ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/114/22 Справа № 202/710/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000003 за апеляційними скаргами прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 29 червня 2021 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Краснокамськ Російської Федерації, громадянки України, заміжньої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України,
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 29 червня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватою у у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, (в редакції Закону від 18.02.2016 року) та призначено їй покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень.

Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винною за наступних обставин.
Так, на початку 2019 року, більш точної дати не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні магазину з кафетерієм « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , свідомо і достовірно знаючи про ознаки законно виготовлених алкогольних напоїв за формою, видом та відмінними ознаками, з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на незаконне придбання з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне збагачення, порушуючи порядок обігу підакцизних товарів, установлений Законом України «про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», придбала з метою подальшого збуту незаконно виготовлені алкогольні напої у невстановленої особи, а саме: водно-спиртову суміш, розлиту у десятилітрові поліетиленові ємності загальним об`ємом не менш, як 320 літрів, упаковані у паперові коробки, без етикеток та марок акцизного податку. Вказані алкогольні напої ОСОБА_8 зберігала, з метою подальшого збуту, у приміщенні магазину з кафетерієм «У тещі», розташованому за вищевказаною адресою до 15.03.2019 року, включно.
При цьому, вищевказані незаконно виготовлені алкогольні напої, які відповідно до п.215.1 ст.215 Податкового кодексу України є підакцизним товаром, ОСОБА_8 придбала за ціною значно нижчою за ринкову, без належних документів, які посвідчують якість та відповідність товару ДСТУ України, за відсутності відповідного сертифікату відповідності або свідоцтва про визнання відповідності, які надаються виробником, тобто усвідомлювала, що якість алкогольних напоїв не підтверджена та є завідомо сумнівною.
Після цього, ОСОБА_8 , для здійснення реалізації раніше придбаних незаконно виготовлених алкогольних напоїв, знаючи, що така реалізація приносить істотний прибуток, найняла для роботи у магазину «У тещі» продавців-реалізаторів, яким роз`яснила їх функціональні обов`язки, не доводячи до відома останніх, щодо свого злочинного умислу про збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв, а також повідомила про наявність у неї відповідних дозвільних документів на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та запевнила у належній якості алкогольних напоїв.
Згідно із обов`язками продавців встановлених ОСОБА_8 , продаж незаконно виготовлених алкогольних напоїв у приміщенні магазину з кафетерієм « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , здійснювався за ціною 35 грн. за пляшку горілки об`ємом 0,5 л. та на розлив за ціною 7 грн. за 100 грам горілки.
Крім того, для більш зручного збуту та надання товарного вигляду незаконно виготовленим алкогольним напоям за вказівкою ОСОБА_8 , продавці магазину з кафетерієм «У тещі», здійснювали розфасування (розлив) вказаних напоїв з паперових коробок об`ємом 10 літрів у пластикові та скляні пляшки менших об`ємів.
15 березня 2019 року, приблизно о 13:00 годині, у приміщенні магазину з кафетерієм « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , продавець ОСОБА_9 , не будучи обізнаною про протиправність дій ОСОБА_8 , а саме про її умисел, направлений на збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв, продала ОСОБА_10 , незаконно виготовлені алкогольні напої, а саме: 400 грам налитої в пластикову пляшку ємністю 0,5 літрів за ціною 28 грн., отримавши при цьому від останньої грошові кошти у сумі 28 грн.
Таким чином, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи ОСОБА_9 , яка не була обізнана про її протиправні дії, здійснила збут (реалізацію) незаконно виготовлених алкогольних напоїв.
В цей же день, тобто 15.03.2019 року, у ході проведення обшуку у приміщенні магазину з кафетерієм « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено незаконно виготовлені алкогольні напої, а саме: 61 скляну пляшку об`ємом 0,5 літра кожна з рідиною без марок акцизного податку, 28 паперових коробок об`ємом 10 літрів з рідиною без марок акцизного податку, які відповідно до висновків експерта є спиртовмісними сумішами та не відповідають вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі та Технічні умови».

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29.06.2021 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.204 КК України (в редакції закону №2628-VIII від 23.11.2018 року) та призначити останній покарання у виді штрафу в дохід держави у розмірі 6000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 102 000 гривень, з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів (алкогольних напоїв).
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що не заперечуючи доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_8 у скоєнні злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що суд повинен був призначити обвинуваченій ОСОБА_8 покарання в межах санкції, визначеної у ч. 1 ст.204 КК України (в редакції закону №2628-VIII від 23.11.2018), яка була чинною на час вчинення обвинуваченою вказаного злочину.
Натомість судом обвинуваченій ОСОБА_8 помилково призначено покарання у межах санкції ч. 1 ст.204 КК України (в редакції закону №1019-VIII від 18.02.2016), яким передбачалось покарання у вигляді штрафу від однієї до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, та без додаткового покарання.
Таким чином, при ухваленні вироку ОСОБА_8 судом застосовано закон (ч. 1 ст. 204 КК України в редакції від 18.02.2016), що втратив силу, а також не призначено обвинуваченій обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації та знищення незаконно виготовлених товарів.

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29.06.2021 року скасувати в повному обсязі. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 в пред`явленому обвинуваченні, передбаченому ч. 1 ст. 204 КК України, визнати невинуватою і виправдати в зв`язку з недоведеністю вчинення злочину обвинуваченою. Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000003, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 статті 204 Кримінального кодексу України - закрити.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що вказане у вироку суду першої інстанції взагалі не знайшло свого підтвердження в рамках судового розгляду справи, оскільки стороною обвинувачення не доведено того, що ОСОБА_8 найняла продавців-реалізаторів саме для продажу та розфасування (розливу) вказаних напоїв з паперових коробок об`ємом 10 літрів у пластикові та скляні пляшки менших об`ємів, оскільки свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_9 в судових засіданнях показали, що працювали продавцями в кафетерії «У тещі» задовго до того, як в приміщенні кафетерію був проведений обшук.
Вважає, що не підлягає задоволенню посилання суду першої інстанції на те, що ОСОБА_9 не була обізнаною про протиправність діянь, так як із вироку суду вбачається, що продавці кафетерію «У тещі» здійснювали продаж та розфасування (розлив) вказаних напоїв з паперових коробок об`ємом 10 літрів у пластикові та скляні пляшки менших об`ємів. Тому вважає, що твердження суду щодо необізнаності продавців кафетерію «У тещі» про протиправність діянь ОСОБА_8 в частині незаконного виготовлення, зберігання, збуту або транспортування з метою збуту підакцизних товарів та реалізацією, розфасуванням (розливом) продавцями кафетерію «У тещі» вказаних напоїв суперечать один одному, а за таких підстав вказані твердження не можуть слугувати належним доказом вини ОСОБА_8 .
Звертає увагу суду на той факт, що при проведенні обшуку та вилученні вищевказаних позицій, з приміщення, яке перебувало в оренді, скляних ємкостей та паперових коробок без будь-якого маркування та написів, в яких знаходиться поліетиленова ємкість, об`ємом 10 літрів з рідиною, жодної із наведеної позиції не було знайдено та вилучено з приміщення магазину. Вилучена алкогольна продукція та тетропаки зберігалась в приміщенні, яке було передано ОСОБА_8 в оренду ОСОБА_12 на підставі Договору оренди нежитлового приміщення № 001 від 03.01.2019 року. При укладенні правочинів від сторін не вимагається надання інформації з відділу державної реєстрації актів цивільного стану Управління державної реєстрації щодо смерті фізичної особи, до того ж умови Договору оренди виконувались сторонами та ОСОБА_8 не знала та не могла знати про те, що ОСОБА_12 помер ІНФОРМАЦІЯ_3 . За таких підстав вилучена алкогольна продукція зберігалась у окремому приміщенні, яке було передано в оренду, доступу до якого ОСОБА_8 ОСОБА_9 та ОСОБА_11 не мали.
Тим більш, що виявлені в орендованому приміщенні магазину, паперові коробки без будь- якого маркування та написів, в яких знаходиться поліетиленова ємкість, об`ємом 10-літрів з рідиною, не направлялись на проведення експертизи та органами досудового розслідування не приймались дії щодо встановлення рідини, яка містилась у вказаних поліетиленових ємкостях.
Вказує, що при здійсненні підприємницької діяльності в кафетерії «У тещі» використовувався реєстратор розрахункових операцій MINI-500.02МЕ. Органи досудового розслідування для доведеності вини ОСОБА_8 повинні були відібрати звіти для підтвердження придбання алкогольної продукції за ціною, на яку посилались свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_13 . Однак, вказані звіти не були відібрані, що в свою чергу спростовує твердження щодо придбання алкогольної продукції за ціною 40,00 грн. за 0,5 л. та 6-8 грн. за 100 грамів горілки.
Зазначає адвокат і про те, що жодного доказу здійснення контрольної закупки стороною обвинувачення надано не було, а саме: не надано відповідного чеку або іншого розрахункового документу, який би підтверджував, що ОСОБА_13 придбав в кафе «У тещі» пляшку горілки «Улюблена пшенична», об`ємом 0,5 л. за 40 гривень, були відсутні свідки контрольної закупки. Органами досудового розслідування також не надано доказів того, що вилучена у ОСОБА_13 пляшка була передана для проведення експертизи. Крім цього, показання, записані в протоколі допиту свідка ОСОБА_13 , не співпадають із показаннями, наданими в судовому засіданні, а за таких підстав вони не можуть слугувати належним та допустимим доказом вини ОСОБА_8 . Звертає увагу суду на той факт, що протокол допиту свідка ОСОБА_14 був складений 06.06.2019 року, а обшук в магазині «У тещі» був проведений 15.03.2019 року тобто після спливу трьох місяців після проведення обшуку, а тому апелянту не зрозуміло, для чого взагалі складався вказаний протокол.
Окрім цього, апелянт вказує на те, що показання свідка ОСОБА_10 в судовому засіданні відрізняються від показань, записаних в протоколі допиту свідка від 15.03.2019 року. ОСОБА_10 надала різні свідчення, які суперечать один одному, її свідчення були мінливими та суперечливими, оскільки при допиті в судовому засіданні остання вказала, що горілку їй наливали із пляшки «желто-оранжевого цвета», хоча при проведенні обшуку такої пляшки віднайдено не було. До того ж, стороною захисту надавався CD-R диск із записом камери спостереження за 15.03.2019 року, починаючи з 13.00 години, і там відсутній запис, як свідок ОСОБА_10 купувала в кафе «У тещі» горілку о 13:00 годині.
Зауважує, що при здійсненні підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_8 мала право здійснювати продаж алкогольної продукції на винос та розлив в одноразовий посуд, що підтверджується узгодженням від 28.02.2006 р. за вих. № 56, а тому стороною обвинувачення належних доказів того, що особисто ОСОБА_8 здійснювала в даному приміщенні виготовлення, зберігання, збут або транспортування з метою збуту підакцизних товарів суду надано не було. Вищевказане приміщення перебувало в оренді на підставі Договору оренди та доступу в приміщення ОСОБА_8 та продавці магазину не мали.

На апеляційну скаргу прокурора від захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 надійшли заперечення, в яких останній просить залишити дану апеляцію без задоволення, а кримінальне провадження № 0000003 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 статті 204 Кримінального кодексу України - закрити.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляції захисника.
Обвинувачена та її захисник, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Посилання в апеляційній скарзі захисника на те, що судове слідство у справі проведено неповно і необ`єктивно, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджені зібраними у ній доказами, є необґрунтованими.
У даному випадку апеляційним переглядом встановлено, що суд першої інстанції під час судового розгляду, здійснюючи судове провадження згідно з положеннями розділу IV КПК України, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізував докази у цьому кримінальному провадженні, дав їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, та з дотриманням прав учасників процесу, перевіривши доводи сторін обвинувачення та захисту, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17, 370 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, постановив законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Матеріалами кримінального провадження підтверджено, що судове слідство у ньому проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у справі не допущено. Відповідно не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження органами досудового розслідування та судом обставин кримінального провадження. Висновки суду щодо доведеності винності ОСОБА_8 у вчиненні нею кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 204 КК України, за який вона засуджена, підтверджується сукупністю доказів, які зібрані з додержанням вимог кримінального процесуального закону та перевірені під час розгляду кримінального провадження, яким суд дав належну оцінку.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винною за ч. 1 ст. 204 КК України у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, та збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв. Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення за вказаних у вироку обставин та кваліфікація її дій за ознаками ч. 1 ст. 204 КК України ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та правильно оцінених судом доказах, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами і, зокрема, даними, що містяться в показаннях учасників судового провадження та даними досліджених в судовому засіданні документів. Будь-яких підстав, які б викликали сумнів у викладених висновках суду перевіркою матеріалів провадження не виявлено. Оскільки наведені докази зібрані у встановленому законом порядку і узгоджуються між собою, підстав піддавати сумніву їх достовірність та допустимість колегія суддів не вбачає.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження, технічних носіїв інформації фіксування судового провадження та журналів судових засідань встановлено, що суд першої інстанції провів всебічне, повне й неупереджене дослідження всіх обставин кримінального провадження, безпосередньо перевірив при судовому розгляді наявні у кримінальному провадженні докази, допитав обвинувачену, свідків, перевірив письмові докази, яким дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.
На підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, суд обґрунтовано послався на показання під час судового розгляду свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , а також на матеріали письмових документів, а саме: протокол обшуку від 15.03.2019 року, протокол огляду від 15.03.2019 року, протокол огляду від 06.06.2019 року, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.03.2019 року, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.06.2019 року, висновок експерта №3126/3127-19 від 15.07.2019 року з фототаблицею до нього.
Надаючи оцінку зазначеним доказам у своїй сукупності, колегія суддів не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведеності вини обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй кримінально-протиправного діяння, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. Наведеними доказами, яким суд дав належну оцінку, спростовуються викладені в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого доводи про те, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад інкримінованого їй кримінального правопорушення, та що у провадженні немає об`єктивних доказів, які вказують на її вину.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, свідок ОСОБА_14 суду показав, що інколи купував горілку в кафе «У тещі». Горілчану продукцію йому завжди наливали із скляних пляшок, задовільної якості. Пляшку горілки «Улюблена Пшенична», яку у нього вилучили працівники поліції для подальшої експертизи, він придбав в кафе «У тещі» у продавчині ОСОБА_9 за вказівкою та на гроші працівників поліції, а саме пляшку горілки об`ємом 0,5 л. за 40 гривень.
Вищезазначені показання цілком відповідають і поясненням свідка ОСОБА_10 , яка суду показала, що у березні 2019 року на прохання подруги вона купила пляшку горілки об`ємом 400 грамів на розлив в магазині «У тещі», за 30 гривень, яку потім добровільно видала працівникам поліції. Ціна горілки 7 гривень за 100 грамів. Під час вилучення горілки складали протокол за участю понятих. Свідок пояснила, що горілку в магазині їй наливали з відкритої скляної пляшки з етикеткою «Пшенична».
На противагу показам даного свідка стороною захисту було надано відеозапис приміщення кафе «У тещі», зроблений 15.03.2019 року о 13.00 13.05 годині і зазначено, що у цей час в приміщення не заходила свідок ОСОБА_10 , що виключає факт придбання нею алкоголю в цьому кафе. Разом з цим, апеляційний суд погоджується з місцевим судом відносно того, що свідок ОСОБА_10 , будучи допитаною в судовому засіданні, повністю підтвердила факт придбання горілки в кафе « У тещі » і її передачу працівникам поліції та не засвідчила в своїх поясненнях факт придбання алкоголю саме о 13.00 годині.
Викладені свідчення підтверджуються й показами свідка ОСОБА_15 , який в судовому засіданні повідомив, що у березні 2019 року до нього на вулиці підійшов працівник поліції та запропонував бути понятим у слідчих діях, на що він погодився. Коли вони прийшли на визначене місце, свідок побачив жінку ОСОБА_10 , яка тримала в руках пластикову прозору пляшку горілки об`ємом 0,5 літрів, яку вже купила в кафе «У тещі». Після цього, пляшку горілки було опечатано та поміщено до чорного пакету, цей факт свідок засвідчив своїм підписом на бирці та у протоколі.
Із матеріалів провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження при скоєнні кримінального правопорушення, у даних показаннях свідків не вбачається, а деякі розбіжності у зазначених показах свідчать про індивідуальне сприйняття кожною особою подій, учасником яких вони були, і не впливають на вищевикладений висновок суду. Не виявлено апеляційним судом і даних, які б давали підстави вважати, що свідки, які були допитані місцевим судом під присягою, з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинувачену у зазначеному кримінальному правопорушенні. Тому колегія суддів не вбачає в діях суду першої інстанції будь-яких порушень законодавства під час відправлення ним правосуддя у даному кримінальному провадженні. А та обставина, що слідство і суд по-іншому оцінюють докази, зокрема, показання свідків, висновки експертиз, протоколи проведення слідчих дій та інших письмових доказів, порівняно з оцінкою їх стороною захисту, не свідчить про необ`єктивність слідчих органів і суду, на що є посилання в поданій захисником апеляції.
Разом з цим, суд першої інстанції цілком правильно не прийняв до уваги покази свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 стосовно незаконної діяльності ОСОБА_8 в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з чужих слів в якості допустимих доказів, оскільки такі показання не підтверджуються іншими доказами, визнаними допустимими згідно з правилами, відмінними від положень ч. 2 ст. 97 КПК України.
Також місцевий суд критично поставився до показів свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_20 , з чим погоджується й колегія суддів, в частині відсутності у них доступу до окремого приміщення, яке знаходиться в тому ж кафе, де вони працюють, а також щодо реалізації горілки за ціною не менше 18 гривень за 100 грамів і 90 гривень за пляшку, оскільки зазначені свідки - наймані працівники в обвинуваченої ОСОБА_8 , а тому є зацікавленими особами, до того ж, покази вказаних свідків спростовуються поясненнями свідка ОСОБА_14 , який приймав участь у контрольній закупці, а саме в кафе «У тещі» придбав пляшку горілки «Улюблена пшенична», об`ємом 0,5 л. за 40 гривень, а також дослідженими судом протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, відповідно до яких як свідок ОСОБА_14 , так і свідок ОСОБА_10 впізнали ОСОБА_9 , як жінку, яка у приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 продала їм алкогольну продукцію за ціною 40 гривень за пляшку об`ємом 0,5 л. та 28 гривень за 400 грамів горілки.
Правильність та об`єктивність вищезазначених доказів підтверджується також матеріалами письмових документів, які містяться в матеріалах провадження, а саме:
- протоколом обшуку від 15.03.2019 року разом із відеозаписом до нього, який було проведено за участю двох понятих, у приміщенні кафетерію з вивіскою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 . Так, у ході обшуку було виявлено та вилучено:
- 27 скляних ємкостей об`ємом 0,5 л., заповнених рідиною з характерним запахом спирту, на вказаних ємкостях частково відсутні марки акцизного збору, зірвана (пошкоджена) пломба на кришці. Також, на зазначених пляшках мається наклейка з написом «Пшенична» «Олександрія горілка». 26 із вищевказаних скляних ємкостей поміщено до картонних коробок з написом «Медовий дух», одну пляшку з прозорою рідиною поміщено до поліетиленового пакету зеленого кольору, який опечатано биркою з підписами учасників обшуку;
- 34 скляні ємкості об`ємом 0,5 л., заповнених прозорою рідиною з характерним запахом спирту, на вказаних ємкостях мається напис «Улюблена Пшенична». На зазначених ємкостях пошкоджені марки акцизного збору. Вказані ємкості з прозорою речовиною поміщено до паперових коробок, які опечатані бирками, з підписами учасників обшуку.
Також у підсобному приміщенні на підлозі виявлено: 17 паперових коробок без будь-якого маркування та написів, в яких знаходиться поліетиленова ємкість, об`ємом 10 літрів з рідиною; 11 паперових коробок з написом «Медовий дух», в яких знаходиться поліетиленова ємкість об`ємом 10 літрів. Вказані ємкості та коробки опечатано бирками з підписами учасників обшуку;
- протоколом огляду від 15.03.2019 року, який проведено за адресою: АДРЕСА_2 , та відповідно до якого гр. ОСОБА_10 добровільно надала для огляду пластикову пляшку об`ємом 0,5 л. Так, оглядом встановлено, що пластикова пляшка об`ємом 0,5 л., заповнена прозорою рідиною, без будь-яких етикеток, закрита кришкою білого кольору. Дана пляшка була придбана гр. ОСОБА_10 у кафе під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 . Вказану пляшку було поміщено в пакет чорного кольору та опечатано биркою;
- протоколом огляду від 06.06.2019 року, за адресою: АДРЕСА_2 , була оглянута скляна пляшка об`ємом 0,5 л., заповнена прозорою рідиною, на якій наклеєна етикетка з назвою горілка «Класична пшенична», виробник ТОВ «Лікеро-горілчаний завод». Скляна пляшка закрита кришкою, поверх якої наклеєна марка акцизного податку з номером;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.03.2019 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_10 впізнала особу на фото під №4, як жінку, яка у приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 продала їй алкогольну продукцію за ціною 28 гривень за 400 гр. горілки. Відповідно до долученої довідки, на фото під №4 знаходиться ОСОБА_9
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.06.2019 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_14 впізнав особу на фото під №4, як продавчиню, яка у приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 продала йому пляшку горілки об`ємом 0,5 л. за ціною 40 гривень. Відповідно до долученої довідки, на фото під №4 знаходиться ОСОБА_9 ;
- висновком експерта №3126/3127-19 від 15.07.2019 року з фототаблицею до нього, відповідно до якого марка акцизного податку України для алкогольних напоїв з серійним номером 23 ААБЮ 238998 09/17 25,392 грн. (зразок №6) за способом виготовлення та засобами захисту відповідає зразкам марок акцизного податку України, що виготовлені на підприємстві, яке здійснює їх виробництво.
Марки акцизного податку України для алкогольних напоїв з серійними номерами 20 АААБ 682347 02/19 25,392 грн. (зразок №3); 20 АААБ 397774 11/17 25,392 грн. (зразок №4); 20 АААБ 397967 11/17 25,392 грн. (зразок №5); 11 АААЕ 042936 04/18 25,392 грн. (зразок №7) за способом виготовлення та засобами захисту не відповідають зразкам марок акцизного податку України, що виготовлені на підприємстві, яке здійснює їх виробництво.
Марки акцизного податку України для алкогольних напоїв з серійними номерами 20 АААБ 682347 02/19 25,392 грн. (зразок №3); 20 АААБ 397774 11/17 25,392 грн. (зразок №4); 20 АААБ 397967 11/17 25,392 грн. (зразок №5) є ідентичними між собою за способами друку.
Марки акцизного податку України для алкогольних напоїв з серійними номерами 20 АААБ 397774 11/17 25,392 грн. (зразок №4); 20 АААБ 397967 11/17 25,392 грн. (зразок №5) є ідентичними між собою за способами друку та засобами захисту.
Марки акцизного податку України для алкогольних напоїв з серійними номерами 20 АААБ 682347 02/19 25,392 грн. (зразок №3); 20 АААБ 397774 11/17 25,392 грн. (зразок №4); 20 АААБ 397967 11/17 25,392 грн. (зразок №5) різняться між собою за способами захисту (різниця у відображенні мікротекстів, формуванні кола, в якому розташоване зображення малого Державного Герба України, загальному відтінку марок тощо).
