Провадження №11-кп/801/1144/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 вересня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003479 від 31.08.2018,
за апеляційною скаргою прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 23 липня 2021 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 27.07.1990 Староміським районним судом м. Вінниці за ч. 3 ст. 140 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 46-1 КК України з відстроченням виконання вироку на 2 роки;
- 02.06.1992 Староміським районним судом м. Вінниці за ч. 1 ст. 215-3 КК України, на підставі ст. 43 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 14.12.1992 Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 140 КК України, на підставі ч. 3 ст. 42 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна,
- 16.03.1993 Шаргородським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 140 КК України, на підставі ч. 3 ст. 42 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 22.08.1996 умовно-достроково з невідбутим строком 9 місяців 13 днів;
- 16.05.2000 Вінницьким районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 206 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 04.10.2002 умовно-достроково з невідбутим строком 8 місяців 30 днів;
- 25.01.2006 Староміським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 01.06.2006 Тиврівським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 15 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;
- 01.10.2009 Староміським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 307 КК України, на підставі ст. 71 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі;
- 25.11.2010 Староміським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 309 КК України, на підставі ст. 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;
- 09.02.2018 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки. Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 24.09.2019, вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 09.02.2018 залишено без змін. Постановою Верховного суду від 29.04.2020, ухвалу Вінницького апеляційного суду від 24.09.2019 скасовано і призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції;
- 11.02.2021 Вінницьким апеляційним судом за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі,

-визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України (в редакції на момент вчинення кримінального правопорушення 30.08.2018).

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 23 липня 2021 року визнано винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції на момент вчинення кримінального правопорушення 30.08.2018).
Призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, із зарахуванням покарання за вироком Вінницького апеляційного суду від 11.02.2021, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
У строк відбуття покарання повністю зараховано відбуте покарання за вироком Вінницького апеляційного суду від 11.02.2021 за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.
Зараховано ОСОБА_7 в строк покарання, строк попереднього ув`язнення з 29.08.2019 по 17.03.2020 включно.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Також судовим рішенням вирішені питання щодо стягнення понесених процесуальних витрат та долю речових доказів.

Згідно вироку, судом встановлено, що ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, при невстановлених обставинах, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, діючи всупереч Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», у невстановлений спосіб незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, який помістив до полімерного медичного шприца та зберігав без мети збуту в кишені своєї сумки.
В подальшому, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту, ОСОБА_10 , незаконно зберігаючи особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, поміщений до полімерного медичного шприца, в кишені своєї сумки, 30.08.2018 приблизно о 16:30 год. поблизу магазину «Краєвид» за адресою: м. Вінниця, вул. Д. Нечая, був зупинений працівниками Лівобережного відділення поліції Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області та в ході огляду місця події добровільно дістав з кишені своєї сумки та видав полімерний медичний шприц ємкістю 2,0 мл. з речовиною коричневого кольору всередині, який в подальшому вилучено.
Згідно з висновком експерта Вінницького НДЕКЦ МВС України № 1364 від 12.09.2018 надана на дослідження речовина коричневого кольору об`ємом 1,2 мл., що знаходиться всередині полімерного медичного шприца ємкістю 2,0 мл. містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою (у перерахунку на суху речовину) 0,210 г.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_11 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції на момент вчинення кримінального правопорушення 30.08.2018), як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі прокурор Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_9 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 23 липня 2021 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення остаточного покарання за ч. 1 ст. 309 КК України змінити.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів у спосіб шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Вказати, що на підставі ч. 4 ст. 70 , ст. 72 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань, з урахуванням покарання, призначеного за вироком Вінницького апеляційного суду від 11.02.2021, у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку обрахування початку строку відбування покарання ОСОБА_7 з моменту приведення вироку до виконання.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 23.07.2021.
В решті просить вирок залишити без змін.
В доводах апеляційної скарги посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, суд першої інстанції правильно призначив остаточне покарання ОСОБА_7 із застосуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК України, зазначивши у резолютивній частині вироку, що призначає його шляхом поглинення менш суворого більш суворим. Однак, за умови обрання вищезазначеного способу складання покарань, передбаченого ч. 4 ст. 70 КК України судом першої інстанції могло б бути призначене покарання у виді 3 років позбавлення волі, яке є більш суворіше ніж призначене за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років обмеження волі. Таким чином, суд призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 виді 3 років 1 місяця позбавлення волі мав би застосувати принцип часткового складання покарань, що також передбачений ч. 4 ст. 70 КК України.

Окрім того, на момент ухвалення оскаржуваного вироку ОСОБА_7 на підставі ухвали Вінницького міського суду Вінницької області був тимчасово залишений у СІЗО на час розгляду цього провадження судом. Перебуваючи в СІ ЗО, він продовжував відбувати покарання за попереднім вироком Вінницького апеляційного суду від 11.02.2021, а тому вказаний період є відбутою частиною покарання за попереднім вироком, який зараховано Вінницьким міським судом в оскаржуваному вироку при призначенні остаточного покарання ОСОБА_12 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а тому початок строку відбування покарання обвинуваченому необхідно було рахувати з 23.07.2021, тобі о з дня ухвалення оскаржуваного вироку.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_6 в судовому засіданні підтримав подану апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи.

Обвинувачений ОСОБА_7 просив вирок суду першої інстанції щодо нього залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 щодо задоволення апеляційної скарги прокурора покладався на розсуд суду, оскільки така зміна вироку не буде погіршувати становище обвинуваченого.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора з приводу поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України. Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення в апеляційні скарзі прокурором не оспорюються.

Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, дають достатні підстави для зміни оскаржуваного вироку.
Зокрема, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Вінницького апеляційного суду від 11.02.2021 року до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, за яке ОСОБА_7 засуджується оскаржуваним вироком, вчинений ним 30.08.2018, тобто до постановлення попереднього вироку апеляційним судом.

Суд першої інстанції правильно призначив остаточне покарання ОСОБА_7 із застосуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК України, зазначивши у резолютивній частині вироку, що призначає його шляхом поглинення менш суворого більш суворим.

При поглинанні менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання встановлюється у вигляді найбільш суворого призначеного покарання за одним із вироків.

Однак, за умови обрання вищезазначеного способу складання покарань, передбаченого ч. 4 ст. 70 КК України, судом першої інстанції могло б бути призначене покарання у виді 3 років позбавлення волі, яке є більш суворіше ніж призначене за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років обмеження волі.

Відповідно ж до п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7, при частковому складанні розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, місцевий суд мав би застосувати принцип часткового складання покарань, що також передбачений ч. 4 ст. 70 КК України.

Таким чином зазначене призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Окрім того, у п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховною Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_13 раніше судимий вироком Вінницького апеляційного суду від 11.02.2021 до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На момент ухвалення оскаржуваного вироку ОСОБА_7 на підставі хвали Вінницького міського суду Вінницької області був тимчасово залишений у СІЗО на час розгляду цього провадження судом.

Разом з тим, ОСОБА_13 , перебуваючи в СІЗО, продовжував відбувати покарання за попереднім вироком Вінницького апеляційного суду від11.02.2021, а тому вказаний період є відбутою частиною покарання за попереднім вироком, який зараховано Вінницьким міським судом в оскаржуваному вироку при призначенні остаточного покарання ОСОБА_12 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України. У такому разі початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно було рахувати з 23.07.2021, тобто з дня ухвалення оскаржуваного вироку.

Згідно вимог п.п.3,4 ч. 1 ст. 409 КПК України викладені в апеляційній скарзі прокурора доводи, з якими також повністю погоджується апеляційний суд, є підставою для зміни оскаржуваного вироку через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 23 липня 2021 року відносно ОСОБА_7 з а ч. 1 ст. 309 КК України змінити.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів у спосіб шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Вказати, що на підставі ч. 4 ст. 70 , ст. 72 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань, з урахуванням покарання, призначеного за вироком Вінницького апеляційного суду від 11.02.2021, у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку обрахування початку строку відбування покарання ОСОБА_7 з моменту приведення вироку до виконання.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 23.07.2021.
В решті вирок залишити без змін.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4