєї злочинної мети, спрямованої на протиправне позбавлення життя потерпілого, ОСОБА_7 не намагаючись надати потерпілому допомогу, побіг до місця свого проживання, де взяв інший кухонний ніж, яким намагався знову ж нанести удари потерпілому. Обвинувачений самостійно не припинив вчиняти дії, спрямовані на позбавлення життя потерпілого, оскільки через появу сторонньої особи, яка викликала поліцію, а також активний спротив ОСОБА_9 , обвинувачений не мав можливості довести свій злочинний умисел, направлений на позбавлення життя потерпілого, до завершення. Допитаний обвинувачений не зміг пояснити свої дії, а лише вказав, що не хотів позбавляти життя потерпілого. Слідчий експеримент, проведений за участі потерпілого підтверджує, що обвинувачений наносив цілеспрямовані удари. Зважаючи на це, прокурор вважає, що враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість ударів, характер і локалізацію нанесених ударів, як із застосуванням ножа так і без нього, а також їх тривалість, дії ОСОБА_7 повністю охоплюються диспозиціями ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, як незакінчений замах на умисне вбивство потерпілого, що були помилково кваліфіковані судом за ч.1 ст.122 та ч.4 ст.296 КК України.

Крім того, прокурор вважає, що суд першої інстанції при перекваліфікації дій обвинуваченого фактично вийшов за межі пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення, хоча суд відповідно до ст.337 КПК України може це зробити лише в частині зміни правової кваліфікації злочину, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження. Так, обвинуваченому в обвинувальному акті пред`явлено обвинувачення у незакінченому замаху на умисне вбивство потерпілого без кваліфікуючих ознак - ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 КК України. Перекваліфіковуючи дії обвинуваченого на ч.1 ст.122 та ч.4 ст.296 КК України, суд першої інстанції істотно змінив пред`явлене обвинувачення, тим самим погіршив становище обвинуваченого, вийшовши за межі судового розгляду. Однак, суд не може доповнити обвинувачення новими епізодами або змінити формулювання обвинувачення за його фактичними обставинами, якщо це вносить істотні зміни в обвинувачення, викладене в обвинувальному акті, а також змінити юридичну кваліфікацію пред`явленого обвинувачення, а в ситуації коли воно пом`якшує покарання обвинуваченого, лише якщо воно за своїм змістом суттєво не відрізняється від викладеного в обвинувальному акті. Такі порушення свідчать про необхідність повторного дослідження доказів та допиту обвинуваченого, потерпілого і свідка.

Вказує прокурор і про те, що не було дотримано вимог законодавства при призначенні обвинуваченому покарання, оскільки судом першої інстанції не в повній мірі враховано ступінь тяжкості, характер суспільної небезпечності і обставин вчинених злочинів, а також особу обвинуваченого. Так, обвинувачений вчинив злочини, які відносяться до тяжких та особливо тяжких. З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений будь-яких кроків до виправлення способу свого життя не зробив. Проте, вказані обставини при призначенні покарання залишились поза увагою суду першої інстанції. А тому, в даному випадку відсутні підстави для застосування до обвинуваченого інституту умовного засудження, передбаченого ст.75 КК України.

Крім того, прокурор подав доповнення до апеляційної скарги в яких зазначає про підтримання поданої апеляційної скарги і, водночас про необхідність внесення до неї наступних змін. Так, судом першої інстанції 11.10.2019 року було встановлено загальний порядок дослідження доказів та постановлено допитати потерпілого, свідків, дослідити письмові докази і речові докази, а також допитати обвинуваченого. Надалі місцевий суд у вироку послався на ряд письмових доказів - протокол слідчого експерименту від 21.07.2017 року за участі потерпілого, диск із записом, який переглянуто в судовому засіданні, протокол огляду місця події від 13.07.2017 року. Однак, як вбачається із звукозапису судових засідань, проведених 04.12.2019 року та 03.12.2020 року, в порушення ст.23 КПК України, вказані докази судом не досліджувались, хоча мають вагоме значення для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 КК України. Зазначено також про те, що в оскаржуваному вироку формулювання обвинувачення, яке суд визнав доведеним, не викладено.

