КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду в режимі видеоконференції з ДУ «Київський слідчий ізолятор» кримінальне провадження стосовно -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, працюючого фасувальником в «Нова пошта», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 06.11.2007 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 3 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, 13.02.2009 року звільнений умовно-достроково з невідбутим строком 5 місяців 14 днів;
- 09.02.2010 року вироком Шевченківського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі, 13.05.2011 року звільнений умовно-достроково з невідбутим строком 5 місяців 21 день;

- 08.05.2012 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено по сукупності злочинів шляхом часткового поєднання покарання по даному вироку та вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 14.02.2012 року, призначено 3 роки позбавлення волі, 21.06.2014 року звільнено на підставі ст. 7 Закону України «Про амністію»;
- 23.02.2016 року вироком Дарницького районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, 07.06.2017 року звільнено умовно-достроково, з невідбутим строком 6 місяців 12 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та першого заступника керівник Київської міської прокуратури ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 11 січня 2021 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у виді 4-х років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 23 лютого 2016 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4-х років 3-х місяців позбавлення волі.

Згідно вироку, суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 08липня 2018 року, близько 17 год. 00 хв., перебував за адресою: м. Київ, вул. Алма-Атинська 2-а, біля магазину «АТБ», де зустрів наглядню знайому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,з якою у нього зав`язався діалог, в ході якого він помітив на шиї потерпілої золотий ланцюжок з кулоном та реалізуючи свій злочинний намір направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна, користуючись довірою потерпілої ОСОБА_9 , того ж дня близько 18:00 год. зайшов з останньою до під`їзду № 1 будинку під № 9 по вул. Новаторів в м. Києві, де на сходинках між 1 та 2 поверхами, розуміючи, що його дії помічені з боку потерпілої, шляхом ривка зірвав з шиї потерпілої ОСОБА_9 золотий кулон, загальною вагою 1,71 г., вартістю 1500 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

На вказаний вирок обвинувачений ОСОБА_7 та перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі перший заступник керівник Київської міської прокуратури ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 11 січня 2021 року, в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого змінити та ухвалити ухвалу, якою вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до 4-х років позбавлення волі, а в решті вирок суду залишити без зміни.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначив, що відповідно до фактичних обставин вчинення злочину, визнаних судом доведеними, ОСОБА_7 вчинив інкримінований злочин, 08 липня 2018 року, тобто через 6 місяців після відбуття покарання, а отже відсутні підстави для застосування положень ст. 71 КК України та призначення обвинуваченому покарання за сукупністю вироків. Також вказав на відсутність даних про порушення останнім адміністративного нагляду, а також відомостей щодо направлення ОСОБА_7 для відбування покарання, або притягнення його до кримінальної відповідальності за ст. 395 КК України.
На думку прокурора, суд першої інстанції помилково застосував до обвинуваченого положення ст. 71 КК України та безпідставно призначив остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 23.02.2016 року, що є підставою для зміни вироку в частині призначеного покарання.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 також посилається на неправильне застосування положень ст. 71 КК України та безпідставне приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 23 лютого 2016 року, а тому просить скасувати частково приєднане покарання за вказаним вироком.
В обґрунтування своїх вимог зазначив, що суд першої інстанції, при постановленні оскаржуваного вироку безпідставно застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України, оскільки за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 23 лютого 2016 року він був звільнений з невідбутою частиною покарання 6 місяців 12 днів, і вказану частину покарання відбув повністю, не вчинивши жодного правопорушення.
Вважає, що застосування судом ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні йому остаточного покарання за сукупністю вироків суперечить положенням ч. 4 ст. 81 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи поданої обвинуаченим апеляційної скарги і не заперечували проти апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу першого заступника керівник Київської міської прокуратури ОСОБА_8 і не заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції за згодою учасників судового розгляду, керуючись вимогами ст. 349 КПК України після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Враховуючи, що фактичні обставини справи та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України ніким з учасників судового провадження не заперечувались і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувались, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, у відповідності з вимогами ч.1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення особи. При цьому, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно положень ч. 4 ст. 81 КК України у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового кримінального правопорушення, суд призначає цій особі покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.

Переглядаючи вирок суду в межах поданих обвинуваченим і прокурором апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ст. 186 ч. 2 КК України, суд не порушив загальних засад його призначення, передбачених ст. 65 КК України, та повною мірою врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно застосував положення ст. 71 КК України, призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 23.02.2016 року, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження та зазначено в оскаржуваному вироку, останній був засуджений вироком Дарницького районного суду м. Києва від 23.02.2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки і в подальшому був умовно-достроково звільнений від відбування покарання на 6 місяців 12 днів, а тому покарання за вказаним вироком обвинувачений ОСОБА_7 відбув повністю, так як новий злочин, за який він засуджений цим вироком, він вчинив 08.07.2018 року, тобто через шість місяців після відбуття покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 23.02.2016 року.

Згідно п. 2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Таким чином, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 71, 72 КК України, яким за сукупністю вироків частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 23.02.2016 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки і 3 місяці, є незаконним та підлягає зміні, про що слушно зазначили апелянти у своїх апеляційних скаргах.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 11 січня 2021 року стосовно ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України змінити, виключивши з вироку посилання суду на застосування положень ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Повний текст ухвали проголосити 28.09.2021 року о 9 год. 50 хв.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3