Номер провадження: 11-кп/813/1906/21
Номер справи місцевого суду: 523/4600/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

представника потерпілих ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео-конференції (дистанційне судове провадження) апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 18.06.2021 в кримінальному провадженні №0000403 від 07.06.2015 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в селищі ВДС Тацинського району Ростовської обл. Російської Федерації, громадянина України, із середньою освітою, працюючого завідувачем складу ТОВ «ІСКОЖ», одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та йому призначено покарання увиді 4 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням строком на 3 роки та покладенням на останнього обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

До набрання вироком законної сили застосовано стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Скасовано арешт, накладений на автомобіль «Тойота Превія», д.н.з. НОМЕР_1 , та мотоцикл «Кавасакі», д.н.з. НОМЕР_2 .

Задоволено цивільний позов в частині стягнення з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 суму матеріального збитку, завданого внаслідок дорожньою-транспортної пригоди у розмірі 40 762,90 грн., який встановлений аварійним сертифікатом №342-07/15 та пов`язаний з відновлювальними роботами мотоцикла «Кавасакі».

Позовні вимоги ОСОБА_12 , ОСОБА_10 в частині стягнення моральної шкоди задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 100 000 грн. та на користь ОСОБА_12 100 000 грн.

Задоволено позовні вимоги про стягнення з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 матеріальних витрат на поховання у розмірі 34 580 грн., витрат на встановлення пам`ятника у розмірі 39 000 грн., що разом становить 73 580 грн.

Задоволено позовні вимоги потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_9 щодо витрат на проїзд до судових засідань у розмірі 432, 19 грн.

Відмовлено у задоволенні позовних вимог щодо стягнення з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 та ОСОБА_12 витрат на їх довічне утримання у розмірі 1 451, 81 грн. щомісячно.

Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати на проведення судових експертиз у розмірі 5930, 20 грн.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 06.06.2015 приблизно о 23:30 год. він керував технічно справним автомобілем «TOYOTA PREVIA», д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ТОВ «Іскож», у темний час доби, здійснював рух на освітленій вуличними ліхтарями ділянці по асфальтованому, сухому дорожньому покриттю вул. Миколаївська дорога в Суворовському районі м. Одеси, де організований двосторонній дворядний рух у кожному напрямку, з смугою для реверсивного руху посередині, що позначена відповідною дорожньою розміткою, рух по якій був дозволеній в напрямку вул. 1-ша Сортувальна, з боку вулиці Лузанівська у напрямку вул. 1-ша Сортувальна, по лівій смузі свого напрямку руху, в порушення вимог п.п. 1.5, п/п «б» п. 2.3. ПДР України (введені в дію 01.01.2002 відповідно до постанови КМУ №1306 від 10.10.2001), рух керованого автомобіля постійно не контролював, перед початком зміни напрямку руху не переконався у безпеці свого маневру, що це буде безпечним та не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху, заходів, що виключають виникнення та розвиток аварійної ситуації не вжив, вкрай уважним не був, за дорожньою обстановкою не стежив, чим створював небезпеку для інших учасників дорожнього руху.
Здійснюючи подальший рух та наближаючись до розташованого праворуч, за ходом руху, будинку АДРЕСА_2 , проявивши злочинну самовпевненість, тобто, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, але легковажно розраховуючи на їх відвернення, маючи об`єктивну та реальну можливість недопущення дорожньо-транспортної події, водій ОСОБА_7 , в порушення вимог п.п. 9.4.; 10.1.; 10.4., дорожнього знаку 4.4 «Рух прямо або праворуч» п. 4 Розділу 33 Дорожні знаки та дорожньої розмітки лінії 1.9 п. 1 Розділу 34 «Дорожня розмітка» зазначених Правил, проігнорував вимоги дорожнього знаку 4.4 «Рух прямо або праворуч» та лінію 1.9 дорожньої розмітки реверсивної смуги, яка була розташована ліворуч відносно нього, почав виконувати маневр повороту ліворуч, виїжджаючи на попутну реверсивну смугу, рух по якій був дозволенній у попутному напрямку, за дорожньою обстановкою не стежив, при відсутності будь-яких перешкод технічного або іншого характеру не переконався у безпеці свого маневру для інших учасників дорожнього руху, нехтуючи особистою безпекою та безпекою інших учасників руху, виконуючи маневр не з крайнього лівого положення на проїзній частині не надав перевагу у русі мотоциклу «KAWASAKI ZX600», д.н.з. НОМЕР_2 , під керуванням водія ОСОБА_13 , який рухався в попутному прямому напрямку по реверсивній смузі руху, внаслідок чого між ними трапилось зіткнення, після чого автомобіль «TOYOTA PREVIA» скоїв наїзд на ж/б стовп, розташованій на лівому тротуарі за ходом його руху.
Внаслідок зіткнення водій мотоциклу «KAWASAKI ZX600», д.н.з. НОМЕР_2 , ОСОБА_13 отримав тілесні ушкодження та його смерть на місті пригоди перебуває в прямому причинному зв`язку з наявною у нього поєднаною травмою голови, тазу, верхніх та нижніх кінцівок, у вигляді многооскольчатих переломів кісток лицьового та мозкового черепа, крововиливів під м`якою оболонкою головного мозку, контузіонних крововиливів головного мозку, многооскольчатого закритого перелому кісток правого передпліччя, многооскольчатого закритого перелому лівої плечової кістки, многооскольчатого закритого перелому правої стегнової кістки, многооскольчатих відкритих переломів лівих великої та малої гомілкових кісток, многооскольчатих закритих переломів лівої і правої лобковихкісток. Безпосередньою причиною смерті ОСОБА_13 став набряк головного мозку.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваним вироком, зазначивши, що судом була допущена неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідність призначеного покарання ступені тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з огляду на наступні обставини:
- поза увагою суду залишилось те, що висновком проведеної під час судового розгляду додаткової автотехнічної експертизи №19-1107/1108 від 19.04.2019 показання усіх свідків сторони обвинувачення ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та обвинуваченого ОСОБА_7 на стадії досудового розслідування визнані технічно неспроможними, натомість, не зважаючи на це, їх пояснення зазначені в мотивувальній частині вироку як докази вини його підзахисного;
- не було надано належної правової оцінки тому, що висновком експерта №6052 від 20.10.2015, який був врахований судом як доказ вини обвинуваченого ОСОБА_7 , встановлено, що водій мотоцикла мав технічну можливість уникнути зіткнення та фактичні дії обох водіїв, з позиції технічного аналізу, знаходяться у причинному зв`язку із фактом ДТП, натомість, висновок суду про те, що відсутні об`єктивні відомості про допущення водієм мотоцикла ОСОБА_13 грубих порушень правил дорожнього руху не відповідають дійсності, оскільки перевищення швидкості відноситься до категорії грубого порушення;
- не зважаючи на заперечення сторони захисту, судом в оскаржуваному вироку зазначено в якості доказу висновок автотехнічної експертизи №17-4151 від 22.02.2018, складений експертом, який на момент її проведення вже перебував у шлюбі зі слідчим, який призначив вказану експертизу, що, відповідно до вимог КПК України та закону, є безальтернативною підставою для заявлення самовідводу;
- суд залишив поза увагою те, що позбавлення обвинуваченого права на керування транспортними засобами строком на 3 роки є занадто суворим покаранням, призведе до втрати останнім місця роботи та в подальшому унеможливить його працевлаштування у зв`язку із віком, оскільки він продовжує працювати завідуючим складом в ТОВ «Іскож» та постійно використовує транспортний засіб;
- судом не було надано належної оцінки тому, що наявний в матеріалах кримінального провадження цивільний позов датований 22.09.2015, тобто фактично заявлений, в порушення вимог ч. 1 ст. 128 КПК України, до свідка ОСОБА_7 , оскільки останньому було повідомлено про підозру лише 19.03.2018; в оскаржуваному вироку зазначено, що потерпілі заявляли уточнений позов, копія якого стороні захисту не надавалась; аварійний сертифікат №342-07/15, на який посилається суд 1-ої інстанції, складений без виклику та участі водія ОСОБА_7 , в ньому містяться суперечності, зокрема, зазначено дві суми відновлювального ремонту 86 167,77 грн. та 260 200, 40 грн.; задовольняючи позовні вимоги в частині відшкодування матеріальної шкоди на відновлення мотоцикла, суд не звернув увагу на те, що мотоцикл не є власністю позивачів та жодних документів на право власності на нього та на підтвердження витрат на відновлення позивачами до суду не надавались; позивачі позовні вимоги щодо відшкодування витрат на встановлення пам`ятника взагалі не заявляли та відповідні документи до позову не надавали, так само як і вимоги щодо відшкодування моральної шкоди, тобто суд в даному випадку вийшов за межі позовних вимог; задоволення позовних вимог в частині стягнення з обвинуваченого витрат на проїзд до судових засідань є необґрунтованим, оскільки особиста участь потерпілих в судовому розгляді не є обов`язковою та зазначені витрати вони понесли за власним бажанням; поза увагою суду залишилось також те, що в даному випадку відповідальність за спричинення матеріального збитку несе ПрАТ «Європейський Страховий Союз», з яким ОСОБА_7 укладено договір страхування за полісом АІ/4957223 від 07.04.2015;
- обвинувачений ОСОБА_7 є суб`єктом амністії, оскільки багато років є пенсіонером та, відповідно до Закону України «Про амністію у 2016 році», підлягає звільненню від відбування покарання, про застосування якої сторона захисту в суді 1-ої інстанції не подавала заяву, оскільки розраховувала на справедливий вирок.
Посилаючись на вищевикладене, захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначити йому основне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, без позбавлення права керування транспортними засобами, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням на 2 роки; скасувати арешт, накладений на автомобіль «Тойота Превія», д.н.з. НОМЕР_1 , та мотоцикл «Кавасакі», д.н.з. НОМЕР_2 ; задовольнити цивільний позов в частині стягнення з ПрАТ «Європейський Страховий Союз» на користь ОСОБА_10 суму матеріального збитку, завданого внаслідок дорожньо-транспортної пригоди у розмірі 50 000 грн., пов`язану з відновлювальними роботами мотоцикла «Кавасакі»; стягнути з ПрАТ «Європейський Страховий Союз» на користь ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_17 солідарно в рівних частинах загальну суму 14 616 грн.; стягнути з ПрАТ «Європейський Страховий Союз» на користь ОСОБА_10 суму витрат, пов`язаних з похованням потерпілого на суму 14 616 грн.; відмовити у задоволенні позовних вимог щодо стягнення з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 та ОСОБА_9 витрат на їх довічне утриманні у розмірі 1451, 81 грн. щомісячно; відмовити у задоволенні інших позовних вимог щодо стягнення коштів з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 та ОСОБА_9 ; стягнути з ОСОБА_7 судові витрати за проведення судових експертиз у сумі 5 930, 20 грн.; застосувати стосовно ОСОБА_7 . Закон України «Про амністію у 2016 році» та звільнити від відбування покарання на підставі ст. 1 п. «ґ» вказаного Закону.

На оскаржуваний вирок суду 1-ої інстанції потерпілими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 були подані апеляційні скарги, аналогічні за своїм змістом, в яких останні, посилаючись на невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання ступені тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок надмірної м`якості, просили вирок суду змінити та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі, реально, без застосування ст. 75 КК України та позбавленням права керування транспортними засобами.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 10.11.2021 апеляційне провадження за зазначеними вище апеляційними скаргами потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 18.06.2021 закрито у зв`язку із відмовою апелянтів від поданих ними апеляційних скарг.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений та захисник вимоги своєї апеляційної скарги підтримали частково, в частині вирішення цивільного позову та застосування амністії, потерпілі та їх представник не заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника, прокурор не заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту в частині застосування стосовно обвинуваченого амністії, а вирішення апеляційної скарги в частині цивільного позову залишив на розсуд суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників провадження та перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частинами 1 та 2 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону в повному обсязі не відповідає з огляду на наступні обставини.

Мотивуючи доведеність провини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, суд 1-ої інстанції послався у вироку на досліджені ним відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України зібрані по справі докази, які є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам зазначеного кримінального провадження.

Надавши об`єктивну правову оцінку дослідженим доказам, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та обґрунтовано кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 286 КК України за кваліфікуючими ознаками: порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що заподіяло смерть потерпілому.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції в частині встановлення винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржуються, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог вищезазначеної ч. 1 ст. 404 КПК України.

Що стосується посилань захисника на залишення судом поза увагою того, що пояснення свідків обвинувачення ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які в мотивувальній частині вироку зазначені як докази винуватості ОСОБА_7 , на досудовому розслідуванні висновком експертизи визнані неспроможними, колегія суддів наголошує на наступному.

Відповідно до ч. 1 ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

В свою чергу, ч. 4 ст. 95 КПК України передбачає, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.

Висновок експерта, відповідно до системного аналізу Глави 4 КПК України («Докази і доказування») та приписів ч. 2 ст. 84 КПК України, є одним із процесуальних джерел доказів, наряду з показаннями.

Жодний доказ, як це зазначено в ч. 2 ст. 94 КПК України, не має наперед встановленої сили.

При цьому, згідно з ч. 10 ст. 101 КПК України, висновок експерта не є обов`язковим для особи або органу, яка здійснює провадження, але незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку.

Із системного аналізу зазначених вище положень кримінального процесуального закону можна дійти висновку про те, що суд досліджує всі наявні в матеріалах провадження докази, як зі сторони обвинувачення, так і зі сторони захисту, безпосередньо, під час судового розгляду, в присутності учасників провадження, тобто усно заслуховує показання обвинуваченого та свідків та досліджує письмові докази, в тому числі висновок експерта, при цьому, жодний доказ не має наперед встановленої сили.

Окрім того, кожний доказ оцінюється судом, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

За таких обставин, апеляційний суд доходить переконання, що факт визнання висновком експерта пояснень обвинуваченого та свідків обвинувачення неспроможними під час досудового розслідування не має вирішального значення, оскільки суд здійснює дослідження доказів безпосередньо та оцінює їх в сукупності, тому, на підставі повного, всебічного та неупередженого дослідження обставин провадження, суд 1-ої інстанції обґрунтовано зазначив в мотивувальній частині вироку пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 в якості одних із доказів провини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Щодо доводів захисника про встановлення висновком експерта №6052 від 20.10.2015 того, що фактичні дії обох водіїв, з позиції технічного аналізу, знаходяться у причинному зв`язку із фактом ДТП, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу на таке.

В своїй постанові від 05.11.2015 у справі №5-218кс15 Верховний Суд України (далі Суд) зазначив, що у разі, коли дорожньо-транспортна пригода сталася за участі двох водіїв транспортних засобів, для правильного застосування норми про кримінальну відповідальність особливого значення набуває дослідження характеру та черговості порушень, які вчинив кожен із водіїв.

Водночас, в зазначеній постанові Суд зазначає про те, що це питання уже висвітлювалося Верховним Судом України при перегляді судових рішень, зокрема, у постанові Суду від 20.11.2014 у справі №5-18кс14 зазначено, що у випадку виникнення дорожньо-транспортної пригоди за участю декількох водіїв наявність чи відсутність в їх діях складу злочину, передбаченого відповідними частинами ст. 286 КК, потребує встановлення причинного зв`язку між діянням (порушенням правил безпеки дорожнього руху) кожного з них та наслідками, що настали, тобто з`ясування ступені участі (внеску) кожного з них у спричиненні злочинного наслідку.

При цьому, на таку особливість у правозастосуванні орієнтує й Пленум Верховного Суду України у постанові «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» №14 від 23.12.2005, відповідно до п. 7 якої роз`яснено, що у випадках, коли передбачені ст. 286 КК України суспільно-небезпечні наслідки настали через порушення правил безпеки дорожнього руху двома або більше водіями транспортних засобів, суди повинні з`ясовувати характер порушень, які допустив кожен із них, а також, чи не було причиною порушення зазначених правил одним водієм їх недодержання іншим і чи мав перший можливість уникнути дорожньо-транспортної пригоди та її наслідків.

