Справа № 145/1466/21
Провадження №11-кп/801/251/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 лютого 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000174 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10.12.2021, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гнівань Тиврівського району Вінницької області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
10.08.2021 вироком Жмеринського міськрайон-ного суду Вінницької області за ч. 1ст. 121 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;
08.12.2021 вироком Вінницького районного суду Вінницької області за ст. 126-1 КК України та призначено покарання у виді 180 годин громадських робіт. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України вказано вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області виконувати самостійно,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70, 72 КК України, з урахуванням вироку Вінницького районного суду Вінницької області від 08.12.2021 року, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.
У відповідності до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено їм кожному покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі та на підставі ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком.
Вирішено питання з процесуальними витратами, накладеним арештом та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , маючи спільний умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, близько 15.00 год. 29.07.2021, перебуваючи на охоронюваній території ТОВ «Гніванський гранітний кар`єр», а саме в приміщенні блоку сортування, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , розуміючи караність своїх дій, впевнившись, що за ними ніхто не спостерігає, таємно, умисно, з корисливих спонукань здійснили крадіжку 4 металевих сіток розмірами 1,75 м на 1,5 м кожна та 2 металевих роликів до конвеєра довжиною 1 м кожен, загальною вартістю 680 грн., шляхом винесення їх за межі території, після чого з викраденим хотіли покинути територію ТОВ «Гніванський гранітний кар`єр», однак не змогли зробити цього, оскільки під час завантаження викраденого майна на автомобіль «Москвич», який перебуває в користуванні ОСОБА_8 , разом з останнім та ОСОБА_6 був помічений слюсарем ТОВ «Гніванський гранітний кар`єр» ОСОБА_10 , який припинив вказані протиправні дії.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим з урахуванням покарання призначеного вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 10.08.2021 та призначити йому остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Покарання, призначене вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 08.12.2021 за ст. 126-1 КК України у виді громадських робіт, виконувати самостійно.
Початок іспитового строку рахувати з дня ухвалення вироку апеляційним судом.
В решті вирок щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд, при призначені покарання ОСОБА_6 не вірно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, невірно врахувавши визначені покарання за попередніми вироками, що стало наслідком призначення м`якого покарання.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з мотивів, наведених в ній і зазначив, що суд, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 не вірно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, належно не врахував призначені покарання за попередніми вироками, що стало наслідком призначення м`якішого покарання і є підставою для скасування вироку в цій частині та ухвалення нового, обвинувачений ОСОБА_6 не заперечує проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність задовольнити апеляційну скаргу прокурора з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про винність ОСОБА_6 у вчиненні за описаних у вироку обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, отримані в порядку ст. 349 КПК України та ніким в апеляційному суді не оспорюються.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, при призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , то вони на думку апеляційного суду є обґрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Проте даних вимог Закону судом першої інстанції дотримано не було.
Так, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами,
передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання,
якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений
винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до
постановлення попереднього вироку.
При цьому, призначаючи покарання за сукупністю кримінальних
правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд не вправі змінювати
покарання, призначене попереднім вироком за окремий злочин, оскільки суд,
який призначає такій особі покарання за інше кримінальне правопорушення,
вчинене до ухвалення вироку в першій справі, не може перевіряти правильність покарання, що призначено особі попереднім вироком, так як, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, право на перегляд вироку, ухвали суду, належить до компетенції суду вищого рівня, а вирок та ухвала, що набрали законної сили в порядку, визначеному КПК України, є обов`язковими і підлягають безумовному виконанню на всій території України (ст. ст. 21, 24, 392 КПК України).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6
раніше судимий вироком Вінницького районного суду Вінницької області від
08.12.2021 за ст. 126-1 КК України до 180 годин громадських робіт, тобто до
покарання, яке належить відбувати реально. Крім цього, на підставі ст. 75 КК України суд не вправі звільнити обвинуваченого від таких видів покарань, як штраф та громадські роботи.
Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_6 засуджено
оскаржуваним вироком від 10.12.2021 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,
вчинено ним 29.07.2021, тобто до ухвалення попереднього вироку.
За таких обставин, ухвалюючи вирок від 10.12.2021
стосовно ОСОБА_6 та призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України шляхом поглинення призначеного цим вироком покарання у виді позбавлення волі покарання у виді громадських робіт, призначеного за попереднім вироком, та звільняючи останнього від відбування призначеного остаточно покарання, суд фактично переглянув попередній вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 08.12.2021, за яким ОСОБА_6 призначено покарання у виді громадських робіт, яке належить відбувати виключно реально.
Враховуючи, що суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність
призначення покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення
волі зі звільненням від його відбування з випробуванням та іспитовим строком,
то мав на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити покарання та вказати про
самостійне виконання покарання, від відбування якого особу звільнено на
підставі ст. 75 КК України, та покарання у виді громадських робіт.
Разом з тим, Вінницьким міським судом при ухваленні оскаржуваного
вироку від 10.12.2021 не вказано, що належить зробити з вироком
Жмеринського міськрайонного суду від 10.08.2021 відносно ОСОБА_6
при застосуванні вимог ч. 4 ст. 70 КК України.
Оскільки, враховуючи те, що кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_6 засуджено оскаржуваним вироком від 10.12.2021 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, вчинено ним 29.07.2021, тобто до ухвалення попереднього вироку, при визначенні остаточного покарання ОСОБА_6 слід було застосувати один із трьох способів, передбачених правилами, визначеними частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених особі покарань за новим вироком та попередніми вироками, що судом не було зроблено.
Таким чином, при ухваленні вироку від 10.12.2021 стосовно ОСОБА_6 Вінницький міський суд Вінницької області допустив істотні порушення
вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що фактично призвело і до невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, оскільки громадські роботи мали б виконуватись самостійно, а не бути складені
з призначеним покаранням за оскаржуваним вироком.
За наведених обставин вирок суду слід скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 70 КК України та ухвалити новий вирок вірно застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України при призначені остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України,
У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора задовільнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10.12.2021 щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15,
ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим з урахуванням покарання призначеного вироком Жмеринського міськрайонного суду від 10.08.2021 та призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням та іспитовим строком 3 роки.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Покарання, призначене вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 08.12.2021 щодо ОСОБА_6 за ст. 126-1 КК України у виді громадських робіт, виконувати самостійно.

Початок іспитового строку ОСОБА_6 рахувати з дня ухвалення вироку апеляційним судом, з 22.02.2022.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок Вінницького апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4