КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/3313/2021
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0004280, по обвинуваченню:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Годунівка Яготинського району Київської області, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 12.05.2015 року Яготинським районним судом Київської області за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді 240 годин громадських робіт;
- 26.12.2015 року Яготинським районним судом Київської області за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі;
- 23.11.2017 року Згурівським районним судом Київської області за ч.1 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 27 травня 2021 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 27 травня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна.
Про справі вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно.

За встановлених судом обставин ОСОБА_7 21.09.2020 року о 15 год. 45 хв., перебуваючи в кімнаті хостелу за адресою: АДРЕСА_2 , помітив на тумбочці поруч з ОСОБА_10 , який спав, ключі від автомобіля. Реалізуючи свій умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_7 взяв з тумбочки ключі від автомобіля «Skoda Superb», д.н.з. НОМЕР_1 , що належав потерпілому ОСОБА_11 . Вийшовши на вулицю, обвинувачений за допомогою брелка відкрив двері автомобіля, запустив двигун та з місця події зник. Зазначеними діями, які виразились у незаконному заволодіння автомобілем «Skoda Superb», д.н.з. НОМЕР_1 та його викраденні, ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 171 968 грн. 68 коп.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не погоджується з встановленими судом обставинами та мірою покарання, яку суд йому визначив.
За доводами обвинуваченого, судом першої інстанції не з`ясовано всіх обставин, які мають значення для правильного вирішення справи. Зокрема, судом не допитано ряд заявлених ним свідків, не встановлено дійсних мотивів та мети вчиненого ним кримінального правопорушення. Зазначає, що незаконно заволодів транспортним засобом потерпілого з метою пройти медичне обстеження і отримати необхідне лікування в місті Черкаси, оскільки з вересня 2018 року фізичні та юридичні особи, а також правоохоронні органи неодноразово порушували проти нього вимоги ст.3 Конституції України та посягали на його безпеку і здоров`я.
Також судом невірно встановлено, що він не визнав своєї вини у вчиненому злочину. В дійсності він повністю визнає свою провину.
Крім цього вважає, що пред`явлене йому обвинувачення не підтверджується дослідженими доказами, а показання свідків сторони обвинувачення містять протиріччя, які не усунені під час судового розгляду. За результатами апеляційного перегляду просить звільнити його від кримінальної відповідальності або пом`якшити призначене покарання.
У поданій апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання не застосовано обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації майна, передбачене санкцією ч.2 ст.289 КК України, яке в даному випадку є обов`язковим.
За результатами апеляційного розгляду просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна. В решті вирок суду просить залишити без змін.
Заслухавши пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку поданої апеляційної скарги, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 та заперечувала проти апеляційних доводів обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Положеннями ч.2 ст.94 КПК України визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст.374 КПК України.

Суд першої інстанції, всебічно, повно та об`єктивно дослідивши всі обставини кримінального провадження за висунутим обвинуваченням, свій висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину обґрунтував доказами, безпосередньо дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку, а саме показаннями потерпілого ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і ОСОБА_10 , даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 21.09.2020 року, даними протоколів огляду місця події від 21.09.2020 року та від 22.09.2020 року, даними протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 22.09.2020 року, з якого вбачається, що 22.09.2020 року о 10 год. 55 хв. у смт.Драбів Черкаської області працівниками поліції був затриманий ОСОБА_7 , який керував автомобілем «SKODA» моделі «Superb» д.н.з. НОМЕР_1 ; висновком експерта №СЕ-9/111-20/48031-АВ від 12.10.2020 року, яким встановлено ринкову вартість автомобіля «SKODA» моделі «Superb» д.н.з. НОМЕР_1 станом на 22.09.2020 року 176 968 грн. 80 коп.

Оцінивши всі наведені вище докази, суд першої інстанції визнав їх належними, допустимими та достовірними, які у своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, а саме у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно.

Істотних протиріч та суперечностей між показаннями свідків сторони обвинувачення, як про це зазначає обвинувачений ОСОБА_7 , судом першої та апеляційної інстанції не встановлено.

Цим самим спростовуються апеляційні доводи обвинуваченого про те, що пред`явлене йому обвинувачення не підтверджується дослідженими судом доказами.

Надаючи оцінку показанням обвинуваченого, суд обґрунтовано встановив, що ОСОБА_7 хоч і не визнав своєї вини у вчиненні злочину, проте фактично підтверджує всі обставини, які йому інкримінуються згідно висунутого обвинувачення.

Зокрема обвинувачений як в суді першої, так і апеляційної інстанції не заперечував свого перебування у хостелі за адресою: АДРЕСА_2 , де без згоди власника та володільця майна заволодів ключами і в подальшому транспортним засобом «SKODA» моделі «Superb» д.н.з. НОМЕР_1 , а також обставини його затримання під час керування зазначеним транспортним засобом.
Оцінюючи показання ОСОБА_7 про те, що він викрав автомобіль потерпілого з метою пройти медичний огляд у місті Черкаси для з`ясування наявності у нього важкого захворювання, суд першої інстанції обґрунтовано визнав, що зазначений обвинуваченим мотив не може бути виправданням вчинення тяжкого злочину та посягання на законні права та інтереси інших осіб і порушення встановлених в суспільстві правил поведінки.

Разом з цим, колегія суддів вважає слушними доводи обвинуваченого про те, що суд першої інстанції призначив йому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винного і за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок суворості. Статтею 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи ОСОБА_7 по ч.2 ст.289 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу винного, який раніше судимий, не одружений, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо.
Обставиною, що обтяжує покарання, судом визнано рецидив кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції невірно визнав обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочину. Зокрема, як вбачається із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та даних про особу обвинуваченого, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за ряд злочинів, судимість за які не знята та не погашена, повторно вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом. Відповідно до примітки 2 до статті 289 КК України дана обставина є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, а тому не може бути одночасно визнана обставиною, що обтяжує покарання.

Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, встановлені судом першої та апеляційної інстанції дані про особу винного, який свою вину у вчиненому визнав частково, колегія суддів вважає за необхідне пом`якшити призначене ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України покарання до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В той же час законних підстав для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, як про це просить апелянт, колегія суддів не вбачає.

Також суд першої інстанції не встановив законних підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, оскільки обвинувачений раніше вже звільнявся від відбування покарання з випробуванням, однак в подальшому належних висновків для себе не зробив і вчинив новий злочин, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.

Доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції норм кримінального закону України, при призначенні ОСОБА_7 додаткового покарання не знайшли свого підтвердження за результатами апеляційного перегляду.

Санкцією частини 2 статті 289 КК України, за якою обвинувачується ОСОБА_7 , передбачено додаткове покарання у виді конфіскації майна або без такого.

Відповідно до ст.59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Як вбачається із правових висновків, викладених у постанові колегії суддів Другої судової палати з розгляду кримінальних справ Верховного Суду від 10.09.2020 року (справа №195/122/16-к), під корисливими спонуканнями слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди. Вирішуючи питання щодо призначення засудженому додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд має виходити з наявності чи відсутності у діях винного корисливого мотиву.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано не призначив обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки в злочинних діях ОСОБА_7 , які полягають у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненого повторно, корисливого мотиву не встановлено.
З цих підстав апеляційна скарга першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 задоволенню не підлягає.

Відповідно до положень ст.ст.409, 414 КПК України невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості, є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 27 травня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку визнання судом обставиною, яка обтяжує покарання, рецидив злочину.

Пом`якшити призначене ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України покарання до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

________________ ________________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4