ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/568/21 Справа № 214/5587/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 вересня 2018 року у кримінальному провадженні № 0001604, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого:
- 06 лютого 2017 року вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК України зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, -
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

в режимі відеоконференції:

захисника ОСОБА_10
обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А :
За вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 вересня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання повністю приєднано не відбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06.02.2017 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вид 7 (семи) років позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винними та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
ОСОБА_7 , будучи засудженим за корисливий злочин до покарання з випробовуванням, діючи повторно, 27.05.2017 року, близько 20-00 години, знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна і звернення його на свою користь, діючи із корисливих спонукань, будучи впевнений, що за його діями ніхто не спостерігає та скориставшись тим, що ОСОБА_11 залишив без нагляду належний йому мобільний телефон, умисно, шляхом вільного доступу, із зали вказаної квартири, таємно викрав мобільний телефон «Lenovo A6010», належний потерпілому. Вартість викраденого мобільного телефону «Lenovo A6010», що належав ОСОБА_11 , згідно з висновком судової експертизи за № 37/12.1/297 від 07.07.2017 року, складає 2860,00 грн., чим спричинив майнову шкоду потерпілому на вказану суму.
Після чого ОСОБА_7 з викраденим майном із місця злочину зник, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 збиток на вказану суму.
В апеляції:
- прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини у скоєнні злочину та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити у зв`язку з порушенням вимог кримінального процесуального закону та виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на місце відбування покарання, а саме в кримінально - виконавчій установі закритого типу.
Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що у відповідності до ст. 86 КВК України вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначається Державним департаментом України з питань виконання покарань, а тому не входить до компетенції суду.
- захисник просить вирок суду першої інстанції скасувати, змінити правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 на менш тяжке кримінальне правопорушення, а саме за ч. 2 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання в межах санкції даної статті.
Обґрунтовуючи свої вимоги захисник вказує, що вирок суду є необґрунтованим та ухваленим в порушення норм матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження. Зазначає, що судом не було прийнято до уваги факт зміни потерпілим ОСОБА_11 показань під тиском прокурора. Вказує, що судом було допущено упередженість та необ`єктивність, при розгляді провадження допущено суперечності у показах та зроблено неправильні висновки. Одночасно вказує, що при призначенні покарання не було належним чином прийнято до уваги пом`якшуючу обставину, що ОСОБА_7 сприяв слідству та вказав, де знаходиться телефон, що свідчить про відсутність заподіяної шкоди, призначено занадто суворе покарання, при цьому не було застосовано часткове приєднання покарання, а повністю приєднано призначене покарання до покарання за попереднім вироком.
Заслухавши прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, обвинуваченого, його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника та не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.
Згідно з ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Посилання в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого на те, що досудове розслідування і судовий розгляд за провадженням проведено неповно та необ`єктивно, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, є необґрунтованими.
Згідно з вимогами ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за яке він засуджений, ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Твердження захисника обвинуваченого про те, що кримінальне правопорушення, за яке засуджено ОСОБА_7 , він не вчиняв, а також посилання на те, що в матеріалах провадження відсутні об`єктивні докази його вини у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, спростовуються поясненнями потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , даними ними у судовому засіданні, та іншими матеріалами кримінального провадження.
Так, в судовому засіданні у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину визнав частково, показав, що дійсно він при обставинах, місті та часу, викладених у обвинувальному вироку, взяв у ОСОБА_11 з його дозволу телефон та забув повернути, виявив його у себе в кишені тільки коли їхав у маршрутці додому до батьків, коли до нього зателефонувала ОСОБА_12 та запитала, чи не бачив він телефон ОСОБА_11 , то він відповів, що не бачив, та цього ж дня в проміжок часу з 20.00 год. до 21.00 год. здав його до ломбарду, при цьому розраховував на те, що потерпілий буде вважати, що згубив телефон.
Як пояснив у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_11 , близько 18.00 год. ОСОБА_7 вперше попрохав у нього телефон, щоб сходити в магазин, проте коли ОСОБА_7 пішов до магазину вдруге, то він взяв телефон, який лежав в іншій кімнаті, без дозволу та з магазину вже не повернувся, вказує, що не бачив як ОСОБА_7 брав його телефон вдруге, оскільки перебував у стані алкогольного сп`яніння, при цьому коли виявив, що телефон зник, то намагався подзвонити на свій номер, але телефон вже був вимкнутий.
