ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/999/21 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/2185/21 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст. 72 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі засудженого ОСОБА_7 , за умови, що питання про погіршення його становища не ставиться, без участі представників ДУ «Селидівська виправна колонія (№82)», належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою засудженого на ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 12 03 2021 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вказаною ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про зарахування у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення до вимог ст. 72 КК України.

В обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції вказав, що ОСОБА_7 вчинив злочин після 21 06 2017 року, тому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк відбування покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №2046-VIII.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з вказаною ухвалою, засуджений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить застосувати до нього положення ч.5 ст. 72 КК України.

В обґрунтування своїх вимог вказав, що Закон №2046-VIII погіршує становище засудженого та суперечить нормам Конституції України та просить застосувати до нього положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VII.

Позиції учасників апеляційного провадження.
Прокурор заперечував проти апеляційних вимог засудженого, просив залишити його апеляційну скаргу без задоволення.

Засуджений, будь-яких заяв, які б свідчили про неможливість розгляду справи без нього до апеляційного суду не надавав.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Законом № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21 06 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст. 72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29 08 2018 р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5КК України не допускається.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, що стосовно ОСОБА_7 на розгляді у різних судах знаходилось декілька кримінальних проваджень.
На розгляді в Дергачівському районному суді Харківської області стосовно ОСОБА_7 знаходилось кримінальне провадження за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 28 07 2018 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.
Вироком суду стосовно ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Вирок набрав законної сили 27 08 2018 року.

На розгляді у Краснолиманському міському суді Донецької області стосовно ОСОБА_7 знаходилось кримінальне провадження за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.
Вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 20 08 2018 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України, до покарання у виді 5 років 9 місяців позбавлення волі.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 21 11 2018 року вирок суду залишено без змін.
Вирок набрав законної сили 21 11 2018 року.

Під час розгляду зазначеного кримінального провадження Краснолиманським міським судом Донецької області стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід не обирався, оскільки він утримувався під вартою на підставі ухвали Зміївського районного суду Харківської області, про що зазначено у вироку суду.
Ухвалою слідчого судді Зміївського районного суду Харківської області від 09 02 2018 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, стосовно ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Дія зазначеного запобіжного заходу стосовно ОСОБА_7 неодноразово продовжувалась ухвалами Зміївського районного суду Харківської області при розгляді кримінального провадження за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України.

Вироком Зміївського районного суду Харківської області від 28 01 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 20 08 2018 року, та остаточно призначено покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 08 02 2018 року по 27 01 2019 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 21 04 2020 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вирок набрав законної сили 21 04 2020 року.
Отже, стосовно ОСОБА_7 не обирався запобіжний захід у кримінальному провадженні, за яким було винесено вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 20 08 2018 року, тому правових підстав для зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 11 2015 року) у суду немає.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 20 04 2020 року засудженому ОСОБА_7 було відмовлено у задоволенні його клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк призначеного покарання за вироком Зміївського районного суду Харківської області від 28 01 2019 року.
Таким чином, доводи засудженого ОСОБА_7 , викладені в апеляційній скарзі, про необхідність зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 11 2015 року) є необґрунтованими.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, ухвалу суду слід залишити без змін, як законну, обґрунтовану та вмотивовану, а апеляційну скаргу засудженого без задоволення.

Керуючись ч.2 ст.376, ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426, 537, 539 КПК України, України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 12 03 2021 року про відмову в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 , про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу засудженого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді:

___________ ______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3