Дата документу 09.12.2021 Справа № 311/79/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/1034/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №311/79/18Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.296 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2021 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представника потерпілого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

обвинуваченого ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 (з доповненням) на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 23 квітня 2019 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Енергодар Запорізької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України та визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та кримінальне провадження в цій частині закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення,

ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_9 визнано винуватими і засуджено за те, що він 19 жовтня 2017 року приблизно о 14 годині 50 хвилин, знаходячись у громадському місці на ґанку магазину «Продукти», розташованого по вул.Чкалова, 92, в с.Підгірне Василівського району Запорізької області, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, яка виражалась у нехтуванні загальноприйнятими у суспільстві нормами моралі, правилами поведінки та правами громадян на особисту недоторканість, життя та здоров`я, умисно здійснив два постріли із гладкоствольного револьвера моделі «МЕ-38 Compact» заводський номер видалений, калібру .35Gr/.380/9MMR, виробництва Німеччини, який є короткоствольною вогнепальною зброєю, в сторону потерпілого ОСОБА_10 , один з яких влучив у тіло потерпілого ОСОБА_10 , чим спричинив останньому тілесне ушкодження у вигляді одного непроникаючого поранення задньої поверхні грудної клітки праворуч, яке кваліфікується, як легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.4 ст.296 КК, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням вогнепальної зброї. Йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання, запобіжний захід, зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення, скасування арешту майна, цивільний позов та речові докази.

Крім того, відповідно до обвинувального акта ОСОБА_9 обвинувачувався у тому, що він у невстановлений під час досудового розслідування день, час і місці, за невстановлених обставин, діючи з прямим умислом направленим на незаконне поводження з вогнепальною зброєю, незаконно придбав гладкоствольний револьвер моделі «МЕ-38 Compact» заводський номер видалений, калібру .35Gr/.380/9MMR, виробництва Німеччини, який є короткоствольною вогнепальною зброєю, яку після цього незаконно зберігав та носив при собі без передбаченого законом дозволу до моменту вилучення за наступних обставин. 19 жовтня 2017 року о 14 годині 55 хвилин на відкритій ділянці місцевості біля магазину «Продукти» по вул.Чкалова, 92 в с.Підгірне Василівського району Запорізької області, під час законного затримання ОСОБА_9 у порядку ст.207 КПК після здійснення ним двох пострілів, у нього виявлено та вилучено вказану вогнепальну зброю, яку ОСОБА_9 незаконно придбав, носив та зберігав при собі без передбаченого законом дозволу.

Вказані дії ОСОБА_9 були кваліфіковані прокурором за ч.1 ст.263 КК, як носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК та кримінальне провадження в цій частині закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим за ч.4 ст.296 КК та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі; визнати винуватим за ч.1 ст.263 КК та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі. Свої вимоги мотивував тим, що відповідно до висновків судово-балістичних експертиз вилучений у ОСОБА_9 револьвер не є пристроєм вітчизняного виробництва, а є короткоствольною вогнепальною зброєю виробництва Німеччини, та за національним законодавством держави Україна обіг такої зброї на території України заборонений. Крім того, судом не враховано і висновки зазначених експертиз в тій частині, що револьвер ОСОБА_9 призначений для ураження цілей, що є характерною ознакою зброї, за рахунок снарядів, які одержують направлення руху в стволі силою тиску газів, які утворюються в результаті згоряння метального снаряду (порохового заряду патрона). Тобто вилучений у ОСОБА_9 револьвер відноситься до предмету злочинів, передбачених статтями 262-264, 410 КК, оскільки він не є пристроєм вітчизняного виробництва, а для проведення пострілу з нього використовується сила тиску газів, що утворюються при згоранні вибухової речовини (пороху), що підтверджується висновками досліджених судових експертиз №2-690 від 28.11.2017 та №525-18 від 25.09.2018, а тому цей револьвер ОСОБА_9 віднесено до категорії вогнепальної зброї. Відтак суд безпідставно виправдав ОСОБА_9 за ч.1 ст.263 КК. Крім того, ОСОБА_9 офіційного місця роботи не має, раніше неодноразово судимий за вчинення умисних тяжких кримінальних правопорушень, у тому числі аналогічних злочинів (хуліганство та незаконне поводження зі зброєю). Жодної обставини, яка пом`якшувала б покарання ОСОБА_9 , не встановлено. Натомість, встановлено ряд обтяжуючих покарання обставин - рецидив злочинів та вчинення кримінальних правопорушень у стані алкогольного сп`яніння. Проте, жодних мотивів щодо неврахування цієї обтяжуючої обставини, яка була вказана і в обвинувальному акті, суд у вироку не навів, що у свою чергу призвело до призначення ОСОБА_9 м`якого покарання.

Крім того, прокурор просив під час апеляційного розгляду дослідити висновки судово-балістичних експертиз №2-690 та №525-18, а також характеризуючі ОСОБА_9 матеріали.

Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі просив вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити за відсутністю в його діях складу злочину, посилаючись на те, що справа щодо нього сфабрикована.

В апеляційній скарзі та доповненні до неї захисник просив вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 закрити на підставі ст.284 КПК закрити, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_9 і вичерпані можливості їх отримання. Свої вимоги мотивував тим, що під час судового розгляду мали місце факти істотного порушення вимог кримінального процесуального закону в частині порушення прав обвинуваченого заявляти відводи та на належну процедуру розгляду таких відводів. 06.02.2018 року обвинувачений звернувся до суду із заявою про відвід судді ОСОБА_11 . Дана заява обвинуваченого про відвід судді ОСОБА_11 відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями передана на розгляд судді ОСОБА_12 . В судовому засіданні ОСОБА_9 подано заяву про відвід судді ОСОБА_13 , яка розглядає відвід судді ОСОБА_11 . Як зазначено ОСОБА_9 у поданій ним заяві, суддя ОСОБА_12 на попередніх слуханнях вже розглядала кримінальне провадження у якості слідчої судді, а тому не мала права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої інстанції. Проте, 06.02.2018 року суддя ОСОБА_13 не маючи права на підставі ч.1 ст.76 КПК приймати участь у провадженні в суді першої інстанції по справі ОСОБА_9 , своєю ухвалою залишила заяву ОСОБА_9 про відвід її самої без розгляду. Таким чином, заява обвинуваченого ОСОБА_9 про відвід судді ОСОБА_1 розглянута суддею ОСОБА_13 відносно якої діють норми ч.1 ст.76 КІІК про недопустимість повторної участі судді в кримінальному провадженні. Крім того, залишаючи заяву ОСОБА_9 про відвід судді ОСОБА_13 без розгляду, суд фактично самостійно, відносно себе відкинув сумніви своєї неупередженості та позбавив обвинуваченого права на відповідну правову процедуру щодо порядку вирішення питання про відвід судді ОСОБА_13 іншим незаінтересованим суддею, як того вимагає ст.81 КПК. Аналогічний факт порушення судом права обвинуваченого на відвід відбувся 30.05.2018 року. В ході розгляду справи обвинувачений звернувся до суду із заявою про відвід судді ОСОБА_1 . Дана заява згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями передана на розгляд судді ОСОБА_14 . В судовому засіданні ОСОБА_9 подано заяву про відвід судді ОСОБА_14 , який розглядає відвід судді ОСОБА_1 . Тобто згідно положень ст.81 КПК зацікавлена особа має право на об`єктивну процедуру для того, щоб встановити через об`єктивний суд чи існують факти, які можуть викликати сумніви неупередженості судді ОСОБА_14 . Проте, 30.05.2018 року суддя ОСОБА_14 своєю ухвалою залишив заяву ОСОБА_9 про відвід його самого без розгляду. Таким чином, залишаючи заяву ОСОБА_9 про відвід судді ОСОБА_14 без розгляду, суд фактично самостійно, відносно себе відкинув сумніви своєї неупередженості та позбавив обвинуваченого права на відповідну правову процедуру щодо порядку вирішення питання про відвід судді ОСОБА_15 іншим незаінтересованим суддею, як того вимагає ст.81 КПК. Крім того, жодних доказів порушення ОСОБА_9 загальноприйнятих норм моралі в судовому засіданні не встановлено, а тому посилання суду у вироку на те, що ОСОБА_9 зневажав загальноприйнятими нормами моралі, є безпідставними. Висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності. Так, суд визнав ОСОБА_9 винним у скоєнні хуліганства, вчиненого із застосуванням вогнепальної зброї револьвера моделі «MF - 38 Compact», тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК. При цьому виправдовуючи ОСОБА_9 за ч.1 ст.263 КК, суд зазначив, що револьвер моделі «ME - 38 Compact» не є вогнепальною зброєю, тому даний пристрій не може бути віднесений до предмета злочину, відповідальність за який настає за ст.263 КК. Відтак висновки суду щодо одночасного визнання револьвера моделі «ME - 38 Compact» калібру 9 мм вогнепальною зброєю за ч.4 ст.296 КК і невизнання цього ж револьвера вогнепальною зброєю за ч.1 ст. 263 КК мають істотні суперечності. Під час судового розгляду ОСОБА_9 заявляв, що в його володінні ніколи не перебував саме револьвер моделі «ME - 38 Compact» калібру 9 мм., а пістолет, який знаходиться в матеріалах справи, є фальсифікованим. Захист посилався на висновок експерта №8-796 від 05 грудня 2017 року, відповідно до якого на пістолеті моделі «МК - 38 Compact» не встановлені генетичні ознаки ОСОБА_9 ; висновок експерта №1-1441 від 14 листопада 2017 року, за яким на поверхнях револьвера слідів папілярних узорів ОСОБА_9 не виявлено; висновок експерта №6-35 від 21 лютого 2018 року, за яким на змивах з обох рук ОСОБА_9 , сорочці, штанах та шкіряній куртці ОСОБА_9 органічних слідів продуктів пострілу не виявлено. Дані докази підтверджують доводи ОСОБА_9 про те, що він ніколи і ні при яких обставинах не тримав в руках револьвер моделі «МК - 38 Compact» калібру 9 мм. Проте суд їх до уваги не взяв.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги та заперечили проти скарги прокурора; представника потерпілого, яка, з урахуванням позиції потерпілого, повністю підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, що її подав та заперечив проти апеляційних скарг сторони захисту; перевіривши матеріали провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Зі змісту ст.370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, на переконання колегії суддів, оскаржуване у даній справі судове рішення вказаним вимогам закону не відповідає.

Так, статтею 94 КПК визначено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Разом з тим, зі змісту вироку суду вбачається, що докази, на які послався суд в обґрунтування свого рішення, не були ним оцінені відповідно до вимог ст.94 КПК.

Зокрема, як на підстави для виправдання ОСОБА_9 за ч.1 ст.263 КК суд першої інстанції послався на висновки судово-балістичних експертиз №2-690 від 28 листопада 2017 року та №525-18 від 25 вересня 2018 року. При цьому суд зазначив, що відповідно до цих висновків вилучений у ОСОБА_9 гладкоствольний револьвер моделі «МЕ-38 Compact» за своїми конструктивними властивостями хоча і відноситься до короткоствольної гладкоствольної вогнепальної зброї, проте є пристроєм, призначеним для стрільби револьверними патронами, спорядженими шротовим зарядом; гумовими револьверними патронами; револьверними патронами, спорядженими гумовими чи аналогічними за своїми можливостями метальними снарядами; шумовими та газовими револьверними патронами, тобто снарядами несмертельної дії, які не спричиняють летального наслідку, а тому відповідно до положень п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №3 «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» не може бути віднесений до предмета злочину, відповідальність за який настає за статтею 263 КК.

На цій підставі районний суд дійшов висновку, що оскільки вказаний гладкоствольний револьвер моделі «МЕ-38 Compact» не є предметом кримінального правопорушення, передбаченого 263 КК, то в діях ОСОБА_9 відсутні об`єктивна та суб`єктивна сторони інкримінованого йому кримінального правопорушення, а отже, відсутній склад злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК.

Проте колегія суддів вважає такий висновок суду передчасним з огляду на таке.

За змістом ст.242 КПК експертиза проводиться в разі, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

Разом з тим, відповідно до ч.2 ст.94 КПК жоден доказ, у тому числі й висновок експертизи, не має наперед встановленої сили.

Тому суду першої інстанції під час судового розгляду належало надати оцінку суперечностям у висновках судово-балістичних експертиз, за змістом яких наданий на дослідження револьвер одночасно є і вогнепальною зброєю, і пристроєм для стрільби різними метальними снарядами несмертельної дії.

На підставі цих висновків експертиз таких же суперечливих висновків дійшов суд першої інстанції, зазначивши, що револьвер, який був предметом експертного дослідження, є вогнепальною зброєю, але не є предметом злочину, передбаченого ст.263 КК. Натомість, ці суперечності могли бути усунені шляхом з`ясування судом першої інстанції того, чи відповідають проведені судово-балістичні експертизи методикам, згідно з якими експертами були здійснені дослідження: №3.1.22 - методика встановлення належності об`єкта до вогнепальної зброї та його придатності до стрільби (проведення пострілів); №3.2.05 - методика встановлення належності об`єкта до бойових припасів вогнепальної стрілецької зброї та його придатності до стрільби; 3.1.18 - методика «Криміналістичного дослідження газових пістолетів та револьверів». Зокрема, суду необхідно було перевірити, чи визначалась експертами питома кінетична енергія снарядів, відстріляних з досліджуваного револьвера, та, відповідно, чи встановлювалась здатність відстріляних снарядів заподіяти людині чи тварині небезпечні для життя або смертельні ушкодження.

З`ясування цього питання є суттєвим у цьому кримінальному провадженні для прийняття обґрунтованого рішення про можливість використання як доказів висновків проведених судово-балістичних експертиз або необхідності призначити додаткові судово-експертні дослідження з метою визначення, чи є револьвер, належний ОСОБА_9 , предметом кримінальних правопорушень, передбачених статтями 262-264 КК.

Враховуючи, що хуліганські дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ознакою вчинення злочину із застосуванням вогнепальної зброї, то з`ясування питання належності вилученої у нього зброї до вогнепальної має істотне значення для правильної юридичної оцінки дій останнього як за ч.1 ст.263 КК, так і за ч.4 ст.296 КК.

З урахуванням того, що в цьому кримінальному провадженні нез`ясованими залишилися обставини, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, що позбавляє суд апеляційної інстанції ухвалити остаточне рішення, то вирок суду щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду необхідно врахувати вищенаведене, повно й всебічно, з використанням усіх процесуальних можливостей, у тому числі й тих, що стосуються призначення експертизи, дослідити обставини, які мають значення для кримінального провадження, перевірити доводи апеляційних скарг та ухвалити законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у належно мотивованому процесуальному документі згідно з вимогами закону.

Крім того, у разі збільшення обсягу обвинувачення, визнаного судом доведеним, суду першої інстанції необхідно призначити покарання обвинуваченому відповідно до вимог статей 50, 65, 70 КК.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 (з доповненням) задовольнити частково.

Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 23 квітня 2019 року щодо ОСОБА_9 в цій справі скасувати.

Призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4