Житомирський апеляційний суд
Справа №274/4787/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2021 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження № 274/4787/20 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 27 вересня 2021 року відносно
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого та зареєстрованого в АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України,
в с т а н о в и в :
зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України, та призначити покарання:
- за ч.1 ст.309 КК України - у виді обмеження волі на строк 3 роки;
- за ч.2 ст.307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим обвинуваченому ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Початок строку відбування призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 обчислено з 27 вересня 2021 року.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 7028 грн. 35 коп. процесуальних витрат на залучення експертів судових експертиз матеріалів, речовин та виробів.
Арешти, накладений ухвалами слідчого судді Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 18.05.20, 01.09.20, 01.09.20 скасовано. Арешти, накладений ухвалами слідчого судді Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 01.09.20, 01.09.20 не скасовано.
Зараховано ОСОБА_8 у строк основного покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 28.08.20 до 26.09.21 з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, в невстановлений досудовим слідством час, у невстановленому досудовим слідством місці, невстановленим досудовим слідством способом ОСОБА_8 незаконно придбав наркотичний засіб канабіс, наркотичний засіб метадон, а також психотропну речовину амфетамін, які незаконно зберігав без мети збуту при собі в кишені штанів до 14 травня 2020 року.
А 14 травня 2020 року в період часу з 01 год. 25 хв. до 02 год. 10 хв. працівниками поліції неподалік будинку № 26 по вул. Михайла Грушевського в м.Бердичеві під час проведення огляду місця події у ОСОБА_8 було виявлено та вилучено наркотичний засіб канабіс, загальною масою 23,421 г, наркотичний засіб метадон, загальною масою 0,0467 г, психотропну речовину амфетамін, загальною масою 0,4543 г, які останній добровільно дістав з кишені своїх штанів та видав працівникам поліції.
Крім того, ОСОБА_8 у невстановлений досудовим слідством час, у невстановленому досудовим слідством місці, невстановленим досудовим слідством способом повторно незаконно придбав психотропну речовину амфетамін, загальною масою 0,06057 г, яку зберігав за місцем проживання у квартирі АДРЕСА_2 з метою збуту до 05 серпня 2020 року.
А 05 серпня 2020 року о 12 год. 55 хв. ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, направленого на збут психотропної речовини амфетамін, знаходячись на сходинковому майданчику поряд з вищевказаною квартирою, зустрівся з ОСОБА_10 , де згідно з попередньою домовленістю незаконно збув останньому раніше придбану ним психотропну речовину амфетамін, загальною масою 0,06057 г за 200 грн., яку в подальшому ОСОБА_10 добровільно видав працівникам поліції.
Також ОСОБА_8 у невстановлений досудовим слідством час, у невстановленому досудовим слідством місці, невстановленим досудовим слідством способом повторно незаконно придбав психотропну речовину амфетамін, загальною масою 1,54138 г, та наркотичний засіб метадон, загальною масою 0,14494 г, які зберігав за місцем проживання у квартирі АДРЕСА_2 до 28 серпня 2020 року.
А 28 серпня 2020 року о 19 год. 20 хв. ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, направленого на збут психотропної речовини амфетамін, знаходячись на сходинковому майданчику поряд з квартирою АДРЕСА_2 , зустрівся з ОСОБА_10 , де згідно з попередньою домовленістю повторно незаконно збув останньому частину раніше придбаної ним психотропної речовини амфетамін, загальною масою 0,10514 г за 300 грн., яку в подальшому ОСОБА_10 добровільно видав працівникам поліції.
Також 28 серпня 2020 року в період часу з 20 год. 58 хв. до 21 год. 43 хв. працівниками поліції під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 у квартирі АДРЕСА_2 було виявлено та вилучено психотропну речовину амфетамін, масою 1,43624 г, та наркотичний засіб метадон, масою 0,14494 г, які останній повторно незаконно придбав та зберігав: амфетамін з метою збуту, а метадон без мети збуту.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: - за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді обмеження волі на строк 3 роки; - за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією 1/2 належного обвинуваченому на праві власності майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією 1/2 належного обвинуваченому на праві власності майна. В решті вирок залишити без змін.

При цьому, звертає увагу на те, що призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд безпідставно за ч.2 ст.307 КК України не призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна. Зазначає, що під час судового розгляду встановлено обтяжуючу покарання обвинуваченому обставину у виді рецидиву кримінальних правопорушень та лише одну обставину, яка пом`якшує покарання, а саме щире каяття. Вважає, що при обрані покарання за ч.2 ст.307 КК України суд не повною мірою надав оцінку особі засудженого, так як ОСОБА_8 маючи не зняту та не погашену судимість, знову вчинив ряд кримінальних правопорушень, на шлях виправлення не став і не припинив протиправну поведінку та вчинив, зокрема, тяжкий злочин. Крім того, на підставах, передбачених у ч.1 ст.69 КК України, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове. Відповідно ж до санкції ч.2 ст.307 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна є обов`язковим до призначення, а не альтернативним. Наголошує, що суд без будь-якого належного обґрунтування у вироку причин не призначив ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції залишити без змін, як законний та обґрунтований, відмовивши в задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора в підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження, правова кваліфікація його дій за ч.1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому наведені обставини апеляційним судом не перевіряються.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Досягнення вказаної мети є однією з форм реалізації, визначених у ч.1 ст.1 КК України завдань Закону про кримінальну відповідальність - правового забезпечення охорони від злочинних посягань прав і свобод людини і громадянина, власності та інших охоронюваних законом цінностей, а також запобігання злочинам.
Як вважає апеляційний суд, вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався.
Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого і особі обвинуваченого, апеляційний суд виходить із наступного.
Як вважає апеляційний суд, призначаючи обвинуваченому вид і розмір покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального проступку - ч.1 ст.309 КК України, та кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, яке є тяжким, дані про особу обвинуваченого, який є раніше судимий, відбував покарання у місцях позбавлення волі, однак, не зробивши належних висновків, знову вчинив ряд епізодів злочинної діяльності, одружений, проживає з матір`ю, має сім`ю дружину та двох неповнолітніх дітей, за місцем проживання характеризується як особа, скарг на поведінку якої не надходило, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 2017 року з діагнозом: психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання наркотичних речовин, синдром залежності, офіційно не працює, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, за обтяжуючої обставини - рецидив кримінальних правопорушень.
Враховуючи вказані обставини, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції обґрунтовано визначив обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України - 3 роки обмеження волі, за ч.2 ст.307 КК України 6 років позбавлення волі, та на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначив обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. При цьому, суд першої інстанції належно врахував і ті обставини на які посилається прокурор в своїй апеляційній скарзі - обставини, що обтяжує покарання - рецидив кримінальних правопорушень, тяжкість правопорушень та їх суспільну небезпечність, як і дані характеризуючи особу обвинуваченого.
Таке покарання, на переконання апеляційного суду, є не лише співмірним протиправному діянню, а й необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових правопорушень і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.
Разом з тим, викладені прокурором доводи щодо безпідставного незастосування до обвинуваченого додаткового покарання у виді конфіскації майна, є обґрунтованими.
Так, статтями 51 та 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчинені злочинів, є конфіскація майна.
Відповідно до положень ч.ч.1, 2 ст.59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, визначених у частинах 5 чи 6 ст. 12 КК України, якщо його вчинено із корисливих спонукань. Під корисливими спонуканнями слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.
За кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України передбачено покарання від 6 до 10 років позбавлення волі з обов`язковою конфіскацією майна.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що обвинувачений діяв умисно, мав на меті збут психотропної речовини з корисливих мотивів, вчинив його повторно. Тому застосування у даному випадку додаткової міри покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді конфіскації майна є обов`язковим.
Згідно встановлених судом першої інстанції фактичних обставин ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України з корисливих мотивів.
Однак, як вбачається з резолютивної частини вироку, ОСОБА_8 визнано винним за ч.2 ст.307 КК України та призначено тільки основне покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Тобто, суд першої інстанції не призначив обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке передбачено санкцією ч.2 ст.307 КК України, і в порушення п.2 ч.3 ст.374 КПК України у вироку не навів переконливих мотивів і обставин, які могли бути підставами для прийняття такого рішення, що є порушенням Закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно вимог п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, тягне за собою скасування судового рішення.
Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій, у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - скасуванню з ухваленням нового.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд відповідно до ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та проступку, а також дані про особу обвинуваченого.
Відповідно до ч.5 ст.12 КК України, інкриміновані ОСОБА_8 кримінальні правопорушення є проступком - ч.1 ст.309 КК України, та тяжким правопорушенням ч.2 ст.307 КК України. ОСОБА_8 раніше судимий, відбував покарання у місцях позбавлення волі, однак, не зробивши належних висновків, знову вчинив кримінальні правопорушення, одружений, проживає з матір`ю, має сім`ю дружину та двох неповнолітніх дітей, за місцем проживання характеризується як особа, скарг на поведінку якої не надходило, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 2017 року з діагнозом: психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання наркотичних речовин, синдром залежності, офіційно не працює.
В суді апеляційної інстанції підтверджено обставина, що пом`якшує покарання - щире каяття, за обтяжуючої обставини - рецидив кримінальних правопорушень.
З урахуванням наведеного, конкретних обставин кримінального провадження, колегія суддів апеляційного суду вважає необхідним призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна в межах, визначених санкцією ч.1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України. Підстави для застосування ст.69 КК України відсутні.
Остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень призначити із застосуванням положень ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим.
В решті вирок суду щодо ОСОБА_8 апеляційний суд залишає без змін.
Керуючись ст.ст.404,405,407,409,413,420 КПК України, апеляційний суд -
У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 27 вересня 2021 року відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання - скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання:
- за ч.1 ст.309 КК України - у виді обмеження волі на строк 3 (три)роки;
- за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 6 (шести) років з конфіскацією 1/2 належного обвинуваченому на праві власності майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією 1/2 належного обвинуваченому на праві власності майна.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
На вирок апеляційного суду, який набирає законної сили негайно після його проголошення, учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді :