Житомирський апеляційний суд
Справа №289/1369/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.289 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Житомирського апеляційного суду

в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000298 від 28.07.2020 за апеляційною скаргою прокурора Коростишівської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 19.04.2021

щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Макалевичі, Радомишльського р-ну, Житомирської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_9

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

(в режимі відеоконференції)

обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 , ОСОБА_13 ,

(в режимі відеоконференції)

законних представників

обвинувачених ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

ОСОБА_16 ,

(в режимі відеоконференції),

в с т а н о в и л а:

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить вирок суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити, доповнити мотивувальну та резолютивну частину вироку посиланням на ст.104 КК України. Вказує на те, що суд, призначив вказаним обвинуваченим покарання за ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі лише ст.75 КК України не посилаючись при цьому на ст.104 КК України, незважаючи на те, що обвинувачені злочин вчинили будучи неповнолітніми, чим неправильно застосував закон України по кримінальну відповідальність.
Вироком Радомишльського районного суду Житомирської області від 19.04.2021 засуджено:

ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 2 роки позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного за даним вироком покарання з випробуванням, з іспитовим строк тривалістю 1 (один) рік.

Згідно ст.76 КК України на ОСОБА_7 судом покладені обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 2 роки позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного за даним вироком покарання з випробуванням, з іспитовим строк тривалістю 1 (один) рік.

Згідно ст.76 КК України на ОСОБА_8 судом покладені обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на вирок щодо яких учасники судового засідання апеляційні скарги не подавали.

Як визнав суд 27.07.2020 у нічний час близько 01 години особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, за попередньою змовою із неповнолітніми ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, враховуючи сприятливу для них обстановку, а саме те, що їх дії ніким не помічені та за ними ніхто не спостерігає, разом прийшли до господарства ОСОБА_17 , яке розташоване в АДРЕСА_1 , переконавшись, що за вказаною адресою відсутній господар, через хвіртку зайшли в подвір`я господарства потерпілого і через незамкнені двері проникли в приміщення гаража, а неповнолітній ОСОБА_7 в цей час залишився на вулиці спостерігати за обстановкою, щоб завчасно попередити у разі появи сторонніх осіб, після чого викотили транспортний засіб - мотоцикл марки «Днепр-12» реєстраційний номер НОМЕР_1 від місця стоянки та в подальшому розпорядилися ним на власний розсуд, заподіявши своїми незаконними діями потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 12812,00 грн.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, обвинувачених, їх законних представників та захисників, які не заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, за що їх засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які за обставин, встановлених вироком є правильними, оскільки ґрунтуються на об`єктивному, повному і всебічному досліджені належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів, правильно оцінених судом, та відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Тому колегія суддів вважає вину ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднану з проникненням у приміщення доведеною, а кваліфікацію їх дій за ч.2 ст.289 КК України правильною.

Разом з цим, колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги прокурора в тій частині, що суд, звільнивши ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, у мотивувальній та резолютивній частині вироку не послався на ст.104 КК України, як на підставу для прийняття такого рішення, хоча останні вчинили злочин будучи неповнолітніми, є обґрунтованими.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до ч.1 ст.104 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею.

Як зазначено у п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», неповнолітній може бути звільнений від відбування покарання з випробуванням лише в разі засудження його до арешту або позбавлення волі. При звільненні особи від відбування покарання з випробуванням суди у резолютивній частині вироку мають посилатися на ст.75 КК, а щодо неповнолітньої особи ще й на ст.104 КК як на підстави для прийняття такого рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили злочин будучи неповнолітніми, однак суд першої інстанції, звільняючи їх від кримінальної відповідальності, помилково не послався на ст.104 КК України як на підставу для прийняття такого рішення.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Коростишівської окружної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 19.04.2021відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.289 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції із застосуванням ст.69 КК Україниу виді 2 (двох) років позбавлення волі без конфіскації майна.

У відповідності до ст.75, 104 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.

Згідно ст.76 КК України на ОСОБА_7 покласти обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.289 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції із застосуванням ст. 69 КК Україниу виді 2 (двох) років позбавлення волі без конфіскації майна.

У відповідності до ст.75, 104 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного за даним вироком покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.

Згідно ст.76 КК України на ОСОБА_8 покласти обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: