Дата документу 16.08.2021 Справа № 335/5160/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/660/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №335/5160/20Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.368 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2021 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на ухвалу Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 29 січня 2021 року про повернення прокурору обвинувального акта щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

та

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт.Новомиколаївка Запорізької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

ВСТАНОВИЛА
Вказаною ухвалою районного суду обвинувальний акт у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, повернуто прокурору через невідповідність даного акта вимогам КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор просив ухвалу скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги мотивував тим, що в обвинувальному акті викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Також в акті зазначена приблизна дата та час, коли відбулась особиста зустріч обвинувачених із викривачем наскільки її встановлено слідством 22.11.2018 року. Про те, що момент виникнення злочинного умислу в обвинувачених настав після цієї дати прямо свідчить формулювання «В подальшому». Також виклад фактичних обставин кримінального правопорушення і формулювання обвинувачення містять предметну вказівку на дії, за не вчинення яких вимагалась неправомірна вигода. Твердження суду про не зазначення в обвинувальному акті змісту злочинного плану та ролі кожного з обвинувачених у його реалізації суперечать тексту обвинувального акта. Є надуманими й твердження суду про необхідність уживання сполучника «чи», замість сполучника «і» у формулюванні обвинувачення в частині одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе чи третьої особи, оскільки цілком очевидно, що у законодавчому формулюванні сполучник «чи» вжито у єднальному значенні, яке означає, що діяння службової особи з одержання неправомірної вигоди тільки для себе, тільки для третьої особи або одночасно і для себе, і для третьої особи в усіх таких випадках підпадають під ознаки злочину, передбаченого відповідною частиною ст.368 КК. Вжиття у формулюванні обвинувачення словосполучення «третя особа» щодо особи, для якої призначалась неправомірна вигода, і щодо осіб, в інтересах яких обвинуваченими не вчинялись дії з використанням влади та службового становища, цілком узгоджується із законодавчою формулою обвинувачення і не свідчить про внутрішні суперечності змісту обвинувального акта. Обвинувальний акт у відповідності до вимог ст.ст.110, 291 КПК містить формулювання обвинувачення окремо щодо кожного обвинуваченого. Крім того, обвинувальний акт містить розгорнуті викладення змісту владних повноважень і зумовлених ними можливостей ОСОБА_10 та ОСОБА_11 як співробітників правоохоронного органу, підрозділу контррозвідки СБ України, з посиланням, зокрема, на норми чинного законодавства України, у взаємозв`язку зі змістом конкретних дій, за не вчинення яких одержано неправомірну вигоду. В обвинувальному акті конкретно викладені і предметно визначені дії, за не вчинення яких вимагалась неправомірна вигода, та їх обумовленість можливостями займаних посад обвинувачених.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який повністю підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити; обвинувачених та їх захисників, які заперечили проти апеляційної скарги та просили залишити ухвалу суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

За змістом оскаржуваної ухвали, районний суд, повертаючи обвинувальний акт прокурору, виходив з того, що обвинувачення є неконкретним і не містить конкретного опису обставин вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення. Прокурором не конкретно зазначений час виникнення злочинного умислу в обвинувальному акті чи до 22 листопада 2018 року чи після; не конкретно зазначено за вчинення яких саме дій ОСОБА_11 та ОСОБА_10 вимагали неправомірну вигоду і настання яких саме наслідків у зв`язку з невиконанням їх вимог мають відбутися, перелічення прокурором ймовірних дій через «або» в обвинувальному акті суперечить вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК. Крім того, в обвинувальному акті зазначено «на виконання заздалегідь розробленого плану», проте в тексті обвинувального акта відсутній зміст цього плану та не зазначено в чому саме полягає цей план, яка роль кожного з обвинувачених в реалізації цього плану. Орган досудового розслідування під час викладу правової кваліфікації злочину застосував сполучник «і», замість передбаченого в диспозиції ст.368 КК сполучника «чи», чим допустив вільне трактування статті КК, що призвело до неконкретного викладу правової кваліфікації. Також орган досудового розслідування, викладаючи в обвинувальному акті фактичні обставини злочину, ніде не зазначив для якої третьої особи обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_10 отримали неправомірну вигоду. Разом з тим, орган досудового розслідування, викладаючи в обвинувальному акті фактичні обставини злочину, вказав, що ОСОБА_11 та ОСОБА_10 отримали неправомірну вигоду за не вчинення дій в інтересах громадян Камеруну. Тобто, виклад правової кваліфікації дій ОСОБА_11 та ОСОБА_10 містить істотні суперечності та взаємовиключні відомості щодо визначення третьої особи. Вказані обставини позбавляють суд можливості з`ясувати про яку саме фізичну особу (осіб) вказує орган досудового розслідування: про особу, для якої вони отримали неправомірну вигоду або про особу, в інтересах якої не вчинили дії. Крім того, викладаючи фактичні обставини злочину, прокурор в тексті обвинувального акта не зазначає в чому конкретно виразилося використання ОСОБА_11 та ОСОБА_10 наданої їм влади для отримання неправомірної вигоди.

Проте колегія суддів не може погодитися із такими доводами суду першої інстанції виходячи з такого.

Згідно з вимогами ст.314 КПК суд вправі у підготовчому судовому засіданні повернути обвинувальний акт прокурору, лише якщо акт не відповідає вимогам цього кодексу.

Вимоги до обвинувального акта визначені у ст.291 КПК.

Зі змісту обвинувального акта щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вбачається, що він містить у собі всі відомості, передбачені ст.291 КПК, в тому числі і виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, в якому зазначено про всі обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Кримінальним процесуальним законом не встановлено будь-яких обмежень або правил викладення фактичних обставин для прокурора, а тому зазначення судом в ухвалі про неконкретність обвинувачення, є необґрунтованим. При цьому положення ч.2 ст.337 КПК надають можливість прокурору під час судового розгляду змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення.

Крім того, виходячи з завдань підготовчого судового засідання, на цій стадії встановлюється лише відповідність форми обвинувального акту вимогам, визначеним кримінальним процесуальним законом, як це передбачено ст.291 КПК, при тому, що оцінка викладених в обвинувальному акті обставин і їх відповідність формулі кваліфікації, відноситься до стадії судового розгляду кримінального провадження.

Відтак, виходячи з положень ст.ст.314, 315 КПК під час підготовчого провадження суд не вправі встановлювати обставини, які підлягають встановленню лише в ході судового розгляду, а саме, про наявність чи відсутність складу злочину, правильність правової кваліфікації, наявність чи відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Враховуючи зазначене, колегія суддів дійшла висновку, що обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні повернуто прокурору судом першої інстанції без передбачених на те законом підстав, оскільки обвинувальний акт щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відповідає усім вимогам ст.291 КПК. У зв`язку з чим, оскаржувана ухвала суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 29 січня 2021 року про повернення прокурору обвинувального акта щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в тому ж складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4