ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 646/5018/18 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1930/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних
засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 03 березня 2021 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, має вищу освіту, не працює, неодружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 21.05.2018 за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова за ч. 1 ст. 309 КК України з призначенням покарання у виді штрафу у розмірі 1020 гривень,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 317 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі,

- за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі,

- за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 3 (три) роки 3 (три) місяці позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України до призначеного покарання повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21.05.2018 року і остаточно призначено ОСОБА_7 3 (три) роки 3 (три) місяці позбавлення волі та штрафу в розмірі 1020 гривень, визначивши самостійне виконання покарань.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою. Строк відбування покарання встановлено обчислювати з 20.02.2020 року.

Згідно вироку, ОСОБА_7 23.06.2018 року, близько 11 години, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , маючи злочинний умисел на надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, з метою спільного вживання наркотичного засобу - опію ацетильованого, який він попередньо самостійно виготовив з макового насіння, розчинника, а також інших інгредієнтів в домашніх умовах шляхом хімічних та термічних реакцій, надав своєму знайомому ОСОБА_10 кухню в своєму будинку за вказаною адресою для вживання вищезазначеного наркотичного засобу. Після чого, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_7 за вказаною адресою вжили наркотичний засіб опій ацетильований шляхом його введення за допомогою медичних шприців внутрішньовенно.

Крім того, 23.06.2018 року близько 11:30 ОСОБА_7 , знаходячись на кухні за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи кухонні приладдя, а саме: металеву каструлю та миску, шляхом хімічних та термічних реакцій за допомогою наявних інгредієнтів самостійно незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, частину якого вжив спільно з ОСОБА_10 шляхом ін`єкцій, а решту незаконно зберігав в медичному шприці та полімерних пляшках в приміщенні вказаної кухні для власного використання без мети збуту. 23.06.2018 р. в ході обшуку житлового будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , в приміщенні кухні вказаного будинку виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 5 мл. з рідиною коричневого кольору, яка відповідно до висновку експерта містить в своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,0238 грам, п`ять полімерних пляшок з рідиною коричневого кольору, яка відповідно до висновку експерта містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи, загальною масою в перерахунку на суху речовину 7,9609 грам.

Крім того, 06.11.2018 року приблизно о 23:00 годині, більш точний час не встановлено, ОСОБА_7 , діючи спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_9 , маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, прослідували до домоволодіння АДРЕСА_1 , де побачили з зовнішньої сторони домоволодіння металеві сходи. ОСОБА_7 та ОСОБА_9 підійшли до металевих сходин та шляхом вільного доступу таємно викрали зазначений металевий виріб, вартістю згідно висновку експертизи 337,33 гривень, після чого покинули місце вчинення злочину, обернувши викрадене майно у свою власність та розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальний збиток на вищезазначену суму.

Крім того, 09.07.2019 року о 11:22 годині ОСОБА_7 знаходився у відділі продажу кавових та чайних напоїв у приміщенні супермаркету «Полюшко» ТОВ «ТЦ-Політ», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Валдайська, 26, де маючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, зі стелажу взяв продукцію супермаркету, а саме: три упаковки кави «Якобс Монарх екон. пак 90г.» загальною вартістю 272,49 гривень та одну упаковку кави меленої «Якобс Монарх Класік 225г.» вартістю 85,67 гривень, які поклав у чорну сумку, що мав при собі. Після цього, ОСОБА_7 пройшов зону касового контролю, не пред`явивши товар до сплати та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав матеріальну шкоду ТОВ «ТЦ Політ» згідно висновку експертизи у розмірі 358,16 гривень.

Крім того, 10.07.2019 року о 10:30 годині ОСОБА_7 знаходився у відділі продажу кавових та чайних напоїв у приміщенні супермаркету «Полюшко» ТОВ «ТЦ-Політ», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Валдайська, 26, де маючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, зі стелажу взяв продукцію супермаркету, а саме: дві упаковки кави «Якобс Монарх 120г. розч.» загальною вартістю 206,28 гривень та одну упаковку кави «Якобс Монарх 250 г. розч.» вартістю 223,93 гривень, які поклав у чорну сумку, що мав при собі. Після цього, ОСОБА_7 пройшов зону касового контролю, не пред`явивши товар до сплати та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав матеріальну шкоду ТОВ «ТЦ Політ» згідно висновку експертизи у розмірі 430,21 гривень.

Крім того, 12.07.2019 року о 18:40 годині, ОСОБА_7 , знаходячись у відділі продажу кавових та чайних напоїв у приміщенні супермаркету «Полюшко» ТОВ «ТЦ-Політ», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Валдайська, 26, вирішив таємно викрасти продукцію супермаркету та реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, зі стелажу взяв продукцію супермаркету, а саме: одну м`яку упаковку розчинної сублімованої кави «Якобс Монарх 60 гр.» вартістю 66 грн. 59 коп., дві упаковки кави «Якобс Монарх 250 гр.» загальною вартістю 447 грн. 86 коп. та дві м`які упаковки кави «Якобс Монарх 90гр.», загальною вартістю 194 грн. 46 коп., які сховав під футболку, одягнену на ньому. Після цього, ОСОБА_7 , пройшов зону касового контролю, не пред`явивши товар до сплати та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 6/1984СЕ-19, матеріальну шкоду ТОВ «ТЦ Політ» на суму 708 грн. 91 коп.

Крім того, 15.10.2019 року о 12:30 год. ОСОБА_7 знаходився у супермаркеті ТОВ «Сільпо-Фуд» за адресою: м. Харків, просп. Гагаріна, 167/1, де маючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою

особистого збагачення за чужий рахунок, вважаючи, що за йогодіями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяв із холодильнику десять пачок масла солодковершкового ТМ «Заречье» вагою 200 г, вартістю 46,88 гривень кожна, на загальну суму 468,80 гривень, які поклав до своєї сумки. Після чого ОСОБА_7 , не оплативши вищевказаний товар, пройшов касову зону, але не вийшов з приміщення магазину та не зміг довести свій злочинний умисел до кінця, хоча вважав, що вчинив всі необхідні дії для його реалізації, в зв`язку з тим, що був затриманий співробітником охорони магазину.

Крім того, 11.01.2020 року о 11:00 годині ОСОБА_7 знаходився в торгівельному залі магазину «Чудо Маркет», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Малом`ясницька, 9/11, де маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливою метою, з мотивом незаконного збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, зі стелажу вищевказаного магазину взяв 4 плитки шоколаду «Міlка» молочний з арахісом та карамеллю, вагою 276 гр. кожна, загальною вартістю 345,20 гривень та 3 плитки шоколаду «Міlка» з цілим лісовим горіхом та карамеллю, вагою 300 гр. кожна, загальною вартістю 242,01 гривень, які поклав у зовнішній карман своєї куртки. Далі ОСОБА_7 , не оплативши товар, пройшов повз каси магазину, однак довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, які не залежали від його волі, так як при виході із супермаркету був зупинений співробітниками охорони.

Крім того, 04.02.2020 року о 14:40 год. ОСОБА_7 знаходився у торговому приміщенні супермаркету «Класс», що розташований за адресою: м. Харків, пр. Гагаріна, 178, де реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою наживи, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно взяв зі стелажу 4 шоколадки «Milka Choco&Biscuit», вагою 300 грамів кожна, вартістю згідно з висновком експертизи 319,04 гривень та 2 шоколадки «Milka Peanut Caramel», вагою 276 грамів кожна, вартістю згідно з висновком експертизи 160,92 гривень, які сховав під куртку, яка була одягнута на ньому, після чого пройшов каси магазину, не пред`явивши вказаний товар до оплати, намагаючись покинути місце скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном, однак не довів свої злочинні дії до кінця з причин, які не залежали від його волі, у зв`язку з тим, що був зупинений працівниками охорони супермаркету.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, застосуванням закону, який не підлягав застосуванню, та призначенням більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, призначивши його у виді 2 років позбавлення волі.

Виключити з кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України кваліфікуючі ознаки «вчинений повторно» та «особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України» та кваліфікувати його дії за ч.2 ст. 309 КК України «як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею».

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 1 ст. 317 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - 1 рік позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України до призначеного покарання приєднати невідбуте покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21.05.2018 року у виді штрафу в розмірі 1020 гривень, яке виконувати самостійно. У решті вирок залишити без змін.

Посилається на те, що при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України суд першої інстанції усупереч положенням ст. 5 КК України застосував закон, який погіршує становище обвинуваченого. Так, після набрання чинності Законом України «про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22.11.2018 року санкція ч.2 ст. 309 КК України змінена у бік пом`якшення покарання. Суд, порушуючи закон про кримінальну відповідальність, застосував закон, який не підлягав застосуванню.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу прокурора, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та фактичні обставини їх вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст. 404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, події, які кваліфіковані судом першої інстанції за ч.2 ст.309 КК України, мали місце у червні 2018 році. На цей час діяла інша редакція статті, зокрема частина друга була викладена наступним чином: «Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».

Проте Законом України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який набув чинності 01 липня 2020 року, змінено диспозицію частини 2 статті 309 КК України та її викладено у наступній редакції «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Враховуючи, що кваліфікуючі ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, а саме незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.317 КК України, на даний час виключені, а нова редакція закону містить іншу кваліфікуючу ознаку вчинене протягом року після засудження за цією статтею, сторона захисту фактичних обставин кримінального правопорушення не оспорює, колегія суддів приходить до висновку про необхідність виключити з обвинувачення, визнаного доведеним, інкриміновані кваліфікуючі ознаки «повторність» та «особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.317 КК України» та вважати правильним формулювання - як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею.

Також, ОСОБА_7 судом призначено покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Проте, 01 липня 2020 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», відповідно до якого санкція ч.2 ст.309 КК України передбачає покарання у виді штрафу від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк до трьох років.

З урахуванням внесених змін покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі не може перевищувати 3 (трьох) років, отже колегія суддів вважає необхідним пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 309 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, фактичні обставини кримінального провадження, дані про особу обвинуваченого, встановлені судом першої інстанції, а саме те, що ОСОБА_7 не працює, раніше судимий за злочин у сфері обігу наркотичних засобів, згідно акту № 304 судово-наркологічної експертизи від 27.07.2018 року у ОСОБА_7 встановлено синдром залежності від алкалоїдів, потребує лікування від наркозалежності.

Також колегія суддів враховує обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до ст. 66 КК України - щире каяття, та обставини, які обтяжують покарання, відповідно до ст. 67 КК України - рецидив злочинів, вчинення злочину особою, що перебуває у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.

За таких обставин, з урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає за необхідне пом`якшити покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, і приходить до висновку, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого, а також попередження скоєння нових злочинів.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни вироку, що чітко передбачено п.4 ч.1 ст.409, п.4 ч.1 ст.408 КПК України.

Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 03 березня 2021 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України кваліфікуючі ознаки «вчинений повторно» та «особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України» та кваліфікувати його дії за ч.2 ст. 309 КК України як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею.

Пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання

- за ч. 1 ст. 317 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки,

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21.05.2018 року і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки та штрафу в розмірі 1020 гривень, який належить виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий
Судді: