Житомирський апеляційний суд
Категорія ч.2 ст.309 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2022 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №295/16390/19 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 і діючого в його інтересах адвоката ОСОБА_7 на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 14 травня 2021 року відносно
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,
в с т а н о в и в:
зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано до покарання невідбуте ОСОБА_8 покарання за вироком Богунського районного суду м.Житомира від 28.03.2019 та призначено остаточне покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави кошти за проведення експертизи в сумі - 1 256 грн. 08 коп.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, в невстановлений слідством день та час, у невстановленому слідством місці, ОСОБА_8 , будучи засудженим 28.03.2019 за ст.309 КК України, знайшов два паперових згортки в середині яких знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору. Усвідомлюючи, що у одному згортку знаходиться наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети його збуту.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон, ОСОБА_8 , незаконно, шляхом знахідки, придбав вказаний наркотичний засіб, який в подальшому поклав у гаманець, який разом із наркотичним засобом поклав до правої кишені одягнутих на ньому штанів.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу направленого на незаконне зберігання наркотичного засобу без мети його збуту, ОСОБА_8 незаконно зберігав наркотичний засіб при собі, переносивши його невстановленими вулицями м. Житомира.
07.09.2019 о 16 години 50 хвилин біля будинку АДРЕСА_3 , в ході огляду місця події у ОСОБА_8 виявлено та в подальшому вилучено наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, загальною масою 0,06658 грам.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, а своїм рішенням призначити новий судовий розгляд провадження в суді першої інстанції. При цьому, звертає увагу, що на час вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення (а саме 07.09.2019 року), диспозиція ч.2 ст.309 КК України не містила таку кваліфікуючу ознаку як «вчинення злочину протягом року після засудження за цією статтею» і тому вказане обвинувачення не може висуватись обвинуваченому ОСОБА_8 , оскільки таким чином буде порушено один з найголовніших принципів кримінального права «незворотна дія закону в часі». Зазначає, що санкція ч.1 ст.309 КК України (станом на 07.09.2019 року - дата інкримінованого правопорушення), передбачала кримінальну відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, за що була передбачена відповідальність у виді - штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк. Тому, за вказаних обставин, при умові правильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , враховуючи всі пом`якшуючі та відсутність обтяжуючих обставин суд першої інстанції при визнанні вини міг призначити покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. Наголошує, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання судом першої інстанції не було враховано ряд пом`якшуючих обставин: повне визнання вини; активне сприяння досудовому розслідуванні і суду; визнання всіх фактичних обставин під час судового розгляду; тривалий час що минув з інкримінованих подій; вчинення ненасильницького злочину; наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей 2000 та 2013 років народження; наявність постійного місця проживання; наявність постійної реєстрації; наявність роботи, як джерела отримання доходів; відсутність будь-якої майнової шкоди, спричиненої даним кримінальним провадженням; наявність робітничих навичок, що дає змогу працювати та забезпечувати себе своєю працею; пройдене лікування від наркологічної залежності; має захворювання на ВІЛ, тому потребує постійного спостереження і лікування; стан здоров`я та необхідність в продовженні лікування. Крім того, з моменту вчинення інкримінованого ОСОБА_8 в даній судовій справі ненасильницькому злочину (події відбувались згідно обвинувального акту 07.09.2019 року) пройшло вже майже 2 років, за цей час ОСОБА_8 знаходячись на свободі поборов свою наркотичну залежність, жодних нових злочинів не вчинив, жодної підозри йому наразі не оголошено, що свідчить про те що він став на твердий шлях виправлення. Наразі ОСОБА_8 співпрацює з Благодійною організацією «Центр «Прорив-Перемога». За час перебування і співпраці у вказаному центрі ОСОБА_8 проявив себе як ввічлива, неконфліктна людина, старанно дотримується та виконує правила центру та розпорядку денного, докладає зусиль щоб змінити своє життя на краще, не вживає алкоголь чи наркотики, займається волонтерством. Суд першої інстанції помилково не врахував всі вищевказані обставини, та безпідставно не призначив ОСОБА_8 мінімальне покарання за умови правильної кваліфікації злочину у виді штрафу в сумі 850 грн. Вважає, що за умови правильної кваліфікації дій ОСОБА_8 , та ухвалення покарання у виді штрафу, суд першої інстанції мав би виконувати вказаний вирок окремо від іншого. Наголошує, що за умови правильної кваліфікації дій ОСОБА_8 , у відповідності до ч.4 ст.309 КК України суд першої інстанції мав взагалі звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження закрити, оскільки під час судового розгляду ОСОБА_8 добровільно звернувся та пройшов курс лікування від наркоманії, на даний час поборов залежність.
Обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду змінити та призначити йому покарання яке не пов`язане з позбавленням волі. При цьому вказує, що судом належно не враховано те, що він став на шлях виправлення та повністю змінив спосіб свого життя та пройшов курс реабілітації в Християнському центрі, став членом благодійної організації «Прорив Перемога», займається волонтерською діяльністю пов`язаною з реабілітацією бездомних осіб. Крім того, судом не враховано стан його здоров`я, його хронічну невиліковну хворобу, яка потребує постійного догляду та систематичного медичного огляду і лікування, відбування покарання значно погіршить стан його здоров`я та може призвести до летальних наслідків. Судом не враховано і те, що він має на утриманні неповнолітню доньку, яка потребує опіки, виховання та утримання.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор вказує на те, що судом першої інстанції з урахуванням часу вчинення та часу винесення вироку обґрунтовано кваліфіковані дії обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України та застосовано покарання у виді позбавлення волі у межах санкції статті ч.2 ст.309 КК України діючої на момент постановлення вироку, а тому просить оскаржуваний вирок суду залишити без змін. Вказує, що таке покарання є правомірним та справедливим для ОСОБА_8 , оскільки судом фактично додано до покарання за попереднім вироком лише 2 місяці за вчинення нетяжкого злочину пов`язаного з незаконним обігом наркотичних речовин.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника, який підтримав свою апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу частково, просив задовольнити апеляційну скаргу захисника, заперечення прокурора щодо задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали судового провадження, а також вирок суду в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.
Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції дотримався вище наведених вимог закону.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, в апеляційному порядку сторонами кримінального провадження не оскаржено, а тому вирок суду в цій частині апеляційним судом не переглядається.
Предметом апеляційного розгляду у цій справі є кваліфікація дій та призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .
Так, що стосується тверджень захисника про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України, то колегія суддів вважає їх неспроможними, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції дії ОСОБА_8 кваліфіковано як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, особою, протягом року після засудження за ст.309 КК України. Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 , будучи раніше засудженим вироком Богунського районного суду м.Житомира від 28 березня 2019 року за ч.2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст.75, 76 КК України звільнений віл відбування покарання з іспитовим строком 1 рік (а.52), 07.09.2019 року вчинив новий злочин, тобто протягом року після його засудження за цією статтею.
Законом України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01 липня 2020 року, з диспозиції ч.2 ст.309 КК України виключено кваліфікуючі ознаки: «повторно» та «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу». З набранням чинності зазначеним Законом кваліфікуючими ознаками, передбаченими ч. 2 ст. 309 КК України, є вчинення кримінального правопорушення, визначеного в ч. 1 цієї статті, за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
У зв`язку із зміною ч.2 ст.309 КК України Законом №2617-VIII від 22.11.2018 року, який набув чинності з 01.07.2020 року, прокурором в ході судового розгляду кримінального провадження 08.02.2021 року було внесено відповідні зміни в обвинувачення ОСОБА_8 (а.п.101-103).
Зі змісту ст.5 КК України вбачається, що закон про кримінальну відповідальність, який скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі.
Закон № 2617-VIII відповідає таким ознакам, а тому має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання ним чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
При цьому, повторність, пов`язана з попереднім засудженням особи за ч. 2 ст.309 КК України, як кваліфікуюча ознака ч.2 цієї статті в редакції Кодексу, чинній на момент вчинення кримінального правопорушення, та вчинення кримінального правопорушення протягом року після засудження за цією статтею як спеціальний рецидив кримінальних правопорушень, передбачений кваліфікуючою ознакою ч.2 зазначеної статті в редакції, чинній на момент судового розгляду, мають однакові ознаки, що не дає підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого, який вчинив кримінальне правопорушення протягом року після його засудження за ч.2 ст.309 КК України з ч.2 на ч.1 цієї статті.
Крім того, колегія судді зазначає, що з огляду на вимоги ст.337 КПК України кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України у редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року не свідчить про збільшення обсягу пред`явленого йому обвинувачення, оскільки такий обсяг та встановлені фактичні обставини не оспорюються та залишаються незмінними. У даному конкретному випадку підлягає приведенню у відповідність до закону лише правова кваліфікація дій обвинуваченого.
Отже, внесені Законом №2617-VIII зміни до ч.2 ст.309 КК України у цьому кримінальному провадженні не впливають на правильність висновків суду щодо застосування закону України про кримінальну відповідальність, дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України (в редакції Закону №2617-VIII) кваліфіковано судом першої інстанції правильно.
Вказана позиція апеляційного суду повністю узгоджується із висновками, висловленими в постанові Верховного Суду від 10 лютого 2021 року у справі № 216/646/19, постанові Верховного Суду від 25 листопада 2021 року у справі №759/6691/20.
Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого та захисника про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, то вони є безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а при його призначенні суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно із ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів з огляду на відповідність таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд керувався саме вказаними вимогами кримінального закону.
При вирішенні питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, яке у відповідності до норм ст.12 КК України, є нетяжким злочином, його суспільну небезпеку та наслідки, конкретні обставини та спосіб вчинення злочинних дій, ставлення обвинуваченого до вчиненого.
Належно враховано судом й характеризуючі особу обвинуваченого дані, зокрема, те, що ОСОБА_8 раніше судимий, вчинив злочин в період іспитового строку, неодружений, має на утриманні неповнолітню дитину, за місцем проживання характеризується посередньо (а.50); не працює, перебуває на обліку у нарколога (а.49), на обліку у лікаря-психіатра не перебуває (а.48).
Також судом враховано обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання.
На переконання апеляційного суду, наведені дані про особу обвинуваченого, який будучи засудженим за незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, тобто будучи обізнаним про кримінальну відповідальність за вчинення такого протиправного діяння, через незначний проміжок часу (через п`ять місяців) знову вчинив аналогічне кримінальне правопорушення, що вказує на те, що призначення ОСОБА_8 навіть реального покарання, хоч і мінімального із застосуванням ст.75 КК України, не змусило обвинуваченого критично поставитися до своєї поведінки та стати на шлях виправлення, що в свою чергу свідчить про легковажність його відношення до ймовірних наслідків своїх дій та кримінальної відповідальності в цілому, а також дані висновку органу пробації про високий ризик вчинення повторного кримінального правопорушення, не дають підстав зробити висновок про можливість виправлення ОСОБА_8 без реального відбування ним покарання.
Рішення про призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі належним чином умотивовано, воно є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому місцевий суд дотримався вимог статей 50, 65, 71 КК України.
Твердження захисника та обвинуваченого про те, що суд не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, а саме те, що обвинувачений ОСОБА_8 щиро кається, визнає вину, сприяв досудовому розслідуванню та судовому розгляду, вчинив ненасильницький злочин, наявність на утриманні дитини, постійного місця проживання та реєстрації, відсутність будь-якої майнової шкоди є безпідставними, оскільки ці обставини судом взято до уваги при призначенні покарання у сукупності з іншими обставинами провадження.
Доводи апеляційної скарги про те, що обвинувачений ОСОБА_8 пройшов лікування від наркологічної залежності, має захворювання на ВІЛ та потребує постійного спостереження та лікування, на думку колегії суддів, не є беззаперечними підставами для призначення іншого розміру чи виду покарання.
Крім того, з урахуванням того, що суд апеляційної інстанції визнав правильною кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України, положення ч.4 ст.309 КК України не можуть бути застосовані, оскільки звільненню від кримінальної відповідальності підлягає особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії лише за дії, передбачені ч.1 ст.309 КК України.
На переконання апеляційного суду, в апеляційних скаргах не зазначені конкретні обставини або докази, які б свідчили про невідповідність покарання, призначеного обвинуваченому судом першої інстанції, ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.
Таким чином, вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання є законним та обґрунтованим, підстави для його зміни чи скасування з мотивів викладених в поданих апеляційних скаргах - відсутні.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Богунського районного суду м.Житомира від 14 травня 2021 року відносно ОСОБА_8 без змін.
На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :