Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

06 липня 2021 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне у режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14 лютого 2020 року у об`єднаному кримінальному провадженні № 0001660 від 05.05.2018 стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, гр. України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, судимого: 04.03.2010 Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ст.289 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки; 05.07.2011 апеляційним судом Волинської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, на підставі ч.1 ст.70, ст.71 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного на праві приватної власності майна, звільненого 06.10.2017 по відбуттю строку покарання, -
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст.185 КК України,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , українця, гр. України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, в порядку ст.89 КК України судимості не має,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.263 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14 лютого 2020 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.186, ч.1 ст.263 КК України та виправдано:
- за ч.2 ст.186 КК України на підставі ч.1 п.2 ст.373 КПК України, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;
- ч.1 за ст.263 КК України на підставі ч.1 п.1 ст.373 КПК України, оскільки не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.
Судові витрати в сумі, відповідно, 1144 грн. та 715 грн. за проведення судової експертизи холодної зброї та судово-балістичної експертизи ухвалено прийняти за рахунок держави.
ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинувачені за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України - 1 (один) рік позбавлення волі;
- за ч.2 ст.186 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання - 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з дня приведення вироку до виконання, тобто з моменту його затримання.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 28.01.2019 по 28.11.2019, з розрахунку, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 - домашній арешт, з забороною залишати місце свого проживання ( АДРЕСА_1 ), цілодобово, обраний ухвалою від 28.11.2019 року, залишено до вступу вироку в законну силу.
За вироком суду обвинувачений ОСОБА_6 , повторно, 04 травня 2018 року приблизно о 21:45 год., знаходячись біля воріт будинку АДРЕСА_3 , умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою із невстановленими досудовим розслідуванням особами, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_11 та виразилось у нанесенні невстановленою органом досудового розслідування особою одного удару правою рукою в око потерпілого, внаслідок чого потерпілий втратив рівновагу та обперся на паркан, після чого, невстановлена досудовим розслідування особа, шляхом ривка, відкрито викрала із плеча ОСОБА_11 сумку чорного кольору, в якій знаходились грошові кошти в сумі 300 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 04.05.2018 становить 7 857 грн, 150 Євро, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 04.05.2018 становить 4 710 грн, 300 польських злотих, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 04.05.2018 становить 2 208 грн та 20 000 грн, спричинивши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 34 775 грн.
Після чого, обвинувачений ОСОБА_6 , продовжуючи діяти за попередньою змовою з невстановленими досудовим розслідуванням особами, наніс декілька ударів по різним частинам тіла потерпілого ОСОБА_11 , який від удару одного з нападників впав, спричинивши останньому фізичного болю.
Він же, повторно, 16 серпня 2018 року в період з 16.12 год. по 16.14 год., знаходячись в приміщенні магазину «Єва - 1604» ТОВ «Руш» за адресою: м. Луцьк, вул. Лесі Українки, 67, умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав з торгових полиць товар, а саме: станок для гоління марки «Джілет фужин проглайд» вартістю 494 грн, пудру марки «Евелін компактна лайн з дзеркалом» вартістю 89,90 гpн та туш для вій марки «Реве Лашес» вартістю 99,90 грн, спричинивши потерпілому «Єва - 1604» ТОВ «Руш» матеріальної шкоди на загальну суму 683,80 грн.
ОСОБА_6 , повторно, 02.11.2018 приблизно о 21.18 год., знаходячись в приміщенні магазину «Сім-23» ТзОВ «Клевер Сторс» за адресою: м.Луцьк, пр.Волі, 42, умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав із торгових полиць товар, а саме: грудинку «Бенкетна» закупівельною вартістю 148,80 грн та цукерки «Весела Кола» закупівельною вартістю 61,16 грн, спричинивши потерпілому «Сім-23» ТзОВ «Клевр Сторс» майнової шкоди на загальну суму 206,96 грн.
Він же, повторно, 09 грудня 2018 року приблизно о 20.22 год., знаходячись в приміщенні магазину «Сім-23» ТзОВ «Клевер Сторс» за адресою: м.Луцьк, вул.Лесі Українки, 67, умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав із торгових полиць товар, а саме: філе «Форель» закупівельною вартістю 112,50 грн, сир плавлений «Чедар» закупівельною вартістю 21,50 грн, сир плавлений «Тост» закупівельною вартістю 19,80 грн, сир «Брі» закупівельною вартістю 32,50 грн, каву «Монарх» закупівельною вартістю 71,21 грн та сік «Сандора» закупівельною вартістю 27,18 грн, спричинивши потерпілому Сім-23» ТзОВ «Клевр Сторс» майнової шкоди на загальну суму 284,69 грн.
Крім того, ОСОБА_6 , повторно, 10 грудня 2018 року приблизно о 18.22 год., знаходячись в приміщенні магазину «Наш край» ТзОВ «Агро-Р» за адресою: м.Луцьк, вул.Ковельська, 40, умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав із торгових полиць товар, а саме: горілку сувенірну «Тризуб» закупівельною вартістю 293,16 грн, ковбасу «Сунджук» закупівельною вартістю 64,45 грн та рибу - сьомга нарізка «Мастерфіш» закупівельною вартістю 76,00 грн, спричинивши потерпілому «Наш край» ТзОВ «Агро-Р» майнової шкоди на загальну суму 433,61 грн.
Цього ж дня, він же, повторно, знаходячись в приміщенні магазину «Наш край» ТзОВ «Агро-Р» за адресою: м.Луцьк, пр.Відродження, 18, умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав із торгових полиць товар, а саме: віскі «Johnnie Walker 0,7 Red Rey Finish» закупівельною вартістю 450,48 грн, сир «Весела Корівка» закупівельною вартістю 61,92 грн, спричинивши потерпілому «Наш край» ТзОВ «Агро-Р» майнової шкоди на загальну суму 512,40 грн.
Він же, повторно, 15 грудня 2018 року приблизно о 21.42 год., знаходячись в приміщенні магазину «Сім-23» ТзОВ «Клевер Сторс» за адресою: м.Луцьк, вул.Лесі Українки, 67, умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав із торгових полиць товар, а саме: напій слабоалкогольний «Рево» закупівельною вартістю 25,20 грн, ковбасу «Нострано» закупівельною вартістю 49,32 грн, напій «Бендероль XL» закупівельною вартістю 112,50 грн, спричинивши потерпілому «Сім-23» ТзОВ «Клевер Сторс» майнової шкоди на загальну суму 302,58 грн.
Органами досудового розслідування та згідно обвинувального акта ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він 04 травня 2018 року приблизно о 21:45 год., знаходячись біля воріт будинку АДРЕСА_3 , умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою із обвинуваченим ОСОБА_6 та іншими невстановленими досудовим розслідуванням особами, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, та виразилось у нанесенні ОСОБА_7 одного удару правою рукою в око потерпілого, внаслідок чого потерпілий втратив рівновагу та обперся на паркан, після чого, невстановлена досудовим розслідування особа, шляхом ривка, відкрито викрала із плеча ОСОБА_11 сумку чорного кольору, в якій знаходились грошові кошти в сумі 300 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 04.05.2018 становить 7 857 грн, 150 Євро, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 04.05.2018 становить 4 710 грн, 300 польських злотих, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 04.05.2018 становить 2 208 грн та 20 000 грн, спричинивши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 34 775 грн.
Після чого обвинувачений ОСОБА_7 збив потерпілого з ніг, внаслідок чого той впав, а обвинувачений ОСОБА_6 , продовжуючи діяти за попередньою змовою з ОСОБА_7 та іншими невстановленими досудовим розслідуванням особами, наніс декілька ударів по різним частинам тіла потерпілого ОСОБА_11 , спричинивши останньому фізичного болю.
Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується і у тому, що за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, місця та часу, без передбаченого законом дозволу незаконно придбав бойові припаси, які переніс за місцем свого проживання - АДРЕСА_2 , після чого незаконно продовжував їх зберігати до моменту їх виявлення та вилучення 06.06.2018 працівниками поліції.
Так, 06.06.2018 приблизно о 09:00 год. під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , дозвіл на проведення якого надано ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду від 05.06.2018, працівниками поліції виявлено та вилучено бойові припаси, які ОСОБА_7 незаконно придбав, переніс та зберігав за місцем свого проживання без передбаченого законом дозволу, а саме: один патрон, який згідно висновку судово-балістичної експертизи №209 від 23.08.2018 відноситься до боєприпасів i є 7,62 гвинтівочним патроном зразку 1908 року, придатний для стрільби та виготовлений заводським способом, а також один патрон, який згідно висновку цієї ж експертизи відноситься до боєприпасів і є проміжним патроном калібру 7,62х39 ММ, зразка 1943 року з кулею бронебійно-запалювальної дії, придатний для стрільби та виготовлений заводським способом.
В поданій апеляційній скарзі прокурор покликається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло, на думку прокурора, безпідставне виправдання ОСОБА_7 та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого ОСОБА_6 , внаслідок м`якості.
