ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/391/22 Справа № 210/3170/21 Суддя у 1-й інстанції - Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
підозрюваного ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 лютого 2022 року про застосування запобіжного заходу щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Олександрівка Болгардського району Одеської області, громадянина України, який одружений, має 2 неповнолітніх дітей, не працює, раніше не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2

підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 лютого 2022 року задоволено клопотання слідчого про застосування до підозрюваного ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з визначенням розміру застави строком 60 днів.
Слідчий суддя в обґрунтування свого рішення послався на те, що стороною обвинувачення у клопотанні та доданих документах доведено наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.
Зазначає, що в ході розгляду клопотання підозрюваним та його захисником не надано доказів в обґрунтування доводів про відсутність у підозрюваного ОСОБА_6 наміру вчинити дії, направлені на переховування від органу досудового та перешкоджання кримінальному провадженню.
Вказує, що враховуючи обставини справи, особу підозрюваного, інший більш м`який запобіжний захід, крім тримання під вартою, не зможе ефективно попередити спроби підозрюваного ухилитися від органів розслідування й суду.
Також зазначає, що застава у розмірі 2925 розмірів прожиткового мінімуму буде належною гарантією того, що у разі сплати його, ОСОБА_6 вирішить не зникати через побоювання втратити цю заставу.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі захисник просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на жодних законних та легітимних підстав для вжиття запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, з визначенням розміру застави не існує; вчинено процесуальні порушення, що підтверджується офіційним експертним дослідженням, який прокурори/слідчі не спростували; ОСОБА_6 не чинив жодного спротиву стороні обвинувачення, в добровільному порядку кориться навіть незаконним на його думку вимогам, а тому вжити запобіжний захід очевидно не співвідноситься із метою його вжиття;

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, її доводи вважав безпідставними, а ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою і просив залишити її без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши головуючого суддю, пояснення учасників процесу, перевіривши доводи апеляційної скарги та надані до клопотання слідчого матеріали, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.
Частиною першою ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Найбільш значущою гарантією прав людини, встановленою ст. 29 Конституції України, є право на свободу та особисту недоторканність. Відповідно до цієї статті, ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

При розгляді зазначеного кримінального провадження відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», колегія суддів вважає за необхідне застосувати Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст. 5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: п. с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою до провадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

Згідно з приписами ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, в якому підозрюється, обвинувачується.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 176 цього Кодексу.

При апеляційному перегляді ухвали слідчого судді встановлено, що зазначені вимоги закону слідчим суддею дотримано не в повній мірі.

Під час розгляду клопотання органу досудового розслідування слідчим суддею зазначено, що в ході розгляду клопотання підозрюваним та його захисником не надано доказів в обґрунтування доводів про відсутність у підозрюваного ОСОБА_6 наміру вчинити дії, направлені на переховування від органу досудового та перешкоджання кримінальному провадженню.

Також, на думку слідчого судді стороною обвинувачення у клопотанні та доданих документах доведено наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.
Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя, дійшовши вірного висновку про наявність обґрунтованої підозри, помилково встановив доведеність ризиків, передбачених п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 177 КПК України, а також, тієї обставини, що належну процесуальну поведінку підозрюваного не зможе забезпечити інший більш м`який запобіжний захід, ніж тримання пд вартою, та у цьому аспекті не врахував окремі обставини, передбачені статтею 178 КПК.

Щодо тверджень апеляційної скарги щодо необґрунтованості підозри ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КПК України апеляційний суд зазначає наступне.

Поняття «обґрунтована підозра» не визначене в національному законодавстві. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ (частина 5 статті 9 КПК). Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ (наприклад, у рішенні в справі Fox, CampbellandHartley v. TheUnitedKingdomвід 30.08.1990, заяви № № 12244/86, 12245/86; 12383/86, § 32) термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі Нечипорук і Йонкало проти України від 21.04.2011, заява № 42310/04, § 175).

Апеляційний суд звертає увагу на те, що слідчому судді стороною захисту було надано витяги з висновків експертів за результатами проведення експертного товарознавчого дослідження № 592, 593 від 05.10.2021 року, витяг з висновку експерта за результатами проведення будівельно-технічної експертизи по заяві ТОВ Будівельна компанія НОРМА № 3038 від 20.10.2020 року, згідно яких, вартість будівельних матеріалів, вартість фактично виконаних робіт відповідають середнім цінам та вартості на дату складання виконавчої документації

Однак, в апеляційний суд зазначає, що у відповідності до положень ч. 2 ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили, та всі докази в даному кримінальному провадженні підлягають ретельній перевірці з їх оцінкою у відповідності до положень ч. 1 ст. 94 КПК України на наступних етапах досудового розслідування та судового розгляду.