Посилаючись на вищенаведені обставини, прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.1 ст.115, ч.1 ст.289 КК України, та призначити йому покарання: за ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років; за ч.1 ст.289 КК України - 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Прокурор просить також під час апеляційного розгляду повторно дослідити докази: протокол огляду предметів; протоколи огляду місця події з доданим диском; протокол проведення слідчого експерименту за участю потерпілого; висновки експертів та допитати потерпілого, свідка і обвинуваченого.

Потерпілий ОСОБА_9 будучи належним чином повідомлений про час, дату та місце розгляду кримінального провадження, в судове засідання не з`явився з невідомих для суду причин. При цьому, будь-яких клопотань чи заяв про відкладення апеляційного розгляду до суду не подавав.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу в повному обсязі, обвинуваченого та його захисника, які вважали скаргу безпідставною, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного висновку.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, оскаржуване судове рішення вказаній вимозі закону не відповідає.

Положеннями ст.409 КПК України визначено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За змістом ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження за доводами апеляційної скарги судом апеляційної інстанції встановлено, що під час судового розгляду були допущені порушення, що тягнуть скасування судового рішення.

Відповідно до ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом.
Безпосередність дослідження доказів за ст.23 КПК України означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч.1 ст.94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (п.п.10, 13, 15 ст.7 КПК України). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ч.2 ст.23 та ст.86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом, а отже, судове рішення, відповідно до ст.370 цього Кодексу, не може бути визнано законним і обґрунтованим і, згідно з ч.1 ст.412 КПК України, підлягає скасуванню.
Така позиція неодноразово була висловлена у правових позиціях Верховного Суду і, зокрема, у постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 16.01.2020 року ( справа №301/2285/16-к; провадження № 51-5165км19).
Суд першої інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону та правових позиції ВС, не дотримався.
З матеріалів кримінального провадження і, зокрема технічного звукозапису фіксування судового засідання та журналу судового засідання від 11.10.2019 року вбачається, що судом було встановлено загальний порядок дослідження доказів: допитати потерпілого, свідка, дослідити письмові і речові докази та допитати обвинуваченого.
Під час судового засідання, яке мало місце 02.12.2019 року, судом було допитано потерпілого, обвинуваченого та свідка.
З технічного звукозапису фіксування судового засідання та журналу судового засідання від 04.12.2019 року вбачається, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення (прокурором) були оголошені та в подальшому долучені до кримінального провадження відповідні письмові та речові докази.
Після цього, судовий розгляд кримінального провадження неодноразово відкладався за клопотаннями сторони обвинувачення та сторони захисту.
І вже в судовому засіданні 03.12.2020 року судом було вирішено завершити з`ясування фактичних обставин і перевірки їх доказами, та відповідно перейти до судових дебатів і останнього слова обвинуваченого.
Проте, як встановлено з матеріалів кримінального провадження (звукозаписів судових засідань) суд першої інстанції, всупереч ст.23, 358 КПК України, безпосередньо письмові докази, надані стороною обвинувачення, під час судового розгляду ані 04.12.2019 року, ані в інших судових засіданнях, не досліджував, фактично обмежившись лише оголошенням цих доказів прокурором на стадії вирішення їх долучення до матеріалів кримінального провадження та перейшов до судових дебатів.
Крім того, суд першої інстанції зазначивши у вироку про дослідження протоколу слідчого експерименту від 21.07.2017 року за участі потерпілого ОСОБА_9 , який, як встановлено судом, безпосередньо не досліджував, зазначив, що вказана у ньому обставина стверджується також переглянутим в судовому засіданні DVD-R диском із записом проведення цієї слідчої дії, хоча в порушення ст.359 КПК України, даний відеозапис судом також безпосередньо в судовому засіданні не переглядався.
У зв`язку із не проведенням судом безпосереднього дослідження наявних у кримінальному провадженні доказів, на які він послався у вироку, також залишилася не з`ясована позиція учасників судового провадження щодо цих доказів, було порушено не лише засаду безпосередності, але й засаду змагальності судового розгляду, що на думку колегії суддів апеляційного суду також перешкодило суду ухвалити відповідне рішення, надавши у ньому оцінку кожному доказу як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, з точки зору їх належності, допустимості та достовірності відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.
При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що порушення судом першої інстанції вимог ст.370 КПК України та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1, 2, 3, 13, 15, 16 ч.1 ст.7 КПК України, верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, забезпечення права на захист, змагальність сторін, безпосередність дослідження показань, речей і документів, та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
З врахуванням того, що такі порушення з вище наведених підстав неможливо усунути в апеляційному порядку, вирок суду першої інстанції відповідно до вимог ч.6 ст.9, ст.407, ч.1 ст.412, ст.415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Крім того, апеляційний суд зазначає наступне.
Відповідно до правових висновків Верховного Суду, суди першої та апеляційної інстанцій під час нового судового розгляду справи мають дотримуватися вимог статтей 409, 416 та 421 КПК України.
Зокрема, у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 23.09.2019 року (провадження №51-7543кмо18, справа №728/2724/16-к) зроблено висновок щодо застосування норм права, згідно з яким у разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог статей 370, 419, ч.2 ст. 416 КПК України він не може залишити поза увагою доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора чи потерпілого, щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку
це призведене до неможливості застосування такого закону під час нового розгляду
в суді першої інстанції.
Перевіривши обґрунтованість відповідних доводів прокурора чи потерпілого
в апеляційних скаргах, апеляційний суд, крім випадку, якщо знайде їх неспроможними, під час скасування оскарженого судового рішення з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону і призначення нового розгляду в суді першої інстанції повинен також указати на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування чи незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання, як на додаткову підставу для скасування судового рішення.
Як із назви, так і зі змісту ст.421 КПК України вбачається, що погіршення становища обвинуваченого можливе виключно за умови, якщо з цих підстав подали апеляційну скаргу прокурор, потерпілий чи його представник, а відповідно до ст.416 КПК України таке погіршення може мати місце тільки, якщо вирок було скасовано з цих підстав (або також із цих підстав).

Зважаючи на вищенаведене апеляційний суд вважає за необхідне зазначити таке.
В апеляційній скарзі прокурор, окрім іншого, вказує на невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Так, прокурор зазначає про неправильну перекваліфікацію місцевим судом дій обвинуваченого з ч.3 ст.15 ч.1 ст.115 КК України на ч.1 ст.122 та ч.4 ст.296 КК України, що й апеляційний суд, з урахуванням матеріалів кримінального провадження, вважає передчасними чи неправильними висновками, які відповідно можуть слугувати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зважаючи на це, прокурор звертає увагу і на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, може мати місце.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що вищевказані, а також інші доводи прокурора, які викладені в апеляційній скарзі, мають бути ретельно перевірені під час нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

Крім того, під час нового розгляду провадження місцевим судом мають бути перевірені і доводи прокурора про недотримання положень ст.337 КПК України, оскільки прокурор звертає увагу на те, що суд першої інстанції перекваліфіковуючи дії обвинуваченого, фактично вийшов за межі пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення і цим погіршив становище обвинуваченого.

При новому розгляді в суді першої інстанції необхідно врахувати наведене, судовий розгляд здійснити відповідно до вимог ст.ст.22, 23, 94, 95 КПК України, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, дослідити обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення в розумінні ст.370 КПК України.

При цьому, звертає апеляційний суд увагу на те, що згідно із ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.
Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Головуючий

Судді