Провадження № 11-кп/824/427/2022 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 21 жовтня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою спеціальною освітою, працює на посаді комплектувальника в ТОВ "Вам Плюс", одруженого, має на утриманні малолітню дитину та мати похилого віку, раніше неодноразово судимий , останній раз вироком Святошинського районного суду м. Києва від 17 травня 2013 року за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, 70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі,
засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Вироком вирішено питання щодо речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, ОСОБА_7 21 червня 2021 року приблизно о 23 годин 30 хвилин, перебуваючи біля будинку № 2/13 по пров. Червонозаводському в м. Києві, помітив раніше незнайому йому ОСОБА_9 та те, що в останньої в руках знаходився мобільний телефон марки «Huawei». В цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна. Реалізовуючи умисел на повторне відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_7 21 червня 2021 року приблизно о 23 годині 45 хвилин наздогнав ОСОБА_9 у під`їзді № 2 будинку № 2/13 по пров. Червонозаводському в м. Києві і, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, схопив потерпілу за підборіддя та поклавши її на підлогу вихопив у неї з рук мобільний телефон марки «Huawei Р Smart Plus» вартістю 7300 гривень, в якому знаходилась сім-картка оператора мобільного зв`язку «Київстар», яка не становить матеріальної цінності, на рахунку якої грошових коштів не було, завдавши потерпілій матеріальну шкоду на суму 7300 грн. Відкрито викравши чуже майно, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, неправильного звільнення особи від відбування покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання, судом не було належно враховано конкретні обставини вчинення інкримінованого злочину, його тяжкість, повторність та факт застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, особу обвинуваченого, який маючи не зняті та не погашені у законному порядку судимості, в тому числі і за тотожні злочини, вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, а тому вказані обставини свідчать про стійку антисоціальну поведінку обвинуваченого та не дають можливості зробити висновок про те, що ОСОБА_7 може виправитись без ізоляції від суспільства.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст 186 КК України, сторонами у апеляційному порядку не оскаржується та в силу вимог ч.2 ст. 394 КПК України не є предметом розгляду суду апеляційної інстанції.
Доводи прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість внаслідок застосування ст.75 КК України є обґрунтованими.
За ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, при призначенні покарання ОСОБА_7 судом враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відносяться до тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання, позитивні характеристики з місця проживання, працевлаштований, одружений, має на утриманні малолітню дитину та мати похилого віку, раніше судимий, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, наявність пом`якшуючих обставин щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Але, поза належною увагою суду залишилися ті обставини, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, в тому числі і із застосуванням насильства, та відповідно засуджувався до покарань у виді позбавлення волі, які відбував реально, проте належних висновків для себе не зробив та знову вчинив новий умисний корисливий злочин у виді відкритого викрадення чужого майна (грабежу) із застосуванням насильства, що дає підстави стверджувати, що попередні покарання не сприяли його виправленню та підтверджує його схильність до вчинення кримінальних правопорушень.

Зазначене вище вказує про небажання ОСОБА_7 вести законослухняний спосіб життя, а також те, що обвинувачений, усвідомлюючи протиправність вчиненого ним діяння та знаючи про невідворотність покарання, свідомо порушив закон про кримінальну відповідальність.

Окрім того, міцність соціальних зв`язків, позитивна характеристика з місця проживання та відсутність претензій у потерпілої до обвинуваченого не дає підстав для застосування ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з огляду на сукупність даних про особу обвинуваченого.

Згідно зі ст. 66 КК щире каяття може бути визнане обставиною, що пом`якшує покарання винного. Щирим каяття вважається тоді, коли воно ґрунтується на визнанні особою своєї провини, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалася.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Проте, судом не звернута увага на те, що матеріали справи не містять даних про те, що ОСОБА_7 розкаявся у вчиненому дієво, а не формально, при цьому визнання обвинуваченим своєї вини не може свідчити про щире каяття, а підтверджує бажання уникнути справедливого покарання.
У відповідності до вимог ст.75 КК України, суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про помилковість висновку суду про необхідність застосування до винного ст.75 КК України, оскільки виправлення та перевиховання засудженого, який маючи непогашені у встановленому порядку судимості знову вчинив корисливий злочин із застосуванням насильства щодо жінки, неможливо без ізоляції від суспільства.
Так як суд належним чином не врахував ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, судове рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст.75 КК України є помилковим.

За таких обставин апеляційні вимоги прокурора, у тому числі і щодо розміру покарання у виді позбавлення волі, підлягають задоволенню, а вирок суду у частині призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України - скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання з постановленням нового вироку .
Керуючись ст.404,405,407,420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 21 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з часу затримання на виконання даного вироку.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: