Справа № 740/2968/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/368/21
Категорія - ч.3 ст.368 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 листопада 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження

№ 0000128 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 19 лютого 2021 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с. Держанівка, Носівського району, Чернігівської області, житель АДРЕСА_1 , одружений, освіта вища, не працює, раніше не судимий,

визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України та виправданий, у зв`язку з недоведенням в його діянні складу кримінального правопорушення.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 18.05.2016, на грошові кошти в сумі 1800 грн.; мобільний телефон марки «iPhon 6S» сріблястого кольору; мобільний телефон марки «Самсунг» ІМЕІ НОМЕР_1 ; 7 карток на пальне «А-92» марки «WOG», об`ємом 20 л кожна; автомобіль марки «Volkswagen Passat», 2011 року випуску, д.н.з. НОМЕР_2 ; земельну ділянку з кадастровим номером :02:016:0031, площею 0,10 га, розташовану в АДРЕСА_2 .

Питання про речові докази вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Як зазначив у вироку місцевий суд, згідно обвинувального акту ОСОБА_9 , будучи згідно наказу Т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Чернігівській області №3 о/с від 07 листопада 2015 року призначеним на посаду командира взводу роти дорожньо-патрульної служби ГУНП в Чернігівській області, маючи спеціальне звання «майор поліції», являвся керівником структурного підрозділу правоохоронного органу державної влади, виконував організаційно-розпорядчі функції та функції представника влади і таким чином, згідно п.1 примітки до ст.364 КК України та п.2 примітки до ст.368 КК України, був службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Згідно з п.п.1, 2 ч.1 ст.18 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейський зобов`язаний неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва.

Відповідно до п.п.1, 5, 14, 16, 21, 34 Посадової інструкції командира взводу роти ДПС ГУНП в Чернігівській області, затвердженої 10.02.2016 р. командиром роти ДПС, ОСОБА_9 був наділений повноваженнями здійснювати керівництво взводом роти ДПС, розподіляти обов`язки між поліцейськими підрозділу ДПС, контролювати несення служби особовим складом, подавати у встановленому порядку керівництву роти ДПС пропозиції щодо призначення на посади, звільнення з посад та переміщення працівників підрозділу, своєчасного заміщення вакансій, заохочення та накладення стягнень, розробляти графіки несення служби особовим складом та відпусток, розробляти дислокації маршрутів патрулювання і посту ДПС.

Усупереч вищевказаним вимогам п.п.1, 2 ч.1 ст.18 Закону України «Про Національну поліцію», ОСОБА_9 , після призначення 07.11.2015 на посаду командира взводу роти ДПС ГУНП в Чернігівській області, в невстановлений точно досудовим слідством час, розробив злочинний план щодо власного незаконного збагачення шляхом систематичного одержання з використанням свого службового становища неправомірної вигоди від підлеглих йому працівників взводу роти дорожньо-патрульної служби та у подальшому 03 травня 2016 року, і повторно 11 травня 2016 року реалізував його.

Так, ОСОБА_9 , у невстановлений точно досудовим слідством час та місці, висунув своєму підлеглому - поліцейському роти дорожньо-патрульної служби ГУНП в Чернігівській області старшому сержанту поліції ОСОБА_11 вимогу щодо необхідності сплати йому особисто щомісячно грошових коштів у сумі 2500 грн. за лояльне ставлення його, як командира, до ОСОБА_11 , та безперешкодне проходження останнім служби у взводі роти ДПС.

У подальшому, у зв`язку з відмовою ОСОБА_11 сплачувати неправомірну вигоду, ОСОБА_9 , діючи з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, зловживаючи своїм службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 , створив негативні умови для проходження останнім служби у вищевказаному взводі роти ДПС, зокрема, у період з 17 по 30 квітня 2016 року щозміни відряджав ОСОБА_11 для проходження служби до Талалаївського району Чернігівської області, який є значно віддаленим від місця дислокації очолюваного ним підрозділу правоохоронного органу.

Разом з тим, ОСОБА_9 , у середині квітня 2016 року, в невстановлений точно слідством час, перебуваючи на території стаціонарного поста взводу роти ДПС ГУПН в Чернігівській області за адресою: с. Вертіївка, Ніжинського району, вул. Київська, 2, реалізуючи свій злочинний умисел щодо власного незаконного збагачення, протиправно використовуючи своє службове становище, повторно висунув ОСОБА_11 вимогу щодо необхідності сплати йому особисто грошових коштів у сумі 2500 грн. за лояльне ставлення його, як командира, до ОСОБА_11 , безперешкодне проходження останнім служби у взводі роти ДПС ГУПН в Чернігівській області та можливість подальшого несення ОСОБА_11 служби на автодорозі М-02 «Кіпті-Глухів-Бачівськ» без щозмінного відрядження до Талалаївського району Чернігівської області.

У подальшому 03 травня 2016 року, близько 07 год. 30 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті, розташованому на другому поверсі стаціонарного поста взводу роти ДПС ГУПН в Чернігівській області за адресою: с. Вертіївка, Ніжинського району, вул. Київська, 2, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду в сумі 2500 грн. за лояльне ставлення його, як командира, до ОСОБА_11 , за безперешкодне проходження останнім служби у взводі роти ДПС та можливість подальшого несення ним служби на автодорозі М-02 «Кіпті-Глухів-Бачівськ» без щозмінного відрядження до Талалаївського району Чернігівської області.

Крім того, ОСОБА_9 , на початку травня 2016 року, в невстановлений точно слідством час, перебуваючи на території стаціонарного поста взводу роти ДПС, за вищевказаною адресою, продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи з корисливих мотивів з метою власного незаконного збагачення, повторно, протиправно використовуючи своє службове становище, на прохання ОСОБА_11 погодити надання йому у травні 2016 року чергової щорічної відпустки, висунув останньому вимогу щодо необхідності сплати йому особисто раніше визначеного щомісячного платежу, а саме грошових коштів в сумі 2500 грн., за погодження ним надання ОСОБА_11 такої відпустки.

У подальшому ОСОБА_9 , 11 травня 2016 року, близько 14 год. 30 хв., перебуваючи у своєму службовому кабінеті, за вищевказаною адресою, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, повторно одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду в сумі 2500 грн. за погодження ним, як командиром вищевказаного підрозділу правоохоронного органу, надання ОСОБА_11 чергової щорічної відпустки, після чого був викритий працівниками правоохоронних органів та у нього було вилучено дані кошти.

Виправдовуючи ОСОБА_9 , місцевий суд вказав, що зібрані у кримінальному провадженні докази не доводять винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення у встановленому законом порядку належними і допустимими доказами.

Не погодившись із рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах України на строк 3 роки, з конфіскацією всього майна, що є його власністю. На підставі ст.54 КК України, позбавити ОСОБА_9 спеціального звання «майор поліції». В обґрунтування скарги послався на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Зазначив, що суд дійшов помилкового висновку про те, що слідчий ОСОБА_6 з 04.07.2016 року не мав процесуальних повноважень на проведення досудового розслідування в об`єднаному кримінальному провадженні. Так, КПК України не передбачено, що після об`єднання кримінальних проваджень повинна створюватись нова слідча група, а постанова про створення слідчої групи від 29.04.2016 року ніким не скасовувалась та була чинна і після об`єднання кримінальних проваджень. Вказав, що не відповідають дослідженим під час судового розгляду матеріалам кримінального провадження висновки суду про недотримання слідчим вимог ст.236 КПК України щодо вручення примірників протоколу обшуку службового кабінету ОСОБА_12 та його особистого обшуку, складеного слідчим 11.05.2016 року, особі, у якої проведено обшук та представнику посту ДПС. Послався на безпідставне визнання місцевим судом неналежними та недопустимими доказами ряду процесуальних документів, у тому числі і складених за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні. Також вказав на безпідставність висновку суду щодо недотримання органом досудового розслідування порядку проведення НСРД щодо санкціонованого втручання у приватне спілкування ОСОБА_9 шляхом аудіо-, відео контролю особи. Послався на відсутність порушення вимог ст.290 КПК України при розсекреченні під час судового розгляду та поданні до суду клопотання слідчого ОСОБА_13 про дозвіл на проведення НСРД від 29.04.2016 року (стосовно ОСОБА_11 ). Вказав на відсутність жодних провокативних дій щодо ОСОБА_9 з боку свідка ОСОБА_11 . Не погодився із висновком місцевого суду з приводу того, що оформлення копій Журналів обліку підготовлених документів, які були подані прокурором під час судового розгляду на виконання ухвал про тимчасовий доступ, мають суттєві різниці в титульному аркуші, що ставить під сумнів дані копії. Вказав на помилковість висновку суду в тому, що слідчі (розшукові) дії по епізоду від 03.05.2016 року вчинені до внесення відомостей до ЄРДР 04.07.2016 року, так як кримінальне провадження, відповідно до вимог ст.214 КПК України, зареєстроване в ЄРДР 29.04.2016 року з попередньою кваліфікацією - ч.3 ст.368 КК України. Зазначив, що висновок експертів Київського НДІСЕ від 17.07.2019 за результатами проведення судово-лінгвістичної експертизи не спростовує факту наявності в діях ОСОБА_9 кваліфікуючої ознаки «вимагання неправомірної вигоди». Вказав, що судом першої інстанції безпосередньо не були досліджені письмові докази сторони обвинувачення, оскільки під час судового розгляду вказані докази оголошувались прокурором. Крім того, у матеріалах кримінального провадження наявні докази сторони обвинувачення, які не були оцінені судом з точки зору взаємопов`язаності та взаємозв`язку в доведенні або в спростуванні винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 , а деякі докази взагалі не згадуються у вироку. Вказав, що суд у рішенні не аргументував свою позицію, чому взяв до уваги одні докази та відкинув, без належної оцінки, інші докази.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з наведених вище підстав; обвинуваченого та його захисників, які просили залишити вирок суду без змін, вважаючи його законним і обґрунтованим; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Судове рішення - це акт правосуддя, ухвалений згідно з нормами матеріального та процесуального права та згідно з конституційними засадами і принципами судочинства. Судове рішення має бути законним, обґрунтованим, зрозумілим та чітким, і не повинно містити положень, які б суперечили або виключали одне одного, ускладнювали чи унеможливлювали його виконання.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту вказаної статті вбачається, що обґрунтованим є судове рішення, якщо воно ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, що підтверджені доказами, оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному й неупередженому дослідженні під час судового розгляду з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку доказів (ч.3 ст.370, з урахуванням ст.94 КПК України).

