Провадження №11-кп/801/1149/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 вересня 2021 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого: судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000413 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16.07.2021, яким засуджено
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- за ч. 2 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді 10 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 строк перебування під вартою з 03.04.2020 по день набрання вироком законної сили з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.
Вирішено долю процесуальних витрат та речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 03.04.2020 близько 20.50 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння біля під`їзду будинку АДРЕСА_2 , з хуліганських мотивів вчинив суперечку із ОСОБА_9 та його цивільною дружиною ОСОБА_10 . В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на протиправне заподіяння смерті іншій людині, а саме ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 розпочав бійку із ОСОБА_9 , в ході якої вони впали на землю. Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно, з хуліганських мотивів, нехтуючи загальноприйнятими нормами моралі, з метою заподіяння смерті іншій людині, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, передбачаючи наслідки та бажаючи їх настання, правою рукою діставши ніж з кишені, наніс ним ОСОБА_9 один удар в область черевної порожнини, чим завдав потерпілому тілесне ушкодження в область розташування життєво важливих органів.
У ОСОБА_9 було виявлені тяжкі тілесні ушкодження, оскільки ушкодження живота, котрі проникли в черевну порожнину, являються небезпечними для життя в момент заподіяння.
Тим самим, ОСОБА_7 вжив усіх заходів з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на умисне вбивство ОСОБА_9 , однак не довів його до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_9 надано своєчасну медичну допомогу.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В своїй апеляційній скарзі адвокат просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що ініціатором бійки був ОСОБА_9 , який штовхнув обвинуваченого, внаслідок чого вони впали на землю.

Під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано жодного доказу, що обвинувачений ОСОБА_7 здійснив щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 хуліганські дії.
Висновок суду, що ОСОБА_7 вжив усіх заходів з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на умисне вбивство ОСОБА_9 , однак не довів його до кінця з причин, що не залежали від його волі, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки обвинувачений після події забіг до квартири та одразу почав з телефону викликати швидку медичну допомогу.
Так, конфлікт між потерпілим та обвинуваченим виник за ініціативи потерпілого у зв`язку з неприязними стосунками, однак суд дійшов помилкового висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 діяв з хуліганських спонукань.

Також, під час судового розгляду не встановлено механізм заподіяння тілесних ушкоджень, взаємне розташування обвинуваченого та потерпілого під час отримання ним тілесного ушкодження, не встановлено знаряддя вчинення злочину.

Стороною обвинувачення не надано жодного доказу, який б підтверджував, що вилученим за місцем проживання ОСОБА_11 ножем були заподіяні тілесні ушкодження потерпілому.

Судом порушено право на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Так адвокатом було заявлено клопотання про оголошення перерви в судовому засіданні для узгодження правової позиції з обвинуваченим та належної підготовки до судових дебатів, оскільки ОСОБА_7 є особою з змішаним розладом особистості з діагнозом суміжна розумова відсталість, гіпердинамічний синдром, дистрофія, тому потребує детального пояснення щодо процесуального розгляду справи та щодо досліджених доказів під час кожного судового засідання, однак в задоволенні цього клопотання захисника, було відмовлено.

Крім того, суд, вирішуючи питання про обставини, які обтяжують покарання, вказав, що суду надані докази про наявність такої обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, як вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, однак жодного доказу, який би підтверджував ці обставини, суду не було надано.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого та його адвоката, які просили задовольнити апеляційну скаргу захисту з викладених у ній підстав, прокурора, який заперечили щодо задоволення апеляційної скарги адвоката, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів дійшла наступного.

Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У межах розгляду апеляційної скарги апеляційний суд відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України повторно досліджено протокол огляду місця події, подані заяви та допитано свідка ОСОБА_11 .

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції дотримався вищевказаних вимог закону при ухваленні оскаржуваного вироку, а винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України, доведена сукупністю належних та допустимих доказів, всебічно досліджених та послідовно викладених судом першої інстанції у вироку.
Так, судом першої інстанції вірно та обґрунтовано враховано на підтвердження винуватості обвинуваченого покази свідка ОСОБА_10 , та потерпілого ОСОБА_9 , що обвинувачений безпричинно влаштував конфлікт з ОСОБА_10 , після чого пішов додому, де взяв молоток та ніж, вчинив сварку та бійку з потерпілим, заподіяв ноже поранення та втік додому.
Доводи захисника про те, що обвинувачений не мав умислі позбавити життя потерпілого, колегія суддів визнає необґрунтованими та такими, що суперечать дослідженим судом першої інстанції доказам, з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 15 КК України замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. Тобто із суб`єктивної сторони замах на злочин можливий лише з прямим умислом.
Визначальним для відмежування замаху на умисне вбивство від умисного завдання тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження умислом винного охоплюється лише заподіяння таких ушкоджень за відсутності прямого наміру на вбивство. Наслідки які не настали інкримінуються особі у тому разі, якщо вони передбачалися ціллю його діяння і досягнення такої цілі було б неможливе без таких наслідків. Якщо винний діяв з непрямим умислом, він не може нести відповідальності за замах на вбивство.
Як неодноразово наголошував у своїх рішеннях ВС, для визначення, які конкретні злочинні наслідки своїх дій передбачав винуватий і бажав їх настання, можна лише за ретельного аналізу складу вчиненого злочину і виявлення його елементів та всіх обставин справи.
Судом першої інстанції встановлено, що знайшло своє об`єктивне підтвердження і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, що ОСОБА_7 , умисно наніс потерпілому ОСОБА_9 удар, який локалізований в життєво-важливі органи (область черевної порожнини) з використанням знаряддя травмуючої дії ножа, що має ознаки тяжкого тілесного ушкодження та небезпечне для життя в момент спричинення, оскільки без своєчасно наданої медичної допомоги могло спричинити настання смерті та свідчить про його бажання заподіяти смерть потерпілому.
Послідуючі дії обвинуваченого також підтверджують його умисел спрямований на заподіяння смерті - він не вжив заходів щодо надання допомоги потерпілому, а втік зі знаряддям злочину.
Крім того, винуватість ОСОБА_7 підтверджується безпосередньо дослідженими судом першої інстанції в судовому засіданні письмовими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження зокрема, даними:
- протоколом огляду місця події від 03.04.2020, відповідно до якого описана обстановка у квартирі АДРЕСА_3 , в кухні якого вилучений предмет, ззовні схожий на кухонний ніж;
- протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.04.2020, згідно з якими ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 впізнали ОСОБА_7 ;
- висновоком експерта № 56 від 28.04.2020, згідно з яким при дослідженні фуфайки, яка належала ОСОБА_9 , виявлено пошкодження, що має ознаки колото-різаного, та могло утворитися від дії плаского колюче-ріжучого предмета типу клинка ножа, що мав гостре лезо та обушок «П»-подібного перетину, судячи з характеристик наданого знаряддя та властивостей пошкоджень на фуфайці, не виключається можливість утворення вказаного пошкодження від дії клинка ножа, наданого на експертизу;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 06.04.2020, згідно з яким ОСОБА_7 розповів та показав, яким чином він спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 13.04.2020, відповідно до якого ОСОБА_9 показав, яким чином йому були спричинені тілесні ушкодження.
Суд не може погодитись зі стороною захисту, що мотивом дій обвинуваченого була виключно його особиста неприязнь до свідка, оскільки бездоказові обвинувачення в протиправній поведінці свідка ОСОБА_10 не є достатньою обставиною, що автоматично виключає хуліганський мотив в діях обвинуваченого. Суд має враховувати і фактичні обставини скоєння кримінального правопорушення: поведінку учасників події.
В п.16 Постанови Великої Палати Верховного Суду від 03.07.2019 року (справа №288/1158/16-к), зазначається, що зміст і спрямованість протиправного діяння, що має істотне значення для його правової оцінки, в кожному конкретному випадку визначається виходячи з часу, місця, обстановки й інших обставин його вчинення, характеру дій винного, а також поведінки потерпілого і стосунків, що склалися між ними.
Так в постанові Верховного Суду від 10 листопада 2020 року у справі №442/66/16-к зазначається, що неповага до суспільства - це прагнення показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, суспільству, державі. Вказана неповага має бути явною. Це означає, що неповага до суспільства є очевидною, безсумнівною як для хулігана, так і для очевидців його дій.
При цьому грубе порушення громадського порядку передбачає недотримання встановлених правил поведінки у громадських місцях. Оцінювати порушення як грубе слід з урахуванням кількості його учасників, території, на якій мало місце порушення, кількості потерпілих, тривалості порушення тощо.
Посягання на ці відносини здійснюються в активній формі, в основному з ініціативи правопорушника або через використання незначного (нікчемного) приводу. Хуліганські дії можуть супроводжуватися ненормативною (брутальною, нецензурною) лексикою та/або фізичним насильством.
Разом із тим, надавати правильну кримінально-правову оцінку хуліганству та відмежовувати його від інших кримінально караних діянь належить, зокрема, за об`єктом злочину і такою ознакою суб`єктивної сторони злочину, як його мотив.
Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок та інші зазначені вище об`єкти захисту. Спонукання вчинити такі дії можуть бути різні. Поєднує їх те, що вони здебільшого позбавлені будь-якої необхідності, нерідко постають із бажання особи показати свою ніби вищість (винятковість), протиставити себе іншим чи з розгнузданого самолюбства, пов`язаного з неповагою до особи, людської гідності, байдужим ставленням до законів і установлених у суспільстві правил поведінки.
Тому наявність особистих неприязних стосунків між особами само по собі ще не свідчить про відсутність хуліганського мотиву в діях обвинуваченої особи, адже для визначення мотиву злочинних дій потрібно враховувати їх характер та спосіб вчинення, причини, що спонукали особу вчинити певні дії, поведінку обвинуваченого та потерпілих до і під час події.
Сторона захисту, в підтвердження неприязних стосунків ще й з потерпілим, надала переписку матері обвинуваченого свідка ОСОБА_11 з правоохоронними органами щодо неправомірних дій ОСОБА_9 . Однак Суд їх до уваги не бере, оскільки неприязні стосунки склались саме після скоєного злочину і у зв`язку зі скоєним, а не до 03.04.2020. Це підтвердила і свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні. Тому хуліганський мотив в діях обвинуваченого є доведеним.

Щодо мотивів апеляційної скарги адвоката з приводу незаконного обшуку житла ОСОБА_11 , який оформлено протоколом огляду, то слід зазначити, що в матеріалах справи є копія ухвали слідчого судді від 06.04.2020 про надання дозволу на проведення обшуку помешкання обвинуваченого, де він проживає зі свідком ОСОБА_11 .
Відповідно до ч. 3 ст. 233 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого, дізнавача про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.
Проведення саме огляду, а не обшуку викликано негайністю слідчої дії до внесення відомостей в ЄРДР, оскільки підозрюваний зі знаряддям злочину втік в квартиру, тому дії працівників поліції були правомірними, що в подальшому підтверджено рішенням слідчого судді.
Така позиція Суду узгоджується і з висновком Верховного суду в п.33 постанови Верховного Суду від 12.02.2019 (справа № 159/451/16-к) «посилання прокурора на той факт, що огляд місця події може відбуватися у невідкладних випадках до внесення відомостей в ЄРДР, а звернення до суду можливо лише після такого внесення не змінює цього висновку. Суд не вбачає жодних логічних суперечностей в цих нормах або практичних труднощів у виконанні вимог негайно після огляду місця події внести відомості у ЄРДР та невідкладно звернутися до слідчого судді, якщо таких огляд було проведено у житлі та іншому володінні особи без попереднього дозволу суду».

Щодо порушення права на захист, то відповідно до вимог ч.ч. 1, 6 ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Відповідно до вимог ч.3 ст.363 КПК України за відсутності клопотань або після вирішення клопотань, якщо вони були подані, суд постановляє ухвалу про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами і переходить до судових дебатів.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 364 КПК України, у судових дебатах виступають прокурор, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач, його представник, обвинувачений, його законний представник, захисник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.
Судові дебати - це самостійна частина судового розгляду, коли учасники судового провадження виступають із промовами, в яких оцінюють обставини, установлені під час кримінального провадження, та досліджені докази, обґрунтовуючи свої висновки з питань, що підлягають вирішенню судом при постановленні судового рішення.
Як убачається з журналу судового засідання від 17.06.2021 після закінчення з`ясування обставин сторона захисту клопотань не заявляла, а тому суд перейшов до стадії судового розгляду - судові дебати. В подальшому після виступів прокурора, потерпілого, обвинуваченого, адвокат ОСОБА_8 на початку своєї промови заявив клопотання про відкладення розгляду справи для підготовки до судових дебатів. В подальшому судом клопотання адвоката не було задоволено та адвокат виступив із промовою на судових дебатах, що відбулося із дотриманням вимог ст.ст. 364-367 КПК України та відображено в журналі судового засідання (т. 2 а.с. 163-164).
Суд звертає увагу на те, що при з`ясуванні судом питання, чи бажають учасники провадження доповнити судовий розгляд у адвоката була можливість заявити вищезгадане клопотання, однак він нею не скористався.
Під час судових дебатів суд позбавлений можливості розглядати клопотанням учасників провадження, оскільки стадія судових дебатів це не передбачає.
Обвинувачений та його захисник виступили із захисною промовою, у зв`язку з чим, розгляд провадження в цілому вважається справедливим.
Суд критично ставиться до твердження адвоката, що перерва в дебатах йому була необхідна для узгодження правової позиції з обвинуваченим, оскільки ОСОБА_7 є особою з змішаним розладом особистості з діагнозом суміжна розумова відсталість, а тому потребує детального пояснення щодо процесуального розгляду справи, оскільки клопотання адвокатом було заявлено не до, а вже після виступу в дебатах свого підзахисного.

Підсумовуючи викладене, Суд доходить висновку про те, що при розгляді даного провадження сторона захисту не була обмежена у можливості реалізувати свої процесуальні права, що відповідає вимогам ст. 22 КПК України, а свідчить про зловживання захисту процесуальними правами на стадії судових дебатів та не є порушенням права на захист.
Крім того, суд, вирішуючи питання про обставини, які обтяжують покарання вірно вказав на вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, оскільки всі допитані свідки, включаючи матір обвинуваченого і самого обвинуваченого, які підтвердили під час апеляційного розгляду, що ОСОБА_7 перебував в стані алкогольного сп`яніння.

Отже, апеляційна скарга адвоката не містить обґрунтованих підстав для прийняття судом рішення про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .
Істотних порушень вимог КПК, які б стали підставою для скасування або судового рішення, колегія суддів не вбачає.
З огляду на вказане, апеляційну скаргу адвоката слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 - без змін.
Враховуючи наведене, керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16.07.2021, яким засуджено ОСОБА_7 без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4