ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/317/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.307 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 грудня 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

за участю обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження №11-кп/817/317/21 за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.317 та ч.2 ст. 307 КК України,- ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано за ч. 2 ст. 307 КК України у зв`язку із не доведенням, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим та визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України, призначено йому за даним кримінальним правопорушенням покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено його від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 1 (один) рік з покладенням на нього обов`язків передбачених п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч. 3 ст. 76 КК України.

В порядку КПК України вирішено питання про долю речових доказів та судових витрат.

З вироку суду слідує, що ОСОБА_7 в 20-х числах лютого місяця 2020 року, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи по місцю свого проживання, а саме АДРЕСА_1 , діючи умисно, вирішив безоплатно надати приміщення сторонній особі з метою незаконного вживання психотропних речовин.

Реалізуючи свій злочинний умисел, в 20-х числах лютого місяця 2020 року, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи по місцю свого проживання, що за адресою АДРЕСА_1 , безоплатно надав приміщення вказаної квартири з метою вживання психотропної речовини ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі прокурор Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 , визнавши його винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання:

за ч. 1 ст. 317 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі без конфіскації майна.

У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (семи) років без конфіскації майна.

Вказує на те, що суд перевіривши матеріали проведеної негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, взяв їх до уваги, однак вказав, що наявність цих доказів не свідчить, що саме ОСОБА_7 збув ОСОБА_11 (анкетні дані змінено) психотропну речовину. Оскільки з переглянутого відеозапису, долученого до протоколу проведених негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відеоконтроль, не можливо ідентифікувати особу, яка здійснювала такий продаж, не чути розмови, що відбувається між учасниками цієї події.

Вважає, що твердження суду про неможливість ідентифікації особи, що відображена на відеозаписі долученого до протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії, не відповідає дійсності, оскільки на даному відеозаписі відображено особу, що за зовнішніми рисами обличчя та структурою відповідає даним ОСОБА_7 , яка здійснила збут психотропної речовини PVP ОСОБА_11 (анкетні дані змінено).

Звертає увагу колегії суддів на те, що до свідка ОСОБА_11 було застосовано заходи безпеки (анкетні дані змінено) і він не був допитаний судом з приводу проведеної негласної слідчої (розшукової) дії, у якій він брав участь, однак, об`єктивна неможливість допиту даного свідка компенсована іншими доказами, які були дослідженні судом.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляцію з викладених у ній мотивів, ОСОБА_7 та його захисника, які проти задоволення скарги заперечили, безпосередньо дослідивши в повному обємі докази по епізоду незаконного збуту ОСОБА_7 психотропної речовини ОСОБА_11 , обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч. 1 ст. 317 КК України, за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій, як надання приміщення для незаконного вживання психотропних речовин, відповідає фактичним обставинам, а також не оспорюється і в апеляційній скарзі, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, колегією суддів не переглядається.

При призначенні ОСОБА_7 покарання за вказаним епізодом злочинного діяння , суд відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховув ступінь тяжкості кримінального правопорушення, його характер , ставлення до нього обвинуваченого та поведінку після вчинення, особу ОСОБА_7 , який є не судимою особою, його стан здоров`я, позитивну характеристику по місцю проживання, обставини, які пом`якшують покарання - визнання ним своєї вини у вчиненні зазначеного злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання, які дали йому можливість звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням протягом іспитового строку, у порядку визначеному ст. 75 КК України.

Таке покарання , на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для досягнення мети не лише кари за вчинене обвинуваченим, а й буде слугувати для попередження вчинення нових злочинів.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечних психотропних речовин.

Судом першої інстанції та під час апеляційного розгляду досліджено наступні докази, а саме:

Заяву ОСОБА_11 від 05 червня 2020 року, в якій він надає добровільну згоду на проведення оперативної закупки психотропної речовини «PVP» у ОСОБА_7 .

Протокол огляду грошових коштів від 05 червня 2020 року, згідно якого було оглянуто грошові кошти, а саме дві купюри номіналом сто гривень, які будуть вручені ОСОБА_11 .

Протокол огляду покупця та вручення йому грошових коштів перед початком проведення оперативної закупки від 05 червня 2020 року, згідно якого проведено огляд ОСОБА_11 та вручено йому грошові кошти в сумі 200 гривень, а саме: дві купюри номіналом сто гривень. На момент огляду в кишенях покупця були відсутні будь-які речі, окрім мобільного телефону, пачки із сигаретами та запальнички.

