ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/33/21 Справа № 707/1398/19 Категорія: ч. 1 ст. 309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі: прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого захисникаОСОБА_7 присутнього в режимі відео конференції в приміщенні ДУ «Старобабанівська ВК (№92) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 05 серпня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, працюючого різноробочим «Адана-3» с. Березняки Черкаського району Черкаської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз Черкаським районним судом Черкаської області 11.10.2018 за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком на 3 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України визначено ОСОБА_7 остаточне сукупне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням у вигляді 5років позбавлення волі за вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 11.10.2018 - у вигляді 5років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням терміном на три роки.

На підставі п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 протягом іспитового строку повідомляти органи пробації про зміну місця проживання та роботи і періодично з`являтись для реєстрації в органи пробації за місцем проживання.

Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз у справі на загальну суму 942,06 грн.; вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 , влітку 2018 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці придбав, а саме нарвав рослини коноплі в адміністративно - територіальних межах с.Байбузи Черкаського району Черкаської області, та в подальшому, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи із прямим умислом, незаконно, зберігаючи при собі переніс до місця свого проживання в АДРЕСА_1 , де, висушивши рослини, незаконно зберігав за місцем свого проживання.

У подальшому, 09.04.2019 в період часу з 21-50 год. по 23-40 год., під час проведення обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , на горищі будинку у правому дальньому куті було виявлено розкладені сухі рослини зеленого кольору, схожі на рослини коноплі, які було вилучено. Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи №2-595 від 10.05.2019 вказані рослини є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 163 г., який ОСОБА_7 зберігав для власного вживання без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 звернувся із апеляційною скаргою в якій просив вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 05.08.2019 стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, враховуючи вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 11.10.2018 за ч.3 ст.185 КК України, яким ОСОБА_7 засуджено до 5 років позбавлення волі та звільнено з іспитовим строком 3 роки, на підставі ст. 71 КК України визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі. Під час розгляду кримінального провадження допитати обвинуваченого ОСОБА_7 ..

Не заперечуючи обставини кримінального правопорушення, прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що судом неправильно застосовано положення ч. 4 ст. 70 оскільки за момент відрахунку вчинення злочину прийнято літо 2018, коли обвинувачений придбав, а саме нарвав рослини коноплі та переніс до місця свого проживання, у зв`язку з чим застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Враховуючи викладене, моментом закінчення вчинення злочину є саме 09.04.2019, що унеможливлює застосування відносно ОСОБА_7 положень зазначеної вище статті.

Зазначає, що відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясований обставин, підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, якому наведене належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, тим не менше, вказує прокурор, відповідно до положень КК України правильним призначенням покарання буде лише у випадку його визначення відповідно до вимог ст. 71 КК України - за сукупністю вироків.

16 квітня 2021 року прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав до суду апеляційної інстанції зміни до апеляційної скарги. В яких зазначив, що вирок стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України є незаконним та підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що зважаючи на внесення Законом України від 22.11.2018 №2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» змін до Кримінального кодексу України, зокрема до ст.309 КК України вважає за необхідне внести необхідні зміни до апеляційної скарги. Оскільки, законодавцем пом`якшено санкцію ст.309 КК України з позбавленням волі строком до трьох років на обмеження волі строком до п`яти років, тому просив вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 05.08.2019 стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Дослідити матеріали кримінального провадження, а саме: допитати обвинуваченого ОСОБА_7 ..

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання: за ч.1 ст.309 КК України у вигляді 3 років обмеження волі, враховуючи вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 11.10.2018 за ч.3 ст.185 КК України, яким ОСОБА_7 засуджено до 5 років позбавлення волі та звільнено з іспитовим строком 3 роки, на підставі ст.71 КК України визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора, яка просила задовольнити змінену апеляційну скаргу із зазначених у ній мотивів, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 підлягає до повного задоволення, а рішення місцевого суду до скасування з постановленням нового вироку з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, ґрунтується на доказах, досліджених в порядку, встановленому ч.3 ст. 349 КПК України, а тому колегія суддів апеляційного суду позбавлена права перевіряти фактичні обставини провадження, що до речі ніким і не оскаржуються.

Дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, судом першої інстанції кваліфіковано вірно.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, то вони, на думку колегії суддів апеляційного суду, ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і є слушними.

Так, місцевий суд, визнавши ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України і призначивши йому покарання у виді трьох років позбавлення волі, призначивна підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням у вигляді 5 років позбавлення волі за вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 11.10.2018 у вигляді 5років позбавлення волі.На підставі ст.75 КК України звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням терміном на три роки та покладенням обов`язків, передбачених п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
Проте, з таким рішенням в частині призначення покарання, не може погодитись колегія суддів суду апеляційної інстанції.
Триваючий злочин це злочин, який визначається вчиненням особою суспільно небезпечного діяння, пов`язаного з подальшим невиконанням протягом певного часу покладених на неї обов`язків, які вона повинна виконувати під загрозою кримінальної відповідальності. Триваючий злочин характеризується безперервним здійсненням протягом визначеного часу певного злочинного посягання, коли його об`єктивна сторона «розтягнута» у часі (наприклад, незаконне зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів ст.ст. 307, 309 КК України).

Триваючий злочин вважається закінченим із припиненням злочинного посягання тобто, у даному випадку з 09.04.2019, в момент вилучення особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу.

Судом першої інстанції, неправильно застосовано положення ч. 4 ст. 70 оскільки за момент відрахунку вчинення злочину прийнято літо 2018, коли обвинувачений придбав, а саме нарвав рослини коноплі та переніс до місця свого проживання, у зв`язку з чим застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Але, враховуючи обставини кримінального провадження, моментом закінчення вчинення злочину слід вважати 09.04.2019, що унеможливлює застосування відносно ОСОБА_7 положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Таким чином, відповідно до положень КК України правильним призначенням покарання, на думку колегії суддів суду апеляційної інстанції, буде лише у випадку його призначення відповідно до вимог ст. 71 КК України, за сукупністю вироків.

Відповідно до п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків /ст.71 КК України/ покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Виходячи з викладеного та повністю погоджуючись з доводами, наведеними в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів вважає необхідним скасувати вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 05.08.2019 щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України лише в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок в цій частині, яким ОСОБА_7 визнати винним за вказаною статтею КК України та призначити остаточне покарання на підставі ст.71 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, п.3 ч.1 ст.407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 зі змінами задовольнити повністю.
Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 05 серпня 2019 року, щодо ОСОБА_7 скасуватив частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Постановити в цій частині новий обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 .

Визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 3 /трьох/ років обмеження волі.

На підставі ст.71 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та покарання за вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 11.10.2018 у вигляді 5 /п`яти/ років позбавлення волі і остаточно визначити до відбуття 5 /п`ять/ років 1 /один/ місяць позбавлення волі.

В решті вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 05 серпня 2019 року, щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Копія вироку після проголошення вручається обвинуваченому та прокурору. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Вирок суду вступає в законну силу з моменту його проголошення апеляційним судом, та дані судові рішення можуть бути оскаржені в касаційному порядку до Верховного Суду на протязі трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 у той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий:

Судді: