Дата документу 15.11.2021 Справа № 333/2387/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 333/2387/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/130/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 162 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2021 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_11 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 27 січня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Новофедорівка Пологівського району Запорізької області, громадянин України, маючий вищу освіту, не одружений, є засновником підприємства «СЕН», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 15 квітня 2010 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 189, ч. 1 ст. 263 КК України до 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна та позбавленням права займати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на 3 роки. 24 грудня 2010 року ухвалою Апеляційного суду Запорізької області вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 15 квітня 2010 року було змінено, перекваліфіковано дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 187 на ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 187 КК України; з ч. 3 ст. 185 на ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна та позбавленням права займати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на 3 роки. 19 січня 2012 року ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з ухвали Апеляційного суду Запорізької області від 24 грудня 2010 року було виключено обвинувачення за ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання ОСОБА_7 у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна та позбавленням права займати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на 3 роки. 21 травня 2012 року ухвалою Апеляційного суду Запорізької області ОСОБА_7 був остаточно засуджений за ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 189, ч. 1 ст. 263 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна та позбавленням права займати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на 3 роки. Звільнений 24 жовтня 2013 року умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 3 дні,

визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України та виправданий у зв`язку з не доведенням того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 1 ст. 162 КК України, та виправданий у зв`язку з не доведенням того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, за наступних обставин.

Заочним рішенням Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 8 жовтня 2015 року у справі № 333/5748/15-ц задоволено позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про усунення перешкод у користуванні квартирою за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом виселення ОСОБА_7 .

Вказане рішення суду набрало законної сили 19 жовтня 2015 року та на даний час скасовано або змінено не було.

6 травня 2016 року Комунарським ВДВС Запорізького міського управління юстиції було відкрито виконавче провадження про виконання рішення Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 8 жовтня 2015 року з наданням ОСОБА_7 строку до 15 днів з моменту винесення зазначеної постанови для добровільного виконання рішення суду. Про це ОСОБА_7 було повідомлено шляхом направлення рекомендованою кореспонденцією за вихідним номером 13903/5 від 10 травня 2016 року копії постанови про відкриття виконавчого провадження.

23 травня 2016 року державним виконавцем Комунарського ВДВС Запорізького міського управління юстиції ОСОБА_12 здійснений вихід за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 та згідно акту державного виконавця ОСОБА_12 від 23 травня 2016 року встановлено, що ОСОБА_7 рішення Комунарського районного суду м. Запоріжжя про усунення перешкод у користуванні квартирою за адресою: АДРЕСА_1 , не виконано.

10 червня 2016 року ОСОБА_7 , рекомендованою кореспонденцією за вихідним номером 18544/5, було повідомлено про примусове виконання рішення Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 8 жовтня 2015 року, що відбулося 16 червня 2016 року о 10 годині.

22 червня 2016 року, точного часу в ході досудового слідства встановити не представилося можливим, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на незаконне проникнення до житла, достовірно знаючи, що квартира за адресою: АДРЕСА_1 , де він фактично мешкає без законних підстав, на праві приватної власності належить ОСОБА_9 , а також достовірно знаючи, що Комунарським районним судом м. Запоріжжя 8 жовтня 2015 року винесено рішення про його примусове виселення з вказаної квартири, яке 19 жовтня 2015 року набрало законної сили, зірвав смужки опечатування, що були встановлені державним виконавцем, зламав встановлені замки без погодження та дозволу власника - ОСОБА_9 та проник в приміщення квартири.

Тим самим, ОСОБА_7 з 22 червня 2016 року по теперішній час незаконно знаходиться та проживає в квартирі за адресою: АДРЕСА_1 .

Такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 1 ст. 162 КК України як незаконне проникнення до житла.

Суд першої інстанції за наслідками розгляду кримінального провадження, оцінивши за своїм внутрішнім переконанням кожний доказ окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов до висновку, що прокурором не доведено обвинувачення, сформульоване в обвинувальному акті, тому ОСОБА_7 підлягає виправданню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор, вважає вирок незаконним, невмотивованим, необґрунтованим та таким, який підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, суд упереджено та неправомірно взяв до уваги одні докази та необґрунтовано спростував інші, надав невірну оцінку показанням потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а також письмовим доказам.

Вважає, що окремі неточності в показаннях потерпілого, на які посилалась сторона захисту під час судового розгляду, не впливають на повноту й зміст цих показань і зумовлені віком та емоційністю останнього.

Крім того, судом не враховано, що допит свідків у ході судового слідства відбувся майже через три роки після вказаних подій.

Також зазначає, що свідки, допитані за клопотанням сторони захисту, в порушення вимог ч. 11 ст. 290 КПК України не відкривались стороні обвинувачення, крім того, вони не надали суду відомостей, що передбачені ст. 91 КПК України, тому їх показання не несуть будь-який інформативний характер.

Вважає, що версія обвинуваченого про те, що він під час події з потерпілим ОСОБА_9 проживав у знайомого ОСОБА_14 (свідка захисту) не знайшли свого підтвердження під час розгляду кримінального провадження.

Суд необґрунтовано поклав в основу виправдувального вироку покази обвинуваченого, які не відповідають обставинам вчиненого кримінального правопорушення та спростовуються показами потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та іншими дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами.

Крім того, суд не надав оцінку матеріалам виконавчого провадження №51004302, де боржником є ОСОБА_7 , які надані свідком ОСОБА_12 через канцелярію суду.

Разом з тим, суд при критичній оцінці протоколу обшуку від 20.04.2017 року не навів критеріїв, на підставі яких він прийшов до висновку про недопустимість вказаного доказу.

Вважає, що суд першої інстанції не в достатній мірі приділив увагу особистості обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий за вчинення різнорідних злочинів, ніде не працює, не має стійких соціальних зв`язків та осіб, які потребують його піклування.

Просить під час апеляційного розгляду, для усунення невідповідностей висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, допитати та дослідити матеріали звукозапису допитів потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , обвинуваченого ОСОБА_7 , та дослідити письмові докази: витяг з ЄРДР за №0004373 від 01.09.2016 року; ухвалу слідчого судді від 30.08.2016 року; скаргу ОСОБА_9 ; заяву про злочин ОСОБА_9 від 24.06.2016 року; копію витягу про реєстрацію права власності від 05.08.2015 року; копію заочного рішення Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 08.10.2015 року; копію повідомлення державного виконавця Комунарського ВДВС; протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 24.06.2016 року від імені ОСОБА_9 ; копію рішення Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 21.05.2015 року; копію ухвали Апеляційного суду Запорізької області від 28.01.2016 року; копію ухвали ВССУ від 30.03.2016 року; копію рішення Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 10.02.2016 року; лист-запит від 19.10.2016 року; копії матеріалів з виконавчого провадження №51004302; клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 ; копію ухвали слідчого судді Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 14.04.2017 року щодо застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу; клопотання слідчого про дозвіл на проведення обшуку квартири АДРЕСА_3 та заява ОСОБА_9 з цього приводу; копію ухвали слідчого судді Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 19.04.2017 року щодо надання дозволу на обшук квартири АДРЕСА_3 ; протокол обшуку від 20.04.2017 року з додатком у вигляді CD-RW диску; копії матеріалів з виконавчого провадження №51004302; матеріали, що характеризують обвинуваченого.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

Від захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 на адресу апеляційного суду надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких він просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, вважав вирок незаконним, невмотивованим, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню; потерпілого та його представника, які підтримали апеляційну скаргу прокурора та просили її задовольнити; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора, вважали, що вирок суд є законним і обґрунтованим і просили залишити його без змін; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга сторони обвинувачення не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто незобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Таким чином, колегія суддів вважає, що обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Така позиція також була викладена у висновках Верховного суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 12 червня 2018 року у справі №712/13361/15.

Розглядаючи кримінальне провадження стосовно обвинуваченого, суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказі, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, достовірно знаючи, що відносно нього винесене судове рішення про його примусове виселення з квартири, зірвав смужки опечатування, що були встановлені державним виконавцем, зламав замки, без погодження та дозволу власника майна та проник в приміщення квартири.

Сторона обвинувачення обґрунтовує винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України показами потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , письмовими доказами: витягом з реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 05.08.2015 року (т.2, а.с.15); копію заочного судового рішення від 08.10.2015 року про усунення перешкод (т.2, а.с.16); копію повідомлення державного виконавця щодо примусового виселення (т.2, а.с.17); протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 24 червня 2016 року (т.2, а.с.18); копією судового рішення про витребування квартири з незаконного володіння та визнання у порядку спадкування право власності на це житло за ОСОБА_9 (т.2, а.с19-21); копією ухвали Апеляційного суду Запорізької області від 28.01.2016 року (т.2, ас.22-27); копією ухвали ВССУ від 30.03.2016 року (т.2, а.с.28-29); копією судового рішення від 10.02.2016 року про відмову у перегляді заочного рішення від 08.10.2015 року про виселення ОСОБА_7 (т.2, а.с.32); лист-запит начальника органу досудового розслідування від 19.10.2016 року про надання завірених копій матеріалів виконавчого провадження про примусове виселення ОСОБА_7 (т.2, а.с.33); копії матеріалів виконавчого провадження, де боржником є ОСОБА_7 , а стягувачем ОСОБА_9 ; копію ухвали слідчого судді від 14.04.2017 року щодо застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання (т.2, а.с.56-57); клопотання слідчого про дозвіл на проведення обшуку квартири (т.2.ст.58-62); копію ухвали слідчого судді від 19.04.2017 року про дозвіл на проведення обшуку (т.2 а.с.63-64); протокол обшуку від 20.04.2017 року з додатком у вигляді диску, згідно якого слідчий за участі потерпілого з відео фіксацією проведена обшук квартири. В результаті слідчої дії у вказаній квартирі виявлено ОСОБА_16 , ОСОБА_7 (т.2, а.с.65-67).

В судовому засіданні обвинувачений свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України не визнав, оскільки рішення про його виселення він не отримував. Про існування виконавчого провадження дізнався лише у червні 2016 року. Вказував, що його брат ОСОБА_16 мешкав у спірній квартирі з січня 2016 року по квітень 2018 року.

Оцінюючи надані сторонами кримінального провадження докази, кожен з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів доходить до переконання про те, що суд першої інстанції вірно встановив, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Вказаний висновок, колегія суддів обґрунтовує тим, що для визнання особи винуватою суд має керуватися стандартом доведення, визначеним ч. 2 та 4 ст. 17 КПК. Зокрема, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена судом, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, крім того, що інкримінований злочин був скоєний і обвинувачений є винним у скоєнні цього злочину. Це означає, що версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають стосунок до події. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення.

Стороною обвинувачення під час розгляду кримінального провадження, відносно ОСОБА_7 не було дотримано вказаних положень і принципів кримінального процесу, результатом чого є не доведення вини обвинуваченого поза розумним сумнівом.

Обґрунтовуючи вказані висновки більш детально, апеляційний суд зазначає наступне.

У цьому кримінальному провадженні обвинувачений ОСОБА_7 стверджував, що кримінальне правопорушення не скоював, а в кватирі з червня 2016 року по квітень 2018 року проживав його брат ОСОБА_16 , який не мав судових заборон.
Вказана версія обвинуваченого не була спростована публічним обвинувачем в справі.
Посилання сторони обвинувачення на те, що вказаний факт вчинення злочину є доведеним на підставі доказів кримінального провадження, зокрема що під час здійснення обшуку було встановлено, що в квартирі знаходився ОСОБА_7 , щодо якого діяла судова заборона усунути перешкоду користування квартирою та його брат ОСОБА_16 , суд апеляційної інстанції повністю погоджується з висновками суду першої інстанції про не доведення такого обвинувачення допустимими доказами, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України №12рп/2011 від 20.10.2011 року визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог КПК України. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Питання щодо допустимості доказів у справі - це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. Суд, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим (рішення від 23 квітня 1997 р. у справі «Ван Мехелен та інші проти Нідерландів»; рішення від 9 червня 1998 р. у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).
Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Матеріали кримінального провадження містить протокол обшуку квартири від 20.04.2017 року, яким зафіксовано, що обшук був проведений за допомогою технічного засобу фото та відеофіксації з флешносієм інформації на 32 гб.
Але, в той час додатком до протоколу доданий СД-диск, на якому зафіксовано подію проведення обшуку в квартири.
Апеляційний суд вважає, що такий доказ до протоколу є недопустимим, виходячи з наведеного.
Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, встановлена законом.

Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

Відповідно до вимог ст. 104 КПК України, запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу.

Частина 1 ст. 99 КПК України вказує, що документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Ч. 2 ст. 99 КПК дає деяке доповнення до ч. 1 ст. 99 КПК і зазначає, що до документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні); складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 99 КПК України сторона кримінального провадження повинна надати суду оригінал документа.

У пункті 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» від 1 листопада 1996 року № 9 зазначено, що згідно зі ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також доказах, одержаних незаконним шляхом.

Піддаючи системному тлумаченню вказаної норми КПК України, колегія суддів дійшла до висновку, що відсутність у матеріалах провадження саме оригіналу інформації у вигляді флешносія технічного засобу, на який було здійснено фіксування процесуальної дії, є порушенням вимог КПК України, адже вказаний носій інформації не є оригіналом.

Крім того, відеозаписи на диску переривалися, а потім поновлювалися, що також свідчить про сумнівність виконання слідчим вимог КПК України.

Будь-яких об`єктивних пояснень сторони обвинувачення щодо долучення до матеріалів справи СД-диску, тобто копії документу в судовому засідання, як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду не було надано.

Також не було надано відомостей, що при копіюванні відеозапису стороною обвинувачення було дотримано вимоги ч. 3 та ч. 4 ст.99 КПК України, а саме, що копія була виготовлена з флешносія технічного засобу, процес копіювання здійснювався із залученням спеціаліста та те, що копія повністю ідентична оригіналу доказу.

Тобто, виходячи із змістового аналізу висновків суду першої інстанції, суд визнав вказаний доказ недопустимим з критерію того, що джерело доказу (відеозапис) є неналежне джерело фактичних даних (відомостей, інформації), оскільки слідчим порушено вимоги ст. 99 КПК України, результатом чого є неможливість перевірки походження доказу (відеозапису).

Таким чином, суд апеляційної інстанції відхиляє доводи сторони обвинувачення, що місцевий суд необґрунтовано дійшов висновку про недопустимість доказу, вказане обґрунтовується тим, що суд надав належної оцінки вказаного доказу і надав належну оцінку відповідно до критеріїв недопустимості та принципу правовладдя, тобто справедливого застосування принципів права, юридичної визначеності норм КПК України і усунення свавільного тлумачення органами обвинувачення вимог процесуального закону.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі, що свідки захисту допитані за клопотанням сторони захисту, в порушення вимог ч. 11 ст. 290 КПК України, не відкривались стороні обвинувачення, апеляційний суд вважає непереконливим.

Так, під час судового засідання 01.08.2019 року (т.2 а.с. 146) стороною захисту було обґрунтовано клопотання щодо допиту свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_14 . Клопотання було обґрунтовано тим, що під час судового розгляду виникла необхідність у допиті вказаних свідків, які можуть підтвердили обставини невинуватості ОСОБА_7 .

Судом першої інстанції вказане клопотання було задоволено, оскільки показання вказаних свідків можуть мати відношення до обставин кримінального провадження.

Крім того, апеляційний суд дійшов до висновків, що місцевий суд в ході допиту свідків із дотриманням вимог ст. 352 КПК України надав можливість сторонам кримінального провадження у повній мірі без будь-яких обмежень реалізувати своє право на допит свідків і ставити їм запитання, що, зокрема, підтверджується аудіозаписом судового засідання та даними журналу судового засідання.

Щодо оцінки матеріалів виконавчого провадження, апеляційний суд вказує наступне.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вказані матеріали виконавчого провадження органом досудового розслідування були отримані з істотними порушеннями, що свідчить про їх очевидну недопустимість.

Так, листом від 19.10.2016 року заступника начальника СВ Комунарського ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_17 витребувано копії виконавчого провадження.

Відповідно до п. 17 ч. 1 ст. 3 КПК України слідчий - службова особа органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань, органу Державної кримінально-виконавчої служби України, підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України, уповноважена в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 2 ст. 38 КПК України досудове розслідування здійснюють слідчі органу досудового розслідування одноособово або слідчою групою.

Відповідно до ч. 2 ст. 39 КПК України на керівника органу досудового розслідування покладено обов`язок визначення слідчого (слідчих), які здійснюють досудове розслідування.

За приписами статей 39, 110, ч. 1 ст. 214 КПК України рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати передбаченим кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови (Постанова ВС у справі №724/86/20).

Крім того, ЄРДР визначаються посадові особи, які здійснюють досудове розслідування.

Апеляційний суд погоджується з висновками місцевого суду, що документи виконавчого провадження були витребувані особою, яка відповідно до витягу з ЄРДР та інших документів кримінального провадження не визначена, як член слідчої групи, який здійснює досудове розслідування кримінального провадження.

Будь-яких доказів на підтвердження того, що ОСОБА_17 був повноваженим в цьому кримінальному провадження прокурором надано не було.

Таким чином, з огляду на наведене та керуючись критеріями недопустимості доказів, апеляційний суд дійшов до висновку, що докази у вигляді копій виконавчого провадження є недопустимими доказами, оскільки були отримані особою, яка не має на це право, тобто поза межами процесуальної діяльності.

Також колегія суддів не приймає доводи прокурора, з приводу того що судом не було надано оцінки документам виконавчого провадження, які були надані свідком ОСОБА_12 через канцелярію суду, адже вказані дії свідчать про намагання стороною обвинувачення обійти очевидну недопустимість доказів, які були зібрані під час досудового розслідування.

В кримінальному процесі імперативно передбачаються декілька незалежних між собою стадій, однією з яких є стадія збирання доказів, тобто діяльність сторін провадження із пошуку та виявлення носіїв доказової інформації стосовно події правопорушення, пов`язаних з нею обставин, вилучення та фіксації (закріплення) цієї інформації, а також вжиття заходів до її збереження відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) чи інших процесуальних дій, передбачених КПК України.

Стадія судового розгляду передбачає перевірку доказів (проводиться шляхом їх аналізу, зіставлення з іншими доказами, проведення додаткових слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій з метою пошуку нових доказів, підтвердження або спростування раніше зібраних доказів) та оцінку доказів (здійснювана в логічних формах розумова діяльність суб`єктів кримінального процесу, які за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення) (стаття 94 КПК України).

Таким чином, намагання під час судового розгляду надати докази, які є очевидно недопустимими через свідка провадження є істотним порушенням визначеної законодавцем юридичної процедури, що ставить під сумнів змагальність такого процесу, а тому вказані документи, надані державним виконавцем, не можуть братися судом до уваги, як докази винуватості обвинуваченого.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з оцінкою показів потерпілого ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .

Так, показами потерпілого ОСОБА_9 , який пояснив, що він через суд визнав за собою право власності на квартиру у порядку спадкування. У 2015 році було винесено заочне судове рішення про виселення обвинуваченого із вказаної квартири. В той момент в квартирі мешкав обвинувачений з його братом. Після набрання рішення законної сили, він звернув його до виконання. Після проведення виконавчих дій в квартирі було змінено замки та опечатано державним виконавцем. Через певний проміжок часу йому зателефонували, він дізнався, що обвинувачені зламали замки та почали там мешкати. Потерпілий почав їздити до квартири кожного дня та через вікно квартири з вулиці бачив братів ОСОБА_18 , які проживали в його квартирі незаконно. Житло знаходилось на сьомому поверсі. Для спостереження він використовував бінокль. До квартири під час події не заходив. У 2018 році він змінив замки на дверях квартири, але 21 липня 2018 році він викликав поліцію для того, щоб вони зафіксували факт проникнення до його житла та зламу замків. З серпня 2018 року обвинувачений та його брат не проживають у квартирі,оскільки потерпілий встановив сигналізацію. У подальшому, ОСОБА_16 прохав віддати усі речі.

Показами свідка ОСОБА_12 , яка під час судового розгляду кримінального провадження пояснила, що під час події вона працювала державним виконавцем Комунарського ВДВС Запорізького міського управлення юстиції. Під час виконання виконавчого листу №333/5748/15-ц про усунення перешкод ОСОБА_9 у користуванні квартирою шляхом виселення ОСОБА_7 із квартири АДРЕСА_3 . Вказала, що 16 червня 2016 року, ОСОБА_7 , тобто в день виселення отримав повідомлення про його примусове виселення. Під час виселення виконавчої дії у квартирі не було встановлено, що ОСОБА_7 перебуває в ній. Після дії, державний виконавець здійснила опис речей, які були залишені на відповідальне зберігання потерпілому. Квартиру вона опечатала, встановлені були нові замки. Після чого, ОСОБА_7 після здійснення виконавчих дій був ознайомлений з матеріалами в виконавчого провадження. 22 червня 2016 року до ВДВС надійшла заяви ОСОБА_7 про надання доступу до квартири, оскільки у житлі залишився його паспорт та ідентифікаційний номер та заява про недопущення порушення закону незаконного позбавлення особи житла.

Показами свідка ОСОБА_13 , який під час судового засідання пояснив, що він сусідом. ОСОБА_9 знає, як сусіда, якому належить квартира АДРЕСА_4 у будинку, де він мешкає. Вказує, що одного дня його розбудила дружина, яка повідомила, що хтось намагається силою зайти до квартири АДРЕСА_4 . Побачив обвинуваченого та його брата, але вказати хто саме з братів почав ламати замки він не може, так як брати є близнюками.

Надаючи системний та логічний аналіз показам потерпілого, суд першої інстанції дійшов до вірних висновків, що ці покази про те, що він бачив обвинуваченого з бінокля, який був на сьомому поверсі є сумнівними. Потерпілий не міг назвати за якими він критеріями впізнав обвинуваченого та також враховуючи версію обвинуваченого, що в квартирі був його брат близнюк, потерпілий не зміг надати обставини, що він під час подій не бачив ОСОБА_16 .

Апеляційний суд вважає, що такі покази потерпілого є лише припущеннями, що не можуть бути підставою для обвинувачення особи і притягнення до його до відповідальності.

Щодо показів свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , колегія суддів вважає, що вони не місять в собі будь-якої інформації, яка дає поза розумним сумнівом дає підстави вважати, що інкриміноване правопорушення було вчинено саме ОСОБА_7 , який мав судові обмеження.

Навпаки, матеріали провадження вказують на не спростування стороною публічного обвинувачення версії ОСОБА_7 , яка базується на тому, що в квартирі був його брат близнюк, а він проживав за іншою адресою, що підтверджується показами свідка ОСОБА_14 .

Версія обвинуваченого, що під час подій, які йому інкриміновані він проживав у житлі ОСОБА_14 під час розгляду справи не була спростована публічним обвинувачем.

Наявність обставин, яким обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи (постанова ВС у справі № 754/17019/17).

Разом з апеляційною скаргою обвинувачем було надано клопотання про дослідження доказів, допит учасників кримінального провадження, дослідження звукозапису допитів.

Апеляційний суд вважає, що слід відмовити в задоволенні такого клопотання, виходячи з наступного.

Суд першої інстанції надав належну оцінку зібраним та дослідженим у кримінальному провадженні доказам у зв`язку з чим дійшов правильного висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 поза розумним сумнівом та обґрунтовано виправдав його з підстав, визначених пунктом 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Одночасно у відповідності до ч. 3 ст. 404 КПК України повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, за наявності клопотання допускається лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Клопотання прокурора не містить обґрунтованих мотивів щодо необхідності повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження. Сам по собі факт незгоди прокурора з висновками суду першої інстанції з приводу висунутого обвинувачення, не є підставою для повторного дослідження доказів в апеляційному суді.
Вказаний висновок апеляційного суду узгоджується з постановою ВС від 16.03.2021 року у справі №154/2975/17, де касаційний суд вказав, що суд апеляційної інстанції не здійснює власної оцінки доказів, а незгода прокурора з висновками місцевого суду не може бути основною підставою для повторного дослідження доказів.

Отже, підводячи підсумки апеляційного перегляду кримінального провадження, судова колегія, зазначає наступне.

Згідно ст. 23 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).

Згідно ч. 2 статті 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Тягар доведення факту вчинення обвинуваченими злочину покладений на сторону обвинувачення і не може перекладатися на захист, що чітко та недвозначно висловлено у низці рішень Європейського Суду з прав людини, зокрема, у § 39 Рішення Суду «Капо проти Бельгії» № 4291/98 від 13 січня 2005 року.
Таким чином, сторона обвинувачення повинна довести «кожний факт», пов`язаний із злочином, щоб «не існувало жодної розумної підстави для сумнівів». Правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого по суті означає, що жодна з сумнівних обставин не може бути покладена в основу обвинувальних вироку.
Відповідно до вимог статті 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку та обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно частини третьої статті 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Колегія суддів вважає, що обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності та виконуючи професійний обов`язок, передбачений у ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих і достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна й безстороння людина може пояснити факти, установлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Таким чином, судова колегія апеляційного суду враховуючи матеріали кримінального провадження, вважає, що стороною обвинувачення не була доведена вина обвинувачуваного поза розумним сумнівом, оскільки низька доказів в кримінальному провадженню здобута стороною обвинувачення із істотним порушенням вимог КПК України, а інші докази кримінального провадження безпосередньо не вказують на винуватість ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України.
Апеляційна скарга може бути задоволена апеляційним судом, у разі якщо вона містить посилання на те, в чому полягає неправильність оскаржуваного вироку та містить визначені чинним процесуальним законом підстави для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення судом апеляційної інстанції. Лише за об`єктивного підтвердження таких підстав можливе скасування оскаржуваного вироку.
Згідно ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду; у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші докази; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Апелянт не зазначає у скарзі об`єктивні данні, якими спростовуються висновки суду першої інстанції або ставлять таке рішення під сумнів, а тому, на переконання колегії суддів, доводи апелянта є безпідставними.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а підстави для його скасування через обставини, які зазначені у апеляційній скарзі відсутні.
Істотних порушень кримінально процесуального законодавства, що тягнуть скасування рішення суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи також не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 27 січня 2020 року, яким ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України та виправданий у зв`язку з не доведенням того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення до Верховного Суду.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_19 ОСОБА_4