Справа №591/5118/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/239/22 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Хуліганство
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2022 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 10.03.2021 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України, та відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та мешканця: АДРЕСА_2 , раніше не судимого

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України, -

ВСТАНОВИЛА :

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 10 березня 2021 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , в якій обвинувачений ОСОБА_7 просив вирок Зарічного районного суду м. Суми скасувати та ухвалити новий вирок, визнавши ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 296 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 4 роки.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю в 3 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України, зобов`язано ОСОБА_7 не виїзжати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, періодично з`являтися для реєстрації в органи з питань пробації та повідомляти про зміну місця проживання, навчання та роботи.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 296 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 4 роки.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю в 3 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України, зобов`язано ОСОБА_8 не виїзжати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, періодично з`являтися для реєстрації в органи з питань пробації та повідомляти про зміну місця проживання, навчання та роботи.

Вирок відносно ОСОБА_8 ніким не оскаржується.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 вважав вирок незаконним, необґрунтованим і невмотивованим.

Зазначав, що інкриміновані йому дії були визнані як такі, що вчинені групою осіб (двома особами). Однак, всупереч даній нормі, відсутнє уточнення які конкретно дії котрим з обвинувачених були скоєні. Характер дій кожного з обвинувачених навіть не досліджувався.

Вказував, що суддя всупереч ч.2 ст.92 КПК України, не отримавши клопотання жодної зі сторін, з власної ініціативи, почав досліджувати файли, що містяться на памяті мобільного телефону, а також рекомендував прокурору викликати спеціаліста для дослідження мобільного телефону, такими діями суд порушив п.1 Постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про хуліганство» від 22.12.2006 № 10.

Зазначав, що недоцільним є використання судом пояснень спеціаліста в галузі інформаційних технологій ОСОБА_9 , оскільки пояснення спеціаліста були основані на його особистих припущеннях, без застосування технічних засобів та посилань на будь-які технічні норми. При цьому жодної відповіді на задані запитання спеціаліст не дав.

Разом з тим, звертав увагу на те, що не було достеменно встановлено з наданих стороною обвинувачення матеріалів, під час якої слідчої дії у ОСОБА_8 було вилучено мобільний телефон, оскільки згідно протоколу огляду місця події було вилучено телефон, який знаходився на багажнику автомобіля. Обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , виходячи за змісту їх показів, також не знали яким чином на багажнику автомобіля опинився мобільний телефон.

Вказував, що судом було встановлено належність мобільного телефону без посилання на докази, які підтверджують даний факт.

Зазначав, що згідно протоколу огляду предметів, мобільний телефон, який використовувався як доказ у даному кримінальному провадженні, був запакований 28.06.2018 року, однак протокол огляду місця події, в якому вказується, що телефон був вилучений, складений 29.06.2018 року о 02 годині 48 хвилин, а події, інкриміновані обвинуваченим, згідно обвинувального акту були скоєні 29.06.2018 року. Стороною захисту подавалося клопотання про визнання доказів недопустимими, в якому ця інформація зазначалась. Стороною обвинувачення жодних доказів стосовно даного факту надано не було, однак суд продовжив використовувати мобільний телефон разом з матеріалами, отриманими з нього, в якості доказу, незважаючи на те, що жодного відношення до кримінального спровадження та обставин, що доводилися в суді він не має та не може мати.

Наголошував, що у вироку суд вказав, що вина обвинувачених підтверджена дослідженим судом відеозаписом, зазначаючи, що на відео видно дії двох молодих людей, якими вочевидь справляються природні потреби на пам`ятний знак, що підтверджує зневажливі дії обвинувачених і також цілком очевидно чути характерну вимову одного з обвинувачених ОСОБА_7 . При цьому суд не оперує жодними фактами та доказами для встановлення факту здійснення обвинуваченими таких дій, не вказує кого саме зображено на даному відеозаписі і яким саме чином суд дійшов думки, що дії на відеозаписі скоєні саме обвинуваченими, нічим не обгрунтовано. Такий висновок, на думку апелянта, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Вказував, що стороною захисту під час вивчення речових доказів подавалося клопотання про визнання доказів недопустимими, однак у вироці суд необґрунтовано не врахував жодної інформації, яка була вказана в даному клопотанні.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції 29 червня 2018 року близько 02 год. 00 хв. ОСОБА_8 разом зі знайомим ОСОБА_7 , прогулюючись по м. Суми, прийшли до скверу Героїв Небесної Сотні, розташованого на вул. Петропавлівська в м. Суми в районі Сумського будівельного коледжу. В цей час у ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які перебували в стані алкогольного сп`яніння, виник умисел на вчинення хуліганських дій групою осіб. Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на вчинення хуліганських дій, ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_7 , перебуваючи в громадському місці, а саме у сквері Героїв Небесної Сотні, розташованого по вул. Петропавлівська в м. Суми, грубо порушуючи громадський порядок, протиставляючи себе іншим громадянам, суспільству, державі, діючи з винятковим цинізмом, який виразився у відкритому, очевидному для винних та інших осіб, демонстративному зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих у суспільстві елементарних правил поведінки, моральності, добропристойності, поєднані з проявом грубої безсоромності, виражаючись нецензурною лексикою, публічно оголили свої статеві органи та справили природні потреби на пам`ятний знак з написом: «На цьому місці буде встановлено пам`ятник ГЕРОЯМ МАЙДАНУ - патріотам України, які віддали свої життя під час революції Гідності», знімаючи вчинення своїх протиправних дій на мобільний телефон. Вказані хуліганські дії ОСОБА_8 та ОСОБА_7 були помічені працівниками поліції, які припинили їх.

В судове засідання обвинувачений ОСОБА_7 , будучи повідомленим належним чином (т.2 а.с. 216) не з`явився, причин неявки не повідомив, клопотань про відкладення судового засідання на іншу дату не подавав.

Від обвинуваченого ОСОБА_8 надійшла заява про розгляд апеляційної скарги ОСОБА_7 без його участі (т.2 а.с.221).

Захисник ОСОБА_12 про дату, час і місце слухання справи повідомлена належним чином, про що свідчать розписка про вручення їй поштових відправлень, однак до Сумського апеляційного суду не з`явились як і її підзахисний, клопотань про відкладення судового засідання також не подали.

Захисник ОСОБА_13 повідомила апеляційному суду, що в неї відсутні повноваження на участь в даному судовому засідання при розгляді апеляційної скарги ОСОБА_7 , бо її повноваження були лише на участь в суді першої інстанції.

Враховуючи, те що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_7 , який є належним чином повідомленим про судове засідання, клопотань про відкладення судового засідання від нього не надходило, тому колегія суддів вважає за можливе апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 розглянути у його відсутність та відсутність інших учасників справи, явку яких також не визнає обов`язковою, що узгоджується з ч.4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка заперечила проти задоволення вимог скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження в сукупності з доводами апеляційної скарги колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів справи вироком суду було визнано винуватими ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , разом з тим, вирок суду оскаржує тільки обвинувачений ОСОБА_7 , який не погоджувався з вироком суду і просив його скасувати та визнати його невинуватим через безпідставне притягнення обвинуваченого до відповідальності, оскільки вважав, що належних і допустимих доказів його вини матеріали справи не містять.

Разом з тим, оскільки інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення вчинювалося разом з ОСОБА_8 і докази їх вини органами досудового розслідування збиралися як єдине ціле, то з метою перевірки доводів апелянта ОСОБА_7 всі зібрані органами досудового розслідування докази підлягають повторному аналізу.

Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при зазначених у вироку обставинах, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, які були повно і всебічно досліджені та правильно оцінені судом першої інстанції.

Зібрані досудовим слідством докази в сукупності вказують на вчинення саме ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України, а саме хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось винятковим цинізмом, вчиненим групою осіб разом з ОСОБА_8 .

Як вбачається з матеріалів справи допитаний судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 та ОСОБА_7 свою вину в скоєнні інкримінованого злочину не визнали та пояснювали наступне.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 в суді зазначав, що 28 червня 2018 року він дійсно з ОСОБА_8 гуляв по м. Суми, вони випили трохи пива, пішли до скверу. Коли стояли з ОСОБА_14 , то хтось намагався «заламати» його (це були працівники поліції), які обшукали їх та повели до автомобіля. Жодних дій, наведених в обвинуваченні він не вчиняв, чий телефон було вилучено не знає. В відділку поліції до них застосовувались недозволені методи дізнання, з метою отримання показань. З приводу цього з заявою про вчинення кримінального правопорушення не звертався.

Інший допитаний судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 зазначав, що 28 червня 2018 року він з ОСОБА_7 гуляв в м. Суми, перед цим вони пили пиво. Коли попрощались з ОСОБА_7 , то ОСОБА_8 включив в телефоні ліхтар, щоб підсвітити собі. В цей час підійшли працівники поліції, які спитали, що він робить в сквері, обвинувачений почав обурюватись, тоді працівники поліції почали «заламувати» його. Підійшов ОСОБА_7 , який почав за нього заступатись. На них одягли кайданки та відвезли до відділку, де на них тиснули з метою отримання зізнавальних показань. Зазначених в обвинуваченні дій він не вчиняв, а чий телефон було вилучено не знає. З заявою про вчинення кримінальних правопорушень працівниками поліції, він не звертався.

Проаналізувавши такі пояснення обвинувачених суд першої інстанції віднісся до них критично, з чим колегія суддів погоджується, оскільки така позиція обвинувачених зводиться до обраного ними способу захисту з метою уникнення відповідальності за вчинене, так як вони спростовуються зібраними доказами в справі, переконливих підстав для недовіри яким, чи щодо їх неналежності та недопустимості, ні суду першої інстанції, ні апеляційному суду наведено не було.

З метою встановлення об`єктивності, повноти та правильності у встановленні фактичних обставин справи, крім пояснень обвинувачених, судом першої інстанції було допитано також свідків і досліджено надані стороною обвинувачення письмові докази.

Так, допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_10 , працівник патрульної поліції, повідомляв суду першої інстанції про те, що 29 червня 2018 року близько 02.00 год., він, знаходячись на патрулюванні в службовому автомобілі разом з іншим патрульним ОСОБА_11 , проїзжав повз скверу в районі вул. Петропавлівської в м. Суми, коли помітив, що двоє хлопців перебувають в районі зазначеного пам`ятного знаку, на який справляють природні потреби та при цьому знімають на телефон (помітно було світло з телефону). Зупинившись, вони підійшли до вказаних хлопців, провели їх поверхневий огляд, попросили телефон, в якому дійсно містилось відео зазначених в обвинуваченні дій, після цього телефон поклали на службовий автомобіль (щоб унеможливити знищення доказів) та викликали слідчо-оперативну групу. При цьому ОСОБА_8 представився, а ОСОБА_7 відмовлявся називати свої анкетні дані, вони не тікали і не чинили опір. В подальшому цих осіб було доставлено до відділку поліції.

Інший свідок ОСОБА_11 (також працівник патрульної поліції), підтвердивши покази ОСОБА_10 , пояснював в суді першої інстанції, що дійсно останній помітив дії вказаних осіб, в телефоні яких містився запис зазначених в обвинуваченні подій, внаслідок чого було викликано слідчо-оперативну групу, а телефон було залишено на службовому автомобілі.

З протоколу огляду місця події з фото таблицею, який було досліджено судом першої інстанції вбачається, що в ньому зафіксовано місце вчинення зазначених в обвинуваченні дій, також на цьому місці СОГ виявлено на багажнику патрульного автомобіля телефон, а безпосередньо біля зазначеного пам`ятного знаку виявлено сліди рідини (т. 1 а.с. 96).

При цьому з дослідженого доказу судом першої інстанції була встановлена чітка визначеність території пам`ятного знаку, напис на ньому, що не могло сприйматись будь-ким інакше ніж як пам`ятний знак певним особам, які загинули. Тобто характер території та пам`ятного знаку не допускає двозначного тлумачення напису на ньому, а також стосовно того, що він символізує (пам`ять про загиблих).

З іншого дослідженого судом першої інстанції протоколу огляду мобільного телефону з фототаблицею, а також з дослідженого судом відеозапису з нього (який також досліджувався безпосередньо судом у вилученому мобільному телефоні за участю спеціаліста), встановлено характерні та очевидні дії двох молодих людей, якими вочевидь справляються природні потреби на згаданий вище пам`ятний знак, на відео чітко зафіксований напис на знаку, що підтверджує цілеспрямовані, демонстративні, усвідомлені та зневажливі дії обвинувачених, вчинені в громадському місці, які зумовлюють об`єктивну сторону інкримінованого в провину діяння, а також безпосереднє виявлення працівниками поліції наведених дій обвинувачених, про що вони самі зазначають на відео, помітивши працівників поліції.

