Справа № 461/3080/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/485/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2021 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді ОСОБА_3 ,
суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
секретаря судового засідання - ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засідані в м. Львові апеляційні скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 09.04.2021 щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Львова, громадянки України, розлученої, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , адвоката юридичної консультації Шевченківського району м.Львова,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч. 4 ст.27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_10 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
встановила:
Вироком Галицького районного суду м. Львова від 09.04.2021 ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190 КК України та ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України.
Призначено ОСОБА_7 і покарання за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 510 грн.
На підставі п.2 ч.1 ст. 49, ч.1, ч.5 ст.74 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного їй покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 510 грн., у зв`язку із закінченням строків давності.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 5571 грн. судових витрат на залучення експерта.
Вирішено питання з речовими доказами в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком ОСОБА_7 , здійснюючи адвокатську діяльність, на підставі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю №1620, виданого 03.02.2010 кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Львівської області, запевнила гр. ОСОБА_11 у необхідності передачі через неї суддям Шевченківського районного суду м.Львова ОСОБА_12 та ОСОБА_13 1000 доларів США неправомірної вигоди, відповідно 500 доларів США кожному, за прийняття ними рішень як особами, які займають відповідальне становище, а саме закриття ними адміністративних проваджень у справах про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_11 за ст.124 та ч.1 ст.130 КУпАП, у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення.
Так, 28.12.2016 працівниками Управління патрульної поліції в м. Львові складено протокол про адміністративне правопорушення за ст. 124 КУпАП серії АП2 № 383553 та протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 130 КУпАП серії АП2 № 383554, відносно гр. ОСОБА_11 , які скеровано у Шевченківський районний суд м. Львова для розгляду по суті.
ОСОБА_11 з метою реалізації свого права на захист, приблизно в середині листопада 2016 року звернувся до адвоката ОСОБА_7 , яка в ході розмови повідомила про те, що могла би домовитися із суддями Шевченківського районного суду м. Львова щодо можливості не притягнення ОСОБА_11 до адміністративної відповідальності за ст. 124 та ч.1 ст.130 КУпАП, а також зазначила, що сама буде контролювати процес надходження матеріалів про адміністративні правопорушення до Шевченківського районного суду м. Львова, а також додатково повідомить про вартість своїх послуг.
У подальшому, 13.01.2016, ОСОБА_7 , перебуваючи на проспекті Свободи у м. Львові, неподалік Театру опери та балету, шляхом обману, з метою створення у ОСОБА_11 безумовного переконання в тому, що вона, як адвокат, в силу здійснення адвокатської діяльності та особистих дружніх взаємовідносин із суддями Шевченківського районного суду м. Львова зможе позитивно вирішити дане питання, повідомила останнього, що матеріали про вчинення адміністративного правопорушення за ст. 124 КУпАП перебувають на розгляді у судді Шевченківського районного суду м. Львова ОСОБА_13 , а матеріали про вчинення адміністративного правопорушення за ч.1 ст.130 КУпАП перебувають на розгляді у судді Шевченківського районного суду м. Львова ОСОБА_12 , з якими вона попередньо домовилася, що провадження у справі про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_11 за ст.124 та ч.1 ст.130 КУпАП будуть закриті у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення та його не буде притягнуто до адміністративної відповідальності. При цьому, адвокат ОСОБА_7 висловила пропозицію ОСОБА_11 про необхідність надання їй грошових коштів в розмірі 1200 доларів США, частина із яких в розмірі 200 доларів США вартість її послуг, а інша частина в розмірі 1000 доларів США неправомірна вигода для суддів Шевченківського районного суду м. Львова ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , відповідно, 500 доларів США кожному, чим підбурила, тобто схилила його шляхом переконань до надання неправомірної вигоди за прийняття суддями Шевченківського районного суду м. Львова ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , рішень про закриття адміністративних проваджень у справах про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_11 за ст.124 та ч.1 ст.130 КУпАП, у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення, заздалегідь усвідомлюючи, що ніяким чином не зможе вплинути на прийняття такого рішення головуючими по справі суддями.
23.01.2017 року, близько 11 години 55 хвилин у під`їзді будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення та заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 , шляхом обману свого клієнта, одержала від ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 1200 доларів США, з яких 1000 доларів США, що згідно з офіційним курсом Національного банку України становило 27428 гривень, нібито для передачі в якості неправомірної вигоди суддям Шевченківського районного суду м. Львова ОСОБА_13 та ОСОБА_12 за прийняття ними рішень про закриття адміністративних проваджень у справах про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_11 за ст.124 та ч.1 ст.130 КУпАП, у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення.