Зазначає, що під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 судом необґрунтовано показання заінтересованих учасників процесу покладено в основу судового рішення, вказані показання не були належним чином перевірені. Судом не з`ясовано істотних протиріч у показаннях потерпілого наданих під час допитів та інших доказів. Судом поверхнево перевірено версію обвинувачення про вчинення останнім злочину, що призвело до недостатності доказів та наявності сумнівів у достатності висновків суду про невинуватість ОСОБА_7 . У вироку не надано оцінки суперечностям в показаннях потерпілого ОСОБА_11 . Судом не вірно покладено в основу вироку щодо виправдання ОСОБА_7 показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
Прокурор вважає, що не ґрунтуються на вимогах процесуального закону визнання судом недопустимими доказами протоколу пред`явлення ОСОБА_7 для впізнання потерпілому від 24.05.2018 року.
На думку прокурора безпідставно відкинуто як доказ протокол обшуку від 06.06.2018 року за місцем проживання та реєстрації ОСОБА_7 , визнавши його недопустимим та не враховано, що при проведенні вказаної слідчої дії здобуто докази, які мають істотне значення для кримінального провадження та винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому злочині, передбаченому ч.1 ст. 263 КК України. Необгрунтовано зроблено висновок про те, що технічні засоби фіксації під час проведення слідчої дії (обшуку) не застосовувались.
Вказує, що вирок суду є суперечливим та містить неточності. Суд виправдав ОСОБА_7 у зв`язку з не доведенням, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа. Водночас у мотивувальній частині вироку зазначається, що під час проведення обшуку у ОСОБА_7 було виявлено патрони, тобто предмет кримінального правопорушення. І сам обвинувачений ОСОБА_7 надав показання, що під час проведення у нього обшуку було знайдено 2 патрони, що свідчить, на думку прокурора, що кримінальне правопорушення, у якому обвинувачується ОСОБА_7 , передбачене ч.1 ст. 263 КК України мало місце.
В результаті неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування відносно ОСОБА_7 положень, передбачених ст.ст. 186, 263 КК України суд безпідставно визнав недоведеним, що злочин, передбачений ч.2 ст. 186 КК України вчинено обвинуваченим, та безпідставно зроблено висновок щодо недоведеності вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України.
Також прокурор зазначає, що суд не врахував належним чином дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який неодноразово був судимий, у тому числі за вчинення аналогічних корисливих злочинів, судимості за які не зняті та не погашені, належних висновків для себе не зробив і продовжив свою злочинну діяльність, у період, коли у Луцькому міськрайонному суді перебував обвинувальний акт стосовно обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186 КК України, останній продовжив свою злочинну діяльність та вчинив ряд нових злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України. За весь період судового розгляду ОСОБА_6 вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України не визнав, завдану потерпілому майнову шкоду не відшкодував, злочин вчинив із застосуванням насильства.
Вважає, що суд не вмотивував, чому є можливим досягнення мети виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення нових злочинів, призначаючи мінімальний розмір покарання, передбаченого санкцією статті.
Вважає, що судом не враховано ту обставину, що обвинувачений вчинив злочини за короткий проміжок часу, один з них є тяжкий та вчинений із застосуванням насильства у групі із іншими невстановленими особами.
Просить вирок Луцького міськрайонного суду від 14 лютого 2020 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.186, ч.1 ст.263 КК України, ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186, ч.2 ст.185 КК України скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 263 КК України, призначивши йому покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років, за ч.1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання 7 років позбавлення волі.
ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України та призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі, за ч.2 ст. 186 КК України 6 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання 6 років позбавлення волі.
Захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі покликається на незаконність вироку суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_6 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, оскільки на думку сторони захисту його ухвалено з істотним порушенням кримінального процесуального закону, допущено неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування норм матеріального і кримінального процесуального законодавства.
Вказує на суперечливість показань свідка ОСОБА_14 протягом судового розгляду.
Вважає, що зафіксовані дані у протоколі огляду місця події від 04.05.2018 року жодним чином не вказують на вчинення злочину ОСОБА_6 .
Покликається на недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_14 від 01.08.2018 року, оскільки до суду органом державного обвинувачення не представлено додатку до цього протоколу у вигляді відеозапису чи будь-якого іншого носія.
На думку захисника протокол тимчасового доступу до речей і документів, проведений на підставі ухвали слідчого судді від 25.06.2018 року є непрямим і сумнівним доказом.
Звертає увагу суду на ту обставину, що суд першої інстанції в той самий час попередньо називаючи частину доказів доказами на підтвердження винуватості ОСОБА_6 , в подальшому, визнає частину доказів, наданих стороною обвинувачення недопустимими доказами.
Вказує, що вирок стосовно ОСОБА_6 є вкрай формальним, невмотивованим, таким, що не надає оцінки доказам ні в частині кваліфікації, ні в частині обраної міри покарання за ч.2 ст. 186 КК України.
Просить вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14 лютого 2020 року стосовно ОСОБА_6 скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, і заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора і підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши вирок суду в межах апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягають до задоволення з таких підстав.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у таємному викраденні чужого майна, вчиненого повторно, визнав повністю та не оспорюючи фактичні обставини, суду дав показання, що 16.08.2018, 02.11.2018, 09.12.2018, 10.12.2018 (двічі), 17.12.2018 з магазинів, відповідно, «Єва», «Сім-23», «Наш Край» викрадав засоби гігієни, спиртні напої, інші напої та продукти харчування. Переліку, асортименту, кількості та вартості викрадених товарів не оспорює. Крім повного визнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_6 , його винуватість у таємному викраденні чужого майна, вчиненого повторно, підтверджується зібраними на досудовому слідстві доказами, фактичні обставини яких не оспорюються учасниками судового провадження, а тому судом, за погодженням з усіма учасниками, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, в цій частині обвинувачення, не проводилось їх дослідження. Відповідно в цій частині фактичні обставини та кваліфікація дій ОСОБА_6 в апеляційній скарзі також не оскаржується.
Поряд з цим, незважаючи на не визнання обвинуваченим ОСОБА_6 своєї вини у відкритому викраденні чужого майна (грабежі) 04.05.2018, поєднаного із насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_11 , вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, висновки суду першої інстанції про доведеність його винуватості за обставин та в обсязі, встановленому в судовому засіданні та наведеному в мотивувальній частині вироку, ґрунтуютьсяна сукупності зібраних у кримінальному провадженні та ретельно досліджених у судовому засіданні доказів (показаннях потерпілого, свідків, письмових доказах, наданих стороною обвинувачення), оцінених з точки зору належності, достовірності, допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.
Крім того, як вбачається з вироку суду першої інстанції, не залишились без оцінки суду і показання обвинуваченого ОСОБА_6 про його непричетність до вчинення інкримінованого йому злочину за ч.2 ст. 186 КК України, який дав показання, що у вечірню пору 04.05.2018 перебував у дівчини ОСОБА_15 в АДРЕСА_4 . Чи спілкувався того дня з ОСОБА_7 не пам`ятає, однак зазначив, що вони були знайомі та іноді спілкувались. Категорично ствердив, що жодних неправомірних дій щодо потерпілого ОСОБА_11 не вчиняв і не міг цього зробити, оскільки якби він був на місці події, то потерпілий безумовно впізнав його та вказав би про це, оскільки вони знайомі - його батько живе поруч з потерпілим. Вважає дане обвинувачення необґрунтованим, оскільки жодних доказів його винуватості по даному епізоду немає.
Судом вони оцінені критично, які і показання свідка ОСОБА_16 про те, що ОСОБА_6 04.05.2018 перебував у с.Підгайці Луцького району, оскільки вони є суперечливими (суперечать дослідженим доказам у справі), не відповідають обставинам, встановленим під час судового провадження. Такі показання обвинуваченого судом розцінено як намагання уникнути відповідальності за фактично вчинене ним кримінальне правопорушення, а показання свідка як сприяння обвинуваченому у цьому.
Так, потерпілий ОСОБА_11 суду дав показання, що 04.05.2018 року приблизно о 21.30 год. він йшов додому по вул. Шевченка, зібрався відчиняти хвіртку, побачив, що до нього підходив чоловік, подумав, що він хотів щось запитати, повернувся та відразу отримав удар кулаком руки в око. Після чого він обперся в забор, в цей момент побачив як особа, схожа на ОСОБА_6 , біг у їх напрямку, тоді хтось із нападників зрізав сумку, в якій були кошти на загальну суму приблизно 30 000 грн у різній валюті, з якою втекли дівчина і хлопець у напрямку смітників, а троє інших залишились і продовжили його бити (при цьому, та особа, яка вдарила його в око першим також залишалась). В цей момент йшла сусідка, почала кричати, підбігла до них і нападники втекли у напрямку центра міста. Ствердив, що ОСОБА_6 знає, однак тривалий час його не бачив. Під час проведення впізнання по фото впізнав ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . При цьому, під час додаткового допиту, проведеного за клопотанням сторони захисту вказав, що йому надавали лише якісь два маленькі фото, де були зображені останні. Під час проведення впізнання був слідчий і ще один хлопець, показали листки в яких було по 5 фото (таких листків було 4-5 шт.), залишили його самого, він їх переглядав, після чого зайшло 2 особи разом з слідчим, він показав на двох осіб, щось підписав і пішов. При цьому, ствердив, що зазначав слідчому про те, що раніше знав ОСОБА_6 , однак на це ніхто не зважав. Що стосується ОСОБА_7 , то в судовому засіданні його не впізнав та зазначив, що вказав на нього під час впізнання по фото, оскільки решта осіб, пред`явлених на фото, були найменше схожі на тих, що вчинили відносно нього злочин. Ствердити про те, що ОСОБА_7 бачив на місці вчинення відносно нього злочину не може.
