Номер провадження: 11-кп/813/1035/21
Номер справи місцевого суду: 504/3423/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 квітня 2021 року м. Одеса
Одеський апеляційний суд в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області, від 17.08.2020, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Одесі, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, у кримінальному провадженні № 0001445, внесеному до ЄРДР 19.09.2018,-

встановив:

Короткий зміст оскарженого вироку.
Оскарженим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за який йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за цим вироком за ч. 2 ст. 185 КК України та вироком Суворовського районного суду м. Одеси, від 06.09.2017, шляхом часткового складання покарань, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки сім місяців.
Визнано ОСОБА_6 винним у скоєні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України (за епізодом від 16.09.2017) та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за оскарженим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Суворовського районного суду м. Одеси, від 06.09.2017, та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
Зараховано ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з дня затримання обвинуваченого, а саме з 25.05.2017 до зміни йому запобіжного заходу на домашній арешт 04.04.2018, із співвідношення одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.
Зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 20.09.2018 по день набрання вироком законної сили із співвідношення одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.
Також оскарженим вироком вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні та стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілих матеріальну та моральну шкоду.
Крім того, до вступу вироку у законну силу залишено ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Оскарженим вироком Комінтернівського районного суду Одеської області, від 17.08.2020, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, при таких обставинах.
04.02.2016, приблизно о 17 годині 30 хвилин, за адресою: м. Одеса, вул. Пантелемонівська, 23, ОСОБА_6 таємно викрав належні ОСОБА_8 грошові кошти у сумі тисяча п`ятсот гривень.
19.02.2016, приблизно о 12 годині 30 хвилин, за адресою: м. Одеса, вул. Пантелемонівська, 23, ОСОБА_6 повторно, таємно викрав належний ОСОБА_9 мобільний телефон.
22.02.2016, приблизно о 13 годині 45 хвилин, за адресою: м. Одеса, вул. Пантелемонівська, 27, у приміщенні магазину «Напої», ОСОБА_6 повторно, таємно викрав належний ОСОБА_10 мобільний телефон.
24.07.2016, приблизно о 14 годині 00 хвилин, за адресою: м. Одеса, вул. Дніпропетровська дорога, 108, у приміщенні магазину «Під Каблуком», ОСОБА_6 повторно, таємно викрав належний ОСОБА_11 мобільний телефон.
15.01.2017, приблизно о 15 годині 00 хвилин, за адресою: м. Одеса. вул. Ак. Заболотного. 32/2, повторно, таємно викрав належний ОСОБА_12 мобільний телефон.
22.01.2017, приблизно о 15 годині 30 хвилин, за адресою: м. Одеса, вул. Старосінна площа, 1, в приміщенні магазину «Ківі», ОСОБА_6 повторно, таємно викрав належний ОСОБА_13 мобільний телефон.
27.04.2017, приблизно о 17 годині 15 хвилин, за адресою: м. Одеса, вул. Дніпропетровська дорога, 103-6, ОСОБА_6 повторно, таємно викрав належний ОСОБА_14 мобільний телефон.
16.09.2018, приблизно о 13 годині 30 хвилин, за адресою: Одеська область, Лиманський район, с. Фонтанка, роза вулць Заставського та Южна дорога, у приміщенні магазину «Продукти 24», ОСОБА_6 повторно, таємно викрав належний ОСОБА_15 мобільний телефон.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 не оспорює доведеність його вини у вчиненні інкримінованого злочину, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України та фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, проте стверджує про те, що оскаржений вирок є необґрунтованим в частині призначення покарання.
Обвинувачений в апеляційній скарзі посилається на те, що він вчинив злочини у період часу з 04.02.2016 по 27.04.2017, в зв`язку з чим, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення має бути зарахований йому в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За таких обставин, обвинувачений ОСОБА_6 просить змінити оскаржений вирок суду першої інстанції та зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиції учасників судового розгляду.
Обвинувачений в судовому засіданні апеляційного суду підтримав вимоги апеляційної скарги та просив задовільнити її у повному обсязі.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор частково підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого, просила змінити оскаржений вирок в частині призначення покарання.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши обвинуваченого, прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до положень ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:
1)неповнота судового розгляду;
2)невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
3)істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
4)неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
На думку апеляційного суду, суд першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність.
Зокрема, призначаючи покарання, суд першої інстанції помилково застосував ч.4 ст.70 КК України, в зв`язку з чим оскаржений вирок підлягає зміні в частині призначення покарання.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про неправильне зарахування строку попереднього ув`язнення, на переконання апеляційного суду, є обґрунтованими, зважаючи на таке.
Положеннями ст. 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у чинній редакції, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
При цьому, суд першої інстанції в оскарженому вироку посилається на висновок Верховного Суду, викладений у п. 105 Постанови Великої Палати Верховного Суду, від 29.08.2018 (справа № 663/537/17), з якого вбачається, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Відтак, ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII встановлено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Разом з цим, як вбачається з оскарженого вироку злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, обвинувачений ОСОБА_6 вчинив у період часу з 04.02.2016 по 27.04.2017 та до нього був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у період часу з 25.05.2017 по 04.04.2018.
Водночас, апеляційний суд приходить до обґрунтованого висновку, що у цьому кримінальному провадженні, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, з урахуванням положень ст. 5 КК України, застосуванню підлягають положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, оскільки закон про кримінальну відповідальність у цій редакції поліпшує становище обвинуваченого.
Згідно із п. 3) ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
За таких обставин, апеляційний суд констатує в оскарженому вироку неправильне зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_6 в строк призначеного йому покарання, відповідно, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що, згідно із ст.ст. 409, 413 КК України, є підставою для зміни оскарженого вироку.
Відповідно до п. 3) ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Таким чином, апеляційний суд приходить до остаточного висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає задоволенню, оскаржений вирок зміні.
Керуючись ст.ст. 370-372, 376, 404, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -
ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовіольнити.
Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області, від 17.08.2020, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, у кримінальному провадженні № 0001445, внесеному до ЄРДР 19.09.2018, змінити.
Призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Суворовського районного суду м. Одеси, від 06.09.2017, та остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
Строк покарання ОСОБА_6 обчислювати з дня набрання вироком законної сили, тобто з 06.04.2021.
Зарахувати в строк покарання ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення з 25.05.2017 по 04.04.2017 та з 20.09.2018 по день набрання вироком законної сили, тобто по 06.04.2021, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити з-під варти негайно в залі Одеського апеляційного суду в зв`язку з повним відбуттям призначеного покарання.
В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4