Марки акцизного податку України для алкогольних напоїв з серійними номерами 23 ААБЮ 238998 09/17 25,392 грн. (зразок №6) та 11 АААЕ 042936 04/18 25,392 грн. (зразок №7) не є ідентичними між собою за способами друку та засобами захисту.
Представлені на дослідження зразки рідин №1-8 є водно-спиртовими сумішами, що містять супутні етиловому спирту мікродомішки органічної природи ацетальдегіду, метанолу, естерів (зразки №1-3, 7,8) та компонентів сивушного масла. Вміст етилового спирту у досліджуваних рідинах становить 32,3; 32,3; 34,9; 39,8; 39,8; 39,8; 39,8; 36,8 % об`ємних, відповідно.
Надані на дослідження зразки рідин №1-3, 8, не відповідають вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови».
За зовнішнім виглядом, вмістом етилового спирту та результатами газохроматографічного визначення вмісту мікродомішок органічної природи (ацетальдегіду, метанолу, естерів та компонентів сивушного масла), надані зразки рідин №4-7, відповідають вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови».
Надані на дослідження зразки рідин №1 та №2 мають між собою спільну родову належність.
Крім того, в судовому засіданні було досліджено копію договору оренди приміщення від 03 січня 2019 року, відповідно до якого ОСОБА_8 (орендодавець) надає ОСОБА_12 (орендар) у тимчасове користування приміщення за адресою: АДРЕСА_3 , на який обвинувачена посилається як на підставу її невинуватості, зазначаючи, що що алкогольна продукція у тетрапаках, яку при обшуку виявили в кафе, знаходилась у окремому приміщенні, яке вона здавала в оренду і доступу до якого не мала ні вона сама, ні продавчині ОСОБА_9 та ОСОБА_20 , який викликає певний сумнів з огляду на те, що згідно з інформацією з відділу державної реєстрації актів цивільного стану Управління державної реєстрації ГТУЮ в Дніпропетровській області ОСОБА_12 ( орендар цього приміщення) помер ще 15.08.2011 року, що взагалі виключає укладення з ним будь якого правочину в січні 2019 року.
Отже, вивченням матеріалів справи не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення вищевказаних доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності. Наявні у справі докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності доказів.
Апеляційний суд в даному випадку цілком погоджується з позицією суду першої інстанції з приводу того, що предметом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, є підакцизні товари незалежно від об`єму та кількості, цей склад злочину є формальним і він закінчується з моменту вчинення хоча б однієї з дій, які альтернативно становлять його об`єктивну сторону, тому здобутими в ході досудового розслідування та дослідженими в судовому засіданні доказами доведено поза розумним сумнівом наявність в діях ОСОБА_8 закінченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, у зв`язку з чим доводи захисника про скасування вироку суду та закриття провадження щодо його підзахисної через недоведення вчинення цього злочину саме обвинуваченою, на думку колегії суддів, є певною лінією захисту з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинене правопорушення, а тому не підлягають задоволенню.
Аналізуючи позицію обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисту, співставляючи її з обвинуваченням, що їй інкримінується, а також з показами учасників кримінального провадження та з іншими доказами, дослідженими судом, які повністю викривають обвинувачену у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, колегія суддів робить висновок про те, що вищезазначені покази та інші наведені судом докази мають характер логічних, послідовних та об`єктивних. Зазначені докази винуватості ОСОБА_8 є такими, що доповнюють одне одного, є належними, достовірними, допустимими, достатніми та такими, що не суперечать Конституції та нормам КПК України.