Попереднє висловлення судом такої думки неминуче порушує презумпцію невинуватості (рішення ЄСПЛ у справах «Нестак проти Словаччини» (Nestak v. Slovakia), п. 88 та «Гарицкі проти Польщі» (Garycki v. Poland), п. 66).

Більше того, докази на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень надаються стороною обвинувачення до суду та, відповідно, оцінюються судом лише на стадії дослідження доказів, що також позбавляє суд навіть теоретичної можливості встановити обґрунтованість чи необґрунтованість підозри на даній стадії провадження.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що надані матеріали справи, у їх сукупності, на даній стадії провадження, свідчать про наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.
Що стосується ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, апеляційний суд зазначає наступне.

У всіх випадках, коли ризику ухилення обвинуваченого від слідства можна запобігти за допомогою застави чи інших запобіжних заходів, обвинуваченого має бути звільнено і в таких випадках національні органи завжди мають належним чином досліджувати можливість застосування таких альтернативних запобіжних заходів (Буров проти України п. 51).

Слідчому судді, суду необхідно враховувати, що ризик утечі повинен оцінюватися у світлі таких факторів, як характер людини, її моральні принципи, місце проживання, робота, засоби до існування, сімейні узи, а також будь-які інші зв`язки з країною, в якій особу притягнуто до кримінальної відповідальності ( Becciev v.Moldova п. 58).

Хоча національний суд має певну свобод розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (Суомінен проти Фінляндії п. 36).

Ризики, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, що передбачені частиною 1 статті 177 КПК, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення підозрюваним зазначених дій. При цьому КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.

Ризик переховування від правосуддя апеляційний суд оцінює в світлі обставин цього кримінального провадження та особистої ситуації (обставин) підозрюваного ОСОБА_6 (фактичних даних, які можуть свідчити про особливості характеру та моральні принципи, сімейний стан, освіту, роботу, місце проживання, засоби до існування).

Так, в матеріалах провадження, наданих стороною обвинувачення, наявна постанова старшого слідчого відділу СУ ГУНП в Дніпропетровській області від 30.12.2021 року про оголошення розшуку підозрюваного ОСОБА_6 , з якої видно, що органами досудового розслідування 06.12.2021 року повідомлення про підозру ОСОБА_6 , вручено близькому родичу за місцем мешкання, а тому, на теперішній час ОСОБА_6 переховується від органів слідства та суду з метою уникнення кримінальної відповідальності і його місце знаходження досудовим слідством не встановлено.
Згідно повідомлення про підозру від 06.12.2021 року її копію отримав ОСОБА_9 06.12.2021 року.
Однак, апеляційний суд звертає увагу на те, що матеріали провадження не містять відомостей про виклик підозрюваного ОСОБА_6 до органів досудового розслідування чи належне повідомлення останнього про необхідність такої явки.
Крім того, матеріалами провадження не доведено й те, що отримавший 06.12.2021 року повідомлення про підозру брат ОСОБА_6 - ОСОБА_9 мешкає за адресою підозрюваного ОСОБА_6 .
Також дані матеріали провадження не містять протоколу затримання підозрюваного ОСОБА_6 , що в свою чергу викликають сумніви щодо законності постанови старшого слідчого відділу СУ ГУНП в Дніпропетровській області від 30.12.2021 року про оголошення розшуку підозрюваного ОСОБА_6 .
Поміж іншого, апеляційним судом приймається до уваги й те, що підозрюваний ОСОБА_6 одружений, має двох неповнолітніх дітей, постійне місце роботи, позитивну характеристику, що вказує на міцність його соціальних зв`язків.
Враховуючи вищенаведене, апеляційним судом встановлено, що ризик переховування від органів досудового розслідування та/або суду обумовлюється лише можливістю притягненням підозрюваного ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності та пов`язаними із цим можливими негативними для особи наслідками (обмеженнями) і, зокрема, суворістю передбаченого покарання.
В свою чергу, у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Мамедов проти Росії» від 1 червня 2006 року, зазначено, що «суди, перевіряючи законність та обґрунтованість запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, незмінно посилались на тяжкість обвинувачень як на головний чинник при оцінці ймовірності того, що заявник переховуватиметься від правосуддя, перешкоджатиме ходові розслідування або вчинятиме нові злочини. Однак Суд неодноразово відзначив, що, хоча суворість покарання є визначальним елементом при оцінці ризику переховуватися від правосуддя чи вчинення нових злочинів, потребу позбавлення когось волі не можна оцінювати з виняткового абстрактного погляду, беручи до уваги тільки тяжкість злочину».
Відповідно до конвенції та практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Нечипорук і Йонкало проти України», «Харченко проти України», «Лабіта проти Італії» та «Ігнатов проти України», обмеження права особи на свободу і особисту недоторканність можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою. При цьому ризик переховування обвинуваченого від правосуддя не може оцінюватись виключно на підставі суворості можливого судового рішення. Це слід робити з урахуванням низки відповідних фактів, які можуть підтверджувати існування такого ризику або свідчити про такий його незначний ступінь, який не може бути підставою для запобіжного заходу у вигляді ув`язнення.
З урахуванням вищенаведеного, співставляючи доводи клопотання сторони обвинувачення з обґрунтуванням, наведеним в оскаржуваній ухвалі, на предмет наявності ризику, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, колегія суддів вважаю його недоведеним.
Щодо наявності ризику можливого впливу на свідків.

Апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді, що вказаний ризик існує.

При встановленні наявності ризику впливу на свідків, апеляційний суд враховує встановлену КПК процедуру отримання показань від осіб, які є свідками, у кримінальному провадженні, а саме спочатку на стадії досудового розслідування показання отримуються шляхом допиту слідчим чи прокурором, а після направлення обвинувального акту до суду на стадії судового розгляду усно шляхом допиту особи в судовому засіданні (частини 1, 2 статті 23, стаття 224 КПК).

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК, тобто допитаних на стадії досудового розслідування слідчим суддею. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них (частина 4 статті 95 КПК).

За таких обставин ризик впливу на свідків існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом.

Що стосується ризиків, передбачених п. 3,4 ч. 1 ст. 177 КПК України, то на думку апеляційного суду, вони є недоведеним з огляду на особу підозрюваного, який раніше не судимий та відсутність в матеріалах справи відомостей про спроби ОСОБА_6 знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правоопрушення.

Оцінюючи можливість застосування іншого більш м`якого запобіжного заходу з метою запобігання встановленому ризику, передбаченому п. 2 ч. 1 ст. 177 КПК України, враховуючи, що така оцінка стосується перспективних фактів, апеляційний суд використовує стандарт доказування «обґрунтованої ймовірності», за яким слід вважати, що інші більш м`які запобіжні заходи ніж тримання під вартою не зможуть запобігти встановленим ризикам за умови встановлення обґрунтованої ймовірності цього. При цьому КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний при застосуванні до нього більш м`якого запобіжного заходу обов`язково (поза всяким сумнівом) порушить покладені на нього процесуальні обов`язки чи здійснить одну із спроб, що передбачена пунктами 1-5 частини 1 статті 177 КПК, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість допустити це в конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.

Апеляційним судом встановлено, що підозрюваний ОСОБА_6 раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога не перебував та не перебуває, одружений, позитивно характеризується, має постійне місце роботи.

Крім того, у підозрюваного ОСОБА_6 є двоє неповнолітніх дітей, які проживають у м. Києві, в якому на даний час проводяться бойові дії та який знаходиться під обстрілами.

На думку колегії суддів, з урахуванням воєнного стану в України, особи підозрюваного ОСОБА_6 , його соціальних зв`язків, з урахуванням принципів гуманності, забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного можливо шляхом застосування до підозрюваного ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання, а запобіганню можливостям впливати на свідків - можливо шляхом покладення на підозрюваного обов`язків, передбачених 194 КПК України.

За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу (пункт 2 частини 3 статті 407 КПК).

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження (пункти 2 частини 1 статті 409 КПК). Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо серед іншого суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки (пункт 2 частини 1 статті 411 КПК).

Слідчий суддя правильно встановив наявність обґрунтованої підозри, доведеність ризику, передбаченого п. 2 ч. 1 ст. 177 Кпк України, проте помилково вважав доведеними ризики, передбачені п. 1, 3,5 ч. 1 ст. 177 КПК України, та неможливість застосування до підозрюваного іншого менш суворого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою.

Оскільки КПК не передбачає повноваження суду апеляційної інстанції щодо зміни ухвали слідчого судді, а лише щодо залишення її без змін або її скасування, то оскаржувана ухвала підлягає скасуванню.

Таким чином, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, оскаржувану ухвалу слідчого судді слід скасувати та постановити нову ухвалу про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання та покладенням на нього відповідних процесуальних обов`язків.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 лютого 2022 року скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Дніпропетровській області про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_6 відмовити.
Застосувати до ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання строком до 16 квітня 2022 року
Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України покласти на підозрюваного ОСОБА_6 наступні обов`язки:
1) прибувати до слідчого, прокурора та суду за першою вимогою;
2) не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду;
3) повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;
4) утримуватися від спілкування з будь-якою особою, визначеною судом, або спілкуватися з нею із дотриманням умов, визначених судом.
Підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , негайно звільнити з під варти.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_10