КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження №0000998 стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дєтковичі Дрогочинського району, Брестської області, Республіки Білорусь, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який на даний час відбуває покарання у виді позбавлення волі у ДУ «Маневицька виправна колонія № 42», що розташована за адресою: Волинська обл., м. Маневичі, вул. Андрія Снітка, 25, раніше неодноразово судимого, зокрема:
- 28.10.2015 року Олевським районним судом Житомирської області за ч.2 ст. 185, ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 24.07.2018 року умовно-достроково з не відбутим строком 1 рік 24 дні;
- 07.10.2019 року Ковельським районним судом Волинської області за ч.2 ст. 190 КК України до 1 року обмеження волі;
- 12.03.2020 року Ковельським районним судом Волинської області за ч.1 ст. 187, ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 07 травня 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.
На підставі ст. 71, ч.3 ст. 72 КК України покарання призначене обвинуваченому ОСОБА_6 вироком Ковельського районного суду Волинської області від 12.03.2020 року виконувати самостійно.
Також цим вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку суд визнав доведеним, що ОСОБА_6 27.09.2018 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи в підземному переході, що веде на вхід до станції метро «Житомирська» КП «Київський метрополітен» у м. Києві, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, помістив підібраний ним паперовий згорток з вмістом сухої подрібненої речовини канабісу до лівої задньої кишені своїх штанів, після чого, незаконно зберігаючи при собі вказаний наркотичний засіб, останній попрямував на вхід до станції метро «Житомирська» у м. Києві, де цього ж дня, приблизно об 11 год. 30 хв. у вестибюлі вказаної станції метрополітену був зупинений працівником поліції та під час особистого обшуку в присутності двох понятих у ОСОБА_6 вилучено один паперовий згорток з вмістом сухої подрібненої речовини рослинного походження канабіс, масою 5,28 г.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить змінити оскаржуваний вирок Святошинського районного суду м. Києва від 07.05.2021 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування положень ч.4 ст. 70 КК України та ухвалити рішення, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень. На підставі ч.4 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, з урахуванням покарання призначеного вироком Ковельського районного суду Волинської області від 12.03.2020 року, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян та позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, які виконувати самостійно, а в решті вирок суду залишити без зміни.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на неправильне застосування судом першої інстанції положень ст. 71 КК України, згідно якої, покарання за сукупністю вироків призначається якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, однак, як встановлено в ході судового розгляду інкриміноване обвинуваченому ОСОБА_6 кримінальне правопорушення вчинено майже за 2 роки до постановлення стосовно нього вироку Ковельським районним судом Волинської області від 12.03.2020 року, а тому апелянт вважає, що остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 має призначатися не за сукупністю вироків, а за сукупністю кримінальних правопорушень, в порядку ч.4 ст. 70 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції ухвалив обвинувальний вирок за результатами спрощеного провадження в порядку ч. 2 ст. 382 КПК України, а тому, з огляду на положення ч.1 ст. 394 КПК України, вирок суду з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, не дослідження доказів у судовому засіданні або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини, апеляційним судом не перевіряються і прокурором вирок суду в цій частині не оскаржується.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому положення вказаного закону розповсюджуються в тому числі і на вирішення питання при призначенні покарання у разі ухвалення обвинувального вироку.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора, доводи якої зводяться до того, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх слушними, оскільки покарання за сукупністю вироків призначається в разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення.

Проте, як встановлено в ході судового розгляду, інкриміноване обвинуваченому ОСОБА_6 кримінальне правопорушення вчинено ним 27.09.2018 року, тобто до постановлення стосовно нього вироку Ковельським районним судом Волинської області від 12.03.2020 року, а тому остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд мав призначити не за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, а за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст. 70 КК України, тобто суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а також застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Оскільки при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання на підставі ст. 71, ч.3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що у відповідності з приписами ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку та застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, згідно якої за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання на підставі ст. 71 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 07 травня 2021 року у кримінальному провадженні №0000998 стосовно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України змінити в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання на підставі ст. 71 КК України та вважати ОСОБА_6 засудженим до остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом повного складання призначених покарань за цим вироком - у виді штрафу розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень та вироком Ковельського районного суду Волинської області від 12.03.2020 року - у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, які виконувати самостійно.
В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: ________________ ________________ ________________
Сілкова ОСОБА_8 ОСОБА_3 ОСОБА_2