Вмотивованим є судове рішення у якому наведені пояснення (мотиви), чому суд вважає ту або іншу обставину доведеною чи недоведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Вмотивованість судового рішення забезпечується не лише наявністю у ньому мотивувальної частини, а й наведенням у ній оцінки та відповіді на кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент сторони судового провадження.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його належності, допустимості, достовірності і достатності.

Відповідно до ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення; а також при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 284 цього Кодексу, тобто, якщо встановлена відсутність події кримінального правопорушення або якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

За змістом цієї статті виправдувальний вирок у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення ухвалюється в тих випадках, коли факт кримінального правопорушення встановлено, але беззаперечно доведено, що обвинувачений його не вчинив і сторона обвинувачення вичерпала можливості надати інші докази для усунення сумнівів, які виникли. Виправдувальний вирок ухвалюється також у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, тобто факт вчинення обвинуваченим певного діяння встановлено, але сторона обвинувачення не зуміла переконливо для суду всебічно, повно й неупереджено доказати, що цьому діянню притаманні всі елементи складу кримінального правопорушення, інкримінованого цій особі.

Пунктом 17 Постанови Пленуму ВСУ № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» передбачено, що висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Як встановила колегія суддів, ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_9 , суд першої інстанції, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому слідстві докази, на які посилався орган досудового розслідування та, згідно зі ст.94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_9 , місцевий суд дотримався зазначених вимог закону.

Так, у судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав, показавши, що ніяких грошових коштів від ОСОБА_11 він не вимагав. Всі працівники взводу несуть службу згідно графіків, які погоджує командир роти ДПС, а також і графік відпусток. Працівники взводу відправлялись у відрядження в інші райони області згідно розпорядження командира роти ДПС. 2500 грн., які він отримав 11 травня 2016 року від ОСОБА_11 , це борг останнього. Вважає справу щодо нього сфабрикованою працівниками внутрішньої безпеки ГУНП.

Допитаний у суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_11 показав, що працював інспектором взводу ДПС на посту «Вертіївка» з 2008 по 2016 роки. У кінці 2015 року командиром взводу ДПС призначили ОСОБА_9 , який став вимагати у підлеглих грошові кошти: після кожної зміни - 500 грн., а в кінці місяця - 2500 грн. Також обвинувачений не відпускав ОСОБА_14 у чергову відпустку та погрожував, що створить йому несприятливі умови для служби. Коли ж ОСОБА_14 відмовився надавати ОСОБА_15 грошові кошти, то останній став часто відряджати його нести службу у віддалені райони області. Тому на початку травня 2016 року ОСОБА_14 звернувся із відповідною заявою до органів внутрішньої безпеки МВС. Після цього він уранці 03.05.2016 року, в службовому кабінеті ОСОБА_9 , передав останньому 2500 грн., під контролем правоохоронців. Вдруге, він також передав ОСОБА_9 2500 грн., щоб піти у відпустку. В обох випадках на нього вдягали спеціальну апаратуру, щоб зафіксувати передачу грошових коштів.

Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні апеляційного суду показав, що до 2016 року працював інспектором ДПС на посту «Вертіївка» разом з ОСОБА_11 . Коли командиром взводу ДПС призначили ОСОБА_9 , то останній став вимагати у підлеглих грошові кошти в кінці кожної зміни та в кінці місяця за безперешкодне несення служби. Хто відмовлявся, того відряджали для несення служби у віддалені райони області. ОСОБА_11 скаржився йому, що ОСОБА_9 не відпускає його у відпустку, вимагає гроші. Через це, у 2016 році ОСОБА_16 перевівся в інший підрозділ поліції. А потім йому стало відомо, що ОСОБА_9 викрили на вимаганні грошових коштів у ОСОБА_11 .

Колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження в апеляційному порядку, погоджується з доводами суду першої інстанції щодо правильності оцінки доказів у кримінальному провадженні, оскільки судом при прийнятті рішення дотримано вимоги діючого законодавства.