Під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпілий з будь-яких причин обмовив чи міг обмовити обвинуваченого у зазначеному злочині.
Як зазначила свідок ОСОБА_12 , що обвинувачений ОСОБА_7 вперше попросив у ОСОБА_11 телефон, щоб сходити в магазин, оскільки в нього не було телефону, та повернувшись до квартири він поклав телефон на місце, та вказує, що вдруге ОСОБА_11 здається також надав дозвіл ОСОБА_7 взяти телефон, проте останній після того не повернувся.
Згідно пояснень свідка ОСОБА_13 вона посварилась з ОСОБА_7 та пішла у іншу кімнату, згодом зайшов ОСОБА_11 і сказав, що ОСОБА_7 пішов до магазину і взяв його телефон, вона не знала про крадіжку телефону, коли зник телефон, вони всі його шукали, знає, що вперше ОСОБА_7 просив дозволу у ОСОБА_11 взяти телефон.
Як вказала свідок ОСОБА_14 , яка була слідчим у даному кримінальному провадженні, під час подання заяви про злочин потерпілий вказав людей, які були того дня в квартирі, при цьому ні потерпілий ні свідки не давали пояснень, що ОСОБА_11 добровільно надавав ОСОБА_7 телефон. Потерпілий зазначав, що не передавав обвинуваченому телефон, залишив його у кімнаті з увімкненою музикою, через деякий час, коли перестала грати музика, він виявив, що телефон зник. Також пояснила, що після досудового розслідування їй подзвонив потерпілий та запитав, чи можливо змінити покази, оскільки йому телефонував батько ОСОБА_7 та прохав змінити покази.
Із матеріалів справи істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження та ролі обвинуваченого при скоєнні злочину, у цих показаннях не вбачається. Деякі розбіжності в показаннях потерпілого ОСОБА_11 та свідків свідчать про індивідуальне сприйняття кожним подій, учасниками яких вони були, і не впливають на висновок суду, а тому доводи захисника стосовно розбіжностей в їх, є необґрунтованими.
Крім того, повідомлені учасниками провадження обставини підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, що узгоджуються між собою, в тому числі: протоколом огляду предмета від 26 червня 2017 року, відповідно до якого у ОСОБА_15 був оглянутий мобільний телефон марки «Lenovo A 6010» чорного кольору на дві сім карти, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 з цифровим та дисплеєм, без значних зовнішніх пошкоджень, та який пояснив, що даний телефон він викупив в ломбарді, який знаходиться в районі 7-го мікрорайону Зарічного, разом зі своїм знайомим ОСОБА_7 , за що віддав йому 200 грн., протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19 вересня 2017 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_11 в присутності двох понятих, серед представлених для впізнання чотирьох осіб на фотознімках, впізнав особу під № 2, а саме ОСОБА_7 , висновком експерта від 07 липня 2017 року № 37/12.1/297, відповідно до якого ринкова вартість мобільного телефону «Lenovo» моделі «А 6010» станом на 27.05.2017 року могла складати 2860,00 грн., постановою слідчого СВ Саксаганського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області від 27 червня 2017 року, відповідно до якої визнано в якості речового доказу по кримінальному провадженню № 0001604 наданий ОСОБА_15 в ході його особистого огляду мобільний телефон «Lenovo» моделі «А 6010» імеі НОМЕР_3 , імеі 2 НОМЕР_2 , листом-відповіддю на запит № 1716/6 від 20.06.2017 року, наданою генеральним директором «Ломбард «Гроші тут» ОСОБА_16 , відповідно до якої мобільний телефон «Lenovo» імеі НОМЕР_3 , імеі 2 НОМЕР_2 дійсно закладався до ломбарду відділення ПТ «Ломбард «Гроші тут» ОСОБА_7 , 1991 року народження, та 28 травня 2017 року вищезазначений телефон було викуплено.
Одночасно слід вказати, що аналізуючи у своїй сукупності надані пояснення учасників кримінального провадження, факт спрямованості дій ОСОБА_7 на таємне викрадення чужого майна, у даному випадку телефону потерпілого ОСОБА_11 , вбачається і з того, що ОСОБА_12 телефонуючи ОСОБА_7 запитала у нього про те чи знає він де знаходиться телефон ОСОБА_11 на що він відповів, що не знає, що свідчить про те, що всі особи, які перебували в квартирі того дня не були впевнені, що обвинувачених вдруге взяв телефон з дозволу потерпілого, та почали його шукати вдома, при цьому спрямованість таких дій ОСОБА_7 виходить і з того, що він вслід за викраденням телефону заклав його у ломбард.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника стосовно відсутності в діях обвинуваченого ОСОБА_7 ознак інкримінованого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки всі факти, наявні в матеріалах провадження, на його думку, свідчать про наявність в діях ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, слід вказати, що такі доводи є необґрунтованими з огляду на сукупність наявних в матеріалах провадження доказів, які прямо вказують про спрямованість дій обвинуваченого саме на таємне викрадення чужого майна.
Суд у вироку навів докази по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки та дав аналіз цим доказам після їх дослідження, тому немає підстав вважати, що розгляд провадження відносно них вівся упереджено, з обвинувальним ухилом. Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом кожному з доказів дана належна оцінка.
Та обставина, що слідство та суд по-іншому оцінюють докази, порівняно з оцінкою їх захисником обвинуваченого, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість слідчих органів і суду, на що є необгрунтовані посилання в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого.
У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у справі, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків суду про доведеність вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій. Наявні у справи докази відповідають вимогам закону щодо належності та допустимості доказів.
Призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України і воно є необхідним і достатнім для їх виправлення і попередження вчинення ними нових злочинів.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував характер і ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Що стосується доводів апеляційної скарги захисника стосовно того, що судом при призначенні його підзахисному покарання не було враховано таку пом`якшуючу обставину як сприяння слідству та призначено занадто суворе покарання то слід зазначити наступне.
Апеляційним судом встановлено, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції враховані характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно ст. 12 КК України відноситься до злочину середньої тяжкості; відсутність обставин, що пом`якшують покарання; відомості про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, вчинив злочин в період іспитового строку, характеризується задовільно, перебуває на обліку у лікаря - нарколога з січня 2016 року, у лікаря - психіатра на обліку не перебуває, крім того зазначено і про відсутність відомостей щодо добровільного відшкодування збитків потерпілому, оскільки телефон потерпілому було повернуто працівниками поліції.
Доводи апеляційної скарги захисника щодо суворості призначеного йому покарання не можуть бути прийняті до уваги з міркувань, наведених вище щодо обґрунтування законності та справедливості цього покарання, а також зважаючи на те, що зазначені захисником обставини, - те, що він сприяв слідству шляхом вказання місця знаходження викраденого телефону, - були проаналізовані у вироку та достатньою мірою обґрунтовано відхилені як пом`якшуюча обставина, яка загалом не свідчить і про добровільне відшкодування шкоди.
Стосовно доводів захисника, які полягають у тому, що судом на його думку не було розглянуто можливості часткового приєднання покарання за попереднім вироком, то слід зазначити, що у відповідності до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, при цьому слід зазначити, що питання про часткове чи повне приєднання покарання за попереднім вироком відноситься до преференції суду за результатом аналізу всіх обставин кримінального провадження та особи обвинуваченого, а тому в даному випадку з огляду на вищенаведені обставини судом апеляційної інстанції з цього приводу порушень не встановлено, оскільки судом першої інстанції було належним чином надано оцінку всім обставинам провадження та обгрунтовано прийнято рішення про повне приєднання до призначеного покарання, покарання за попереднім вироком.
Разом з тим, слушними є доводи апеляційної скарги прокурора про порушення вимог кримінального процесуального закону з посиланням на неправомірність зазначеним судом в резолютивній частині, а саме в кримінально - виконавчій установі закритого типу.
Так, згідно ч. 2 ст. 86 КВК України вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, Державним депертаментом України з питань виконання покарань.
Отже, зазначення судом першої інстанції в резолютивній частині вироку, було вирішено питання про відбування обвинуваченим покарання у кримінально - виконавчій установі закритого типу, є помилковим, оскільки це не входить до компетенції суду, має бути вирішено в процесі звернення до виконання вироку центральним органом виконавчої влади як уповноваженим на те органом, а тому згідно п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України в цій частині вирок підлягає зміні, слід виключити з вироку посилання на відбування покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.
З огляду на наведене, апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, а апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції змінити у відповідності до вимог апеляційної скарги прокурора.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 408, 419 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_5 , - задовольнити.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, - змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на відбування обвинуваченим покарання в кримінально - виконавчій установі закритого типу.
В іншій частині вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4