Справа № 304/572/21
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26.07.2022 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 , прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м.Ужгороді кримінальне провадження 11-кп/4806/462/21 за апеляційною скаргою в.о. начальника Перечинського відділу Ужгородської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Перечинського районного суду Закарпатської області від 12.08.2021.

Цим вироком:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, із середньою освітою, неодружений, працюючий на посаді оператора автоматичної лінії підготовки та паяння електрорадіоелементів на друкарських платах дільниці збірки готової продукції служби виробництва в ТОВ «Джейбіл Сьоркіт Юкрейн Лімітед», не судимий, засуджений:
- за ч.1 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 04 (чотири) роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування від призначеного за даним вироком покарання якщо протягом 02 (двох) років не скоїть нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, що передбачені ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
Речові докази: кристалічну речовину білого кольору, масою 0,2141 г, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, масою 0,0593 г метамфетаміну у перерахунку на метамфетамін основу, яка знаходиться в кімнаті зберігання речових доказів ВП №2 Ужгородського РУП ГУ НП в Закарпатській області, ухвалено знищити.
Процесуальні витрати за проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/107-21/931-МРВ від 08.02.2021 у розмірі 1144 (одна тисяча сто сорок чотири) грн. 15 коп.стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави.
Згідно вироку ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

-2-

29.01.2021 під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки ОСОБА_7 , знаходячись у АДРЕСА_1 , а саме біля будівлі сільського клубу, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою особистого збагачення збув за 1000 грн. громадянину ОСОБА_11 речовину, ззовні схожу на «метамфетамін», вагою близько 1 г, що містилася у прозорому поліетиленовому пакеті типу «зіпер», яку працівниками поліції було вилучено з метою призначення судово-хімічної експертизи. Відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів № СЕ-19/107-21/931-МРВ від 08.02.2021, надана на експертизу кристалічна речовина білого кольору містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін. Вказаним висновком також підтверджено, що надана на експертизу кристалічна речовина білого кольору, масою 0,2141 г, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, масою 0,0593 г метамфетаміну у перерахунку на метамфетамін основу.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини та доведеність винуватості ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні, посилаючись на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та як наслідок невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, а саме необґрунтоване застосування ст.75 КК України, просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 04(чотири) роки позбавлення волі. Вказує на те, що призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України, суд не звернув увагу на позицію прокурора, який просив про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, а також на те, що вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення відноситься до категорії тяжких, при цьому судом безпідставно враховано наявність такої пом`якшуючої покарання обставини як щире каяття, базуючись лише на голослівній заяві обвинуваченого про таке. Окрім того, судом в мотивувальній частині допущено протиріччя, де зазначено про кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.307 КК України як незаконний збут наркотичних речовин або їх аналогів, при тому, що ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у незаконному збуті психотропної речовини і правильність кваліфікації дій обвинуваченого підтверджено висновком експерта № СЕ-19/107-21/931-МРВ від 08.02.2021, відповідно до якого надана на експертизу кристалічна речовина білого кольору містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , якай підтримала апеляційну скаргу та просила таку задовольнити, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та стверджували, що вирок суду є законним і обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності

-3-

в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як встановлено матеріалами кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 у повному обсязі визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення при обставинах, викладених у обвинувальному акті, та беручи до уваги те, що прокурор та обвинувачений не оспорюють фактичні обставини кримінального провадження, судом встановлено, що учасники судового провадження, в тому числі обвинувачений, правильно розуміють зміст цих обставин та відсутні сумніви щодо добровільності їх позиції, роз`яснивши їм положення ч.3 ст.349 КПК України про те, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати фактичні обставини провадження у апеляційному порядку, вислухавши думку учасників судового провадження, які не заперечували проти розгляду кримінального провадження, в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 цього Кодексу, суд визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються, а тому апеляційним судом у відповідності до ч.1 ст.404 КПК України такі не перевіряються.
За таких обставин суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.1 ст.307 КК України, що за змістом ч.2 ст.394 КПК України апеляційним судом не переглядається.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і, як наслідок, м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання у зв`язку з безпідставним, на його думку, звільненням обвинуваченого на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком, на думку колегії суддів є необгрунтованими.
Відповідно до ст.ст.50,65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи із вказаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Правову позицію щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України висловив у рішеннях від 30.01.2003 за №3-рп/2003 та від 02.11.2004 №15-рп/2004, у справах про призначення судом більш м`якого покарання.
Відповідно до правових позицій Конституційного Суду України, викладених в рішенні №15-рп/2004 від 02.11.2004, окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

-4-

Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема, права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду, тощо.
Згідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст.414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст.12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак, тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст.414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п.3 ч.1 ст.65 КК України поняття «особа винного».
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

-5-

Відповідно до правових орієнтирів Верховного Суду України, що містяться у п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.
Щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування завданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.
Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.
Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Мотивуючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання, суд врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, відповідно до характеристики, скарги за місцем фактичного проживання на ОСОБА_7 відсутні, активної громадської позиції не проявляє, проживає разом із батьками, в громадських місцях поводиться задовільно, відомостей про притягнення до адміністративної відповідальності за місцем проживання немає, має середню освіту, працює у ТОВ «Джейбіл Сьоркіт Юкрейн Лімітед» на посаді оператора автоматичної лінії підготовки та паяння електрорадіоелементів на друкарських платах дільниці збірки готової продукції служби виробництва, неодружений, на диспансерному обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває; а також наявність обставини що пом`якшує покарання - щире каяття та відсутність обтяжуючих покарання обставин й призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.1 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 04 (чотири) роки, яке відповідає меті запобігання вчинення обвинуваченим нових кримінальних правопорушень.
Разом з тим, зваживши на обставини кримінального провадження, наявність обставини, що пом`якшує покарання щирого каяття, врахувавши досудову доповідь відносно ОСОБА_7 , відповідно, до якої існує середній рівень ймовірності вчинення ним повторного правопорушення, в якій також наявний висновок про те, що виконання покарання без ізоляції від суспільства можливе за умови здійснення нагляду та застосування профілактичних і соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню ним повторних кримінальних правопорушень, орган пробації вважає доцільним покласти на ОСОБА_7 обов`язок виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою, «Попередження вживання психоактивних речовин», суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції його від суспільства.
При цьому під час апеляційного розгляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягався, протягом майже року з моменту вчинення кримінального правопорушення будь-яких кримінальних правопорушень не вчиняв, має постійне місце проживання та працевлаштований.

-6-

Такі дані про особу ОСОБА_7 , який щиро розкаявся у вчиненому, визнав свою вину у вчиненому, на переконання колегії суддів, свідчать, що обвинувачений зможе довести своє виправлення і в умовах здійснення за ним контролю з боку органів пробації протягом іспитового строку, встановленого судом.
З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є необхідним для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень і підстав для ухвалення нового вироку в частині призначення покарання обвинуваченому не вбачає, тому ізоляція ОСОБА_7 від суспільства та поміщення його до установи для відбування покарання у виді позбавлення волі, не є в даному випадку виправданим заходом примусу щодо обвинуваченого.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок необґрунтованого звільнення від його відбування на підставі ст.75 КК України, колегія суддів не може з ними погодитися, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні, а в апеляційній скарзі не наведено будь-яких об`єктивних даних, які б свідчили про наявність обставин, які б відповідно до вимог закону, а не суб`єктивної точки зору прокурора, обтяжували покарання обвинуваченого та не давали підстав для застосування положень ст.75 КК України.
При цьому колегія суддів враховує і практику Європейського суду з прав людини. В справі «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним. Також у справі «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості і не становити особистий і надмірний тягар для особи.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що передбачені законом підстави для скасування вироку суду та ухвалення нового вироку в частині призначеного покарання відсутні.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів вважає слушними.
Диспозицією ч.1 ст.307 КК України передбачена відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.
Таким чином предметом вказаного кримінального правопорушення є наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги.
Поняття вказаних речовин в загальній формі описані в Законі України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 15.02.1995 (із змінами та доповненнями).
Повний перелік заборонених наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затверджений постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 (зі змінами та доповненнями).
Кримінальна відповідальність за дії з наркотичними засобами, психотропними речовинами і прекурсорами, які знаходяться у незаконному обігу, настає лише у випадку, коли їх розмір перевищує певне значення (є більшою, ніж «невеликий розмір»). Для різних речовин ці розміри є індивідуальними і визначаються згідно з таблицями, затвердженими наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000.

-7-

Виклад фактичних обставин справи це формулювання фактичного складу діяння, тобто конкретний опис поведінки особи й інших юридичних фактів, які встановлено (процесуально доведено), які мають кримінально-правове значення та в системному поєднанні утворюють фактичний склад кримінального правопорушення.
Формула кваліфікації це сукупність буквених (літерних) і цифрових позначень, які вказують на кримінально-правові норми (статті, їх частини та пункти), що підлягають застосуванню. Вона дає відповідь на запитання: чи має діяння склад кримінального правопорушення і якою саме статтею кримінального закону воно передбачене.
Значення формули кваліфікації полягає в тому, що за її допомогою можна здійснити стисле й точне посилання на закон про кримінальну відповідальність.
Юридичне формулювання обвинувачення це, за суттю, юридична «розшифровка» і конкретизація формули кваліфікації. Іншими словами, це словесне посилання на ті кримінально-правові норми, які відображені у формулі кваліфікації; юридичні формулювання, що містяться у нормах кримінального закону, який встановлює відповідальність за вчинене посягання. У процесуальних документах, в яких закріплюється результат кваліфікації злочинів, відображається сутність обвинувачення, пред`явленого особі, тобто, вказується, у скоєнні якого злочину обвинувачується особа. Юридичне формулювання обвинувачення описується словами та за допомогою формули кваліфікації.
Однак, з оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції, встановивши, що ОСОБА_7 за встановлених досудовим розслідуванням обставин вчинив незаконний збут психотропних речовин або їх аналогів та кваліфікувавши дії обвинуваченого за ч.1 ст.307 КК України, у мотивувальній частині вироку вказав, що вважає доведеною вину ОСОБА_7 у незаконному збуті наркотичних речовин або їх аналогів, тобто, у вчиненні дій, які не інкримінувались обвинуваченому на, що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі.
Допущена судом помилка, яка полягає у невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження підлягає виправленню судом апеляційної інстанції шляхом зміни вироку суду, відповідно до положень ст.409 КПК України.
Колегія суддів вважає, що викладення у мотивувальній частини вироку правильної кваліфікації за ч.1 ст.307 КК України, як «незаконний збут психотропних речовин або їх аналогів, замість помилково зазначеного судом «незаконний збут наркотичних засобів або їх аналогів» жодним чином не погіршує становище обвинуваченого, оскільки саме така кваліфікуюча ознака наведена в обвинувальному акті, направленому до суду.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.
Така зміна вироку не погіршує будь-яким чином становища обвинуваченого, не впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.1 ст.307 КК України та призначене останньому покарання, втому числі із застосуванням ст.75 КК України.
Керуючись ст.ст.404,405,407,409, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу в.о. начальника Перечинського відділу Ужгородської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Перечинського районного суду Закарпатської області від 12.08.2021 щодо ОСОБА_12 в частині кваліфікації його дій за ч.1 ст.307 ККУкраїни змінити.

-8-

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на кваліфікуючу ознаку «незаконний збут наркотичних речовин або їх аналогів» та вважати правильною кваліфікацію за ч.1 ст.307 КК України, як незаконний збут психотропних речовин або їх аналогів.
Врешті вирок Перечинського районного суду Закарпатської області від 12.08.2021 щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення й може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення апеляційним судом.

Судді: