Справа №587/2812/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/581/22 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
Іменем України

19 січня 2022 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 587/2812/17 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Сумського районного суду Сумської області від 27.09.2021, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз 03.08.2021 Ковпаківським районним судом м. Суми за ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345, ч. 1 ст. 70 КК України до 1 року 2 місяців позбавлення волі,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 395 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_11 ,

установила:

В поданій апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_12 просить вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 395 КК та призначити покарання: за ч. 2 ст. 185 КК у виді 6 місяців арешту; за ч. 3 ст. 185 КК у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі; за ст. 395 КК у виді 2 місяців арешту. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 03.08.2021, більш суворим, призначеним за даним вироком, остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ №838-VIII від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 26.12.2017 до 24.01.2020, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін. Обґрунтовуючи апеляційні вимоги прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме вимог ст. 63, 73 КК, оскільки покарання у виді позбавлення волі мало бути призначено за загальним правилом у роках, місяцях, після чого може проводитися зарахування попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК у днях.

Вироком Сумського районного суду Сумської області від 27.09.2021 ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 395 КК та йому призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК у виді 6 місяців арешту; за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі строком 4 роки 1 місяць 28 днів; за ст. 395 КК у виді 2 місяців арешту. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченому призначено остаточне покарання у виді 4 років 1 місяця 28 днів позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 03.08.2021 більш суворим, за даним вироком, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць 28 днів. В строк відбування покарання ОСОБА_9 зараховано строк його тримання під вартою з 26.12.2017 до 24.01.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Постановлено вважати обвинуваченого таким, що відбув покарання в повному обсязі. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в розмірі 593,22 грн, на користь Служби автомобільних доріг у Сумській області 3288,56 грн витрат, пов`язаних з відшкодуванням матеріальної шкоди.

Згідно вироку суду, 24.02.2017 близько 17:00 ОСОБА_9 , проходячи по мосту автомобільної дороги загального користування державного значення Н-12 поблизу с. Нижня Сироватка Сумського району, повторно, таємно викрав 4 погонні метри металевої бар`єрної огорожі, що перебуває на балансі Служби автомобільних доріг у Сумській області, чим завдав шкоди на суму 3288,56 грн. 26.02.2017 близько 15:00 ОСОБА_9 , за попередньою змовою з ОСОБА_13 на ділянці 5 км+250 м автомобільної дороги загального користування державного значення Н-12, повторно, таємно викрали 3,5 погонні метри металевої бар`єрної огорожі, що перебуває на балансі Служби автомобільних доріг у Сумській області, чим завдали шкоди на суму 2877,49 грн. В середині лютого 2017 року близько 17:00 ОСОБА_9 , перебуваючи біля домоволодіння АДРЕСА_2 шляхом вільного доступу зайшов на подвір`я, де пошкодивши замок вхідних дверей, проник до сараю, звідки таємно, повторно, викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_14 на суму 8770 грн. В ніч з 26 на 27.06.2017, ОСОБА_9 з території домоволодіння АДРЕСА_3 та літньої кухні, таємно, повторно, викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_15 на загальну суму 930 грн. 01.07.2016 ухвалою Сумського районного суду Сумської області щодо ОСОБА_9 встановлено адміністративний нагляд строком на 1 рік, який ухвалою цього ж суду від 30.06.2017 продовжено на 6 місяців та встановлено певні обмеження. ОСОБА_9 був присутній під час оголошення даної ухвали, проти продовження щодо нього адміністративного нагляду не заперечував, був ознайомлений з правами та обов`язками особи, яка перебуває під адміністративним наглядом, попереджений про кримінальну відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду. З початку серпня 2017 року ОСОБА_9 , самовільно, без поважних причин та без письмового дозволу керівництва Сумського РВП ГУНП в Сумській області залишив своє місце проживання та почав проживати у різних людей в м. Суми. Крім того, після 15.07.2017 ОСОБА_9 не з`являвся на реєстраційні відмітки до Сумського РВП ГУНП в Сумській області, куди повинен був з`являтись кожну першу, другу, третю та четверту суботу на реєстраційну відмітку.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу та просила змінити вирок суду, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , представника потерпілого ОСОБА_11 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно вимог ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 395 КК, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються.

Призначаючи ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 185, ст. 395 КК у виді арешту та за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі суд першої інстанції дотримався вимог ст. 50, 65-67 КК, що не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора.

Водночас, є обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 73 КК, при визначенні обвинуваченому розміру покарання за ч. 3 ст. 185 КК.

Згідно ст. 65 КК суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, а відповідно ч. 2 ст. 63 КК, позбавлення волі встановлюється на строк від одного до п`ятнадцяти років, за винятком випадків, передбачених Загальною частиною цього Кодексу.

Положеннями ст. 73 КК встановлено, що строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.

Отже, призначення покарання у виді позбавлення волі можливе лише у роках та місяцях. Виключення у виді призначення покарання у днях становить призначення такого із застосуванням ст. 70, 71, 72 КК. При цьому слід зазначити, що попереднє ув`язнення, яке зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі за правилами ст. 72 КК не є кримінальним покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до постановлення вироку в справі, а тому суд першої інстанції має спочатку призначити одне із видів основного покарання за нормою, яка передбачає відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, керуючись загальними засадами призначення покарання, а потім зарахувати до нього строк попереднього ув`язнення. І лише зарахування строку попереднього ув`язнення у фактично призначене покарання для визначення його остаточного розміру може бути обчислено у днях.

Враховуючи наведене, призначене ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі, строк якого визначено судом у розмірі 4 років 1 місяця 28 днів, не відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність з огляду на положення ст. 73 КК.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні на підставі ст. 409, 413 КПК у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність шляхом зменшення строку призначеного ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі до 4 років 1 місяця за ч. 3 ст. 185 КК.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК,

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Сумського районного суду Сумської області від 27.09.2021 відносно ОСОБА_16 змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

ОСОБА_16 вважати засудженим за ч. 2 ст. 185, ст. 395 КК України до призначеного судом першої інстанції покарання:

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді шести місяців арешту;

за ст. 395 КК України у виді двох місяців арешту.

ОСОБА_16 вважати засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді чотирьох років одного місяця позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_17 покарання у виді чотирьох років одного місяця позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 03.08.2021, більш суворим, призначеним за даним вироком, остаточно призначити ОСОБА_17 покарання у виді чотирьох років одного місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим у той самий строк з дня отримання її копії.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4