Протокол про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 05 червня 2020 року, проведеної на підставі постанови прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 від 05 червня 2020 року та наданого ним доручення оперативним працівникам УПН ГУНП в Тернопільській області. Відповідно до вказаного протоколу ОСОБА_11 дав працівникам поліції добровільну письмову згоду на проведення ним оперативної закупки психотропної речовини «РVР» у гр. ОСОБА_7 , з яким він попередньо домовився про купівлю в нього психотропної речовини «РVР» за грошові кошти в сумі 200 (двісті) гривень. Після вручення ОСОБА_11 цих грошових коштів, близько 17:45 год. разом із ОСОБА_11 працівники поліції вийшли із службового кабінету, сіли у службовий автомобіль та направились на вул. полковника Морозенка 1, м. Тернопіль. Близько 18 год. ОСОБА_11 вийшов із службового автомобіля та пішов у напрямку вул. Симоненка, де біля будинку 5А в м. Тернополі зупинився і почав очікувати. О 18 год. 17 хв. до гр. ОСОБА_11 підійшов гр. ОСОБА_7 та положив на землю біля нього поліетиленовий пакет на застібку частково наповнений порошкоподібною речовиною бірюзового кольору, який в подальшому гр. ОСОБА_11 забрав та на вимогу ОСОБА_7 віддав йому грошові кошти в сумі 200 гривень, які були попередньо виділенні для проведення оперативної закупки. Надалі, близько 18:45 год. працівники поліції разом із ОСОБА_11 повернулись у приміщення ГУНП в Тернопільській області, де в одному із службових кабінетів працівниками поліції було проведено в ОСОБА_11 вилучення поліетиленового пакетика на застібку із порошкоподібною речовиною бірюзового кольору, яку ОСОБА_11 придбав у ОСОБА_7 . Вилучений поліетиленовий пакетик було поміщено в сейф-пакет № ЕХР0233157, який заклеєно клейкою стрічкою та засвідчено його цілісність підписами всіх учасників.

Протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-, відео контроль особи від 22 червня 2020 року, проведеної на підставі ухвали слідчого судді Тернопільського апеляційного суду від 17 квітня 2020 року № 01/1761т, з якого вбачається, що під час зустрічі ОСОБА_11 з ОСОБА_7 5 червня 2020 року останній поклав щось на землю та запитав чи має ОСОБА_11 200 гривень дати. ОСОБА_11 погодився, підняв з землі поліетиленовий пакет з невідомою речовиною бірюзового кольору, після чого передав ОСОБА_7 грошові кошти.

До вказаного протоколу долучено два носії інформації №470т та №471т, які були безпосередньо досліджені судом. Переглянувши в судовому засіданні відеозапис, який міститься на вказаних носіях інформації, суд звертає увагу, що обличчя учасників зустрічі, котрі зафіксовані на даному відеозаписі, не видно, як і не чути їх розмови.

Протокол вилучення від 05 червня 2020 року, згідно якого, цього ж дня, у ОСОБА_11 було вилучено порошкоподібну речовину, яка міститься у поліетиленовому пакеті на застібку та поміщено в сейф-пакет № ЕХР0233157.

Висновок судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №2/1-875/20 від 03 вересня 2020 року, призначеної постановою слідчого від 05 серпня 2020 року, згідно якого на дослідження було надано сейф-пакет № ЕХР0233157, в якому знаходиться об`єкт дослідження. Надана на експертизу порошкоподібна речовина блакитно-зеленого кольору містять PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), який відноситься до психотропних речовин, обіг яких заборонено. Маса PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) в перерахунку на діючу речовину становить 0,1759 грама.

Суд виправдовуючи ОСОБА_7 за епізодом збуту ОСОБА_11 психотропної речовини виходив з того, вказані докази є недостатніми та переконливими для визнання винуватості ОСОБА_7 у вчинені інкримінованого йому правопорушення поза розумним сумнівом.

Зокрема, виходив з того, що сторона обвинувачення не змогла забезпечити в суд явку залегендованої особи- ОСОБА_11 , який проводив оперативну закупку, а з оглянутого відеозапису не чути розмови, яка відбувалась між ним та обвинуваченим, не можливо індетифікувати особу, який здійснила продаж психотропної речовини, а працівники поліції, які складали такі протоколи не були безпосередніми очевидцями збуту психотропної речовини, не долучено квитанції про походження коштів, за які здійснювалась оперативна закупка психотропної речовини та не вилучено вказаних коштів.

За наслідками дослідження вказаних доказів колегія суддів прийшла до аналогічного висновку, тому доводи прокурора не знайшли свого підтвердження під час розгляду провадження в апеляційному порядку, в звязку з чим подану ним апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а вирок місцевого суду без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.317 та ч.2 ст. 307 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду на протязі трьох місців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді