ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/8878/20 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/33/22 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 307, ч. 1 ст. 321 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченої: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №000967 за апеляційними скаргами прокурора, адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 22 лютого 2021 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Херсон, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 321, ч. 2 ст. 307 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 22 лютого 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень , передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 321 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна;
- за ч. 1 ст. 321 КК України у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна.
Строк відбування покарання обраховано ОСОБА_7 з моменту затримання.
Зараховано у строк відбування покарання строк затримання в період з 01.04.2020 р. по 03.04.2020 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази по справі.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у тому, що вона переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, незаконно придбала 2 (два) поліетиленових пакети типу «Zip-lock», з розфасованими у них речовинами зелено-блакитного кольорів, які містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), загальною масою PVP 7,7821 г. (що є великим розміром); 4 (чотири) згортки з речовинами рослинного походження буро-зеленого кольору та зеленого кольорів з пряним запахом, які є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою 15,149 г.; згорток із фольги з речовиною білого кольору, яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (6-диметиламіно)-4,4-дифеніл-3-гептанон), масою метадону 0,0292 г.
Вказані особливо небезпечні психотропні речовини та наркотичні засоби ОСОБА_7 зберігала за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 , з метою подальшого їх розфасування та збуту, до моменту їх виявлення та вилучення з незаконного обігу працівниками поліції під час обшуку вказаної квартири 01.04.2020 р. в період часу з 10:40 години до 14:15 години.
Суд кваліфікував вказані дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, особливо небезпечних наркотичних засобів та особливо небезпечних психотропних речовин у великих розмірах.
Крім того ОСОБА_7 , переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення встановленого законом порядку обігу сильнодіючих лікарських засобів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, незаконно придбала 6 (шість) таблеток білого кольору, які містять сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол) гідрохлорід, загальною масою дифенгідраміну (димедролу) гідро хлориду 0,300 г., які ОСОБА_7 зберігала за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 , з метою їх подальшого збуту, до моменту виявлення та вилучення їх з незаконного обігу працівниками поліції під час обшуку вищевказаної квартири, проведеного 01.04.2020 р. в період часу з 10:40 години до 14:15 години.
Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 як незаконне придбання, зберігання з метою збуту сильнодіючих лікарських засобів.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного додаткового покарання змінити та виключити додаткове покарання у виді конфіскації всього належного на праві приватної власності майна.
В решті вирок суду залишити без змін.
Прокурор не оспорює фактичні обставини, які визнано судом доведеними та кваліфікацію дій обвинуваченої .
Вказує, що вирок підлягає зміні через неправильне застосування судом положень ст. 59 КК України , відповідно до якої покарання у виді конфіскації майна встановлюється за тяжкі або особливо тяжкі корисливі злочини.
Враховуючи, що за обвинуваченням, визнаним судом доведеним, у діях ОСОБА_7 не встановлено корисливого мотиву, то призначення останній додаткової міри покарання у виді конфіскації майна є безпідставним.
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 захисника ОСОБА_7 ухвалою судді Херсонського апеляційного суду від 02.04.2021 року було залишено без руху .
Адвокат ОСОБА_8 на виконання ухвали від 02.04.2021 року направив апеляційну скаргу в новій редакції , яка була також підписана і ОСОБА_7 .
У новій редакції апеляційної скарги адвокат ОСОБА_8 просить вирок відносно ОСОБА_7 змінити в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення.
Кваліфікувати її дії за ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання у межах санкції цієї статті.
Звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК з покладенням обов`язків , передбачених ст. 76 КК України.
Визнати ОСОБА_7 невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 321 КК України та виправдати у зв`язку з відсутністю в її діянні складу цього правопорушення.
Вказує, що вирок суду підлягає зміні в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також через неповноту судового розгляду.
Суд не взяв до уваги , що покладені в основу обвинувачення докази - протокол обшуку від 01.04.2021 року, висновки восьми фізико- хімічних експертиз, покази свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які були понятими під час обшуку , не доводять наявність у ОСОБА_7 суб`єктивної сторони злочину , яка полягає у прямому умислі на майбутній збут наркотичних і сильнодіючих лікарських засобів .
Протоколом обшуку було зафіксовано добровільну видачу ОСОБА_7 заборонених речовин з описом вилученого. Проте не було зафіксовано жодних деталізацій виявленої під час обшуку обстановки, яка могла б свідчити про те, що ОСОБА_7 не тільки зберігала, а й готувалася до збуту наркотичних засобів.
