ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 635/7600/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1581/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

за участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Харківської обласної прокуратури, обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 20 липня 2020 року відносно ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Харкова, громадянина України, який має середньо-технічну освіту, не працевлаштований, не одружений,
Раніше судимий:
1)засуджений за вироком Харківського районного суду Харківської області від 04 березня 2004 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
2)за вироком Харківського районного суду Харківської області від 09 березня 2004 року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
3)за вироком Харківського районного суду Харківської області від 29 квітня 2005 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 31 серпня 2007 року умовно-достроково на невідбутий строк покарання 1 рік 2 місяці 6 днів;
4)за вироком Харківського районного суду Харківської області від 16 березня 2010 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
5)за вироком Харківського районного суду Харківської області від 24 жовтня 2011 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 13 жовтня 2014 року умовно-достроково на невідбутий строк покарання 7 місяців 2 дні;
6)за вироком Харківського районного суду Харківської області від 01 березня 2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
7)за вироком Харківського районного суду Харківської області від 20 травня 2016 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України, який змінений вироком Апеляційного суду Харківської області від 30 червня 2017 року в частині призначеного покарання та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України та призначено покарання:
за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 (п`ять) років позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 187 КК України до 10 (десять) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 10 (десять) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_7 призначити покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання призначеного за вироком Харківського районного суду Харківської області від 01 березня 2016 року та визначити у виді 10 (десять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Апеляційного суду Харківської області від 30 червня 2017 року, яким скасований в частині призначеного покарання вирок Харківського районного суду Харківської області від 20 травня 2016 року та остаточно призначити покарання у виді 10 (десять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 відраховано з 23 вересня 2016 року.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. закону № VІІІ від 26 листопада 2015 року), зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 24 березня 2016 року по 20 травня 2016 року та з 23 вересня 2016 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено раніше обраний тримання під вартою.
Згідно вироку 08 липня 2016 року в нічний час ОСОБА_7 , повторно, діючи з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, переліз через паркан та проник на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_9 , та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження дерев`яної двері, проник до господарської споруди звідки таємно викрав бензопилу «Stihl MS 180», вартістю 4295,00 гривень. Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального провадження з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим причинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.
09 липня 2016 року ОСОБА_7 , повторно, діючи з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, переліз через паркан та проник на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_10 , та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає за допомогою дублікату ключа, який потерпіла зберігала у потайному місці, проник до будинку звідки вчинив крадіжку телевізору «LG LED 32 LB 563U-ZT» вартістю 5105,00 гривень. Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.
27 липня 2016 року в нічний час ОСОБА_7 , повторно, діючи з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, переліз через паркан та проник на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_11 , де впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає проник до господарської споруди - гаражу, звідки викрав рибальські вудочки «high module fiber 13670/270 predato shin 270» вартістю 203,68 гривень, дві котушки «Viva welove fishing MH 3005 CEAT RATIO 5:1:1» загально вартістю 334,40 гривень, рибальські вудочки «ANTEGO Acciait» вартістю 136,80 гривень, рибальську вудочку «OKUMA 2406» вартістю 174,80 гривень, котушку «Eagle TF 150 GEAR RATIO 5.1:1» вартістю 152,00 гривні, стійку для вудилищ, вартістю 19,00 гривень, а всього таємно викрав майна на загальну суму 1020,68 гривень. Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.
22 вересня 2016 року близько 22:30 ОСОБА_7 , діючи з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, підійшов до домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_12 , де переліз через паркан на територію домоволодіння та через відчинені двері зайшов до середини будинку. Перебуваючи у середині будинку, ОСОБА_7 почав його оглядати з метою виявлення цінних речей, але зустрівся з ОСОБА_12 , який в цей час також перебував у середині будинку. Після чого, ОСОБА_7 , з метою заволодіння майном потерпілого, тримаючи у руках металевий предмет який за зовнішніми ознаками схожий на ніж, знаходячись у погано освітленому приміщені, почав погрожувати потерпілому застосуванням цього предмету, що в момент погрози ОСОБА_12 було розцінено, як реальна загроза його життю та здоров`ю, після чого ОСОБА_7 , скориставшись, що опір потерпілого повністю подавлений, відкрито заволодів ноутбуком «Aser Aspire 5250» вартістю 3666,00 гривень. Після чого, із місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд чим спричинив ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційних скаргах:
Обвинувачений ОСОБА_7 просить ухвалити менш суворий вирок.
Зазначає, що кримінальне провадження проти нього було сфабриковано, а докази його невинуватості судом не перевірялись, а такі, що підтверджують його провину - відсутні.
Також автор апеляційної скарги вважає, що суд безпідставно відхилив його клопотання про допит понятих.
Крім того, вказує що у справі не було проведено експертизи маски у якій він нібито був під час скоєння кримінального правопорушення.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що обвинувальний вирок у відношенні ОСОБА_7 за ч.3 с.т 187 КК України ґрунтується виключно на показах потерпілого.
В той же час судом взагалі не були прийняті до уваги покази самого обвинуваченого, який зазначив, що заволодів майном потерпілого ОСОБА_12 таємно.
Таким чином автор апеляційної скарги вважає, що мала місце неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.
За таких обставин вирок суду підлягає скасуванню.
Безпосередньо під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 змінивши вимоги апеляційних скарг остаточно просили пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання.
Прокурор Харківської області, посилаючись на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. З ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч. З ст. 187 КК України у виді 10 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 10 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань приєднати невідбуту частину покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 20.05.2016, який на даний час скасований та переглянутий Харківським апеляційним судом 30.06.2017, та остаточно призначити покарання у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що судом при призначенні покарання належним чином не враховувалось, що обвинувачений раніше 7 разів судимий, кожного разу за злочини проти власності, звільнявся від відбування покарання з випробуванням та відбував реальне покарання, проте належних висновків для себе зробив та не став на шлях виправлення.
Крім того, обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення із застосуванням ножа та дерев`яної палки до потерпілого, що вказує на його антисоціальну поведінку, стійку злочинну спрямованість та небажання виправлятись.
Враховуючи викладене, призначене засудженому покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також тяжкості кримінальних правопорушень і особі засудженого внаслідок м`якості.
Також, автор апеляційної скарги зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, ст.ст. 70, 71 КК України.
Так, судом при призначенні покарання застосовано ч. 4 ст. 70 КК України до вироку Харківського апеляційного суду від 30.06.2017, яким скасовано в частині призначеного покарання вирок Харківського районного суду Харківської області від 20.05.2016, оскільки епізоди за ч. З ст. 185, ч. З ст. 187КК України ОСОБА_7 вчинив до рішення апеляційного суду від 30.06.2017.
Натомість даному випадку необхідно було застосовувати не ч. 4 ст. 70 КК У країн, а ст. 71 КК України до вироку Харківського районного суду Харківської області від 20.05.2016, який переглянутий Харківським апеляційним судом 30.06.2017, оскільки епізоди за ч. З ст. 185 КК України (08.07.2016, 09.07.2016, 27.07.2016), ч. З ст. 187 КК України (22.09.2016) ОСОБА_7 вчинив після постановлення вироку Харківським районним судом Харківської області від 20.05.2016 року.
Крім того, судом першої інстанції безпідставно застосовано вимоги ст. 71 КК України до вироку Харківського районного суду Харківської області від 01.03.2016, оскільки вказаний вирок суду вже врахований вироком Харківського апеляційного суду від 30.06.2017 року.
Таким чином, суд першої інстанції при призначенні покарання повинен був застосувати лише вимоги ст. 71 КК України до вироку Харківського апеляційного суду від 30.06.2017 року.
Також в порушення вимог ст. 59 КК України судом у вироку не зазначено про те все майно, або яка частина майна, що є власністю засудженого, конфіскується у власність держави.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти вимог апеляційних скарг сторони захисту та підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити їх апеляційні скарги та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали провадження колегія суддів приходить до наступного.
Стосовно призначеного ОСОБА_7 покарання колегія суддів вважає, що те, яке призначено обвинуваченому за ч.3 ст. 185 КК України відповідає вимогам ст. 65 КК України.
В той же час призначене обвинуваченому ОСОБА_7 основного покарання за ч.3 ст. 187 КК України у виді 10 років позбавлення волі колегія суддів вважає занадто суворим, виходячи з наступного.
Так суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 покарання враховував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особи винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Між тим, обставин, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання та до ст. 67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_7 , судом не встановлено.
Вивченням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено, що він на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, неодружений, не працевлаштований, вчинив злочини, які відповідно до ст. 12 КК України класифікуються як тяжкі злочини та особливо тяжкий злочин, неодноразово був засуджений в тому числі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком, неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, двічі звільнявся від відбування покарання умовно достроково, має не погашені судимості за корисливі злочини.
В той же час на думку колегії суддів суд призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 187 КК України у наближенні до максимального розміру покарання належним чином не врахував, що жодних тяжких наслідків від цього злочину не настало та названий злочин було скоєно без обтяжуючих обставин.
Таким чином колегія суддів констатує, що наявна істотна диспропорція, між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Відтак колегія суддів дійшла висновку що основне покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст. 187 КК України у виді 8 років позбавлення волі буде достатнім для досягнення мети покарання, визначеній у ст. 50 КК України.
Таким чином, доводи прокурора в частині призначення біль суворого покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст. 187 КК України підлягають відхиленню з наведених вище підстав.
В той же час решта апеляційних доводів прокурора є слушними, виходячи з наступного.
Так санкція ч.3 ст. 187 КК України передбачає додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Тобто, за загальним правилом додаткове покарання за санкцією даної статті полягає у конфіскації всього майна.
Відповідно до ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого.
Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.
Оскільки суд першої інстанції не вказав частину, яка має бути конфіскована, слід вважати, що було ухвалено рішення про конфіскацію всього майна.
Відтак вирок суду в частині визначення додаткового покарання, призначеного ОСОБА_7 підлягає зміні.
Також колегія суддів констатує слушність доводів апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, яка виразилась у незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосуванні закону, який не підлягає застосуванню.
Так, судом при призначенні покарання застосовано ч. 4 ст. 70 КК України до вироку Харківського апеляційного суду від 30.06.2017, яким скасовано в частині призначеного покарання вирок Харківського районного суду Харківської області від 20.05.2016, оскільки епізоди за ч. З ст. 185, ч. З ст. 187 КК України ОСОБА_7 вчинив до рішення апеляційного суду від 30.06.2017 року.
В той же час згідно ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

У правовій позиції, викладеній в постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 01.06.2020 у справі № 766/39/17 зазначено, що при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю вироків чи за сукупністю злочинів) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.
При цьому, скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню сг. 71 КК України, оскільки в такому разі апеляційний суд не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вирок в цій частині, а навпаки, посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально.
Таким чином при визначенні питання при призначенні покарання ОСОБА_7 суду першої інстанції належало застосовувати не ч. 4 ст. 70 КК У країн, а ст. 71 КК України до вироку Харківського районного суду Харківської області від 20.05.2016, який переглянутий Харківським апеляційним судом 30.06.2017, оскільки епізоди за ч. З ст. 185 КК України (08.07.2016, 09.07.2016, 27.07.2016), ч. З ст. 187 КК України (22.09.2016) ОСОБА_7 вчинив після постановлення вироку Харківським районним судом Харківської області від 20.05.2016 в незалежності від часу набрання ним законної сили.
За таких обставин із резолютивної частини оскаржуваного вироку підлягає виключення посилання на призначення покарання ОСОБА_7 із застосуванням положень ч.4 ст. 70 КК України.
Також колегія суддів констатує неправильність застосування закону про кримінальну відповідальність в частині застосування вимог ст. 71 КК України до вироку Харківського районного суду Харківської області від 01.03.2016 року.
Назване є зайвим, оскільки, вказаний вирок суду вже врахований вироком Харківського апеляційного суду від 30.06.2017 року.
Таким чином, суд першої інстанції при призначенні покарання повинен був застосувати вимоги ст. 71 КК України лише до вироку Харківського апеляційного суду від 30.06.2017 року, а розмір частини не відбутого покарання за цим вироком яку належить приєднати при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 повинен становити 6 місяців позбавлення волі, що не погіршує становища обвинуваченого.
Також колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до правової позиції, викладеної в Постанові Великої Палати Верховного Суду України від 29.08.2018 року, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII(пряма діяЗакону № 2046-VIII).
Як вбачається з матеріалів провадження кримінальні правопорушення вчинені ОСОБА_7 до 20.06.2017 року.
Отже відповідно до ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону 26.11.2015 року ОСОБА_7 належить зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання в період з 24 березня 2016 року по 20 травня 2016 року та з 23 вересня 2016 року до 21 вересня 2021 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Враховуючи наведені вище висновки колегії суддів щодо необхідності пом`якшення ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 187 КК України до 8 років позбавлення волі, та остаточного покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі, ОСОБА_7 слід вважати таким, що повністю відбув призначене покарання, а відтак його належить звільнити з-під варти в залі суду негайно.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону 26.11.2015 року) колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 зі зміненими доводами задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 20 липня 2020 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

за ч.3 ст. 185 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі;

Пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України до 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком апеляційного суду Харківської області від 30 червня 2017 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Виключити із вироку посилання на призначення покарання із застосуванням положень ч.4 ст. 70 КК України.

Зарахувати відповідно до ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону 26.11.2015 року ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання в період з 24 березня 2016 року по 20 травня 2016 року та з 23 вересня 2016 року до 21 вересня 2021 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 таким, що повністю відбув призначене покарання та звільнити його з-під варти в залі суду негайно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді