КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/1422/2022 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 185 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

15 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового

засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0001494 за апеляційною скаргою прокурора Подільської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 25.08.2021за обвинуваченням,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, громадянки України, не заміжньої, яка має на утриманні двох малолітніх дітей 2009 та 2019 року народження, із середньою освітою, офіційно не працевлаштованої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 25.08.2021 ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, і призначено їй покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з встановленням іспитового строку 1 (один) рік, якщо вона протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки.
Згідно з п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 наступні основні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку, 12.08.2021 приблизно о 16:45 год. ОСОБА_7 перебувала за адресою: м. Київ, проспект Правди, 47 ТРЦ «Ретровіль» в приміщенні магазину ТОВ «Новус Україна» (). В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, ОСОБА_7 12.08.2021 приблизно о 16:45 год., знаходячись в приміщенні магазину ТОВ «Новус Україна», взяла з полиці: дві упаковки нектар мультифрукт для дитячого харчування Фіксікі Маленькое счастье об`ємом 200 гр. вартістю 20 грн. 40 коп. (без урахування ПДВ), кашу Milupa з сумішшю фруктів 210 гр. вартістю 58 грн. 30 коп. (без урахування ПДВ), чіпси PRINGLES Paprika 165 гр. вартістю 66 грн. 60 коп. (без урахування ПДВ), коньяк Закарпатський 4 зірки об`ємом 0,5 л, вартістю 199 грн. 10 коп. (без урахування ПДВ), дві іграшки-брязкальце для дітей Б 343 LINDO, вартістю 513 грн. 20 коп. (без урахування ПДВ), корейку свинну б/к охолоджену вагою 2,138 гр., вартістю 274 грн. 30 коп. (без урахування ПДВ), виноград «Киш-Миш» вагою 1,014 кг, вартістю 42 грн. 20 коп. (без урахування ПДВ), пампушки з часником 50 гр. в кількості 6 штук, вартістю 20 грн. 20 коп. (без урахування ПДВ), які належать ТОВ «Новус Україна» на загальну суму 1194 гривень 10 копійок (без урахування ПДВ).
Після зазначеного ОСОБА_7 пройшла антикрадіжні рамки магазину не розрахувавшись за вищевказаний товар та в подальшому була зупинена співробітниками охорони магазину ТОВ «Новус Україна».

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурором Подільської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 подано апеляційну скаргу зі змінами, в якій прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію дій останньої, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої,просить вирок Подільського районного суду м. Києва від 25.08.2021 скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України у виді громадських робіт на строк 80 годин, в іншій частині вирок залишити без змін
В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченій покарання, не врахував положення ч.3 ст. 61 КК України, внаслідок чого призначив ОСОБА_7 , яка має на утриманні двох малолітніх дітей, ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_3 ,максимально суровий вид покарання, що передбачений санкцією інкримінованого їй кримінального правопорушення, у виді обмеження волі, чим допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, що потягло у свою чергу невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Крім того, апелянт зазначає, що згідно ч.3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, а тому суд першої інстанції не мав правових підстави для застосування щодо ОСОБА_7 , яка має двох дітей віком до 14 років покарання у виді обмеження волі. На переконання прокурора достатнім для виправлення обвинуваченої ОСОБА_7 буде призначене їй покарання у виді громадських робіт.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; пояснення захисника, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вказавши лише, що на його думку допущену судом першої інстанції помилку можна усунути ухвалою, а не вироком, пояснення обвинуваченої, яка підтримала позицію захисника, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченої, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданої апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам провадження та в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, а тому й не перевіряється колегією суддів, виходячи з положень ч. 1 ст. 404 КПК України.
З огляду на фактичні обставини, встановлені судом, та доведеність винуватості, вірною є і кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України.
Перевіряючи вирок суду першої інстанції, виходячи з апеляційних доводів прокурора, в частині призначення ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує наступне.
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
В той же час згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належить, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.
Санкцією ч. 1 ст. 185 КК України за вчинення цього кримінального проступку передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
Як убачається зі змісту вироку, вирішуючи питання про вид та міру покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке в силу вимог ст. 12 КК України відноситься до кримінальних проступків, особливості й обставини його вчинення, форму вини, мотив і мету, спосіб, стадію вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, взяв до уваги відомості про особу обвинуваченої, яка на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше в силу ст. 89 КК України не судима, офіційно не працевлаштована, її відношення до вчиненого, за відсутність обтяжуючих обставин, суд першої інстанції визнав обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття.
Враховуючи наведені обставини, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді обмеження волі, а також вважав можливим застосувати положення ст. 75 КК України до такого покарання.
Між тим, встановивши, в установчій частині вироку, що на утриманні в обвинуваченої перебувають діти 2009 та 2019 року народження, тобто діти віком до 14 років, що підтверджується свідоцтвами про народження Серії НОМЕР_1 та Серії НОМЕР_2 , щодо яких обвинувачена не позбавлена батьківських прав, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 основне покарання у виді обмеження волі, залишивши поза увагою вимоги ч. 3 ст. 61 КК України, відповідно до яких покарання у виді обмеження волі не застосовується до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років.
Таким чином, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченій ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, про що обґрунтовано вказує в апеляційній скарзі прокурор.
При цьому, виправлення такої помилки прокурор вважав можливим, шляхом скасування вироку в частині призначеного покарання та постановлення в цій частині нового вироку, яким просив призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України у виді громадських робіт на строк 80 годин, а в іншій частині вирок залишити без змін
Однак, колегія суддів враховує, що згідно правової позиції, викладеної у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 07 грудня 2021 р. у справі № 617/775/20 (провадження № 13-110кс21), Велика Палата дійшла висновку, що призначення апеляційним судом реального покарання у більш м`якшому виді замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді обмеження волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК не є ані "застосуванням більш суворого покарання" в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, ані " неправильним звільненням від відбування покарання" в розумінні п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України " іншим погіршенням становища обвинуваченого" в розумінні ч. 2 ст. 404 і ч. 1 ст. 421 цього Кодексу, у зв`язку із чим задоволення відповідних апеляційних вимог з огляду на приписи ст. 420 КПК України не вимагає скасування у відповідній частині вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку. Велика Палата дійшла висновку, що в разі прийняття такого рішення апеляційним судом, воно приймається у формі ухвали.
З врахуванням викладеної правової позиції, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги щодо скасування вироку в частині призначеного покарання, а вважає, необхідним в цій частині вирок суду змінити та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке в силу вимог ст. 12 КК України відноситься до кримінальних проступків, особливості й обставини його вчинення, форму вини, мотив і мету, спосіб, стадію вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, взяв до уваги відомості про особу обвинуваченої, яка на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше в силу ст. 89 КК України не судима, офіційно не працевлаштована, її відношення до вчиненого, зокрема, щире каяття, за відсутність обтяжуючих обставин, колегія суддів доходить висновку про пом`якшення обвинуваченій ОСОБА_7 покарання за вчинений нею кримінальний проступок з 1 (одного) року обмеження волі із застосуванням вимог статей 75, 76 КК України на громадські роботи строком 80 годин, оскільки саме таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.
За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Подільської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Подільського районного суду м. Києва від 25.08.2021щодо обвинуваченої ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Пом`якшити призначене ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України покарання з 1 (одного) року обмеження волі із застосуванням вимог статей 75, 76 КК України на громадські роботи строком 80 годин.

В іншій частині вирок Подільського районного суду м. Києва від 25.08.2021щодо обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_4