Постанова
іменем України
31 серпня 2021 року

м. Київ
справа № 708/1245/19

провадження № 51-2398км21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 10 листопада 2020 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 11 лютого 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000316, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останнього разу вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 18 жовтня 2016 року засудженого за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК) на підставі ст. 71 КК цього Кодексу до чотирьох років позбавлення волі; відповідно до ухвали Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 19 липня 2019 року звільненого 29 липня 2019 року умовно-достроково з невідбутим строком дев`ять місяців п`ять днів,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 10 листопада 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК до п`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна, а на підставі ч. 4 ст. 81, ст. 71 КК призначено йому остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців з конфіскацією майна.
Цим же вироком ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, взявши його під варту із зали суду, та ухвалено залишити вказаний запобіжний захід до набрання вироком законної сили.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту взяття його під варту, тобто з 10 листопада 2020 року, зарахувавши в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 30 липня 2019 року

по 31 липня 2019 року, включно.
Також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 11 лютого 2021 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 30 липня 2019 року о 03-й год. 00 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, поблизу домоволодіння по АДРЕСА_2 , скориставшись відсутністю сторонніх осіб, не маючи законних підстав, умисно, таємно, повторно проник до незамкненого автомобіля марки «ГАЗ 21Р», 1974 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , що належить на праві власності ОСОБА_8 , а законним користувачем якого є ОСОБА_9 , за допомогою ключа в замку запалення запустив двигун автомобіля і розпочав рух по вул. Міліонній у напрямку вул. Михайла Сікорського, тим самим незаконно заволодів цим транспортним засобом. Доїхавши до будинку № 69 по вул. Міліонна в м. Чигирині, ОСОБА_7 зупинився, оскільки автомобіль вийшов із ладу, повторно не зміг запустити двигун та, будучи поміченим ОСОБА_10 , залишив цей автомобіль, намагався зникнути в невідомому напрямку і того ж дня о 05-й год. 40 хв. був затриманий працівниками поліції.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить судові рішення щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На думку захисника, покладені в основу вироку докази не доводять поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено. Вказує на порушення принципу змагальності та зазначає, що суд не взяв до уваги докази, які спростовують чи свідчать на користь обвинуваченого, а також ставлять під сумнів саму подію злочину. Вважає, що певні докази, які суд поклав в основу вироку, є недопустимими згідно зі ст. 86 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) та наводить на обґрунтування відповідні доводи. Зазначає, зокрема, що дані протоколу огляду предмету з фототаблицею та постанови про визнання речовими доказами від 25 вересня 2019 року є неналежними та недопустимими доказами в зв`язку з порушенням вимог КПК щодо порядку виявлення, фіксування, опечатування, передачі на зберігання доказів та фіксації таких дій у протоколах. Стверджує, що суд, прийнявши рішення про неналежність даних, наведених у протоколі проведення слідчого експерименту, безпідставно визнав самостійним доказом відеодиск із записом цієї слідчої (розшукової) дії. Крім того, вважає, що вказаний відеодиск в порядку і у відповідності до ст. 290 КПК стороні захисту не відкривався, на ньому міститься інформація, що не має доказового значення, оскільки по суті зафіксовано не слідчий експеримент, а допит ОСОБА_7 . Вказуючи на положення ст. 228 КПК, зазначає про недопустимість даних, наведених у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотокартками від 25 вересня 2019 року. Посилається на те, що апеляційним судом усупереч вимогам ст. 370 КПК не наведено в ухвалі мотивів та вичерпних доводів, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу необґрунтованою та просила залишити її без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_7 без зміни.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково на таких підставах.
Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу (ч. 1 ст. 433 КПК). Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_6 про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції є слушними.
Статтею 370 КПК визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а саме ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, крім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 скасувати. Зазначав, що висновки суду про винуватість обвинуваченого ґрунтуються на доказах, які зібрано з порушенням вимог КПК. Вважав, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні його клопотань про визнання ряду доказів недопустимими. Крім того, захисник просив допитати свідків та дослідити письмові докази, зазначені ним в апеляційній скарзі.
Однак, переглядаючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції в повній мірі не перевірив доводи апеляційної скарги захисника, не дав на них вичерпних відповідей та не зазначив належних мотивів, з яких він виходив при постановленні ухвали.
Зокрема, доводи захисника про недопустимість як доказів протоколу огляду місця події, під час якого було виявлено та вилучено мобільний телефон, та протоколу його огляду, апеляційний суд визнав необґрунтованими, пославшись на дотримання при проведенні цих слідчих дій вимог КПК, якими визначено підстави проникнення до житла чи іншого володіння особи (добровільна згода особи, яка ними володіє, або відповідна ухвала слідчого судді).
Проте, в ухвалі апеляційним судом не надано жодних відповідей на доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , котрий вважав, що вилучення мобільного телефону під час огляду місця події відбулось з істотним порушенням вимог КПК та покликався при цьому на положення ч. 5 ст. 237 КПК та ч. 9 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства та суду N 51/401/649/471/23/125 від 27 серпня 2010 року.
Відповідно ж до ч. 5 ст. 237 КПК усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.
Крім того, згідно з ч. 9 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства та суду N 51/401/649/471/23/125

