Справа № 447/2555/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/107/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові кримінальне провадження № 447/2555/18 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Семенівка Пустомитівського району Львівської області, який проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,
за ч. 3 ст. 153 КК України,
з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_8 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 16 грудня 2020 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 16 грудня 2020 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 (в редакції від 01.06.2010) КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років. Запобіжний захід ОСОБА_5 у виді тримання під вартою залишено без змін. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.
Згідно з вироком, ОСОБА_5 03.06.2018, близько 10.00 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в одній із кімнат житлового будинку по місцю свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , умисно, з метою вчинення дій сексуального характеру спрямованих на задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом, зняв спідню білизну із своєї малолітньої доньки ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , використавши безпорадний стан потерпілої внаслідок її малолітнього віку через, що остання не могла розуміти характеру та значення вчинюваних з нею дій та не могла чинити опір, посадив її на стіл передом до себе та вчинив задоволення своєї статевої пристрасті неприроднім способом з останньою, шляхом введення свого статевого члена в задній прохідний отвір потерпілої.
На вирок суду захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду щодо ОСОБА_10 скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 153 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник зазначає, що вирок суду щодо ОСОБА_5 , підлягає скасування у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Апелянт звертає увагу, що суд не дав повної відповіді на клопотання захисника про визнання доказів недопустимими на підставі ч. 2 ст. 87 КПК України, зокрема, звертає увагу на те, що відбирання зразків для проведення експертизи у ОСОБА_5 та ОСОБА_9 відбувалося без дозволу суду.

Крім того, вказує, що судом першої інстанції, незважаючи на твердження, що суд не бере до уваги як доказ протокол огляду предметів від 18.06.2018, наведено зміст звукозапису, який у суді не заслуховувався і наявність якого є сумнівною.

Захисник ОСОБА_8 зазначає, що судом у вироку, при наявності суперечливих доказів, не зазначено, з яких мотивів суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші.

Стверджує, що суд не повністю навів у вироку пояснення експерта психіатра-психолога ОСОБА_11 , який заявив, що його багаторічний досвід і практика свідчить про надуманість ситуації, відсутність жодних психологічних ознак насильств та наявність «нездорового ажіотажу» навколо проведення ним експертизи, зокрема, з боку матері дитини, яка постійно тиснула на дитину.

Зазначає, що суд не звернув увагу на твердження сторони захисту про безпідставну участь свідка ОСОБА_12 за наявності у дитини іншого законного представника.

Апелянт звертає увагу, що незважаючи на постійний тиск ОСОБА_12 на дитину з тим, щоб та обмовила батька, ОСОБА_5 , дитина цього не зробила.

Захисник також звертає увагу на особу свідка ОСОБА_12 , яка в дитинстві стала жертвою сексуального насильства з боку її зведеного брата ОСОБА_13 . Крім того, як пояснював у судовому засіданні ОСОБА_5 , у них в сім`ї часто виникали скандали через поведінку ОСОБА_12 , яка обманює його, коли він перебуває на роботі, залишає дітей на свою матір. Під час останнього скандалу він пригрозив ОСОБА_12 , що відбере у неї дітей, на що остання відповіла, що побачимо, хто кого раніше позбудеться. Захисник переконаний, що лжесвідчення ОСОБА_12 спрямовані на реалізацію цієї погрози.

Апелянт також звертає увагу, що ще до завершення судового розгляду у суді першої інстанції, малолітні діти ОСОБА_12 були забрані від останньої та поміщенні до спецзакладу на державне утримання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 , який заперечив свою вину та підтримав апеляційну скаргу свого захисника, захисника ОСОБА_8 , який підтримав свою апеляційну скаргу, думку прокурора ОСОБА_7 , яка заперечила апеляційну скаргу захисника, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, щоапеляційна скарга захисника ОСОБА_8 задоволенню не підлягає з таких підстав.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим, вмотивованим і відповідає фактичним обставинам справи.
Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_5 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України, така підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні суду першої інстанції доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку, а саме: даними у суді першої інстанції показаннями свідків ОСОБА_12 (мами малолітньої потерпілої ОСОБА_9 ), ОСОБА_14 (бабусі малолітньої потерпілої ОСОБА_9 ), ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 ; свідка ОСОБА_26 , допитаного у суді першої інстанції, який на момент проведення експертизи працював судово-медичним експертом; показаннями в судовому засіданні суду першої інстанції експертів ОСОБА_27 , ОСОБА_28 ; показаннями у суді першої інстанції експерта психолога ОСОБА_11 ;
Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_5 доведена письмовими доказами, а саме: протоколом огляду місця події будинку за адресою: АДРЕСА_1 від 03.06.2018; протоколом затримання ОСОБА_5 від 03.06.2018; протоколом медичного огляду ОСОБА_5 для встановлення факту вживання психотропної речовини та стану сп`яніння від 03.06.2018; протоколом проведення слідчого експерименту від 03.06.2018; висновком експертизи № 48 від 05.06.2018; висновком експертизи № 47/1/8 від 05.06.2018; протоколом проведення слідчого експерименту від 04.06.2018; висновком судово-молекулярної експертизи №10/587 від 27.09.2018; висновком судово-молекулярної експертизи №10/589 від 28.09.2018; висновком судово-молекулярної експертизи №10/585 від 27.09.2018; свідоцтвом про народження Серії НОМЕР_1 від 07.08.2013, з якого вбачається, що ОСОБА_9 народилася ІНФОРМАЦІЯ_3 ; висновком судов-психіатричного експерта № 317 від 04.07.2018; висновком експерта № 2238/2018т від 27.06.2018; висновком судово-психіатричного експерта № 91 від 08.08.2018.
На підставі наведеного колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції належним чином перевірив усі докази по справі, взявши до уваги їх як правдиві та такі, що відповідають дійсним обставинам справи, є послідовними і такими, що узгоджуються між собою та з іншими доказами та надав належну оцінку усім зібраним та перевіреним по справі об`єктивним доказам, які з достовірністю стверджують вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України.

