Провадження № 11-кп/4820/584/21
Справа № 683/186/21 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.186 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000385 від 12 грудня 2020 року, за апеляційними скаргами прокурора, захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Старокостянтинівського районного суду від 11 червня 2021 року,-
в с т а н о в и л а :
Вироком Старокостянтинівського районного суду від 11 червня 2021 року
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Старокостянтинів Хмельницької області, українця, громадянина України, з середньою- спеціальною освітою, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не працюючого, депутатом не обирався, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-11 травня 2010 року Старокостянтинівським районним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 304, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з встановлення іспитового строку 3 роки;
-04 березня 2011 року Старокостянтинівським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України до 4 років 4 місяців позбавлення волі, звільнений 07 липня 2014 року згідно ухвали Шепетівського міськрайонного суду від 04 липня 2014 року від подальшого відбування покарання на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію» від 08 квітня 2014 року;
-09 липня 2015 року Старокостянтинівським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, звільнений від відбування покарання 26 квітня 2019 року з Райковецької виправної колонії по відбуттю строку покарання;
-08 лютого 2021 року Старокостянтинівським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення цього покарання покаранням, призначеного вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 08 лютого 2021 року, призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 залишено попередній - тримання під вартою.
Ухвалено, що початок строку відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з 12 грудня 2020 року до дня вступу вироку в законну силу включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі, зарахувавши в строк остаточно призначеного покарання відбуте ним частково покарання з 02 червня 2020 року по 09 червня 2020 року включно за вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 08 лютого 2021 року.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Великі Мацевичі Старокостянтинівського р-ну Хмельницької обл., українця, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей немає, учасника АТО, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням і встановлено йому іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_10 наступні обов`язки:
- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Арешт накладений ухвалою слідчого судді Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 15 грудня 2020 року на мобільний телефон марки «Редмі» моделі «НОТ7» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 з сім картою № НОМЕР_3 ; грошові кошти номіналом 100 грн. серії АД 9293908, УФ 0639416, УФ 9849635, СВ 8394730, УД 4894141, СБ 6652425, УЗ 4971700, УТ 8439223, МБ 4316545, УЛ 4520537, ЗЗ 6790013, загальною сумую 1100 грн.; номіналом 50 грн. серії УЄ 5063735, СК 5059339, УЗ 7472460, ФА 0932570, ФЖ 1312360, СМ 9493254, ФЄ 7455658, СЛ 0697876, УЗ 6035142, ТУ 4498651, АБ 8248542, ФВ 17566767, ТФ 7417001, загальною сумую 650 грн.; номіналом 20 грн. серії ЧВ 4284358, ЧА 6074090, ЮД 0078080, загальною сумою 60 грн.; номіналом 5 грн., серії РД 2937133, СА 3072983, ПГ 6235682, УЖ 7109749, ЮИ 6456088, ЮЗ 6478403, ЮЕ 1078120, ЮФ5288321, ЮЖ 0865769, ЮА 7140466, загальною сумою 50 грн.; номіналом 2 грн. серії СЕ 5839829; номіналом 1 грн. серії УИ 6415066 на загальну суму 1863 грн., та грошові кошти номіналом 50 грн. серії СС 3314622, УП 1509032, СЖ 1593891, УП 5585177, ФЄ 1905666, УЗ 8442301, номіналом 10 грн. серії ЮД 0962218, КР 5163980, ЦИ7665566,- скасований.
Речові докази по справі :
-DVD-R диск № DR5FA1-00844 з відеозаписом з камери відео спостереження з магазину «Продукти плюс» залишено при справі;
-мобільний телефон марки «Редмі» моделі «НОТ7» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 і сім карту № НОМЕР_3 , повернуто за належністю ОСОБА_9 ;
-шапку чорного кольору та куртку сірого кольору, які під розписку передані на відповідальне зберігання ОСОБА_11 повернуто за належністю ОСОБА_9 ;
-грошові кошти: номіналом 100 грн. серії АД 9293908, УФ 0639416, УФ 9849635, СВ 8394730, УД 4894141, СБ 6652425, УЗ 4971700, УТ 8439223, МБ 4316545, УЛ 4520537, ЗЗ 6790013, загальною сумую 1100 грн.; номіналом 50 грн. серії УЄ 5063735, СК 5059339, УЗ 7472460, ФА 0932570, ФЖ 1312360, СМ 9493254, ФЄ 7455658, СЛ 0697876, УЗ 6035142, ТУ 4498651, АБ 8248542, ФВ 17566767, ТФ 7417001, загальною сумую 650 грн.; номіналом 20 грн. серії ЧВ 4284358, ЧА 6074090, ЮД 0078080, загальною сумою 60 грн.; номіналом 5 грн., серії РД 2937133, СА 3072983, ПГ 6235682, УЖ 7109749, ЮИ 6456088, ЮЗ 6478403, ЮЕ 1078120, ЮФ5288321, ЮЖ 0865769, ЮА 7140466, загальною сумою 50 грн.; номіналом 2 грн. серії СЕ 5839829; номіналом 1 грн. серії УИ 6415066 на загальну суму 1863 грн., та грошові кошти номіналом 50 грн. серії СС 3314622, УП 1509032, СЖ 1593891, УП 5585177, ФЄ 1905666, УЗ 8442301, номіналом 10 грн. серії ЮД 0962218, КР 5163980, ЦИ7665566 на загальну суму 330 грн., які під розписку передані на відповідальне зберігання потерпілій ОСОБА_12 залишено останній за належністю;
-DVD-R диск на якому міститься відеозапис з камери відео спостереження з магазину «Продукти плюс», що по АДРЕСА_4 , залишено при справі.

За вироком суду, 11 грудня 2020 року близько 21 год. 25 хв. ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння у приміщенні магазину «Продукти Плюс» по вул. Попова, 6/1 в м. Старокостянтиинів, реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, діючи умисно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю продавця магазину на робочому місці, яка тимчасово вийшла із приміщення магазину, ОСОБА_9 зайшов за прилавок продавця, де з незачиненої дерев`яної шухляди столу, у якій зберігались виручені грошові кошти, шляхом вільного доступу умисно, таємно, повторно викрав грошові кошти різними купюрами в загальній сумі 2193 грн., а ОСОБА_10 в цей же час з торгівельної полиці умисно викрав алкогольні напої, а саме: коньяк марки «Коблево» 3 зірки об`ємом 0.5 л., вартістю 158 грн. 00 коп.; коньяк марки «Коблево» 4 зірки об`ємом 0.5 л., вартістю 185 грн. 00 коп. та коньяк марки «Коблево» 5 зірки об`ємом 0.5 л., вартістю 215 грн. 00 коп., які помістив до внутрішніх кишень куртки, після чого ОСОБА_9 із ОСОБА_10 були помічені продавцем ОСОБА_13 , яка зайшла в приміщення магазину та виявивши факт крадіжки намагалась останніх зупинити і повернути викрадене майно, однак ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , усвідомлюючи що їх викрито, покинули приміщення магазину з викраденим майном.
В результаті вказаних дій ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_10 умисно, відкрито викрали майно потерпілої ОСОБА_12 на загальну суму 2751 грн., заподіявши їй таким чином матеріальної шкоди на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинувачених та правильності кваліфікації їх дій, просить: скасувати вирок Старокостяинівського районного суду від 11.06.2021 стосовно ОСОБА_9 в частині призначеного покарання; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі; на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання цього покарання з покаранням призначеним вироком Старокостянтинівського раойнного суду від 08.02.2021 остаточно призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі; в решті вирок суду залишити без змін.
Вказує про порушення судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 .
Суд в порушення ч.4 ст.70 КК України в резолютивній частині вироку при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за сукупністю злочинів фактично застосував принцип часткового складання покарання за даним вироком та вироком Старокостянтинівського районного суду від 08.02.2021, при цьому вказав про призначення обвинуваченому ОСОБА_9 остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення цього покарання покаранням призначеним за вироком суду від 08.02.2021.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_8 у поданій ним апеляційній скарзі просить: вирок Старокостянтинівського районного суду від 11 червня 2021 року відносно ОСОБА_9 в частині кваліфікації його дій та в частині призначеного покарання змінити; перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_9 з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання в межах санкції цієї статті.
Зазначає, що суд прийшов до необґрунтованого висновку про кваліфікацію діяння обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України. Висновок суду про визнання винуватим ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України не ґрунтується на досліджених у судовому засіданні доказах, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Суд не дав належної оцінки показам обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_13 .
Так обвинувачені вказали, що крадіжка ними вчинена після того як продавець магазину вийшла з нього і в приміщенні магазину нікого не було. Продавець зайшла до магазину лише після того як ОСОБА_9 уже вийшов із-за прилавку та направлявся до виходу, проте з його рук на підлогу випали викрадені грошові кошти і він разом з ОСОБА_10 , почали їх збирати. Побачивши це продавець ОСОБА_13 запитала, що вони роблять, на що обвинувачені нічого не відповіли та вибігли з магазину. На думку обвинуваченого ОСОБА_9 продавець не розуміла, що він вчиняє крадіжку. Крім того обвинувачені не домовлялися про викрадення алкогольних напоїв.
Свідок ОСОБА_13 вказала, що коли повернулася до магазину і побачила як обвинувачені збирають з підлоги грошові кошти то подумала, що це розсипалися їх власні кошти, проте піяля того як обвинувачені вибігли з магазину вона помітила відсутність грошових коштів у касі і лише тоді зрозуміла що останні вчинили крадіжку.
Такі покази обвинувачених та свідка ОСОБА_13 повністю підтверджуються даними відеозаписів з камер відеоспостереження магазину «Продукти плюс».
Зважаючи на те, що продавець ОСОБА_13 не усвідомлювала, що обвинувачені вчинили викрадення грошових коштів коли збирали їх з підлоги магазину, а зрозуміла, що кошти викрадено лише після того як обвинувачені покинули магазин, дії обвинувачених слід кваліфікувати за ч.2 ст.185 КК України. Крім того свідок ОСОБА_13 та потерпіла ОСОБА_12 дізналися про викрадення ОСОБА_10 алкогольних напоїв лише коли переглядали відеозапис з камер відеоспостереження магазину.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 на підтримку доводів поданої захисником апеляційної скарги і які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, а в задоволенні апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 відмовити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а в задоволенні апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 слід відмовити з наступних підстав.
Вирок суду першої інстанції прокурором та захисником ОСОБА_8 оскаржується лише щодо обвинуваченого ОСОБА_9 , а тому відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом переглядається в межах поданих апеляційних скарг.

Вирок Старокостянтинівського районного суду від 11 червня 2021 року обвинуваченим ОСОБА_10 не оскаржується.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаним вимогам закону вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 не відповідає.

Апеляційним судом встановлено, що 11 грудня 2020 року близько 21 год. 25 хв. ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння у приміщенні магазину «Продукти Плюс» по вул. Попова, 6/1 в м. Старокостянтиинів, реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, діючи умисно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю продавця магазину на робочому місці, яка тимчасово вийшла із приміщення магазину, ОСОБА_9 зайшов за прилавок продавця, де з незачиненої дерев`яної шухляди столу, у якій зберігались виручені грошові кошти, шляхом вільного доступу умисно, таємно, повторно викрав грошові кошти різними купюрами в загальній сумі 2193 грн., а ОСОБА_10 в цей же час з торгівельної полиці умисно викрав алкогольні напої, а саме: коньяк марки «Коблево» 3 зірки об`ємом 0.5 л., вартістю 158 грн. 00 коп.; коньяк марки «Коблево» 4 зірки об`ємом 0.5 л., вартістю 185 грн. 00 коп. та коньяк марки «Коблево» 5 зірки об`ємом 0.5 л., вартістю 215 грн. 00 коп., які помістив до внутрішніх кишень куртки, після чого ОСОБА_9 із ОСОБА_10 були помічені продавцем ОСОБА_13 , яка зайшла в приміщення магазину та виявивши факт крадіжки намагалась останніх зупинити і повернути викрадене майно, однак ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , усвідомлюючи що їх викрито, покинули приміщення магазину з викраденим майном.
В результаті вказаних дій ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_10 умисно, відкрито викрали майно потерпілої ОСОБА_12 на загальну суму 2751 грн., заподіявши їй таким чином матеріальної шкоди на вказану суму.

Допитаний у судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_9 вказав, що разом із ОСОБА_10 вживали алкогольні напої в приміщенні магазину «Продукти Плюс» і після того як продавець магазину вийшла з нього та в приміщенні магазину нікого не було, викрав з каси дерев`яної шухляди столу магазину грошові кошти. Заперечив факт відкритого викрадення ним майна, оскільки за його дія ніхто не спостерігав. Продавець зайшла до магазину лише після того, коли разом із ОСОБА_10 збирали грошові кошти, які розсипались на підлозі магазину.

Обвинувачений ОСОБА_10 в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що дійсно він у вищезазначений час за вказаних вище обставин відкрито викрав алкогольні напої з торгівельної полиці магазину, а обвинувачений ОСОБА_9 викрав грошові кошти з дерев`яної шухляди столу магазину, які в подальшому випали із рук на підлогу в останнього та почали їх збирати, і в цей час зайшла продавець магазину, яка запитала у них, що вони роблять та після чого вони злякались і вибігли з приміщення магазину, на подальші зауваження продавця магазину зупинитися, не відреагували.

Потерпіла ОСОБА_12 в судовому засіданні підтвердила обставини викладені в обвинувальному акті, а саме факт викрадення грошових коштів в сумі 2193 грн. та трьох бутилок коньяку на загальну суму 558 грн. з її магазину «Продукти Плюс», що по вул. Попова, 6/1, м. Старокостянтинів. Грошові кошти в сумі 2193 грн. повернули працівники поліції, а 558 грн. за викрадені алкогольні напоїв повернув обвинувачений ОСОБА_10 .

Свідок ОСОБА_14 суду показала, що 11 грудня 2020 року обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вживали алкогольні напої в приміщенні магазину «Продукти Плюс», після того як винесла сміття та прибрала на сходах повернулась до магазину і побачила як обвинувачені збирають грошові кошти з підлоги магазину, усвідомлюючи факт можливого викрадення грошових коштів, зробила їм зауваження, на що обвинувачені не відреагували та одразу вибігли з магазину, після чого просила зупинитись і повернутись, однак останні втекли.

Допитані судом свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 показали, що вечірній час 11 грудня 2020 року піднялись на сходи магазину «Продукти Плюс», що по вул. Попова, 6/1, м. Старокостянтинів, та в той час з приміщення магазину вибігли два чоловіка, які на вигуки продавця, - що викрали та зупиніться і поверніться не відреагували та втекли.

Не зважаючи на не визнання вини обвинуваченим ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, об`єктивно його вина підтверджується:
- даними протоколу прийняття заяви потерпілої ОСОБА_12 про кримінальне правопорушення від 11 грудня 2020 року, в якому вона повідомляє, що в період часу з 21 год. 20 хв. по 21 год. 30 хв. невідома особа шляхом вільного доступу здійснив крадіжку грошових коштів близько 2000 грн. або 2500 грн. в магазині «Продукти Плюс» за адресою вул. Попова, 6/1, які знаходились в касі після чого зник у невідомому напрямку;
- даними протоколу прийняття заяви потерпілої ОСОБА_12 про кримінальне правопорушення від 04 січня 2021 року, в якому вона повідомляє, що ОСОБА_10 перебуваючи в приміщені магазину «Продукти плюс», що по вул. Попова, 6/1, в м. Старокостянтинів, скориставшись відсутністю продавця та уваги сторонніх осіб, шляхом вільного доступу з прилавку магазину викрав три пляшки коньяку загальною вартістю 558 грн. чим спричинив своїми діями майнової шкоди;
- даними протоколу огляду місця події від 11.12.2020 року з фото - таблицями, та заявою ОСОБА_12 про надання дозволу працівникам поліції провести огляд магазину «Продукти» за адресою вул. Попова, 6/1, м. Старокостянтинів, де зафіксовано звідки обвинувачені викрали належні потерпілій грошові кошти в сумі 2193 грн. та три бутилки коньяку;
- речовим доказом, яким визнано DVD-R диск № DR5FA1-00844 з відеозаписом з камери відеоспостереження з магазину «Продукти плюс»;
- даними протоколу огляду речових доказів від 12 грудня 2020 року, а саме відеозаписів, які знаходяться на диску DVD-R № DR5FA1-00844, під час огляду яких виявлено відео файл із відеозаписами з камер відео спостереження з магазину «Продукти плюс» та було зроблено фото-знімки з екрану, на яких зафіксовано як ОСОБА_9 заходить за прилавок магазину, відкриває шухляду прилавку де знаходяться грошові кошти та викрадає грошові кошти, після чого покидає прилавок магазину;
- даними протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 12 грудня 2020 року з фото-таблицями, згідно якого при здійсненні обшуку затриманого ОСОБА_9 виявлено та вилучено: мобільний телефон марки «Редмі» моделі «НОТ7», ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , і сім картами № НОМЕР_3 , шапку чорного кольору та куртку сірого кольору, а також виявлено грошові кошти в сумі 1863 грн.;
- заявою ОСОБА_10 від 12 грудня 2020 року, згідно якої останній добровільно видав працівникам поліції грошові кошти, які були викрадені ОСОБА_9 із магазину «Продукти Плюс», по вул. Попова, 6/1, м. Старокостянтинів;
- даними протоколу огляду місця події від 12 грудня 2020 року з фото таблицями, згідно якого в каб. № 406 Старокостянтинівського ВП ГУНП в Хмельницькій області, ОСОБА_10 з лівої кишені штанів дістав грошові кошти в загальній сумі 330 грн. та положив їх на стіл, які зі слів останнього йому передав ОСОБА_9 ;
- даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 11 січня 2021 року, відповідно до якого було вилучено відеозапис з камер відеоспостереження магазину «Продукти Плюс», що по вул. Попова, 6/1 м. Старокостянтинів, що перенесено на «DVD-R» оптичний лазерний диск № 1PRH607WAA;
- речовим доказом, який визнано відеозапис з назвою «Prodyktu+» та оптичний «DVD-R» диск № 1PRH607WAA;
- даними протоколу огляду речових доказів від 11 січня 2021 року, а саме відеозаписів, які знаходяться на «DVD-R» диску № 1PRH607WAA під час огляду яких виявлено відео файл із відеозаписами з камер відео спостереження магазину «Продукти плюс» та було зроблено фото-знімки з екрану, на яких зафіксовано як ОСОБА_9 заходить за прилавок магазину, відкриває шухляду прилавку де знаходяться грошові кошти та викрадає грошові кошти, після чого покидає прилавок магазину;
- довідкою старшого слідчого СВ Старокостянтинівського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_17 , згідно якої, під час проведення огляду відеозапису з камери відео спостереження магазину «Продукти плюс», було встановлено, що час на відеозаписі відрізняється на годину від реального часу (одна година вперед) та згідно часу на відеозаписі крадіжка відбувається о 22 год. 25 хв. хоча відбувалась 21 год. 25 хв.;
- актом ревізії від 12 грудня 2020 року продуктів харчування та спиртних напоїв магазину «Продукти Плюс», що по вул. Попова, 6/1, м. Старокостянтинів, яким було встановлено станом на 12 грудня 2020 року у вище вказаному магазині було виявлено нестачу трьох пляшок місткістю 0,5 л. коньяку «Коблево» за закупівельною вартістю 185 грн., 158 грн. та 215 грн. за одну пляшку, загальною сумою 558 грн.;
- заявою ОСОБА_12 , згідно якої остання передала працівникам поліції на їх запит DVD-R диск із записами внутрішньої камери відеоспостереження магазину «Продукти плюс» за період часу з 21.00 год. по 22.00 год. 11 грудня 2020 року, який розташований по АДРЕСА_4 , а також повідомила, що камера веде відеозйомку з різницею в часі на годину вперед;
- речовим доказом, яким визнано DVD-R диск на якому міститься відеозапис з камери відеоспостереження з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що по АДРЕСА_4 ;
- даними протоколу огляду речових доказів від 11 січня 2021 року, а саме відеозаписів, які знаходяться на DVD-R диску, під час огляду якого виявлено один відео файл із відеозаписами з камер відео спостереження з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що по АДРЕСА_4 , де зафіксовано в якому одязі був одягнутий ОСОБА_10 та обставини викрадення ним з полиці магазину з алкогольними напоями пляшки, схожу на пляшку з коньяком;
- довідками від 11 січня 2021 року ФОП ОСОБА_18 , згідно яких станом на 11 грудня 2020 року вартість: коняка марки «Коблево» чотирьохзіркового становить 185 грн., коняка марки «Коблево» п`ятизіркового становить 215 грн., коняка марки «Коблево» трьохзіркового становить 158 грн.,
- заявою ОСОБА_12 згідно якої надає дозвіл працівникам поліції на проведення слідчого експерименту в приміщенні магазину «Продукти плюс», що по АДРЕСА_4 та даними протоколу слідчого експерименту від 19 січня 2021 року, згідно якого ОСОБА_10 повідомив про місце та обставини вчинення ним кримінального правопорушення та вказав хто був присутній поряд з ним та які саме дії вчиняв він при викраденні трьох бутилок коньяку та ОСОБА_9 при викрадені грошових коштів.
Суд першої інстанції дав належну оцінку усім доказам у кримінальному провадженні відповідно до вимог ст.ст. 85, 86, 94 КПК України, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності і взаємозв`язку для прийняття процесуального рішення, та прийшов до правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненому кримінальному правопорушенні.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.2 ст. 186 КК України, які виразилися у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, є вірною.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують покарання.
Обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 судом не встановлені.
Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_9 відповідно до положень ст.67 КК України суд визнав: рецидив злочинів та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Також суд взяв до уваги, що обвинувачений ОСОБА_9 раніше судимий, не одружений, не працює, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.
Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_9 раніше судимий, зокрема за корисливі злочини та не ставши на шлях виправлення і вчинив новий злочин, а також враховуючи досудову доповідь щодо нього, суд прийшов до висновку про призначення йому покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням, оскільки виключно така міра покарання сприятиме запобіганню вчинення ним нових злочинів та сприятиме позитивному впливу на інших осіб.
Підстав для призначення ОСОБА_9 більш м`якого покарання, суд не знайшов, оскільки обвинувачений вчинив злочин через короткий проміжок часу після звільнення від відбування покарання, має не зняту та не погашену судимість за вчинення аналогічного злочину, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, реально відбуваючи покарання в місцях позбавлення волі, проте це не призвело до позитивних змін його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, не зробив належних висновків для себе, на шлях виправлення не став і знову вчинив умисне корисливе кримінальне правопорушення.