від 27 серпня 2010 року усі вилучені предмети, цінності і документи пред`являються понятим та іншим учасникам слідчої дії. У необхідних випадках зазначені об`єкти упаковуються для уникнення їх пошкодження, неконтрольованого доступу до них та забезпечення зберігання слідів (мікрослідів), які є на них, з доданням бірок, посвідчених відповідними написами і підписами особи, у якої вилучено речі, понятих, слідчого, працівника органу дізнання, прокурора, працівника апарату суду, які скріплюються печаткою відповідного органу, про що зазначається в протоколі.
Разом із тим, у протоколі огляду місця події від 30 липня 2019 року зазначено лише, що на водійському сидінні автомобіля марки «ГАЗ 21Р», д.н.з. НОМЕР_1 , виявлено та вилучено мобільний телефон чорного кольору марки Leagoo smart boken camer expert у силіконовому чохлі, з тріщиною на екрані, але даних про опечатування вилученого предмету із засвідченням відповідними підписами на упаковці, в яку був поміщений мобільний телефон, в ньому не міститься.
Відомостей про порядок зберігання мобільного телефону Leagoo smart boken camer expert не відображено й у протоколі його огляду, проведеного 25 вересня 2019 року, тобто майже через два місяці після його вилучення.
На підтвердження ж того, що ОСОБА_7 належить мобільний телефон Leagoo smart boken camer expert, апеляційний суд послався на дані протоколу його огляду, зазначивши, що в додатку «фото» виявлено фотографії із зображенням обвинуваченого, а в додатку «контакти» номери телефонів його рідних, а також на показання самого ОСОБА_7 , котрий під час проведення слідчого експерименту вказав, що на момент викрадення автомобіля в нього був при собі мобільний телефон той, що є речовим доказом.
Проте, в судах першої та апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_7 вину в незаконному заволодінні транспортним засобом не визнавав та заперечував належність йому мобільного телефона Leagoo smart boken camer expert.
Отже, під час апеляційного розгляду залишилися не перевіреними доводи захисника про наявність обґрунтованих сумнівів в тому, що мобільний телефон, вилучений в ході огляду місця події, та той, що був предметом огляду, є одним і тим самим предметом і до нього не вносилася інформація, яка б компрометувала обвинуваченого.
Також в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 вказував на істотне порушення вимог КПК при проведенні та оформленні результатів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25 вересня 2019 року.
Перевіряючи ці доводи захисника, апеляційний суд обмежився лише констатацією того, що пред`явлення особи для впізнання за фотознімками проведено та оформлено за правилами ст. 228 КПК у ОСОБА_10 було з`ясовано, чи може він впізнати особу, її зовнішність і прикмети та в зв`язку з якими обставинами, і останній за рисами обличчя вказав на ОСОБА_7 як на особу, яка вчинила кримінальне правопорушення. А в суді першої інстанції свідок ОСОБА_10 підтвердив факт вчинення злочину саме ОСОБА_7 .
Разом із тим, доказове значення (допустимість) результатів пред`явлена для впізнання та гарантії їх достовірності залежать від точного та неухильного виконання детально регламентованих кримінальним процесуальним законом умов і порядку проведення даної слідчої (розшукової) дії.
Зокрема, однією із спеціальних умов пред`явлена особи для впізнання є заборона попередньо показувати осіб, які повинні бути пред`явлені для впізнання.
Так, згідно з ч. 1 ст. 228 КПК забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи. І хоча, за змістом положень, закріплених у ч. 1 ст. 228 КПК, така заборона адресована особам, які проводять указану слідчу (розшукову) дію, слідчому, прокурору, факт попереднього впізнання свідком особи, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, під час затримання останньої працівниками поліції істотно знижує встановлені законом гарантії достовірності результатів пред`явлення особи для впізнання та виключає проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.
Вказуючи про недопустимість як доказу протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25 вересня 2019 року захисник посилався на показання свідка ОСОБА_10 , який в суді першої інстанції повідомив, що вранці 30 липня 2019 року за запрошенням працівників поліції він прибув на місце затримання ОСОБА_7 , де останнього йому показали і сказали, що це ОСОБА_7 . Крім того, в апеляційній скарзі захисник, зокрема, зазначав, що з показань в суді свідка ОСОБА_10 слідує, що проведення впізнання відбувалося за трьома окремими фотографіями, але відповідно до ч. 7 ст. 228 КПК фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох.
Цим показанням свідка апеляційний суд належної оцінки не дав, тим самим не провів належної перевірки доводів захисника про те, що впізнання особи за фотознімками проведено з істотним порушенням вимог КПК.
Отже, апеляційний суд усупереч вимогам статей 94, 370, 419 КПК належно не перевірив і не проаналізував усіх доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , не дав на них вичерпних відповідей та не зазначив належних мотивів, з яких він виходив при постановленні ухвали.
Наведені порушення є істотними і такими, що могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Таким чином, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в цій постанові, перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, а за наявності для цього підстав шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441442 КПК України, Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Черкаського апеляційного суду від 11 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3