Відповідно до ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: у тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, відповідно до положень ч.1 ст.92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Твердження апелянта про те, що суд прийшов до помилкового висновку про виправдання ОСОБА_9 , оскільки його винуватість повністю доведена зібраними під час досудового розслідування та дослідженими судом належними і допустимими доказами, колегія суддів визнає безпідставними.

Кожен доказ, яким орган досудового розслідування обґрунтував обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, судом ретельно досліджений, йому дана відповідна оцінка, а висновки місцевого суду детально перевірені апеляційним судом.

Посилання прокурора на те, що слідчий ОСОБА_6 з 04.07.2016 року мав процесуальні повноваження на проведення досудового розслідування в об`єднаному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 , не ґрунтується на законі, з огляду на таке.

Відповідно до ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно з ч.1 ст.3 КПК України (у редакції, чинній на момент вчинення процесуальних дій), керівник органу досудового розслідування начальник Головного слідчого управління, слідчого управління, відділу, відділення органу Національної поліції, органу прокуратури, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань, органу Державної кримінально-виконавчої служби України, підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України та його заступники, які діють у межах своїх повноважень; слідчий службова особа органу Національної поліції, органу прокуратури, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань, органу Державної кримінально-виконавчої служби України, підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України, уповноважена в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень (пункти 8, 17).

Зі змісту п.1 ч.2 ст.39 та ч.1 ст.214 КПК України слідує, що визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, належить до компетенції керівника органу досудового розслідування.

Статтею 110 КПК України передбачено, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.

Така специфічна процесуальна форма рішення про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть відповідні повноваження у конкретному кримінальному провадженні, як постанова, вбачається із тлумачення положень ч.2 ст.39, ч.1 ст.214 КПКУ у взаємозв`язку з положеннями ст.110 цього Кодексу.

Отже, процесуальне рішення керівника відповідного органу досудового розслідування про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має відповідати вимогам ст.110 КПК України. При цьому, враховуючи вимоги ч.6 вказаної статті, таке рішення повинно бути виготовлене на офіційному бланку та підписане службовою особою, яка його прийняла.

Застосування належної правової процедури означає здійснення справедливого правосуддя згідно з визначеними загальними засадами кримінального провадження для досягнення мети і вирішення його завдань. Дотримання встановленої правової процедури здійснення слідчих (розшукових) дій означає, що дії процесуальних суб`єктів мають відповідати вимогам закону. Такі дії мають здійснюватися на підставі законних повноважень щодо вирішення конкретного процесуального завдання, яке постає перед органом досудового розслідування на певному етапі кримінального провадження.

Виконання вимог кримінального процесуального закону забезпечується дотриманням кримінальної процесуальної форми, тобто пов`язане з дотриманням гарантій прав і свобод учасників кримінального провадження щодо будь-яких дій та рішень владних суб`єктів кримінального провадження, зокрема: щодо гарантій оскарження і можливості перевірки законності таких рішень, перевірки безсторонності та об`єктивності владних суб`єктів.

Дотримання належної правової процедури здійснення слідчих дій, крім іншого, означає їх виконання спеціально уповноваженою в конкретному провадженні особою, що має забезпечувати його відповідність стандартам захисту прав людини, єдність змісту та форми кримінального провадження, налагоджену взаємодію верховенства права і законності, що в результаті врівноважує приватні та публічні інтереси заради досягнення цих завдань.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, 29 квітня 2016 року до ЄРДР за №0000128 було внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення, а саме: протиправне вимагання командиром взводу роти ДПС ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_9 та отримання 11 травня 2016 року 2500 грн. неправомірної вигоди від поліцейського ОСОБА_11 за погодження надання відпустки. Правова кваліфікація - ч.3 ст.368 КК України; дата внесення до ЄРДР 04 липня 2016 року; протиправне вимагання командиром взводу роти ДПС ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_9 та отримання 03 травня 2016 року 2500 грн. неправомірної вигоди від поліцейського ОСОБА_11 за безперешкодне проходження служби. Заявник або потерпілий: самостійне виявлення слідчим кримінального правопорушення, в тому числі, під час досудового розслідування. Правова кваліфікація - ч.3 ст.368 КК України. Орган досудового розслідування - Прокуратура Чернігівської області. Слідчі - ОСОБА_13 , ОСОБА_6 , ОСОБА_17 (т.2, а.к.п.130).

Згідно витягу з кримінального провадження №0000214 від 04 липня 2016 року до ЄРДР було внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення, а саме: вимагання командиром взводу роти ДПС ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_9 та отримання 03.05.2016 року на території стаціонарного поста ДПС у с. Вертіївка 2500 грн. неправомірної вигоди від поліцейського ОСОБА_11 за безперешкодне проходження останнім служби у вказаному підрозділі правоохоронного органу. Самостійне виявлення слідчим кримінального правопорушення, у тому числі під час досудового розслідування. Правова кваліфікація - ч.3 ст.368 КК України. Орган досудового розслідування - Прокуратура Чернігівської області. Слідчий ОСОБА_6 (т.2, а.к.п.129).

Відповідно до постанови начальника слідчого відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_13 від 29 квітня 2016 року у кримінальному провадженні №0000128 від 29.04.2016 року створена слідча група - начальник слідчого відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_13 , заступник начальника слідчого відділу ОСОБА_6 , слідчий в ОВС слідчого відділу ОСОБА_17 (т.2, а.к.п.5).

Постановою прокурора відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_18 від 04 липня 2016 року матеріали досудових розслідувань у кримінальних провадженнях №42016270,000000214 та №0000128 об`єднано в одне кримінальне провадження за №0000128, досудове розслідування в об`єднаному кримінальному провадженні доручено слідчому у провадженні - начальнику слідчого відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_13 (т.2, а.к.п.9). Тобто, було прийнято рішення про визначення слідчого у досудовому розслідуванні в об`єднаному кримінальному провадженні №0000128, що відповідає ст.ст.36, 39, 110 КПК України.

Разом з тим, матеріали кримінального провадження не містять жодного рішення процесуального керівника ОСОБА_18 або ж слідчого у провадженні - начальника СВ прокуратури Чернігівської області ОСОБА_13 в об`єднаному кримінальному провадженні №0000128, відповідно до п.1 ч.2 ст.39 КПК України, про доручення слідчому ОСОБА_6 здійснювати будь-які слідчі та процесуальні дії після 04 липня 2016 року.

Так, процесуальне рішення про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, необхідно долучати до матеріалів досудового розслідування для підтвердження наявності повноважень слідчих, які здійснюють досудове розслідування.

В аспекті застосування приписів ч.2 ст.39, ч.1 ст.214 КПК України у взаємозв`язку з положеннями ст.110 цього Кодексу недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.

За змістом статей 86, 87 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом, невід`ємною складовою якого є здійснення процесуальних дій уповноваженою на те особою в конкретному кримінальному провадженні. Збирання доказів неуповноваженою особою є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, передбаченого статтею 412 КПК України.

Отже, у разі використання слідчим повноважень з проведення досудового розслідування без винесення процесуального рішення про визначення групи слідчих, до складу якої він входить на підставі такого процесуального рішення, він є неналежним суб`єктом проведення процесуальних дій.

Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані особою, яка не мала на те законних повноважень.

Такий висновок щодо застосування відповідних норм права з даних підстав викладений у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04 жовтня 2021 року в справі №724/86/20 (провадження №51-1353кмо21), який враховується судом у порядку ч.6 ст.368 КПК України, відповідно до якої обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

На переконання колегії суддів, починаючи з 04 липня 2016 року слідчий ОСОБА_6 не мав процесуальних повноважень на проведення досудового розслідування в об`єднаному кримінальному провадженні №0000128.

Разом з тим, слідчим ОСОБА_6 після 04 липня 2016 року вчинені дії щодо повідомлення ОСОБА_9 про зміну раніше повідомленої підозри від 05 липня 2016 року (т.2 а.к.п.221-224), відкриті матеріали досудового розслідування та 12 серпня 2016 року складений обвинувальний акт щодо ОСОБА_9 з реєстром матеріалів досудового розслідування (т.1, а.к.п.3-16).

Зазначення слідчого ОСОБА_6 у витягу з ЄРДР не наділяє останнього повноваженнями здійснювати досудове розслідування, оскільки витяг з ЄРДР не є процесуальним рішенням, а відтак, не породжує правових наслідків щодо визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування.

За таких підстав, вказані вище слідчі дії було здійснено в порушення порядку, передбаченому КПК України.

Отже, внаслідок викладених порушень кримінального процесуального закону була порушена форма кримінального процесу як основа гарантії принципу законності.

А тому, доводи апеляційної скарги прокурора у цій частині не заслуговують на увагу і спростовуються вищенаведеним.

Доводи апелянта про те, що не відповідають дослідженим під час судового розгляду матеріалам кримінального провадження висновки суду про недотримання слідчим вимог ст.236 КПК України щодо вручення примірників протоколу обшуку службового кабінету ОСОБА_9 та його особистого обшуку, складеного слідчим 11.05.2016 року, особі, у якої проведено обшук та представнику посту ДПС, є безпідставними.

Як убачається із протоколу обшуку від 11 травня 2016 року, складеного слідчим ОСОБА_6 у приміщенні прокуратури Чернігівської області, в період з 14.40 год. до 15.15 год. у приміщенні стаціонарного посту взводу роти ДПС ГУНП в Чернігівській області в с. Вертіївка, вул. Київська, 2, проведено обшук службового кабінету командира взводу ДПС ОСОБА_9 та особистий обшук останнього, в присутності понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , із застосуванням технічних засобів відеозйомки, під час якого ОСОБА_9 добровільно видав 2500 грн. із поясненнями щодо отримання даних коштів від свого підлеглого ОСОБА_11 в якості повернення позики (т.2, а.к.п.56-59).

Згідно з копією протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, ОСОБА_9 11 травня 2016 року, в 14 год. 40 хв., на стаціонарному посту ДАІ №2 в с. Вертіївка затримано під час безпосереднього отримання неправомірної вигоди. У вказаному протоколі в графі «зауваження та доповнення» ОСОБА_9 зазначив «…не розумію чому затриманий…, протокол обшуку не вручався…». В присутності понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_22 здійснено обшук затриманого ОСОБА_9 (т.2, а.к.п.181).

За змістом ч.9 ст.236 КПК України, другий примірник протоколу обшуку разом з доданим до нього описом вилучених документів та тимчасово вилучених речей (за наявності) вручається особі, у якої проведено обшук, а в разі її відсутності повнолітньому членові її сім`ї або його представникові.

При проведенні обшуку на підприємстві, в установі або організації, другий примірник протоколу вручається керівнику або представникові підприємства, установи або організації.

Враховуючи, що ОСОБА_9 копію протоколу обшуку від 11.05.2016 із описом вилучених речей не було вручено надано, місцевий суд обґрунтовано дійшов висновку, що при проведенні обшуку не дотримані вимоги щодо вручення примірників протоколу обшуку із описом вилучених речей ОСОБА_9 та представнику посту ДПС.

Не заслуговує на увагу і посилання апелянта про безпідставність висновку суду щодо недотримання органом досудового розслідування порядку проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо санкціонованого втручання у приватне спілкування ОСОБА_9 шляхом аудіо-, відео контролю особи.

Згідно з протоколом за результатами проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину від 17 травня 2016 року, складеного оперуповноваженим ВБКОЗ УСБ України в Чернігівській області ОСОБА_23 , на підставі постанови прокурора ОСОБА_24 про контроль за вчиненням злочину від 11.05.2016 року та доручення заступника начальника СВ ОСОБА_6 від 11.05.2016 року, встановлено, що 11 травня 2016 року, близько 14.32 год., під час зустрічі в службовому кабінеті ОСОБА_11 на вимогу ОСОБА_9 передав 2500 грн. неправомірної вигоди, які в подальшому виявлені та вилучені у ОСОБА_9 під час обшуку (т.2, а.к.п.49).

Відповідно до протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контролю особи від 17 травня 2016 року, складеного оперуповноваженим ВБКОЗ УСБ України в Чернігівській області ОСОБА_23 , на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області від 29 квітня 2016 року та доручення заступника начальника СВ ОСОБА_6 від 10 травня 2016 року, встановлено, що 11 травня 2016 року, в 14-32 год., у дворі стаціонарного посту №2 роти ДПС, на автодорозі М-02 «Кіпті-Глухів-Бачівськ», у

с. Вертіївка, відбулася зустріч поліцейського ОСОБА_11 із командиром даного посту ОСОБА_9 , під час якої ОСОБА_11 вирішував питання про надання йому відпустки. Останні обговорили дату - 16 травня 2016 року, після чого ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_11 піднятися до службового кабінету для подальшого обговорення питання, де обвинувачений зазначив про наявність питання по звітності та необхідності закриття цього місяця або наступного і запитав, чи приніс. ОСОБА_11 запитав, - чи можна без звітності, після чого передав грошові кошти ОСОБА_9 (т.2, а.к.п.50-51).

Положеннями ст.ст.258, 260 КПК України (в редакції станом на 11.05.2016 року) передбачено, що ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді. Різновидами втручання в приватне спілкування є аудіо- відеоконтроль особи. Аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Згідно ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії-аудіо контроль особи №381/653т від 29 квітня 2016 року, слідчому ОСОБА_13 надано дозвіл на проведення відносно поліцейського роти ДПС ОСОБА_11 негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді здійснення аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_11 шляхом спостереження та прослуховування за його діями та розмовами за місцем його проживання та в інших приміщеннях, транспортних засобах, інших місцях, що не є житловими чи іншим володінням особи. Термін дії ухвали 60 діб до 27 червня 2016 року (т.3, а.к.п.46-47).

З показань свідка ОСОБА_11 , наданих ним у місцевому та апеляційному судах, слідує, що 03 травня 2016 року, під час першої передачі ОСОБА_9 грошових коштів в сумі 2500 грн. працівники поліції помістили на нього аудіо-апаратуру, а вдруге на нього помістили відеоапаратуру.

Тобто, ОСОБА_11 було достеменно відомо про проведення щодо нього негласної слідчої (розшукової) дії, а саме аудіо, - відео контролю особи, що є порушенням, зокрема, вимог ст.260 КПК України.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні докази щодо наявності ухвали слідчого судді про дозвіл на аудіо-, відеоконтроль саме ОСОБА_9 , тобто санкціонованого втручання в його приватне спілкування,

Відповідно до ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно зі ст.87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння, - здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Відтак, протокол за результатами проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи від 17.05.2016 року обґрунтовано визнано місцевим судом недопустимим доказом згідно ст.ст.87, 89 КПК України, з чим погоджується і колегія суддів.

