ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-сс/819/518/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: скарга на ухвалу про
обрання запобіжного заходу у вигляді тримання
під вартою.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 вересня 2021 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши відкритому судовому засіданні Херсонського апеляційного суду матеріали кримінального провадження №0000666 за апеляційною скаргою з доповненнями захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 04 вересня 2021 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

встановила:
Зазначеною ухвалою задоволено клопотання старшого слідчого СВ Херсонського РУП ГУНП в Херсонській області та застосовано відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, терміном до 01 листопада 2021 року.

В апеляційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 вважає вказане судове рішення незаконним та необґрунтованим.

Зазначає, що підозрюваному та захиснику не надані у повному обсязі матеріали, які досліджувалися судом, слідчим суддею проігноровано клопотання підозрюваного та захисника про визначення розміру застави, не долучено повідомлення про застосування заходів безпеки потерпілого ОСОБА_9 .

Крім того, зазначає про те, що протоколи впізнання за участю ОСОБА_9 , протокол слідчого експерименту свідка ОСОБА_10 та протокол слідчого експерименту свідка ОСОБА_10 складені з грубим порушенням КПК України.

Крім того, захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі з доповненнями ставить під сумнів фактичні обставини провадження та кваліфікацію дій підозрюваного. Вказує, що заявлені стороною обвинувачення ризики не доведені.

Зазначає, що слідчий суддя не врахував наступні факти ОСОБА_8 займається сільським господарством, має стабільний фінансовий заробіток, має постійне місце мешкання та стійкі соціальні стосунки.

Також ОСОБА_8 у зв`язку із хворобою та необхідністю проведення лікування амбулаторно необхідно в денний час доби звертатися до лікарні, а у зв`язку із обраним запобіжним заходом це неможливо та призведе до тяжких наслідків для його здоров`я.

Вказує на те, що ОСОБА_8 мешкає разом із дружиною та донькою, батьками, являється єдиним годувальником у сім`ї, а у зв`язку із застосованим запобіжним заходом не має можливості забезпечити нормальні умови життя родині та працювати. Донька ОСОБА_8 з 23 вересня 2021 року перебуває на амбулаторному лікуванні, а дружина на стаціонарному лікуванні.

Крім того, ОСОБА_8 зобов`язується не переховуватися від органів досудового розслідування чи суду, за першою вимогою з`являтися за викликом.

Жодного доказу наявності ризиків, передбачених ч.1 ст. 177 КПК України слідчим та прокурором не вказано та не аргументовано.

Також вказує на те, що фактів або інформації на підтвердження того, що ОСОБА_11 та ОСОБА_8 причетні до скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, в матеріалах кримінального провадження не міститься. Підозра є очевидно не обґрунтованою, в діях відсутній склад інкримінованого правопорушення, висновки, викладені в клопотанні щодо обґрунтованості підозри є безпідставними та не ґрунтуються на доказах по справі.

Просить ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 04 вересня 2021 року скасувати. У разі відмови в задоволенні вимоги щодо скасування ухвали просить ухвалити рішення про визначення розміру застави як альтернативний запобіжний захід.

Заслухавши доповідь судді, адвоката ОСОБА_7 , прокурора, вислухавши сторони в дебатах, перевіривши матеріали, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 підозрюється в тому, що він за попередньою змовою з ОСОБА_11 , 03.09.2021 близько 11.00 год. знаходячись поблизу будинків № 34 та № 36 по вул. Суворова м. Херсона, переслідуючи прямий умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом ривку з рук потерпілого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відкрито, заволодів його майном, а саме: мобільним телефоном марки «Vivo Y31», imei НОМЕР_1 , imei НОМЕР_2 , вартістю 6999 гривень, після чого одразу не даючи можливості потерпілому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 повернути вказаний мобільний телефон, для подолання опороу останнього з застосуванням фізичного насильства, не небезпечного для життя та здоров`я останнього, яке виразилось у поваленні його на землю та нанесенні множинних ударів руками та ногами по обличчю, голові та тулубу, спричинив йому відповідно до довідки КНП «Херсонська обласна клінічна лікарня» № 694 від 03.09.2021 тілесні ушкодження у вигляді забою м`яких тканин голови, забою м`яких тканин обличчя, забою грудної клітини справа, забою саден тулубу та кінцівок, після чого відкрито, шляхом ривка відкрито заволодів його безпровідною рацією та навушником, що знаходилась під одягом, в результаті чого спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 6999 гривень.

Наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, на які послався слідчий суддя в ухвалі, та дав їм належну оцінку.

Фактів і інформації, які переконливо свідчать про причетність ОСОБА_8 до вчинення вищевказаного кримінального правопорушення, в клопотанні та доданих до нього матеріалах, міститься достатньо для висновку про обґрунтованість повідомленої йому підозри.

Як встановив слідчий суддя і це підтверджується матеріалами провадження ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, тобто тяжкого злочину, санкція статті якого передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 4 до 6 років.

03.09.2021 року о 12.40 годині ОСОБА_8 затримано в порядку ст. 208 КПК України та того ж дня його повідомлено про підозру у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і ця підозра підтверджена матеріалами кримінального провадження

Слідчий суддя задовольняючи клопотання слідчого про застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, послався на те, що в судовому засіданні було встановлено, що докази у кримінальному провадженні свідчать про об`єктивний зв`язок підозрюваного із вчиненням кримінального правопорушення, тобто виправдовують необхідність подальшого розслідування у цьому провадженні з метою дотримання імперативних завдань кримінального провадження, визначених ст. 2 КПК України.

Крім того послався на те, що у ОСОБА_8 відсутні офіційні джерела доходу, оскільки він ніде не працює, не має постійного джерела прибутку, не має постійного місця роботи або навчання, не має міцних соціальних зв`язків, та прийшов до висновку про обґрунтовані підстави вважати про наявність ризиків, передбачених п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України

З такими висновками слідчого судді не погоджується колегія суддів.

Відповідно до ст. 29 Конституції України ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Згідно з положеннями ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків та запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідків та інших підозрюваних у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується. Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства» № 4 від 25 квітня 2003 року, запобіжний захід у вигляді взяття під варту обирається лише тоді, коли на підставі наявних у справі фактичних даних із певною вірогідністю можна стверджувати, що інші запобіжні заходи не забезпечать належної поведінки підозрюваного, обвинуваченого.

Згідно п. 3 Рішення Конституційного Суду України № 14-рп/2003 від 8 липня 2003 року, у справі про врахування тяжкості злочину при застосуванні запобіжного заходу вбачається, що тяжкість злочину законом не визначається як підстава для застосування будь-якого виду запобіжного заходу.

Колегія суддів вважає, що зазначені в клопотанні слідчого мотиви й підстави поєднуються з такими ж вимогами Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 р. та рішенням Європейського Суду з прав людини у справі "Летельє проти Франції" (Letellie v France judgment of 26 June 1991, Series 207 (1991) про те, що «попереднє ув`язнення не повинно визначати покарання у виді позбавлення волі і не може бути "формою очікування" обвинувального вироку (п.51)».

Крім того, рішенням Європейського суду визначено, зокрема, у справі «Попков проти Росії» від 06 грудня 2007 року, про те, що «підозрюваний повинен бути звільнений на час розгляду справи, якщо державні органи не можуть надати достатньо підстав, які виправдовують його утримання під вартою. Влада зобов`язана надати переконливі підстави для будь-якого мінімального строку тримання під вартою».

Відповідно до п. с, ч. 1 ст. 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод Право на свободу та особисту недоторканність - кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи здійснюється за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею кримінального правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчинення нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

У всіх випадках, коли ризику ухилення підозрюваного від слідства можна запобігти за допомогою застави чи інших запобіжних заходів, підозрюваного має бути звільнено, і в таких випадках національні органи завжди мають належним чином досліджувати можливість застосування таких альтернативних заходів (рішення ЄСПЛ у справі «Вренчев проти Сербії»).

Разом з тим, прокурором не доведено, що застосування більш м`якого запобіжного заходу недостатнє для запобігання ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, які у даному випадку, відповідно до ч.2 ст.177, ст.181 КПК України, виправдовують застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.

Відповідно до ч. ч. 1, ч. 2 ст. 181 КПК України домашній арешт полягає в забороні підозрюваному залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосовано для особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.

Як вбачається з клопотання старшого слідчого СВ Херсонського РУП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_12 основною підставою обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 є тяжкість злочину, та ризики переховування від органів досудового розслідування, незаконного впливу на потерпілого, вчинення інших кримінальних правопорушень.

Чинним КПК України не передбачено, що при підозрі або обвинувачені особи у вчиненні злочину за який може бути призначено покарання у виді позбавлення волі на строк від 4 до 6 років, єдино-можливим запобіжним заходом може бути лише тримання під вартою.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, ризик того, що обвинувачений буде перешкоджати належному відправленню судочинства, не може оцінюватись абстрактно, факт такого перешкоджання має бути підтверджено доказами («Бекчиєв проти Молдови»).

Разом із цим, стороною обвинувачення вказані обставини не доведені в повній мірі.

Таким чином, на переконання колегії суддів, з урахуванням даних щодо особи підозрюваного, який одружений, з вищою освітою, має на утриманні малолітню дочку, мати пенсіонерку, раніше не судимий, має постійне місце проживання, відсутності відомостей щодо спроб останнього ухилятися від органів досудового розслідування та суду, незаконного впливу на потерпілого, свідків, вчинення інших кримінальних правопорушень, суд апеляційної інстанції вважає, що не зважаючи на підозру у вчиненні тяжкого злочину та передбачене за нього покарання, вірогідність ухилення підозрюваного від процесуальних обов`язків не є надто високою у зв`язку із чим відносно нього може бути застосований інший, більш м`який вид запобіжного заходу, не пов`язаний з тримання під вартою.

Відповідно до вимог ст. 5 Конвенції про захист прав людини та практику Європейського суду, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

Колегія суддів вважає, що саме застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді домашнього арешту в певний період доби з покладенням обов`язків, відповідатиме охороні прав і інтересів суспільства.

Відповідно до ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право, зокрема скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Зазначені в апеляційній скарзі доводи, в яких адвокат просить скасувати ухвалу слідчого судді, знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому з огляду на викладене, аналізуючи сукупність наведених вище обставин, колегія суддів вважає за необхідне скасувати ухвалу слідчого судді суду першої інстанції із постановленням нової ухвали, якою вважає за можливе частково задовольнити апеляційну скаргу.

Керуючись ст. 376 ч.2, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,

постановив:
Апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 04.09.2021 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно: ОСОБА_8 , скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Херсонського РУП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_12 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні №0000666 від 03.09.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, щодо підозрюваного ОСОБА_8 , відмовити.

Застосувати до ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, заборонивши йому з 22:00 години до 06:00 години наступного дня залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 , строком до 01.11.2021року.

Зобов`язати підозрюваного прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора або суду, а також виконувати наступні обов`язки:

- не відлучатися з м. Херсона без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та місця роботи;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;

- утримуватися від спілкування з потерпілим та свідками в даному кримінальному провадженні.

Строк дії даної ухвали встановити з 27.09.2021 року включно, по закінченню якого дана ухвала припиняє свою дію і запобіжний захід вважається скасованим, крім випадку його продовження у встановленому законом порядку.

Контроль за виконанням домашнього арешту покладається на слідчого.

Ухвала набуває законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3