Крім цього з вказаного відео судом було встановлено і те, що на ньому чути характерну вимову одного з обвинувачених ОСОБА_7 , а при дослідженні судом вилученого мобільного телефону за участю спеціаліста в галузі інформаційних технологій ОСОБА_15 , в мобільному телефоні було виявлено багато зображень обвинуваченого ОСОБА_16 , в тому числі так званих «селфі»-фото та, як зазначив спеціаліст, місце збереження в телефоні файлів (в тому числі згаданого відео), їх формат, характеристики файлів, ідентифікаційні ознаки, шлях збереження, дозволили стверджувати суду про те, що всі вони були виготовлені саме за допомогою камери вилученого телефону, а їх поміщення ззовні в пам`ять телефону є малоймовірним.

З огляду на викладене, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що згаданими доказами в достатній мірі підтверджено приналежність телефону саме ОСОБА_8 , вчинення обвинуваченими інкримінованих в провину дій, які зазначені в обвинуваченні, безпосереднє виявлення цих дій працівниками патрульної поліції та їх припинення одразу після цього, що об`єктивно дозволило суду не довіряти показам обвинувачених та вважати достовірними і переконливими зібрані та надані суду докази зі сторони обвинувачення в тому числі покази свідків працівників патрульної поліції (докази були відкриті стороні захисту, про що свідчать відповідні матеріали (т. 1 а.с. 125-134).

Таким чином, колегія суддів погоджується з виноком суду першої інстанції про те, що зібрані органом досудового розслідування докази, які повно, всебічно та об`єктивно оцінені судом першої інстанції з точки зору їх узгодженості та взаємозв`язку, доводять факт вчинення обвинуваченим інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильно кваліфікував дії за ч. 2 ст. 296 КК України, оскільки ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 своїми умисними діями, що виразились у безпідставному, грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося винятковим цинізмом, вчиненого в громадському місці групою осіб, вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 296 КК України хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось винятковим цинізмом, вчиненим групою осіб.

В суді першої інстанції при розгляді справи належним чином перевірялись доводи обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника щодо безпідставного притягнення до відповідальності, про які обвинувачений ОСОБА_7 також вів в мову вже в поданій ним апеляційній скарзі.

Зокрема, суд першої інстанції не залишив поза увагою доводи про можливе застосування до обвинувачених у відділку поліції недозволених методів дізнання. При цьому правильно зауваживши на тому, що суду не було подано та не покладалося в основу вироку жодного доказу, який був здобутий за їх участю з моменту доставлення осіб до відділку та до їх звільнення (з приводу цього судом першої інстанції неодноразово роз`яснювалось право на звернення з заявою про вчинення злочину та зверталась увага прокурора про необхідність вчинення дій, передбачених ст. 214 КПК України). В ході апеляційного перегляду вироку суду, ні обвинуваченим, ні захисником колегії суддів також не надано доказів про те, що ними все ж таки вчинялись дії по зверненню до відповідних органів із заявами по яким би приймались процесуальні рішення.

Також, суд першої інстанції дав аналіз і твердженням сторони захисту про те, що в початковій підозрі та послідуючих матеріалах справи містяться розбіжності в назві об`єкту, на який справлялись потреби, на його не перебування на балансі в органах місцевої влади, а також на те, що він не становить жодної культурної цінності тощо.

Такі твердження, суд розцінив безпідставними, що колегія суддів вважає правильним, оскільки напис на вказаному пам`ятному знаку містить чітке посилання на те, що він відображає та символізує пам`ять частини суспільства, родичі чи близькі особи яких загинули під час подій в країні в 2013 2014 роках. При цьому, зневага до пам`яті померлих чи загиблих осіб є неприпустимою з огляду на моральні засади суспільства, незалежно від їх (померлих) чи інших осіб політичних вподобань чи відношення тієї чи іншої частини суспільства до подій які відбувались в країні в зазначений період часу, так само як і законність чи незаконність встановлення таких знаків, їх назва чи найменування, не дозволяють справляти природні потреби на такі об`єкти. Іншими словами, справляння потреб на пам`ятні знаки, меморіальні дошки чи інші об`єкти, які є пам`яттю про загиблих чи померлих осіб (незалежно від обставин смерті чи загибелі цих осіб) є очевидною ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ст. 296 КК України.