Вимоги ч.2 ст.86 КПК України передбачають, що недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

У рішенні ЄСПЛ у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» суд зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Крім того, перед Європейським судом з прав людини також постала проблема доказів, похідних від незаконних, наслідком чого став розвиток теорії «плодів отруєного дерева».

Відповідно до широкого розуміння доктрини «плодів отруєного дерева» будь-яке винне порушення поліцейськими конституційних прав громадян, що має не безпосередній, а лише опосередкований зв`язок із самим процесом виявлення, вилучення і фіксації доказів, тягне втрату останніми юридичної сили. Це означає безумовну недопустимість доказів при будь-якому порушенні встановленого порядку збирання доказів незалежно від їх характеру і ступеня.

Зокрема, у справі «Gafgen vs Germany» (рішення від 01.06. 2010 року) ЄСПЛ застосовує вказану концепцію «плодів отруєного дерева» (назву взято з біблійного тексту, в якому йдеться про те, що плоди отруєного дерева теж отруйні), тобто оцінку допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно.

Отже, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

З огляду на викладене, визнання недопустимим доказом протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи від 17.05.2016, тягне за собою визнання недопустимим доказом протоколу огляду (дослідження) матеріалів НСРД від 10.06.2016, відповідно до якого проведено огляд матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, які надійшли до прокуратури Чернігівської області з УСБУ в Чернігівській області,-компакт-диску DVD-R «МАГР» №2294 від 12.05.2016, який є додатком до протоколу за результатами проведення НСРД -аудіо-, відеоконтроль особи від 17.05.2016, на якому наявна розмова між ОСОБА_11 та ОСОБА_9 11 травня 2016 року, близько 14.32 год., на подвір`ї посту взводу ДПС та в подальшому в кабінеті командира даного взводу, під час якої ОСОБА_14 передав ОСОБА_15 грошові кошти, зазначивши, що має намір піти у відпустку (т.2, а.к.п.53-55).

Посилання сторони обвинувачення, що негласні слідчі (розшукові) дії контроль за вчиненням злочину у формі спеціального експерименту проведено у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону, є безпідставним.

Відповідно до протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 16 червня 2016 року, складеного слідчим ОСОБА_13 , на підставі постанови прокурора ОСОБА_18 від 29 квітня 2016 року про контроль за вчиненням злочину, проведено 03 травня 2016 року негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту у кримінальному провадженні №0000128 від 29 квітня 2016 року, відповідно до якої 03 травня 2016 року, близько 06.30 год., біля с. Вертіївка, в присутності двох понятих оглянуто грошові кошти в сумі 2500 грн., які надані поліцейським ОСОБА_11 та належать останньому. Дані грошові кошти вручені ОСОБА_11 . У подальшому 03.05.2016, близько 07.00 год., останній прибув до стаціонарного поста ДПС у с. Вертіївка, де, перебуваючи у службовому кабінеті командира взводу ОСОБА_9 , близько 07.30 год., передав йому вказані грошові кошти в якості неправомірної вигоди за не перешкоджання проходження служби та не створення несприятливих умов при проходженні служби (т.2, а.к.п.26-27).

Статтею 271 КПК України (в редакції, яка діяла станом на 03.05.2016 року) передбачено, що контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в таких формах, зокрема, спеціальний слідчий експеримент. Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні. Якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами цього Кодексу.

Так, аудіо-, відеоконтроль даної негласної слідчої (розшукової) дії 03 травня 2016 року щодо ОСОБА_11 проведений на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області від 29.04.2016 року, що підтверджується протоколом про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 16 червня 2016 року, складеного слідчим ОСОБА_13 , відповідно до якого ОСОБА_11 03 травня 2016 року, близько 07-00 год., прибув до стаціонарного посту ДПС №2 в с. Вертіївка, вул. Київська, 2, де, перебуваючи у службовому кабінеті командира взводу ОСОБА_9 , близько 07-30 год., передав йому 2500 грн. в якості неправомірної вигоди за не перешкоджання ОСОБА_9 проходження служби та не створення несприятливих умов при проходженні служби (т.2, а.к.п.61, 62).

Враховуючи, що ухвалою слідчого судді від 29 квітня 2016 року було надано дозвіл на проведення відносно ОСОБА_11 . НСРД у вигляді здійснення аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_11 шляхом спостереження та прослуховування за його діями та розмовами за місцем його проживання та в інших приміщеннях, транспортних засобах, інших місцях, що не є житловими чи іншим володінням особи, а докази щодо наявності ухвали слідчого судді про дозвіл на аудіо-, відеоконтроль саме ОСОБА_9 , тобто санкціонованого втручання в його приватне спілкування, відсутні, то органом досудового розслідування не було дотримано порядок проведення НСРД, оскільки контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту проведено на підставі постанови прокурора.

Відтак, указані порушення є підставою для визнання недопустимими доказами, згідно ст.ст.87, 89 КПК України, протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 16 червня 2016 року та протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 16 червня 2016 року. Що, в свою чергу, враховуючи концепцією «плодів отруйного дерева», тягне за собою визнання недопустимим доказом протоколу огляду (дослідження) матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій від 22 червня 2016 року, складеного слідчим ОСОБА_6 , згідно якого при огляді карти пам`яті SDHC №147 16 GB, та відтворенні аудіо файлу на ній, зафіксовано розмову між ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , яка відбулася 03.05.2016 року, близько 07.30 год. (т.2 а.к.п.28-29).

Отже, доводи прокурора щодо безпідставне визнання місцевим судом неналежними та недопустимими доказами ряду процесуальних документів, у тому числі і складених за результатами проведення НСРД у кримінальному провадженні, не заслуговують на увагу та спростовуються вищенаведеним.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора про відсутність порушення вимог ст.290 КПК України при розсекреченні під час судового розгляду та поданні до суду клопотання слідчого ОСОБА_13 про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 29.04.2016 року (стосовно ОСОБА_11 ).

Так, у даному випадку місцевим судом не наведено належного обґрунтування того, що сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні.

Наведене узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року (справа №640/6847/15-к, провадження №13-43кс19).

Посилання прокурора на те, що із судового рішення прослідковується упередженість суду у винесенні саме виправдувального вироку, намагання визнати недопустимими найбільшу кількість доказів, які вказують на вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення і мотиви недопустимості доказів не завжди відповідають вимогам законодавства, є лише припущенням апелянта, не ґрунтуються на конкретних обставинах, у чому саме прослідковується упередженість суду та не є підставою для скасування вироку суду. Так, суд визнаючи недопустимими докази посилався на конкретні вимоги закону і мотивував, з яких причин він вважає вказаний доказ недопустимим.

Показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_16 без наявності інших належних та допустимих доказів не можуть бути визначальними для визнання винуватості обвинуваченого.

А інші письмові докази у цьому кримінальному провадженні, у тому числі ряд негласних слідчих (розшукових) дій, не є прямими доказами обставин, які складають об`єктивну сторону інкримінованого кримінального правопорушення, що підлягають доказуванню та самі по собі не можуть бути достатніми для доведення пред`явленого ОСОБА_25 обвинувачення.

Інші доводи апеляційної скарги прокурора повторюють лінію обвинувачення, обрану у суді першої інстанції, а наведені на її обґрунтування аргументи, які були предметом обговорення у місцевому суді, знайшли належну оцінку у вироку, правильність якої апелянтом не спростована.

Та обставина, що суд по-іншому оцінює наведені у вироку докази порівняно з оцінкою їх стороною обвинувачення в апеляційній скарзі, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість суду.

Оцінюючи надані сторонами кримінального провадження докази, місцевий суд правильно виходив з того, що допустимість доказів - це властивість, яка визначає здатність фактичних даних бути використаними у розгляді судової справи. Ця властивість забезпечується дотриманням таких правил: доказ повинен бути отриманий належним суб`єктом; із належного джерела; із додержанням належної правової процедури; доказ не повинен бути отриманий на підставі неприпустимого джерела та не повинен засновуватись на чутках.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20.10.2011 р. визнаватися допустимими і використовуватися як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Аналізуючи досліджені докази у кримінальному провадженні - показання обвинуваченого, свідків, а також матеріали кримінального провадження, судом першої інстанції правильно встановлено, позицію якого підтримує й апеляційний суд, що доказів прокурором під час судового розгляду, не дивлячись на те, що обов`язок доказування згідно ст.92 КПК України покладається на слідчого та прокурора, не надано, і суд не має можливості перебирати цей обов`язок на себе та встановлювати або витребувати за власної ініціативи будь-які докази, а за таких обставин колегія суддів вважає, що жоден із перевірених судом доказів не доводить вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_9 .

Відповідно до ст.62 Конституції України, ч.2 ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на користь такої особи.

Обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст.62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Крім того, у справі «Барбера, Мессеге и Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року (п. 146) Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки; що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Зважаючи на викладене, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що зібрані стороною обвинувачення докази не можуть однозначно поза розумним сумнівом вказувати на вину ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення, а достатні докази для доведення його вини в суді не встановлені і вичерпані можливості їх отримати.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що місцевий суд обґрунтовано виправдав ОСОБА_9 за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, належним чином умотивувавши прийняте рішення.

Порушень місцевим судом під час розгляду кримінального провадження вимог кримінального або кримінального процесуального закону, які б давали підставу для зміни або скасування судового рішення, колегією суддів не вбачається.

Керуючись ст.ст.404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення, а виправдувальний вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 19 лютого 2021 року щодо ОСОБА_9 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4