Номер провадження: 11-кп/813/327/21
Номер справи місцевого суду: 522/6081/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.09.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Приморського райсуду м. Одеси від 04.07.2018 стосовно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітніх дітей, не працюючого, інваліда ІІ групи, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , засудженого:
- 14.04.2017 Ленінським райсудом м. Оренбурга РФ із змінами, внесеними апеляційною ухвалою Оренбурзького обласного суду РФ від 12.07.2017 до покарання у виді 10 років позбавлення волі за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 КК Російської Федерації;
- про приведення у відповідність із законодавством України вироку суду Російської Федерації,
установив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною ухвалою суду 1-ої інстанції задоволено клопотання заступника директора Департаменту - начальника Управління міжнародної правової допомоги Департаменту міжнародного права Міністерства юстиції України ОСОБА_9 про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України стосовно засудженого ОСОБА_7 , вирішено визнати та виконати на території України вирок Ленінського райсуду м. Оренбурга РФ від 14.04.2017, із змінами, внесеними апеляційною ухвалою Оренбурзького обласного суду РФ від 12.07.2017, яким ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 КК РФ до позбавлення волі строком на 10 років.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 15 ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 15 ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України, з урахуванням положень ст. 70 КК України до покарання у виді 10 років позбавлення волі

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі з доповненнями засуджений ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваною ухвалою з підстав неправильного застосування судом 1-ої інстанції закону України про кримінальну відповідальність з огляду на залишення судом поза увагою того, що йому, відповідно до положень п. 1 ч. 4 ст. 610 КПК України та ч. 3 ст. 68 КК України, не могло бути призначене покарання більш ніж 8 років позбавлення волі, що не перевищує двох третин максимального строку або розмір найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 307 КК України, так само і за ч. 2 ст. 307 КК України не могло бути призначене більш ніж 6 років 6 місяців позбавлення волі.

З огляду на викладене, засуджений ОСОБА_7 просить змінити ухвалу суду та вважати його засудженим за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 15 ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 15 ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 68, ст.ст. 69, 70 КК України до 8 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання рахувати з 14.04.2017. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838 VIII від 26.11.2015 та зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 18.11.2016 по 12.07.2017 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Передача громадянина України, засудженого судом іноземної держави, для відбування покарання в Україні та порядок приведення вироку іноземного суду у відповідність із законодавством України, передбачено главою 46 КПК України та Конвенцією про передачу засуджених осіб 1983 року.
Засуджену судом України особу може бути передано для відбування покарання в іншу державу, а засудженого іноземним судом громадянина України прийнято для відбування покарання в Україні тільки за умов, передбачених ч. 1 ст. 606 КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 609 КПК України запит уповноваженого (центрального) органу іноземної держави про передачу для відбування покарання в Україні засудженого судом цієї держави до позбавлення волі громадянина України, а також клопотання такого засудженого або його законного представника чи родича про передачу розглядається Міністерством юстиції України в розумний строк.
Частиною 3 зазначеної норми визначено, що після надходження всіх необхідних документів Міністерство юстиції України протягом місяця розглядає надіслані матеріали та в разі прийняття рішення щодо прийняття громадянина України, засудженого судом іноземної держави, для подальшого відбування покарання на території України звертається до суду з клопотанням про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України. Якщо запит і додаткові матеріали надійшли іноземною мовою, строк розгляду продовжується до трьох місяців.
При цьому, ч. 1 ст. 610 КПК України передбачено, що клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України відповідно до ч. 3 ст. 609 цього Кодексу розглядає суд першої інстанції за останнім відомим місцем проживання засудженої особи в Україні або за місцем знаходження Міністерства юстиції України протягом одного місяця з моменту його надходження. Судовий розгляд здійснюється за участю прокурора.
Тобто, участь засудженої особи, яка відбуває покарання за межами України є не можливою без приведення вироку у відповідність до національного законодавства.
На підставі аналізу матеріалів провадження, вбачається, що 06.04.2018 до Приморського райсуду м. Одеси з Міністерства юстиції України надійшло клопотання відповідно до ч. 1 ст. 610 КПК України, про приведення у відповідність із законодавством України вироку Ленінського районного суду м. Оренбурга РФ від 14.04.2017 із змінами, внесеними апеляційною ухвалою Оренбурзького обласного суду РФ від 12.07.2017 стосовно ОСОБА_7 , громадянина України, засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 КК Російської Федерації (а.с. 2).
Відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог ст. 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.
У випадках, передбачених ч. 1 цієї статті, слідчий, прокурор виносить постанову, а слідчий суддя та суд постановляє ухвалу, якою доручає відповідному органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням та забезпечити його прибуття у зазначені у постанові (ухвалі) час і місце для участі у кримінальному провадженні.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 засуджено вироком Ленінського районного суду м. Оренбурга РФ від 14.04.2017 із змінами, внесеними апеляційною ухвалою Оренбурзького обласного суду від 12.07.2017, до покарання у виді 10 років позбавлення волі за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 (замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинених з використанням інформаційно-телекомунікаційних мереж (включаючи «Інтернет»), групою осіб за попередньою змовою, у великому розмірі) ( 2 епізода), ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 (замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинених з використанням інформаційно-телекомунікаційних мереж (включаючи «Інтернет»), групою осіб за попередньою змовою, в особливо великому розмірі) КК Російської Федерації, який відповідно до ч. 5 ст. 12 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів.
Відповідно до журналу судового засідання від 04.07.2018 та ухвали суду 1-ої інстанції зазначене клопотання розглянуто за участі прокурора ОСОБА_10 (а.с. 112; 115).
При цьому, згідно журналу судового засідання, під час розгляду клопотання судом не ставилось питання про залучення захисника засудженому ОСОБА_7 та жодних процесуальних рішень судом 1-ої інстанції з даного приводу не приймалось, а лише постановлена ухвала про задоволення клопотання Міністерства юстиції України без участі захисника.
Тобто, суд 1-ої інстанції допустив істотне порушення вимог КПК України, а саме порушив основоположне право засудженого ОСОБА_7 на захист на відповідній стадії судового провадження, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Так, ч. 1 ст. 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
У відповідності до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.
Згідно із п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з приписами п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
На думку апеляційного суду, зазначене порушення вимог КПК України являється істотним та є безумовною підставою для скасування судового рішення.
Приписами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Призначаючи новий розгляд у суді 1-ої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом 1-ої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Враховуючи, що діючим КПК України не врегульовано питання призначення нового розгляду клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України відповідно до ч. 3 ст. 609 цього Кодексу після скасування судом апеляційної інстанції ухвали про приведення вироку у відповідність, апеляційний суд вважає, що необхідно застосувати дію ст.ст. 7, 9 КПК України.
Так, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.
Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга засудженого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду 1-ої інстанції безумовному скасуванню з призначенням нового судового розгляду зазначеного клопотання Міністерства юстиції України в суді 1-ої інстанції, під час якого неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду 1-ої інстанції, у відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно прийняти законне, обґрунтоване і справедливе рішення, вмотивувавши його належним чином.
Окрім того, положеннями ст.ст. 415-416 КПК України не визначено процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення і призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції щодо розгляду клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України, тому вирішуючи питання запобіжного заходу відносно обвинуваченого у зв`язку із скасуванням ухвали суду 1-ої інстанції, відповідно до якої засуджений ОСОБА_7 відбуває покарання на території України, апеляційний суд виходить з вимог ст.ст. 8, 9, 12, 176-178 КПК України, ст. 29 Конституції України, якими передбачено, що «ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом».
Наведені конституційні гарантії права на свободу та особисту недоторканність, поєднуються з такими ж вимогами ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини.
Беручи до уваги вище викладене, а також те, що судом апеляційної інстанції скасовується рішення суду 1-ої інстанції на підставі якого засуджений ОСОБА_7 відбуває покарання за злочин, вчинений на території іноземної держави, колегія суддів вважає, що відносно останнього необхідно застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, до вирішення клопотання представника Міністерства юстиції України, в межах строків, передбачених КПК України.
Керуючись ст.ст. 24, 52, 370, 404-407, 412, 415, 419, 532, 610 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:

Апеляційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Приморського райсуду м. Одеси від 04.07.2018, якою вирок Ленінського райсуду м. Оренбурга РФ від 14.04.2017 із змінами, внесеними апеляційною ухвалою Оренбурзького обласного суду РФ від 12.07.2017 стосовно ОСОБА_7 приведено у відповідність із законодавством України скасувати.

Призначити новий розгляд клопотання заступника директора Департаменту - начальника Управління міжнародної правової допомоги Департаменту міжнародного права Міністерства юстиції України ОСОБА_9 про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України стосовно засудженого ОСОБА_7 в суді 1-ої інстанції в іншому складі суду.
Застосувати відносно засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до вирішення клопотання представника Міністерства юстиції України, але на строк не більше ніж 60 днів з дня постановлення ухвали, а саме до 27.112021, включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4