Враховуючи, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України до постановлення попереднього вироку Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 08 лютого 2021 року, яким йому призначено покарання у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі, суд на підставі ст. 70 ч. 4 КК України визначив остаточне покарання йому за сукупністю кримінальних правопорушень, у врахованням особи винного, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, зарахувавши в строк остаточно призначеного покарання відбуте ним частково покарання за вищевказаним вироком.

Разом з тим колегія суддів не погоджується з вироком суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Колегією суддів встановлено, що вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 08 лютого 2021 року ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України у даному кримінальному провадженні №0000385, вчинене 11 грудня 2020 року, тобто до постановлення вироку Старокостянтинівського районного суду від 08.02.2021.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів суд першої інстанції фактично застосував принцип часткового складання покарання за даним вироком та вироком Старокостянтинівського районного суду від 08.02.2021, при цьому вказав про призначення обвинуваченому ОСОБА_9 остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення покарання.
Отже судом при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням неправильно застосовано принцип призначення покарання.

З урахуванням викладеного вирок Старокостянтинівського районного суду від 11 червня 2021 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

Не заслуговують на увагу твердження захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_9 з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.185 КК України.

Крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення,
здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для
потерпілого чи інших осіб.
Грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності
потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер
дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені
і оцінюються як викрадення.
Розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості
умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий
характер вчинюваних винною особою дій.
Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном належить кваліфікувати як грабіж (абз.3 п.4 Постанови Пленуму Верховного суду України № 10 від 06.11.2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності»).

Так в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 показав, що ОСОБА_9 викрав грошові кошти з дерев`яної шухляди столу магазину, які в подальшому випали із рук на підлогу в останнього та вони почали їх збирати, і в цей час зайшла продавець магазину, яка запитала у них, що вони роблять, після чого вони злякались і вибігли з приміщення магазину, на подальші зауваження продавця магазину зупинитися, не відреагували.
Свідок ОСОБА_14 суду показала, що коли повернулась до магазину і побачила як обвинувачені збирають грошові кошти з підлоги магазину, усвідомлюючи факт можливого викрадення грошових коштів, зробила їм зауваження, на що обвинувачені не відреагували та одразу вибігли з магазину, після чого просила зупинитись і повернутись, однак останні втекли, що також підтверджується відеозаписом з магазину.
Допитані судом свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 показали, що вечірній час 11 грудня 2020 року піднялись на сходи магазину «Продукти Плюс», що по вул. Попова, 6/1, м. Старокостянтинів, та в той час з приміщення магазину вибігли два чоловіка, які на вигуки продавця, - що викрали та зупиніться і поверніться не відреагували та втекли.

Таким чином обвинувачений ОСОБА_9 усвідомлював, що його дії помічені продавцем магазину ОСОБА_14 і оцінюються нею як викрадення.

Заперечення ОСОБА_9 факту відкритого викрадення майна колегією суддів розцінюється як намагання уникнути обвинуваченим більш суворого покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.185 КК України, відповідно й для призначення покарання в межах санкції ч.2 ст.185 КК України.

Суд першої інстанції дав належну оцінку сім доказам у кримінальному провадженні, у тому й числі показам обвинувачених, свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 відповідно до вимог ст.ст. 85, 86, 94 КПК України, і висновок суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України ґрунтується на належних та допустимих доказах.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :
В задоволенні апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 відмовити.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Старокостянтинівського районного суду від 11 червня 2021 стосовно ОСОБА_9 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання цього покарання з покаранням призначеним вироком Старокостянтинівськогораойнного суду від 08 лютого 2021 рокк остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, на нього може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді: