Провадження № 1-кс/201/3452/2021
УХВАЛА
Іменем України
25 листопада 2021 року м. Дніпро

Слідчий суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 , при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі скаргу адвоката ОСОБА_3 , яка діє в інтересах ОСОБА_4 , на постанову дізнавача СД ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_5 від 01.09.2021 року про закриття кримінального провадження № 0000389 внесеного до ЄРДР 11.06.2021 року, за ознаками складу кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Адвокат ОСОБА_3 звернулася в інтересах ОСОБА_4 (діє на підставі ордеру №1031658 від 18.11.2021 року) до слідчого судді з вищевказаною скаргою на постанову дізнавача СД ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_5 від 01.09.2021 року про закриття кримінального провадження № 0000389 внесеного до ЄРДР 11.06.2021 року, за ознаками складу кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України, в якій заявниця не погоджується з постановою слідчого про закриття кримінального провадження та в поданій заяві зазначає наступне.
В провадженні дізнавача підрозділу дізнання відділення поліції №5 Дніпровського районного управління поліції ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_5 перебувала кримінальна справа №0000389 від 11.06.2021р. за ч. 1 ст. 358 КК України, порушена за заявою скаржника.

17.11.2021р. представнику cкаржника було вручено постанову про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Згідно заяви про вчинення кримінального правопорушення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 є матір`ю заявника, яка з 2018 року не може самостійно про себе піклуватися, оскільки має поставлений лікарем діагноз «Дименція», що підтверджується записом в медичній картці матері заявника.

Через хворобу ОСОБА_6 втратила здатність самостійно мислити, розуміти навколишній світ, не здатна усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними, а також створювати та розуміти причинно-наслідкові зв`язки щодо вчинюваних навколо неї та по відношенню до неї дій.

Між іншим, ОСОБА_6 мала нерухоме майно на праві приватної власності, що підтверджується інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, а саме: земельну ділянку, площею 0,1 га. для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка ), кадастровий номер :03:023:0040, що знаходиться за адресою : АДРЕСА_1 ; домоволодіння, розташоване на земельній ділянці :03:023:0040 за адресою: АДРЕСА_1 ; нежитлова будівля (магазин продовольчих товарів) загальною площею 37,0 кв м за адресою АДРЕСА_2 .

Однак, з інформації, яка міститься у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно заявник дізнався про те що все зазначене вище нерухоме майно було відчужено на користь ОСОБА_7 , яка приходиться дочкою ОСОБА_6 та рідною сестрою Заявнику. Зокрема, земельна ділянка :03:023:0040 з домоволодінням, що розташоване на ній тепер зареєстровані за ОСОБА_7 на підставі договору дарування серії та номер 103, виданий 11.03.2021 року ОСОБА_8 , приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу, а магазин продовольчих товарів на підставі договору договору дарування серії та номер 104.

По-перше, ОСОБА_6 не мала реальну можливість укласти договори по відчуження свого майна, оскільки не може розуміти значення своїх дій, керувати ними, та передбачати наслідків таких правочинів, оскільки навіть не може самостійно вчиняти дрібні побутові угоди, наприклад придбання продуктів харчування та ліків у магазині, не дивлячись вже на глобальні ситуації, зокрема при відчуженні нерухомого майна. Кім того, вона постійно знаходиться у лежачому стані, що підтверджується інформацією про виїзд уповноваженої особи відділенні поліції до місця проживання хворої за адресою: АДРЕСА_1 . Дана інформація знаходиться у відділенні поліції № 5 Дніпровського районного управління поліції ГУНП в Дніпропетровській області. Між іншим, Цивільне законодавство України встановлює, що особа вчиняючи правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Обов`язковою умовою при укладенні правочину є відповідність волевиявлення особи (в даному випадку підписання договорів) її внутрішній волі. Психічна хвороба ОСОБА_6 вплинула на те, що остання реального не могла бажати встановити певні права та обов`язки за договорами для себе та іншої особи.

Однак, при вчиненні правочинів воля сторін повинна бути взаємною, а в даному випадку дарувальник взагалі не могла мати волі, оскільки має порушені когнітивні функції мозку, що означає втрату здатності розуміти, пізнавати, вивчати, усвідомлювати, сприймати і переробляти зовнішню інформацію. Це функції центральної нервової системи, без якої втрачається особистість людини.

А отже, підпис ОСОБА_6 був підроблений, що кваліфікується за ч.1 ст.358 КК України. Зацікавленою стороною в такому підробленні була ОСОБА_7 , оскільки набула в свою власність все майно матері для свого збагачення, скориставшись безпорадним станом своєї матері, яка не може правильно оцінювати та розуміти ту чи іншу подію. Заявник також вважає, що в діях ОСОБА_7 є ознаки злочину, передбаченого ст.190 КК України, адже будучи дочкою хворої матері, входить у коло довірених осіб та скориставшись цим привласнила майна в особливо великих розмірах.

По-друге, правочини щодо відчуження майна ОСОБА_6 були посвідчені нотаріусом проти закону з огляду на наступне.

ОСОБА_7 повідомила відділення поліції № 5 Дніпровського районного управління поліції ГУНП в Дніпропетровській області про вчинення Заявником кримінального правопорушення про викрадення паспорту ОСОБА_6 , в наслідок чого було відкрито кримінальне провадження № 0000135 за ч.3 ст. 357 КК України.

Тобто, паспорт ОСОБА_6 повинен був бути відновлений для посвідчення нотаріусом договорів відчуження нерухомого майна, для чого ОСОБА_6 особисто повинна була б звернутися до Державної міграційної служби, для чого відповідно до тимчасового порядку оформлення і видачі паспорта громадянина України Затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України 06.06. 2019 року № 456, особисто мала подати: 1) заяву про втрату/викрадення паспорта (далі - заява про втрату паспорта) за зразком, наведеним у додатку 5 до цього Тимчасового порядку; 2) рішення суду; 3 ) заяву; 4) дві (три - у разі одержання втраченого паспорта в іншому територіальному підрозділі ДМС) фотокартки розміром 3,5 х 4,5 см; 5) платіжний документ з відміткою банку про сплату державного мита або оригінал документа про звільнення від його сплати (у разі втрати паспорта); 6) витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань (у разі викрадення паспорта на території України); 7) довідку про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи (для внутрішньо переміщених осіб); 8) посвідчення про взяття на облік бездомної особи, видане відповідним центром обліку бездомних осіб (для бездомних осіб).

Однак, ОСОБА_6 фізично не могла звернутися до міграційної служби, оскільки постійно знаходиться у лежачому стані та не могла усвідомлювати таку обставину як втрата документу та його відновлення, як і не могла самостійно написати заяву та зібрати інші необхідні документи, здійснити оплату державного мита, а тому її паспорт на час підписання правочинів по відчуженню майна відновлений не був, а з боку ОСОБА_7 вказувалось, що паспорт матері зник.

З вище викладеного слідує, що приватний нотаріус ОСОБА_9 посвідчила договори з грубим порушенням законодавства, а саме без документа, що встановлює особу.

Поміж іншого, згідно з ст.44 Закону України «Про нотаріат» під час посвідчення правочинів визначається обсяг цивільної дієздатності фізичних осіб, які беруть у них участь. Визначення обсягу цивільної дієздатності фізичної особи здійснюється за паспортом громадянина України або іншими документами, передбаченими статтею 43 цього Закону (крім посвідчення водія, особи моряка, особи з інвалідністю чи учасника Другої світової війни, посвідчення, виданого за місцем роботи фізичної особи), які унеможливлюють виникнення будь-яких сумнівів щодо обсягу цивільної дієздатності фізичної особи, яка звернулася за вчиненням нотаріальної дії. У разі потреби нотаріусу надається довідка про те. що особа не страждає на психічний розлад, який може вплинути на її здатність усвідомлювати свої дії та (або) керувати ними. Нотаріус зобов`язаний встановити дійсні наміри кожної із сторін до вчинення правочину, який він посвідчує, а також відсутність у сторін заперечень щодо кожної з умов правочину. Встановлення дійсних намірів кожного з учасників правочину здійснюється шляхом встановлення нотаріусом однакового розуміння сторонами значення, умов правочину та його правових наслідків для кожної із сторін. Встановлення дійсних намірів однієї із сторін правочину може бути здійснено нотаріусом за відсутності іншої сторони з метою виключення можливості стороннього впливу на її волевиявлення. Правочин посвідчується нотаріусом, якщо кожна із сторін однаково розуміє значення, умови правочину та його правові наслідки, про що свідчать особисті підписи сторін на правочині.

Тобто, нотаріус повинна була пересвідчитися чи має дарувальник повну цивільну дієздатність, аби зрозуміти правильні наміри особи, адже те що ОСОБА_6 має психічних розлад можна зрозуміти і без пояснень професійних в цьому осіб, а тому в даному випадку нотаріусу потрібно було б затребувати довідку про те, що особа не страждає на психічний розлад, однак чого не було зроблено.

З огляду на викладене, заявник вважає, що в діях нотаріуса є ознаки кримінального злочину, який кваліфікується за ч.2 ст.358 КК України, зокрема остання склала та видала завідомо підроблені офіційні документи, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення та надають певні права, а саме склала та видала договори відчуження нерухомого майна, що встановлюють факт переходу прав власності до ОСОБА_7 , що надають їй право володіти, користуватися та розпоряджатись нерухомим майном .

Тому заявник вважає, що наявні підстави для скасування вказаної постанови.

Адвокат ОСОБА_3 надала суду заяву про розгляд скарги без її участі, просила її задовольнити.
Дізнавач СД ВП №5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце судового засідання повідомлений належним чином, про що наявні докази в матеріалах справи. Суд належним чином інформував орган досудового розслідування про необхідність явки в судове засідання і надання суду для дослідження матеріалів кримінального провадження. Такі вимоги суду були проігноровані, матеріали кримінального провадження надані не були.
Відповідно до ст. 107 КПК України повне фіксування кримінального провадження за допомогою технічного засобу не здійснювалося.

Дослідивши матеріали скарги, слідчий суддя приходить до наступного правового висновку з таких підстав.
Завданнями кримінального провадження, відповідно до ст. 2 КПК України, є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
На підставі ч. 2 ст. 9 КПК України керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Згідно з ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених випадках, - на потерпілого.

Статтею 93 КПК України встановлено, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

У свою чергу, слідчий, прокурор під час досудового розслідування, зобов`язаний детально та всебічно перевірити доводи особи, що подала таку заяву.

Зокрема, якщо слідчим, дізнавачем закрито провадження за відсутністю в діях особи складу злочину чи самої події, то він має звернути увагу на те, що б така постанова у обов`язковому порядку містила детальний виклад обставин, за яких заявник вважав, що особою (особами) вчинено злочин, а у разі, якщо особі (особам) ставилося в вину декілька протиправних діянь, які підпадають під ознаки різних статей кримінального закону, то чи містить вона висновки щодо відсутності вини особи (осіб) у вчиненні кожного з них.

Згідно ч. 6 ст. 284 КПК України копія постанови слідчого, дізнавача про закриття кримінального провадження надсилається заявнику, потерпілому, прокурору. Прокурор протягом двадцяти днів з моменту отримання копії постанови має право її скасувати у зв`язку з незаконністю чи необґрунтованістю. Постанова слідчого, дізнавача про закриття кримінального провадження також може бути скасована прокурором за скаргою заявника, потерпілого, якщо така скарга подана протягом десяти днів з моменту отримання заявником, потерпілим копії постанови.

Статтею 220 КПК України передбачено, що клопотання сторони захисту, потерпілого і його представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, про виконання будь-яких процесуальних дій слідчий, прокурор зобов`язані розглянути в строк не більше трьох днів з моменту подання і задовольнити їх за наявності відповідних підстав. Про результати розгляду клопотання повідомляється особа, яка заявила клопотання. Про повну або часткову відмову в задоволені клопотання виноситься вмотивована постанова, копія якої вручається особі, яка заявила клопотання, а у разі неможливості вручення з об`єктивних причин надсилається їй.

Під час розслідування слідчий здійснює процесуальні дії, тобто усі передбачені кримінально-процесуальним законодавством заходи, слідчі дії, що виконують функції збирання, дослідження, оцінювання й використання доказів. Процесуальні дії завжди спрямовані на одержання та перевірку доказів під час розслідування кримінального провадження - збирання та фіксацію доказів, притягнення як обвинуваченого, обрання запобіжного заходу, визнання потерпілим, цивільним позивачем або цивільним відповідачем тощо.

Таким чином сторона захисту, потерпілий можуть звернутися до сторони обвинувачення із клопотанням у порядку ст. 220 КПК України, в якому можуть просити слідчого або прокурора про виконання певних процесуальних дій, а останні мають розглянути таке клопотання та у межах дискреційних повноважень прийняти рішення про проведення процесуальних дій або відмову у їх проведенні.

КПК України закріплений правовий статус слідчого судді систему закріплених нормативно-правовими актами засад і норм, які визначають процесуальне становище, повноваження (права та обов`язки) слідчого судді.

До повноважень слідчого судді у відповідності до п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Частиною 2 ст. 307 КПК України встановлено, що ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про: 1) скасування рішення слідчого чи прокурора; 1-1) скасування повідомлення про підозру; 2) зобов`язання припинити дію; 3) зобов`язання вчинити певну дію; 4) відмову у задоволенні скарги.

Слідчий суддя враховує й усталену практику Європейського суду з прав людини, висновки якого з цього приводу відображені, зокрема, в рішенні по справі «Іванов проти України» (Ivanov v. Ukraine), № 15007/02, пп. 74-75, рішення від 07 грудня 2006 року), відповідно до якого сумлінність за ініціювання слідчих дій або відмову у кримінально-правовому переслідуванні особи повністю покладається на державу.
Слідчим суддею встановлено, що дізнавачем ВП №5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області проводилось досудове розслідування по кримінальному провадженню, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000439 внесеного до ЄРДР 24.06.2021 року, за ознаками складу кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.
Постановою дізнавача СД ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_5 від 01.09.2021 року закрито кримінальне провадження № 0000389 внесеного до ЄРДР 11.06.2021 року, за ознаками складу кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 358 КК України.

Слідчий суддя погоджується з доводами скаржниці про те, що дійсно дізнавачем ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області не вчинено всіх можливих слідчих дій.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення. При цьому слідчий/дізнавач повинен вчинити всі необхідні дії при проведенні досудового розслідування, які спрямовані на збирання, перевірку та оцінку доказів, версій у їх сукупності. Зі змісту ст. 306, 307 КПК України вбачається, що слідчий суддя при розгляді скарги про закриття кримінального провадження має пересвідчитися в цьому. Не надання матеріалів кримінального провадження не дає слідчому судді можливості пересвідчитися в тому що кримінальне провадження було закрито з законних підстав, а за такого єдиним законним рішенням слідчого судді є рішення про скасування постанови про закриття кримінального провадження, оскільки у разі втрати матеріалів кримінального провадження, лише таке рішення дозволяє здійснити заходи до його відновлення.

Крім того, зі змісту оскаржуваної постанови слідчим суддею встановлено, що закриваючи кримінальне провадження за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 382 КК України, дізнавач лише формально описав склад злочину, передбаченого ч.1 ст. 358 КК України.

Доводи, надані скаржником, органом досудового розслідування в поданій скарзі не спростовані. Проігноровано вимогу слідчого судді про надання матеріалів кримінального провадження.

Також жодної конкретної процесуальної дії, яка була проведена під час досудового розслідування не вказано. Жодних вказівок, які б свідчили на розслідування вказаного провадження не зазначено. Постанова про закриття кримінального провадження не містить конкретної інформації, які саме слідчі дії були проведені, які були отримані результати, яким чином встановлювалася інформація щодо свідків чи очевидців, які могли б підтвердити факт скоєння кримінального проступку.

При цьому, слідчий суддя, виходячи зі змісту ч. 5 ст. 40 КПК України, позбавлений змоги надати конкретні вказівки (зобов`язання) слідчому чи дізнавачу щодо проведення конкретних слідчих дій, адже слідчій є самостійним у своїй процесуальній діяльність, а слідчий суддя наділений лише правом судового контролю та оцінки зібраних слідством доказів на етапі розслідування, однак він не може переймати на себе функції слідства (п. 18 ч. 1 ст. 3, ч. 3 ст. 22 КПК України). Однак, слідчий суддя вважає за необхідне роз`яснити, що слідство зобов`язане провести у провадженні такий комплекс дій, який би не залишав місце сумнівам, а зроблені ним висновки випливали б зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту, а не ґрунтувались на припущеннях.

При здійсненні відновленого досудового розслідування цього провадження органу досудового розслідування необхідно перевірити викладені заявником обставини, виконати необхідні дії і в залежності від встановленого прийняти законне та обґрунтоване рішення відносно подальшого провадження у даному провадженні, яке має бути належним чином вмотивованим з всебічним, повним аналізом доводів викладених скаржником.

Отже, слідчим суддею встановлено, що досудове розслідування проведено з порушенням вимог Закону, без повного, об`єктивного дослідження доказів справи та з`ясування всіх обставин справи, тому слідчий суддя прийшов до переконання, що наявні підстави для скасування оскаржуваної постанови.

Приймаючи до уваги вищевикладене, приходжу до висновку, що дізнавачем під час досудового розслідування у кримінальному провадженні не були дотримані вимоги чинного кримінально-процесуального закону щодо всебічності та повноти, що в свою чергу робить необґрунтованою відповідну постанову, яка на підставі цього підлягає скасуванню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 55, 56, 93, 110, 153, 220, 284, 303 307 КПК України, слідчий суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу адвоката ОСОБА_3 , яка діє в інтересах ОСОБА_4 , на постанову дізнавача СД ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_5 від 01.09.2021 року про закриття кримінального провадження № 0000389 внесеного до ЄРДР 11.06.2021 року, за ознаками складу кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України задовольнити.
Постанову дізнавача СД ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_5 від 01.09.2021 року про закриття кримінального провадження № 0000389 внесеного до ЄРДР 11.06.2021 року, за ознаками складу кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України - скасувати.

Ухвала слідчого судді оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1