ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/450/22 Справа № 211/5872/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000049 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької східної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, з неповною вищою освітою, розлученого, офіційно не працевлаштованого, маючого на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останні рази:
- 16.03.2021 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 4 ст. 407, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання відповідно до ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком на 1 рік,
- 14.09.2021 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 2 місяців арешту,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.09.2021 року, більш суворим покаранням за даним вироком, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.03.2021 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 09 вересня 2021 року.
Вирішено долю судових витрат та речових доказів.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.
Приблизно о 18 годині 00 хвилин 18.03.2021 року, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 28 по вул. Лісового в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, в упаковці з під кави знайшов 20 сліп-пакетів заповнених речовиною зеленого кольору рослинного походження, візуально схожою на наркотичний засіб.
ОСОБА_7 , діючи повторно, усвідомлюючи що в вищезазначених сліп-пакетах знаходиться наркотичний засіб, та що відповідно до ч. 2 ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до таблиці №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 р. №770, на території України забороняється, умисно, реалізуючи раптово виниклий злочинний намір, направлений на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - «канабіс», для власного вживання без мети збуту, підняв вищевказані сліп-пакети, тобто незаконно придбав вищезазначені сліп-пакети з наркотичними засобами, та поклав їх у лівий зовнішній карман куртки, яка була одягнена на ньому, тим самим почав незаконно зберігати наркотичні засоби.
Після цього, о 18 годині 10 хвилин того ж дня, ОСОБА_7 був зупинений співробітниками патрульної поліції в м. Кривому Розі, біля будинку № 28 по вул. Лісового в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, за викликом громадян, і в ході проведення поверхневої перевірки було виявлено 20 сліп-пакетів заповнені речовиною зеленого кольору рослинного походження, які згідно висновку експерта має масу 8,347 г та містить в собі наркотичний засіб обіг якого обмежено - «канабіс», маса якого в перерахунку на суху речовину становить 7,753 г, що згідно з наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», є достатнім для притягнення до кримінальної відповідальності.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок в частині призначеного покарання, - скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та необхідністю застосування більш суворого покарання. Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.09.2021 року, яким його засуджено до покарання у виді 2 місяців арешту, більш суворим покаранням за даним вироком, призначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.03.2021 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок прокурор просить залишити без змін.
Зазначає, що згідно з положеннями ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Посилається, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, після ухвалення вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.03.2021 року. Проте, суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків, на його думку, частково склав невідбуту частину покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.03.2021 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 70 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.
Таким чином, на думку прокурора, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, не застосувавши положення закону, який підлягав застосуванню.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 та змінити вирок в частині призначеного покарання, обвинуваченого, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора та вважали за можливе змінити вирок в частини призначення покарання за ч. 1 ст. 71 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався не в повному обсязі.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відносно доводів апеляційної скарги про те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, згідно вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Аналогічні вимоги містяться і в п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року (зі змінами та доповненнями) № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»: «За сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили».
Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.09.2021 року, більш суворим покаранням за даним вироком, ОСОБА_7 було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.03.2021 року, остаточно було призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
Проте суд першої інстанції, в порушення вищезазначених вимог кримінального законодавства, призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків, фактично застосував принцип часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.03.2021 року, тобто застосував положення ст. 70 КК України.
Отже, доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, оскільки суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання застосував кримінальний закон, який не підлягає застосуванню.
На підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, вказане порушення зумовлює зміну судового рішення, в частині призначеного покарання.
Оскільки таке виправлення не погіршує жодним чином становище обвинуваченого, то вирок в цій частині необхідно змінити, на чому наголосив прокурор.
Згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, - зміні.
Слід вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.09.2021 року, більш суворим покаранням, призначеним даним вироком, слід вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.03.2021 року, та остаточно слід вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок слід залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької східної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 , - задовольнити частково.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.09.2021 року, більш суворим покаранням, призначеним даним вироком, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.03.2021 року, та остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4