ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2241/21 Справа № 185/2628/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 червня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000007 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Богданівка, Павлоградського району, Дніпропетровської області, громадянина України, неодруженого, не працюючого, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

20 вересня 2016 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, відповідно до ст. 71 КК України приєднано частково невідбутий строк за вироком Тернівського міського суду від 18 вересня 2009 року до 4 років 3 місяці позбавлення волі. 07 лютого 2020 року звільнений по відбуттю строку покарання;

25 травня 2020 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України з іспитовим строком на 3 роки. 17 вересня 2020 року вирок переглянуто Дніпровським апеляційним судом до відбування покарання у виді 3 років позбавлення волі. Покарання не відбув,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 червня 2021 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (три) роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання покарання, призначеного за новим вироком, покаранням за попереднім вироком Дніпровського апеляційного суду від 17 вересня 2020 року, та призначено покарання ОСОБА_7 у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
За ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 (три) місяці.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_7 за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Дніпровського апеляційного суду від 17 вересня 2020 року, та призначено остаточне покарання у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту звернення вироку до виконання. Запобіжний захід не обирався. Цивільний позов відсутній. Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, ОСОБА_7 , 15.08.2020 року о 15.00 год., проходячи по провулку Партизанський с. Богуслава Павлоградського району, повз територію кладовища, де біля входу на кладовище зі сторони провулку Партизанський, побачив велосипед марки «Україна», який належить ОСОБА_8 і у останнього виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне, викрадення чужого майна. ОСОБА_7 , з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на таємне, повторне викрадення чужого майна і обернення його на свою користь, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись відсутністю контролю зі сторони власника майна та тим, що в цей час за ним ніхто не спостерігає і він діє ніким не поміченим, з корисливих мотивів, повторно, 15.08.2020 року о 15.10 год. підійшов ближче до місця, де стояв велосипед, оглянувшись, що за ним ніхто не спостерігає, викрав даний велосипед, вартістю 1131,95 грн., що належать ОСОБА_8 , чим спричинив останньому матеріального збитку на суму 1131 грн. 95 коп. Після чого, з місця скоєння злочину ОСОБА_7 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Крім того, 02.09.2020 року, приблизно в обідній час доби (точного часу в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим) ОСОБА_7 , проходячи повз Богуславську ЗШ І-ІІІ ступенів, що розташована за адресою: Дніпропетровська область, Павлоградський район, с. Богуслав, вул. Центральна, 65, одразу припустив, що у школі можуть перебувати речі, які становлять матеріальну цінність, у останнього виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна. З метою реалізації злочинного умислу, 02.09.2020 року, в обідній час доби (точного часу в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим) ОСОБА_7 , зайшов до Богуславської ЗШ І-ІІІ ступенів, через запасний вхід, що розташований зі сторони подвір`я школи, піднявся на другий поверх, та зайшов до приміщення роздягальні, та усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом незаконного збагачення за рахунок чужого майна скориставшись відсутністю контролю зі сторони власника майна та тим, що в цей час за ним ніхто не спостерігає і він діє ніким не поміченим, з корисливих мотивів, повторно, оглянувши речі, викрав мобільний телефон марки «Lenovo» модель S520, вартістю 1100 грн., що належать ОСОБА_9 та перебував у користуванні неповнолітньої ОСОБА_10 . Таким чином ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_9 матеріального збитку на суму 1100 грн. Після чого, з місця скоєння злочину ОСОБА_7 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Крім того, приблизно в середині грудня місяця 2020 року (точної дати та час в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим) ОСОБА_7 , проїжджаючи на велосипеді повз будинок АДРЕСА_1 , припустив, що у вказаному будинку можуть перебувати речі, які становлять матеріальну цінність, та у останнього виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне, викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло. Так, з метою реалізації злочинного умислу, приблизно в середині грудня місяця 2020 року (точної дати та час в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим) ОСОБА_7 , через хвіртку зайшов на територію домоволодіння, підійшов до вхідних дверей будинку, де за допомогою сили рук відкрив замок, та усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом незаконного збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись відсутністю контролю зі сторони власника майна та тим, що в цей час за ним ніхто не спостерігає і він діє ніким не поміченим, проник до вказазного будинку, звідки таємно, повторно викрав електричний тример WERK ЕРТ-22 вартістю 433 грн. 33 коп., бідон алюміневий на 20 л. вартістю 300 грн., бідон алюміневий на 25 л. вартістю 366 грн 67 коп, телевізор «Янтарь», вартість якого визначити не представилось можливим, що належать ОСОБА_11 , чим спричинив останній матеріального збитку на загальну суму 1100 грн. Після чого, з місця скоєння злочину ОСОБА_7 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Крім того, приблизно 24.12.2020 року о 00.00 год. (точної дати та час в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим) ОСОБА_7 , проходячи повз будинок АДРЕСА_3 , припустив, що у вказаному будинку можуть перебувати речі, які становлять матеріальну цінність, та у останнього виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне, викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло. Так, з метою реалізації злочинного умислу, приблизно 24.12.2020 року о 00.00 год. (точної дати та час в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим) ОСОБА_7 через хвіртку зайшов на територію домоволодіння, де шляхом розбиття скла вікна, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом незаконного збагачення за рахунок чужого майна скориставшись відсутністю контролю зі сторони власника майна та тим, що в цей час за ним ніхто не спостерігає і він діє ніким не поміченим, проник до вказаного будинку, звідки таємно, повторно викрав телевізор марки «Samsung» діагональ 43 дюймів, модель «Т5300», вартістю 8901 грн. 12 коп., що перебував у користуванні у ОСОБА_12 та належить ОСОБА_13 чим спричинив останній матеріального збитку на вказану суму. Після чого, з місця скоєння злочину ОСОБА_7 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 червня 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного йому покарання змінити. Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 (три) місяці.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 (три) місяці.
Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2020 року, який скасовано в частині призначеного покарання вироком Дніпровського апеляційного суду від 17 вересня 2020 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 покарання зайво застосував правила, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України (за сукупністю кримінальних правопорушень), що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і є підставою для зміни судового рішення.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Мотиви суду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Так, висновки суду про винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених в оскаржуваному вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України колегією суддів не переглядаються.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання, то вони, на думку колегії суддів, є слушними.
Так, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.
Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після ухвалення вироку, але але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невід буту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Окрім того, згідно з роз`ясненнями, які містяться в абз. 1 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
При застосуванні правил ст. 71 КК України, судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Крім того, відповідно до правової позиції, яка викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року (справа №766/39/17-к), у разі якщо злочини, за які засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після ухвалення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК України (за сукупністю вироків).
При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК України, оскільки в такому разі апеляційний суд не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вироку в цій частині, а навпаки посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально.
Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм.
Як вбачається із оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2020 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Відповідно до ст. ст. 75, 76 КК України засудженого звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. Вироком Дніпровського апеляційного суду від 17 вересня 2020 року вказаний вирок скасовано в частині призначеного покарання, з підстави неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
В даному кримінальному провадженні, кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 15 серпня 2020 року та 02 вересня 2020 року, а кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України - на початку грудня та 24 грудня 2020 року, тобто після ухвалення вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2020 року.
Таким чином, при призначенні ОСОБА_7 міри покарання суд повинен був керуватися положеннями ст. 71 КК України і призначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке мало б бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Проте, суд першої інстанції в порушення вищезазначених вимог законодавства, призначаючи покарання ОСОБА_7 зайво застосував правила, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України (за сукупністю кримінальних правопорушень), що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, і що відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення в частині призначеного обвинуваченому покарання.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 червня 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного йому покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 (три) місяці.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 (три) місяці.
Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2020 року, який скасовано в частині призначеного покарання вироком Дніпровського апеляційного суду від 17 вересня 2020 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

В іншій частині вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 червня 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4