Справа № 567/356/19 Провадження № 11-кп/802/189/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст.189, ч.2 ст.146, ч.3 ст.289, ч.1 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 грудня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 11 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ,

В С Т А Н О В И В:
Вказаним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та зареєстрований у АДРЕСА_1 , мешканець АДРЕСА_2 ,
засуджений за:

- ч.2 ст.146 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
- ч.2 ст.289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;
- ч.3 ст.189 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;
- ч.1 ст.309 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначене остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, із застосуванням ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком три роки та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
ОСОБА_7 звільнений з-під варти у залі суду.
Стягнуті солідарно з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_7 витрати на проведення судово почеркознавчої експертизи у розмірі 3432 грн. 00 коп., судово атотоварознавчої експертизи у розмірі 1144 грн. 00 коп. та судової експертизи наркотичних засобів психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів у розмірі 1144 грн. 00 коп.
В порядку ст.100 КПК України вироком вирішена доля речових доказів.

Вказаним вироком засуджені також ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч.2 ст.146, ч.3 ст.189, ч.1 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнені від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.ст.75, 76 КК України.
Вирок щодо них не оскаржувався.
Згідно з вироком суду 21.11.2018 близько 22 год 00 хв ОСОБА_7 , маючи умисел на викрадення ОСОБА_12 , діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та невстановленою досудовим слідством особою, матеріали щодо якої виділено в окреме кримінальне провадження № 0000196, перебуваючи на автодорозі між населеними пунктами с. Розваж та с. Хорів Острозького району Рівненської області, з метою викрадення ОСОБА_12 небезпечним для життя і здоров`я потерпілого способом та подолання його опору, умисно нанесли останньому численні удари кулаками рук та взутими ногами в різні ділянки голови та тіла, чим спричинили потерпілому ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми у вигляді струсу головного мозку, поєднаної із зовнішніми ушкодженнями м`яких тканин крововиливами в потиличній ділянці голови посередині, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.
В подальшому ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та невстановленою особою, відомості щодо якої виділено в окреме провадження №0000196, проти волі потерпілого ОСОБА_12 помістили його до автомобіля, марки «Volkswagen Transporter», та одягнувши йому на голову предмет, ззовні схожий на мішок, привезли до приміщення незавершеного будівництва, що за адресою: м. Острог вул. Поштарка, 37, Рівненської області, де незаконно утримували приблизно до 03 год 00 хв 22.11.2018, застосовуючи до нього фізичну силу та позбавивши його можливості покинути дане приміщення.
Окрім того, 21.11.2018 близько 22 год 00 хв ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, що належить ОСОБА_12 , діючи з корисливих мотивів, на автодорозі між населеними пунктами с. Розваж та с. Хорів Острозького району Рівненської області, висловлював погрози застосування фізичного насильства, та, у зв`язку із опором потерпілого, спільно із ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , умислом яких здійснення заволодіння транспортним засобом не охоплювалося, нанесли потерпілому ОСОБА_12 численні удари кулаками рук та взутими ногами в різні ділянки голови, чим спричинили тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень та легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я: закритої черепно-мозкової травми у вигляді струсу головного мозку, поєднаної із зовнішніми ушкодженнями м`яких тканин крововиливами в потиличній ділянці голови посередині.
В подальшому ОСОБА_7 протиправно заволодів транспортним засобом, марки «Toyota Avensis» реєстраційний номер НОМЕР_1 номер двигуна НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_12 і відповідно до постанови КМУ №1029 від 26.09.2011, до п.1.10 Правил дорожнього руху України, є механічним транспортним засобом, та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_12 майнову шкоду в розмірі 81 656 гривень 47 коп.
Продовжуючи свої злочинні дії, 21.11.2018 близько 23 год 00 хв, реалізуючи свій умисел на незаконне заволодіння чужим майном ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , перебуваючи в приміщенні незавершеного будівництва, що знаходиться за адресою: м. Острог вул. Поштарка, 37 Рівненської області, бажаючи незаконно збагатитись, висловлювали вимоги передати їм грошові кошти у сумі 7000 доларів США, поєднуючи свої вимоги із погрозами фізичного насильства та насильством над потерпілим ОСОБА_12 , що полягало у незаконному позбавленні волі, позбавленні його можливості покинути приміщення, нанесенні останньому не менше 22 ударів кулаками рук та взутими ногами в різні ділянки голови та тіла, чим спричинили тілесні ушкодження у вигляді закритої травми грудної клітки у вигляді переломів 9-го та 10-го ребер зліва по середньоаксілярній лінії з наявністю саден на передньо-боковій поверхні грудної клітки зліва в проекції 8-9 ребер по передній аксілярній лінії та в проекції 9-10 ребер по середній аксілярній лінії, які, згідно з висновком експерта № 962 від 10.12.2018, відносяться до категорії середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень за критерієм довготривалості розладу здоров`я; а також крововиливи на передній поверхні грудної клітки зліва в середніх відділах в проекції 6-7 ребра на 2,0 см. лівіше від середньо-ключичної лінії в ділянці правої лопатки, на задньо-боковій поверхні грудної клітки справа в нижніх відділах в проекції 11-12 ребер на зовнішній поверхні середньої тритини лівого передпліччя, на внутрішній поверхні середньої тритини правого передпдліччя, на боковій поверхні живота зліва, в лівій підлопатковій ділянці, з множинними саднами, крововиливи з саднами на їх фоні на задньо-боковій поверхні грудної клітки зліва в проекції 6-7 ребер, в проекції передньої поверхні правого кульшового суглобу, на передніх поверхнях обох колінних суглубі, садна на передньо-боковій поверхні шиї зліва, на внутрішній поверхні середньої тритини лівого передпліччя, на зовнішній поверхні верхньої третини лівого передпліччя, на тильній поверхні лівої кисті, на долонній поверхні лівої кисті, на тильних поверхнях середніх фаланг 3-го та 5-го пальців лівої кисті, на правому передпліччі, на тильній поверхні правої кисті, в ділянці хребта в нижній частині грудного відділу, в поперековому відділі, в правій поперековій ділянці, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
ОСОБА_12 після отримання тілесних ушкоджень на вимогу ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , за допомогою мобільного зв`язку, під вигаданим приводом попросив свого знайомого ОСОБА_13 привезти грошові кошти на автостанцію м. Острог для їх подальшої передачі. Близько 01 год 10 хв 22.11.2018 ОСОБА_7 , перебуваючи на території автостанції м. Острог Рівненської області, незаконно отримав від ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 5000 доларів США, що становить 138 850 гривень, чим завдано потерпілому ОСОБА_12 майнової шкоди у вказаному розмірі.
В подальшому близько 02 год 22.11.2018, повернувшись до місця протиправного утримування ОСОБА_12 та маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 висловлював вимогу передати йому автомобіль, марки «Toyota Avensis» реєстраційний номер НОМЕР_1 номер двигуна НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_12 , вартістю 81 656 гривень 47 коп.
Потерпілий, сприймаючи реально загрозу своєму життю та здоров`ю, під примусом ОСОБА_7 , власноруч написав розписку, в якій вказав неправдиві відомості про те, що він здійснив продаж свого автомобіля, марки «Toyota Avensis» реєстраційний номер НОМЕР_1 номер двигуна НОМЕР_2 , для ОСОБА_7 , за що ніби отримав грошову винагороду.
Своїми протиправними діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду у великому розмірі, що становить 220 506 гривень 47 коп.
Крім того, встановлено, що ОСОБА_7 у гаражному приміщенні новобудови, що розташована на земельній ділянці в АДРЕСА_3 , та належить ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жительки АДРЕСА_2 , незаконно зберігав для власного вживання сухі дикоростучі рослини коноплі до 22.11.2018, а саме: до виявлення та вилучення працівниками поліції в ході проведення обшуку новобудови, що у АДРЕСА_3 .
Відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів № 2.1-1135/18 від 12.12.2018, речовина рослинного походження зеленого кольору, (в частково подрібненому стані), що містилась в контейнері із полімерного матеріалу та яку незаконно зберігав ОСОБА_7 , є наркотичним засобом канабіс, масою 38,106 г (в перерахунку на висушену речовину, без дозрілого насіння), та, згідно з Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» та Постановою Кабінету Міністрів України від 12 грудня 2002 року № 1890 «Про внесення змін до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», віднесена до таблиці № 1 списку № 1 «Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено».
Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_7 незаконно, в порушення вимог вказаних законів, зберігав до 10 год 22.11.2018 у приміщенні новобудови, що розташована на земельній ділянці в АДРЕСА_3 , та належить ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жительці АДРЕСА_2 , для власного вживання без мети збуту.
У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 оскаржує рішення суду з мотивів невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі. Просить вирок суду змінити, закрити провадження щодо нього за відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, змінити кваліфікацію його дій з ч.3 на ч.2 ст.189 КК України, з обвинувачення його за ч.2 ст.146 КК України виключити кваліфікуючу ознаку викрадення людини небезпечним для життя і здоров`я потерпілого способом та пом`якшити призначену йому міру покарання.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор вважає його незаконним. Просить змінити кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 на ч.3 ст.289 КК України та призначити йому за ч.2 ст.146 КК України покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, ч.3 ст.289 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі, ч.3 ст.189 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі та ч.1 ст.309 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного судового рішення та доводи апеляційних скарг, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану обвинуваченим апеляцію у повному обсязі та заперечили апеляційну скаргу сторони обвинувачення і просили змінити вирок суду, міркування прокурора, який підтримав апеляцію сторони захисту у повному обсязі та заперечив апеляційну скаргу обвинуваченого і просив скасувати вирок суду, ухваливши новий вирок щодо ОСОБА_7 , дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Стаття 94 КПК України визначає, що слідчий, прокурор, суд повинні оцінювати докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ при цьому не має наперед встановленої сили.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, дотримуючись вказаних вимог закону, суд першої інстанції повно і всебічно дослідив усі представлені стороною обвинувачення докази на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.146, ч.2 ст.289, ч.3 ст.189, ч.1 ст.309 України, і надав їм належну правову оцінку.

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений просить змінити вирок суду, зокрема, закривши провадження щодо нього за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України. Проте такі доводи, на переконання апеляційного суду, є необґрунтованими.

У суді першої інстанції вину у вчиненні усіх інкримінованих кримінальних правопорушень ОСОБА_7 визнав повністю та пояснив, що 21.11.2018 з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 за допомогою автомобіля «Фольцваген», належного ОСОБА_15 , перебуваючи на автодорозі між селами Розваж та Хорів Острозького району, близько 22 години подолали опір потерпілого ОСОБА_12 , шляхом нанесення тілесних ушкоджень, надягнувши йому на голову мішок, помістили потерпілого до автомобіля «Фолдьцваген» та привезли до приміщення за адресою: АДРЕСА_3 , де незаконно утримували приблизно до 03 години 22.11.2018, позбавивши його можливості залишити дане приміщення. Будь-яких тілесних ушкоджень він ОСОБА_16 не наносив, однак висловлював погрози словесно. Під час перебуванння у гаражному приміщенні, яким він користується тривалий час, висловлював вимоги передати їм грошові кошти у сумі 7 000 доларів США. Дана вимога потерпілим ОСОБА_12 була задоволена шляхом передачі через ОСОБА_13 5000 доларів США для нього на автовокзалі м. Острога. На його вимогу потерпілий ОСОБА_12 під його психологічним примусом власноруч написав розписку, в якій вказав відомості про те, що він здійснив продаж свого автомомобіля «Тойота Авенсіс» для ОСОБА_7 , за що ніби отримав грошову винагороду, яку він не отримував.
У своїх показаннях у місцевому суді обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 повністю підтвердили показання обвинуваченого ОСОБА_7 , також повністю визнавши вину у вчиненні кримінальних правопорушень, які ставилися їм у провину.