Колегія суддів вважає, що давши належну оцінку всім зібраним доказам у сукупності, врахувавши поведінку всіх учасників під час вчинення кримінального правопорушення, суд дійшов обґрунтованого висновку про винність ОСОБА_8 у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту та збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв за наведених у вироку обставин і правильно кваліфікував її дії за ч. 1 ст. 204 КК України. За таких обставин вважати, що ОСОБА_8 невмотивовано засуджено за вказані кримінально-протиправні дії, немає підстав. Тому доводи захисника обвинуваченого є необґрунтованими, оскільки на підставі тих доказів, які були предметом перевірки в судових засіданнях, з достатньою повнотою з`ясовано всі обставини зазначеного у вироку кримінального правопорушення. Так як вивченням матеріалів справи не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження слідчими органами та судом обставин справи, немає підстав вважати, що у справі допущена суттєва неповнота досудового або судового слідства, яка викликає необхідність скасування вироку в частині засудження ОСОБА_8 за вчинення нею кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 204 КК України з подальшим закриттям провадження по справі, на чому наполягає в своїй апеляції захисник ОСОБА_7 .
Що ж стосується оскаржуваного вироку суду в частині призначення обвинуваченій ОСОБА_8 покарання, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора слушними та такими, що підлягають задоволенню з огляду на наступне.
Так, відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як убачається з вимог ст. ст. 50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
В оскаржуваному вироку зазначено, що ОСОБА_8 на початку 2019 року придбала з метою подальшого збуту незаконно виготовлені алкогольні напої, які зберігала у приміщенні магазину з кафетерієм «У тещи» за адресою: АДРЕСА_2 та збувала до 15.03.2021 включно.
Згідно з ч.ч.2, 3 ст.4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
01 січня 2019 року набрав чинності Закон України №2628-VIII від 23.11.2018 року «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів», яким посилено кримінальну відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204 КК України.
Так, відповідно до вказаного Закону ч.1 ст. 204 КК України викладена в наступній редакції : Незаконне придбання з метою збуту або зберігання з цією метою, а також збут чи транспортування з метою збуту незаконно виготовлених спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, пива, тютюнових виробів, тютюну, промислових замінників тютюну, пального або інших підакцизних товарів - караються штрафом від п`яти тисяч до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів.».
Таким чином, суд повинен був призначити обвинуваченій ОСОБА_8 покарання в межах санкції, визначеної у ч.1 ст.204 КК України (в редакції закону №2628-VIII від 23.11.2018 року), яка була чинною на час вчинення обвинуваченою вказаного кримінального правопорушення. Втім суд першої інстанції не врахував наведені вимоги та помилково призначив обвинуваченій ОСОБА_8 покарання у межах санкції ч.1 ст.204 КК України (в редакції закону №1019-VIII від 18.02.2016 року), яким передбачалось покарання у вигляді штрафу від однієї до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, та без додаткового покарання.
Отже, при ухваленні обвинувального вироку відносно ОСОБА_8 суд першої інстанції застосував закон, який втратив чинність, а також не призначив обвинуваченій обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації та знищення незаконно виготовлених товарів, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За вимогами п. 3 ч. 1 статті 413 КПК України, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення.
Згідно ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 , апеляційний суд враховує фактичні обставини справи, які ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового і апеляційного розгляду, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченої, яка раніше не судима, характеризується задовільно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, та вважає за необхідне, не порушуючи загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, та дотримуючись принципу індивідуалізації покарання, призначити обвинуваченій ОСОБА_8 основне покарання у виді штрафу в дохід держави у розмірі 6000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 102 000 гривень, з призначенням додаткового покарання у вигляді конфіскації та знищення незаконно виготовлених товарів (алкогольних напоїв), що буде достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
З урахуванням вищевикладеного колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга сторони захисту не підлягає задоволенню, апеляційна скарга сторони обвинувачення підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 підлягає скасуванню на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст.413 КПК України з ухваленням свого вироку в цій частині відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420, 421 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 29 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 204 КК України, в частині призначення покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.204 КК України (в редакції закону №2628-VIII від 23.11.2018 року) у виді штрафу в дохід держави у розмірі 6000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 102 000 гривень, з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів (алкогольних напоїв).
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

______________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4