ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/93/22 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: справи в порядку виконання
судових рішень у кримінальних провадженнях
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі : ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

адвоката: ОСОБА_7

засудженого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 11 жовтня 2021 року про відмову у задоволенні клопотання про заміну покарання більш м`яким, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженця 265 роз`їзду, Каховського району, Херсонської області, засудженого вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 13.11.2012 року за п .2,4,13 ч. 2 ст. 115 КК України до довічного позбавлення волі,-

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 11.10.2021 року відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 про заміну покаранняу виді довічного позбавлення волі більш м`яким.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
Засуджений ОСОБА_8 просить ухвалу скасувати та постановити нову ухвалу, якою задовольнити його клопотання про заміну покарання більш м`яким з довічного позбавлення волі на позбавлення волі на певний строк.

Вказує, що висновки суду прямо суперечать рішенню Конституційного суду України від 16.09.2021 року. Суд мав повну підставу для того, щоб змінити призначене йому покарання з урахуванням ст. 28 Конституції, ст. 3 Конвенції та Резолюції Комітету міністрів Ради Європи щодо поводження із засудженими до тривалих строків ув`язнення, згідно з якою перегляд довічного позбавлення волі має відбуватися після відбуття засудженим 8-14 років позбавлення волі та повторюватися через регулярні проміжки часу.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 вказує, що висновки суду суперечать положенням ст. 3 Конвенції, рішенню ЄСПЛ « Петухов проти України».

Суд фактично не врахував рішення Конституційного Суду України від 16.09.2021 року, яким визнано неконституційними положення ст. 81, 82 КК України щодо неможливості їх застосування до осіб, які засуджені до довічного позбавлення волі .

На підставі ст. 28 Конституції та ч. 5 ст. 3, ч.1 ст. 74 КК ОСОБА_8 має право на зменшуваність його довічного покарання та на реалістичну перспективу звільнення, а також право знати на яких критеріях та коли саме такий перегляд може бути здійснений.

Він має таке право вже на підставі самої норми прямої дії Конституції незалежно від закріплення механізму його реалізації у Закону України.

За результатами апеляційного розгляду захисник просить ухвалу скасувати та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Адвокат ОСОБА_7 підтримав доводи поданої ним апеляційної скарги та доводи і вимоги апеляційної скарги засудженого. Уточнив свої апеляційні вимоги, просив апеляційний суд прийняти нове рішення про задоволення клопотання засудженого.

Засуджений ОСОБА_8 не висловив свою позицію щодо апеляційний вимог, посилаючись на те, що апеляційним судом порушеного його право на захист через відмову видати копію всіх матеріалів кримінального провадження.

Прокурор заперечив проти задоволення апеляційних вимог засудженого та його захисника.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.
Як видно із матеріалів провадження ОСОБА_8 відбуває покарання у виді довічного позбавлення волі, призначене йому вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 13.11.2012 року за п. 2, 4, 13 ч.2 ст. 115 КК України.

У листопаді 2020 року звернувся до суду із клопотанням про заміну призначеного йому покарання з довічного позбавлення волі на позбавлення волі на певний строк, обґрунтовуючи його рішенням ЄСПЛ від 12.03.2019 року Петухов проти України 2 як джерелом права.

Вказує, що КК визначає такий вид покарання як позбавлення волі, однак його застосування суперечить нормам акту вищої юридичної сили - рішенню Європейського суду з прав людини у справі Петухов проти України 2.

Посилаючись на приписи ст. 5 КК , ч. 3 ст. 74 КК зазначає, що призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання , встановленої санкцією нового закону.

Стверджує, що його покарання має бути пом`якшене через невідповідність новій нормі чинного законодавства , а саме рішенню ЄСПЛ.

Під час судового розгляду вказаного клопотання , як на підставу для задоволення його вимог , засуджений також посилався на рішення Конституційного Суду України від 16.09.2021 року № 6-р(II)/2021.

Суд першої інстанції відмовив у задоволенні клопотання.

Згідно положень ч. 1 ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні ЄСПЛ від 12.03.2019 року Петухов проти України 2, на яке посилається засуджений як на підставу свого клопотання, Суд зазначив, що Конвенція не забороняє застосування покарання у виді довічного позбавлення волі до осіб, яких було визнано винними у вчиненні особливо тяжких злочинів, наприклад умисному вбивстві. Однак, для того, щоб таке покарання відповідало вимогам ст. 3 Конвенції, воно має бути таким, яке може бути скороченим, що означає як наявність у засудженого перспективи звільнення так і можливість перегляду.

Основа такого перегляду повинна охоплювати оцінку наявності законних підстав пенологічного характеру для подальшого тримання засудженого під вартою. До цих підстав належить покарання, стримування, захист суспільства та реабілітація. Співвідношення між ними необов`язково є сталим і може змінюватися упродовж відбування покарання, тому підстави, які спочатку виправдовували тримання під вартою, можуть не виправдовувати його після тривалого строку відбування покарання.

Перегляд покарання у виді довічного позбавлення волі не обов`язково має призвести до звільнення засудженого.

Необхідний перегляд повинен враховувати прогрес засудженого у реабілітації із урахуванням оцінки, чи був такий прогрес настільки значним, що триваюче тримання під вартою більше не може виправдовуватися законними понелогічними підставами.

Перегляд, що обмежується тільки підставами гуманності , є неповним.

Перегляд має стосуватися перевірки обставин виправлення чи перевиховання засудженого, а би останній, за певних обставин, отримав право на звільнення. Суд звертає увагу на реабілітаційній меті позбавлення волі навіть у випадку засуджених до довічного позбавлення волі. (п 181, 168, 187, 193, 194 )

Суд дійшов висновку, що у цій справі було порушено ст. 3 Конвенції у зв`язку з тим, що покарання заявника у виді довічного позбавлення волі неможливо скоротити.

Посилання засудженого в апеляційній скарзі на те, що зазначеним рішенням ЄСПЛ визнано порушенням Конвенції застосування покарання у виді позбавлення волі, є безпідставним, оскільки такого висновку рішення ЄСПЛ не містить.

Суд першої інстанції, здійснюючи розгляд заяви ОСОБА_8 , враховуючи вказане рішення ЄСПЛ як джерело права, як про те і просив засуджений, провів перевірку чи досяг процес реабілітації та виправлення засудженого прогресу.

Суд дійшов обґрунтованого висновку, що процес виправлення і реабілітації засудженого, який відбуває покарання за скоєння особливо тяжкого злочину проти життя людини, не досяг тієї стадії, на якій відбування призначеного покарання у виді довічного позбавлення волі перестає бути виправданим .

Обгрунтовані підстави для скорочення цього строку шляхом заміни покарання у виді довічного позбавлення волі на покарання у виді позбавлення волі на певний строк судом не встановлені, враховуючи суспільну небезпечність скоєного засудженим злочину, тривалість відбутого строку покарання та недоведеність прогресу у виправленні і реабілітації засудженого .

Прохання засудженого про заміну призначеного йому покарання у виді довічного позбавлення волі на позбавлення волі на певний строк на підставі ч. 3 ст. 74 КК України не ґрунтується на вимогах закону України про кримінальну відповідальність, оскільки рішення ЄСПЛ не є законом, що визначає санкції покарання та максимальні межі покарання.

Порушуючи питання про скасування ухвали суду, засуджений та його захисник не навели конкретних фактів порушення судом прав та законних інтересів засудженого при розгляді його клопотання, а обмежилися перерахуванням та декларуванням норм права, в тому числі міжнародного, які порушені судом першої інстанції не були.

Само по собі закріплення у практиці ЄСПЛ права засуджених до довічного позбавлення волі на реабілітацію, не зобов`язує суд застосовувати до кожного такого засудженого, який звернеться з відповідним клопотанням заміну невідбутої частини покарання більш м`яким, а лише надає можливість такого застосування у разі доведення перед судом процесу виправлення та реабілітації засудженої особи перед державою і суспільством.

Посилання засудженого в апеляційній скарзі на те, що рішення ЄСПЛ має вищу юридичну силу ніж закон України про кримінальну відповідальність є безпідставними.

В національному законодавстві України, як зазначив ЄСПЛ, існує суттєва законодавча прогалина, що стосується врегулювання можливості звільнення осіб, засуджених до довічного позбавлення волі.

Однак, вдосконалення нормативно-правових актів шляхом прийняття законів, внесення до них змін і доповнень є прерогативою законодавчої гілки влади і не належить до повноважень суду будь-якої інстанції. Адже варто розрізняти повноваження щодо нормотворення, які належать саме законодавчому органу, та повноваження щодо правозастосування, що реалізуються судовими органами в процесі здійснення правосуддя.

Єдиним органом законодавчої влади в Україні є Верховна Рада України, повноваженнями якого охоплюється внесення змін до чинного законодавства України, в тому числі і на виконання рішень міжнародної судової установи відповідно до Закону № 3477-IV.

На момент розгляду клопотання ОСОБА_8 необхідних змін до національного законодавства на виконання рішення ЄСПЛ «Петухов проти України №2» законодавчим органом не внесено, порядок та умови перегляду призначеного покарання у виді довічного позбавлення волі нормативно не визначені.

Рішенням Конституційного Суду України № 6-р(II)/2021 від 16.09.2021 року положення ч. 1 ст. 81 та ч. 1 ст. 82 КК України були визнані такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними) в тім, що вони унеможливлюють їх застосування до осіб, яких засуджено до відбування покарання у виді довічного позбавлення волі.

Таким чином, на національному рівні Конституційний Суд України визнав, що норми закону України про кримінальну відповідальність не містять положень, які надають суду повноваження для застосування до осіб, яких засуджено до покарання у виді довічного позбавлення волі, умовно-дострокового звільнення від відбування призначеного покарання або заміну невідбутої частини покарання більш м`яким.

При цьому вказаним Рішенням, зобов`язано Верховну Раду України невідкладно привести нормативне регулювання, установлене статтями 81, 82 КК України, у відповідність до Конституції України та цього Рішення.

В той же час, на момент розгляду відповідного клопотання засудженого ОСОБА_8 судом першої інстанції, відповідних змін національне законодавство в цій частині не зазнало, отже суд першої інстанції свою правозастосовчу діяльність здійснив відповідно до норм закону , що діють на час прийняття судом оскаржуваної ухвали.

Враховуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку, що порушень судом першої інстанції норм матеріального права або порушень норм процесуального права, під час розгляду даного кримінального провадження, у тому числі норм КПК України, які б були безумовною підставою для скасування оскаржуваної ухвали, при апеляційному перегляді не встановлено.

Посилання засудженого під час апеляційного розгляду на порушення його права на захист є необґрунтованим .

За приписами ч. 4 ст. 395 КПК України ознайомлення учасників судового провадження з матеріалами кримінального провадження здійснюється судом першої інстанції в межах строку на апеляційне оскарження.

Разом із тим, з метою належної підготовки засудженого до апеляційного розгляду відповідно до заяви засудженого його було 11.01.2022 року та 02.02.2022 року доставлено до апеляційного суду та надано матеріали провадження для ознайомлення.

Проте засуджений відмовився від ознайомлення з матеріалами провадження, вимагаючи натомість видати йому копії всіх матеріалів провадження.

Однак, така вимога засудженого не ґрунтується на приписах ст. 395, ст. 317, 42 КПК та інших норма КПК , які не містять обов`язку апеляційного суду виготовляти та видавати засудженому копії матеріалів всього провадження.

Отже засуджений на власний розсуд розпорядився своїм правом на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, відмовився від ознайомлення як з письмовими матеріалами провадження так і прослуховування технічних носіїв інформації в апеляційному суді , тому є необґрунтованими посилання на порушення його прав.

Враховуючи викладене , апеляційні скарги засудженого ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_7 слід залишити без задоволення.

Керуючись ст. 404, 407, 419, 376 ч. 2 КПК України, колегія суддів ,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Залишити без змін ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 11.10.2021 року відносно ОСОБА_8 .

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: (підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4