КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0012015 стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 26.11.2019 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 296 КК України до штрафу у розмірі 8 500 грн.,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 27 липня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 27 липня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 26 листопада 2019 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 296 КК України _______________________________________________
Справа №11-кп/824/2196/2021 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_1
до покарання у виді штрафу у розмірі 8 500 грн. - постановлено виконувати самостійно.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Суд визнав доведеним, що 09.12.2019 року приблизно о 03 год. 40 хв. ОСОБА_6 , проїжджаючи на автомобілі «Мерседес», за кермом якого знаходився ОСОБА_9 , по проспекту Відрадному в м. Києві, біля будинку №40 побачив, що по тротуару йшла раніше йому невідома ОСОБА_10 , яка тримала в руках мобільний телефон і яким він вирішив заволодіти.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 попросив водія зупинитися, наздогнав потерпілу та завдав один удар у голову, тим самим застосував насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я ОСОБА_10 , спричинивши фізичну біль, та подолавши таким чином опір потерпілої, вирвав з її рук мобільний телефон, вартістю 3 500 грн. у якому перебувала сім-карта мобільного оператора «Лайфселл» та «Київстар», які для потерпілої матеріальної цінності не представляють, та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, спричинивши потерпілій матеріальної шкоди на зазначену суму.

В апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва, визначивши остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі та штрафу у розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн., який на підставі положень ч. 3 ст. 72 КК України підлягає самостійному виконанню.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд фактично жодним чином не обґрунтував мотивів такого рішення, а послався лише на наявність пом`якшуючої обставини - щире каяття, однак матеріали кримінального провадження не містять таких даних.
Натомість, як вбачається із обставин вчинення кримінального правопорушення, обвинувачений в період невідбутого покарання за попереднім вироком вчинив новий злочин, і позиція ОСОБА_11 щодо вчинення нового умисного злочину ще до виконання попереднього покарання, прямо вказує на відсутність будь-яких обставин, що могли б пом`якшити покарання останнього чи хоча б припустити можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.
Крім, того, судом не надано належної оцінки наявності обтяжуючої обставини - рецидиву злочинів.
Вказане у сукупності свідчить про те, що ОСОБА_12 на шлях виправлення не став, не зробив для себе жодних позитивних висновків щодо необхідності дотримання норм права, виявляє схильність до проявів антисоціальної поведінки, тому застосування повторних проявів гуманізму у виді інституту звільнення від відбування покарання є необґрунтованим та не буде сприяти виправленню та перевихованню обвинуваченого.

Крім того, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому знехтував вимогами ст. 71 КК України, ухваливши помилкове рішення про застосування ст. 75 КК України та самостійне виконання покарання за попереднім вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 26.11.2019 року, оскільки в даному випадку необхідно було призначити остаточне покарання за сукупністю вироків у розмірі, що є більшим за покарання, призначеного за новий злочин, а також за покарання, призначеного попереднім вироком, однак вимоги ст. 71 КК України виконано не було, та фактично, після визначення остаточного покарання за сукупністю вироків, збільшення розміру покарання для обвинуваченого не відбулося, тобто суд першої інстанції не застосував до обвинуваченого ст. 71 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню.

Таким чином, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, ОСОБА_13 призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання із помилковим застосуванням ст. 75 КК України та без додержання вимог ст. 71 КК України.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, а також заперечення обвинуваченого проти її задоволення, дослідивши за клопотанням прокурора дані, що характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, колегія суддів не перевіряє, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались, як не заперечуються вони прокурором і в апеляційній скарзі.

За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що також прокурором не заперечується.
При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.
При призначенні ОСОБА_6 покарання, як це слідує з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий (штраф за попереднім вироком сплачує у розстрочку), має постійне місце проживання та реєстрації, обставину, яка пом`якшує покарання, - його щире каяття і відсутність обставин, які його обтяжують, і дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України.

При цьому, всупереч тверджень апелянта, суд першої інстанції обґрунтовано визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 - щире каяття обвинуваченого, з чим погоджується і колегія суддів, вважаючи доводи прокурора в цій частині безпідставними.
Так, за змістом ст. 66 КК України, щире каяття знаходить свій прояв не лише у вербальному висловленні критики своєї поведінки, а й у діях, що характеризують бажання винної особи виправити ситуацію, що склалась.

А, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 під час судового розгляду в повному обсязі визнав свою провину та розкаявся у вчиненому кримінальному правопорушенні, і, зокрема, під час апеляційного розгляду вказав на те, що під час досудового розслідування повернув потерпілій викрадене у неї майно, і з матеріалів провадження слідує, що потерпіла ОСОБА_10 питання відшкодування заданої їй шкоди не ставила та з цивільним позовом не зверталась, а також під час апеляційного розгляду обвинувачений висловив жаль з приводу вчиненого та просив надати можливість виправитись, що, виходячи з такої позиції ОСОБА_6 щодо його відношення до інкримінованого кримінального правопорушення і в суді апеляційної інстанції, свідчить про критичну оцінку ним своєї поведінки, визнання своєї провини і готовність нести покарання.
Отже, на переконання колегії суддів, зазначену обставину, суд першої інстанції обґрунтовано визнав такою, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , а у апеляційній скарзі прокурора переконливі доводи на спростування висновків суду в цій частині відсутні.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неврахування судом наявності такої обтяжуючої покарання ОСОБА_6 обставини, як рецидив злочинів, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки в обвинувальному акті такої обтяжуючої обставини не було вказано, а тому врахування її в цьому випадку судом при призначенні покарання ОСОБА_6 мало б наслідком порушення вимог ст. 337 КПК України.
Отже, покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі в мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, - у виді 4 років позбавлення волі судом призначено з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного, та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Разом з тим, на думку колегії суддів, прийняте судом першої інстанції рішення про застосування вимог ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням є необґрунтованим, про що слушно зазначає прокурор у своїй апеляційній скарзі.

Так, згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, та врахувавши дані про особу ОСОБА_6 , його критичне ставлення до вчиненого і щире каяття, відсутність цивільного позову, дійшов висновку про можливість перевиховання та виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, внаслідок чого визнав за можливе звільнити його на підставі 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Між тим, колегія суддів не може погодитися з таким висновком суду першої інстанції, оскільки, в даному випадку суд першої інстанції, звільнивши обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке, згідно ст. 12 КК України, є тяжким злочином та відноситься до категорії умисних корисливих злочинів проти власності, а також судом першої інстанції не в повній мірі надано оцінку обставинам вчинення вказаного злочину та зухвалості дій обвинуваченого, який, проїжджаючи в автомобілі, побачив потерпілу ОСОБА_10 , яка тримала в руках мобільний телефон і яким він вирішив заволодіти, задля чого попросив водія зупинитися, наздогнав потерпілу та завдав один удар у голову, тим самим застосував насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я ОСОБА_10 , спричинивши фізичну біль, та подолавши таким чином опір потерпілої, вирвав з її рук мобільний телефон, і з місця вчинення кримінального правопорушення зник, тобто вчинив даний злочин із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої.
Також судом першої інстанції не в достатній мірі надано оцінку та враховано даних про особу обвинуваченого, який не має міцних соціальних зв`язків, не працює, характеризується посередньо і раніше притягувався до кримінальної відповідальності, однак належних висновків для себе не зробив і фактично через 13 днів, після засудження 26 листопада 2019 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 296 КК України до штрафу у розмірі 8 500 грн., вчинив даний тяжкий злочин.

Вищезазначене свідчить про стійку антисоціальну спрямованість обвинуваченого та вказує на небажання ОСОБА_6 виправитися та вести законослухняний спосіб життя, а також те, що обвинувачений, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку вчиненого ним діяння, знаючи про невідворотність покарання, свідомо порушив закон про кримінальну відповідальність, що вказує на те, що ОСОБА_6 становить небезпеку для суспільства.

Тому, колегія суддів, враховуючи характер вчиненого злочину, вважає, що судом першої інстанції застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме положення ст. 75 КК України, на підставі якого ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, і приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність в цій частині.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, зокрема положень ст. 71 КК України, то колегія суддів враховує наступне.

Статтею 71 КК України визначені підстави, порядок і межі призначення покарання за сукупністю вироків.

Відповідно до положень ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як убачається з матеріалів провадження, вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 26 листопада 2019 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 296 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 8 500 грн. На момент вчинення нового кримінального правопорушення та постановлення вироку в цьому кримінальному провадженні, ОСОБА_6 покарання за вказаним вироком не відбув.

Отже, в даному конкретному випадку колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що суд повинен був призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків, відповідно до положень ст. 71 КК України, з вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 26 листопада 2019 року.

За таких обставин, оскільки ОСОБА_6 протягом невідбутої частини покарання у виді штрафу за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 26 листопада 2019 року вчинений новий злочин, то за приписами ст. 71 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, в даному конкретному випадку, остаточне покарання слід визначити ОСОБА_6 у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, які підлягають самостійному виконанню.

З наведених вище мотивів, погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора про відсутність підстав для застосування до призначеного за вчинений злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, покарання у виді 4 років позбавлення волі - положень ст. 75 КК України, оскільки виправлення та перевиховання засудженого, що вчинив новий злочин протягом невідбутої частини покарання за попереднім вироком, неможливе без ізоляції від суспільства, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду у частині призначеного ОСОБА_6 покарання підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з постановленням нового вироку.

За вказаних обставин апеляційна скарга заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

З А С У Д И Л А:
апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 27 липня 2020 року стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, до призначеного покарання приєднати невідбуте покарання у виді штрафу в розмірі 8500 грн. за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 26 листопада 2019 року та за сукупністю вироків визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки та штрафу в розмірі 8500 грн., які виконувати самостійно.

Строк відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_6 рахувати з моменту фактичного його затримання у зв`язку з виконанням вироку.
В решті вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 27 липня 2020 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3