Справа № 444/137/15-к
Провадження № 1-кп/444/1/2021
УХВАЛА
судового засідання
20 жовтня 2021 року м. Жовква
Жовківський районний суд Львівської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

секретар судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

з участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Жовкві Львівської області кримінальне провадження, внесеного до єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000026 від 29.11.2012 року на підставі обвинувального акту відносно ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львів, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, раніше не судимого, одруженого, не працюючого, військовозобовязаного, має на утриманні одну неповнолітню дитину, паспорт НОМЕР_1 виданий Франківським РВ ЛМУ УМВС України у Львівській області, ІПН - НОМЕР_2 ,-

- у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.190 КК України,-

В С Т А Н О В И В :
Обвинувачений ОСОБА_11 , органами попереднього слідства обвинувачується в тому, що він, перебуваючи на посаді торгового агента ТзОВ «Рошен-Гранд» (Товариства) відповідно до наказу про переведення №15/12/01 від 15.12.2010 року, 13 вересня 2012 року, з корисливих мотивів, умисно, шляхом обману та зловживання довірою керівництва Товариства, здійснюючи поставку ввірених йому Товариством товарних цінностей для ПП «Одем», яке знаходиться за адресою: с. Мервичі, Жовківського району, Львівської області по вул. Садова, буд. 58, заволодів грошовими коштами Товариства на суму 469,63 грн., відповідно до видаткової накладної №100535 від 13.09.2012 року та грошовими коштами Товариства на суму 553,62 грн., відповідно до видаткової накладної №100567 від 13.09.2012 року, які в подальшому не вніс в касу Товариства, а привласнив їх собі.
Крім того, органами попереднього слідства ОСОБА_11 обвинувачується в тому, що він продовжуючи свій злочинний умисел, 20 вересня 2012 року, з корисливих мотивів, шляхом обману та зловживання довірою керівництва Товариства, здійснюючи поставку ввіреного йому Товариством товару ПП «Одем», яке знаходиться за адресою: с. Мервичі, Жовківського району, Львівської області по вул. Садова, буд. 58, заволодів грошовими коштами Товариства на суму 252,79 грн., відповідно до видаткової накладної № 103494 від 20.09.2012 року та грошовими коштами Товариства на суму 616,55 грн., відповідно до видаткової накладної №103512 від 20.09.2012 року, які в подальшому не вніс в касу Товариства, а привласнив їх собі.
Окрім цього, ОСОБА_11 органами попереднього слідства обвинувачується в тому, що він 22 вересня 2012 року, з корисливих мотивів, шляхом обману та зловживання довірою керівництва Товариства, здійснюючи поставку ввіреного йому Товариством товару для ПП «Майборода О.М», магазин «Експрес», яке знаходиться за адресою: м. Жовква, Жовківського району, Львівської області по вул. Запорізька, буд. 9 кв. 1, заволодів грошовими коштами Товариства на суму 345,65 гривень, відповідно до видаткової накладної №104577 від 22.09.2012 року та грошовими коштами Товариства на суму 912,35 гривень, відповідно до видаткової накладної №104578 від 22.09.2012 року, які в подальшому не вніс в касу Товариства, а привласнив їх собі.
Загалом, внаслідок незаконних дій ОСОБА_11 ТзОВ «Рошен-Гранд» завдано матеріальної шкоди на загальну суму 3 150,59 грн.
Таким чином, ОСОБА_11 , обвинувачується у заволодінні чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

13.07.2021 року на адресу Жовківського районого суду Львівської області надійшло клопотання представника потерпілого ТзОВ «Рошен-Гранд» - ОСОБА_13 про відмову від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення. У даному клопотанні зазначає, що ТзОВ «Рошен-Гранд», керуючись п. 7 ст. 284 КПК України, заявляє про відмову від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного звинувачення відносно ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 190 КК України, у зв"язку із чим, просить суд закрити кримінальне провадження 1-кп/444/2/2019 та слухати справу без виклику до суду свідків та представників потерпілого.
Обвинувачений ОСОБА_11 в судовому засіданні щодо заявленого клопотання представника потерпілого ТзОВ «Рошен-Гранд» - ОСОБА_13 про закриття кримінального провадження відносно нього у вчиненні ним кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст.190 КК України заперечив та просить суд у такому відмовити. Підтримав думку свого захисника.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_11 - ОСОБА_12 щодо заявленого клопотання представника потерпілого ТзОВ «Рошен-Гранд» - ОСОБА_13 про закриття кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні ним кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст.190 КК України, у звязку з тим, що потерпілий відмовляється від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення заперечив, просив суд у такому відмовити, оскільки вважає, що в даному випадку закон немає зворотньої сили так як в даний час ч. 1 ст. 190 КК України не відноситься до кримінального провадження у формі приватного звинувачення, що не відповідатиме ст. 5 КК та ст. 5 КПК України. Окрім цього, так як ОСОБА_11 не визнає своєї вини у вчиненому, а тому закриття провадження у такий спосіб позбавить його можливості звернутись з позовом про відшкодування шкоди у випадку винесення виправдального вироку.

