ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/60/22 Справа № 206/2357/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 10000016, за апеляційною скаргою обвинуваченої на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2019 року, ухвалений щодо
ОСОБА_5 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровськ, громадянки України, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_8 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2019 року ОСОБА_5 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, та призначено їй покарання у виді штрафу на користь держави в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 гривень, з позбавленням права обіймати посади в органах прокуратури строком на 3 роки. Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_5 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_5 з 5 липня 2004 року по 24 лютого 2016 року працювала в органах прокуратури України. З 15 грудня 2015 року до 24 лютого 2016 року ОСОБА_5 працювала на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1.
Згідно ст. 19 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися присяги прокурора; виявляти повагу до осіб під час здійснення своїх повноважень; не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом; діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.
Відповідно до ст. ст. 5, 6, 9, 10, 15, 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, який затверджений наказом № 123 Генерального прокурора України від 28 листопада 2012 року, при здійсненні повноважень прокурор зобов`язаний діяти законно та в межах своєї компетенції, своєчасно вживати вичерпних заходів до усунення порушень закону; при виконанні службових обов`язків має поважати права та свободи людини і громадянина відповідно до вітчизняних та міжнародних норм; зобов`язаний діяти справедливо, неухильно додержуватись вимог закону щодо підстав, порядку та умов реалізації конституційних повноважень прокуратури; своєю самовідданістю, неупередженістю, сумлінним виконанням службових обов`язків сприяти підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громадян до неї; має дотримуватись загальноприйнятих норм моралі та поведінки, бути взірцем добропорядності; не має права використовувати своє службове становище в особливих інтересах або в інтересах третіх осіб.
З 2011 року по жовтень 2015 року громадянин ОСОБА_9 працював на посаді касира-оцінювача ломбарду ПО «Онікс», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Роторна, б. 27-к. У серпні 2015 року громадянин ОСОБА_9 прийняв під заставу у ломбард від постійного клієнта ОСОБА_10 ігрову приставку. При цьому у зв`язку із відсутністю у ОСОБА_10 документів, що посвідчують його особу, ОСОБА_9 оформив договір застави на його товариша - ОСОБА_11 , який у подальшому співробітниками Самарського РВ ДМУ ГУМВС України у Дніпропетровській області був притягнутий до кримінальної відповідальності за кримінальним провадженням № 0001262 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. В свою чергу 3 вересня 2015 року слідчим Самарського РВ ДМУ ГУМВС України у Дніпропетровській області ОСОБА_12 зареєстровано в Єдиному реєстрі досудових розслідувань кримінальне провадження № 0001370 за фактом складання та видачі 18 серпня 2015 року касиром-оцінювачем ПО Ломбард «Онікс» завідомо неправдивого документу, а саме договору фінансового кредиту № 26777, тобто за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 358 КК України.
Наприкінці грудня 2015 року ОСОБА_5 , перебуваючи в Самарському районі м. Дніпра , запропонувала ОСОБА_9 здійснити вплив на прийняття рішення прокурором прокуратури ОСОБА_13 про не притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності по кримінальному провадженню № 0001370 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 358 КК України, процесуальне керівництво в якому на той час здійснювалось прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_13 , який згідно своїх обов`язків є особою, уповноваженою на виконання функцій держави. При цьому ОСОБА_5 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи із корисливих мотивів, попрохала надати їй неправомірну вигоду в сумі 1 000 (одна тисяча) доларів США за здійснення такого впливу.
25 січня 2016 року о 12 годині 20 хвилин громадянин ОСОБА_9 , не бажаючи негативних наслідків для себе, перебуваючи у м. Дніпрі на вулиці 20-річчя Перемоги поблизу будівлі № 43д, передав, а прокурор прокуратури ОСОБА_5 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи із корисливих мотивів, отримала неправомірну вигоду у сумі 1 000 (одна тисяча) доларів США, що за офіційним курсом Національного банку України складало 24 792 гривень, за вплив на прийняття рішення прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_13 про не притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за кримінальним провадженням № 0001370 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 358 КК України. Того ж дня о 12 годині 25 хвилин під час затримання ОСОБА_5 в м. Дніпропетровську на вулиці 20-річчя Перемоги поблизу будівлі № 43д, під час проведення особистого обшуку були виявлені та вилучені грошові кошти у сумі 1 000 доларів США, які раніше були передані громадянином ОСОБА_9 у якості неправомірної вигоди ОСОБА_5 за вплив на прийняття рішення прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_13 про не притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні № 0001370 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 358 КК України.
Таким чином, наприкінці грудня 2015 року ОСОБА_5 , перебуваючи у м. Дніпро в Самарському районі, діючи умисно, запропонувала громадянину ОСОБА_9 здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави - прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_13 про закриття кримінального провадження № 0001370 та не притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за цим провадженням, за надання їй неправомірної вигоди у сумі 1 000 (одна тисяча) доларів США. У подальшому, 25 січня 2016 року о 12 годині 20 хвилин ОСОБА_5 , перебуваючи в м. Дніпрі на вулиці 20-річчя Перемоги поблизу будівлі № 43д, одержала від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у сумі 1 000 (одна тисяча) доларів США за вплив на прийняття рішення прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_13 про не притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності у провадженні № 0001370 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 358 КК України.

В зміненій апеляційній скарзі обвинувачена просить постановити ухвалу, якою скасувати вирок та закрити провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги обвинувачена, вказує на недопустимість доказів у провадження, а саме протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки вони отримані з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та, всупереч приписам ст. 290 КПК України, стороні захисту не було відкрито ухвали слідчого судді, на підставі яких були проведені такі дії. До того ж обвинувачена звертає увагу і на те, що в матеріалах справи відсутні оригінали записів проведення НСРД аудіо-відео контролю за вчиненням злочину, що підтверджено висновком експерта. Також, обвинувачена звертає увагу на незаконність проведення обшуку службового кабінету № 6 Дніпровської місцевої прокуратури № 1 на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25 січня 2019 року. Вважає, що з боку органу досудового розслідування була провокація при проведенні контролю за вчиненням злочину. Окрім того, як на порушення її права на захист, вказує на незаконність затримання в порядку ст. 208 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно з положеннями, закріпленими у ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, що передбачає його ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою зазначаються, зокрема, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Разом з цим, у справі "Кари-Пека Питилайнен проти Фінляндії", рішення від 22.09.2009, у §33 Європейський суд зазначив, що право сторін надавати міркування по справі, які вони вважають такими, що стосуються справи, визначає відповідний обов`язок суду належним чином досліджувати всі доводи, представлені сторонами: Розділ 13 Застосування положень ст. 6 Конвенції з прав людини 167 «...право на справедливий судовий розгляд, гарантоване за ст. 6 §1 Конвенції, охоплює, між іншим, право сторін у провадженні надавати доводи, які вони вважають такими, що стосуються їхньої справи. Оскільки призначення Конвенції гарантувати не права, які є теоретичними чи ілюзорними, а права, які є реальними та ефективними.., це право може розглядатись як ефективне лише, якщо заявник дійсно «заслуховується», тобто його доводи належним чином досліджуються судом. Ст. 6 §1 Конвенції покладає на суди обов`язок провести належне дослідження доводів, аргументів та доказів, представлених сторонами, без упередженості до їхньої оцінки або релевантності до їхнього рішення..».
Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст. 368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Отже, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
Судом першої інстанції не дотримано зазначених вимог кримінального процесуального закону при розгляді провадження та прийнятті судового рішення, а тому вирок не може вважатися законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Так, визнаючи ОСОБА_14 винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, суд послався зокрема на такі докази: наказ № 2156 к від 14.12.2015 прокурора Дніпропетровської області про призначення ОСОБА_5 на посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області; заяву потерпілого ОСОБА_9 від 20.01.2016 ГВ БКОЗ УСБУ в Дніпропетровській області про вчинення злочину; протокол огляду речей і документів від 25.01.2016; висновок техніко-криміналістичної експертизи № 26 від 04.04.2016; протоколи проведення НСРД (аудіо-відео контролю) від 22.01.2016 та від 25.01.2016 та відеозапис до нього; копії матеріалів кримінального провадження № 0001370; протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 25.01.2016.
Між тим, суд вищезазначеним доказам належної оцінки не надав, не перевірив їх на допустимість, внаслідок чого допустив неповноту судового розгляду.
Так, відповідно до ст. 92 КПК України на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.
Згідно з положеннями ст.ст. 86, 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Як зазначив Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України, визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.
Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Відповідно до правових висновків, викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к) та від 16 жовтня 2019 року (справа №640/6847/15-к), у випадку не відкриття стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, в якості доказів. Сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні, відповідно до статті 290 КПК України.
Окрім того, Велика Палата Верховного Суду констатувала, що у разі, якщо відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК України.
Між тим, з матеріалів цього кримінального провадження видно, що ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області від 21 січня 2016 року та від 22 січня 2016 року, на підставі яких проводились НСРД щодо ОСОБА_5 , а саме здійснення аудіо відео контролю особи, візуального спостереження, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, не відкривалися.
Разом з цим, згідно з відповідями апеляційного суду Полтавської області на запит суду першої інстанції за вих. №01-50/17/16 від 01.06.2016 та № 01-52/4/17 від 27.01.2017, суд зазначив, що він позбавлений можливості надати зазначені ухвали, через те, що надання таких ухвал можливе лише після їх розсекречення, яке здійснюється виключно на підставі відповідного рішення прокурора.
Водночас, матеріали провадження не містять жодних відомостей, які б свідчили про те, що сторона обвинувачення у цьому провадженні вживала заходів для розсекречення ухвал слідчого судді, які стали підставою для проведення НСРД.
Вищезазначеному суд першої інстанції належної оцінки не надав, а лише формально вказав про відсутність порушень у провадженні вимог ст. 290 КПК України, через наявність відповідей апеляційного суду Полтавської області в який зазначено, що ці ухвали дійсно були прийняті, та надання стороною обвинувачення розсекреченої постанови заступника військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України від 20.01.2016 про проведення контролю за вчиненням злочину, однак вказане не ґрунтується на вимогах закону, оскільки правовою підставою для проведення НСРД є саме ухвала слідчого судді про дозвіл на їх проведення, зі змісту якої суд може зробити висновок, чи були під час досудового розслідування законні підстави для проведення аудіо-, відеоконтролю особи та чи можуть бути використані результати його проведення у доказуванні в кримінальному провадженні.
Отже, наведені обставини, під час судового розгляду, місцевий суд залишив поза увагою, відповідної оцінки з точки зору належності та допустимості доказів, отриманих у результаті проведення негласних слідчих (розшукових) не надав, та поклав їх в основу вироку, чим порушив вимоги ст. 290 КПК України.
Разом з цим, суд не надав належної оцінки й доводам сторони захисту про порушень вимог кримінального процесуального закону при проведенні обшуку службового кабінету № 6 Дніпровської місцевої прокуратури № 1 та при затриманні ОСОБА_5 в порядку ст. 208 КПК України, а лише формально зазначив про те, що вказану слідчу дію було проведено на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25.01.2016 та заперечень від керівництва місцевої прокуратури №1 на проведення обшуку не надходило.
Отже, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції не з`ясував всі обставини, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, не перевірив належним чином доводи як сторони обвинувачення так і сторони захисту, та не навів у вироку переконливого обґрунтування, чому прийняв одні докази та відкинув інші, у зв`язку з чим дійшов передчасного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на вищенаведені обставини, судова колегія вважає за необхідне, керуючись ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені, зокрема п.п. 2, 10, 15 ч. 1 ст. 7 КПК України, скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При новому розгляді провадження суду необхідно усунути зазначені вище порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини провадження, перевірити усі доводи, які викладені в апеляційній скарзі, й прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2019 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3