Натомість під час дослідження цих доказів судом було встановлено, що усі виявлені речовини зберігалися в одній із кімнат у одній коробці, на яку вказала обвинувачена.
Крім того, прокурором не було надано до суду доказів існування інформації, яка б свідчила про намір на збут наркотичних речовин, знятої з вилучених при обшуку мобільних телефонів.
Свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вказали лише на те, що ОСОБА_7 добровільно видала речовини, які перебували в її квартирі, а тому їхні покази також не доводять наявність у неї умислу на збут речовин, що були вилучені.
Вказує, що кваліфікуючи окремо дії ОСОБА_7 як незаконне придбання, зберігання з метою збуту сильнодіючих лікарських засобів, суд не зазначив норму Кримінального закону, яка кваліфікує ці дії.
Кваліфікуючи дії ОСОБА_7 як зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин у великих розмірах , суд не зазначив на підставі якого підзаконного нормативно-правового акту він дійшов висновку про саме таку величину, оскільки у самих фізико-хімічних експертизах, зазначена лише вага цих речовин.
Апелянт вказує, що суд визначив величину розміру вилучених у обвинуваченої речовин не на підставі Таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000 року, а на власний розсуд.
Судом не взято до уваги , що у обвинувальному акті від 30.05.2020 року формулювання обвинувачення є таким, з якого неможливо зробити однозначний висновок про те , чому саме прокурор , описуючи факт зберігання наркотичних речовин та лікарських засобів до моменту їхнього вилучення дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_7 саме складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, а не відповідної частини ст. 309 КК України. В обвинувальному акті не зазначено чітких мотивів кваліфікації діяння, саме за ч. 2 ст. 307 КК України.
З мотивувальної частини вироку видно, що єдиним джерелом переконання для суду про наявність умислу на збут ОСОБА_7 заборонених речовин у майбутньому є практика Верховного суду та постанова Пленуму ВСУ № 4 від 26.04.2002 року .
Посилаючись на цю практику, суд у вироку детально не навів , які саме дії ОСОБА_7 підпадають під сукупність ознак, які можуть свідчити про наявність умислу на збут та поряд з якими іншими доказами суд прийшов до висновку про наявність у неї такого умислу.
Також суд не врахував те, що зазначена практика не стосується сильнодіючих лікарських засобів, зберігання з метою збуту, що теж ставиться у вину ОСОБА_7 .
Оскільки інших прямих доказів судом не встановлено, то суд неправильно дійшов висновку про наявність складу злочину - зберігання наркотичних засобів з ознакою мети збуту у діях ОСОБА_7 .
Не конкретизував суд і те, чи зберігала ОСОБА_7 не розфасовані речовини, які саме з них вона мала намір розфасовувати та яким чином. Крім того, зазначає, що якщо на момент придбання речовин, останні були розфасовані, то невідомо на підставі чого суд зробив висновок про намір розфасування з метою подальшого збуту.
Зі змісту вироку невідомо про те, чи взяв до уваги суд речові докази та речовини, що були вилучені під час обшуку судом.
Суд не взяв до уваги те, що з моменту реєстрації кримінального провадження у органу досудового розслідування не було будь- яких доказів того , що ОСОБА_7 займається збутом заборонених речовин , має певне коло знайомих у цій сфері та має намір збувати будь- які заборонені речі, та не дослідив первинний витяг з ЄРДР , з якого вино , що відомості до ЄРДР спочатку були внесені за кваліфікацією ч. 1 ст. 309 КК , мотиви зміни кваліфікації у постанові слідчого на ч. 2 ст. 307 КК не вказані.
Вказує, що суд не дослідив первинний витяг з ЄРДР, зі змісту якого вбачається, що кримінальне провадження за №0000967 зареєстроване 13.03.2020 року за ч.1ст. 309 КК України.
Крім того, з ухвали суду про надання дозволу на обшук видно, що причетність ОСОБА_7 вчинення даного правопорушення підтверджувалося показами свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які не були допитані у ході судового розгляду.
До моменту обшуку та вилучення у помешканні ОСОБА_7 заборонених речовин, орган досудового розслідування мав лише докази факту зберігання таких речовин, без мети збуту і не було здобуто жодних доказів на підставі яких суд міг би прийти висновку про наявність умислу на збут речовин.
Останнє слово ОСОБА_7 не є визнанням вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 307, 321 КК України.
У вироку суд спотворив останнє слово ОСОБА_7 , безпідставно зазначив , що вона показала: хоча наркотичні засоби їй не належать, проте вона « мала передати їх далі ».
Натомість ОСОБА_7 в останньому слові сказала : « Я вину не визнаю, так як не збиралася це збувати чи продавати. Мені передали, я навіть не знала, що це . Його повинні були забрати.»
Вважає, що в зв`язку з тим, що суд отримав під час останнього слова обвинуваченої нову інформацію, то повинен був відновити судовий розгляд для з`ясування обставин та поставити конкретні запитання, щодо її слів під час останнього слова.
Апелянт стверджує, що за вказаних обставин дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 309 КК України як придбання та зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин у великих розмірах без мети збуту.
Оскільки у діях ОСОБА_7 відсутній умисел на збут сильнодіючих лікарських засобів, що передбачає диспозиція ч. 1 ст. 321 КК України, і вона не є спеціальним суб`єктом, відповідальність якого встановлена ч.2 ст. 321 КК України то кваліфікація її дій у вчиненні кримінальних правопорушень за цими статтями виключається.
Приймаючи до уваги особу ОСОБА_7 вважає, що можна прийти до висновку про можливість її виправлення без відбування покарання та можливість звільнення від його відбування з випробуванням з покладанням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, заперечив проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту.
Адвокат ОСОБА_8 та обвинувачена ОСОБА_7 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги захисника.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Мотиви Суду.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний розгляд здійснюється в межах апеляційної скарги.
Прокурор в апеляційній скарзі не оспорює висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених судом і викладених у вироку обставин, правильність кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 307 КК України.
Доводи апеляційної скарги прокурора зводяться до неправильності вироку в частині призначення обвинуваченій додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі , яка також підписана обвинуваченою ОСОБА_7 , посилається на те , що дії ОСОБА_7 неправильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України , а за ч. 1 ст. 321 КК вона підлягає виправданню. Вказує, що суд не дав належної оцінки всім доказам у їх сукупності , допустив неповноту судового розгляду.
Перевіряючи доводи апеляційних скарг, колегія суддів безпосередньо дослідила письмові докази у провадженні , допитала обвинувачену та враховує наступне.
Суд оцінює надані сторонами докази відповідно до ст. 94 КПК з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Із цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.
Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника , колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження забезпечено принцип змагальності сторін та свободи у поданні ними суду своїх доказів, суд повно встановив всі обставини кримінального провадження та оцінив всі надані йому докази.
Докази, надані сторонами кримінального провадження суд першої інстанції безпосередньо і неупереджено дослідив у повному обсязі, обставин, які б завадили сторонам скористатися своїми процесуальними правами у наданні інших доказів, за результатами апеляційного перегляду не встановлено.
Колегія суддів вважає, що суд у повній мірі дотримався вимог ст. 94, 370, 374 КПК щодо обґрунтованості своїх висновків та щодо оцінки всіх доказів, які були надані суду.
Як видно із вироку, висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 321 КК суд побудував на доказах, які безпосередньо дослідив та яким дав відповідну оцінку.
Так, суд підставно взяв до уваги відомості , що зафіксовані у протоколі обшуку від 01.04.2020 р. з додатком у вигляді відеозапису , з якого видно , що у період часу з 10:40 год. до 14:15 год. за місцем проживання ОСОБА_7 у квартирі АДРЕСА_3 ), вона добровільно видала поліетиленовий пакет типу «Zip-lock» з речовиною синього кольору; поліетиленовий пакет типу «Zip-lock» з речовиною синього кольору; поліетиленовий пакет із залишками невідомої порошкоподібної речовини; три паперові згортки і один згорток із фольги з невідомими речовинами рослинного походження; згорток із фольги з невідомою порошкоподібною речовиною білого кольору; згорток із фольги з невідомими таблетками білого кольору у кількості 6 штук; предмет зовні схожий на електронні ваги (у справному стані) із напилом невідомої речовини на поверхні, а також металевий предмет зовні схожий на «мірну ложку» із залишками речовини синього кольору; поліетиленові пакети типу «Zip-lock» (близько 50 штук); пристрій зовні схожий на пристрій для паління із запахом гарі.
Обшук проведено на підставі ухвали слідчого судді від 30.03.2020 року у присутності двох понятих та самої ОСОБА_7 , що відповідає вимогам ст. 233-236 КПК.
Допустимість та належність протоколу обшуку від 01.04.2021 року , як доказу, в апеляційній скарзі стороною захисту не оспорюється.
Як вбачається із протоколу обшуку від 01.04.2020 року та відеозапису до нього , ОСОБА_7 перед початком обшуку пояснила, що вона зберігає коноплю та солі, і ці речовини передали їй із в`язниці і мають забрати. Після закінчення обшуку пояснила, що видані нею заборонені в обігу речовини, вона зберігала за місцем свого мешкання з метою їх розфасування та подальшої їх передачі ОСОБА_13 , котрий на теперішній час перебуває в умовах тримання під вартою. За вказаним речовинами повинна була приїхати невідома їй особа , а коли саме вона напевно не знає.
Суд не прийняв , як видно, до уваги пояснення ОСОБА_7 , надані під час обшуку про те, що вона зберігала вилучені у неї речовини з метою подальшої передачі їх ОСОБА_14 і таке рішення суду відповідає приписам ст. 234 КПК, згідно з якими обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення правопорушення, відшукування знаряддя кримінального правопорушення, або майна, яке було здобуте в результаті його вчинення.
Отже, метою проведення обшуку не є отримання свідчень чи показань особи, в якої проведено обшук.
Вилучені в ході обшуку пакетики з речовиною, ОСОБА_7 видала добровільно , протокол обшуку підписала без зауважень.
Доказів встановлення неправомірності дій працівників поліції під час обшуку , матеріали провадження не містять.
Свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , як видно, в суді підтвердили свою участь під час обшуку у ОСОБА_7 в якості понятих та факт добровільної видачі останньою пакетиків з речовиною блакитного кольору та пакетиків з іншою речовиною.
На обґрунтування доведеності того , що у ОСОБА_7 під час обшуку були вилучені речовини, які відносяться до психотропних, наркотичних та небезпечних лікарських засобів суд прийняв до уваги наступні висновки експертів:
- висновок експерта №666-НР від 02.04.2020 р., згідно якого надана до дослідження речовина зелено-блакитного кольору містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), маса якого становить 6,9286 г.;
- висновок експерта №710-НР від 15.04.2020 р., відповідно до якого надана на дослідження речовина блакитного кольору містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он, масою 0,8535 г.;
- висновок експерта №709-НР від 27.04.2020 р., за змістом якого надана на дослідження речовина блідо-блакитного кольору, що знаходилась у вигляді залишків у пакетику, містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) масою 0,0005 г.;
- висновок експерта №706-НР від 06.05.2020 р., відповідно до якого надані на дослідження крупно подрібнені речовини рослинного походження буро-зеленого кольору з пряним запахом і подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору з пряним запахом є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 15,149 г.;
- висновок експерта №708-НР від 28.04.2020 р., згідно якого надана на дослідження речовина білого кольору містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон та сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол) гідро хлорид, маса якого становить 0,0948 г.;
- висновок експерта №707-НР від 15.04.2020 р., відповідно до якого надані на дослідження таблетки білого кольору містять дифенгідрамін (димедрол) гідрохлорид, який є сильнодіючим лікарським засобом, маса якого становить 0,3000 г.;
- висновок експерта №712-НР від 30.04.2020 р., згідно якого надані на дослідження речовини блакитного кольору, які містились на поверхні електронних вагів та предмету з металу, містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-іл-пентан-1-он), маса якого становить 0,0096 г., а також речовина рослинного походження буро-зеленого кольору, яка містилась на поверхні електронних вагів особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, маса якого становить 0,015 г.;
- висновок експерта №711-НР від 27.04.2020 р., предметом дослідження якого була смолиста речовина коричневого кольору із запахом гарі, яка знаходилась у вигляді нашарування на внутрішніх поверхнях предмета з металевою вставкою і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено екстракт канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,035 г.
Допустимість та достовірність вказаних висновків експертів в апеляційній скарзі під сумнів не ставиться.
Відповідно до Таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів , які знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ № 188 від 01.08.2000 року ( далі- Таблиця) великим розміром психотропної речовини визнається, якщо маса психотропної речовини- PVP становить від 1,5 до 15.0 г.