Щодо незаконності вилучення мобільного телефону, який на момент проведення огляду слідчим був виявлений на багажнику службового автомобіля, про що вказує апелянт в своїй апеляційній скарзі, то дана обставина є безпідставною, бо спростовується показами працівників поліції, які обмежили власника в користуванні телефоном шляхом його поміщення на багажник автомобіля, з метою унеможливлення знищення запису з нього, який носив ключовий характер у встановленні обставин справи та обгрунтовано і правильно вжили заходів по його схоронності.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 зазначав про те, що ні він, ні ОСОБА_8 , ні свідки ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , не знали яким чином на багажнику автомобіля опинився мобільний телефон, що дійсності не відповідає, оскільки з пояснень свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , судом встановлено те, що саме вони попросили телефон, в якому дійсно містилось відео зазначених в обвинуваченні дій, після цього телефон поклали на службовий автомобіль (щоб унеможливити знищення доказів).

З викладеного вбачається, що вилучення телефону у ОСОБА_8 як такого не було, а він був вилучений в ході огляду місця події.

Щодо тверджень апелянта про те, що не отримавши клопотання жодної зі сторін, з власної ініціативи, суд першої інстанції почав досліджувати файли, що містяться на памяті мобільного телефону та надав рекомендації прокурору залучити спеціаліста для дослідження цього відео файлу, а в послідуючому безпідставно врахував пояснення спеціаліста ОСОБА_9 , так як вони, на думку апелянта, були основані на особистих припущеннях спеціаліста, без застосування технічних засобів та посилань на будь-які технічні норми, то колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідно до п.1 Постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про хуліганство» від 22.12.2006 № 10, на який послався апелянт в своїй апеляційній скарзі, при розгляді справ про хуліганство, суди пред`являючи високі вимоги щодо якості дізнання і досудового слідства, не повинні перебирати на себе функцію обвинувачення чи функцію захисту, а мають спрямувати процес таким чином, щоб усі обставини справи були розглянуті всебічно, повно й об`єктивно, а вирок ґрунтувався лише на доказах, ретельно досліджених у судовому засіданні. Зокрема необхідно встановити всі фактичні обставини справи, в тому числі спрямованість умислу, мотиви, мету, характер дій кожного з учасників хуліганства, з`ясувати чи порушив підсудний своїми діями громадський порядок, чи булти вони вчинені з мотивів явної неповаги до суспільства чи супроводжувалися вони особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Суди зобов`язані як установити вину підсудних та призначити їм справедливе покарання, так і вжити всіх необхідних заходів для повного відшкодування потерпілим заподіяної матеріальної чи моральної шкоди, а також з`ясувати причини й умови, що призвели до вчинення хуліганства.

Вказані вимоги суд першої інстанції повністю виконав.

Так, 16.11.2018 року судом першої інстанції встановлено повний порядок дослідження доказів, зокрема було ухвалено дослідити письмові докази і речові докази, допитати свідків і обвинуваченого (а.с. 77 т. 1).

27.12.2018 року в судовому засіданні (а.с. 181 т.1) стороною обвинувачення в якості письмових доказів, до матеріалів справи, між іншого, долучено протокол огляду місця події від 29.06.2018 року, фото таблицю до нього (а.с. 96 т.1), а також протокол огляду предметів від 29.06.2018 року з долученням до нього оптичного диску з відео файлом за фактом наруги над пам`ятником по АДРЕСА_3 (а.с. 99-105 т.1). Вказані протколи досліджені судом, а з приводу їх неналежності як доказів, вислухано позиції всіх учасників справи, як обвинувачених такі їх захисників.

Також, матеріали містять постанову про визнання предметів речовими доказами та приєднання їх до кримінального провадження від 29.06.2018 року, відповідно до якої телефон і флеш-карта до нього визнані речовми доказами (а.с. 106), та ухвалою слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми від 02.07.2018 року на які накладено арешт, як на тимчасово вилучене майно (а.с. 107).

20.06.2019 року слухання у справі відкладено з наданням прокурору часу надати суду речові докази з метою їх дослідження (а.с. 45 т. 2).

24.10.2019 року в судовому засіданні вирішувалось питання щодо залучення до слухання справи спеціаліста ОСОБА_15 , при цьому ні обвинувачений ОСОБА_7 , ні його захисник проти цього не заперечували, ніхто з учасників справи йому відводів не заявив і в присутності спеціаліста було досліджено речові докази (а.с. 84 т.2). При цьому, ніхто з учасників не був позбавлений права у наданні пояснень, зауважень, доповнень чи заперечень на його пояснення.

Так, відповідно до ч.1 та ч. 2 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

З матеріалів справи вбачається, що порядок дослідження докзів вирішувався судом з урахуванням думки всіх учасників справи, телефон і флеш карта мали статус речових доказів, надавались вони суду стороною обвинувачення, а до їх дослідження суд долучав спеціаліста, якому ніхто з учасників справи відводу не заявив.

Аналізуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дослідженням речових доказів, забезпечив повноту та об`єктивність у правильності й встановленні фактичних обставин справи та причетності обвинувачених до інкримінованого їм злочину.

Тому, вважати чи то про упередженість суду чи про порушення ним положень КПК України, як про те вів мову обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції не може і вважає такі доводи голослівними.

Щодо відсутності уточнення які конкретно дії котрим з обвинувачених були скоєні, та щодо відсутності встановлення судом характеру дій, про що вказував обвинувачений в апеляційній скарзі, то колегія суддів визнає ці доводи необґрунтованими та звертає увагу апелянта на досліджений судом відео запис, за допомогою якого та інших доказів в своїй сукупності, суд і встановив причетність обох обвинувачених до інкримінованого їм злочину, який носив, один єдиний умисний характер та одні і тіж наслідки.

Не погоджується колегія суддів і з твердженнями апелянта про те, що судом було встановлено належність мобільного телефону без посилання на докази, які підтверджують даний факт, оскільки дана обставина ніяким чином не спростовує достовірність наявних на ньому матеріали відео та не впливає на доведеність вини обвинувачених.

Щодо доводів апелянта про те, що згідно протоколу огляду предметів, мобільний телефон, який використовувався як доказ у даному кримінальному провадженні, був запакований 28.06.2018 року, однак протокол огляду місця події, в якому вказується, що телефон був вилучений, складений 29.06.2018 року о 02 годині 48 хвилин, а події, інкриміновані обвинуваченим, згідно обвинувального акту були скоєні 29.06.2018 року, то вказане не може розцінитись як підставою для визнання доказів не допустимими, оскільки така помилка носить характер явної описки, оскільки дійсно самі події вдбувались вночі 29.06.2018 року, а не 28.06.2018 року.

Не може колегія суддів погодитись і з доводами апелянта про неврахування судом наданого строною захисту клопотання щодо визнання недопустимими всіх доказів у справі, оскільки з матеріалів вбачається, що клопотання захисника долучено (а.с. 66 т. 1) та у вироці йому надана обґрунтована оцінка.

Щодо виду та міри призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, яке по факту ніхто з учасників не оскаржував, то колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з вимогами ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно роз?яснень, які наведені у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати вимоги й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.

Колегія суддів вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції достатньо виконав вимоги ст.ст. 50, 65, 66 та 67 КК України, врахувавши відсутність обставин, які пом`якшують покарання, обтяжуючі покарання обставини - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, що підтверджено ним в показах та відповідним висновком медичного огляду.

Разом з тим судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений не судимий, характеризується позитивно, не одружений, дітей не має.

При призначенні виду та міри покарання суд першої інстанції врахував особу обвинуваченого, характер та ступінь суспільної небезпечності скоєного ним злочину, обтяжуючу покарання обставину, позитивний висновок органу з питань пробації.

Враховуючи викладене та дані щодо особи обвинуваченого, його молодий вік, вчинення злочину не судимою особою, попередню позитивну репутацію, позитивний висновок органу з питань пробації, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що що виправлення ОСОБА_17 можливе з призначенням покарання у виді обмеження волі із застосуванням іспитового строку.

До аналізу призначення покарання іншому обвинуваченому ОСОБА_8 колегія суддів не вдається, з огляду на положення ч.1 ст. 404 КПК України.

Істотних порушень судом вимог кримінального процесуального закону при ухваленні вироку колегією суддів не встановлено, а тому в задоволенні вимог апеляційної скарги обвинуваченого слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 10 березня 2021 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , залишити без зміни, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на цей вирок без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,