ОБОЛОНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24.09.2021 слідчий суддя Оболонського районного суду міста Києва ОСОБА_1 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві клопотання заступника начальника відділу поліції начальника слідчого відділення ВП №1 Оболонського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей та документів у кримінальному провадженні №0001366 від 17.06.2021,

в с т а н о в и в:
16.09.2021 заступник начальника відділу поліції начальник слідчого відділення ВП №1 Оболонського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_3 , за погодженням з прокурором Оболонської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_4 , звернувся до слідчого судді з клопотанням про надання тимчасового доступу до документів, які перебувають у володінні операторів стільникового (мобільного) зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 ( АДРЕСА_1 ).

Обґрунтовуючи свої вимоги, слідчий зазначає, що слідчим відділом Оболонського УП ГУНП у м. Києві здійснюється досудове розслідування кримінального провадження №0001366 від 17.06.2021 за ч. 3 ст. 185 КК України.

Як зазначає слідчий у своєму клопотанні, досудовим розслідуванням встановлено, що 16.06.2021 у невстановлений досудовим розслідуванням час, невстановлена особа перебуваючи на АДРЕСА_2 таємно, шляхом пошкодження захисного ролету проникла до приміщення кіоску з продажу побутових інструментів та викрала звідти майно належне ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в результаті чого спричинила останньому майнову шкоди на загальну суму приблизно 30 000 грн.

Зі змісту клопотання вбачається, що в ході допиту потерпілого було встановлено, що 16.06.2021 приблизно о 21:00 на мобільний телефон останнього надійшов телефонний дзвінок від його колеги на ім`я ОСОБА_6 , який повідомив, що в кіоску № НОМЕР_1 пошкоджено захисний ролет, а також повідомив що бачив, як в той же час із вказаного ринку з візком в руках виходив чоловік на ім`я ОСОБА_7 , який раніше працював у вказаному кіоску помічником ОСОБА_5 . Також ОСОБА_6 повідомив, що разом з ОСОБА_8 була його дівчина ОСОБА_9 . Потерпілий ОСОБА_5 повідомив, що чоловік ОСОБА_10 користується мобільним телефоном із сім карткою мобільного оператора ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » НОМЕР_2 , та даний номер йому відомо так як ОСОБА_10 працював у вказаному кіоску його помічником та надав даний номер йому сам для підтримання зв`язку. Також потерпілий ОСОБА_5 повідомив, що дівчина ОСОБА_10 ОСОБА_9 користується мобільним телефоном із сім карткою мобільного оператора ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » НОМЕР_3 , та даний номер йому також дав ОСОБА_10 .

Крім того, на обґрунтування клопотання слідчий посилається на те, що в ході проведення досудового розслідування було отримано ініціативний рапорт начальника СКП ВП №1 Оболонського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_11 в якому зазначено, що в ході оперативного супроводження кримінального провадження №0001366 від 17.06.2021 за ч. 3 ст. 185 КК України встановлено, що дане кримінальне правопорушення скоїли ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який проживає за адресою: АДРЕСА_3 та користується номерами мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » НОМЕР_2 та НОМЕР_4 , а також ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_3 та користується номером мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » НОМЕР_3 , а також про те що останні, після вчинення кримінального правопорушення здійснювали телефонні дзвінки з власних номерів в службу таксі та викликали автомобіль, на якому з викраденим майном покинули місце вчинення злочину.

Слідчий у клопотанні зазначає, що в ході досудового розслідування на теперішній час проведено всі можливі слідчі та оперативно-розшукові заходи спрямовані на розкриття даного злочину, однак не зібрано достатніх доказів для з`ясування причетності ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , а тому виникла необхідність встановити в яку саме службу таксі телефонували ОСОБА_10 та ОСОБА_12 з метою допиту водія під протокол допиту свідка з приводу відомих йому обставин, з огляду на що виникла необхідність у отриманні дозволу на тимчасовий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю з можливістю їх вилучення, які перебувають у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 ( АДРЕСА_1 ) щодо номерів стільникового зв`язку НОМЕР_2 , НОМЕР_4 , НОМЕР_3 .

В судове засідання слідчий та прокурор не з`явилися, про дату, час і місце розгляду клопотання повідомлені належним чином. Жодних заяв, пояснень чи клопотань на адресу суду не надходило.

Представник особи, у володінні якої перебувають витребовувані речі і документи, в судове засідання не з`явився, причини неявки слідчому судді невідомі.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксація за допомогою технічних засобів під час розгляду клопотання слідчим суддею не здійснювалась.

Згідно ст. 26 цього Кодексу сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та спосіб, передбачених цим Кодексом.

За таких обставин, слідчий суддя, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав на участь у розгляді цієї справи в суді, з огляду на те, що підстав для визнання явки сторін обов`язковою не має, вважає за можливе розглянути клопотання за відсутності осіб, що не з`явились.

Вивчивши клопотання, дослідивши його матеріали, слідчий суддя за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, приходить до наступного висновку.

Положеннями ст. 131 КПК України передбачено, що заходи забезпечення кримінального провадження, одним із яких є тимчасовий доступ до речей і документів, застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 159 цього Кодексу тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Як вбачається із змісту ст. 162 КПК України, до охоронюваної законом таємниці, яка міститься у речах і документах, належить інформація, що знаходиться у володінні засобу масової інформації або журналіста і надана їм за умови нерозголошення авторства або джерела інформації; відомості, які можуть становити лікарську таємницю; відомості, які можуть становити таємницю вчинення нотаріальних дій; конфіденційна інформація, в тому числі така, що містить комерційну таємницю; відомості, які можуть становити банківську таємницю; особисте листування особи та інші записи особистого характеру; інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо; персональні дані особи, що знаходяться у її особистому володінні або в базі персональних даних, яка знаходиться у володільця персональних даних; державна таємниця; таємниця фінансового моніторингу; відомості, що становлять професійну таємницю відповідно до Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки».

Відповідно до частин 1, 2 ст. 9 Закону України 18.11.2003 №1280-IV «Про телекомунікації» встановлено, що охорона таємниці телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передаються технічними засобами телекомунікацій та інформаційна безпека телекомунікаційних мереж гарантуються Конституцією та законами України. Зняття інформації з телекомунікаційних мереж заборонене, крім випадків, передбачених законом.

До охоронюваної законом таємниці, згідно Закону України від 01.06.2010 №2297-VI «Про захист персональних даних» належать персональні дані особи, що становлять собою відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути ідентифікована.

Згідно пунктів 5, 6 ч. 2 ст. 160 КПК України у клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів, серед іншого, зазначається значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні, та можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Відповідно до п 2 ч. 5 ст. 163 цього Кодексу слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) у рішення по справі «Неділенько та інші проти України» від 18.01.2018 зазначив, що «принцип верховенства права передбачає, що втручання органів державної влади у права осіб має підлягати ефективному судовому контролю».

У рішенні по справі «Кущ проти України» від 03.12.2015 ЄСПЛ зазначив, що «термін «обґрунтована підозра» у скоєнні злочину означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення».

Частиною 5 ст. 132 КПК України передбачено, що під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

Всупереч вищенаведеним вимогам кримінально-процесуального закону, слідчий у своєму клопотанні не довів слідчому судді можливість використання як доказів відомостей, що містяться у витребовуваних документах.

Зокрема на обґрунтування вимог клопотання слідчим долучено рапорти начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_13 від 23.06.2021, заяви від 05.08.2021 за підписом ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , а також пояснення вказаних осіб від 22.06.2021.

Разом із тим, відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Всупереч вищевказаних вимог процесуального закону дане клопотання, а також долучені на його обґрунтування документи не містять доказів в розумінні ст. 84 цього Кодексу на підтвердження того, яким чином органом досудового розслідування зроблено висновок про ймовірну причетність абонентських номерів ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » НОМЕР_2 , НОМЕР_4 та НОМЕР_3 до події кримінального правопорушення, яка є предметом перевірки, та того, що вказані абонентські номери мобільного зв`язку на час вчинення кримінального правопорушення перебували у зоні покриття ретрансляційних антен операторів мобільного зв`язку за адресою події кримінального правопорушення.

Інформація, яка міститься у долучених до клопотання рапортах начальника СКП ВП №1 Оболонського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_13 від 23.06.2021, заявах від 05.08.2021 за підписом ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , а також поясненнях вказаних осіб від 22.06.2021, не підтверджується іншими доказами, що свідчить про припущення сторони обвинувачення.

Згідно з практикою ЄСПЛ та положень Конвенції держава має виконувати свої зобов`язання не тільки утримуватися від дій, що порушують права людини, а діяти за певних обставин таким чином, щоб гарантувати їх забезпечення.

У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005) та «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005) ЄСПЛ зазначив, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.

Окрім того, у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16.10.2008) ЄСПЛ встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи».

У будь-якому випадку, в силу положень статей 22, 26 КПК України зазначені при зверненні із клопотанням обставини підлягають підтвердженню стороною кримінального провадження шляхом подання відповідних документів або їх копій, адже ЄСПЛ у справі «Ушаков та Ушакова проти України» від 18.06.2015 вказує на те, що Суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом». Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Більше того, слід зазначити, що відповідно до положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод під час провадження неухильно застосовується принцип affirmanti incumbit probatio (той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження).

Кримінальним процесуальним кодексом України саме на сторону кримінального провадження, в тому числі слідчого та прокурора, які звертаються до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, покладено обов`язок довести наявність обставин визначених ч. 5 ст. 163 КПК України, які слідчим суддею розглядаються із урахуванням вимог ч. 3 ст. 132 цього Кодексу, яка містять загальні правила застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Крім того, слідчий суддя звертає увагу на тому, що відповідно до ч. 1 ст. 160 КПК України слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.

Відповідно до п. 15 ч. 1 ст. 3 КПК України прокурором є особа, яка обіймає посаду, передбачену статтею 15 Закону України «Про прокуратуру», та діє у межах своїх повноважень.
Статтею 1311 Конституції України встановлено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений, серед іншого: погоджувати або відмовляти у погодженні клопотань слідчого до слідчого судді про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом, чи самостійно подавати слідчому судді такі клопотання.
Разом з цим, відповідно до частин 1, 2 ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами 4 та 5 статті 36, ч. 3 ст. 313, ч. 2 ст. 341 цього Кодексу та ч. 3 цієї статті.
В силу вимог ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Відповідно до правового висновку, викладеному у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22.02.2021 у справі №754/7061/15 (провадження № 51-4584кмо18), за змістом статей 36, 37, 110 КПК рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у том числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла.
Відсутність зазначеної постанови в матеріалах досудового розслідування або її непідписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.
Витяг з ЄРДР не може замінити постанову керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, оскільки він не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки в конкретному кримінальному провадженні, а тому не наділяє прокурора повноваженнями здійснювати нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням.
Разом з цим, матеріали клопотання не містять постанови керівника відповідного органу прокуратури, на виконання вимог статей 36, 37 КПК України, про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у даному кримінальному провадженні.

З огляду на викладене, матеріали клопотання не містять доказів на підтвердження того, що прокурор, який погодив дане клопотання, уповноважений на здійснення таких процесуальних дій у кримінальному провадженні №0001366.

Зважаючи на те, що клопотання за своїм змістом не відповідає вимогам ст. 160 КПК України, а надані слідчому судді документи не містять достатнього обґрунтування необхідності надання тимчасового доступу до речей, що свідчить про відсутність обґрунтованих підстав з якими законодавець пов`язує постановлення ухвали про надання тимчасового доступу до речей і документів, а також те, що клопотання погоджено неуповноваженою на те особою, тобто є таким, що внесене до суду з порушенням вимог КПК України, слідчий суддя, здійснюючи у порядку, передбаченому цим Кодексом, судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, способи якого обмежені визначеною кримінальним процесуальним законом процедурою (п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, ч. 5 ст. 21 Закону України від 02.06.2016 №1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів»), приходить до висновку, що в задоволенні вимог клопотання слід відмовити.

Керуючись статтями 1-40, 84, 94, 132, 159-166, 309 КПК України, слідчий суддя,
п о с т а н о в и в:
У задоволенні клопотання заступника начальника відділу поліції начальника слідчого відділення ВП №1 Оболонського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_3 відмовити.
Ухвала слідчого судді оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя ОСОБА_1