КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 вересня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого за ч. 3 ст. 258, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 342 КК України ОСОБА_6 на ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 7 червня 2021 року,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 7 червня 2021 року відмовлено у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_5 про зміну обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжного заходу з тримання під вартою на більш м`який запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 продовжено строк запобіжного заходу у виді тримання під вартою по 5 серпня 2021 року включно.

Не погоджуючись з ухвалою суду, захисник ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу суду, змінити ОСОБА_6 запобіжний захід з тримання під вартою на особисте зобов`язання.
В апеляційній скарзі захисник зазначає про те, що 7 червня 2021 року, у черговий раз, без клопотання прокурора та за відсутністю запасного присяжного ОСОБА_8 , який не усувався ухвалою суду головуючий у справі, суд виніс на розгляд питання продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_6 , який утримується під вартою вже 5 років 9 місяців та 7 дні, що у відповідності до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України (щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання)» №3413, який підлягає застосуванню, складає 11 років шість місяців та 14 днів.
Апелянт посилається на те, що суд вкотре відмовив у задоволенні клопотання захисників про зміну ОСОБА_6 запобіжного заходу на непов`язаний із триманням під вартою. Проте, як зазначає захисник, більшість процесуального часу при судовому розгляді витрачалась саме на вирішення питання про продовження ОСОБА_6 тримання під вартою та на розгляд відводів, які заявляються у зв`язку із нехтуванням судом засадами змагальності, диспозитивності та системним порушенням права на захист. Захисник посилається на те, що після виступу у засобах масової інформації 31 серпня 2020 року спікера Верховної ради України ОСОБА_9 , в якому він пообіцяв потерпілим у справі вирішити питання про прискорення розгляду та постановлення вироку у цій справі, яка, на думку захисника, за визначенням Європейського суду з прав людини, а саме справа «Рашад Хасанов та інші проти Азербайджану», має всі ознаки політичного переслідування, суд перейшов на письмове провадження, яке не передбачено процесуальним законодавством. За час дії трьох попередніх ухвал про продовження тримання під вартою ОСОБА_6 засідань, де б досліджувались докази, практично не проводилось.
Також, як наголошується в апеляційній скарзі, обвинувачений ОСОБА_6 належним чином виконує всі процесуальні обов`язки і жодним чином розгляд справи не затягує, про що свідчить позиція сторони захисту при зміні складу колегії суддів.
Також в апеляційній скарзі захисник вказує на те, що суд присяжних під головуванням судді ОСОБА_10 перейшов на непередбачене процесуальним законодавством спрощене, фактично, письмове провадження. Головуючий суддя ОСОБА_10 на власний розсуд долучає до справи всі докази, які надаються прокурором, прошитими томами без їх дослідження у судовому засіданні та без надання їх стороні захисту для огляду, що кримінальним процесуальним кодексом не передбачено, на свій розсуд вибірково оголошує деякий текст із наданих прокурором письмових доказів та пропонує захисту ознайомлюватися із наданими прокурором доказами поза межами судового засідання. При цьому судовий розгляд здійснюється у закритому режимі, а обвинувачений ОСОБА_6 утримується під вартою і взагалі позбавлений можливості прибувати у суд, щоб знайомитися з доказами разом із захисником. На переконання захисника, всі докази, які долучаються судом без їх дослідження, зокрема, й отримані без обов`язкового дозволу слідчого судці, або в копіях, які не засвідчені, є недопустимими або неналежними.
Як наголошує захисник, замість дослідження доказів у суді та надання доказів прокурора для огляду захистом, головуючий пропонує захисникам прибувати в суд в той час, коли не має засідань, тобто, поза межами судових засідань і знайомитися із доказами, які ним вже долучені до справи. Проте, такий порядок дослідження доказів не передбачений процесуальним законодавством.
Також в апеляційній скарзі звертається увага й на те, що єдиним засобом реагування для захисту залишається можливість заявляти відвід. На даний час з різних підстав проявлення небезсторонності і упередженості судом та істотних порушень процесуального закону захистом заявлено близько 40 відводів, які судом також не розглядаються і не вирішуються, а лише залучаються до справи без розгляду.
Крім того, захист наголошує й на тому, що прокурор із клопотанням про продовження тримання під вартою до суду не звертався, а на пропозицію суду, який вирішив достроково розглянути питання про продовження тримання під вартою, висловив свою думку та зазначив про існування ризиків, що передбачені п.1 та п. 5 ч. 1 ст.177 КПК України, не надавши жодних доказів існування чи продовження існування таких ризиків.
З посиланням на практику Європейського суду з прав людини, захисник акцентує увагу також на тому, що місцевим судом жодним чином не досліджувалась особа ОСОБА_6 , який під час його затримання був працівником батальйону патрульної служби міліції особливого призначення ГУМВС України в м. Києві. У 2014 році приймав участь в акціях протесту на Майдані Незалежності в м. Києві з метою захисту від узурпації державного строю та Європейського вибору України, де він був свідком жорстокого розстрілу цивільних активістів та учасників мирного протесту 20 лютого 2014 року.
Захисник також посилається й на той факт, що після збройної агресії Російської Федерації ОСОБА_6 виступив на захист територіальної недоторканості та державного суверенітету України, більше року перебував в зоні проведення АТО, приймав участь у бойових діях, перебуваючи під обстрілами бачив загибель бойових товаришів, отримував контузії та інші травми. З грудня 2014 року по квітень 2015 року ОСОБА_6 перебував у с. Пісках, де проходили жорсткі бойові дії. Під час повної деморалізації збройних сил саме такі добровольці, як ОСОБА_6 , і зупинили агресію Російської Федерації на лінії теперішнього фронту, не дозволивши окупантам «прорубати коридор» від Ростовської області Російської Федерації до невизнаного державного утворення, а фактично російського анклаву «Придністров`я».
Захисник вказав на те, що рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 5 листопада 2019 року у справі № 640/17788/19, яке залишено в силі постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2020 року, зобов`язано Міністерство внутрішніх справ України в особі Комісії Міністерства внутрішніх справ України з питань розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій, учасниками війни надати ОСОБА_6 статус учасника бойових дій, як особі, яка захищала незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України, і брала безпосередню участь в антитерористичній операції.
Окрім того, захисник акцентує увагу й на тому, що чергове ініціювання судом питання продовження тримання обвинувачених під вартою та з`ясування лише усної думки прокурора без письмового клопотання про продовження тримання під вартою, без надання і дослідження жодних доказів, за відсутності обвинуваченого ОСОБА_11 , а також мотивування лише формальним переліком законодавчих (стандартних) підстав для його застосування без встановлення їх наявності та обґрунтованості до конкретної особи, є порушенням вимог п. 4 ст. 5 та ч. 1 та 3 ст. 6 Конвенції. Тривале неодноразове продовження застосування тримання під вартою до обвинуваченого, який утримуються під вартою вже п`ять з половиною років, перетворило запобіжний захід на «очікуванням» обвинувального вироку та фактичне відбуття покарання у вигляді позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_6 під час проведення апеляційного розгляду у попередньому судовому засіданні в режимі відеоконференції відмовився брати участь у будь-якій формі під час апеляційного розгляду апеляційної скарги захисника, зазначивши, що не підтримує її.
Враховуючи позицію обвинуваченого, думку учасників, які не заперечували проти проведення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого, колегія суддів вважає можливим провести апеляційний розгляд за відсутності обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, позицію захисника на підтримку апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи її безпідставною, дослідивши витребувані матеріали, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Перевіркою матеріалів встановлено, що у провадженні Шевченківського районного суду м. Києва перебуває кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 258, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 342 КК України, ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 258 КК України.
Під час судового засідання 7 червня 2021 року судом у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 331 КПК України, поставлено питання доцільності продовження застосованого до обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Прокурор просив продовжити обвинуваченому запобіжний захід у виді тримання під вартою, враховуючи те, що з огляду на суворість висунутого обвинувачення ОСОБА_6 може переховуватись від суду з метою уникнення покарання, що загрожує останньому у разі визнання його винуватим, а також не виключений ризик вчинення ОСОБА_6 іншого суспільно-небезпечного діяння.
Потерпілі ОСОБА_13 , ОСОБА_14 підтримали думку прокурора та вважали за необхідне продовжити строк тримання обвинуваченого під вартою.
Представник потерпілого ОСОБА_15 та представник цивільного позивача ОСОБА_16 покладались на рішення суду.
Захисник ОСОБА_5 просив відмовити у продовженні строку застосованого до його підзахисного запобіжного заходу, оскільки, на його думку, зазначені прокурором ризики втратили свою актуальність, тому просив змінити ОСОБА_6 запобіжний захід з тримання під вартою.
Обвинувачений підтримав позицію захисника.
За результатами розгляду вказаного питання ухвалою суду відмовлено у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_5 про зміну обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжного заходу з тримання під вартою на більш м`який запобіжний захід та продовжено обвинуваченому строк тримання під вартою по 5 серпня 2021 року включно.
Суд з посиланням на практику Європейського суду з прав людини обґрунтував своє рішення тим, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину проти громадської безпеки шляхом використання вибухового пристрою, що призвело до загибелі та травмування людей. З огляду на суспільну небезпечність, характер та масштабність наслідків інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_6 дій суд вважав не безпідставними доводи прокурора про наявність високої ймовірності вчинення останнім позапроцесуальних дій з метою створення перешкод судовому розгляду шляхом переховування або ж загрози суспільству.
Також в ухвалі зазначається про те, що наявність в обвинуваченого певних сімейних зв`язків, постійного місця реєстрації не зменшує ризики до такого ступеню, щоб повністю виключити їх.
Крім того, суд врахував суворість покарання, яке загрожує обвинуваченому у разі доведення його винуватості у вчиненні інкримінованих злочинів, що є обов`язковою складовою для оцінки обставин при вирішення питання про продовження строку дії запобіжного заходу.
На теперішній час, на переконання місцевого суду, будь-які обставини, які б спростували попередні висновки суду під час обрання та продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_6 про наявність ризиків, не встановлені.
Крім того, судом враховані й обставини затримання обвинуваченого ОСОБА_6 , а саме супротив працівникам правоохоронного органу, вилучення у ОСОБА_6 під час затримання вибухового пристрою, що на переконання суду свідчить, про наявність достатньо високого ризику вчинення обвинуваченим іншого кримінального правопорушення.
За результатами встановлених судом обставин, з урахуванням доводів сторін кримінального провадження, суд дійшов висновку про наявність факторів, які передбачені ч. 1 ст. 194 КПК, що дає підстави для визнання необхідним продовження строку тримання обвинуваченого під вартою.
За встановлених обставин суд дійшов висновку, що клопотання захисника ОСОБА_5 про зміну ОСОБА_6 запобіжного заходу на більш м`який не підлягає задоволенню.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду з таких підстав.

Відповідно до ч. 3 ст. 331 КПК України незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.
При цьому, вирішуючи питання про продовження строку тримання під вартою для прийняття законного і обґрунтованого рішення, суд повинен з`ясувати всі обставини, з якими пов`язана можливість застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та умови, за яких таке продовження можливе та виправдане.

Згідно з ч. 1 ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:
1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;
2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;
3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;
4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;
5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 177, ст. 197 КПК України підставою продовження строків тримання під вартою є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що обвинувачений може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції дотримані вказані вимоги закону.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, не вирішуючи наперед питання щодо доведеності чи недоведеності винуватості обвинуваченого в інкримінованих йому кримінальних правопорушення, не беручи до уваги виключно саму по собі тяжкість покарання, яке може загрожувати обвинуваченому у разі визнання його винним, з урахуванням обставин справи, даних про особу обвинуваченого, дійшов висновку, що на цей час ризики, передбачені ст.177 КПК України, не зменшились настільки, щоб зробити висновок, що інші запобіжні заходи забезпечать належну поведінку обвинуваченого під час розгляду справи та виконання відповідних обов`язків.

Ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь ймовірності того, що особа вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати судового розгляду або ж створять загрозу суспільству.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як: до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
Згідно з наявними матеріалами ОСОБА_6 висунуто обвинувачення, у тому числі, у вчиненні тяжкого та особливо тяжкого кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 258 КК України, за які передбачено покарання у виді позбавлення волі відповідно до 7 років та від десяти до п`ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.
З огляду на тяжкість покарання, яке може бути призначене ОСОБА_6 у разі доведення його винуватості у вчиненні інкримінованих йому злочинів, обвинувачений, з метою уникнення відповідальності, з огляду на невідворотність та тяжкість покарання, що загрожує йому у випадку визнання його винуватим у вчиненні злочинів, має можливість переховуватися від суду, що є ризиком у контексті кримінального провадження.

Окрім того, під час апеляційного розгляду встановлено, що на даний час з`ясування обставин справи та перевірка їх доказами не закінчені, про що й зазначив суд першої інстанції в ухвалі, а також не заперечувалось учасниками апеляційного розгляду, а тому колегія суддів приймає до уваги стадію даного судового провадження, те, що докази, на яких може ґрунтуватися або якими може спростовуватися обвинувачення, судом першої інстанції в повному обсязі не досліджені. За таких обставин залишається достатньо підстав вважати, що обвинувачений, опинившись на волі, зможе перешкодити встановленню істини у справі під час судового провадження.

При цьому, на думку колегії суддів, будь-яких дійсних гарантій явки до суду обвинуваченого стороною захисту не надано, як і не надано таких даних захисником під час апеляційного розгляду, а наявність в обвинуваченого певних сімейних зв`язків, постійного місця реєстрації не зменшує ризики до такого ступеню, щоб повністю виключити їх.

Окрім того, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано врахував при вирішенні питання про продовження обвинуваченому запобіжного заходу врахував дані, що характеризують особу обвинуваченого, його процесуальну поведінку, у тому числі під час затримання, а саме, супротив працівникам правоохоронного органу, вилучення у ОСОБА_6 під час затримання вибухового пристрою, що, на переконання колегії суддів, свідчить, про наявність достатньо високого ризику вчинення обвинуваченим іншого кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. При цьому органи державної влади не можуть втручатися у здiйснення цього права iнакше ніж згiдно із законом, і коли це необхiдно в демократичному суспiльствi в iнтересах нацiональної i громадської безпеки або економiчного добробуту країни, з метою запобiгання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралi або з метою захисту прав i свобод iнших осіб.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, оцінивши у сукупності всі обставини, зокрема, обставини інкримінованих обвинуваченому кримінальних правопорушень, їх наслідки, тяжкість покарання, що загрожує йому у разі визнання винуватими, які у сукупності свідчать про наявність ризиків, які зумовлюють можливість переховуванню від суду, ймовірність вчинення іншого кримінального правопорушення, що у свою чергу буде перешкоджати у розгляді даного кримінального провадження по суті, відсутність даних про те, що на даний час істотно зменшились зазначені ризики з урахуванням суспільного інтересу, який в даному випадку є переважним.

З огляду на те, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні терористичного акту, що призвело до загибелі людини, за наявності встановлених ризиків, які виправдовують подальше обмеження права обвинуваченого перебувати на волі, враховуючи стадію судового розгляду, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції про продовження обвинуваченому строку тримання під вартою, оскільки відсутні підставі вважати, що менш суворі запобіжні заходи будуть адекватними заходами у даному кримінальному провадженні, що спростовує доводи апеляційної скарги захисника в цій частині.

За встановлених обставин колегія суддів з урахуванням положень п. 2 ч. 4 ст. 183 КПК України доходить висновку про відсутність підстав визначення обвинуваченому й застави.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що доводи захисника про порушення судом першої інстанції процедури вирішення питання про продовження обвинуваченому запобіжного заходу у виді тримання під вартою та відсутність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, є безпідставними і спростовуються наведеними вище даними.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про порушення судом вимог закону під час долучення в ході судового розгляду доказів, наданих стороною обвинувачення, їх не оголошення, не надання можливостей стороні захисту ознайомитися з цими доказами, то зазначені обставини підлягають перевірці та вирішуються судом апеляційної інстанції на інших стадіях судового провадження.

На переконання колегії суддів, є необґрунтованими й доводи апеляційної скарги захисника, з посиланням на ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року) про те, що ОСОБА_6 фактично відбуває покарання, оскільки зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання врегульовано нормами КК України, і вказані обставини свідчать про те, що запобіжний захід є саме заходом забезпечення кримінального провадження, а не виконує функції завчасного виконання вироку.

При цьому посилання захисника на неврахування судом під час вирішення питання про продовження обвинуваченому запобіжного заходу даних про його особу, а саме, те, що він у 2014 році брав участь в акціях протесту на Майдані Незалежності в м. Києві з метою захисту від узурпації державного устрою та Європейського вибору України, у подальшому брав участь при проведенні АТО та є учасником бойових дій, є непереконливими, оскільки вказані обставини не зменшують наявні ризики настільки, щоб можливо було дійти висновку на даний час про застосування до обвинуваченого менш суворих запобіжних заходів, ніж тримання під вартою.

З огляду на значимі для даного провадження обставини, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції прийняв рішення на основі всебічно з`ясованих обставин, з якими закон пов`язує можливість продовження виключного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, та навів в ухвалі мотиви, з яких прийняв відповідне рішення, у зв`язку з чим апеляційна скарга захисника не підлягає до задоволення.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 422-1 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 7 червня 2021 року про відмову у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_5 про зміну обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжного заходу з тримання під вартою на більш м`який запобіжний захід та продовження строку тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_6 - залишити без зміни, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3