Номер провадження: 11-кп/813/1011/21
Номер справи місцевого суду: 506/392/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.12.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Красноокнянського районного суду Одеської області від 11 грудня 2020 року у кримінальному провадженні № 0000108, внесеному до ЄРДР 06.03.2016 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою базовою освітою, раніше судимого, в останній раз :

16 травня 2018 року Красилівським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 70 КК України до 1 року 11 місяців позбавлення волі; покарання відбув повністю.

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 1 /одного/ року 6 місяців позбавлення волі.

Зараховано у строк відбування покарання строк тримання під вартою за ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09.08.2019 року по кримінальному провадженню № 1-кп/404/370/18 (справа №404/975/18) по обвинуваченню у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України і початок строку відбування покарання обчислюється з дня, наступного за останнім днем відбування покарання за вироком Красилівського районного суду Хмельницької області за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 70 КК України від 16.05.2018 року.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку, 05 березня 2016 року, близько 15 годині 40 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в кафе «Берізка», що розташоване в с. Ставрово Окнянського району Одеської області, під час розпивання спиртних напоїв з ОСОБА_9 помітив у останнього гаманець з грошима та вирішив заволодіти вказаними коштами.
Реалізуючи свій намір, ОСОБА_7 , діючи з урахуванням сприятливої для нього обстановки, яка, на його переконання, виключала можливість втручання власника чи сторонніх осіб, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, заснув, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій ,передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою власного збагачення умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, з передньої кишені фартуха, який був на ОСОБА_9 , викрав гаманець, у якому знаходилися грошові кошти в сумі 1253 грн, завдавши потерпілому ОСОБА_9 шкоду на загальну суму 1253 грн..
Викраденим ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, оскільки вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим.
В обґрунтування своїх доводів вказує, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, відсутні докази події вчинення крадіжки грошей потерпілого, саме у сумі 1253 гривень.
Звертає увагу суду, що показання свідка ОСОБА_10 містять розбіжності, оскільки в ході огляду грошових коштів, останній повідомив про вилучення їх з кишені ОСОБА_7 , при цьому під час допиту вказав, що ОСОБА_7 викидав ці кошти з кишені перед його затриманням.
На думку захисту, покази свідка ОСОБА_11 , щодо винуватості ОСОБА_7 є лише припущенням, оскільки штучне освітлення та відстань до місцезнаходження ОСОБА_9 не дає змогу точно підтвердити факт викрадення гаманця з кишені потерпілого.
Також захисник зауважує, що письмові докази, які були здобуті органам досудового розслідування під час досудового розслідування, та які були досліджені в судовому засіданні, є недопустимими, зокрема:
- протоколи огляду від 05.03.2016 року, оскільки вони протирічать один одному, при цьому зазначені процесуальні дії були проведені до внесення відомостей до ЄРДР, а слідчий після огляду грошових коштів не визнав їх речовими доказами та не долучив до матеріалів кримінального провадження;
- розписку від 06.03.2016 року про отримання потерпілим грошей, оскільки грошові кошти фактично були передані потерпілому 05.03.2021 року;
- протокол прийняття заяви від потерпілого, який складений слідчим ОСОБА_12 о 18:55 годин 05.03.2016 року, оскільки в зазначений час слідчий проводив огляді місця події, а саме автодороги Р-33;
- протокол впізнання особи за фотознімками за участю потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11 , з огляду на те, що ці слідчі дії проведенні в порушення вимог ч.ч. 1, 2, 6, 7 ст. 228 КПК України;
Просить вирок суду скасувати та ухвалити відносно ОСОБА_7 виправдувальний вирок.
Крім того, просить повторно дослідити письмові докази по справі.

Позиції учасників судового розгляду.
Прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

Заслухавши: суддю-доповідача, захисника, обвинуваченого та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що при розгляді кримінального провадження по суті, судом першої інстанції були всебічно, повно та об`єктивно з`ясовані та досліджені всі обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачені ст. 91 КПК України.

Висновки суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, підтверджені доказами, зібраними у відповідності із вимогами закону, та дослідженими у судовому засіданні. Всі висновки суду у вироку мотивовані з належною повнотою, наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення та узгоджені між собою та не містять протиріч.

Судом першої інстанції був наданий ретельний аналіз показанням обвинуваченого, які були надані ним в судовому засіданні у співвідношенні з усіма зібраними доказами по справі.

Щодо клопотання захисника про повторне дослідження доказів.

За змістом ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції, за клопотанням учасників судового провадження, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак, клопотання захисника про повторне дослідження доказів по справі зводиться до формальних та загальних посилань на невірну оцінку доказів, які досліджував суд першої інстанції.

З урахуванням наведених обставин апеляційний суд залишив без задоволення клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів, які були предметом дослідження під час судового розгляду в районному суді, оскільки стадія апеляційного перегляду не може зводитись до проведення повторного судового розгляду кримінального провадження лише з підстав того, що сторона захисту не згодна з висновками районного суду та оцінкою судом доказів.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , про те, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за кваліфікуючими ознаками, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, апеляційний суд зазначає наступне.

Так, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованого злочину не визнав та пояснив, що дійсно 05 березня 2016 року він проїздив на мопеді через с. Ставрово, Красноокнянського району, Одеської області. Через несправність мопеда він зупинився біля кафе , де побачив, як пізніше йому стало відомо , ОСОБА_9 , який там же,біля кафе, торгував м`ясом, салом та ковбасою. Вони розговорилися, він запитав ОСОБА_9 , де можна придбати масла для мопеда. Той йому сказав, що може принести його син. Він дав гроші на масло і син ОСОБА_9 приніс йому трохи масла для мопеда. Потім вони разом з ОСОБА_9 пішли в кафе, де разом вживали спиртні напої. У кафе були також інші люди, і коли він витягнув із кишені пачку грошей, щоб розрахуватися за придбані пиріжки, спиртне та сок, то один із присутніх порадив йому «не світити грошима», щоб не попасти в халепу. Через деякий час, коли ОСОБА_9 вже був зовсім п`яний та заснув за столом, він вирішив їхати далі. Він вийшов з кафе, постояв трохи на порозі і поїхав у напрямку м. Подільськ. Через деякий час, за залізничним переїздом, його догнала «дев`ятка» бордового кольору і коли порівнялися із ним, то хтось, відкривши двері автомобіля, ногою збив його з мопеду. Він впав і тоді побачив, що із зазначеного автомобіля вийшов син потерпілого ОСОБА_9 та ще один чоловік, як потім йому стало відомо, це був дільничний інспектор міліції. Вони почали його бити, вимагати гроші, які він нібито вкрав у потерпілого ОСОБА_9 . Він намагався їм пояснити, що це його гроші, але вони його зв`язали, кинули на землю і невдовзі приїхали спочатку працівники Котовського райвідділу, а потім і працівники Окнянського райвідділу. У його присутності приїхав евакуатор, на який завантажили його мопед, після чого евакуатор, як йому повідомили працівники поліції, повіз цей мопед у м. Котовськ на штрафмайданчик. Його ж відвезли у смт. Красні Окни, де протримали в міліції три доби, протягом яких били та знущалися над ним, а відпустили лише після того, як він дав розписку, що немає до них будь-яких претензій. При цьому йому не повернули ні гроші, ні документи , ні мопед (а.с. 62-66 т.2).

Тобто ОСОБА_7 визнав факт перебування 05 березня 2016 року в приміщенні кафе «Берізка», що розташоване в с. Ставрово Окнянського району Одеської області, розпивання спиртних напоїв з потерпілим ОСОБА_9 , а також подальше його затримання свідком ОСОБА_10 та наявність у нього грошових коштів.

При цьому, апеляційний суд прийшов до висновку, що суд першої інстанції правильно розцінив показання обвинуваченого, в частині того, що виявлені грошові кошти є його особистими, оскільки обвинувачений лише протягом одного судового засідання тричі озвучував різні суми нібито належних йому сум від 1000 до 2370 грн., в подальшому зазначав про наявність у нього близько 4000 грн., а в подальшому про наявність 6000 грн. та ювелірних виробів (а.с. 63 т. 2).

Незважаючи на позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , який у суді першої інстанції не визнав себе винним у вчиненні інкримінованого злочину, апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції, ретельно та об`єктивно були перевірені докази у вказаному кримінальному провадженні, шляхом допиту потерпілого, свідків та дослідженням письмових доказів.

Так, у суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_9 пояснив суду, що 05 березня 2016 року в с. Ставрово Красноокнянського району Одеської області, де він і проживає, він торгував м`ясом біля кафе «Берізка». Десь в обід на триколісному мопеді білого кольору під`їхав ,як потім йому стало відомо, ОСОБА_7 . Останній підійшов до нього, вони розговорилися і той поскаржився, що у нього «забарахлив» мотоцикл, якісь проблеми з маслом. Тоді він сказав своєму молодшому сину, щоб той дав масла, і коли той приніс масло, його старший син, який у той час проїздив поряд, зупинився і допоміг залити масло в мопед. Він же у цей час, почувши від ОСОБА_7 , що той є учасником АТО, запропонував йому залишитися у нього, переночувати, а поки що запросив випити. ОСОБА_7 погодився і вони спочатку випивали на вулиці, а потім, коли торгівля вже не йшла, його молодший син забрав залишки непроданого товару, а він з ОСОБА_7 пішли в кафе і там продовжували випивати. Він перейнявся повагою до ОСОБА_7 як до учасника АТО, він його пригощав спиртним, а на закуску у них була ковбаса власного виготовлення. Будь-чого іншого вони не купували і не їли. Він був вже дуже п`яним, практично заснув за столом, по якимось уривчастим спогадам він нібито згадує, що ОСОБА_7 взяв у нього гаманець із кармана фартуха, що був на ньому, але він зовсім не зважив на це, так як , мабуть, вважав, що ОСОБА_7 мав щось купити для них випити. Навіть коли його розбудила продавчиня кафе ОСОБА_11 , він не зреагував на її слова про викрадення у нього ОСОБА_7 гаманця, так як вважав, що той просто кудись вийшов, тим паче ,що той мав залишитися у нього ночувати. Лише коли до кафе приїхав його син, а ОСОБА_7 вже ніде не було, він зрозумів, що гроші дійсно у нього викрадено. У гаманці у нього спочатку було близько 1300 грн., із яких він розраховувався за випивку і там залишилися по одній купюрі по 500 грн. та 200 грн., декілька - по 100 грн. та 50 грн., а також інші, дрібніші купюри. Його син разом з дільничним одразу поїхали за ОСОБА_7 в сторону Котовська, пізніше до нього приїхали працівники міліції, відбирали заяву по крадіжку. Через деякий час слідчий гроші йому повернув і він ці гроші вже витратив, так як не знав ,що саме ці гроші потрібно зберігати до суду. Що стосується гаманця, то через деякий час йому повернули пустий гаманець, та сказали, що цей гаманець знайшли підлітки десь неподалік кафе і про це він повідомляв слідчого. На теперішній час у нього претензій до обвинуваченого немає, а покарання слід призначити на розсуд суду (а.с. 64 65 т.2).

При цьому, зазначене підтверджується показаннями свідка-очевидця ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні суду першої інстанції пояснили, що 05 березня 2016 року була на роботі в кафе «Берізка» і бачила, як ОСОБА_9 біля кафе продав м`ясо, так як він ще брав у неї в кафе стіл. Десь в обідній час під`їхав, як їй потім стало відомо, ОСОБА_7 . Вони з ОСОБА_9 спочатку випивали на вулиці, потім зайшли в кафе, де продовжували випивати. ОСОБА_9 був вже геть п`яним і практично спав за столом, відкинувшись на стінку кафе. Вона знаходилася у приміщенні поряд з торговим залом, де вона зазвичай готує каву і в цей час ОСОБА_7 піднявся і намагався розбудити ОСОБА_9 , пропонуючи вийти на вулицю, але той спав і тоді ОСОБА_7 засунув руку у карман фартуха, який був на ОСОБА_9 , та витягнув гаманець темного кольору, вона це чітко бачила, а потім їй здалося, що він подивився на неї, але вона в цьому не впевнена, бо дуже злякалася. У цей час в кафе, крім неї, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 нікого не було. ОСОБА_7 був для неї чужою, незнайомою людиною і вона навіть побоялася вийти із того приміщення, де знаходилася, і лише після того, як ОСОБА_7 вийшов, вона почала будити ОСОБА_9 та сказала йому, що у нього вкрали гаманець, але ОСОБА_9 був настільки п`яний, що практично і не проснувся. Тоді вона почала дзвонити сину ОСОБА_9 ОСОБА_13 і коли додзвонилася, то повідомила про крадіжку. ОСОБА_7 у цей час стояв на ганку кафе і вона не виходила на вулицю, бо боялася, так як і на вулиці, як і у кафе, у цей час нікого не було (а.с.95-96 т.2).

Під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпілий ОСОБА_9 та свідок-очевидець ОСОБА_11 , з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити раніше невідомого їм обвинуваченого ОСОБА_7 у інкримінованому йому злочині, а також не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання і закріплення доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні чітко вказувала, що вона бачила, як ОСОБА_7 засунув руку у карман фартуха потерпілого ОСОБА_9 та витягнув гаманець темного кольору.

Також судом першої інстанції було допитано свідка ОСОБА_10 , який підтвердив частину показань свідка ОСОБА_11 та суду пояснив, що 05 березня 2016 року проїздив біля кафе «Берізка» в с. Ставрово Красноокнянського району, де його батько торгував м`ясом. Зупинившись, він підійшов до батька і побачив біля нього, як потім стало відомо, ОСОБА_7 , та свого молодшого брата, який приніс масло для мопеда ОСОБА_7 . Він допоміг залити масло у бачок мопеда і поїхав по своїм справам. Через деякий час йому зателефонувала ОСОБА_11 та повідомила, що ОСОБА_7 вкрав у його батька гаманець. Він одразу повідомив про це дільничного ОСОБА_14 і вони разом на його автомобілі під`їхали до кафе, де на порозі стояли ОСОБА_15 і ОСОБА_11 , яка і повідомила, що ОСОБА_7 , напевно, поїхав в сторону Котовська. Вони по дорозі ще спитали перехожих щодо білого мопеда і ті підтвердили, що той поїхав в сторону Котовська. За залізничним переїздом вони побачили білий триколісний мопед, догнали його, а ОСОБА_7 зупинив мопед, зліз з нього і почав тікати в поле, але впав. Впавши, із кишені почав викидати гроші, ще були якісь таблетки, картка про залог. Дільничний його затримав і в цей час приїхали працівники міліції із Котовська, а невдовзі із ОСОБА_16 . Оформленням всіх документів займалися працівники Красноокнянського райвідділу, а мопед ОСОБА_7 забрав евакуатор, який був викликаний, як йому здається ,працівниками Котовського райвідділу міліції.

В той же час зазначене підтверджується показаннями свідка ОСОБА_17 , будучи допитаним в суді першої інстанції пояснив, що у 2016 році він служив у Красноокнянському РВ на посаді дільничного інспектора, і 05 березня 2016 року десь після обіду до нього під`їхав ОСОБА_10 і повідомив, що у його батька ОСОБА_9 в кафе «Берізка» вкрали гроші. Вони на автомобілі ОСОБА_18 під`їхали до кафе, і ОСОБА_11 повідомила, що тільки нещодавно ОСОБА_7 , прізвище потім йому стало відомо, на білому мопеді поїхав в сторону м. Котовськ. Вони поїхали наздогін і за переїздом догнали вказаний мопед, але ОСОБА_7 , побачивши їх, покинув мопед і почав втікати в поле, але спіткнувшись, впав, і вони його наздогнали. ОСОБА_7 почав викидати гроші з лівого кармана і ці гроші залишилися на землі. Він утримував ОСОБА_7 , а ОСОБА_19 дзвонив батькові, щоб довідатися, скільки у того було коштів. Той сказав, що близько 1300 грн. В цей час приїхали працівники Котовського райвідділу міліції, яких він викликав, коли вони наздоганяли ОСОБА_7 . Вони разом дочекалися слідчо-оперативну групу Красноокнянського РВ, ті незабаром приїхали і саме вони вилучали гроші та оформлювали відповідні документи. Грошей було приблизно 1200-1300 грн., будь-яких особистих документів чи документів на мопед він не бачив.

Крім того, судом першої інстанції були допитані працівники поліції ОСОБА_12 та ОСОБА_20 , які пояснили, що 05 березня 2016 року після повідомлення про крадіжку грошових коштів виїжджали на місце вчинення злочину у складі слідчо-оперативної групи та проводили ряд слідчих дій.

В свою чергу свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , допиті судом першої інстанції, повідомили, що 05 березня 2016 року вони були запрошені як поняті при складанні протоколу огляду, який відбувався за залізничним переїздом, неподалік с. Соболівка Котовського району Одеської області, та пам`ятають, що на капоті автомобіля були розкладені купюри різного номіналу, десь близько тисячі гривень. Із розмов вони зрозуміли, що ці гроші були викрадені ОСОБА_7 .

На думку апеляційного суду, підстав не довіряти показанням зазначених свідків, які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та приведені до присяги, у суду не було.