За встановлених судом обставин , зважаючи на те, що загальна маса небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), PVP становить 7,7821 г. , що підтверджено висновками наведених вище експертиз , суд дійшов вірного висновку, що це є великим розміром та правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 .
За таких обставин слід визнати необґрунтованими доводи захисника в апеляційній скарзі про те, що суд визначив величину розміру вилучених у ОСОБА_7 речовин на власний розсуд, а не на підставі Таблиці.
Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що покладені в основу вироку докази доводять, що ОСОБА_7 зберігала наркотичні засоби , психотропні речовини та сильнодіючі лікарські засоби з метою збуту.
Відповідно до роз`яснень п. 4 Постанови Пленуму ВСУ від N 4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (стаття 307 КК ) потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам "Про наркотичні засоби ..." та "Про заходи протидії незаконному обігу..." (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою , тощо.
Отже, збутом наркотичних засобів і психотропних речовин є і безоплатна передача їх іншій особі .
Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх, тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.
Мотивуючи свій висновок про те, що ОСОБА_7 зберігала вилучені у неї речовини та лікарські засоби з метою збуту, суд врахував, що у ОСОБА_7 вилучено сукупність наркотичних засобів та психотропних речовин різних видів, спосіб їх упакування, велика кількість, наявність пристрою для вимірювання ваги , діапазон якого до 200 г., що є замалим для використання у побуті, наявність залишків виявлених речовин на вказаному пристрої та ложці, що свідчить про їх використання.
Суд також прийняв до уваги, що обвинувачена не є наркозалежною особою, на відповідному обліку у медичній установі не перебуває.
Суд підставно взяв до уваги і позицію обвинуваченої , висловлену у останньому слові. У вироку суд позицію ОСОБА_7 в останньому слові сформулював таким чином «…обвинувачена зазначила, що хоча наркотичні та психотропні засоби їй і не належать, проте вона «мала їх передавати далі».
В суді першої інстанції, як видно, ОСОБА_7 відмовилася давати покази . В останньому слові зазначила, що вину не визнає, так як не збиралася збувати чи продавати , їй передали, і вона навіть не знала, що це . Його повинні були забрати.
Отже в суді першої інстанції ОСОБА_7 спростовувала той факт, що зберігала вилучені речовини з метою власного вжитку. Натомість в останньому слові зазначила, що цю речовину у неї повинні були забрати.
Суд не зобов`язаний відтворювати дослівно у вироку висловлювання учасників судового провадження. Натомість сформульована у вироку позиція обвинуваченої в останньому слові в цілому відповідає змісту її висловлювань під час останнього слова і зводиться до того , що обвинувачена заперечує належність їй вилученої у неї речовини, посилаючись на те, що її в неї мали забрати.
Колегія суддів погоджується із висновком суду про те, що сукупність встановлених судом та викладених у вироку обставин, зокрема кількість виявленої речовини, те, що було вилучено у ОСОБА_7 як наркотичні засоби різного виду , так і психотропні речовини у великих розмірах і сильнодіючі лікарські засоби , спосіб упакування по пакетам, наявність ложки та пристрою для вимірювання - ваги , з залишками на них виявлених речовин, що свідчить про їх використання для зважування наркотичних засобів та психотропних речовин , відсутність доказів того , що ОСОБА_7 є наркозалежною особою, заперечила вживання нею наркотичних та психотропних речовин, та висловлені нею у останньому слові заперечення щодо пред`явленого обвинувачення, у сукупності доводять, що наркотичні засоби, психотропні речовини, сильнодіючі лікарські засоби вона незаконно придбала і зберігала саме з метою збуту.
ОСОБА_7 на обліку лікаря нарколога і психіатра не перебуває, жодного разу вона не вказувала, що зберігала вилучені у неї речовини з метою власного вжитку.
Встановлені судом першої інстанції обставини провадження свідчать про те, що ОСОБА_7 зберігала наркотичні засоби , психотропні речовини та сильнодіючі лікарські препарати для того , щоб передати їх у подальшому іншій особі , тобто збути.
При цьому , як видно суд такий висновок побудував на оцінці сукупності всіх доказів , а не лише на позиції обвинуваченої.
Колегія суддів відхиляє доводи захисника про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК через те, що у обвинувальному акті не зазначено чітких мотивів кваліфікації діяння саме за ч. 2 ст. 307 КК України.
В обвинувальному акті , як видно , міститься вказівка на спрямованість умислу і мету вчинення злочину , а також викладені обставини , які відповідно до приписів ст. 91 КПК підлягають доказуванню.
Суд у вироку навів переконливі мотиви , з яких він дійшов висновку про доведеність пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 321 КК і доводи апеляційної скарги такі висновки суду не спростовують.
Посилання захисника на те, що після висловлювань ОСОБА_7 в останньому слові суд мав відновити судовий розгляд та допитати обвинувачену, колегія суддів відхиляє, оскільки , як видно, ОСОБА_7 відмовилася давати покази , сторона захисту не заперечувала проти закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказів та перейти до судових дебатів.
Під час допиту апеляційним судом ОСОБА_7 показала, що її колишній співмешканець ОСОБА_15 , який перебував під вартою за вчинену в неї крадіжку майна, зателефонував їй. Сказав , що їй принесуть якісь ліки , хай вони у неї полежать.
Пакет приніс незнайомий чоловік та сказав: « хай полежить, тобі потім скажуть». Через день-два вона вирішила подивитися, що знаходиться в пакеті , і побачила там « траву» і «порошок» та зрозуміла, що там не ліки. Хотіла викинути, не встигла. Побачила вміст пакету, що приніс незнайомий чоловік від ОСОБА_16 десь за день до обшуку.
Вказує, на те, що ОСОБА_15 хотів її підставити, знає, що він був наркоманом. Наразі ОСОБА_15 помер.
Під час обшуку надала пояснення про те? що вилучені у неї речовини має хтось забрати , їй сказали говорити працівники поліції під час обшуку. Про те, що вона має передати їх ОСОБА_17 вона сказала за власною ініціативою, так як тільки ОСОБА_16 знала як людину , що вживає наркотичні засоби.
Апеляційний суд критично оцінює покази обвинуваченої під час апеляційного розгляду про те, що вона не знала з якою метою їй незнайомий чоловік приніс вилучені у неї речовини , і що їй невідомо про те, що саме вона має робити з принесеною нею речовиною.
Таку позицію обвинувачена висловила лише під час апеляційного розгляду, вона є непослідовною, та суперечить встановленим судом фактичним обставинам справи.
Пояснення ОСОБА_7 під час обшуку, як вже було зазначено , суд не поклав в основу обвинувального вироку.
Натомість в суді першої інстанції ОСОБА_7 вказувала на те, що у неї мали забрати. Про ці обставини вона вказала в суді у присутності захисника.
Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про неповноту судового розгляду , яка полягає у тому , що суд не допитав свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та не взяв до уваги відомості з ЄРДР про те, що первісно відомості до ЄРДР були внесені за кваліфікацією ч.1 ст. 309 КК , а слідчий не навів у постанові мотивів перекваліфікації дій ОСОБА_7 на ч. 2 ст. 307 КК.
Як видно із матеріалів провадження судом неодноразово викликалися в судові засідання свідки сторони обвинувачення ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , та неодноразово виносилися судом ухвали про привід цих свідків в судове засідання, які не були виконані.
В судовому засіданні 22.12.2020 року прокурор відмовився від допиту цих свідків, обвинувачена та її захисник не наполягали на їх допиті.
За таких обставин , не має підстав стверджувати , що суд допустив неповноту судового розгляду, оскільки суд за власною ініціативою не може збирати докази , а прокурор відмовився від допиту цих свідків як від доказів сторони обвинувачення, тому суд діяв з дотриманням принципів змагальності та диспозитивності.
Клопотань про допит в свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 під час апеляційного розгляду сторона захисту не заявляла.
Посилання апеляційної скарги на те, що відомості до ЄРДР були внесені первісно за ознаками кримінального правопорушення, а потім без достатніх правових підстав дії ОСОБА_7 були перекваліфіковані на ч 2 ст. 307 КК , а тому дії ОСОБА_7 мають бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК колегія суддів відхиляє, як безпідставні.
Вбачається, що відомості до ЄРДР у кримінальному провадженні № 0000967 13.03.2020 року були внесені за ознаками кримінального правопорушення , передбаченого ч. 1 ст. 309 КК.
Однак ця обставина не дає підстав для висновку про те, що дії ОСОБА_7 і судом мали бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК, а не за ч. 2 ст. 307 КК.
Після проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 була винесена постанова слідчого 01.04.2020 року, в якій зазначено, що встановлені під час проведення обшуку обставини, дають підстави вбачати в діях ОСОБА_7 ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК. Тому слідчий прийняв рішення про зміну кваліфікації з ч.1 ст. 309 на ч. 2 ст. 307 КК.
Апелянт не наводить доводів на обґрунтування незаконності винесеної слідчим постанови від 01.04.2020 року про зміну кваліфікації кримінального провадження , за ознаками якого відомості до ЄРДР внесені за № 0000967.
Натомість суд у вироку навів детальні та переконливі мотиви , з яких він дійшов висновку, що дії ОСОБА_7 мають бути кваліфіковані саме за ч. 2 ст. 307 КК та ч. 1 ст. 321 КК.
Посилання апелянта на те, що ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 321 КК слід виправдати , оскільки вона не є спеціальним суб`єктом цього злочину , колегія суддів відхиляє, оскільки суб`єкт злочину, передбаченого ч. 1 ст. 321 КК загальний.
Спеціальний суб`єкт злочину несе відповідальність за ч. 2 ст. 321 КК.
Те, що в мотивувальній частині вироку суд кваліфікував дії ОСОБА_7 як незаконне придбання, зберігання з метою збуту сильнодіючих лікарських засобів , однак не вказав частину та статтю КК , під яку підпадають зазначені дії, колегія суддів не визнає підставою для скасування вироку в цій частині та виправдання ОСОБА_7 , як на тому наполягає апелянт.
Із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним та сформульованої судом кваліфікації - незаконне придбання, зберігання з метою збуту сильнодіючих лікарських засобів, видно, що дана судом кваліфікація підпадає під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 321 КК.
В резолютивній частині вироку суд визнав ОСОБА_7 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 321 КК, та саме за цією статтею призначив їй покарання.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції повно і всебічно встановив обставини вчинених кримінальних правопорушень, навів переконливі мотиви щодо оцінки кожного із покладених в основу вироку доказів, з якою погоджується і колегія суддів, та правильно кваліфікував дії обвинуваченої за ч. 2 ст. 307, ч1 ст. 321 КК.
Апеляційна скарга адвоката ОСОБА_8 , яка підписана також і ОСОБА_7 не містить обґрунтованих підстав для зміни вироку в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК , та виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 321 КК України , як про те просить апелянт.
При призначенні покарання суд прийняв до уваги відомості про характер та ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, відомості про особу обвинуваченої, її відношення до скоєного . Обставин , що пом`якшують чи обтяжують покарання судом не встановлене.
Колегія суддів вважає, що призначене судом покарання відповідає вимогам ст. 50, 65 КК та є достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів.
Колегія судді вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про наявність підстав для призначення покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст. 75 КК.
Доводи апеляційної скарги прокурора заслуговують на увагу.
Із вироку видно, що суд дійшов висновку про недоведеність того , що ОСОБА_7 під час скоєння кримінальних правопорушень діяла із корисливого мотиву.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 59 КК конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що у разі відсутності у винного корисливого мотиву для вчинення злочину застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна є неправильним, навіть за умови, що воно передбачено санкцією статті як обов`язкове. ( постанова від 16 листопада 2021 року у справа № 149/2140/19)
Судом першої інстанції не встановлено, що ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення із корисливого мотиву , а тому , призначаючи за ст. 307 ч. 2 КК України обвинуваченій додаткове покарання у виді конфіскації всього майна , суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Тому вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання на підставі п.4 ч 1 ст. 409, ст. 413 КПК України підлягає зміні.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Істотних порушень вимог КПК , які б стали безумовною підставою для скасування вироку чи його зміни в іншій частині під час апеляційного розгляду не встановлено.
Керуючись ст. 404, 407, 409, 413, 419 , 376 ч 2 КПК України колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 22 лютого 2021 року відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.
Виключити із вироку вказівку суду на призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації всього належного майна.
Вважати ОСОБА_7 засудженою до покарання :
за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації належного майна;
- за ч. 1 ст. 321 КК України у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_7 засудженою до остаточного покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців без конфіскації майна.
В іншій частині вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення із цього часу протягом 3 -х місяців може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.

Судді: (підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3