Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/696/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 146 (123) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.11.2021 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні № 0000232 на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 10 серпня 2021 року, яким:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Обознівка Кіровоградського району Кіровоградської області, українки, громадянки України, з середньою освітою, не працюючої, не заміжньої, має на утриманні малолітнього сина, проживає за адресою: АДРЕСА_1 . раніше не судимої,
визнано винуватою та засуджено за ч.2 ст.146 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки; за ч.2 ст.355 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 2 роки та покладено відповідні обов`язки. Вказаним вироком вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів,
за участі сторін кримінального провадження:
- прокурора ОСОБА_8 ,
- обвинуваченої ОСОБА_6 ,
- адвоката ОСОБА_9 ,
ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_6 вчинила викрадення малолітньої дитини та незаконне позбавлення її волі та примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров`я, при наступних обставинах.
У період з 05.11.2018 по 30.05.2019 та з 01.07.2019 по 31.01.2020 ОСОБА_6 працювала продавцем магазину продуктів належного ПП «Кириченко», що в с. Івангород Олександрівського району Кіровоградської області. У період з 01.03.2019 по 24.02.2020 між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 в усному порядку укладено договір позики, щодо придбання продуктів харчування з послідуючим поверненням грошових коштів в загальній сумі 10000 грн., які остання повинна була повернути відповідно до письмових розписок від 11.06.2019, 03.07.2019 та 24.02.2020. З метою виконання цивільно правових зобов`язань ОСОБА_6 почала вимагати від ОСОБА_10 повернення боргу. З даного приводу ОСОБА_10 неодноразово зверталась до Олександрівського ВП Знам`янського ВП ГУНП в Кіровоградської області з письмовими заявами.
У березні 2020 року (точної дати та часу під час судового слідства не встановлено) ОСОБА_10 виїхала на тимчасове проживання до смт. Олександрівка Олександрівського району Кіровоградської області при цьому з ОСОБА_6 боргові зобов`язання не виконала.
28.05.2020 ОСОБА_6 перебувала у своєму будинку за адресою: АДРЕСА_1 . Цього ж дня, 28.05.2020 близько о 10:00 год. ОСОБА_6 дізналась від свого малолітнього сина про те, що ОСОБА_10 повернулась до свого будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 .
28.05.2020 близько 10:10 год. ОСОБА_6 прийшла за місцем проживання ОСОБА_10 за адресою АДРЕСА_2 , де реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на примушування потерпілого до виконання цивільно-правових зобов`язань, висловила вимогу повернення боргу та застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, нанесла ОСОБА_10 два удари долонею правої руки в область голови та відповідно до висновку судово медичної експертизи № 40 від 29.05.2020 тілесних ушкоджень у останньої не встановлено. Після чого, ОСОБА_6 з метою змушування ОСОБА_10 виконати боргові зобов`язання, розуміючи суспільно небезпечний характер своїх дій та усвідомлюючи їх наслідок, маючи фізичну перевагу забрала доньку останньої малолітню ОСОБА_11 , яку утримувала за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , звідки цього ж дня, 28.02.2020 о 14:35 год. малолітня ОСОБА_11 була вилучена працівниками Олександрівського ВП Знам`янського ВП ГУНП в Кіровоградській області.
Крім того, 28.05.2020 близько о 10:10 год. ОСОБА_6 перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_10 , а саме за адресою: АДРЕСА_2 , реалізовуючи свій злочинний намір, з метою примушування останньої до сплати грошового боргу, користуючись своєю фізичною перевагою, подавляючи волю останньої, нанесла два удари правою рукою у ліву частину голови ОСОБА_10 та відповідно до висновку судово медичної експертизи № 40 від 29.05.2020 тілесних ушкоджень у останньої не встановлено. У цей час ОСОБА_6 помітила малолітню ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . В той момент у ОСОБА_6 виник злочинний умисел на викрадення малолітньої дитини з ціллю залякування ОСОБА_10 та спонукання її до виконання цивільно правових обов`язків.
Маючи на меті примусити потерпілу ОСОБА_10 повернути борг у вигляді грошових коштів у сумі 10000 грн. ОСОБА_6 взяла на руки малолітню ОСОБА_11 та не зважаючи на умовляння ОСОБА_10 залишити дитину, діючи умисно та цілеспрямовано, розуміючи суспільно небезпечний характер своїх дій, усвідомлюючи наслідки та бажаючи їх настання вийшла з будинку та попрямувала до місця свого проживання, по АДРЕСА_1 тим самим скоїла викрадення малолітньої дитини. 28.05.2020 у період часу з 10:40 год. до 14:35 год. ОСОБА_6 , розуміючи суспільно небезпечний характер своїх дій та усвідомлюючи їх наслідок, маючи фізичну перевагу над малолітньою ОСОБА_11 незаконно утримувала у своєму будинку АДРЕСА_1 у супереч волі останньої, де малолітня ОСОБА_11 і була вилучена працівниками Олександрівського ВП Знам`янського ВП ГУНП в Кіровоградській області.
В апеляційній сказі захисник обвинуваченої ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження у відповідності до статей 409,417 КПК України.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що суд в порушення вимог ст.94 КПК України не здійснив належну оцінку доказів наявних в матеріалах кримінальної справи, та допустив порушення вимог ст.409 КПК України, а саме: неповноту судового розгляду, невідповідність висновку суду, викладеного у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Висновки суду не в повній мірі підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, з врахуванням того, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Згідно вироку Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 10 серпня 2021 року ОСОБА_6 обвинувачується у скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 146 та ч. 2 ст. 355 КК України.
Відповідальність за статтею 355 КК України наступає за примушування до виконання лише за наявності цивільно-правових, а не будь-яких зобов`язань виконання яких встановлюються іншими нормами права. Відповідальність може наставати лише тоді, коли особа примушується до виконання існуючого зобов`язання, що виникло з підстав, передбачених чинним законодавством.
Проте у даному випадку взагалі відсутні цивільно - правові зобов`язання, в яких згідно обвинувального акту нібито знаходяться обвинувачена ОСОБА_6 та потерпіла ОСОБА_10 . Відношення в яких вони знаходяться не являються цивільно-правовими з тих підстав, що вказані зобов`язання не виникли ні з будь-яких правових підстав: укладення договору, угоди чи рішення прийнятого судом. Тобто в даному випадку відсутня взагалі дійсна та реальна погроза ОСОБА_6 як до застосування насильства стосовно як потерпілої ОСОБА_10 так і членів її сім`ї.
Також зазначив, що на подане ним клопотання до суду про визнання недопустимими доказами показів як потерпілої ОСОБА_10 так і її друга свідка ОСОБА_12 , суд взагалі не прореагував, надав можливість прокурору ОСОБА_13 після ознайомлення з матеріалами справи вилучити з матеріалів кримінального провадження всі ті матеріали, які фактично підтверджували невинуватість обвинуваченої ОСОБА_6 .
Після того як ОСОБА_6 нагадала ОСОБА_10 про борг, який та пообіцяла їй віддати з проханням щоб ОСОБА_6 не подавала не неї цивільного позову до суду, запевнивши, що через дві години вона привезе ОСОБА_6 борг і розрахується зі нею, а кошти їй надасть її знайомий ОСОБА_12 .
Так як донька потерпілої знаходилась у неї дома, а вона мала їхати за грошима, то на пропозицію ОСОБА_6 залишити у неї доньку до її повернення, ОСОБА_10 погодилась з пропозицією ОСОБА_6 і залишила останній свою дитину без будь - якого примусу, та яка пішла з радістю до ОСОБА_14 , яка до цього випадку дуже часто перебувала у ОСОБА_14 , яка тривалий час її доглядала по проханню потерпілої ОСОБА_10 . Зазначені обставини підтвердили допитані в судовому засіданні в якості свідків неповнолітня ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 але суд з незрозумілих підстав показання вказаних свідків визнав як показання, які не мають ніякого доказового значення у справі.
Крім показів потерпілої ОСОБА_10 та її знайомого, так званого друга потерпілої ОСОБА_12 ніякими доказами не підтверджено факт викрадення малолітньої дитини та незаконного позбавленні її волі, але суд на клопотання про визнання показань ОСОБА_10 та ОСОБА_12 недопустимими доказами у вказаній справі взагалі не прореагував і у прийнятому рішенні виключно мотивував звинувачення ОСОБА_6 на вказаних показах, які явно визивають сумнів у їх правдивості.
Також апелянт зазначив про фальсифікацію протоколу огляду місця події від 28.05.2020 складено слідчим ОСОБА_18 , за участі понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , який судом був визнаний як недопустимий доказ. Але суд взагалі не порахував за необхідне прореагувати на вказану фальсифікацію документу до осіб винних у вказаному.
Заслухавши доповідача, обвинувачену та її адвоката, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, висновок прокурора, який заперечував проти задоволенні апеляційної скарги та просив вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, з таких підстав.
Як вбачається із матеріалів справи викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам справи.
Так, допитана в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачена ОСОБА_6 вину не визнала, надала показання, згідно яких, вона перебувала у дружніх відносинах з ОСОБА_10 , допомагала їй. Вона працювала у магазині у ОСОБА_21 ОСОБА_22 приходила до неї у магазин та просила продукти в борг. Оскільки ОСОБА_22 вже мала борг у власниці магазину, остання не давала їй в борг. Вона особисто завела окремо блокнот та записувала в борг ОСОБА_23 . Власниця крамниці заборонила давати в борг ОСОБА_23 . Потерпіла була вагітною та казала, що після народження дитини з нею розрахується. Це продовжувалося близько 8-9 місяців. Згодом ОСОБА_24 почала уникати її, обманювати, кошти не повертала. Вона позичила кошти у свого колишнього чоловіка ОСОБА_25 та віддала їх у магазин за ОСОБА_23 . Сума боргу складала 22 000 грн. Вона особисто в касу магазину клала по 4 000 грн. протягом тижня, оскільки внести всю суму відразу не могла. ОСОБА_25 надав їй 18 000 грн. Згодом ОСОБА_24 частинами повертала кошти. Неодноразово мала розмову з ОСОБА_24 щодо повернення коштів, вона обіцяла повернути їх, проте переховувалася від неї. Протягом 1,5 місяці ОСОБА_24 не було. А потім її син побачив, що ОСОБА_24 повернулася додому та прибіг до неї і повідомив зазначене. Це було 28.05.2020. Вона пішла до ОСОБА_24 , де мала розмову з останньою під час якої штовхнула ОСОБА_24 в область обличчя, оскільки її обурив той факт, що після смерті дитини ОСОБА_24 , остання влаштовувала вдома святкування. Дитина була в іншій кімнаті. Оскільки вона часто гляділа дитину, остання сама підійшла до неї та вона взяла її на руки і запитала у ОСОБА_24 коли вона поверне їй кошти. Та пообіцяла поїхати зняти кошти та повернути. Дитина лягла їй на плече, вона її обняла і запитала у ОСОБА_24 чи можна щоб дитина побуде у неї поки та привезе кошти. ОСОБА_24 промовчала. Вона запитала у ОСОБА_24 через скільки часу та буде, на що остання повідомила, що близько години. Вона з дитиною пішла додому. ОСОБА_26 була проти, то остання б не дала дитину. Через 2-3 години вона почула гавкіт собак, вийшовши на двір, побачила біля двору машини з працівниками поліції. Працівники поліції повідомили їй про те, що на неї була написана заява про викрадення дитини та запитали чи дитина в неї та чи може вона її винести. Вона повідомила, що дитина в неї та винесла дитину. ОСОБА_24 сиділа в машині працівників поліції, вона віддала дитину. Коли вони з працівниками поліції приїхали у відділення поліції та вони чекали в актовому залі, то дитина тягла до неї руки, але ОСОБА_24 не давала. Пояснила, що ОСОБА_24 частково повертала кошти. Інвентаризацію в магазині проводили двічі, вдруге за її відсутності. Власниця приходила до неї та повідомила що вона звільнена та без неї проводили інвентаризацію в магазині. Власниця з незадоволенням їй висловлювалася щодо заборгованості ОСОБА_24 . Вона неодноразово з ОСОБА_24 розмовляла про повернення боргу, на що остання викликала поліцію, з приводу того, що вона їй погрожує. Однак, вона з нею лише розмовляла, але не погрожувала. ОСОБА_24 викликала працівників поліції, оскільки не бажала повертати борг. Вона грубо розмовляла з чоловіком ОСОБА_24 , захищаючи останню. Угоди про надання коштів чи продуктів в борг з потерпілою не укладала. Потерпіла не висловлювала в голос незгоди з тим, щоб дитина була з нею поки потерпіла привезе кошти. Заборгованість у ОСОБА_24 виникла протягом 8-9 місяців. Вона брала у ОСОБА_24 розписки: першу на 22 000 грн., іншу на 11 000 грн. (за перерахунком боргу). Вона казала ОСОБА_24 , що звернеться до суду з позовом про повернення коштів, щоб налякати останню. ОСОБА_24 потроху віддавала борг. Заперечила те, що ОСОБА_24 просила її не забирати дитину.
Незважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченою ОСОБА_6 , її винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, які поставлені їй у провину, підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, а саме:
- показаннями потерпілої ОСОБА_10 , яка вказала, що вони збули знайомі з обвинуваченою та перебували в нормальних відносинах, приходили одна до одної додому. ОСОБА_6 працювала продавцем в магазині харчових продуктів, в якому вона з 2019 року брала продукти харчування в борг з відсотками, оскільки мала скрутне матеріальне становище. ОСОБА_6 вела журнал заборгованостей, а вона писала розписки, в яких зобов`язувалась повернути кошти. Кожного місяця віддавала частину свого боргу ОСОБА_6 . Влітку 2020 року до її домоволодіння, в якому в цей час вона перебувала зі своєю дитиною та знайомим, прийшла ОСОБА_6 , та почала вимагати 4000 грн повернути до вечора, з боргу загальної суми 10000 грн. Оскільки коштів у неї не було, ОСОБА_6 вдарила її 2 рази, забрала її дитину та сказала, що дитину поверне, коли вона сплатить частину боргу. Оскільки коштів вона не змогла знайти, вона зателефонувала в поліцію. При цьому вказала, що дозволу ОСОБА_6 на те, щоб вона забрала її дитину не надавала, а навпаки просила залишити дочку, однак обвинувачена на це не відреагувала та пішла з її дочкою;
- показаннями свідка ОСОБА_21 , які вона надала у судовому засіданні та вказала, що вона як власник магазину, в якому працювала ОСОБА_6 , дозволяла давати продукти харчування в борг, записуючи у блокнот, не беручи додатково відсотки, чим користувалася ОСОБА_10 . Влітку 2019 у ОСОБА_10 накопичилась загальна сума боргу у розмірі 4000 грн., які остання не віддала і на даний час. У зв`язку з чим вона заборонила давати в борг продукти ОСОБА_10 . Крім того, вона зазначила, що близько 22-23:00 год. ОСОБА_10 зателефонувала до неї і повідомила, що ОСОБА_6 вимагає гроші, забрала дитину, яку обіцяє повернути зі сплатою боргу;
- показаннями свідка ОСОБА_27 , які він надав у судовому засіданні та вказав, що він проживає неподалік від будинку, де мешкає ОСОБА_10 разом з донькою. З обвинуваченою ОСОБА_6 перебуває в дружніх відносинах. Навесні 2020 року, точної дати і часу не пям`ятає, він був присутній під час проведення слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_10 , обвинуваченої ОСОБА_28 та ОСОБА_29 . В ході проведення слідчого експерименту йому стало відомо, що ОСОБА_10 вчасно не повернула ОСОБА_6 грошові кошти, які взяла в борг у останньої. З цього приводу між ОСОБА_10 і ОСОБА_6 неодноразово виникали конфліктні ситуації. Оскільки, як йому стало відомо зі слів обвинуваченої ОСОБА_6 , донька потерпілої ОСОБА_10 раніше неодноразово залишалась вдома у ОСОБА_6 , під час сварки остання забрала доньку ОСОБА_10 . Після цього повідомила ОСОБА_10 , що віддасть доньку лише після того, як вона поверне надані їй в борг кошти, та вдарила її рукою в обличчя;
- показаннями свідка ОСОБА_12 , які він надав у судовому засіданні, згідно з якими, близько опівдня ОСОБА_10 попросила його підвезти її з смт. Олександрівка в с. Івангород Кропивницького району Кіровоградської області. По приїзду ОСОБА_10 запросила ОСОБА_12 до будинку на каву, де в цей час перебувала дитина ОСОБА_10 . В цей час до хати зайшла ОСОБА_6 та почала вимагати, щоб до вечора ОСОБА_10 сплатила кошти, а також почала бити кулаком ОСОБА_10 і взяла дитину на руки. Після чого ОСОБА_10 повернулась до ОСОБА_12 без дитини. ОСОБА_10 запевнила, що борг віддала, але ОСОБА_6 вимагає відсотки. Після чого ОСОБА_12 та ОСОБА_10 сіли в авто та поїхали в смт. Олександрівка, де він її висадив;
Вина обвинуваченої також підтверджується дослідженими та оголошеними в судовому засіданні належними та допустимими письмовими доказами, а саме:
- рапортом від 28.05.2020, згідно з яким 28.05.2020 о 14:13 год. до чергової частини Олександрівського ВП Знам`янського ВП ГУНП в Кіровоградській області зі служби 102 надійшло повідомлення про те, що о 14:11 год. за адресою: АДРЕСА_1 ОСОБА_10 повідомила, що дві години тому її сусідка ОСОБА_6 забрала її дитину ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , після чого повідомила, що поверне останню, якщо ОСОБА_6 поверне їй кошти в розмірі 4000 грн. На час звернення ОСОБА_6 разом із дитиною знаходяться по АДРЕСА_1 . Крім того повідомила, що остання її вдарила (т. 1 а.с. 163-165);
- заявою ОСОБА_10 від 28.05.2020, відповідно до якої остання просить притягнути до кримінальної відповідальності ОСОБА_6 , яка 28.05.2020 близько 10:40 год. забрала з її будинку по АДРЕСА_1 її малолітню дитину ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 до себе додому та вимагала з неї 4000 грн. (т.1 а.с. 166);
- розпискою ОСОБА_10 від 28.05.2020 відповідно до якої остання отримала від працівників поліції ОСОБА_11 та зобов`язалась доглядати за нею (т.1 а.с. 174);
- свідоцтвом про народження ОСОБА_11 , матір`ю якої є ОСОБА_10 (т. 1 а.с. 175);
- висновками експертів № 40 та № 41 від 29.05.2020, відповідно до яких, під час проведення судово-медичної експертизи у ОСОБА_10 та ОСОБА_11 яких-небудь тілесних ушкоджень не виявлено (т. 1 а.с. 176, 177);
- протоколом проведення слідчого експерименту з фототаблицями від 05.06.2020, відповідно якого, під час якого потерпіла ОСОБА_10 показала за яких обставин ОСОБА_6 прийшовши до її будинку викрала малолітню ОСОБА_11 та вказала на механізм спричинення їй тілесних ушкоджень (т. 1 а.с. 178-182);
- протоколом проведення слідчого експерименту з фототаблицями від 05.06.2020, згідно з яким свідок ОСОБА_12 показав, за яких обставин ОСОБА_6 викрала малолітню ОСОБА_11 та нанесла тілесні ушкодження потерпілій ОСОБА_10 (т. 1 а.с. 183-187);
- розписками ОСОБА_10 від 24.02.2020, 11.06.2019 відповідно до яких, остання зобов`язалась віддати борг у розмірі 12830 грн. протягом двох місяців, тобто до 31.04.2020 та у розмірі 22000 грн. до 12.06.2019 (т. 1 а.с. 188,189, 242);
- розпискою ОСОБА_10 від 03.07.2019, відповідно до якої, її повідомлено про те, що ОСОБА_6 звернулась до суду з позовом про стягнення заборгованості з ОСОБА_10 . Крім того, зобов`язується віддати частину коштів у розмірі 4000 грн. (т. 1 а.с. 190, 241);
- копією з трудової книжки ОСОБА_6 , відповідно до якої, остання в період з 01.07.2019 по 31.01.2020 працювала продавцем в магазині продукти ФОП « ОСОБА_21 » (т. 1 а.с. 191);
- довідкою про склад сім`ї від 27.07.2020, виданою виконавчим комітетом Івангородської сільської ради Олександрівського району Кіровоградської області про те, що ОСОБА_10 проживає без реєстрації за адресою: с. Іваногород Кропивницького району Кіровоградської області разом з дочкою ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та співмешканцем ОСОБА_30 (т. 1 а.с. 193);
- протоколом огляду місця події з фототаблицями від 15.07.2020, відповідно до якого під час огляду домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_6 надала розписки ОСОБА_10 про її заборгованості (т. 1 а.с. 194-199);
- висновком експерта № 171 від 22.07.2020, згідно з яким, рукописні записи та підписи, які містяться в розписках ОСОБА_10 від 24.02.2020 та від 03.07.2019 виконані ОСОБА_10 (т. 1 а.с.229-239);
- рапортом від 18.02.2020, відповідно до якого 18.02.2020 об 11:28 год. до чергової частини Олександрівського ВП Знам`янського ВП ГУНП в Кіровоградській області надійшло повідомлення ОСОБА_10 про те, що 17.02.2020 о 16:00 год. по вул. Набережна, с. Іваногород Кропивницького району Кіровоградської області, ОСОБА_6 погрожувала їй словесно фізичною розправою та вимагала повернути борг за продукти харчування у розмірі 2000 грн. (т. 2 а.с. 1);
- заявою ОСОБА_10 від 18.02.2020, відповідно до якої, остання просить прийняти міри до ОСОБА_6 за примушування до повернення боргу у розмірі 2000 грн. (т. 2 а.с. 2);
- заявою ОСОБА_10 від 08.04.2020, згідно з якою остання просить притягнути до відповідальності ОСОБА_6 за погрози та вимагання повернення боргу у розмірі 1700 грн (т. 2 а.с. 14).