Прокурор вважає, що є всі підстави закрити кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні ним кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України на підставі п.7 ч.1 ст.284 КПК України, у звязку з тим, що потерпілий відмовляється від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Вивчивши матеріали кримінального провадження, заслухавши думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти закриття кримінального провадження, оглянувши клопотання представника потерпілого, суд приходить до висновку, що кримінальне провадження необхідно закрити з наступних підстав.

Відповідно до ч. 4 ст. 286 КПК України якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Згідно ч.4 ст.26 КПК України кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого. Відмова потерпілого, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представника від обвинувачення є безумовною підставою для закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.

Стаття 284 КПК України визначає підстави закриття кримінального провадження, а саме: пункт 7 ч. 1 цієї статті встановлює, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо потерпілий, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представник відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення. Якщо обставини передбачені п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України виявляються під час судового провадження, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження.
Дії обвинуваченого ОСОБА_11 кваліфікуються за ч. 1 ст.190 КК України, оскільки він заволодів чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою.

Відповідно до п.7 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо потерпілий, а у випадках передбачених цим Кодексом, його представник, відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, крім кримінального провадження щодо злочину, пов`язаного з домашнім насильством.

Як вбачається із матеріалів даного кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_11 кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст.190 КК України вчинив 13.09.2012 року, 20.09.2012 року та 22.09.2012 року.

КПК України набрав чинності 20.11.2012 року.

Досудове розслідування розпочато з внесення в ЄРДР - 29.11.2012 року, тобто вже за новим КПК України.

Зміни до ст.477 КПК України внесені 06.12.2017 року та введені в дію з 11.01.2019 року.

Тобто, до 11.01.2019 року кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 190 КК України - приватне звинувачення. Лише з 11.01.2019 року кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 190 КК виключено з переліку приватного звинувачення.

Відповідно до ч. 1, 3 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Під час розгляду даного кримінального провадження набрали чинності зміни до п. 3 ч.1 ст.477 КПК України, відповідно до яких виключено із переліку кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінального правопорушення, передбаченого ст.190 КК України.

Проте станом на час внесення в ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення, що мало місце 29.11.2012 року, вчинення обвинуваченим ОСОБА_11 кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст.190 КК України, відповідно до п.3 ч.1 ст.477 КПК України, кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України в разі, якщо зазначені кримінальні правопорушення вчинені особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого.

Таке положення обумовлено тим, що найманий працівник має певний доступ до майна працедавця.

Те, що ОСОБА_11 був найманим працівником потерпілого - ТзОВ «Рошен-Гранд» підтверджується матеріалами кримінального провадження, зазначено в обвинувальному акті та не заперечувалося учасниками під час судового розгляду.
Згідно до вимог ч. 4 ст. 26 КПК України, кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого. Відмова потерпілого від обвинувачення є безумовною підставою для закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.

Відповідно до п.7 ч.1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо потерпілий відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, дане провадження у формі приватного обвинувачення відносно ОСОБА_11 розпочато слідчим за заявою потерпілого ТзОВ «Рошен-Гранд».

Згідно до абз. 2 ч. 7 ст. 284 КПК України, якщо під час судового провадження виявляються обставини, передбачені п.7 ч.1 цієї статті, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження.

Отже, враховуючи наведені норми закону, клопотання представника потерпілого ТзОВ «Рошен-Гранд» - ОСОБА_13 про відмову від обвинувачення за ч. 1 ст.190 КК України та закриття кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_11 , який будучи найманим працівником ТзОВ «Рошен-Гранд» заволодів його майном, шляхом обману та зловживання довірою із завданням шкоди виключно власності потерпілого, має бути задоволено, оскільки ґрунтується на вимогах закону, передбачених ст.477, п.7 ч.1 та ч.6 ст.284 КПК України.

Враховуючи зазначене, у разі початку досудового розслідування у формі приватного обвинувачення, якщо потерпілий не підтримав обвинувачення та звернувся до суду із заявою про відмову від обвинувачення, воно має бути закінчено з дотриманням норм, що стосуються особливостей розгляду справ приватного обвинувачення.

Такий підхід відповідатиме принципу правової визначеності та правової передбачуваності як складовим принципу верховенства права, необхідних для того, щоб учасники відповідних правовідносин мали можливість завбачати наслідки своїх дій і бути впевненими у своїх законних очікуваннях, що набуте ними на підставі чинного законодавства право, його зміст та обсяг буде ними реалізовано (Рішення Конституційного Суду України від 11 жовтня 2005 року № 8-рп/2005). Крім того, згідно із принципом правової визначеності як одним із елементів принципу верховенства права, обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустимі, зокрема, за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, якими встановлюються такі обмеження (Рішення Великої палати Конституційного Суду України від 21 грудня 2017 року № 3-р/2017).

Вчинене ОСОБА_11 кримінальне правопорушення, що передбачене ч. 1 ст.190 КК України відноситься до кримінальних проступків, обвинувачений раніше не судимий, представник потерпілого претензій до нього матеріального та морального характеру не має та просить закрити кримінальне провадження у зв`язку з його відмовою від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Підсумовуючи вищенаведене, суд приходить до наступного висновку.

11.01.2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами», яким було виключено п. 3 ч.1 ст. 477КПК України, що передбачав дане провадження у формі приватного обвинувачення.
Разом з тим, внесення змін до ст.477 КПК не позбавляє права потерпілого звернутися до суду із заявою про відмову від обвинувачення, оскільки досудове розслідування розпочато у формі приватного обвинувачення і тому має бути закінчено з дотриманням норм, що визначають особливості розгляду справ приватного обвинувачення.
Загальне правило щодо дії кримінального процесуального закону в часі відповідно до ч. 1 ст. 5 КПК передбачає, що процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

Статтею 2 КПК передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року в справі №288/1158/16 вказано на те, що критерієм розмежування кримінальних проваджень у формі приватного та публічного обвинувачення є зумовлене характером і наслідками протиправного діяння співвідношення публічного і приватного інтересу як об`єктів кримінально-правового захисту. Від такого співвідношення залежать передбачені законом способи вирішення конфлікту між винним і потерпілим, у тому числі можливість його розв`язання без застосування заходів кримінальної репресії.
Попри суспільну небезпечність кримінальних правопорушень приватного обвинувачення, як і будь-яких інших злочинів, їх визначальною ознакою є домінування приватного інтересу над публічним, яке надає вирішального значення волевиявленню потерпілого для притягнення чи непритягнення особи до кримінальної відповідальності. Головна ідея запровадження цієї особливої кримінальної процедури у правову систему України полягає в тому, що законодавець надає пріоритет свободі особистості у царині, яка віддана на розсуд індивіда і не може бути об`єктом втручання держави.
Злочини, кримінальне провадження щодо яких здійснюється у формі приватного обвинувачення, завдають шкоди головним чином інтересам окремих осіб, здебільшого, не є тяжкими і зумовлені локальними конфліктами, їх небезпека для держави й суспільства не є значною, а порушені права потерпілих можуть бути ефективно захищені як за допомогою кримінально-правових механізмів, так і в альтернативний спосіб. Завдана цим особам шкода зазвичай не має непоправного характеру, і становище, яке вони мали до вчинення посягання, може бути поновлено, в тому числі, шляхом порозуміння, примирення, компенсації й іншим чином без застосування встановлених державою заходів примусу.
У цих випадках, які є винятками із засади публічності, законодавець надає потерпілому можливість вибору одного з альтернативних варіантів поведінки у відповідь на вчинення щодо нього кримінального правопорушення: ініціювати перед компетентними органами притягнення винного до кримінальної відповідальності; врегулювати кримінально-правовий спір на основі взаємного порозуміння; не вдаватися до жодних дій.
Обираючи спосіб реагування на злочин, потерпілий, користуючись свободою розсуду, самостійно вирішує питання про те, наскільки це протиправне діяння зачіпає його інтереси, наскільки ефективним для їх захисту буде звернення до процедури кримінального судочинства, а в разі початку такої процедури - чи доцільно її продовжувати. Заява потерпілого свідчить про його рішення захистити власні інтереси шляхом здійснення кримінального провадження.
Волевиявлення потерпілого про притягнення винного до кримінальної відповідальності є необхідною рушійною силою здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, яке відповідно до частини першої статті 477 КПК може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого, а в разі його відмови від обвинувачення згідно із частиною четвертою статті 26 КПК, пунктом сьомим частини першої статті 284 цього Кодексу підлягає безумовному закриттю (за винятком кримінальних проваджень щодо злочинів, пов`язаних з домашнім насильством).
Зазначений законодавчий підхід покликаний сприяти врегулюванню виниклого у зв`язку зі злочином конфлікту між підозрюваним (обвинуваченим) та потерпілим і є проявом диспозитивності як загальної засади кримінального провадження. Зміст цієї засади розкривається у статті 26 КПК і полягає у свободі сторін використовувати свої права у межах та у спосіб, що передбачені цим Кодексом.
Отже, системний аналіз приписів ч. 4 ст. 26, п. 7 ч. 1 ст. 284 та ст. 477 КПК свідчить, що волевиявлення потерпілого у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення є вирішальним у питаннях щодо початку та припинення (закриття) такого провадження. Виникнення у потерпілого права відмови від обвинувачення у такому провадженні нерозривно пов`язане із моментом реалізації початку досудового розслідування, і кримінальним процесуальним законом не передбачено можливості обмеження названого права потерпілого в цьому провадженні.
Отже, позбавлення потерпілого під час судового провадження наявного в нього з початку кримінального провадження у формі приватного обвинувачення права на відмову від обвинувачення, шляхом звуження поняття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення (виключення п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК), не відповідатиме принципу правової визначеності як складової вимоги верховенства права. Так, законодавчі зміни в частині проваджень у формі приватного обвинувачення та, відповідно, обмеження права потерпілого на відмову від обвинувачення має базуватися на наданні можливості останньому передбачати наслідки своєї поведінки.
Тобто, потерпілий, який ініціював провадження у справі приватного обвинувачення та вже набув права на відмову від обвинувачення, повинен мати чітке розуміння наслідку змін законодавчого регулювання щодо своїх прав, а саме чи вправі буде він відмовитися від обвинувачення з метою закриття такого провадження.
Вказаний висновок викладений в постанові Верховного Суду від 21.08.2019 у справі №149/3394/18, провадження №51-3184км19.
Враховуючи те, що обвинувачений станом на час вчинення злочину був найманим працівником у потерпілого та відповідно до обвинувального акту завдав шкоду безпосередньо потерпілому -ТзОВ «Рошен-Гранд», при цьому потерпілий відмовився від обвинувачення у даному кримінальному провадженні і його відмова є безумовною підставою для закриття такого кримінального провадження, оскільки підлягає наданню у цьому кримінальному провадженні пріоритету застосування положень ст. 8, ч. 4 ст. 26 КПК перед приписами ч. 1 ст. 5 КПК.
На підставі наведеного, суд приходить до висновку, що обвинувачений ОСОБА_11 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності у зв`язку з чим кримінальне провадження слід закрити.

Цивільний позов по справі не заявлено.

Долю речових доказів слід вирішити в порядку ст.100 КПК України.

Згідно ч. 2 ст. 124 КПК України у зв`язку із ухваленням обвинувального вироку, суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

З врахуванням того, що відносно обвинуваченого не ухвалюється обвинувальний вирок, а тому стягненню з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта не підлягають.

Керуючись п. 7 ч. 1 ст. 284, ч. 7 ст. 284, ч. 3 ст. 314, 370, 372, п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В :

Кримінальне провадження внесене до єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000026 від 29.11.2012 року, на підставі обвинувального акту щодо обвинуваченого ОСОБА_11 за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст.190 КК України закрити у зв`язку з відмовою представника потерпілого ТзОВ «Рошен-Гранд» - ОСОБА_13 від обвинувачення.

Речові докази: видаткову накладну № 100535 від 13.09.2012 року, видаткову накладну № 100567 від 13.09.2012 року, видаткову накладну № 103494 від 20.09.2012 року, видаткову накладну № 103512 від 20.09.2012 року, видаткову накладну № 104577 від 22.09.2012 року, видаткову накладну № 104578 від 22.09.2012 року - залишити при матеріалах кримінального провадження.

На ухвалу всіма учасниками судового розгляду може бути подано апеляційну скаргу до Львівського апеляційного суду Львівської області через Жовківський районний суд Львівської області протягом семи днів з дня її оголошення.

Суддя: ОСОБА_1