На вирок суду захисник обвинуваченої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 396 КК України дослідити докази сторони обвинувачення у повному обсязі під час перегляду апеляційної скарги, вирок Галицького районного суду м. Львова від 09.04.2021 за обвинуваченням ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження за № 0000081 від 16.01.2017 закрити у зв`язку із відсутністю достатніх доказів для доведення вини ОСОБА_7 та вичерпання можливостей їх отримати. Арешт накладений на майно ОСОБА_7 скасувати. Речові докази: грошові кошти повернути ОСОБА_7 , інші - знищити встановленим порядком.
Вважає, що вказаний вирок суд першої інстанції є незаконним та таким, що не відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства України, а саме внаслідок невідповідності висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та нормам матеріального і процесуального права.
В обґрунтування покликається на те, що судом першої інстанції невірно зроблено висновки про те, що ОСОБА_7 з метою заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_11 , ввела в оману останнього, та запевнила у необхідності передачі через неї суддям 1000 доларів США. Звертає увагу, що ОСОБА_7 отримала грошові кошти як гонорар за виконану роботу та витратила частину грошових коштів на власні потреби, усвідомлюючи та сприймаючи їх як належну винагороду за роботу. Усі дії ОСОБА_7 у ході надання правової допомоги були такими, які відповідають вимогам закону, і вона усвідомлювана, що у зв`язку з тим, що справи щодо ОСОБА_11 надійшли до суду у стислі строки з уже майже пропущеними строками притягнення особи до відповідальності, тому ОСОБА_11 буде звільнений від відповідальності, а справа закрита, що вона і роз`яснила ОСОБА_11 та його дружині.
Зазначає, що у матеріалах справи відсутні відомості про обман обвинуваченою ОСОБА_11 , що підтверджує постанова прокурора від 16.01.2017, якою відмовлено ОСОБА_11 у визнанні потерпілим у даному провадженні, та яка не скасована до даного часу.
Апелянт вважає, що усі дії ОСОБА_11 і свідка ОСОБА_14 є заздалегідь чітко сплановані і координовані працівниками правоохоронних органів, які з ними співпрацюють вже понад 10 років, зазначає, що останні є чоловіком та дружиною. Усі докази по справі зібрані з порушенням кримінально процесуального законодавства, зокрема, рішення про здійснення контролю за вчиненням злочину прокурором у даному кримінальному провадженні було прийнято 18.01.2017 заступником Генерального прокурора України керівником САП, проте виконання цієї постанови доручено працівникам УЗЕ у Львівській області ДЗЕ НП України, а не прокурору групи прокурорів ОСОБА_15 , який безпідставно здійснював огляд, помічення та вилучення грошових коштів, тобто вчиняв дії, пов`язані із здійсненням контролю за вчиненням злочину; обшуки робочого місця та житла ОСОБА_7 24.01.2017 проведені не уповноваженими особами та із порушенням вимог КПК України, у зв`язку із чим ці докази є недопустимими та не повинні враховуватись судом; повідомлення про підозру підписано прокурором, що не визначений прокурором у даному кримінальному провадженні, а вручено не прокурором області.
Крім того, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що при затриманні ОСОБА_7 24.01.2017 їй не було роз`яснено її прав, у виклику адвоката було відмовлено мотивуючи викликом представника Ради адвокатів Львівської області, у результаті чого було порушено її право на захист.
Також, залишено поза увагою суду першої інстанції, що у порушення вимог с. 290 КПК України клопотання сторони обвинувачення до суду про проведення НСРД, а також ухвали апеляційного суду м. Києва не були відкриті стороні захисту.
Таким чином, апелянт вважає, що фактично усі докази зібрані з порушенням вимог чинного кримінально процесуального законодавства, а також шляхом вчинення провокацій, у результаті чого грубо порушено право на захист ОСОБА_7 .
Також на вирок суду подав апеляційну скаргу прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , який просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років без конфіскації майна.
Не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченої, вважає, що вирок слід скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.
Зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги та не надав належної оцінки характеру вчиненого злочину, мотивам та способу його вчинення, поведінці обвинуваченої як під час, так і після вчинення злочину. Звертає увагу, що поведінка обвинуваченої свідчить про відсутність критичної оцінки своїх дій щодо недопущення повторного вчинення таких діянь.
Процесуальний прокурор ОСОБА_10 подав заперечення на апеляційну скаргу захисника обвинуваченої в яких просить залишити без задоволення апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 . Прокурор вважає, що зібрані і надані стороною обвинувачення докази є належними, допустимими, достовірними, поряд з цим такі як окремо так і в сукупності з усіма іншими доказами доводять винуватість обвинуваченої ОСОБА_7 .
Заслухавши доповідача, міркування захисника обвинуваченої ОСОБА_8 , підтримане обвинуваченою ОСОБА_7 , про задоволення апеляційної скарги захисника та залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив залишити без задоволення апеляційну скаргу сторони захисту, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Статтею370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 55 Конституції України гарантовано кожному право на оскарження до суду будь-яких рішень, дій чи бездіяльності органів влади, посадових і службових осіб.
Згідно з положеннями ч.4 ст. 21 КПК України вбачається, що здійснення кримінального провадження не може бути перешкодою для доступу особи до інших засобів правового захисту, якщо під час його здійснення порушуються права і свободи людини, гарантовані Конституцією і міжнародними договорами України, та статті 13 Конвенції, яка передбачає право особи на ефективний засіб правового захисту на національному рівні від порушень прав і свобод, гарантованих цією Конвенцією.
Відповідно до пунктів 1, 3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Вимогами ч.1 ст. 410 КПК України передбачено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного обґрунтованого та справедливого рішення, зокрема якщо судом були відхиленні клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
У суді апеляційної інстанції знайшли підтвердження апеляційні вимоги захисника обвинуваченого про те, щодо неповноти судового розгляду в суді першої інстанції так, як не було перевірено його звернення про провокацію стосовно того, що свідки по даній справі є провокаторами і фігурують в інших кримінальних провадженнях зокрема у справі № 4531472/15-к. Суд першої інстанції віднісся формально до клопотання про провокацію надавши загальну відповідь. Але в повноваження суду першої інстанції входить обов`язок перевірки всіх доводів по справі. Також судом першої інстанції не було надано відповіді на клопотання по питанню порушення права ОСОБА_7 на захист під час затримання та проведення обшуку, оскільки обшук був здійснений не тільки в її робочому кабінеті але в її помешканні та в особистих речах, які не були зазначені у відповідному процесуальному документі. Обшук проводився без участі адвоката, якого не було допущено на місце обшуку. Крім того судом першої інстанції не було перевірено час внесення відомостей в ЄРДР, які внесені з відома працівників поліції, оскільки заява від потерпілого була пізніше написана. Отже суд першої інстанції не перевірив можливості провокації, а формально, без доказів зі сторони прокуратури, відхилив таку можливість, що є істотним порушенням вимог КПК України.
В суді апеляційної інстанції були предметом розгляду і покликання зазначені в апеляційній скарзі прокурора стосовно оцінки характеру поведінки обвинуваченої під час та після вчинення злочину, однак з врахуванням зазначеного вище колегія суддів вважає недоречним вдаватися до аналізу дій обвинуваченої, оскільки вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з направленням матеріалів кримінального провадження на новий судовий розгляд в суд першої інстанції .
За змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини чинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.
Відповідно до ст. 92 КПК на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.
Згідно з положеннями ст. 86, ст. 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
При вирішенні питання про достатність встановлених під час судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами 2 та 4 ст. 17 КПК, що передбачають: ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Вказане також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року. У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. При оцінці доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Вказане також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 20 лютого 2018 року. У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях. Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з`ясувати чи було слідство «по суті пасивним», чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину. При цьому, тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення.
Під час судового розгляду, незважаючи на встановлений у ст. 92 КПК обов`язок доказування, жодних даних на спростування доводів сторони захисту щодо можливої провокації злочину прокурором не було надано.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими,застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Враховуючи зазначене вище, колегію суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції під час якого повно та всебічно дослідити докази у кримінальному провадженні в їх сукупності з врахуванням доводів зазначених в апеляційних скаргах та необхідністю прийняття рішення по справі, що відповідає положенням ст. 370 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційні скарги апеляційні скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Галицького районного суду м. Львова від 09.04.2021 за обвинуваченням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190 КК України та ч. 4 ст.27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції .
Ухвала остаточна та касаційному оскарженню не підлягає
Головуючий:
Судді: