Номер провадження: 11-сс/813/1235/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 серпня 2021 року м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі:
головуючий суддя ОСОБА_2 ,
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
підозрюваного ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду від 03 серпня 2021 року про відмову у застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, в рамках кримінального провадження № 0000708, внесеного до ЄРДР 12 червня 2021 року,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Оскаржуваною ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, в рамках кримінального провадження № 0000708, внесеного до ЄРДР 12 червня 2021 року.

Застосовано до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, з покладанням на підозрюваного обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Мотивуючи зазначене рішення, слідчий суддя послався на те, щослідчим не надано доказів, а прокурором не доведено, що ОСОБА_8 може вчинити інше кримінальне правопорушення, так як він раніше не судимий, інших повідомлень про вчинення аналогічного кримінального правопорушення також в підозрюваного немає, так як і немає підстав вважати, що останнім могло бути вчинено кілька корисливих злочинів. Підстав вважати що підозрюваний буде впливати на потерпілого чи свідків слідчим та прокурором теж не наведено. Крім цього, слідчий суддя враховав обставини, зазначені в ст. 178 КПК України, та той факт, що підозрюваний без обраного запобіжного заходу з`явився до суду за викликом, що на думку слідчого судді, свідчить про достатність застосування більш м`якого запобіжного заходу.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
На вказану ухвалу прокурор Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій вказує на те, що ухвала слідчого судді є незаконною необґрунтованою, та посилається на такі обставини:
- під час досудового розслідування встановлена наявність ризиків, передбачених п.п. 1,3,5 ч. 1 ст. 177 КПК України;
- слідчим суддею не враховано: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним інкримінованого йому злочину ; тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у випадку визнання його винним; матеріальний стан підозрюваного та може вчинити спроби виїзду за межі України; підозрюваний знайомий з учасниками кримінального провадження (свідками та потерпілим), йому відомі їх адреси проживання, що свідчить про можливість впливу на них з метою зміни їх показів; матеріальна шкода заподіяна потерпілому підозрюваним не відшкодована; підозрюваний не визнає своєї вини, у зв`язку із чим може знищувати та спотворювати докази.
Посилаючись на викладені обставини, прокурор просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з визначенням розміру застави у розмрі 300 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Позиції учасників судового розгляду.

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та просив її задовольнити.

Підозрюваний та захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили апеляційний суд залишити оскаржену ухвалу без змін. Сторона захисту зазначає, що прокурором не довів наявність всіх обставин, передбачених ч. 2 ст. 194 КПК України.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Проте, при розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 слідчим суддею не були виконані вимоги вказаних норм права у повному обсязі.
З клопотання слідчого вбачається, що у СВ відділу поліції № 2 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області перебувають матеріали кримінального провадження № 0000708, внесені до ЄРДР 12 червня 2021 року, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України.
З клопотання слідчого вбачається, що ОСОБА_8 , підозрюється у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України за кваліфікуючими ознаками: незаконне заволодіння транспортним засобом, вартість якого у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує мінімум доходів громадян.
Досудовим розслідуванням встановлено, що в кінці лютого 2021 року за адресою АДРЕСА_1 , більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 , будучи директором ТОВ «МОБІЛКАР», взяв у ОСОБА_10 автомобіль марки «TESLA S», державний номерний знак НОМЕР_1 , 2014 року випуску, номер кузова (шасі) НОМЕР_2 , чорного кольору, який належить потерпілому ОСОБА_10 на праві власності, відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_3 , для здійснення начебто фотозйомки з метою популяризації рейтингу Товариства «МОБІЛКАР».
В подальшому, ОСОБА_8 , будучи обізнаним у тому, що вищевказаний автомобіль йому не належить та жодних прав на його користування і розпорядження у нього не має, не повернув вказаний вище транспортний засіб потерпілому ОСОБА_10 та почав використовувати автомобіль марки «TESLA S», державний номерний знак НОМЕР_1 , 2014 року випуску, номер кузова (шасі) НОМЕР_2 , чорного кольору, який належить потерпілому ОСОБА_10 , у власних цілях і розпоряджатися ним, що виразилось у заміні комплектуючих матеріалів, а саме дисків та лакофарбового покриття, не маючи офіційного дозволу на виконання вказаних дій, безпосередньо власником даного транспортного засобу, таким чином ОСОБА_8 розробив злочинний план щодо заволодіння автомобілем марки «TESLA S» та приступив до його реалізації, першим етапом якого стала заміна комплектуючих частин кузова автомобіля та лакофарбового покриття.
У період часу з березня по травень місяць 2021 року потерпілий ОСОБА_10 , у телефонному режимі та при особистих зустрічах постійно висував вимоги до ОСОБА_8 повернути автомобіль марки «TESLA S», остання вимога потерпілим ОСОБА_10 була висунута 21.05.2021 року до ОСОБА_8 щодо повернення належного йому на праві власності, автомобіля марки «TESLA S», державний номерний знак НОМЕР_1 , 2014 року випуску, номер кузова (шасі) НОМЕР_2 , чорного кольору, однак ОСОБА_8 відмовився виконувати вимоги потерпілого ОСОБА_10 та вищевказаний автомобіль не повернув.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного плану, спрямованого на власне незаконне збагачення, шляхом незаконного заволодіння транспортним засобом, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи противоправний характер своїх дій, передбачаючи наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_8 , будучи обізнаним у тому, що вищевказаний автомобіль йому не належить та жодних прав на його користування і розпорядження у нього не має, 05.06.2021 близько 19:00 год., знаходячись на першому рівні паркінгу ЖК «Вежа CHKALOV», розташованого за адресою: вул. Велика Арнаутська, 23-б в м. Одесі, з метою недопущення розкриття його злочинного плану, направленого на незаконне заволодіння автомобілем марки «TESLA S», державний номерний знак НОМЕР_1 , 2014 року випуску, номер кузова (шасі) НОМЕР_2 , чорного кольору, що належить на праві власності потерпілому ОСОБА_10 , здійснив заміну державних номерних знаків НОМЕР_1 на заздалегідь підготовлені НОМЕР_4 .
Після чого, ОСОБА_8 з метою завершення реалізації свого злочинного плану, направленого на заволодіння автомобілем «TESLA S», державний номерний знак НОМЕР_1 , 2014 року випуску, номер кузова (шасі) НОМЕР_2 , чорного кольору, із заміненими державними номерними знаками, покинув місце вчинення кримінального правопорушення та вирушив до орендованого ним СТО, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , та приступив до розбірки автомобіля «TESLA S» на запчастини, тим самим розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 714 793 тисячі гривень 69 копійок.
Не погоджуючись із запереченнями сторони захисту про необґрунтованість підозри, апеляційний суд наголошує на тому, що обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України на даному етапі досудового розслідування підтверджується долученими до клопотання матеріалами провадження, зокрема: протоколом огляду місця події від 12.06.2021 року(а.с.13-14); протоколом огляду місця події від 12.06.2021 року(а.с.16-19); протоколом допиту свідка ОСОБА_11 від 12.06.2021 року (а.с.21-25); поясненнями ОСОБА_12 від 12.06.2021 року(а.с.26-27); протоколом допиту потерпілого ОСОБА_10 14.06.2021 року(а.с.28-32); протоколом допиту свідку ОСОБА_13 від 15.06.2021 року(а.с.51-53); протоколом допиту ОСОБА_14 від 16.06.2021 року (а.с.37-40); протоколом допиту свідка ОСОБА_15 (а.с.70-72); протоколом допиту свідка ОСОБА_16 (а.с.73-75); протоколом огляду відеозапису від 17.07.2021 року (а.с.83-88); протоколом огляду відеозапису від 21.07.2021 року (а.с.96-100); висновком експерта від 27.07.2021 року (а.с.102-114).
Апеляційним судом встановлено, що зазначені у клопотанні обставини підозри, підтверджуються достатніми, на даному етапі розслідування доказами, і у висновках, які зробив орган досудового розслідування, чогось необґрунтованого чи довільного не встановлено. На думку апеляційного суду, встановлені факти та інформація можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що ОСОБА_8 , про підозру якого йдеться, міг вчинити правопорушення, у вчиненні якого йому було повідомлено про підозру у кримінальному провадженні № 0000708. Обставини кримінального правопорушення, які встановлені органом досудового розслідування, можуть свідчити про причетність ОСОБА_8 до кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України.
Також, апеляційний суд, звертає увагу на те, що на даній стадії кримінального провадження, лише вирішується питання про обґрунтованість обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тому суд не може давати оцінку допустимості та належності доказів, оскільки триває досудове розслідування, а відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів, буде надана судом 1-ої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті.
Окрім того, апеляційний суд також враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.
При цьому, сул апеляційної інстанції звертає увагу, що сторона захисту не подавала апеляційну скаргу та не оспорювала обґрунтованість пред`явленої підозри.
Однак, апеляційний суд не погоджується з висновками слідчого судді щодо можливостізастосувати застосування запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання, з огляду на наступне.
Так, ч. 1 ст. 177 КПК України передбачено, що метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
На переконання апеляційного суду, органом досудового розслідування в зазначеному кримінальному провадженні доведено існування ризиків, передбачених п.п. 1,3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме того, що підозрюваний може:
- переховуватись від органів досудового розслідування та суду, оскільки ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, за вчинення якого передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років з конфіскацією майна. Ризик переховування від правосуддя апеляційний суд оцінює в контексті обставин цього кримінального провадження та конкретної ситуації, з врахуванням відомостей про особу підозрюваного ОСОБА_8 зокрема, фактичних даних, які можуть свідчити про особливості характеру та моральні принципи, сімейний стан, освіту, роботу, місце проживання, засоби до існування. Фактичні дані цього кримінального провадження та особисті обставини підозрюваного в сукупності дають апеляційному суду підстави дійти висновку про існування достатньої ймовірності вказаного ризику.
- перебуваючи на свободі підозрюваний ОСОБА_8 матиме можливість здійснювати вплив на свідків у даному кримінальному провадженні.
- вчинити інше кримінальне правопорушення, оскільки обставини вчинення кримінального правопорушення, його специфіка та вчинення активних дій щодо приховування предмету злочину, а саме заміна комплектуючих частин кузова автомобіля, лакофарбового покриття та державних номерів, на думку апеляційного суду, свідчить про схильність підозрюваного до протиправної поведінки.
При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених в статті 177 КПК України, слідчий суддя на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, в тому числі і ті, які зазначені в ч. 1 ст. 178 КПК України.
Разом з тим, в ході розгляду апеляційної скарги прокурора встановлено, що в цьому провадженні існують підстави для застосування до підозрюваного запобіжного заходу більш суворого аніж обраний слідчим суддею, враховуючи конкретні обставини інкримінованого злочину, в тому числі завдання великої матеріальної шкоди, тому апеляційний суд вважає, що застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту зможе забезпечити виконання ним покладених на нього процесуальних обов`язків.
Окрім того, як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 23 листопада 2017 року № 1-р/2017, серед видів запобіжних заходів особливе місце займають домашній арешт та тримання під вартою, оскільки вони пов`язані з обмеженнями конституційного права особи на свободу та особисту недоторканність.
Відповідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 181 КПК України запобіжний захід у виді домашнього арешту полягає в обмеженні свободи пересування підозрюваного, обвинуваченого шляхом його ізоляції у житлі через заборону залишати його цілодобово або у певний період доби; домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі; строк тримання особи під домашнім арештом не може перевищувати двох місяців; у разі необхідності продовження цього строку можливе за клопотанням прокурора в межах строку досудового розслідування в порядку, передбаченому статтею 199 Кодексу.
Отже, запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, як і тримання під вартою, є видами запобіжних заходів у кримінальному провадженні, які пов`язані з обмеженнями конституційного права особи на свободу та особисту недоторканність.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Пункт 2 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
В свою чергу, п. 2 ч. 1 ст. 411 КПК України встановлює, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
За обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, апеляційний суд доходить висновку про наявність підстав для скасування ухвали слідчого судді та постановлення нової ухвали про часткове задоволення клопотання слідчого, з застосуванням щодо ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді домашнього арешту у певний період доби, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статями 176, 177, 178,181, 194, 196,197 370-372, 376, 404, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду від 03 серпня 2021 року про відмову у застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, в рамках кримінального провадження № 0000708, внесеного до ЄРДР 12 червня 2021 року, - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, в рамках кримінального провадження № 0000708, внесеного до ЄРДР 12 червня 2021 року, задовольнити частково.
Застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
Заборонити ОСОБА_8 залишати житло за адресою: АДРЕСА_3 з 22 години по 06 годину наступної доби, строком до 30 вересня 2021 року.
Покласти на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені п.п. 1, 2, 3, 8, 9 ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:
- прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;
- не відлучатися із населеного пункту, у якому він повинний відбувати домашній арешт, без дозволу слідчого, прокурора або суду;
- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт для виїзду за кордон (у разі існування такого), або інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.
Роз`яснити ОСОБА_8 , що у разі невиконання процесуальних обов`язків, які покладаються на нього, може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід.
Контроль за виконанням ухвали покласти на слідчого та процесуального керівника у зазначеному кримінальному провадженні.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4