Також, вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину підтверджується зібраними по кримінальному провадженню рядом письмових доказів, про недопустимість, яких сторона захисту стверджувала в суді першої інстанції, а також наполягала в своїй апеляційній скарзі, з підстав отримання їх з порушенням встановленого КПК України порядку проведення процесуальних дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

При вирішенні питання щодо допустимості фактичних даних, отриманих з порушенням процесуального закону, суд в кожному конкретному випадку має встановити: чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальної дії; чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування. У цьому випадку докази, отримані з порушеннями КПК України, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо: ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних; порушення є суттєвими (такими, що породжують сумніви у достовірності доказів), втім такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами. У разі встановлення порушення, що породжує сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути на основі інших доказів чи за допомогою проведення додаткових процесуальних дій, суд має визнати такий доказ недопустимим. Суд здійснює встановлення достовірності доказу шляхом дослідження та аналізу його змісту, перевірки та співставлення з іншими доказами на предмет об`єктивного взаємозв`язку та взаємоузгодження.

Саме виходячи з наведеного, суд першої інстанції перевіряв доводи захисту щодо недопустимості письмових доказів, які були здобуті органами досудового розслідування під час досудового розслідування.

Суд першої інстанції, проаналізувавши всі досліджені у справі докази та надавши оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку, дотримуючись вимог статей 86, 87, 94 КПК України, обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а саме:

- витягом з кримінального провадження №0000108, внесеного до ЄРДР 06.03.2016 року (а.с. 129 т. 2), згідно фабули якого за заявою ОСОБА_9 внесена інформація про відкрите викрадення у нього в кафе «Берізка» в с.Ставрове ОСОБА_7 гаманця із коштами у сумі 1253 грн.;

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від ОСОБА_9 , датованого 05 березня 2016 року, у якому останній повідомляє про викрадення у нього чоловіком на ім`я ОСОБА_23 в кафе «Берізка» в с. Ставрове Красноокнянського району під час спільного вживання спиртних напоїв гаманця, у якому було 1253 грн. (а.с. 130 т. 2);

Апеляційний суд вважає, що даними доказом підтверджується подія вчинення злочину, час, спосіб вчинення злочину, а саме, - таємне викрадення чужого майна (крадіжка). Також, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про некоректне зазначення часу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення, разом з ти, це жодним чином не впливає на суть вказаного доказу.

- протоколом огляду від 05 березня 2016 року, в ході якого на ділянці автодороги Р 33 сполученням с. Ставрове- с. Соболівка- м. Котовськ, на відстані 5 км від с. Ставрове , на узбіччі вказаної автодороги виявлено грошові кошти в сумі 1253 грн., і учасник огляду ОСОБА_10 повідомив, що вказані гроші були викрадені у його батька ОСОБА_9 невідомим чоловіком, який і був ними затриманий (а.с. 131-132 т. 2);

- протоколом огляду від 05 березня 2016 року з фототаблицею, в ході якого оглянуто вилучені гроші на загальну суму 1253 гривень, а саме: одна купюра номіналом 500 грн., одна купюра номіналом 200 грн., три купюри по 100 грн., три купюри по 50 грн., одна купюра в 20 грн., десять купюр по 5 грн., шість купюр по 2 грн., двадцять одна купюра по 1 грн., (а.с. 133-135 т. 2)

Посилання захисника на те, що протоколи огляду є недопустимими доказами, оскільки були проведені із порушенням вимог процесуального закону, а саме, проведено до внесення відомостей до ЄРДР, не ґрунтується на законі.

Відповідно до ч. 2 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається. Огляд місця події в невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється негайно після завершення огляду. З урахуванням наведеного огляд місця події є єдиною слідчою дією, що в невідкладних випадках може проводитися до початку внесення даних про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію речових доказів, з`ясування характеру події та інших обставин, що підлягають доказуванню. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.

Апеляційним судом було встановлено, що підставою для проведення огляду місця події стало повідомлення про вчинення крадіжки. З метою перевірки вказаної інформації та з`ясування події, що відбулася, було здійснено огляд ділянки місцевості, де свідок ОСОБА_10 затримав невідомого чоловіка, який викрав гроші у потерпілого ОСОБА_9 .

Крім того, з метою фіксації слідів кримінального правопорушення було здійснено візуальне обстеження викрадених грошових коштів, на загальну суму 1253 гривень, як предмету злочину, в результаті чого було складено протокол, який був підписаний понятими без зауважень, що останні підтвердили під час допиту у судовому засіданні.

- постановою слідчого від 06.03.2016 року про визнання речовим доказом у кримінальному провадженні №0000108, внесеному до ЄРДР 06.03.2016 року, грошей різним номіналом, у зальній сумі 1253 гривень (а.с. 138 т. 2);

- розпискою потерпілого ОСОБА_9 від 06 березня 2016 року про передачу йому раніше викрадених у нього коштів у сумі 1253 грн (а.с. 137 т.2);

- протоколом пред`явлення потерпілому ОСОБА_9 особи для впізнання за фотознімками від 07 травня 2016 року, в ході якого останньому були надані для впізнання чотири фотографії чоловіків, і на фото № 2 ОСОБА_9 впізнав чоловіка, який 05 березня 2016 року викрав у нього гроші (а.с. 140-141 т. 2);

- протоколом пред`явлення свідку ОСОБА_11 особи для впізнання за фотознімками від 07 травня 2016 року , в ході якого останній були надані для впізнання чотири фотографії чоловіків, і на фото №3 ОСОБА_11 впізнала чоловіка, який у ОСОБА_9 05 березня 2016 року викрав гроші (а.с. 144-145 т.2);

Що стосується тверджень захисника про недопустимість протоколів пред`явлення особи до впізнання за фотознімками від 07 травня 2016 року за участі потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11 , то вони не заслуговують на увагу, оскільки впізнання за фотознімками із вказаними особами проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

Так, згідно з ч. 1 ст. 228 КПК України перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.

Частиною 6 зазначеної статті передбачено, що за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явлення особи для впізнання. Фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

З протоколів впізнання особи по фотознімках, проведених 07.05.2016 року, за участі потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11 вбачається, що останні серед пред`явлених їм чотирьох фотознімків, які не мають різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, впізнали особу, яка перебувала 05 березня 2016 року у кафе «Берізка» та здійснила крадіжку гаманця потерпілого, за зовнішніми ознаками, а саме зачіскою та контуром обличчя.

Слушним є висновок суду першої інстанції, що наявність на обличчі ОСОБА_7 тілесних ушкоджень, не дає підстав для висновку, що вказаний доказ є недопустимим, оскільки зазначене не є разючою відмінністю у його зовнішності.

- протокол слідчого експерименту від 12 травня 2016 року із фототаблицею, за участі свідка ОСОБА_11 , в ході якого остання показала, де саме знаходилася у приміщенні кафе «Берізка», коли ОСОБА_7 викрадав кошти у ОСОБА_9 , а також продемонструвала, як саме ОСОБА_7 викрадав гроші у ОСОБА_9 , також вказала, що саме у напрямку м. Котовськ на мопеді поїхав ОСОБА_7 (а.с. 144-148 т.2).

Доводи сторони захисту, викладені в апеляційній скарзі, фактично дублюють доводи, що зазначалися стороною захисту під час розгляду провадження в суді першої інстанції і яким суд дав відповідну оцінку. Суд першої інстанції навів у вироку мотиви, які давали підстави дійти висновку, про належність і допустимість вказаних доказів.

Апеляційний суд, оцінюючи вище приведені докази, як кожен окремо так і в їх сукупності між собою, відмічає відсутність в них протиріч і констатує повну узгодженість та достатність для встановлення поза розумним сумнівом вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину ч. 2 ст. 185 КК України.

Проявів упередженості щодо обвинуваченого з боку органів досудового розслідування, а саме створення фіктивні доказів, апеляційним судом при вивченні матеріалів кримінального провадження не виявлено.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 , у судовому засіданні апеляційного суду про те, що стосовно нього застосовувались недозволені методи досудового розслідування під час вказаного досудового розслідування співробітниками поліції Окнянського ВП Подільського ВП ГУНП в Одеській області, є явно надуманими. Жодного розумного підтвердження нібито утримання обвинуваченого у приміщенні відділення поліції протягом 4-х діб, а також його побиття, останнім не надано.

В свою чергу, апеляційний суд звертає увагу, суд першої інстанції відреагував на зазначену заяву та ініціював перевірку вказаних тверджень відповідно до діючого законодавства, та за її результатами встановлено, що викладені відомості ОСОБА_7 не знайшли свого об`єктивного підтвердження (а.с. 114 128 т. 3).

Мотивуючи своє рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу обвинуваченого. Також судом враховано відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання.

За таких обставин, на думку апеляційного суду, призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 /одного/ року 6 місяців позбавлення волі є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість ухваленого вироку, та які є підставою для його скасування, апеляційний суд не вбачає.

Відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржене судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, в зв`язку з чим оскаржений вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 370, 372, 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.

Вирок Красноокнянського районного суду Одеської області від 11 грудня 2020 року у кримінальному провадженні № 0000108, внесеному до ЄРДР 06.03.2016 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засуджений в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_24 ОСОБА_4 ОСОБА_3