Номер провадження: 11-кп/813/629/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.01.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 )

потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_10 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 15 листопада 2021 року, якою було закрито кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №000088 від 20 грудня 2012 року за обвинуваченням

ОСОБА_11 ( ОСОБА_9 ), що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина Ізраїлю, який має вищу освіту, одружений, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190; ч.4 ст.190; ч.5 ст.191 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 15 листопада 2021 року було задоволено клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , та звільнено ОСОБА_11 ( ОСОБА_9 ), обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190; ч.4 ст.190; ч.5 ст.191 КК України, від кримінальної відповідальності на підставі п.1) ч.2 ст.284 КПК України у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст.49 КК України та закрито кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №000088 від 20 грудня 2012 року.

Цивільні позови представників потерпілих ТОВ «Агро-Юг» та представника ТОВ «Банк Русский Стандарт» (правонаступником якого є АО «Банк Форвард») про стягнення матеріальної шкоди з обвинуваченого ОСОБА_8 залишені без розгляду.

Прийняте рішення суд першої інстанції обґрунтував тим, що злочини, які інкримінуються обвинуваченому ОСОБА_12 були вчинені в період часу з 08 листопада 2004 по 23 жовтня 2006 року і на теперішній час минув загальний для всіх кримінальних правопорушень 15-річний строк давності.

При цьому в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_13 не заперечував проти закриття кримінального провадження відносно нього з нереабілітуючих підстав.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеною ухвалою потерпілий ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу та направити кримінальне провадження до суду першої інстанції для продовження судового розгляду.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтував тим, що ОСОБА_13 зловживаючи своїми процесуальними правами свідомо затягував розгляд справи.

Так, ОСОБА_13 був затриманий у 2018 році в м. Одесі співробітниками Інтерполу.

З того часу судовий розгляд кримінального провадження тривав 3 роки, за які було проведено лише 7 судових засідань. При цьому судові засідання переносились на інші дати з надуманих підстав.

Потерпілий переконаний, що колегія суддів та прокурори свідомо затягували розгляд справи з метою закінчення спливу строків давності притягнення ОСОБА_14 до кримінальної відповідальності.

При цьому ігнорувались чисельні усні та письмові заяви потерпілого ОСОБА_10 , в яких він вказував про бездіяльність колегії суддів та прокурорів.

Заперечення на апеляційну скаргу

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 зазначив, що суд першої інстанції дотримався вимог чинного законодавства України про кримінальну відповідальні та ухвалив законне та обґрунтоване судове рішення, в зв`язку з чим просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_10 , оскільки його доводи є хибними та неспроможними.

Правові позиції учасників апеляційного розгляду

Потерпілий ОСОБА_15 підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_13 та його захисник ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили залишити оскаржену ухвалу без змін.

Прокурор ОСОБА_6 також заперечував проти задоволення апеляційної скарги потерпілого.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Згідно з положеннями ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За результатами апеляційного розгляду, апеляційний суд визнає вимоги апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_10 щодо призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Статтями 412, 415 КПК України встановлений вичерпний перелік підстав для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Потерпілий ОСОБА_10 , обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, взагалі не зазначив, які саме істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що можуть стати підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції допустив суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження.

Під час апеляційного розгляду апеляційним судом також не встановлено обставин, які свідчать про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили, або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Таким чином вимоги апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_10 щодо скасування апеляційним судом оскарженої ухвали та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції не відповідають положенням статті 415 КПК України.

В свою чергу, дослідивши оскаржену ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_16 ( ОСОБА_9 ) від кримінальної відповідальності та закриття відносно нього кримінального провадження.

Так, частиною 1 ст.285 КПК України, передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Строк давності це передбачений ст.49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення, що визначено в обвинувальному акті та встановлено судом, і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою для звільнення особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ч.1 ст.49 КК України - особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 1) два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; 2) три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років; 3) п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини; 4) десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; 5) п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові у справі №760/18016/15-к від 09 квітня 2019 року, зазначила, що, виходячи з положень п.1 ч.2 ст.284, ч.3 ст.285, ч.4 ст.286, ч.3 ст.288 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом сторона кримінального провадження звертається до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання й, у випадку встановлення передбачених у ст. 49 КК України підстав та відсутності заперечень з боку обвинуваченого, закрити кримінальне провадження, звільнивши особу від кримінальної відповідальності.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_16 ( ОСОБА_9 ) обвинувачується за сукупністю вчиненого: за частиною 4 статті 190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах, за частиною 5 статті 191 КК України - привласнення чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, за частиною 4 статті 190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, в особливо великих розмірах, за частиною 2 статті 190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, що завдало значної шкоди потерпілому, за частиною 2 статті 190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Як убачається зі змісту оскарженої ухвали суд першої інстанції надав оцінку обставинам зупинення перебігу давності притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності.

Зокрема, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що долучені стороною обвинувачення матеріали кримінального провадження щодо неодноразового оголошення ОСОБА_8 в розшук протягом 2007, 2008, 2009 років, підтверджують, що ОСОБА_17 були вжиті заходи для можливого уникнення від слідства та в подальшому від кримінальної відповідальності за інкриміновані йому суспільно-небезпечні діяння. Дії, щодо можливого уникнення від кримінальної відповідальності, простежуються у тому, що ОСОБА_9 у 2007 році виїхав до держави Ізраїль, в подальшому змінив прізвище та ім`я на ОСОБА_16 та проживав там тривалий час. Тобто орган досудового слідства був позбавлений можливості встановити місцезнаходження останнього.

Між тим, Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 05.04.2021 року у справі № 328/1109/19, зазначила про те, що під ухиленням від слідства або суду з погляду застосування ст. 49 КК слід розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, що змушує правоохоронні органи вживати заходи, спрямовані на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, перебування в тайнику, імітація своєї смерті тощо). Зупинення перебігу строку давності можливе тільки щодо певної особи, обізнаної про те, що стосовно неї проводиться слідство. При з`ясуванні, які дії особи мають визнаватись юридично значущим (а не просто фактичним) ухиленням від слідства або суду, треба враховувати, крім усього іншого, кримінально процесуальний статус особи, що вчинила злочин. Це має бути особа, яка в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим та яка зобов`язана з`являтись до правозастосовних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Зазначена особа усвідомлює, що в неї вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак вона ухиляється від виконання такого обов`язку.

У зазначеній постанові зауважено, що закон, який регулює питання звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності (ч.2 ст.49 КК), пов`язує зупинення строків давності не лише з постановами про зупинення досудового слідства, а й з умисними діями особи, спрямованими на ухилення від слідства.

Відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 05.04.2021 року у справі № 328/1109/19, щодо застосування положень ст.49 КК України зазначено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули зазначені у ч. 1 ст. 49 КК диференційовані строки давності за умови, що протягом вказаних строків особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового слідства або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.

Перебіг строків давності зупиняється, якщо особа, котра вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цьому разі перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. Одночасно факт умисного вчинення особою будь-яких дій, спрямованих на ухилення від слідства або суду є обставиною, яка виключає благополучне закінчення строків давності, і зупиняє диференційовані строки, визначені в ч. 1 ст. 49 КК. В цьому випадку закон передбачає загальний строк давності притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які ухиляються від слідства чи суду: п`ятнадцять років з часу вчинення злочину, п`ять років з часу вчинення кримінального проступку. За таких обставин час, який минув із дня вчинення кримінального правопорушення до дня, коли особа почала ухилятися від слідства або суду, не втрачає свого значення, а зберігається і зараховується до загального строку давності, що продовжує спливати. Крім того, до загального строку також зараховується період такого ухилення, а також проміжок часу, що пройшов із дня з`явлення особи із зізнанням або затримання до дня набрання вироком законної сили.
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що диференційовані строки давності по інкримінованим кримінальним правопорушенням ОСОБА_12 не можуть прийматись до уваги, оскільки судом був встановлений факт зупинення строків давності, а тому відносно ОСОБА_8 повинні застосовуватися визначені ч.2 ст.49 КК України загальні строки давності - п`ятнадцять років - у разі вчинення особою злочину будь-якого ступеня тяжкості.

Водночас, суд першої інстанції надав оцінку обставинам переривання перебігу давності у даному кримінальному провадженні.

Частиною 3 статті 49 КК України встановлено, що перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Законодавцем визначено, що перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених строків засуджений вчинить новий злочин. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження злочини, які інкримінуються обвинуваченому ОСОБА_12 були вчинені в період часу з 08 листопада 2004 року по 23 жовтня 2006 року.

За таких обставин, апеляційний суд погоджується з думкою в суду першої інстанції про те, що епізоди за якими обвинувачується ОСОБА_13 , згідно обвинувального акту, неможливо відокремлювати окремо і тому строки давності притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності необхідно рахувати з 23 жовтня 2006 року, тобто з дати вчинення останнього злочину.

Апеляційний суд констатує, що, відповідно до змісту оскарженої ухвали, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_13 не заперечував проти закриття кримінального провадження відносно нього з нереабілітуючих підстав.

В свою чергу апеляційний суд зазначає, що твердження апеляційної скарги потерпілого про те, що колегія суддів та прокурори свідомо затягували розгляд справи з метою закінчення спливу строків давності притягнення ОСОБА_14 до кримінальної відповідальності, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

На думку апеляційного суду, всі доводи апеляційної скарги потерпілого фактично зводяться до його декларативної незгоди з висновками суду першої інстанції щодо звільнення ОСОБА_11 ( ОСОБА_9 ) від кримінальної відповідальності та закриття відносно нього кримінального провадження.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що, враховуючи встановлені під час судового розгляду обставини, а саме, що злочини, які інкримінуються обвинуваченому ОСОБА_12 були вчинені в період часу з 08 листопада 2004 року по 23 жовтня 2006 року і на даний час минув загальний для всіх кримінальних правопорушень минув 15-річний строк давності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про звільнення обвинуваченого ОСОБА_11 ( ОСОБА_9 ) від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності та необхідність закриття відносно нього кримінального провадження на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржене судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_10 , в зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржену ухвалу суду без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 15 листопада 2021 року, якою обвинуваченого ОСОБА_11 ( ОСОБА_9 ) звільнено від кримінальної відповідальності на підставі п.1) ч.2 ст.284 КПК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження відносно нього закрито залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4