ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 631/1027/21 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/11/22 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, без участі потерпілого ОСОБА_8 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Нововодолазького районного суду Харківської області від 24 11 2021 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новодмитрівка Сахновщинського району Харківської області, громадянина України, маючого середню освіту, працюючого на посаді тракториста у Товаристві з обмеженою відповідальністю «ОПК Нова», не одруженого, утриманців не має, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимого,
визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки із застосуванням положень ст.ст.75,76 КК України.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.

Судом встановлено, що 26 липня 2021 року у денний період доби, більш точного часу як в ході досудового розслідування, так і в суді встановити не видалось можливим, ОСОБА_7 знаходився поруч із приватною територією, розташованою за адресою: АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_9 , на якій ОСОБА_7 бував раніше, та у нього виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна з вказаної території.
У вказаний час та у вказаному місці ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, переслідуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, скориставшись тим, що відповідна приватна територія знаходиться без нагляду, переконавшись, що за його діями не спостерігає власник майна та сторонні особи, шляхом відриву частини металевого паркану виконаного з сітки рабиця, проник на вказану огороджену територію та достовірно знаючи місце, де знаходяться ключі від одного з боксів, узяв їх без дозволу власника.
Зазначеними ключами ОСОБА_7 відчинив двері боксу, незаконно проникнувши до приміщення боксу, звідки таємно викрав гідромуфту з коробки передач трактору марки Т-150, що належить ОСОБА_8 , та яку останній зберігав у вказаному боксі з дозволу власника приміщення.
Після цього ОСОБА_7 покинув місце вчинення кримінального правопорушення злочину, а викрадене майно, вартістю якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 122 від 25 серпня 2021 року, склала 3020 гривень 00 копійок, незаконно обернув на свою користь та розпорядився ним за власним розсудом, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 матеріальний збиток на зазначену суму.
Окрім цього, 30 липня 2021 року у денний період доби, більш точного часу як в ході досудового розслідування, так і в суді встановити не видалось можливим, ОСОБА_7 знаходився поруч із приватною територією, розташованою за адресою: АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_9 , на якій ОСОБА_7 бував раніше, та у нього виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна з вказаної території.
Реалізуючи свій злочинний намір у вказаний час та у вказаному місці, ОСОБА_7 діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, з метою наживи, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, скориставшись тим, що відповідна приватна територія знаходиться без нагляду, шляхом відриву частини металевого паркану виконаного з сітки рабиця, проник на вказану огороджену територію та достовірно знаючи місце, де знаходяться ключі від одного з боксів, узяв їх без дозволу власника.
Зазначеними ключами ОСОБА_7 відчинив двері боксу незаконно проникнувши до приміщення боксу, звідки таємно викрав паливний насос з двигуна трактору марки Т-150, що належить потерпілому ОСОБА_8 , та який останній зберігав у вказаному боксі з дозволу власника приміщення.
В подальшому ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення злочину втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 1250 гривень 00 копійок відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 122 від 25 серпня 2021 року.
Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане із проникненням у сховище.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, просить постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування основного покарання у виді позбавлення волі із встановленням іспитового строку на 1 рік та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що суд не повинен був визначати покарання ОСОБА_7 за кожним епізодом злочинної діяльності за ч.3 ст.185 КК України.

Позиції учасників судового апеляційного провадження.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримала апеляційну скаргу зі зміненими доводами та просила задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Просила змінити вирок суду першої інстанції, виключити із резолютивної частини вироку посилання суду першої інстанції на призначення обвинуваченому за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. Звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Обвинувачений підтримав апеляційну скаргу прокурора.

Потерпілий про дату та час розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином, проте у судове засідання не з`явився. Будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду апеляційної скарги до суду не надавав.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень ніким не оспорюються, у зв`язку з чим колегія суддів у відповідності до ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Що стосується апеляційних доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, колегія суддів виходить з наступного.

В ході перевірки доводів апеляційної скарги прокурора, колегія суддів враховує вимоги ч.1 ст.33 КК України, а саме те, що сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жодне з яких її не було засуджено.

Згідно ч.1 ст.32 КК України, повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Враховуючи викладені обставини, колегія суддів погоджується з доводами прокурора, про те, що у діях ОСОБА_7 наявна не сукупність, а повторність кримінальних правопорушень.

Як вбачається зі змісту вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд допустив істотне порушення кримінального процесуального законодавства.

Відповідно до положень п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04 06 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки»: якщо ж злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину, їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України. У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.

До того ж, відповідно до положень п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 10 2003 року у яких зазначено, що передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів ст.70 КК України застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Проте, як вбачається з оскаржуваного рішення, суд першої інстанції визначив покарання ОСОБА_7 за кожним епізодом злочинної діяльності окремо за ч.3 ст.185 КК України.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні доводи прокурора є обґрунтованими.

З огляду на викладене, згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Враховуючи встановлені обставини, а також положення кримінального процесуального закону, вирок суду першої інстанції слід змінити, апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Керуючись ч.2 ст. 376, ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Вирок Нововодолазького районного суду Харківської області від 24 11 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - змінити.
Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.
Виключити із резолютивної частини вироку посилання суду першої інстанції на призначення обвинуваченому за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Вважати ОСОБА_7 засудженим: - за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст.75 КК України вважати ОСОБА_7 звільненим від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік.
На підставі ст.76 КК України вважати ОСОБА_7 таким на якого покладені обов`язки:
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи чи навчання;
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді

___________ _____________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3