Потерпілий ОСОБА_12 у судовому засіданні суду першої інстанції вказав, що він отримав тілесні ушкодження, був незаконно обмежений у пересуванні, насильно доставлений до приміщення гаража ОСОБА_7 , де під психологічним та фізичним тиском його змусили до виплати викупу за обмеження його волі та написання розписки про продаж автомобіля, який він придбав у Польщі для подальшої реалізації в Україні.
Незважаючи на невизнання ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, його винуватість підтверджується наявними у матеріалах кримінального провадження доказами, зокрема, заявою ОСОБА_12 про вчинення кримінального правопорушення, протоколом допиту потерпілого ОСОБА_12 , протоколом проведення слідчого експерименту від 23.11.2018, протоколом огляду місця події від 22.11.2018 з фототаблицею.
Також місцевим судом досліджено та надано належну правову оцінку протоколам допиту свідка ОСОБА_17 від 29.11.2019, ОСОБА_18 від 26.12.2019, протоколу обшуку місця проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , з додатком до нього від 22.11.2018, протоколу огляду місця події на території поблизу будинку на проспекті Незалежності, 1, від 22.11.2018, документам на автомобіль "TOYOTA AVENSIS " д.н.з. НОМЕР_1 , (зокрема технічному паспорту, полісу №АМ/9530947 обов`язково страхування цивільно-правової відповідальності; договору купівлі - продажу (без перекладу на українську мову), розписці про передачу автомобіля "TOYOTA AVENSIS " д.н.з. НОМЕР_1 для ОСОБА_7 , висновку експерта № 3.3 -136/18 від 25.01.2019.
Крім вище наведених доказів, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, об`єктивно підтверджується висновком експерта № 962 від 10.12.2018, згідно з яким потерпілому ОСОБА_12 були нанесені, зокрема тілесні ушкодження у вигляді закритої травми грудної клітки у вигляді переломів 9-го та 10-го ребер зліва по середньоаксілярній лінії з наявністю саден на передньо-боковій поверхні грудної клітки зліва в проекції 8-9 ребер по передній аксілярній лінії та в проекції 9-10 ребер по середній аксілярній лінії, які, згідно висновку експерта відносяться до категорії середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень за критерієм довготривалості розладу здоров`я; а також крововиливи на передній поверхні грудної клітки зліва в середніх відділах в проекції 6-7 ребра на 2,0 см. лівіше від середньо-ключичної лінії в ділянці правої лопатки, на задньо-боковій поверхні грудної клітки справа в нижніх відділах в проекції 11-12 ребер на зовнішній поверхні середньої тритини лівого передпліччя, на внутрішній поверхні середньої тритини правого передпдліччя, на боковій поверхні живота зліва, в лівій підлопатковій ділянці, з множинними саднами, крововиливи з саднами на їх фоні на задньо-боковій поверхні грудної клітки зліва в проекції 6-7 ребер, в проекції передньої поверхні правого кульшового суглобу, на передніх поверхнях обох колінних суглубі, садна на передньо-боковій поверхні шиї зліва, на внутрішній поверхні середньої тритини лівого передпліччя, на зовнішній поверхні верхньої третини лівого передпліччя, на тильній поверхні лівої кисті, на долонній поверхні лівої кисті, на тильних поверхнях середніх фаланг 3-го та 5-го пальців лівої кисті, на правому передпліччі, на тильній поверхні правої кисті, в ділянці хребта в нижній частині грудного відділу, в поперековому відділі, в правій поперековій ділянці, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Згідно зі ст.86 КПК України, вищенаведені докази отримані у порядку, встановленому КПК України, а отже є допустимими.

Піддавати їх сумніву у апеляційного суду немає підстав.

Тому твердження ОСОБА_7 про те, що стороною обвинувачення не надано беззаперечних і достатніх доказів на підтвердження його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, на думку апеляційного суду, спростовуються сукупністю наявних у матеріалах провадження доказів.
У поданій апеляційній скарзі прокурор посилається на необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.2 на ч.3 ст.289 КК України, однак такі доводи уже були предметом перевірки місцевим судом.

Зокрема, матеріали провадження не містять розмежування, які саме тілесні ушкодження та якого ступеня тяжкості, були спричинені потерпілому ОСОБА_12 на автодорозі з метою заволодіння транспортним засобом, у транспортному засобі та в гаражному приміщенні.
Доказів, що підтверджували б застосування обвинуваченим ОСОБА_7 насильства, небезпечного для життя для здоров`я потерпілого, погроз застосування такого насильства безпосередньо до заволодіння автомобілем обвинуваченим ОСОБА_7 , сторона обвинувачення не надала.
Крім того, показання обвинуваченого, потерпілого та свідка ОСОБА_15 також не містять відомостей, які свідчили б про те, що на автодорозі між селами Хорів та Розваж Острозького району ОСОБА_7 наносив потерпілому удари або вчиняв інші насильницькі дії, що були небезпечними для життя та здоров`я ОСОБА_12 .
Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 незаконного заволодіння транспортним засобом, поєднаного з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, та кваліфікацією його дій за ч.2 ст.286 КК України.
Що стосується посилань сторони захисту на те, що дії обвинуваченого підлягають перекваліфікації з ч.3 на ч.2 ст.189 КК України, апеляційний суд вважає їх безпідставними.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_12 після отримання тілесних ушкоджень на вимогу ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , за допомогою мобільного зв`язку, під вигаданим приводом попросив свого знайомого ОСОБА_13 привезти грошові кошти на автостанцію м. Острог для їх подальшої передачі. Близько 01 год 10 хв 22.11.2018 ОСОБА_7 , перебуваючи на території автостанції м. Острог Рівненської області, незаконно отримав від ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 5000 доларів США, що становить 138 850 гривень, чим завдано потерпілому ОСОБА_12 майнової шкоди у вказаному розмірі.
Положення п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009 № 10 регламентують, що відповідно до статті 189 КК вимагання полягає у незаконній вимозі передати чуже майно чи право на майно або вчинити будь-які дії майнового характеру з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, обмежити права, свободи або законні інтереси цих осіб, пошкодити чи знищити їхнє майно або майно, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною, або розголосити відомості, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці.

Вимагання є закінченим злочином з моменту пред`явлення

вимоги, поєднаної з вказаними погрозами, насильством, пошкодженням

чи знищенням майна незалежно від досягнення поставленої винною

особою мети.

Суб`єктивна сторона вимагання полягає у прямому умислі, тобто винна особа висловлюючи погрозу бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він протидіятиме винній особі або не виконає її вимог, то ця погроза буде реалізована, усвідомлює, що посягає на чуже майно чи права на майно або спонукає до вчинення будь-яких дій майнового характеру, передбачає, що потерпілому буде завдано матеріальну шкоду і розраховує на настання такого наслідку. Тобто винна особа діє з корисливих мотивів, маючи за мету протиправне одержання матеріальних благ за рахунок потерпілого.

У суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 показав, що під час перебуванння у гаражному приміщенні, яким він користується тривалий час, висловлював ОСОБА_12 вимоги передати їм грошові кошти у сумі 7 000 доларів США. Дана вимога потерпілим ОСОБА_12 була задоволена шляхом передачі через ОСОБА_13 5000 доларів США для ОСОБА_7 на автовокзалі м. Острога.
Потерпілий ОСОБА_12 у своїх показаннях в суді першої інстанції ствердив, що під психологічним та фізичним тиском ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 змусили його до виплати викупу за обмеження його волі.
Отже, на переконання суду апеляційної інстанції, доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого про те, що його дії потребують перекваліфікації з ч.3 на ч.2 ст.189 КК України, апеляційний суд вважає голослівними і такими, що спростовуються вищенаведеними доказами, які були досліджені місцевим судом, оскільки ОСОБА_7 , за попередньою змовою групою осіб, вчинив вимагання, поєднане з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого перебуваючи на території автостанції м. Острог Рівненської області, незаконно отримавши від ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 5000 доларів США, що становить 138 850 гривень, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 майнової шкоди у великому розмірі.
А тому кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.189 КК України як вимога передачі чужого майна, вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого та права на майно (вимагання), що завдало потерпілому шкоду у великому розмірі, є правильною.