Суд прийшов до переконливого висновку, що показання потерпілого спростовують показання обвинуваченого ОСОБА_6 щодо його непричетності до вчинення даного кримінального правопорушення та його перебування у цей час в іншому населеному пункті, які суд вважав неправдивими та такими, що дані виключно з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення. Крім того, суд, взявши до уваги показання потерпілого виходив і з того, що такі показання об`єктивно підтверджуються іншими здобутими та всебічно, повно дослідженими у справі доказами.
З вироку суду вбачається, що показання потерпілого ОСОБА_11 знайшли своє об`єктивне підтвердження і в показах свідка ОСОБА_14 , які також прямо підтверджують факт вчинення кримінального правопорушення щодо потерпілого ОСОБА_11 саме обвинуваченим ОСОБА_6 , за попередньою змовою групою осіб.
Так, свідок ОСОБА_14 суду дала показання, що 04.05.2018, приблизно о 22.00 год. з чоловіком поверталися з міста, побачили, як хлопці били сусіда ОСОБА_17 . Вона підбігла, почала кричати, намагалася відтягувати одного з них, другий хлопець, як ствердила ОСОБА_6 , почав її нецензурно ображати. Дівчина і хлопець забрали сумку в потерпілого та побігли, а інші ще кілька разів його вдарили та порозбігались у різні сторони. Категорично ствердила, що саме ОСОБА_6 наносив удари потерпілому, коли той лежав та ображав її нецензурною лексикою, коли вона намагалась втрутитись у конфлікт. Інших хлопців бачила мимохідь, тому не може впізнати нікого іншого, окрім ОСОБА_6 . З нею проводили впізнання в міськвідділі, де сиділо 3-4 хлопці, серед яких вона впізнала та вказала на ОСОБА_6 як на такого, що вчинив кримінальне правопорушення стосовно ОСОБА_11 . Зазначила, що не може вказати хто першим з трьох хлопців наносив удари потерпілому, оскільки підбігала, коли її сусід ОСОБА_11 вже лежав на землі, а троє хлопців його били. Зазначила, що перед впізнанням слідчий ніяких фотографій їй не показував, впізнавала вона нападника по обличчю, яке добре запам`ятала, оскільки саме він її обзивав. Ствердила, що раніше ОСОБА_6 не знала, жодних неприязних відносин у них не було, підстави оговорювати його відсутні.
Ці показання потерпілого, свідка в підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину узгоджуються і з іншими наведеними у вироку об`єктивними доказами.
З даних протоколу огляду місця події від 04.05.2018 вбачається, що було оглянуто місце вчинення кримінального правопорушення території біля входу на подвір`я, що в АДРЕСА_5 , де були виявлені сліди бурого кольору ззовні схожі на кров. Вказаним зафіксовано місце вчинення даного кримінального правопорушення, що відповідає показанням потерпілого та свідка ОСОБА_14 .
З даних протоколу пред`явлення особи для впізнання від 06.06.2018 вбачається, що свідок ОСОБА_14 (в присутності двох понятих) серед пред`явлених до впізнання інших осіб, вказала на особу під №4 - ОСОБА_6 , як на такого, що вчинив грабіж відносно потерпілого ОСОБА_18 04.05.2018 приблизно о 21.45 год. по вул.Шевченка м.Луцька.
Судом вірно враховано і дані протоколу від 01.08.2019 (проведеного за участю понятих), визнавши його належним і допустимим доказом, що під час проведення слідчого експерименту свідок ОСОБА_14 розповіла про обставини вчинення відносно потерпілого ОСОБА_11 кримінального правопорушення (вказала на місце), детально описала усі події, дії обвинуваченого ОСОБА_6 та інших осіб, які вона запам`ятала, механізм нанесення тілесних ушкоджень та інші відомі їй обставини та що вказані показання повністю відповідають показанням, даним в ході судового розгляду та іншим доказам у справі.
Суд першої інстанції, не взявши до уваги показання свідка ОСОБА_16 стосовно того, що 04.05.2018 приблизно о 20.30 год. до неї в АДРЕСА_4 приїхав ОСОБА_6 , де перебував до ранку, яка також ствердила, що мобільний телефон ОСОБА_6 був при ньому, вона його бачила, однак його номеру телефону і моделі телефону не пам`ятає та зазначила, що на той час вона користувалась номером телефону НОМЕР_1 , прийшов до обґрунтованого висновку, що показання даного свідка повністю спростовуються дослідженими та проаналізованими доказами, а також протоколом тимчасового доступу до речей і документів, проведеного на підставі ухвал слідчого судді від 25.06.2018.
Так, судом вірно оцінено і враховано, як доказ винуватості ОСОБА_6 , що відповідно до роздруківок відомостей щодо сеансів мобільного зв`язку абонента № НОМЕР_2 , яким користувався ОСОБА_6 встановлено, що він дійсно перебував у с.Підгайці Луцького району, однак не 04.05., а 03.05.2018 (у нічну та ранкову пору). Вказане стверджується і роздруківками відомостей щодо сеансів мобільного зв`язку абонента № НОМЕР_3 , яким користувався ОСОБА_7 . Натомість 04.05.2018 ОСОБА_6 у вказаному населеному пункті не перебував, при цьому у період часу з 21.13 год. по 21.53 год. номер останнього діяв в районі пр.Волі, 27, де знаходиться базова станція ПрАТ«ВФ Україна». З цієї ж роздруківки вбачається, що свідок ОСОБА_16 саме 04.05.2018 після 21 год. здійснювала телефонні дзвінки до ОСОБА_6 з номеру телефону, що вказала безпосередньо в судовому засіданні, що також стверджує факт відсутності ОСОБА_6 за місцем її проживання. З огляду на викладене, суд прийшов до обґрунтованих висновків, що ОСОБА_6 знаходився у районі вчинення кримінального правопорушення, що повністю підтверджуються протоколом огляду предметів від 01.08.2018 року.
З наведенням відповідного обґрунтування у вироку, суд першої інстанції прийшов до переконливих висновків про визнання недопустимими доказами протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.05.2018 за участю потерпілого ОСОБА_11 , протокол проведення слідчого експерименту від 27.07.2018 за участю потерпілого ОСОБА_11 , так як вони проведені у порушення порядку, встановленому чинним КПК, з істотним порушенням прав та основоположних свобод особи.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду про доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у тому, що останній спільно з іншими невстановленими органом досудового розслідування особами, у присутності потерпілого, усвідомлюючи, що їх дії помічені як потерпілим, так і свідком ОСОБА_14 , завдавши ряд ударів потерпілому, після чого відкрито викрали належне йому майно сумку з грошовими коштами та речами, та з метою надання спільникам безперешкодно залишити місце вчинення злочину з викраденим майном, продовжили нанесення потерпілому ударів, після цього втекли з місця злочину, частину майна викинули, таким чином, розпорядившись ним на власний розсуд, а грошові кошти забрали, при цьому, такі їх дії були узгодженими, вони діяли зі спільним умислом, і кожен із них виконував діяння, що утворює об`єктивну сторону складу інкримінованого кримінального правопорушення та, відповідно, правильності кваліфікації його дій за ч.2 ст. 186 КК України, як грабіж, тобто відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційні доводи захисника та обвинуваченого ОСОБА_6 в судовому засіданні апеляційної інстанції щодо відсутності доказів його винуватості за ч.2 ст. 186 КК України, є безпідставними, оскільки спростовуються здобутими по кримінальному провадженню доказами, яким судом першої інстанції надано належну правову оцінку.
Що стосується обвинувачення органом досудового розслідування ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.263 КК України, то на думку колегії суддів, розглядаючи дане кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 , суд повно всебічно та об`єктивно встановив фактичні обставини провадження, детально дослідив та дав належну юридичну оцінку кожному доказу, що були надані стороною обвинувачення, з точки зору допустимості, достовірності і належності, а їх сукупність з точки зору достатності і взаємозв`язку, дослідив показання обвинуваченого, потерпілого, свідків, письмові докази та обґрунтовано виправдав ОСОБА_7 , дійшовши правильного висновку, що його обвинувачення у вчиненні інкримінованих злочинів не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду, оскільки стороною обвинувачення не доведено його винуватості поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами, а можливість здобуття інших доказів вичерпана і не пропонується стороною обвинувачення.
Такий висновок суду детально проаналізований і належним чином вмотивований у вироку, з чим погоджується і апеляційна інстанція.
Так, як вбачається з вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 вину у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), поєднаного із насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_11 , вчиненого за попередньою змовою групою осіб, не визнав та категорично заперечив свою причетність до його вчинення. Суду дав показання, що 04.05.2018, приблизно о 20.00 год. вийшов з будинку по АДРЕСА_6 , пішов до товариша ОСОБА_19 на АДРЕСА_7 , і через 15-20 хв. вони разом та пішли до знайомого ОСОБА_20 , що проживав по АДРЕСА_8 . Були там 30-40 хв., після чого вдвох пішли в сторону вул.Шопена, і на перехресті вул.Шопена вул.Степана Бандери, розійшлись, він пішов в магазин на АДРЕСА_7 та повернувся додому приблизно о 22.30 год. Зазначив, що дійсно знайомий з ОСОБА_6 , часом спілкувались як особисто, так і по телефону, однак чи спілкувались вони 04.05.2018 не пам`ятає. На вулиці Шевченка м.Луцька того дня не був, з потерпілим не знайомий, жодних неправомірних дій щодо нього не вчиняв.
Суд першої інстанції, беручи до уваги показання ОСОБА_7 , виходив з того, що показання допитаних в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_14 містять конкретні відомості щодо обставин вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 поряд з іншими особами, однак жоден з них в судовому засіданні не вказав про можливу причетність до вчинення даного кримінального правопорушення ОСОБА_7 .
Крім того, суд першої інстанції свій висновок про недоведеність вини ОСОБА_7 мотивував і тим, що потерпілий ОСОБА_11 . ОСОБА_7 в судовому засіданні не впізнав та зазначив, що вказав на нього під час впізнання по фото, оскільки решта осіб, пред`явлених на фото, були найменше схожі на тих, що вчинили відносно нього злочин, ствердити про те, що ОСОБА_7 бачив на місці вчинення відносно нього злочину не може. Свідок ОСОБА_14 ствердила, що бачила осіб, що вчинили грабіж відносно потерпілого, однак вказати на ОСОБА_7 як на особу, що причетна до його вчинення не може.
З вироку суду вбачається, що судом не залишено без оцінки і показання свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_21 , прийшовши до висновку, що вони фактично підтверджують факт перебування ОСОБА_7 у момент вчинення кримінального правопорушення відносно потерпілого ОСОБА_11 у іншому місці та наявність у нього алібі. Так свідок ОСОБА_19 суду дав показання, що 04.05.2018 він з ОСОБА_7 (який є його товаришем) зустрілися на АДРЕСА_7 , де він проживає. В 20.00 - 20.30 год. пішли на вулицю Грушевського до Хоміка Олега, де були 30-40 хвилин біля під`їзду, тоді через вул.Шопена пішли у напрямку дому та розійшлись приблизно о 22.00 год. Свідок ОСОБА_21 дав показання, що 04.05.2018 вони домовились з ОСОБА_7 та ОСОБА_19 побачитись, однак коли вони приходили, він не відкрив двері, оскільки пізно вже було. При цьому ствердив, що незадовго після цієї події в центрі міста бачив ОСОБА_6 , який розповідав, що в той день когось пограбували.
Судом враховано, що такі показання обвинуваченого ОСОБА_7 та вказаних свідків також підтверджуються даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів, проведеного на підставі ухвал слідчого судді від 25.06.2018, зокрема, відповідно до роздруківок відомостей щодо сеансів мобільного зв`язку абонента № НОМЕР_3 , яким користувався ОСОБА_7 встановлено, що він дійсно перебував у вказаних районах м.Луцька, при цьому, 04.05.2018 у період часу з 21.40 год. постійно номер останнього діяв в районі АДРЕСА_9 , де знаходиться базова станція ПрАТ«ВФ Україна», а зважаючи на майже постійне та тривале перебування абонента саме у зоні дії даної станції, та враховуючи адресу його проживання реально перебував дома. Тоді як встановлено, що ОСОБА_6 , в цей час, перебував в зоні дії іншої станції, яка перебуває у районі вчинення кримінального правопорушення. Суд виходив з того, що той факт, що напередодні ОСОБА_7 зізвонювався з ОСОБА_6 не може свідчити про спільне вчинення кримінального правопорушення наступного дня, про що зроблено висновок слідчим у протоколі огляду предметів від 01.08.2018, який також не може слугувати доказом винуватості ОСОБА_22 у вчиненні даного злочину.
Судом з наведенням відповідного обґрунтування визнано протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.05.2018 за участю потерпілого ОСОБА_11 , протокол проведення слідчого експерименту від 27.07.2018 за участю потерпілого ОСОБА_11 , недопустимими доказами, відповідно до ст.86, 87 КПК України, так як вони проведені у порушення порядку, встановленому чинним КПК, з істотним порушенням прав та основоположних свобод особи, в зв`язку з чим вони також не можуть бути покладені в основу вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_7 .
Що стосується обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України, то суд виходив з того, що обвинувачений ОСОБА_7 дав показання, що під час проведення обшуку за місцем його проживання дійсно було знайдено та вилучено 2 патрони. Однак категорично зазначив, що він їх не приносив додому та не зберігав, припускає, що це могли бути патрони брата, який жив з ними до 26.06.2013. При цьому зазначив, що жодного разу їх не брав до рук, оскільки служив в армії, а тому точно б відрізнив їх від небойових. Умислу на вчинення будь-яких неправомірних дій не мав.
При цьому судом не залишено без оцінки і показання свідків, якими підтверджено лише факт проведення обшуку у квартирі. Зокрема, судом враховано, що свідок ОСОБА_23 , яка була залучена в якості понятої при обшуку по АДРЕСА_6 в гр. ОСОБА_7 та ствердила, що під час його проведення проводилась відео фіксація, вилучалися якісь особисті речі, однак до кінця обшуку вона присутня не була та не бачила, що вилучалось окрім вказаних речей, змісту протоколу не читала, однак підписала його.
Свідок ОСОБА_24 суду підтвердив факт особистої присутності під час проведення обшуку у квартирі ОСОБА_7 та проведення відеозйомки. В великій кімнаті було вилучено ножі, особистий одяг, оболонку з гранати та патрони. Після цього склали протокол, який він підписав без зауважень.
Судом оцінено і дані протоколу обшуку від 06.06.2018, з якого вбачається, що під час його проведення було вилучено грошові кошти, мобільний телефон, 2 ножі, патрони, корпус гранати, кросівки, одяг та велосипед, однак з наведенням відповідного обґрунтування визнано його недопустимим доказом, з чим погоджується і колегія суддів.
Колегія суддів вважає, що судом були створені всі необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, в тому числі стороною обвинувачення.
Згідно з п.10 ч.1, ст.7, ч.1, 2, 4 ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом і встановлено обвинувальним вироком.
За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Однією з основних засад кримінального провадження є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка декларує, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом (ч.2 ст. 17 КПК України).
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Про це неодноразово наголошувалось у рішеннях ЄСПЛ, в т.ч. у рішенні в справі «Коробов проти України» від 21 липня 2011 року, в якому Європейський суд з прав людини «повторює, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), n. 161, Series А заява № 25). Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту», чого у даному кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 не вбачається.
За наведеного, колегія суддів, погоджується з висновком суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України на підставі ч.1 п.2 ст.373 КПК України, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; за ч.1 ст.263 КК України на підставі ч.1 п.1 ст.373 КПК України, оскільки не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.
При призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України, врахував, що згідно ст.12 КК України кримінальні правопорушення відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України визнав, у вчиненому розкаявся, добровільно відшкодував завдані збитки, хворіє, за місцем проживання характеризується задовільно, однак вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, визнаного судом доведеним не визнав, а тому і не розкаявся у вчиненому, завдана шкода не відшкодована, хоча потерпілий, не зважаючи на це і не наполягав на його суворому покаранні, раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, відбував реальну міру покарання. До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , зокрема по епізодах вчинення кримінальних правопорушень за ч.2 ст.185 КК України, відповідно до ст.66 КК України, суд врахував щире каяття, активне сприяння у розкритті злочинів, добровільне відшкодування завданих збитків. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено. Врахувавши дані обставини, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям у межах санкцій частин статей за інкриміновані злочини з визначенням остаточного покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України.
Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання з огляду на вимоги ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів.
Доказів на спростування висновків суду першої інстанції в апеляційних скаргах не наведено, матеріалами кримінального провадження не встановлено, і в ході судового засідання апеляційної інстанції не здобуто.
Вирок суду першої інстанції, на думку колегії суддів, є законним, обгрунтованим й вмотивованим, а тому правових підстав для задоволення апеляційних скарг не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14 лютого 2020 року стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186, ч.2 ст.185 КК України, ОСОБА_7 , яким визнано останнього невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.186, ч.1 ст.263 КК України та виправдано за ч.2 ст.186 КК України на підставі ч.1 п.2 ст.373 КПК України, за ч.1 ст.263 КК України на підставі ч.1 п.1 ст.373 КПК України залишити без зміни, а апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим ОСОБА_6 в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3