Не заслуговують на увагу твердження захисника ОСОБА_29 про те, що суд безпідставно не визнав недопустимими доказами висновки експертизи № 48 від 05.06.2018; експертизи № 47/1/8 від 05.06.2018; судово-молекулярної експертизи №10/589 від 28.09.2018; судово-молекулярної експертизи №10/585 від 27.09.2018 судово-молекулярної експертизи №10/587 від 27.09.2018, з тих підстав, що експериментальні зразки від обвинуваченого та потерпілої відбиралися експертом ОСОБА_26 та слідчою ОСОБА_30 без дозволу суду.

Відповідно до ч.2, ч. 3 ст. 245 КПК України порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160-166 цього Кодексу). Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Як вбачається з матеріалів справи, обвинувачений ОСОБА_5 добровільно надав згоду не відібрання у нього експериментальних зразків. Не заперечував факт добровільної згоди на відібрання біологічних зразків обвинувачений і в суді апеляційної інстанції.

У малолітньої потерпілої ОСОБА_9 біологічні зразки відбиралися у присутності її матері.

Крім того, як зазначив у суді першої інстанції свідок ОСОБА_26 , котрий на момент проведення експертизи працював судово-медичним експертом, в ході огляду дитини встановлено, що задньопрохідний отвір зіяє, діаметром приблизно 1,0 см, а тому ним на підставі Інструкції про проведення судово-медичної експертизи, яка передбачає, що експерт вправі зазначити у своїх підсумках виявлені під час проведення експертизи дані, що мають значення для справи, але щодо яких питань поставлено не було, зазначив у своєму висновку, що отвір заднього проходу не виключає можливості введення їй в задній прохід напруженого статевого члена (п.10 підсумків). Повідомив, що на підставі цієї ж Інструкції ним взято мазок-відбиток з головки статевого члена і змив з головки і тіла статевого члена ОСОБА_5 при проведенні судово-медичної експертизи останньому. Крім цього, зазначив, що при відборі зразків для проведення експертизи присутність захисника не потрібна.
У зв`язку з наведеним підстав для визнання недопустимими доказами на підставі ст. 87 КПК України вищезазначених експертиз апеляційний суд не вбачає.
Не відповідають дійсності доводи захисника в апеляційній скарзі про те, що судом не наведено мотивів, чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші, зокрема такі як показання свідків ОСОБА_31 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_16 , оскільки як зазначено у вироку суду ОСОБА_32 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_23 , ОСОБА_25 прибули на місце події вже після вчинення злочину, а тому їм не можуть бути відомі обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення. Показання свідків про те, що дитина поводила себе спокійно і не плакала, не скаржилася, не спростовують висновки суду про винуватість обвинуваченого, зважаючи на встановлений в судовому засіданні психічний стан дитини. Зокрема, висновком судово-психіатричного експерта № 317 від 04.07.2018, складеного за результатами проведення комплексної судової психолого-психіатричної експертизи малолітньої потерпілої ОСОБА_9 , вбачається, що через повну відсутність мовного контакту із малолітньою, дати відповіді на поставлені психологічні питання виявилося неможливим. Інші свідки, допитані в судовому засіданні повідомили лише про стосунки в сім`ї, а відтак, їх показання судом не наводяться та не аналізуються.

Апеляційний суд критично сприймає твердження захисника про те, що показання ОСОБА_12 є неправдивими та спрямовані на те, щоб позбутися свого співмешканця, оскільки такі є суб`єктивними та не підтверджуються жодними належними та допустимими доказами.

Призначаючи покарання, суд у відповідності до вимог статей 50, 65 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України визнано вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.
Обставини, які пом`якшують покарання відсутні.
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_5 покарання, дотримався вимог закону та врахував практику призначення покарання (Постанова Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003), врахувавши обставини даної справи, особу ОСОБА_5 , який вчинив злочин при обтяжуючих обставинах й дійшов вірного висновку про призначення останньому максимального покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції Закону від 01.06.2010).
Покарання, призначене місцевим судом ОСОБА_5 відповідає вимогам закону, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

У зв`язку з цим колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_33 задоволенню не підлягає.

Вирок суду ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його зміни чи скасування немає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 16 грудня 2020 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4