Як зазначено в мотивувальній частині вироку суду (т. 2, а.с. 115) та відповідно до дослідженого в судовому засіданні висновку судової автомеханічної експертизи №6052, з експертної точки зору у водія «Тойоти Превія», д.н.з. НОМЕР_1 , ОСОБА_7 були всі необхідні умови для своєчасної та необхідної оцінки дорожньої транспортної пригоди позаду себе, зокрема, виявлення позаду себе мотоцикла, що рухався в реверсивній смузі з більшою швидкістю.

За таких обставин, суд 1-ої інстанції, на підставі надання повної та всебічної оцінки наявним в матеріалах провадження доказам, зокрема, згаданому стороною захисту висновку судової автомеханічної експертизи №6052 від 20.10.2015, дійшов обґрунтованого висновку про те, що саме дії обвинуваченого ОСОБА_7 перебувають з правового погляду у причинному зв`язку з наслідками смертю потерпілого ОСОБА_13 .

Окрім того, наявність в діях загиблого потерпілого ОСОБА_13 порушень правил дорожнього руху, зокрема, недотримання дозволеної швидкості руху, не свідчить автоматично про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, а саме причинно-наслідкового зв`язку між допущеними ним порушеннями та наслідками, які настали.

Що стосується посилань захисника на те, що висновок автотехнічної експертизи №17-4151 від 22.02.2018 складений експертом, який на момент проведення експертного дослідження перебував у шлюбі зі слідчим, що є підставою для заявлення експертом самовідводу, апеляційний суд зазначені доводи оцінює критично з огляду на наступні положення закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 79 КПК України, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, експерт, секретар судового засідання не мають права брати участі в кримінальному провадженні та відводяться за підставами, передбаченими ч. 1 ст. 77 цього Кодексу, з тим обмеженням, що їх попередня участь у цьому кримінальному провадженні як спеціаліста, представника персоналу органу пробації, перекладача, експерта і секретаря судового засідання не може бути підставою для відводу.

За наявності підстав, передбачених ст.ст. 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, дізнавач, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані, згідно вимог ч. 1 ст. 80 КПК України, заявити самовідвід.

Водночас, ч. 2 ст. 80 КПК України передбачає, що за цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.

При цьому, за загальним правилом, передбаченим ч. 4 ст. 80 КПК України, заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.

Натомість, колегія суддів зауважує, що під час судового розгляду кримінального провадження в судовому засіданні суду 1-ої інстанції від 10.05.2018 (т. 1, а.с. 171-174), під час дослідження судом письмових доказів, в тому числі зазначеного вище висновку експерту, був присутній як обвинувачений ОСОБА_7 , так і його захисник ОСОБА_8 , проте жоден із них будь-яких зауважень чи клопотань про визнання зазначеного доказу недопустимим не заявляв, так само як і не подавались стороною захисту заяви про відвід експерта.

Водночас, звертає на себе увагу той факт, що сторона захисту, хоча й посилається на ненадання належної оцінки деяким з доказів по справі, проте, всупереч вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, не ставить питання про повторне дослідження судом апеляційної інстанції доказів із зазначених законом підстав.

Оцінюючи вимоги апеляційної скарги сторони захисту щодо вирішення цивільного позову та стягнення шкоди, спричиненої злочином, апеляційний суд вважає за необхідне зауважити на наступному.

Частина 5 ст. 128 КПК України передбачає, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

В свою чергу положення Глави 6 «Розгляд справи по суті» Розділу III «Позовне провадження» Цивільного процесуального кодексу України (далі ЦПК), зокрема, приписи ч.ч. 1 та 2 ст. 229 ЦПК України, встановлюють, що під час розгляду справи суд повинен безпосередньо дослідити докази у справі: ознайомитися з письмовими та електронними доказами, висновками експертів, поясненнями учасників справи, викладеними в заявах по суті справи, показаннями свідків, оглянути речові докази. Докази, що не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення.

При вирішенні цивільних позовів потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 суд 1-ої інстанції у вироку посилався на письмові докази, надані потерпілими до суду (т. 2, а.с. 119).

Так, відповідно до матеріалів провадження, до обвинувального акту в кримінальному провадженні №0000403, наряду з реєстром матеріалів досудового розслідування та розписками сторін провадження про отримання копій, було надано цивільний позов потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_17 до обвинуваченого ОСОБА_7 та ПрАТ «Європейський Страховий Союз» про відшкодування матеріальної та моральної шкоди (т. 1, а.с. 15-43) разом із додатками.

Згодом, 29.11.2018 до канцелярії Суворовського райсуду м. Одеси надійшов уточнений цивільний позов, який подали потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_9 до обвинуваченого ОСОБА_7 та ПрАТ «Європейський Страховий Союз» (т. 1, а.с. 224-230).

В подальшому, потерпілі звернулись до суду 1-ої інстанції із клопотанням про долучення до матеріалів цивільного позову в межах кримінального провадження документів, які підтверджують їх матеріальні витрати (т. 2, а.с. 31-45).

Всі зазначені вище подані потерпілими уточнений позов та документи були долучені судом 1-ої інстанції до матеріалів провадження.

Разом з тим, із аналізу матеріалів провадження вбачається, що судом, всупереч долучення до матеріалів провадження, зазначення та надання оцінки в оскаржуваному вироку позовній заяві та долученим потерпілими матеріалам, взагалі не було досліджено жодного з наданих потерпілими доказів, на підставі яких потерпілими заявлялись суми, що підлягають стягненню.

Так, в судових засіданнях від 10.05.2018 (т. 1, а.с. 171-174), 27.09.2018 (т. 1, а.с. 191-194), 14.11.2018 (т. 1, а.с. 206-216) судом допитувались потерпілі, свідки та досліджувались письмові докази, а в судовому засіданні від 16.06.2021 (т. 2, а.с. 109-110) суд перейшов до судових дебатів.

Відтак, зазначивши у вироку, що позовні вимоги підтверджуються наявними в матеріалах провадження документами та навівши їх зміст у мотивувальній частині вироку, насправді, суд 1-ої інстанції зазначені докази не досліджував, що підтверджується змістом журналів судових засідань.

Принцип безпосередності дослідження показань, речей і документів є однією із загальних засад кримінального провадження. Зміст цього принципу розкрито в ст. 23 КПК України, згідно з якою суд досліджує докази безпосередньо.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ст. 23 ч. 2 та ст. 86 КПК України, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених КПК України.

Водночас, заслуговують на увагу посилання захисника на те, що обвинуваченим ОСОБА_7 укладено із ПрАТ «Європейський Страховий Союз» договір страхування за полісом АІ/4957223 від 07.04.2015 (т. 1, а.с. 31-32).

При цьому, в поданому цивільному позові з уточненнями потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в якості відповідача, наряду з обвинуваченим ОСОБА_7 , зазначають ПрАТ «Європейський Страховий Союз» (т. 1, а.с. 224), з яким у ОСОБА_7 , відповідно до матеріалів провадження, укладено договір страхування.

Натомість, колегія суддів зауважує, що судом 1-ої інстанції не було залучено ПрАТ «Європейський Страховий Союз» до участі в судовому розгляді кримінального провадження в якості цивільного відповідача.

При цьому, відповідно до положень ч.ч. 1 та 2 ст. 62 КПК України, цивільним відповідачем у кримінальному провадженні може бути фізична або юридична особа, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану кримінально протиправними діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, та до якої пред`явлено цивільний позов у порядку, встановленому цим Кодексом. Права та обов`язки цивільного відповідача виникають з моменту подання позовної заяви органу досудового розслідування або суду.

За встановлених обставин, апеляційний суд вважає, що недослідження судом 1-ої інстанції доказів на підтвердження позовних вимог потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також незалучення до розгляду цивільного позову іншого відповідача ПрАТ «Європейський Страховий Союз», свідчить про допущення судом таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне, вмотивоване та обґрунтоване рішення в цій частині.

Що стосується посилань сторони захисту на те, що цивільний позов був заявлений потерпілими 22.09.2015 до свідка, оскільки ОСОБА_7 був повідомлений про підозру лише 19.03.2018, колегія суддів зауважує на очевидній помилковості таких тверджень з огляду на наступне.

Так, дійсно, відповідно до матеріалів провадження, цивільний позов потерпілими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 датований 22.09.2015 (т. 1, а.с. 20), проте, такий цивільний позов подано до суду разом із обвинувальним актом та реєстром матеріалів досудового розслідування 03.0.2018 (т. 1, а.с. 1), підлягав, відповідно до вимог ст. 128 КПК України, розгляду судом та вважається заявленим вже до обвинуваченого ОСОБА_7 .

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Пунктом 4 ч. 3 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушення вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що судом 1-ої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при розгляді цивільного позову потерпілих у вказаному кримінальному провадженні, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення в частині вирішення цивільного спору, на підставі чого оскаржуваний вирок суду 1-ої інстанції в цій частині підлягає скасуванню, із призначенням нового розгляду цивільного позову потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про стягнення матеріальної та моральної шкоди в порядку цивільного судочинства зі стадії підготовчого провадження.

Окрім того, колегія суддів приймає до уваги твердження сторони захисту про те, що обвинувачений ОСОБА_7 є суб`єктом амністії з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 86 КК України, законом про амністію особи, визнані винними у вчиненні кримінального правопорушення обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили, можуть бути повністю або частково звільнені від відбування покарання.
В свою чергу, ст. 3 Закону України «Про застосування амністії в Україні» передбачає, що рішення про застосування чи незастосування амністії приймається судом стосовно кожної особи індивідуально після ретельної перевірки матеріалів особової справи та відомостей про поведінку засудженого за час відбування покарання.
Пункт «ґ» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» передбачає можливість звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, у тому числі осіб, визнаних винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, а також осіб, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, які на день набрання чинності цим Законом досягли пенсійного віку, встановленого ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування».
Вищезгаданий Закон України «Про амністію у 2016 році», відповідно до його статті 18, набрав законної сили 07.09.2017.
Згідно ст. 6 Закону України «Про застосування амністії в Україні», особи, на яких поширюється дія закону про амністію, можуть бути звільнені від відбування як основного, так і додаткового покарання, призначеного судом, крім конфіскації майна, в частині вироку, яка не була виконана на день набрання чинності законом про амністію.
Апеляційним судом встановлено та учасниками провадження не оспорюється, що обвинувачений ОСОБА_7 на день набрання Законом України «Про амністію у 2016 році», чинності тобто станом на 07.09.2017, досяг пенсійного віку 64 років, визнаний винним у вчиненні тяжкого необережного злочину та вирок суду стосовно нього не набрав законної сили, у зв`язку із чим ОСОБА_7 має право на застосування стосовно нього п. «ґ» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
На підставі викладеного, колегія суддів доходить переконання про необхідність застосування стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 п. «ґ» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» та звільнення його від призначеного вироком Суворовського райсуду м. Одеси від 18.06.2021 основного покарання у виді 4 років позбавлення волі та додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами строком на 3 роки.
Відтак, з огляду на все вищевикладене, колегія суддів доходить висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги захисника, скасування вироку суду в частині вирішення цивільного позову та призначення нового розгляду цивільного позову потерпілих про стягнення матеріальної та моральної шкоди в порядку цивільного судочинства зі стадії підготовчого судового провадження, а також застосування стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 закону про амністію.
Керуючись ст.ст. 24, 128, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

ВирокСуворовського райсуду м. Одеси від 18.06.2021, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України скасувати в частині вирішення цивільного позову.
Призначити новий розгляд цивільного позову потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про стягнення матеріальної та моральної шкоди в порядку цивільного судочинства зі стадії підготовчого провадження.

Застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 п. «ґ» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» та звільнити його від основного та додаткового покарання, призначеного вироком Суворовського райсуду м. Одеси від 18.06.2021.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4