Справа № 466/1699/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/508/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2022 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові у режимі відеоконференції кримінальне провадження № 466/1699/22 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
за ч. 3 ст. 186 КК України,
з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 26 квітня 2022 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 26 квітня 2022 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 7 років позбавлення волі. Строк відбуття покарання ОСОБА_5 визначено рахувати з часу його затримання - з 19 січня 2021 року. Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він, 19 січня 2022 близько 03:40 год., перебуваючи на ТОВ «ОККО-ДРАЙВ» за адресою: м. Львів, проспект В`ячеслава Чорновола, 14, маючи прямий умисел на відкрите викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення, підійшов до оператора АЗС ЛВ № 31 ОСОБА_9 , показав жестом рук, щоб остання мовчала та тримаючи в руці балончик сльозогінної дії, натиснув на нього та розпилив його вміст в сторону обличчя ОСОБА_9 , відштовхнув її, після чого, за допомогою лому-цвяходеру, вирвав скриню каси, в якій знаходились грошові кошти у сумі 5314,20 грн та в`язка ключів, скриньку каси взяв під руку та вибіг із приміщення АЗС ЛВ № 31, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «ОККО-ДРАЙВ» матеріальних збитків на вказану суму.
На вирок суду захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду щодо ОСОБА_5 змінити та призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник зазначає, що у зв`язку з введенням в Україні «правового режиму воєнного стану», сторона захисту була обмежена у спілкуванні з клієнтом, який перебуває в ДУ ЛУВП №19. Перше побачення з клієнтом відбулося фактично у день проведення судового розгляду, а ряд обставин стали відомі захиснику після додаткового спілкування після закінчення судового засідання.

На думку захисника, під час допиту свідків, ОСОБА_5 , не маючи спеціальних знань щодо процедури дослідження доказів, намагався ставити свідкам питання поза чергою, чим викликав гнів та неприязне враження про себе у головуючого судді. Стверджує, що через емоційний зрив, обвинувачений змінив правову позицію, обрану до початку судового засідання, вину не визнав, про що дуже жалкує.

Крім цього, апелянт вважає, що на момент вчинення злочину, 19.01.2022, ОСОБА_5 не вважається таким, що має судимість, оскільки 31.01.2019 був засуджений за ч. 3 ст. 185, ч. 2. 342, ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці та 31.01.2019 звільнений з зали суду, як такий, що відбув покарання. Також, вироком Шевченківського районного суду 30.11.2015 року ОСОБА_5 був засуджений до позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців та згідно з положеннями Закону України № 838-УІІІ «Про внесення зміни
до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку
попереднього ув`язнення у строк покарання» йому зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Сторона захисту вважає, що обрана ОСОБА_5 міра покарання у вигляді 7 років позбавлення волі не відповідає суспільній небезпечності вчиненого діяння та особі обвинуваченого.
У ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник адвокат ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги. Просять вироку суду змінити та пом`якшити ОСОБА_5 покарання.
Прокурор ОСОБА_7 не погодився з доводами апеляційної скарги захисника, вважає вироку суду законним та обґрунтованим.
Заслухавши доповідь судді; пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора щодо законності судового рішення, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково й вирок суду змінити з таких підстав.
Апеляційний суд переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги на підставі ч. 1 ст. 404 КПК України.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 в інкримінованому йому злочині, вчиненому за обставин, описаних у вироку відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим і вмотивованим.
Суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши в судовому засіданні надані сторонами докази, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку.
При цьому, доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційній скарзі захисника не оспорюються.
Оцінюючи доводи захисника про невідповідність призначеного ОСОБА_5 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості колегія суддів виходить з наступного.
У вироку зазначено, що при обранні ОСОБА_5 покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за тяжкі злочини, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив злочин проти власності, на обліку у наркологічному та психоневрологічному диспансерах не стоїть, обставин, які пом`якшують покарання, судом не встановлено, обставиною, яка обтяжує покарання визнано рецидив злочину, а тому вважає за необхідне призначити ОСОБА_5 покарання у межах санкції статті, за якою кваліфіковано кримінальне правопорушення, у виді позбавлення волі.
Колегія суддів вважає, що при обранні ОСОБА_5 покарання у виді семи років позбавлення волі судом першої інстанції не в повній мірі були дотримані вимоги ст.ст. 65, 66, 67 КК України і таке покарання не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості.
У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно з положеннями ст. 65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з роз`ясненнями наданими в п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7 звернуто увагу судів на те, що висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.
У суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_5 вину вчиненому визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому. Пояснив, що розуміє, що повів себе абсолютно безвідповідально, готовий відшкодувати завдану шкоду. На утриманні у нього дитина донечка 13 років. Також зазначив, що у суді першої інстанції він пробував долучити довідку про стан здоров`я, адже він хворіє на гепатит, проте суд не взяв до уваги його прохання. Пояснив, що через таке ставлення до нього суду, він відмовився давати показання, про що дуже шкодує.
З огляду на вищезазначені обставини справи, особу обвинуваченого, колегія суддів вважає, що ОСОБА_5 слід пом`якшити призначене йому вироком суду покарання до шести років позбавлення волі.

Таке покарання, на думку колегії суддів, відповідатиме вимогам ст. 65 КК України й буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

При цьому апеляційний суд не бере до уваги покликання захисника на те, що судом безпідставно визнано обтяжуючою обставиною рецидив злочину з тих підстав, що на момент вчинення злочину, ОСОБА_5 не вважається таким, що має судимість за умисний злочин, оскільки дана судимість погашена.

Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Згідно з ч. 1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Пунктом 8 частини 1 статті 89 КК України передбачено, що такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 засуджений вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 31.01.2019 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 342, ст. 70 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 зараховано строк попереднього ув`язнення з 16.06.2017 по 31.01.2019 в термін відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та звільнено ОСОБА_5 з-під варти із зали суду негайно у зв`язку з повним відбуттям призначеного покарання.

Новий злочин ОСОБА_5 вчинив 19 січня 2022 року, тобто через три роки після відбуття покарання.

Оскільки за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 31.01.2019 ОСОБА_5 вчинив умисний тяжкий злочин, то строк погашеня судимості становить шість років, при цьому відповідно до п. 2 ст. 91 КК України, зняття судимості до закінчення строків, зазначених у статті 89 цього Кодексу, не допускається у випадках засудження за умисні тяжкі злочини.

Відповідно до п.1 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Враховуючи наведене, апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції зміні з пом`якшенням призначеного судом покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 26 квітня 2022 року щодо ОСОБА_5 змінити.
Пом`якшити призначене ОСОБА_5 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України до 6 років позбавлення волі.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4