Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/24/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.02.2022 м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому в режимі відеоконференцзв`язку матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19 серпня 2021 року.

Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Нікополь Дніпропетровської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, не одруженого, не маючого на утриманні дітей, зареєстрованого АДРЕСА_1 , проживаючого АДРЕСА_2 раніше судимого:
визнано винуватим та призначено покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання більш суворим покаранням, що призначене за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 березня 2021 року і вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 19 лютого 2021 року, менш суворого, що призначено за цим вироком, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів Державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта і проведення експертизи у сумі 653,80 грн.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним в заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, за наступних обставин.

Так, 02 грудня 2020 року близько 17 години 00 хвилин, ОСОБА_7 перебував по вулиці Пожарського поряд з магазином «Магазин-кафетерій», який розташований за адресою: Кіровоградська область, м. Олександрія, с. Мартованівка, вул. Пожарського 2. Перебуваючи у вказаному місці ОСОБА_7 помітив поряд з магазином «Магазин-кафетерій» ОСОБА_9 , яка в руках тримала мобільний телефон, після чого у нього виник умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно. Реалізуючи вказаний умисел, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, в цілях власної наживи ОСОБА_7 попросив у ОСОБА_9 мобільний телефон для здійснення дзвінка, який не мав наміру здійснювати, на що остання погодилась та, будучи введена в оману щодо дійсних намірів ОСОБА_7 , передала йому в руки свій мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 8 3/32 GB» чорного кольору, вартість якого згідно висновку експерта №1028 від 10.12.2020 року складає 2881 гривень 67 копійок. Отримавши вказаний мобільний телефон, не маючи наміру телефонувати та повернути його потерпілій, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення та юридичної кваліфікації дії обвинуваченого, просив вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість. Внести до вступної частини вироку суду дані про судимість ОСОБА_7 , а саме: вироком Олександрійського міськрайонного суду від 04.12.2020 за ч. 1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт; 2) вироком Петрівського районного суду від 19.02.2021 за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України з іспитовим строком на 2 роки; 3) вироком Олександрійського міськрайонного суду від 17.03.2021 за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком на 2 роки.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироками Петрівського районного суду Кіровоградської області від 19 лютого 2021 та Олександрійського міськрайонного суду від 17.03.2021 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки. На підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 : 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів Державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу). В решті вирок залишити без змін.

Свої вимоги обґрунтував тим, що призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України та застосовуючи принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, допустив порушення, а саме поглинання однакових за видом і розміром покарань. Зокрема, вироком Петрівського районного суду від 19.02.2021 ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнено від призначеного покарання з випробувальним терміном на 2 роки. Також, вироком Олександрійського міськрайонного суду від 17.03.2021 ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки. Тобто, за вказаними двома вироками судів призначено однакове покарання - 3 роки позбавлення волі, яке не може бути поглинутим.

Зокрема, призначаючи обвинуваченому остаточне покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 будучи молодою людиною працездатного віку став на шлях незаконного збагачення, а саме неодноразово вчиняв крадіжки, тричі судимий за корисливі злочини, повторно, умисно вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України, який також є корисливим, відсутня позитивна характеристика обвинуваченого. При збільшенні кількості епізодів кримінальних правопорушень, за які засуджується ОСОБА_7 , суд вже за третім вироком залишає незмінним покарання у виді 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки. Враховуючи тривалість вчинення злочинів, їх кількість, форму вини у виді умислу, дані про особу обвинуваченого, вважаю, що при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів необхідно застосувати принцип часткового складання призначених покарань та збільшити термін звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Поряд з цим, відповідно до ч. 1 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку зазначаються відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи. У порушення вказаної норми Закону, у вступній частині вироку суду, який оскаржується, не зазначено дані про судимість ОСОБА_7 вироками Олександрійського міськрайонного та Петрівського районного судів від 04.12.2020, 19.02.2021 та 17.03.2021, що має значення при призначенні покарання, а за останнім двома вироками покарання призначається за сукупністю злочинів, у відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора яка просила задовольнити подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна прокурора підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які відповідно до вимог параграфу 3 гл.28 КПК України, повністю досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 190 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, крім визнання своєї вини, в повному обсязі доведена матеріалами кримінального провадження, які розглянуто судом першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому, районний суд дотримався вимоги змісту ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

На підставі викладеного, колегія суддів відповідно до ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких, відповідно до вимог ч.1 ст.349 КПК України докази не досліджувались.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, який відноситься до категорії нетяжких, особу обвинуваченого, який вину визнав, не перебуває на обліку у лікарів нарколога і психіатра, не працевлаштований, не одружений, дітей немає, має нейтральну характеристику житлово-експлуатаційної організації за зареєстрованим місцем проживання. Врахував пом`якшуючі обставини покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обтяжуючих покарання. Крім того, врахував, що відповідно до досудової доповіді ризик вчинення ОСОБА_7 , повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий та ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінюється як середній. Орган пробації також вважає, виконання покарання у громаді можливо лише у винятковому порядку за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень. У разі звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, орган пробації вважає доцільним покладання на правопорушника обов`язків передбачених ч.1, п.3 ч. 3 ст. 76 КК України. Призначив покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнив від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Разом із тим, згідно ч. 1 ст. 70 КК України зазначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Пунктом 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей КК України

У порушення вказаних норм суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України та застосовуючи принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, допустив поглинання однакових за видом і розміром покарань.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Петрівського районного суду від 19.02.2021 ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнено від призначеного покарання з випробувальним терміном на 2 роки. Також, вироком Олександрійського міськрайонного суду від 17.03.2021 ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки. Тобто, за вказаними двома вироками судів призначено однакове покарання 3 роки позбавлення волі, яке не може бути поглинутим.

Крім того, судом першої інстанції не в повній мірі враховано, що ОСОБА_7 будучи молодою людиною працездатного віку став на шлях незаконного збагачення, а саме неодноразово вчиняв крадіжки, тричі судимий за корисливі злочини, повторно, умисно вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України, який також є корисливим, відсутня позитивна характеристика обвинуваченого. Враховуючи тривалість вчинення злочинів, їх кількість, форму вини у виді умислу, дані про особу обвинуваченого, колегія суддів доходить до висновку, що при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів необхідно застосувати принцип часткового складання призначених покарань та збільшити термін звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Разом із цим, відповідно до ч. 1 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку зазначаються відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.

У порушення вказаної норми Закону, у вступній частині вироку суду, який оскаржується, не зазначено дані про судимість ОСОБА_7 вироками Олександрійського міськрайонного та Петрівського районного судів від 04.12.2020, 19.02.2021 та 17.03.2021, що має значення при призначенні покарання, а за останнім двома вироками покарання призначається за сукупністю злочинів, у відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України.

Беручи до уваги викладене, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19 серпня 2021 року стосовно ОСОБА_7 скасувати у частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироками Петрівського районного суду Кіровоградської області від 19 лютого 2021 та Олександрійського міськрайонного суду від 17.03.2021 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 :

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

3) працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів Державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

Внести до вступної частини вироку суду дані про судимість ОСОБА_7 , а саме: вироком Олександрійського міськрайонного суду від 04.12.2020 за ч. 1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт; вироком Петрівського районного суду від 19.02.2021 за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено від покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки; вироком Олександрійського міськрайонного суду від 17.03.2021 за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
(підписи)