ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2606/21 Справа № 212/784/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень, внесених до ЄРДР за № 0000063 від 08 січня 2020 року № 0002499 від 05 листопада 2019 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 травня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, а саме:
- 11 лютого 2010 року Дзержинським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільненого 21 грудня 2011 року умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців та 5 днів;
- 04 листопада 2013 року Жовтневим районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу у сумі 850 гривень;
- 18 листопада 2015 року Жовтневим районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.395 КК України на 1 місяць арешту, звільненого 29 січня 2016 року по відбуттю строку покарання;
- 31 березня 2017 року Тернівським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України строком на 1 рік, на підставі ухвали Жовтневого районного суду звільненого від відбуття призначеного покарання у виді трьох років позбавлення волі у зв`язку з закінченням іспитового строку;
- 14 лютого 2018 року Центрально-міським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, з урахуванням ухвали Дніпровського апеляційного суду від 03 лютого 2020 року, за ч.1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки та 6 місяців позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України строком на 3 роки;
- 12 серпня 2020 року вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу за ч.2 ст.185, ст. 71 КК України на 3 роки 9 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст.309 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 травня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України - у виді 2 років позбавлення волі, за ч.1 ст.309 КК України - у виді 1 року обмеження волі. У відповідності до ч.1 ст. 70, 72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Центрально-міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 серпня 2020 року до покарання, призначеного за новим вироком суду, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, за таких обставин.
обвинувачений ОСОБА_7 , 05 листопада 2019 року приблизно о 12 годині 45 хвилин, проходячи біля будинку № 34А по вулиці Е.Фукса в Покровському районі міста Кривого Рогу на землі біля дерева знайшов медичний шприц об`ємом 3 мл. з речовиною коричневого кольору в кількості приблизно 1,2 мл., після чого розуміючи, що в даному шприці знаходиться особливо небезпечна наркотична речовина опій ацетильований та реалізуючи злочинний намір на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, помістив придбаний медичний шприц собі до внутрішньої лівої кишені куртки темно - синього кольору, в яку був одягнений, тим самим, незаконно придбав та почав у подальшому незаконно зберігати при собі як наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту.
В той же день, о 13 годині 10 хвилин працівниками поліції біля будинку № 34А по вулиці Е.Фукса в Покровському районі міста Кривого Рогу, в ході проведення поверхневого огляду у ОСОБА_7 в лівій внутрішній кишені куртки темно - синього кольору, в яку він був одягнений, був виявлений та вилучений медичний шприц об`ємом 3 мл. з наркотичною речовиною в кількості приблизно 1,2 мл. Згідно висновку експерта, надана на експертизу наркотична речовина вилучена у ОСОБА_7 масою 1,1123 містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0385 г. яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі як наркотичний засіб, для власного вживання без мети збуту.
Крім того обвинувачений ОСОБА_7 повторно, 08 січня 2020 року о 12 годині 27 хвилин прийшов до магазину «АТБ -Маркет «Продукти - 729», який розташований за адресою: бульвар Маршала Василевського, 22 в Покровському районі міста Кривого Рогу. Де перебуваючи у торгівельному відділі вказаного магазину у ОСОБА_7 раптово виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь.
Того ж дня, близько 12 години 29 хвилин, ОСОБА_7 реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, та обернення його на свою користь, діючи із корисливого мотиву, усвідомлюючи, що за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав з полиці відділу продажу товарів магазину «АТБ -Маркет «Продукти-729» каву «Jacobs Monarch» розчинну сублімовану в м`якій упаковці, вагою 200 грам кожна в кількості 2 одиниць, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи, становить 325 гривень 98 копійок, яку ОСОБА_7 взявши з полиці поклав до зовнішньої кишені куртки одягненої на ньому.
Після чого керуючись єдиним злочинним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_7 направився з викраденим товаром до виходу та пройшовши при цьому через касову зону магазину «Продукти-729» ТОВ «АТБ-Маркет», розрахувався за печиво та пляшку води об`ємом 1,5 л. не здійснивши розрахунку за викрадений товар, тим самим намагався викрасти майно ТОВ «АТБ-Маркет», на загальну суму 325 гривень 98 копійок та намагався зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, проте, виконавши всі дії, які вважав необхідним для доведення злочину до кінця, не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, через те, що був викритий співробітниками охорони магазину «Продукти-729» ТОВ «АТБ-Маркет» за касовою зоною магазину разом з викраденим майном. В результаті умисних злочинних дій ОСОБА_7 намагався таємно викрасти майно, яке належить ТОВ «АТБ - Маркет» на загальну суму 325 гривень 98 копійок, проте не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначення покарання. Вважати ОСОБА_7 засудженим: за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень. На підставі ч. 1 ст. 70, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком та вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 12 серпня 2020 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Обґрунтовуючи заявлені прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор вказує на те, що суд не врахував, що ОСОБА_7 має інвалідність 2 групи та всупереч положенням ч. 3 ст. 61 КК України призначив останньому покарання за ч. 1 ст. 309 у виді обмеження волі. Окрім цього, суд застосував положень ч. 4 ст. 70 КК України та визначив остаточне покарання керуючись принципами, передбаченими ч. 1 ст. 71 КК України, частково приєднавши невідбуте за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 12 серпня 2020 року.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які проти задоволення апеляційної скарги не заперечували, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст.309 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його дій прокурором в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Вирішуючи питання про правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначення обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, за доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що наведених вимог закону судом порушено не було.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 мав інвалідність другої групи з 08 квітня 2019 року до 01 травня 2020 року (а.п. 43).
Водночас, під час апеляційного розгляду обвинуваченим підтверджено, що з травня 2020 року він має інвалідність 3 групи.
З огляну на викладені обставини, беручи до уваги те, що станом на день ухвалення вироку довідка про інвалідність 2 групи була нечинною, підстави для призначення обвинуваченому покарання з урахуванням положень ч. 3 ст. 61 КК України у суду були відсутні.
За цих умов, колегія суддів вважає доводи прокурора безпідставними, а його вимоги в цій частині такими, що задоволенню не підлягають.
Водночас, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при визначенні обвинуваченому остаточного покарання.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Частиною 1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Колегією суддів встановлено, що наведених вимог закону судом першої інстанції враховано не було.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 12 серпня 2020 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 9 місяців.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст.309 КК України, 05 листопада 2019 иа 08 січня 2020 року, тобто до ухвалення вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 12 серпня 2020 року.
Між тим, всупереч наведеним обставинам та вимогам закону про кримінальну відповідальність, застосовуючи положення ч. 4 ст. 70 КК України, суд призначив обвинуваченому покарання із застосуванням принципів, визначених ст. 71 КК України, а саме шляхом частково приєднання покарання, призначеного за попереднім вироком.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення, призначивши ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 12 серпня 2020 року, застосувавши таким чином правильно положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Отже, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора та приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги, змінивши вирок з підстав неправильного застосування судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст.309 КК України, змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 12 серпня 2020 року, вважати ОСОБА_7 остаточно засудженим до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
В інші частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4