КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 листопада 2021 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0011403 щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України,

за участю прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_11

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 02 жовтня 2020 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України та виправдано.

Вироком також вирішене питання речових доказів.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що 18 грудня 2018 року о 16 годині 45 хвилин у нього під час перебування у відділі дитячих товарів в приміщенні торговельного центру «Епіцентр», розташованого за адресою: вул. Велика Кільцева, буд. 1-Б в м. Києві, виник умисел таємно викрасти чуже майно, реалізуючи який ОСОБА_8 підійшов до поличок з товаром, де оглянувшись та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає шляхом вільного доступу взяв фігурку для анімаційної творчості «STIKBOT S2-WEAPON» вартістю 187,50 грн. (без ПДВ) та «STIKBOT S2» вартістю 96,87 грн. (без ПДВ), які поклав до зовнішньої кишені куртки, після чого направився у інші відділи магазину, де також шляхом вільного доступу взяв с поличок презервативи «Durex № 3 DualExtase» вартістю 68 грн. (без ПДВ), які також поклав до зовнішньої кишені куртки, в яку був одягнений з метою подальшого таємного викрадення даних речей, які належать ТОВ «Епіцентр К», а всього на загальну суму 352 грн. 37 коп. (без ПДВ). Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на таємне викрадення чужого майна, він направився до виходу з даного магазину, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони після перетину лінії кас.

Суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, вказав, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення не було надано належних та допустимих доказів на підтвердження вчинення обвинуваченим інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді громадських робіт строком на 100 годин.
В доводах апеляційної скарги прокурор зазначає, що не погоджується із вироком суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи.
Апелянт зазначає, що суд під час винесення рішення не взяв до уваги протокол огляду місця події від 18 грудня 2018 року та визнав його не допустимим.
В той же час, прокурор звертає увагу на показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які під час судового розгляду зазначили, що 18 грудня 2018 під час несення служби по камерам відео спостереження помітили чоловіка, який шляхом вільного доступу взяв фігурки для анімаційної творчості, які у подальшому поклав до зовнішніх кишень куртки, після чого направився у інші відділи магазину, де також шляхом вільного доступу взяв з поличок презервативи, які також поклав до зовнішньої кишені куртки, в яку був одягнений. Крім того свідки пояснили, що чоловік пройшовши касову зону не заплатив за товар який клав у кишені (зазначений факт ОСОБА_8 підтвердив під час дослідження протоколу огляду місця події) та був зупинений правниками зазначеного магазину, а у подальшому ОСОБА_8 запропонували пройти до кімнати охорони.
Свідки зазначили що товар з кишень ОСОБА_8 видав добровільно.
Крім того, прокурор, посилаючись на положення статей 207-209 КПК України, зазначає, що уповноважені службові особи мали право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі.
Також апелянт не погоджується із висновком суду про те, що слідчим невірно внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР), а саме, що заяву про вчинення злочину подано не уповноваженою особою.
Так, прокурор посилаючись на положення ст. 60 КПК України зазначає, що заявником може бути будь-яка фізична чи юридична особа, яка звернулася із заявою або повідомленням про кримінальне правопорушення та не є при цьому потерпілим.
Крім цього, як зазначає апелянт, під час судового розгляду встановлено, що у ТОВ «Епіцентр К» змінився представник, однак судом неодноразово було відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про допит представника потерпілого, якого слідчий допитував на досудовому розслідування.
Окрім цього вказує, що стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_8 надано компакт-диск з камер відеоспостереження зазначеного торгівельного центру, однак в судовому засіданні був відтворений лише один файл, інші записи, які містилися на диску, не вдалося відтворити, зокрема за допомогою спеціаліста, яка була запрошена за клопотанням сторони обвинувачення. У зв`язку з чим, стороною обвинувачення подано клопотання про проведення комп`ютерної фонографічної, відеоекспертизи електронних та оптичних носіїв, спеціальних технічних засобів, однак, як зазначає прокурор, судом було безпідставно відмовлено.
Також на думку прокурора, судом безпідставно визнано недопустимим доказом постанова про визнання та приєднання речового доказу 21 грудня 2018 року, протокол огляду компакт-диску та фото таблиця до протоколу.
Прокурор підсумовує, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України доведена повністю та знайшла своє відображення в ході судового слідства.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 зазначає, що під час прийняття судового рішення судом були об`єктивно та повно досліджені матеріали, які сторона обвинувачення надавала суду, як докази доведення вини ОСОБА_8 у вчинені ним кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України.
Захисник вказує, що за наслідками аналізу наданих стороною обвинувачення доказів, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтувалось на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, провів оцінку кожного доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів оцінив з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого прийняв законне, вмотивоване та обґрунтоване рішення визнавши невинуватим та виправдавши ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачений ОСОБА_8 та його захисникОСОБА_11 заперечували щодо задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з огляду на таке.

Ухвалюючи рішення про визнання ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна за обставин коли обвинувачений був затриманий з майном, яке йому не належить, суд виходив із того, що винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення за будь-яких умов повинна бути доведена доказами отриманими у спосіб, передбачений законом.
В той же час, в даному кримінальному провадженні надані стороною обвинувачення докази не давали суду підстав для висновку про винуватість ОСОБА_8 поза розумним сумнівом.
Відповідно до показань обвинуваченого в суді першої інстанції та його пояснень під час апеляційного перегляду справи, ОСОБА_8 стверджує про відсутність у нього умислу на таємне викрадення чужого майна. Наявність у нього товару, вартість якого він не оплатив, пройшовши повз лінію кас, він пояснює тим, що перебуваючи в торгівельному залі магазину, він під час телефонної розмови з дружиною випадково поклав анімаційні фігурки і контрацептиви в кишеню, а в подальшому розрахувавшись за товар, який він ще взяв, забув за той який був у нього у кишені. Прямуючи до камери схову, його затримали охоронник магазину і поліцейський та завели до кімнати охорони, де він виклав неоплачений товар, однак його продовжували утримувати, у зв`язку з чим він викликав поліцію, оскільки вважав такі дії незаконними.
Колегія суддів зазначає, що інкриміноване ОСОБА_8 кримінальне правопорушення відноситься до умисних, тому форма вини, відповідно до ст. 91 КПК України, як елемент суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, підлягає обов`язковому доказуванню у кримінальному провадженні і такий обов`язок доказування за приписами ст. 92 КПК України покладений на сторону обвинувачення.
Однак як під час розгляду провадження в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду провадження доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо відсутності умислу на крадіжку не спростовані. Крім того апеляційна скарга прокурора не містить жодних доводів щодо цього.
Одним із доказів, який би підтверджував те, що ОСОБА_8 не випадково під час розмови по телефону поклав товар в кишеню, а робив це цілеспрямовано з метою таємного викрадення майна, міг бути відеозапис з камер спостереження, встановлених в магазині. Однак наданий стороною обвинувачення оптичний диск містить лише один файл, який вдалось дослідити як суду першої інстанції, так і колегії суддів, на якому зображено ОСОБА_8 , який проходить поміж торгівельних рядів. Наведений відеозапис не містить будь-якої інформації про вчинення обвинуваченим дій, спрямованих на крадіжку майна. Як зазначає в апеляційній скарзі прокурор, інші відеофайли судом досліджені не були, оскільки їх неможливо було відкрити, навіть із залученням спеціаліста. Колегія суддів зазначає, що під час повторного дослідження доказів апеляційним судом з тих же причин був досліджений лише той файл, який досліджувався судом першої інстанції.
Щодо проведення фонографічної, відео експертизи електронних та оптичних носіїв, то колегія суддів вважає, що судом обґрунтовано відмовлено у проведенні такої експертизи, оскільки перед цим за клопотанням прокурора суд залучив спеціаліста з Київського НДЕКЦ МВС України, який ствердно пояснив суду, що файли, які містяться на оптичному диску, окрім одного, пошкоджені, тому їх відкрити неможливо. Отже, відсутні були підстави для призначення експертизи.
Відсутність на оптичному носію фактичних даних, які серед іншого давали підстави для висновку про наявність у ОСОБА_8 умислу на таємне заволодіння чужим майном не може бути компенсовано показаннями свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , які показали, що під час контролю за торгівельним залом за допомогою камер спостереження помітили чоловіка, який в різних відділах магазину поклав до кишені свого одягу анімаційні фігурки та презервативи. В подальшому він був затриманий. Однак сам обвинувачений не заперечував того, що він взяв цей товар, а показання наведених свідків не спростовують доводи обвинуваченого про відсутність у нього умислу на крадіжку.
Відповідно до показань свідка ОСОБА_12 , на товарі, який видав після затримання ОСОБА_8 був відсутній штрих-код. Надання стороною обвинувачення доказів того, що ОСОБА_8 знімав наклейки зі штрих-кодом, спростовувало б позицію обвинуваченого про відсутність в його діях суб`єктивної сторони кримінального правопорушення. Однак таких доказів суду не надано.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, після того як ОСОБА_8 пройшов повз каси, не оплативши весь товар, він був зупинений інспектором поліції, який провів його до кімнати охорони.
В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на положення ст. 207 КПК України, зазначає, що кожен має право затримати без ухвали слідчого судді, суду будь-яку особу, крім тих, які визначені в законі, при вчиненні або замаху на вчинення кримінального правопорушення та безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення чи під час безпосереднього переслідування особи, яка підозрюється у його вчиненні.
Однак в даному кримінальному провадженні фактичне затримання ОСОБА_8 здійснював працівник поліції, який повинен діяти відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» і параграфа 2 Глави 18 КПК України.
Відповідно до ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд з уповноваженою особою чи перебувати в приміщенні, визначеному уповноваженою особою.
Як встановлено судом ОСОБА_8 , виконавши розпорядження інспектора поліції ОСОБА_12 , пройшов до кімнати охорони і перебував там до прибуття слідчого. За цей час фактично відбувся поверхневий його огляд, під час якого ОСОБА_8 дістав з кишені неоплачений товар. Отже уповноважена особа здійснила затримання особи, в такому випадку вона повинна була виконати вимоги ст. 208 КПК України, якою серед іншого передбачено роз`яснення прав затриманого, обов`язкове складання протоколу про затримання, в якому зазначаються відомості про результати особистого обшуку.
Не виконання наведених приписів закону, як правильно зазначив суд першої інстанції, є істотним порушення прав особи, тому як наслідок, отримані докази, зокрема протокол огляду місця події, під час якого, як зазначає слідчий, ОСОБА_8 добровільно видав товар, є недопустимим доказом.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, під час досудового розслідування 21 грудня 2018 року слідчим ухвалювалося два процесуальних рішення: постанова про визнання речовим доказом компакт-диску із записом із камер відеоспостереження в ТЦ «Епіцентр» і постанова про визнання речовими доказами вилучених під час огляду місця події фігурок для анімації та презервативів.
Відповідно до опису матеріалів кримінального провадження № 0011403 під номером 24 зазначена постанова про визнання та приєднання речових доказів, без конкретизації яких саме. Крім того реєстр матеріалів досудового розслідування містить відомості лише про одну постанову про визнання та приєднання речових доказів.
Отже, як під час судового розгляду судом першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду справи не спростовані доводи сторони захисту про те, що постанова про визнання речовими доказами фігурок для анімації та презервативів та приєднання їх до матеріалів провадження, обвинуваченому та його захиснику не відкривалися. Доводів щодо цього не містить і апеляційна скарга прокурора.
Тому колегія суддів вважає, що суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що цей доказ не може бути прийнятий судом на підтвердження винуватості ОСОБА_8 .
Водночас колегія суддів вважає, що висновки суду про те, що відомості в ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення внесені за заявою не уповноваженої особи ТЦ «Епіцентру» не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки інкриміноване ОСОБА_8 кримінальне правопорушення не відноситься до приватного обвинувачення, крім того, зі змісту ст. ст. 60, 214 КПК України вбачається що заяву (повідомлення) про кримінальне правопорушення може подати будь-хто, кому про це стало відомо.
З огляду на наведені мотиви колегія суддів вважає, що судом зроблений правильний висновок про те, що не доведено, що в діях ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення.
Колегією суддів під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції не встановлено істотного порушення судом кримінального процесуального закону та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Ухвалений судом виправдувальний вирок відповідає вимогам ст. 370 КПК України, оскільки в ньому викладена оцінка всіх доказів наданих сторонами провадження, наведені належні та достатні мотиви про порушення прав обвинуваченого та про визнання доказів неналежними та недопустимими, тому підстав для його скасування немає.
Керуючись, ст. ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 02 жовтня 2020 року, яким ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України та виправдано, залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4