У апеляційних вимогах обвинувачений також вказує на те, що з обвинувачення його за ч.2 ст.146 КК України слід виключити кваліфікуючу ознаку викрадення людини небезпечним для життя і здоров`я потерпілого способом, проте такі твердження апеляційний суд вважає такими, що не ґрунтуються на законі.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним за те, що він, діючи за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та невстановленою особою, відомості щодо якої виділено в окреме провадження №0000196, проти волі потерпілого ОСОБА_12 помістили його до автомобіля, марки «Volkswagen Transporter», та одягнувши йому на голову предмет, ззовні схожий на мішок, привезли до приміщення незавершеного будівництва, що за адресою: АДРЕСА_3 , де незаконно утримували приблизно до 03 год 00 хв 22.11.2018, застосовуючи до нього фізичну силу та позбавивши його можливості покинути дане приміщення.
У своїх визнавальних показаннях в суді першої інстанції обвинувачений ствердив, що 21.11.2018 з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 за допомогою автомобіля «Фольцваген», належного ОСОБА_15 , перебуваючи на автодорозі між селами Розваж та Хорів Острозького району, близько 22 години подолали опір потерпілого ОСОБА_12 , шляхом нанесення тілесних ушкоджень, надягнувши йому на голову мішок, помістили потерпілого до автомобіля «Фолдьцваген» та привезли до приміщення за адресою: АДРЕСА_3 , де незаконно утримували приблизно до 03 години 22.11.2018, позбавивши його можливості залишити дане приміщення. Будь-яких тілесних ушкоджень він ОСОБА_16 не наносив, однак висловлював погрози словесно.
Апеляційний суд звертає увагу і на те, що у своїх показаннях, даних в місцевому суді обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_10 не заперечили перебіг подій з їх участю за вказаних обставин, викладених в обвинуваченні.
Це підтвердив у своїх показаннях і потерпілий ОСОБА_12 .
Суд апеляційної інстанції зауважує, що під способом, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, слід розуміти такий спосіб незаконного позбавлення волі або викрадення, при якому створюється реальна загроза загибелі потерпілого або заподіяння йому тілесного ушкодження.

Оскільки незаконне позбавлення волі є триваючим злочином, фізичні страждання потерпілому можуть бути заподіяні у будь-який час його здійснення.

Як вбачається з висновку експерта № 962 від 10.12.2018, потерпілому ОСОБА_12 були нанесені тілесні ушкодження, які відносяться до категорії середнього ступеня тяжкості за критерієм довготривалості розладу здоров`я, а також тілесні ушкодження, що належать до категорії легких.
Отже, у даному випадку дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.2 ст.146 КК України як викрадення людини, вчинене з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, способом, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.

А тому апеляційний суд вважає правильною правову кваліфікацію дій обвинуваченого з такою кваліфікуючою ознакою викрадення людини, як «способом, небезпечним для життя і здоров`я потерпілого».
Необхідно звернути увагу і на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку, відповідно до вимог ст.368 КПК України, а досягнення правосуддя, у зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Пункт 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень суди відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного (Рішення ЄСПЛ у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії»).
Отже, оцінюючи в сукупності досліджені під час судового розгляду докази, з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, і приймаючи до уваги наявність належних і допустимих доказів, які доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.146, ч.2 ст.289, ч.3 ст.189 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано визнав його винуватим у вчиненні викрадення людини, вчиненого з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, способом, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, незаконного заволодіння транспортним засобом, поєднаного з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, вимозі передачі чужого майна, вчиненої за попередньою змовою групою осіб, поєднаної з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого та права на майно (вимагання), що завдало потерпілому шкоду у великому розмірі.

Підстав для закриття провадження за відсутністю у діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення чи перекваліфікації його дій суд апеляційної інстанції не вбачає, а стратегія захисту, висунута ОСОБА_7 та його захисником, спростована судом першої інстанції та, на думку апеляційного суду, є нічим іншим, як способом уникнення обвинуваченим кримінальної відповідальності.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Посилання, наведені в апеляційних скаргах, про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, суд апеляційної інстанції вважає слушними і такими, що заслуговують на увагу.
Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст.ст.50, 65 КК України та не врахував усі обставини, які давали можливість застосувати до обвинуваченого ст.69 КК України.

Апеляційний суд вважає, місцевим судом не повній мірі враховані обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, його особа, зокрема, стан здоров`я та позиція потерпілої сторони.

Відповідно до п.2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирішуючи питання про вид і розмір покарання в кожному конкретному випадку, суд повинен визначати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, виходячи із сукупності всіх обставин вчинення злочину (форми вини, мотивів, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, ступеня участі кожного із співучасників у вчиненні злочину та ін.).
Вимогами ч.1 ст.69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Апеляційний суд, відповідно до вимог ст.65 КК України, враховує характер та ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії середньої тяжкості і тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, на психіатричному та наркологічному обліках не перебуває, має на утриманні малолітню доньку.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції враховує і думку потерпілого ОСОБА_12 , який будь-яких претензій морального чи матеріального характеру до обвинуваченого не має, просив призначити ОСОБА_7 покарання в межах санкцій статей КК України.
Збитки потерпілому відшкодовані у повному обсязі.
Така позиція потерпілої сторони не є обов`язковою для суду, натомість враховується в сукупності з обставинами, передбаченими ст.65 КК України, і не має над ними юридичної переваги.

Крім того, апеляційний суд враховує наявність у обвинуваченого важкого захворювання, а саме: гепатиту С.

До обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд відносить: щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку, наявність тяжкої хвороби та батьків похилого віку на утриманні.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Враховуючи наведені обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, апеляційний суд доходить до переконання, що вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.189 КК України, і в сукупності з даними про його особу (раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, на психіатричному та наркологічному обліках не перебуває, має на утриманні малолітню доньку та хворіє на гепатит С) і позицією потерпілого, який претензій до обвинуваченого не має, дають можливість призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.189 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України покарання нижче від найнижчої межі, встановленої відповідною санкцією, у виді 4 (чотирьох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі.
Також апеляційний суд враховує і відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .

А остаточне покарання обвинуваченому слід визначити на підставі положень ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_7 положеть ст.75 КК України, то вони є необґрунтованими.

Так, місцевий суд прийшов до обґрунтованого переконання, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства.

Апеляційний суд погоджується з прийнятим судом першої інстанції рішенням в цій частині рішення з таких мотивів.

ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні нетяжких та тяжких злочинів, щиро розкаявся у вчиненому, добровільно відшкодував потерпілому майнову та моральну шкоду, просив вибачення у потерпілого, які були прийняті останнім, має тяжке захворювання, раніше не судимий, має на утриманні молоітню дитину, після постановлення вироку суду в нічому протиправному помічений не був.

З урахуванням тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та вищенаведених даних про сообу обвинуваченого, загальних засад призначення покарання, передбачених ст.65 КК України, апеляційний суд дійшов висновку про те, що, всупереч доводам апеляційної скарги, мета покарання, передбачена ч.2 ст.50 цього Кодексу, а саме: виправлення обвинуваченого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами, може бути досягнута без ізоляції ОСОБА_7 від суспільства, а тому погоджується з прийнятим рішенням про застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України.
Таке покарання, із застосуванням положень ст.69 та ст.75 КК України, на переконання суду апеляційної інстанції, повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.
На думку суду апеляційної інстанції, у даному випадку буде досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Конституційний Суд України в своєму рішенні зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного».
Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.
З наведених обставин, апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 зміні в частині призначеного покарання на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 11 вересня 2020 року в частині призначення ОСОБА_7 покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за:
- ч.2 ст.146 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
- ч.2 ст.289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;
- ч.1 ст.309 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ст.69 КК України визначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.189 КК України покарання у виді 4 (чотирьох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді