ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №:11-кп/818/2417/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.185,358 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі обвинуваченого ОСОБА_7 , належним чином повідомленого про розгляд справи, з участю потерпілого ОСОБА_8 , без участі потерпілої ОСОБА_9 , належним чином повідомленої про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Московського районного суду м. Харкова від 11 05 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, має неповнолітнього сина ОСОБА_10 , 2008 року народження, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 358, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України з призначенням покарання:

-за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

-за ч.4 ст. 358 КК України у виді арешту на строк 2 місяці;

-за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_7 задоволено та стягнуто з останнього грошові кошти у розмірі 15 000 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням експертизи № 10/1/1359СЕ-20 від 19 10 2020 року у розмірі 1634, 50 грн.

Скасовано арешти, накладені згідно ухвал слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 02 10 2020 року.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 31 08 2020 року приблизно о 16 - 30 годині, точний час не встановлено, знаходячись на 9 поверсі під`їзду АДРЕСА_3 , побачивши через вікно, що на балконі, розташованому на вказаному поверсі, зберігається майно, прослідував до вхідних дверей балкону, що були обладнані зачиненим на ключ навісним замком.
Після цього, ОСОБА_7 підійшов до вхідних дверей балкону, що розташований за адресою: АДРЕСА_4 , та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, розуміючи, що в приміщенні даного балкону зберігається майно іншої особи, застосувавши фізичну силу, руками зірвав з петель навісний замок на вхідних дверях балкону, тим самим незаконно проник до сховища.
Скориставшись тим, що власник майна, яке зберігається на вказаному балконі, відсутній, побачивши пристебнутий металевим ланцюгом велосипед, що належить потерпілому ОСОБА_8 , який в той час знаходився вдома у квартирі АДРЕСА_5 вказаного будинку, таємно викрав з вказаного балкону велосипед ТМ «Norco Charder 6.2», вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 279 від 28.09.2020 року 15000,00 гривень, який належить потерпілому ОСОБА_8 .
Після цього ОСОБА_7 з викраденим майном зник з місця скоєння кримінального правопорушення та розпорядився ним на свій розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду у розмірі 15000,00 грн.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище.

Крім того, ОСОБА_7 навесні 2020 року, точний час та дату не встановлено, перебуваючи в м. Харкові на вул. Бучми, точна адреса не встановлена, знайшов на землі гаманець, в якому знаходився паспорт громадянина України у формі ID-карти на ім`я ОСОБА_11 № НОМЕР_1 , виданий 07 06 2019 року органом 6317, присвоїв вищевказаний документ на ім`я ОСОБА_11 , завідомо знаючи, що він належить сторонній особі, та став використовувати його в особистих інтересах.
В подальшому, а саме 31 08 2020 року о 16 - 36 годині ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на використання знайденого ним документа (паспорта громадянина України у формі ID-картки на ім`я ОСОБА_11 № НОМЕР_1 , виданого 07.06.2019 органом 6317), усвідомлюючи, що в нього при собі наявний документ, що посвідчує іншу особу та який йому не належить, звернувся до ПТ «Ломбард Регіональний» ломбардне відділення № 2, що розташоване за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 26, з метою оформлення кредитного договору № 00220966, предметом якого є велосипед ТМ «Norco Charder 6.2». В подальшому ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи протиправність своїх дій, скориставшись зовнішньою схожістю з особою, зображеною на фотокартці у паспорті, звернувшись до працівника ПТ «Ломбард Регіональний» для закладу викраденого ним велосипеду ТМ «Norco Charder 6.2» та отримання грошових коштів, пред`явив завідомо підроблений документ, що виразилось у використанні справжнього, але чужого паспорта громадянина України, виданого на ім`я ОСОБА_11 .

Вказані дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.4 ст. 358 КК України, тобто використання завідомо підробленого документа.

Крім того, ОСОБА_7 14 09 2020 року, приблизно о 15 - 10 годині, більш точний час не встановлено, знаходячись на території гаражного комплексу «Спутник», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Владислава Зубенко, 28, діючи повторно з метою проникнення до сховища та послідуючого викрадення майна з легкового автомобілю «Mazda CX-7», державний номерний знак НОМЕР_2 , який вважається спеціально відведеним для постійного або тимчасового зберігання матеріальних цінностей або майна володільця транспортного засобу, обладнаного сигналізацією, що знаходився біля гаражу № НОМЕР_3 на території гаражного комплексу «Спутник», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Владислава Зубенко, буд. 28, побачивши через відкрите вікно, що на передній пасажирській двері вказаного автомобілю зберігається майно, а саме мобільний телефон, прослідував до відкритого переднього пасажирського вікна з метою вчинення крадіжки.
Після цього, продовжуючи свій злочинний умисел, через відкрите скло передньої пасажирської двері просунув руку, тим самим незаконно проник до сховища.
В подальшому ОСОБА_7 , скориставшись тим, що власник майна, а саме мобільного телефону, який зберігається у салоні автомобіля, відсутній та знаходиться у гаражі, таємно з полиці передньої пасажирської двері автомобілю викрав мобільний телефон ТМ «Xiomi Redmi Note 5», вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 279 від 28.09.2020 3000,00 гривен, який належать потерпілій ОСОБА_9 .
Після цього ОСОБА_7 з викраденим мобільним телефоном ТМ «Xiomi Redmi Note 5» направився до виходу з території гаражного комплексу «Спутник», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Владислава Зубенко, буд. 28, та таким чином вчинив усі дії, які вважав необхідними для реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у сховище, однак не довів його до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки при спробі покинути місце скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном, його дії були помічені потерпілою та свідками, які припинили його злочинні дії. Таким чином, ОСОБА_7 вчинив усі дії, які він вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але не довів його з причин, що не залежали від його волі. Вказаними діями ОСОБА_7 намагався заволодіти майном потерпілої ОСОБА_9 на суму 3000,00 грн.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України, тобто закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок в частині засудження ОСОБА_7 за 4 ст. 358 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за ч.4 ст. 358 КК України закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу зазначеного кримінального правопорушення.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, звільнивши його на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки та з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України

