Номер провадження: 11-сс/813/242/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.02.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

особи, стосовно якої вирішується питання про екстрадицію ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , діючого в інтересах захисту ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 11.01.2022 року, постановлену за результатами розгляду клопотання керівника Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 про продовження строку застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Раменське, Московської області, Російської Федерації, громадянина Російської Федерації, з неповною середньою освітою, одруженого, має на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей 2008 р.н., 2014 р.н., 2015 р.н., 2017 р.н., працюючого заступником генерального директора ТОВ «Дорстройсинтез» за адресою: Російська Федерація, Московська область, м. Раменське, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
який розшукується компетентними органами Російської Федерації для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст. 210, п.п. «а», «ж» ч.2 ст. 105 Кримінального кодексу Російської Федерації,
установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 11.01.2022 року задоволено клопотання керівника Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 та продовжено строк дії міри запобіжного заходу домашній арешт строком до 11.03.2022 року відносно громадянина РФ ОСОБА_7 з продовженням обов`язків, передбачених ч.5 ст. 194 КПК України, а саме: 1) не відлучатися з м. Одеси без дозволу прокурора; 2) повідомляти прокурора про зміну свого місця проживання; 3) здати на зберігання до прокуратури свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну; 4) носити електронні засоби контролю; 5) прибувати за кожною вимогою до прокурора та слідчого судді.

Крім того, оскаржуваною ухвалою було відмовлено у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_8 , про зміну запобіжного заходу з домашнього арешту на особисте зобов`язання відносно ОСОБА_7 .

Рішення слідчого судді мотивовано тим, що відносно ОСОБА_7 в провадженні суду перебуває кримінальне провадження, в період застосування щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, а саме з 04.12.2020 року, останній виконував покладені на нього процесуальні обов`язки, що свідчить про відсутність підстав на даний час для обрання іншого запобіжного заходу.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.
В апеляційній скарзі захисник вважає ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою з огляду на таке:
- ОСОБА_7 близько 8-ми місяців мав реальну можливість для втечі, оскільки перебував без засобу електронного контролю, що вказує на виконання ним своїх обов`язків та відсутність мети переховування;
- ОСОБА_7 потребує регулярного проведення МРТ, що не можливо здійснити із засобом контролю;
- слідчим суддею не враховано наявність міцних соціальних зв`язків у ОСОБА_7 та як додаткової гарантії, внесення ним застави у розмірі 602 тисяч гривень у іншому кримінальному провадженні, яке знаходиться на розгляді Малиновського районного суду м. Одеси;
- слідчим суддею не враховано, що ОСОБА_7 видано довідку про звернення за додатковим захистом у Україні, що свідчить про стійкі наміри ОСОБА_7 залишитися та постійно проживати в Україні;
- слідчим суддею не враховано, що ОСОБА_7 на даний час здійснює волонтерську діяльність та надає матеріальну допомогу на користь української армії.
На підставі викладеного захисник просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою обрати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.
Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина перша ст.404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до приписів ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

З клопотання прокурора вбачається, що ОСОБА_7 притягнутий у якості обвинуваченого за ч.1 ст.210, п.п. «а», «ж» ч.2 ст. 105 Кримінального Кодексу Російської Федерації.

До Генеральної прокуратури України від Генеральної прокуратури Російської Федерації надійшов запит про видачу ОСОБА_7 з метою притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст 210, п. п. а, ж ч.2 ст.105 КК Російської Федерації.

Злочини, вчинення яких інкримінується ОСОБА_7 на території Російської Федерації відповідають злочинам, передбаченим ч.1 ст.255 та ч.2 ст.115 КК України та є екстрадиційними, оскільки передбачають покарання у вигляді позбавлення волі на строк більше ніж 1 рік.

Строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності, відповідно до ст.49 КК України не спливли.

Особу затриманого встановлено заявою на видачу паспорта від 02.08.2016 року.

Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 24.12.2019 року відмовлено в задоволенні клопотання керівника місцевої прокуратури про застосування відносно ОСОБА_7 екстрадиційного арешту та до останнього застосований запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_3 із покладанням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 27.12.2019 вищевказана ухвала слідчого судді скасована та до ОСОБА_7 застосований екстрадиційний арешт.

Постановою Офісу Генерального прокурора від 17.02.2020 року року прийнято рішення про видачу ОСОБА_7 до Російської Федерації для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.210, п. п. а, ж ч.2 ст.105 КК Російської Федерації.

Офісом Генерального прокурора прийнято рішення про продовження подальшої екстрадиційної перевірки обставин, що можуть перешкоджати видачі ОСОБА_7 до Російської Федерації.

Екстрадиційний арешт відносно ОСОБА_7 був застосований 27.12.2019 року.

Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 04.12.2020 року стосовно ОСОБА_7 застосований запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у нічний період доби за адресою: АДРЕСА_4 та покладені обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України, який був неодноразово продовжений.

Одеською обласною прокуратурою на теперішній час проводиться екстрадиційна перевірка обставин, що можуть перешкоджати видачі ОСОБА_7 до Російської Федерації та зазначена перевірка на теперішній час не завершена.

Задовольняючи клопотання прокурора та продовжуючи ОСОБА_7 строк дії міри запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, слідчий суддя виходив з того, що відносно ОСОБА_7 в провадженні суду перебуває кримінальне провадження, де його участь є обов`язковою, та період застосування щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, а саме з 04.12.2020 року, останній виконував покладені на нього процесуальні обов`язки, що, на думку слідчого судді, свідчить про відсутність підстав на даний час для обрання іншого запобіжного заходу.

Апеляційний суд не може погодитись з такими висновками слідчого судді з огляду на таке.

Частиною 1 ст.61 Конвенції «Про правову допомогу і правові відношення в цивільних, сімейних і кримінальних справах» від 22.01.1993 року передбачено, що особа яка потребує видачі, за клопотанням може бути взята під варту і до отримання вимоги про видачу.

Згідно п.9 ч.1 ст.541 КПК України, екстрадиційний арешт - це застосування запобіжного заходу у вигляді тримання особи під вартою з метою забезпечення її видачі (екстрадиції).

При цьому, ч. 1, 10 ст.584 КПК України передбачено, що після надходження запиту компетентного органу іноземної держави про видачу особи за дорученням або зверненням центрального органу України прокурор звертається з клопотанням про її екстрадиційний арешт до слідчого судці за місцем тримання особи під вартою. Екстрадиційний арешт застосовується до вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) та її фактичної передачі, але не може тривати більше дванадцяти місяців.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 перебуває під домашнім арештом 26 місяців (з 04.12.2020 року).

Разом з тим, апеляційний суд враховує вимоги п.п. 3 і 4 ст.5 Конвенції про захист прав людини та практику Європейського суду з прав людини, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою. При цьому, відповідно до прецедентного права Суду, домашній арешт вважається, з оглядом на його рівень та суворість, позбавленням волі у розумінні цього положення, та також потребує вагомого обґрунтування при його призначенні та продовженні.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на таке.

Згідно ч.1, 2 ст.585 КПК України за наявності обставин, які гарантують запобігання втечі особи та забезпечення у подальшому її видачі, слідчий суддя може обрати щодо такої особи запобіжний захід, не пов`язаний із триманням під вартою (екстрадиційним арештом).

При вирішенні питання про можливість застосування запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, слідчий суддя обов`язково враховує: 1) відомості про ухилення особи від правосуддя у запитуючій стороні та дотримання нею умов, на яких відбулося звільнення її з-під варти під час цього або інших кримінальних проваджень; 2) тяжкість покарання, що загрожує особі в разі засудження, виходячи з обставин, встановлених під час заявленого кримінального правопорушення, положень закону України про кримінальну відповідальність і усталеної судової практики; 3) вік та стан здоров`я особи, видача якої запитується; 4) міцність соціальних зв`язків особи, у тому числі наявність у неї родини та утриманців.

Апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги стосовно того, що слідчий суддя при вирішенні питання про продовження строку дії запобіжного заходу не в достатній мірі врахував особу ОСОБА_7 та наявність міцних соціальних зв`язків у нього.

Так, ОСОБА_7 має міцні соціальні зв`язки, оскільки, згідно наявних у матеріалах справи документів, перебуває у шлюбі та має на утриманні чотирьох малолітніх дітей, має постійне офіційно зареєстроване місце проживання, працевлаштований, офіційно перебуває на території України, раніше не судимий.

Крім того, апеляційний суд враховує, що за заявою ОСОБА_7 триває процедура з перевірки наявності підстав для надання додаткового захисту в Україні та його за здійснення волонтерської діяльності включено до Державного реєстру волонтерів АТО.

Апеляційний суд враховує, що ОСОБА_7 притягується до кримінальної відповідальності на території України за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, разом з тим у зазначеному кримінальному провадженні ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з визначенням розміру застави, яку ОСОБА_7 вніс та був звільнений з-під варти. Жодних доказів порушення ним обраного запобіжного заходу після внесення застави матеріали справи не містять та прокурором під час апеляційного розгляду не було надано.

Також апеляційний суд враховує, що за час застосування щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, а саме з 04.12.2020 року, останній виконував покладені на нього процесуальні обов`язки, що встановлено слідчим суддею та не заперечувалось прокурором.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає частково обґрунтованими доводи апеляційної скарги сторони захисту, оскільки під час апеляційного розгляду прокурор не довів наявність обставин, які б свідчили про неможливість застосування до ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пункт 2 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Апеляційний суд, за результатами розгляду клопотання прокурора, вважає за необхідне скасувати оскаржувану увалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволені клопотання керівника Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 про продовження строку застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту відносно ОСОБА_7 .

З огляду на особу ОСОБА_7 , який має міцна соціальні зв`язки, перебуває у шлюбі та має на утриманні чотирьох малолітніх дітей, має постійне офіційно зареєстроване місце проживання, працевлаштований, офіційно перебуває на території України, раніше не судимий, здійснює волонтерську діяльність на території України, його звернення до компетентних органів України за захистом в Україні, не порушував як раніше обраний йому запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, так і застосований у іншому кримінальному провадженні запобіжний захід у вигляді застави, враховуючи тривалість застосованого запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, апеляційний суд дійшов висновку, що для належного дотримання ОСОБА_7 своїх процесуальних обов`язків, до нього можливо застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж запропоновано прокурором, у вигляді особистого зобов`язання.

Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку, що продовження застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту протягом здійснення перевірки та очікування вирішення питання за його зверненням за захистом в Україні чи видачу на запит іншої держави призведе до необґрунтованого та свавільного позбавлення зазначеної особи свободи, тому рішення щодо застосування відносно останнього запобіжного заходу виді особистого зобов`язання в сукупності з покладанням на нього обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України, є обґрунтованим, оскільки саме такий запобіжний захід, враховуючи особу ОСОБА_7 , здатний запобігти його втечі та забезпечити в подальшому його можливу видачу.

Разом з тим, апеляційний суд відхиляє посилання сторони захисту на неможливість носіння ОСОБА_7 електронних засобів контролю з підстав незручності їх носіння та необхідності проходження ОСОБА_7 медичних процедур, оскільки, з урахуванням тяжкості злочинів, вчинення яких інкримінується ОСОБА_7 на території Російської Федерації, застосування передбаченого п.9 ч.5 ст.194 КПК України електронного засобу контролю в сукупності з іншими обов`язками здатний запобігти його втечі та забезпечити в подальшому його можливу видачу.

Апеляційний суд звертає увагу, що у разі необхідності зняття електронних засобів контролю з метою проведення медичних процедур, ОСОБА_7 має право звернутись з відповідним клопотанням до органу Національної поліції України.

З огляду на зазначене, приймаючи до уваги положення п.2 ч.3 ст.407 КПК України, згідно з якими апеляційний суд, має право скасувати ухвалу слідчого судді і постановити нову ухвалу, апеляційний суд, за результатами розгляду клопотання прокурора, вважає за необхідне скасувати оскаржувану увалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою застосувати до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Керуючись ст.177, 178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , діючого в інтересах захисту ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 11.01.2022 року, постановлену за результатами розгляду клопотання керівника Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 про продовження строку застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту відносно ОСОБА_7 , який розшукується компетентними органами Російської Федерації для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст. 210, п.п. «а», «ж» ч.2 ст. 105 Кримінального кодексу Російської Федерації скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання керівника Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 про продовження строку застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту відносно ОСОБА_7 .

Застосувати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

Відповідно до ч.5 ст.194 КПК України, покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

1) не відлучатися з м. Одеси без дозволу прокурора;

2) повідомляти прокурора про зміну свого місця проживання;

3) здати на зберігання до прокуратури свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;

4) прибувати за кожною вимогою до прокурора та слідчого судді.

5) носити електронний засіб контролю.

Роз`яснити ОСОБА_7 наслідки невиконання вказаних обов`язків, а саме: у разі, якщо останній, будучи належним чином повідомлений, не з`явиться за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, без поважних причин не повідомив про причину своєї неявки, або якщо порушить інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, до нього може бути застосований більш суворий запобіжний захід.

Строк дії ухвали в частині покладених на ОСОБА_7 обов`язків - до 11.03.2022 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4