Разом з цим, у судовому засіданні досліджені й інші письмові докази, а саме витяги з ЄРДР від 28.05.2020 (т. 1 а.с. 161-162), які хоча і не доводять та не спростовують винуватість обвинуваченої, однак підтверджують правомірність проведених слідчих дій та допустимість зібраних у даному кримінальному провадженні доказів.
Також, на підтвердження винуватості обвинуваченої, стороною обвинувачення надано протокол огляду місця події з фототаблицями від 28.05.2020, згідно з яким під час огляду домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 було виявлено ОСОБА_6 , яка тримала на руках малолітню ОСОБА_11 (т.1 а.с. 168-173).
Захисник адвокат ОСОБА_7 під час судового розгляду клопотав про визнання протоколу огляду місця події від 28.05.2020 недопустимим доказом, так як він оформлений з порушенням вимог кримінально-процесуального закону і не відповідає дійсним обставинам справи, оскільки допитані в судовому засіданні поняті пояснили, що при вказаній слідчій дії дитина не вилучалась в їх присутності, а слідчий показав їм фото обвинуваченої з дитиною на руках та поясняв, що вказану дитину було вилучено в ОСОБА_6 і повернуто її матері потерпілій ОСОБА_10 .
У судовому засіданні свідок ОСОБА_19 надав показання, відповідно до яких, його було запрошено працівниками поліції бути понятим під час проведення процесуальної дії. Він приїхав до помешкання ОСОБА_6 , біля будинку якої нічого незвичного не відбувалося, слідчий показав йому фото дитини на телефоні, складав документ, який пізніше йому зачитав. Крім того зазначив, що дитина в його присутності не вилучалась.
Свідок ОСОБА_20 у судовому засіданні надав показання, відповідно до яких, співробітники поліції запропонували йому бути понятим, на що той погодився. Разом вони приїхали до подвір`я ОСОБА_6 , слідчий показав фото дитини на телефоні, складав документи, які ОСОБА_20 прочитав та власноруч поставив підпис. Дитину ОСОБА_20 не бачив. При ньому працівники поліції дитину не вилучали.
За статтею 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
За змістом ч. 7 ст. 223 КПК України, обшук або огляд житла чи іншого володіння особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.
Згідно із правовим висновком Верховного суду, викладеним у рішенні від 22.11.2018 р. у справі №194/1437/15-к, понятий - це незаінтересована у результатах кримінального провадження особа, запрошена слідчим чи прокурором для посвідчення факту провадження слідчої дії, її ходу та результатів. Участь понятих є гарантією правильного безпосереднього сприйняття при провадженні слідчих дій обставин та фактів, що мають значення для кримінального провадження, їх належного фіксування у процесуальних документах. Свідчення понятого базуються на обставинах, свідком яких він був.
Відповідно до ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Отже, у відповідності до ст.89 КПК України, суд уважає, що клопотання захисника про визнання вказаного протоколу огляду місця події недопустимим доказом, так як він оформлений з порушенням вимог ст. 223 КПК України, підлягає задоволенню. Зокрема, свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_20 повідомили суду, що як поняті вони безпосередньо не приймали участі під час огляду місця події та вилученні дитини, слідчий показав їм фото дитини на телефоні, після чого склав протокол, який вони підписали.
Оскільки поняті не були безпосередньо присутні при проведенні даної слідчої дії, слідчий, здійснюючи документування огляду місця події діяв з порушенням установленого порядку. Отже дані, що містяться в даному протоколі не можна вважати здобутими в порядку та спосіб, передбаченому КПК України, а тому вказаний доказ суд визнав недопустимим.
Суд також надав відповідної правової оцінки показанням допитаних в судовому засіданні свідків сторони захисту ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , а також показанням свідка ОСОБА_12 та доводам сторони захисту щодо недоведеності вини обвинуваченої ОСОБА_6 у вчинені інкримінованих кримінальних правопорушень, яку належним чином обґрунтував в мотивувальній частині вироку.
Аналізуючи та оцінюючи усі зібрані у кримінальному провадженні та досліджені у судовому засіданні докази у їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, допустимість, належність та достовірність яких не викликає жодних сумнівів, проводячи судовий розгляд у межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, суд дійшов вірного висновку про те, що пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення визнається судом доведеним.
Також суд правильно кваліфікував дії обвинуваченої ОСОБА_6 за ч.2 ст.146 КК України, як викрадення малолітньої дитини та незаконне позбавлення її волі та за ч.2 ст.355 КК України, як примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров`я.
Призначаючи покарання, суд у відповідності до вимог ст. 65 КК України врахував, що обвинувачена вчинила нетяжкі злочини.
Як особа ОСОБА_6 характеризується позитивно за місцем свого проживання, компрометуючими матеріалами сільська рада не володіє, не працює, раніше не притягувалася до кримінальної відповідальності, не заміжня, має на утриманні малолітнього сина, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставини, які пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченій ОСОБА_6 , судом не встановлено. Відповідно досудової доповіді виправлення ОСОБА_6 можливе без позбавлення чи обмеження її волі. Потерпілою цивільний позов не заявлено, що вказує на відсутність з її боку будь-яких претензій матеріального чи морального характеру до обвинуваченої.
Підстав для застосування положень ст. 69, 69-1 КК України до обвинуваченої суд не вбачив.
Враховуючи викладене, обставини вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, особу обвинуваченої, відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, суд дійшов до переконливого висновку, що справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченої, а також запобіганню вчинення нею нових кримінальних правопорушень, буде покарання у виді позбавлення волі на строк, визначений санкціями ч. 2 ст. 146 та ч. 2 ст. 355 КК України, з можливим звільненням ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк у межах, визначених ч.4 ст.75 КК України.

Доводи сторони захисту про необхідність скасування вироку суду першої інстанції та закритя кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 у відповідності до статей 409,417 КПК України з підстав, зазначених в апеляційній скарзі, є необґрунтованими, в задоволенні яких слід відмовити, враховуючи наступне.
Твердження сторони захисту про те, що висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень не в повній мірі підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; що суд з незрозумілих підстав визнав показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 як показання, які не мають ніякого доказового значення у справі; відношення в яких знаходились обвинувачена та потерпіла не являються цивільно-правовими. Тобто в даному випадку в діях обвинуваченої відсутній склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.146 та ч.2 ст.355 КК України, також є безпідставними та спростовуються наступним.
Як убачається із оскаржуваного вироку відповідно до показань свідка ОСОБА_15 , наданих у судовому засіданні, вона знайома з потерпілою ОСОБА_10 та обвинуваченою ОСОБА_6 . В ході спілкування з останніми, їй стало відомо, що ОСОБА_10 не повернула ОСОБА_6 надані їй у борг грошові кошти. Оскільки вона іноді приходила до будинку ОСОБА_6 , то бачила, що протягом останніх двох років ОСОБА_10 систематично (4-5 разів на місяць) залишала свою доньку з обвинуваченою ОСОБА_6 . Дитина добре ставилась до ОСОБА_6 та називала її «бабусею». Про обставини конфлікту, який виник у 2020 році, їй нічого не відомо.
Свідок ОСОБА_16 у судовому засіданні надала показання, згідно з якими, до осені 2020 року проживала неподалік від будинку ОСОБА_6 , а тому їй відомо, що донька ОСОБА_10 перебувала у гарних відносинах з обвинуваченою ОСОБА_6 , неодноразово залишалась у неї вдома та називала її «бабусею». Навесні вона дізналась, що ОСОБА_10 взяла грошові кошти у ОСОБА_6 і не повернула їх останній.
Свідок ОСОБА_17 у судовому засіданні надав показання, згідно з якими, ОСОБА_6 , з якою він перебував у шлюбі, працювала продавцем у магазині і брала в нього в борг грошові кошти у розмірі близько 20000 грн. з метою погашення боргу ОСОБА_10 за придбані товари. Щомісяця він приїжджав до будинку ОСОБА_6 , де з березня 2020 року постійно бачив доньку ОСОБА_10 , яка називала ОСОБА_6 «бабусею».
Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що вказані свідки не є очевидцями події, яка є предметом судового розгляду та надали загальну інформацію, яка характеризує обвинувачену ОСОБА_6 . З зазначених підстав суд також дійшов вірного висновку про те, що показання свідка обвинувачення ОСОБА_31 теж не мають доказового значення, так як вказаний свідок не була очевидцем подій.
Перевіряючи доводи сторони захисту щодо недоведеності вини обвинуваченої ОСОБА_6 , суд дійшов до висновку, що вони зводяться до особистого тлумачення стороною захисту норм матеріального, процесуального закону та аналізу і переоцінки одиночних непрямих доказів.
Судом встановлено, що вказані у вироку та досліджені в ході судового розгляду докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченої ОСОБА_6 складу інкримінованих їй кримінальних правопорушень, доведеності вини у їх вчиненні та для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.
Невизнання вини обвинуваченою ОСОБА_6 суперечить фактичним обставинам кримінального провадження та спростовується послідовними показами потерпілої, свідків, які безпосередньо в суді підтвердили те, що обвинувачена примушувала потерпілу до виконання цивільно-правових зобов`язань, спонукаючи потерпілу з цього приводу повернути кошти, наносила останній удари по обличчю та забрала дитину у неї, позбавивши її волі. При цьому, потерпіла просила обвинувачену не забирати дитину, на що остання не відреагувала. Також, сама обвинувачена в судовому засіданні підтвердила той факт, що не отримала згоди від потерпілої на те, щоб дитина останньої побула в неї, поки ОСОБА_24 знайде та привезе гроші в рахунок погашення боргу.
Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України N 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», застосування погроз чи насильства без такого умислу з метою примусити потерпілого до виконання чи невиконання цивільно-правового зобов`язання належить кваліфікувати за відповідною частиною статті 355 КК. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за цією статтею може наставати лише тоді, коли особу примушують до виконання (невиконання) існуючого зобов`язання, що виникло на підставах, передбачених чинним законодавством. Предметом такого зобов`язання можуть бути гроші, майно, послуги, результати творчості тощо.
Вимога виконати (не виконати) зобов`язання, що виникло на підставах, не передбачених чинним законодавством, або неіснуюче зобов`язання, або зобов`язання з невизначеним предметом, а так само використання факту існуючого зобов`язання для заволодіння майном, правом на майно або для вчинення дій майнового характеру, які ним не передбачені, належить кваліфікувати як вимагання.
Не є вимаганням (ст.189 КК) примушування особи до оплати (вимоги оплати) наданих їй за угодою чи домовленістю послуг, наприклад: з перевезення особи чи майна, оплати переданого особі майна чи виконаних на її користь робіт тощо. Такі дії за наявності для того підстав мають кваліфікуватись як примушування до виконання цивільно-правового зобов`язання.
Таким чином, як випливає із положень кримінального закону при розмежуванні вимагання і примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов`язань, у даному випадку, потрібно з`ясувати обставини, які мають суттєве значення для справи, а саме: чи на законних підставах виникло зобов`язання між ОСОБА_6 та потерпілою ОСОБА_10 , які умови воно в себе включало та яку мету переслідувала ОСОБА_6 , висловлюючи вимогу передати їй грошові кошти - незаконно заволодіти чужим майном, яке їй не належить, чи досягти відновлення своїх порушених прав або не допустити їх порушення.
Згідно зі ст. 509 ЦК України, цивільно-правовим зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання цього його обов`язку.
Зобов`язання виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки (ч. 1 ст. 11 ЦК України). Підставами їх виникнення закон називає: договір та інші правочини; створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності; завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі; інші юридичні факти. Крім того, цивільні права та обов`язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства, у випадках, встановлених актами цивільного законодавства - з актів органів державної влади, органів влади АРК, органів місцевого самоврядування, рішення суду, настання або ненастання певної події (ч. 2 - 6 ст. 11 ЦК України).
Так, з огляду на вищенаведені докази, у судовому засіданні з достатньою повнотою встановлено, що протягом тривалого часу, обвинувачена ОСОБА_6 , яка працювала продавцем магазину продуктів, належного ПП «Кириченко», та в усному порядку уклала з потерпілою ОСОБА_10 договір позики щодо придбання продуктів харчування з послідуючим поверненням грошових коштів, які остання повинна була повернути відповідно до письмових розписок від 11.06.2019, 03.07.2019 та 24.02.2020. ОСОБА_32 упродовж 2019-2020 років неодноразово здійснювала тиск на ОСОБА_10 з метою примушування до виконання цивільно-правового зобов`язання, вимагаючи повернення боргу та при цьому застосовуючи погрози. Вказані обставини підтвердили в судовому засіданні як сама потерпіла ОСОБА_10 , так і обвинувачена ОСОБА_6 в ході їх допиту.
При цьому, потерпіла ОСОБА_10 не заперечувала та не оспорювала дійсність даних розписок, а навпаки підтвердила факт їх написання нею, та наявність в неї боргу перед ОСОБА_6 , який вона бажала їй повернути.
Дані показання потерпілої та обвинуваченої повністю узгоджуються з письмовими доказами, дослідженими в ході судового розгляду, а саме: розписками ОСОБА_10 від 11.06.2019, 03.07.2019, 24.02.2020, відповідно до яких, остання зобов`язалась віддати борг ОСОБА_6 та висновком експерта № 171 від 22.07.2020, згідно з яким, рукописні записи, які містяться в розписках ОСОБА_10 від 24.02.2020 та від 03.07.2019 виконані ОСОБА_10 , підписи, що містяться в розписках також належать ОСОБА_10 .
Ці обставини в свою чергу свідчать про те, що обвинувачена мала правомірні очікування на отримання оплати за надані раніше нею продукти харчування, а тому пред`явлена обвинуваченою майнова вимога до потерпілої не була завідомо протиправною та її умисел був направлений не на протиправне заволодіння не належним їй майном.
Також, в ході судового розгляду встановлено, що обвинувачена неодноразово зверталася до потерпілої з приводу повернення коштів, а 28.05.2020 прийшовши за місцем проживання ОСОБА_10 в АДРЕСА_2 вчинивши насильницькі дії (нанісши удар в обличчя долонею руки), з вимогою повернення боргу (виконання цивільно-правових зобов`язань) усупереч волі матері, забрала малолітню дитину, тим самим незаконно позбавивши її волі.
При цьому у судовому засіданні обвинувачена фактично визнала, що пішла до потерпілої з єдиною метою, щоб повернути грошові кошти, які їй була винна потерпіла, з якою вона спілкувалася у грубій формі, вимагаючи віддати їй борг, нанісши удар в обличчя долонею руки.
Суд відкинув доводи обвинуваченої, що удар потерпілій вона нанесла з приводу того, що була обурена її поведінкою після смерті її (потерпілої) дитини, оскільки такі ствердження обвинуваченої не підтверджені жодним доказом в судовому засіданні, а навпаки спростовуються показаннями потерпілої, свідка ОСОБА_12 та сукупністю письмових доказів, які вказують на наявність боргових зобов`язань з боку потерпілої до обвинуваченої, а також агресивну поведінку останньої щодо вимоги повернути кошти, які їй винна потерпіла.
Отже, з огляду на наведені докази, у судовому засіданні з достатньою повнотою встановлено, що вимога ОСОБА_6 була направлена на задоволення законної майнової претензії (отримання боргу), однак, маючи право на пред`явлення вимоги про виконання певного зобов`язання, обвинувачена не вправі добиватися задоволення цієї вимоги насильницьким способом.
При цьому, ретельний аналіз поведінки обвинуваченої до та під час вчинення кримінальних правопорушень свідчить про те, що ОСОБА_6 діяла виключно з прямим умислом, який був направлений на те, щоб змусити потерпілу повернути їй борг.
Крім того, обвинувачена ОСОБА_6 незаконно позбавила волі та викрала малолітню дитину потерпілої, обмеживши свободу її переміщення, що підтверджено як показаннями обвинуваченої, яка вказала, що не отримувала згоди потерпілої забрати дитину, так і показаннями самої потерпілої.
Дії обвинуваченої характеризуються прямим умислом. Зокрема, обвинувачена усвідомлювала, що за законом вона не має права позбавляти волі іншу особу, але не заважаючи на це, вона бажала це зробити. Внаслідок цих діянь, були порушенні конституційні права та свободи потерпілої.
Твердження сторони захисту про те, що на подане ним клопотання до суду про визнання недопустимими доказами показання як потерпілої ОСОБА_10 так і її друга свідка ОСОБА_12 , суд взагалі не прореагував, є безпідставними, так як спростовуються наступним.
Як убачається із оскаржуваного вироку, що відображено в його мотивувальній частині, суд не прийняв до уваги посилання сторони захисту на те, що свідок ОСОБА_12 є зацікавленим в розгляді даного кримінального провадження, оскільки перебуває у близьких відносинах з потерпілою, що остання підтвердила у протоколі допиту її слідчим під час досудового розслідування, при цьому послався на наступне.
Відповідно до ч.4 ст.95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Так, в ході судового розгляду даного кримінального провадження ні потерпіла, ні жоден зі свідків не підтвердив факт зацікавленості свідка ОСОБА_12 в результатах розгляду даного кримінального провадження, зокрема на користь потерпілої. Жодних письмових доказів з цього приводу не надано стороною захисту. При цьому, протокол допиту потерпілої в ході досудового розслідування суду не відкривався сторонами даного кримінального провадження та він в судовому засіданні не досліджувався. При цьому, суд звернув увагу, що навіть, якщо б такий протокол би був досліджений в судовому засіданні, в силу ч.4 ст.95 КПК України, він би не мав жодного доказового значення.
Саме по собі твердження сторони захисту на те, що суд не прореагував на фальсифікацію протоколу огляду місця події від 28.05.2020, складено слідчим за участі понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , який судом був визнаний недопустимим доказом, не можуть бути враховані апеляційним судом як підстава для скасування вироку та закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 за відсутністю в її діях складу інкримінованих злочинів, оскільки її вина підтверджена в повному обсязі дослідженими судом доказами, зміст яких викладений у мотивувальній частині вироку. Крім того, законність та правомірність визнання судом першої інстанції вказаного протоколу огляду місця події від 28.05.2020 недопустимим доказом, як стороною захисту так стороною обвинувачення не оскаржуються.
Крім цього, апеляційний суд враховує, що посилання адвоката на те, що суд першої інстанції надав можливість прокурору ОСОБА_13 після ознайомлення з матеріалами справи вилучити з матеріалів кримінального провадження всі ті матеріали, які фактично підтверджували невинуватість обвинуваченої ОСОБА_6 , належними доказами не підтвердженні, а тому розцінює їх як спосіб захисту з метою уникнення обвинуваченою відповідальності за вчинене.
Крім того, апеляційний суд відмічає те, що суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку при викладенні обставин вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень зазначає дату 28 травня 2020 року, яка є вірною та просліджується неодноразово по тексту (аркуш 2 вироку). При цьому вказує, що цього ж дня 28.02.2020 о 14:35 год. малолітня ОСОБА_11 була вилучена працівниками Олександрівського ВП Знам`янського ВП ГУНП в Кіровоградській області. Зазначену дату - 20.02.2020, апеляційний суд розцінює як описку, та яка не може бути підставою для скасування вироку суду першої інстанції.
Будь-яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляційній скарзі не наведено, а тому апеляційний суд вважає необхідним вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 10 серпня 2021 року стосовно ОСОБА_6 - без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4