Справа № 161/2844/20 Провадження №11-кп/802/114/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.307 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 вересня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0003328 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13 серпня 2020 року щодо ОСОБА_8
В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луцьк, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 , з середньою спеціальною освітою, студента 4-го курсу Луцького педагогічного коледжу, раніше не судимого, засуджено:
за ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією майна.
Строк відбуття покарання рахувати з дня приведення вироку до виконання.
Вироком вирішено долю судових витрат та речових доказів по справі.
За вироком суду ОСОБА_8 , визнаний винним та засуджений за те, що він 30 серпня 2019 року, керуючись метою незаконного придбання з метою збуту психотропних речовин, обіг яких обмежено амфетамін, у великих розмірах, за допомогою власного мобільного телефону марки «Apple IPhone 5s» ІМЕІ: НОМЕР_1 , через месенджер «Telegram», у невстановленої досудовим розслідуванням особи незаконно придбав психотропну речовину у великих розмірах, обіг якої обмежено амфетамін, а саме: через інтернет ресурс «Чілі Вілі» купив психотропну речовину у великих розмірах за грошові кошти у сум 11000 гривень, з метою подальшого збуту.
У подальшому, 02 вересня 2019 року, ОСОБА_8 залучивши ОСОБА_9 , який не був обізнаний про протиправні наміри ОСОБА_8 , надав останньому свій мобільний телефон марки «Apple IPhone 5s» ІМЕІ: НОМЕР_1 і просив забрати посилку у відділенні № 3 ТОВ «Нова пошта», що за адресою: м.Луцьк, пр.Соборності, 1А. Після чого, ОСОБА_9 забравши у відділенні зазначеної пошти посилку, яка містить психотропні речовини, обіг яких обмежено амфетамін, виніс її, для передачі ОСОБА_8 , однак був виявлений працівниками поліції, а посилку із вмістом в ній пакету з психотропною речовиною у великих розмірах, обіг якої обмежено - амфетамін, було вилучено працівниками поліції під час огляду місця події 02 вересня 2019 року, близько 16 год. 36 хв. поблизу приміщення ТОВ «Нової пошти», що за адресою: м.Луцьк, пр.Соборності, 1А у ОСОБА_9 .
Згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №551 від 11.09.2019, надана на експертизу порошкоподібна речовина у пакеті для речових доказів №7000913, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса амфетаміну (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 13,7693 г, яку ОСОБА_8 незаконно придбав з метою збуту.
В поданій апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник вказує, що вирок оскаржується в зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України та надані стороною обвинувачення докази у його підтвердження не містять жодної інформації щодо фактів (факту) збуту психотропних речовин обвинуваченим. Таких фактів органом досудового розслідування не встановлено, оперативні закупівлі психотропної речовини не проводилися. Також зазначає, що ОСОБА_8 не було надано професійну правову допомогу, що привело до порушення права на захист. Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, в іншому складі суду.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку і доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, думку прокурора, який просив відмовити в задоволенні скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.
В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції ОСОБА_8 визнав вину в тому, що через месенджер «Telegram», у невстановленої досудовим розслідуванням особи незаконно придбав психотропну речовину у великих розмірах, обіг якої обмежено амфетамін, а тому в цій частині вирок суду першої інстанції не переглядається.
Крім того висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні незаконного придбані психотропної речовини з метою збуту у великих розмірах ґрунтуються на об`єктивно досліджених, всебічно та повно перевірених судом доказах, яким суд дав належну оцінку.
Що стосується тверджень обвинуваченого та його захисника про те що діях ОСОБА_8 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а його дії потрібно кваліфікувати за ч. 2 ст. 309 КК України, апеляційний суд вважає їх такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і спростовуються сукупністю наявних доказів.
Об`єктивною стороною злочину, передбаченого ст.307 КК України є незаконне зберігання та перевезення психотропних речовин. Суб`єктивною стороною даного злочину є прямий умисел з метою збуту при зберіганні та перевезенні особою наркотичних засобів або психотропних речовин.
Доводи захисника та обвинуваченого про те, що в ОСОБА_8 був відсутній прямий умисел на збут психотропної речовини, є непереконливими.
Так згідно п.4 Постанови пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року №4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 незаконно придбав психотропну речовину у великих розмірах, обіг якої обмежено амфетамін.
Крім того те, що ОСОБА_8 здійснював збут наркотичних засобів підтверджується зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами, зокрема:
-показаннями свідка ОСОБА_10 , який вказав, що раніше він купував у ОСОБА_8 канабіс;
-показаннями свідка ОСОБА_11 , який суду показав, що був знайомий з ОСОБА_8 , при цьому, останній за 1-2 місяці до затримання пропонував йому спільно придбати наркотичні засоби, а саме канабіс;
-протоколом огляду предмету від 17.10.2019 та протоколом додаткового огляду предмету від 13.11.2019 з форомленими фото таблицями з яких вбачається, що під час огляду мобільний телефон марки «Iphone 5S», ІМЕІ НОМЕР_1 , належного ОСОБА_8 , було виявлено особисті документи та фотографії останнього, а також його переписку із невідомими особами з приводу збуту наркотичних засобів, факт купівлі та оплати ним психотропної речовини амфетамін через інтернет ресурс.
Отже наявність у ОСОБА_8 умислу на збут психотропної речовини, вилученої 02 вересня 2019 року, підтверджує розмір вилученої речовини та зміст переписки обвинуваченого, які доводять такі злочинні дії останнього на предмет наявності фактів збуту психотропної речовини, відомості про які містяться в протоколах за результатами проведення слідчих дій, а тому його дії вірно кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України.
Також не ґрунтуються на вимогах закону і матеріалах кримінального провадження викладені у доповненнях до апеляційної скарги доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_8 був позбавлений в суді першої інстанції можливості ефективного захисту через неналежну якість наданої йому правової допомоги захисником ОСОБА_12
Ефективність захисту не є тотожною досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого результату, а полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей з використанням власних процесуальних прав та кваліфікованої юридичної допомоги, яка в передбачених законом випадках є обов`язковою, захищатися від обвинувачення в передбачений законом спосіб. Подальша незгода обвинуваченого з раніше обраними та узгодженими з адвокатом позицією і тактикою захисту чи відсутність достатнього професійного досвіду адвоката не свідчить про його неефективність.
Як видно з матеріалів провадження, захист ОСОБА_8 , на підставі договору про надання правової допомоги №1, здійснювала адвокат ОСОБА_12 (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю серія ВЛ №1172 від 08.10.2019). Під час розгляду провадження місцевим судом ОСОБА_8 від послуг адвоката ОСОБА_12 не відмовлявся, на якість її юридичних послуг не скаржився і жодного разу не порушував перед судом питання про залучення іншого адвоката для здійснення його захисту.
У суді першої інстанції захисник ОСОБА_12 активно реалізовував надані йому законом права допитувала обвинуваченого, свідків, брала участь у дослідженні письмових доказів, заявляла клопотання і користувався іншими процесуальними можливостями для відстоювання обраної позиції захисту. Об`єктивних даних про неналежне виконання ним професійних обов`язків адвоката, яке б могло призвести до істотного обмеження прав ОСОБА_8 , передбачених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 59 Конституції України, ст.ст. 20, 42 КПК України, у матеріалах кримінального провадження не міститься.
З огляду на наведене колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій право ОСОБА_8 на захист порушено не було.
Статтями 412, 415 КПК України визначені порядок та підстави для призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Разом з тим обвинувачений та захисник, прохаючи про призначення нового судового розгляду, не навели підстав для цього, які передбачені законом, не встановив таких підстав і апеляційний суд.
Таким чином істотних порушень кримінального процесуального закону під час розгляду провадження у суді першої інстанції, які могли б істотно вплинути на висновки суду та законність прийнятого рішення під час розгляду провадження в суді апеляційної інстанції, не виявлено, а тому змінені вимоги апеляційної скарги захисника щодо призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції до задоволення не підлягають.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину щиро розкаявся. Згідно матеріалів провадження обвинувачений раніше не судимий, перший раз притягається до кримінальної відповідальності, є особою молодого віку, має постійне місце проживання, навчається, працює у ТзОВ «Бетон Брук Сервіс» підсобним працівником, згідно поданих в судове засідання характеристик з місця навчання та місця роботи характеризується позитивно, шкода від його незаконних дій не завдана, оскільки всю психотропну речовину було вилучено.
Разом із тим, апеляційний суд вважає за необхідне врахувати той факт, що ОСОБА_8 щиро розкаявся, є особою молодого віку, має міцні соціальні зв`язки, а також позитивно характеризується за місцем навчання та роботи. Вказані обставини колегія суддів також визнає такими, що пом`якшують покарання, відповідно до ч.1, ч.2 ст. 66 КК України.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, не встановлено.
За наявності зазначених обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_8 покарання з застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі нижче за мінімальну межу, передбачену санкцією ч.2 ст.307 КК України, а також звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України від відбуття призначеного покарання у вигляді позбавлення волі з встановленням трирічного іспитового строку і з покладенням на нього обов`язків згідно ст.76 КК України.

Таке покарання, на думку колегії суддів, з встановленням судом максимального іспитового строку дасть можливість правоохоронним органам здійснювати контроль за поведінкою обвинуваченого та відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

За таких обставин, апеляційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13 серпня 2020 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 307 КК України з застосуванням положень ст. 69 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням ОСОБА_8 , встановивши іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки.
Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки:
-Періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-Повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: