ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/2569/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Крадіжка
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 02 червня 2021 року відносно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Зазначеним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, який працював за трудовою угодою продавцем Центрального ринку м. Харкова, зареєстрованого та проживаючого до арешту в АДРЕСА_1 , судимого: 09.07.2010 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ч 2 ст. 186 КК України, з урахуванням ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки та застосуванням ст.ст. 75,76 КК України звільнений з іспитовим строком 2 роки; 05.03.2012 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України, ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст.ст. 70,71 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць; 04.11.2013 року ухвалою Жовтневого суду м. Харкова на підставі ст.81 КК України звільнений від відбування покарання на не відбуту частину 1 рік 3 місяці 4 дні, 20.10.2020 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.1 ст. 187 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі.

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України шляхом приєднання не відбутої частини покарання за вироком Червонозаводського райсуду м. Харкова від 05.03.2012 року, визначено остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою в державній установі "Харківський слідчий ізолятор".

Строк тримання під вартою обчислювати з 15.08.2019 року.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що 10.10.2014 року приблизно о 18.42 год. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину «У Киса», що розташований за адресою м.Харків вул.23 Серпня 30, скориставшись тим, що за його діями не спостерігає продавець та відвідувачі магазину, діючи з корисливих мотивів, зняв з виставкової вітрини повідок-рулетку для собак Flexi ELEGANCE Petite 3m/12 kg та сховав за комір куртки, а потім, зняв з виставкової вітрини повідок-рулетку для собак Flexi CLASSIC З LARGE 5m/50 kg та сховав за комір куртки, після чого залишив приміщення магазину, тим самим заволодів майном ФОП ОСОБА_9 , спричинивши останньому матеріальний збиток на загальну суму 440 грн..

Крім того, ОСОБА_7 перебуваючи в період з 10.10.2014 року по 25.10.2014 року, більш точний час під час досудового слідства не встановлено, в приміщенні зоомагазину в ветеринарній клініці за адресою АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення майна, реалізуючи свій умисел та скориставшись тим, що за його діями не спостерігає продавець, діючи з корисливих мотивів, таємно викрав сім комбінезонів для собак (п`ять флісових на суму 615 грн. та два болонєвих на суму 260 грн.), після чого залишив приміщення ветеринарної клініки, тим самим заволодівши майном ОСОБА_10 на загальну суму 875 грн..

ОСОБА_7 в середині жовтня 2014 року, більш точний час під час досудового слідства не встановлено, перебуваючи в приміщенні магазину, розташованого за адресою: м. Харків пр. Леніна 37, скориставшись тим, що за його діями не спостерігає продавець, діючи з корисливих мотивів, таємно викрав дві дитячі курточки синього та рожевого кольору вартістю по 150 грн. кожна, після чого залишив приміщення магазину, тим самим заволодівши майном ОСОБА_11 на загальну суму 300 грн..

В середині жовтня 2014 року, більш точний час під час досудового слідства не встановлено, ОСОБА_7 перебував в приміщенні магазину Кроха, розташованого за адресою: м. Харків пр. Леніна 54, та скориставшись тим, що за його діями не спостерігає продавець, діючи з корисливих мотивів, таємно викрав дві дитячі шапки червоно-синього та рожевого кольору вартістю по 149 грн. кожна, після чого залишив приміщення магазину, тим самим заволодівши майном ОСОБА_12 на загальну суму 298 грн..

Крім того, ОСОБА_7 перебуваючи 20.10.2014 року близько 16 год. в приміщенні магазину одягу, що розташований в підземному переході станції метро 23 Серпня в м. Харкові, маючи умисел на таємне викрадення майна, діючи з корисливих мотивів та скориставшись тим, що за його діями не спостерігає продавець та відвідувачі магазину, взяв з вітрини по парі чоловічих та жіночих кімнатних капців марки Home story вартістю 67 грн. та 64 грн. відповідно, які сховав за комір куртки та швидко залишив приміщення магазину, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальний збиток на загальну суму 131 грн..

31.10.2014 року о 16 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину Центр-Сток розташованого за адресою м.Харків пр.Леніна 37, та скориставшись тим, що за його діями не спостерігає продавець та відвідувачі магазину, діючи з корисливих мотивів, таємно викрав синтетичну чоловічу куртку синього кольору вартістю 499 грн. та швидко залишив приміщення магазину, тим самим заволодівши майном ОСОБА_14 на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні в редакції додаткових доводів просить оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання скасувати - у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню - ч. 4 ст. 70 КК України, та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_15 внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_15 призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення з покаранням визначеним вироком Комінтернівського районного суду міста Харкова від 20.10.2020 року, призначити 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Червонозаводського районного суду міста Харкова від 05.03.2012 року у розмірі 6 місяців позбавлення волі, остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Вказує на те, що 20.10.2020 року ОСОБА_7 був засуджений Комінтернівським районним судом м.Харкова за ч.1 ст. 187 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі.

При цьому суд першої інстанції у даному кримінальному провадженні не застосував положення ч.4 ст. 70 КК України та не врахував вказаний вирок.

Крім того, на думку прокурора суд недостатньо врахував дані про особу обвинуваченого, який ніде не працював, неодноразово судимий, за вчинення в тому числі корисливих злочинів, через нетривалий час після звільнення умовно-достроково знов вчинив злочини.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений просить застосувати до нього положення ст.ст. 71 та ч.4 ст. 70 КК України оскільки стосовно нього також ухвалено вирок за ч.1 ст. 187 КК України, покарання за яким має поглинути покарання за цим вироком.

Крім того вважає що до нього підлягає застосуванню ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року) та мають застосовуватись положення ч.5 ст. 72 КК України саме у вказаній редакції.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив ухвалити вирок, а також думку обвинуваченого та його захисника, які просили суд апеляційної інстанції врахувати вирок Комінтернівського районного суду міста Харкова від 20 жовтня 2020 року та застосувати положення ч.4 ст. 70 КК України, а також просили застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року), колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду щодо фактичних обставин справи авторами апеляційної скарги не оспорюються, а тому колегія суддів в цій частині оскаржуваний вирок не перевіряє.

Діям ОСОБА_7 суд першої інстанції дав правову оцінку та правильно кваліфікував його дії за с ч.2 ст. 185 КК України.

Однак, як слушно зазначив в апеляційній скарзі прокурор, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, не застосував закон про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, а саме положення ч.4 ст. 70 КК України.

Як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України в період з 10 жовтня 2014 року по 31 жовтня 2014 року, тобто до постановлення вироку Комінтернівського районного суду міста Харкова від 20.10.2020 року.

При цьому крадіжки ОСОБА_7 вчинялися в період умовно-дострокового звільнення згідно ухвали Жовтневого районного суду від 04.11.2013 року, якою ОСОБА_7 був звільнений від відбування покарання на невідбуту частину 1 рік 3 місяці 4 дні.

Таким чином, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги закону про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим безпідставно не застосував положення ч.4 ст. 70 КК України.

Відтак оскаржуваний вирок відповідно до вимог ст. 413 КПК України, підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку у відповідності до п. 3 ч. 1 ст.407, ч. 1 ст.421 КПК України.

При цьому, при призначенні покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України, належить обрати шлях поглинення менш суворого покарання більш суворим, а при призначенні остаточного покарання за правилами ч.1 ст. 71 КК України належить обрати шлях часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Червонозаводського районного суду міста Харкова від 05.03.2012 року.

Окрім вказаного прокурор просить призначити обвинуваченому більш суворе покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Колегія суддів не погоджується з такою вимогою апеляційної скарги прокурора з огляду на наступне.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України, суд дотримався вимог ст. 65 КК України.

Так судом першої інстанції враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 неодружений, до арешту працював за трудовою угодою, на обліку у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває, має захворювання хребта та згідно довідки МСЕК №102979 має третю групу інвалідності з 29.09.2015 року за загальним захворюванням, раніше судимий, скоїв злочин в період умовно-дострокового звільнення.

Встановлено та враховано обставину що пом`якшує покарання щире каяття у вчиненому.

Обставин що обтяжують покарання не встановлено.

Кримінальне правопорушення, вчинене обвинуваченим відноситься до категорії нетяжких злочинів.

Таким чином висновок суду стосовно виду та розміру покарання, яке необхідно призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, яке необхідно відбувати реально - є обґрунтованим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

На думку колегії суддів саме покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців буде достатнім для виправлення обвинуваченого та відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Крім того обвинувачений у своїй апеляційній скарзі просить зарахувати у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з моменту взяття від варту.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Злочин у даному кримінальному провадженні було вчинено в період з 10 жовтня 2014 року по 31 жовтня 2014 року, тобто до 20 червня 2017 року.

Відтак дія Закону №838-VIII від 26.11.2015 року поширюється на ОСОБА_7 , а тому належить зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 15 серпня 2019 року по 19 жовтня 2021 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 15 серпня 2019 року ОСОБА_7 був взятий під варту в рамках іншого кримінального провадження, яке здійснювалося Комінтернівським районним судом міста Харкова, проте даним вироком ОСОБА_7 призначається покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст. 70 КК України, а тому цей період попереднього ув`язнення підлягає зарахуванню в строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ч.5 ст. 72 КК України, ст.ст. .405,407,418,419,421 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні в редакції додаткових доводів та обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 02 червня 2021 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим, призначеного вироком Комінтернівського районного суду міста Харкова від 20.10.2020 року, призначити покарання у виді 5 ( п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання, приєднати частково у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі, невідбуту частину покарання, призначеного вироком Червонозаводського районного суду міста Харкова від 05.03.2012 року, і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6(шість) років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 15 серпня 2019 року по 19 жовтня 2021 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбуття покарання засудженому рахувати з моменту його фактичного затримання з 15 серпня 2019 року.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий -

Судді -