Справа №295/9882/22
УХВАЛА
щодо оскарження постанови слідчого

17.10.2022 року м. Житомир

Слідчий суддя Богунського районного суду м. Житомира ОСОБА_1
за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2
заявника ОСОБА_3
слідчого ТУ ДБР ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу ОСОБА_3 на постанову слідчого Другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Житомирі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, ОСОБА_4 про закриття кримінального провадження від 19.08.2022 року, -
В С Т А Н О В И В :
І. Суть скарги
Адвокат ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 звернулась зі скаргою, в якій просить скасувати постанову слідчого Другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Житомирі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, ОСОБА_4 від 19.08.2022 року про закриття кримінального провадження №0000102 у зв`язку з відсутністю в діяннях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України.
В обґрунтування доводів, викладених в скарзі, заявник вказала, що постанова слідчого є передчасною, незаконноюта такою, що не відповідає завданню кримінального провадження, передбаченого ст. 2 КПК України.
Мотивуючи скаргу ОСОБА_3 зазначила, що кримінальне провадження слідчий закрив без всебічного, повного та об`єктивного дослідження обставин справи, висновки, зроблені в постанові про закриття кримінального провадження, не відповідають фактичним обставинам вчиненого кримінального правопорушення та матеріальному закону.
Адвокат ОСОБА_3 звертає увагу, що невиконання наказу командира щодо необхідності дотримання форми одягу є кримінальним правопорушення, відповідальність за вчинення якого встановлена ст. 402 КК України, а не дисциплінарним проступком, як зазначено в постанові слідчого ОСОБА_8 .
В тексті скарги звернуто увагу, що в рамках кримінального провадження не проведені необхідні слідчі/процесуальні дії, що вказує на неповноту досудового розслідування, зокрема, не проведено одночасні допити свідків, в показах яких містяться розбіжності; в ході досудового розслідування не допитані всі свідки, їх покази долучені з кримінального провадження №000006 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 426-1 КК України, що нормами КПК України не передбачено; за фактом непокори та можливого перевищення службових обов`язків проведене службове розслідування у військовій частині НОМЕР_1 , проте в постанові слідчого оцінка цим обставинам не надавалась; під час досудового розслідування не було надано належну оцінку факту невиконання солдатом ОСОБА_7 наказу командира здати зброю.

ІІ Процедура та позиції сторін
В судовому засіданні заявник скаргу підтримала з підстав, викладених в ній, просила задоволити. Додатково пояснила, що досудове розслідування проведено неповно, слідчим передчасно зроблені висновки про відсутність в діях ОСОБА_7 кримінального правопорушення. Військовослужбовець ОСОБА_7 двічі відкрито відмовився виконувати наказ командира перед особовим складом підрозділу бойової частини, проте на думку слідчого факту непокори в його діях не виявлено. Для солдата ОСОБА_7 командир роти підполковник ОСОБА_9 є прямим начальником, накази якого солдат, як підлеглий, зобов`язаний беззастережно виконувати, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитись до підполковника з повагою, що чітко передбачено в Статуті внутрішньої служби Збройних Сил України. Адвоката зазначила, що в умовах воєнного стану в порушення вимог Конституції України, норм Закону України «Про оборону України», Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», положень Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, в діях ОСОБА_7 є факт непокори, відповідальність за вчинення якої передбачена нормами Кримінального кодексу України, посилання слідчого на дисциплінарну відповідальність є хибною. Наполягала, що постанова є незаконною та просила її скасувати
Слідчий Другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Житомирі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, ОСОБА_4 в судовому засіданні проти задоволення скарги заперечував, вважає винесену постанову законною, обґрунтованою, мотивованою, постановленою на підставі досліджених доказів.
Вказав, що досудове розслідування проведено повно та всесторонньо, з дотриманням норм, як матеріального, так і процесуального права. Під час досудового розслідування були проведені слідчі, процесуальні дії, достатні для прийняття рішення про закриття кримінального провадження. Слідчий підтвердив, що солдат ОСОБА_10 порушив форму одягу, двічі був одягнутий у форму невідповідного зразка, проте дане порушення не можна розглядати як невиконання наказу, що тягне за собою притягнення до кримінальної відповідальності, до солдата не застосовані догани або усні попередження, він не притягувався до дисциплінарної відповідальності. Просив відмовити в задоволенні скарги за безпідставністю.

ІІІ Кримінально-процесуальне законодавство
Згідно ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування та судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За приписами ч. 1 ст. 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених рішень.

Згідно вимог п. п. 1, 2, 3, 4 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. За загальним правилом, визначеним в ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладається на слідчого, прокурора.
Пунктом 2 частини 1 ст. 284 КПК України визначено, що кримінальне провадження закривається, зокрема, у разі встановленої відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

Нормами ч. 4 ст. 284 КПК України передбачено, що про закриття кримінального провадження слідчий, дізнавач, прокурор приймає постанову, яку може бути оскаржено у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України заявником, потерпілим, його представником чи законним представником на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення дізнавача про закриття кримінального провадження.

ІV. Обставини, встановлені слідчим суддею, їх оцінка та висновки
Заслухавши заявника, слідчого, дослідивши скаргу та додані до неї копії документів, оглянувши матеріали кримінального провадження № 0000102, слідчий суддя дійшов до наступного висновку.
В провадженні Другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Житомирі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, перебуває кримінальне провадження № 0000102 від 25.05.2022 р. за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України.
Постановою слідчого Другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Житомирі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, ОСОБА_4 від 19.08.2022 року вказане кримінальне провадження було закрито у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України.
Постанова мотивована тим, що в ході проведення повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження та оцінки показам свідків, документів у їх сукупності, досудовим розслідуванням факту непокори солдата ОСОБА_7 , а отже і складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КПК України, не встановлено.
Слідчий суддя не може погодитись з такими доводами слідчого з огляду на наступне.
Під час розгляду скарги слідчим суддею встановлено, що при проведенні досудового розслідування в даному кримінальному провадженні, слідчим не були ретельно перевірені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, їм не надано належну правову оцінку, не досліджено та не проаналізовано їх у сукупності.
Відповідно до узагальнень Вищого спеціалізованого суду України «Про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування», під час розгляду скарг на постанови про закриття кримінального провадження слідчі судді враховують положення ч. 2 ст. 9 КПК, яка встановлює, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень. Враховуючи те, що процесуальне рішення про закриття кримінального провадження має істотне значення для кримінального провадження, слідчі судді при розгляді скарги на відповідні постанови з`ясовують питання дотримання вимог щодо всебічності та повноти дослідження, оскільки така неповнота може призвести до прийняття необґрунтованого рішення про закриття кримінального провадження.
Правова природа аналізованого виду оскарження процесуального рішення слідчого та прокурора передбачає необхідність перевірки не лише дотримання процесуального порядку закриття кримінального провадження посадовими особами органів досудового розслідування, а й підстав його закриття.
Слідчим суддею встановлено, що в ході досудового розслідування в межах даного кримінального провадження були опитані в процесуальному статусі свідка ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_6 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .
Також були оглянуті матеріали кримінального провадження № 0000061 від 08.04.2022 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 426-1 КК України, з якого були отримані копії протоколу допиту потерпілого ОСОБА_7 , протоколів допиту свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_13 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 , та приєднані до даного кримінального провадження.
В ході досудового розслідування були зібрані характеризуючі документи стосовно солдата ОСОБА_7 , витребуваний висновок службового розслідування, в якому зазначено, що в діях ОСОБА_7 вбачаються ознаки вчинення кримінальних правпорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 402 КК України, проведений одначасний допит в процесуальному статусі свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
Дослідивши зміст оскаржуваної постанови слідчим суддею встановлено, що слідчим не надана оцінка висновку службового розслідування, проведеного уповноваженими особами військової частини НОМЕР_1 , який долучений до матеріалів кримінального провадження.
Крім того, слідчий суддя вважає, що в ході досудового розслідування не перевірена та не усунута неузгодженість показів свідків, зокрема, ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які надали покази, що ОСОБА_7 віддавався чіткий і зрозумілий наказ командиром, який не був виконаний, з показами свідків, які були допитані в межах іншого кримінального провадження - ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , не надана їм правова оцінка, не наведені доводи щодо прийняття в основу процесуального рішення одних показів та відхилення інших.
Не надана оцінка, що майже всі допитані свідки надали показання, що ОСОБА_7 був затриманий командиром роти Мельником у зв`язку з невиконанням службового наказу, який полягав у категоричній відмові вдягнути форму встановленого зразка.
Також слідчий суддя звертає увагу, що допитані в рамках кримінального провадження №0000061 від 08.04.2022 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 426-1 КК України, свідки безпосередньо не опитувались з приводу обставин, які підлягають дослідженню саме в межах даного кримінального провадження, в тому числі щодо наказу про здачу зброї, про що було зазначено в повідомленні про вчинення кримінального правопорушення.
В ході досудового розслідування не надана оцінка показам свідків в частині того, що примусові заходи були застосовані щодо військовослужбовця ОСОБА_7 у зв`язку з невиконанням наказу командира роти ОСОБА_9 у період військового часу; не проведені безпосередні допити очевидців подій.
Ці обставини кримінального провадження є не з`ясованими, в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, які б підтверджували їх або спростовували.

Слідчий суддя не погоджується з доводами слідчого, які наведені в постанові про закриття кримінального провадження, що не можна розглядати як невиконання наказу невиконання військовослужбовцем загальних вимог служби, оскільки диспозиція ст. 402 КК України визначає непокору, як відкриту відмову виконати наказ начальника, а також інше умисне невиконання наказу незалежно від того, відданий наказ щодо загальних вимог служби чи поза ними, як і відсутнє в даній статті, що непокора проявляється щодо невиконання наказів поза межами виконання службових обов`язків, які передбачені в Статуті внутрішньої служби Збройних Сил України та Дисциплінарному статуті Збройних Сил України.

Не надана правова оцінка в оскаржуваній постанові порушення ОСОБА_7 в умовах воєнного стану вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 6, 11, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. З, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Слідчий суддя звертає увагу слідчого, що прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження та безпосереднього дослідження й оцінки слідчим, прокурором показань, речей і документів, які стосуються цього провадження, у їх сукупності.

За таких обставин, проведене досудове розслідування у кримінальному провадженні не можна вважати таким, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, а тому постанова про закриття кримінального провадження 0000102 від 19.08.2022 року на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, на переконання слідчого судді, є передчасною, а тому підлягає скасуванню.
Керуючись ст. ст. 9, 91, 303, 306, 307, 309 КПК України, слідчий суддя, -
У Х В А Л И В:
Скаргу задоволити.
Постанову слідчого Другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Житомирі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, ОСОБА_4 від 19.08.2022 року про закриття кримінального провадження № 0000102 - скасувати.
Матеріали кримінального провадження № 0000102 направити до Другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Житомирі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, для продовження досудового розслідування.
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1