Провадження № 11-кп/824/207/2022 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Ухвала
Іменем України

25 січня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря - ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 27 жовтня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Обухів, Київської області, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України і призначено покарання:
- за ч.2 ст. 289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації всього належного йому на праві власності майна.
- за ч.1 ст. 190 КК України у відповідності з вимогами ст. 49 КК України звільнити від кримінальної відповідальності.
На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбуття основного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 3 (три) роки та на підставі ст. 76 КК України зобов`язати періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цивільний позов потерпілого задоволено частково, стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_10 154510,30 гривень матеріальної шкоди та 85000 гривень моральної шкоди, а всього 239510 гривень 30 копійок.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_7 визнано винним та засудженим за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 22.05.2017, маючи значні боргові відносини в силу своїх шахрайських дій, маючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, а саме автомобілем марки «KIA Cerato» д.н.з. НОМЕР_1 , 2007 року випуску, шляхом обману, розробив з цією метою злочинний план, згідно якого він домовився із потерпілим про виконання ремонтних робіт належного потерпілому ОСОБА_10 на праві власності автомобіля «KIA Cerato» д.н.з. НОМЕР_1 , 2007 року випуску, однак об`єктивно не збирався виконувати взяті на себе зобов`язання.
З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на незаконне заволодіння автомобілем шляхом обману, ОСОБА_7 15.05.2017, перебуваючи в гаражному кооперативі, «Сокіл 1», що розташований за адресою м. Київ, вул. Туполєва, 1-А, під приводом виконання ремонтних робіт отримав від потерпілого автомобіль марки «KIA Cerato» д.н.з.. НОМЕР_2 .
Після чого, ОСОБА_7 , запевнивши потерпілого у законності своїх намірів, без відома та згоди потерпілого перегнав автомобіль марки «KIA Cerato» р.н. НОМЕР_1 , вартістю 154510,30 гривень на охоронювану автостоянку, що розміщена за адресою: м. Київ, пр-т Правди, 5 тим самим незаконно заволодів ним.
Крім цього, 01.08.2017, в денний час доби, ОСОБА_7 , перебуваючи в гаражному кооперативі «Сокіл-2» за адресою: м. Київ, вул. Туполєва, 1-А, маючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, шляхом обману, розробив з цією метою злочинний план, згідно якого він створював враження ділової людини, яка займається ремонтом автомобілів, та продажем автомобільного пального, однак об`єктивно не міг та не збирався виконувати взяті на себе зобов`язання та під приводом продажу бензину, отримав від потерпілого ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 1500 гривень, із взятим на себе зобов`язанням надання бензину до 03.08.2017.
Однак, ОСОБА_7 так і не надав потерпілому бензин та не повернув грошові кошти, отримані шахрайським шляхом тим самим, шляхом обману заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_11 , на загальну суму 1500 гривень, якими розпорядився на власний розсуд.
Не погоджуючись з вироком суду, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 , подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просив вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 1 року обмеження волі, звільнивши від кримінального покарання за це кримінальне правопорушення на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності; за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог прокурор послався на те, що вирок суду є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості. Вважає, що призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд фактично жодним чином не обґрунтував мотивів такого рішення. Зазначає, що як вбачається із обставин вчинення кримінальних правопорушень, обвинувачений вчиняв їх умисно, з корисливих мотивів, проте на його думку, суд першої інстанції не дав належної оцінки даним про підвищений рівень суспільної небезпеки особи обвинуваченого, який вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнавав, шкоду, завдану незаконними діями, не відшкодував. Вважає, що виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства неможливе. На думку прокурора, застосування ст. 75 КК України є безпідставним та необґрунтованим, і може викликати у обвинуваченого відчуття безкарності та призвести до подальшого нехтування нормами закону. Вважає, що висновки суду про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання та не відповідають його меті - виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами. На думку прокурора, Святошинський районний суд м. Києва незаконно і невмотивовано застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Внаслідок такої помилки ОСОБА_7 призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання із помилковим застосуванням ст. 75 КК України. Покарання, призначене із застосуванням ст. 75 КК України, є м`якшим за покарання такого самого виду та розміру, яке належить відбувати реально. Крім цього, вважає, що місцевий суд неправильно застосував до обвинуваченого ст. 49 КК України, істотно порушивши вимоги кримінального процесуального закону. Зазначає, що до суду не надходило клопотань про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 190 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності. У вироку також відсутні відомості про згоду обвинуваченого на звільнення від кримінальної відповідальності з цих підстав. Вважає, що місцевий суд був зобов`язаний виконати вимоги ст. 369, 374 КПК України, ухвалити обвинувальний вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за кожне інкриміноване кримінальне правопорушення. Однак, на його думку, суд першої інстанції вимоги кримінального процесуального закону проігнорував, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність помилково не призначив обвинуваченому покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.
Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким виправдатийого.
В обґрунтування своїх вимог обвинувачений послався на те, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим. Зазначає, що своєї вини у вчиненні інкримінованих злочинів він не визнає. Вважає, що судом першої інстанції не правильно кваліфіковано його дії за ст. 190 КК України, оскільки відсутня об`єктивна сторона злочину. Крім того вважає, що судом першої інстанції не повно та не правильно було кваліфіковано його дії щодо переміщення автомобіля, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які забороняли йому виконувати ремонтні роботи у субпідрядних організаціях, або переміщувати автомобіль для діагностики в інше місце для виконання робіт, які потребували спеціальне обладнання, крани, підйомники, або передавати під охорону на спеціалізований майданчик під охорону за окрему плату. Зазначає, що судом не встановлено його умисел у заволодінні автомобілем «КІА Cerato», оскільки він відразу попередив ОСОБА_12 про місце зберігання автомобіля та вказав телефон і особу, у якої знаходилися ключі та технічний паспорт. На думку апелянта, в матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що він надав ОСОБА_11 неправдиві данні про себе або зловживав його довірою, запевняв або гарантував речі, які не міг виконати, тому вирок в частині визнання його винним за ознаками ч. 1 ст. 190 КК України є необгрунтованим через відсутність ознак ст. 190 КК України. Вважає, що судом першої інстанції не повно з`ясовано всі обставини кримінального провадження в сукупності з зібраними доказами, зокрема не взято покази охоронця майданчику гр. ОСОБА_13 , що потягло за собою неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого, думки обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку суду, даних вимог закону в повному обсязі суд першої інстанції не дотримався.

Відповідно до положень ст. 49 КК України, обвинувачений звільняється від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

При цьому, підстави звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності є нереабілітуючими, а тому застосування ст. 49 КК України вимагає згоди винної особи на звільнення від кримінальної відповідальності саме з нереабілітуючих підстав.

Згідно з приписами п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, ч. 4 ст.286, ч. 3 ст. 288 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання, та у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, і за наявності згоди особи на її звільнення на підставі спливу строків давності, закрити кримінальне провадження, звільнивши таку особу від кримінальної відповідальності.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, обвинувачений своєї вини не визнав у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України, до суду не надходило клопотань про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 190 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності. У вироку також відсутні відомості про згоду обвинуваченого на звільнення від кримінальної відповідальності з цих підстав.

За таких обставин, місцевий суд був зобов`язаний ухвалити обвинувальний вирок і призначити ОСОБА_7 покарання за кожне інкриміноване кримінальне правопорушення.

Проте суд першої інстанції не дотримався вимог КПК України та не призначив обвинуваченому покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

В даному випадку, враховуючи всі обставини справи, обвинуваченого необхідно було звільнити від призначеного покарання, а не від кримінальної відповідальності.

У відповідності до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є зокрема істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 ст.412 КПК України передбачено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Підставами для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення, чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства, чи іншим шляхом вплинули, чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

Колегія суддів уважає, що неухильне дотримання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення. При цьому конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано апеляційним судом істотним чи неістотним, залежно від обставин кримінального провадження.
Установлені та наведені в ухвалі апеляційного суду порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду повно, і всебічно розглянути кримінальне провадження, і вплинули, чи могли вплинути на постановлення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення, а тому вирок підлягає скасуванню. Дані порушення не можуть бути усунені апеляційним судом в ході апеляційного розгляду, а тому відповідно до вимог ст.9, ч.1 ст.412 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого, дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,409, 412, 413, 415,419, 420КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 27 жовтня 2021 року задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 27 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя Суддя Суддя