В решті вирок суду першої інстанції просив залишити без змін.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор підтримала доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та просила про задоволення її вимог у повному обсязі.

Потерпілий ОСОБА_8 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 та потерпіла ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомленими про розгляд апеляційної скарги, у судове засідання не з`явилися. Будь-яких заяв, які б свідчили про неможливість розгляду справи без їх участі до апеляційного суду не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку потерпілого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 та ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України та фактичні обставини їх вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинуваченого складу вищевказаних кримінальних правопорушень.

Перевіряючи доводи ж апеляційної скарги прокурора щодо відсутності у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 358 КК України, колегіясуддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ст. 17 ч. 1 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, відповідно до положень ч. 1 ст. 92 КПК України покладено на сторону обвинувачення.

Згідно зі ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції дії ОСОБА_7 за епізодом від 31 серпня 2020 року кваліфіковано за ч.4 ст. 358 КК України.

Так, частиною 4 ст. 358 КК України передбачена відповідальність за використання завідомо підробленого документа, яким визнається передбачена законом матеріальна форма одержання, зберігання, використання і поширення інформації, зафіксованої на папері, магнітній, кіно-, відео-, фотоплівці, оптичному диску або на іншому носієві.

Суб`єктивна сторона вказаного кримінального правопорушення характеризується прямим умислом, за яким особа усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачає їх суспільно небезпечні наслідки та бажає їх настання.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 358 КК України полягає у наданні підробленого документа, підприємствам, установам або організаціям незалежно від форми власності або пред`явлення його.

Слід зазначити, що термін «використання» застосовується законодавцем при конструюванні складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 358 КК України у двох випадках при визначенні елемента суб`єктивної сторони, а саме обов`язкової наявності мети, яку переслідував винний, а також при характеристиці об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.4 цієї статті. Під використанням завідомо підробленого документа слід розуміти його подання на підприємства, в установи, організації незалежно від їх організаційної форми власності для набуття тих чи інших прав або звільнення від обов`язків. Використання підроблених документів сформульовано законодавцем як злочин з формальним складом, саме тому вольова ознака умислу виражається в бажанні використати підроблений документ для набуття певних прав чи звільнення від обов`язку.

Таким чином, для наявності складу кримінального правопорушення використання завідомо підробленого документа є обов`язковим доведення прямого конкретизованого умислу на вчинення цього діяння, який передбачає усвідомлення особою того, що вона використовує підроблений документ, що надає їй які-небудь права або звільняє від обов`язків, і бажає цього. Мета використання завідомо підробленого документа полягає в отриманні будь-яких прав або звільнення від обов`язків.

Проте, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, безпідставно дійшов висновку щодо наявності у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 358 КК України, оскільки надані стороною обвинувачення докази не містять жодних даних, які б в своїй сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом доводили, що обвинуваченим пред`явлено до ПТ «Ломбард Регіональний» саме підроблений документ.

Так, підробленням є: а) повне виготовлення фальшивого документа, схожого на справжній (відтворення як матеріальної форми, так і змісту носія інформації); б) часткова фальсифікація: внесення у справжній з точки зору форми документ неправдивих відомостей (наприклад, бездоганно оформлений листок непрацездатності, виданий завідомо здоровій людині); в) зміна змісту або характеру документа шляхом механічних маніпуляцій (дописування, підтирання, підчистка, витравлення тексту тощо); г) підроблення відбитків штампу, печатки як необхідного реквізиту документа. Часткова фальсифікація 9так звана переробка) перекручування істини відбувається шляхом внесення в документ неправдивих відомостей (виправлення, внесення фіктивних записів, знищення частини тексту, витравлення, підчистка, змивання, підробка підпису, переклеювання фотографії, проставлення на документі відбитка підробленої печатки тощо).

Так, констатації підлягає факт невстановлення з достатньою повнотою та в категоричній формі об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України, оскільки достовірно встановлено використання ОСОБА_7 хоха і чужого, проте справжнього паспорта громадянина України, виданого на ім`я ОСОБА_11 .

Вказані обставини виключають можливість встановлення вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення поза розумним сумнівом.

Відповідно до п. 2 ч. 1ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

На підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку, що з урахуванням встановлених обставин та наявних у матеріалах кримінального провадження доказів, принципів презумпції невинуватості, забезпечення доведеності вини, змагальності й диспозитивності, доводи прокурора є такими, що спростовують висновки суду першої інстанції щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за епізодом від 31 08 2020 року за ч.4 ст. 358 КК України, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 11 05 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - змінити.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за ч.4 ст.358 КК України закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю у його діях складу зазначеного кримінального правопорушення.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, звільнивши його на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки та відповідно до п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України поклавши на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4