ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 612/490/18 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/91/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконне позбавлення
волі або викрадення людини
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

за участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Харківської області кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні на вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 07 вересня 2018 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Башилівка Близнюківського району Харківської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимості не має;
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 127 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 146 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;
- за ч. 2 ст. 127 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ч.ч. 1,2 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі статті 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.
У відповідності до вимог ст. 76 КК України на період іспитового строку, покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до набрання законної сили вироком відносно ОСОБА_7 не продовжувати, скасувавши запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та звільнивши ОСОБА_7 з під варти у залі суду негайно.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Башилівка Близнюківського району Харківської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , судимості не має;
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 127 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 146 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;
- за ч. 2 ст. 127 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ч.ч. 1,2 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі статті 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.
У відповідності до вимог ст. 76 КК України на період іспитового строку, покласти на ОСОБА_8 такі обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до набрання законної сили вироком відносно ОСОБА_8 не продовжувати, скасувавши запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та звільнивши ОСОБА_8 з під варти у залі суду негайно.

Позовну заяву прокурора у кримінальному провадженні в інтересах держави в особі Комунального підприємства «Близнюківська центральна районна лікарня» задовольнено.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та з ОСОБА_8 витрати на лікування потерпілого від злочину ОСОБА_9 в сумі 5062 (п`ять тисяч шістдесят дві) гривні 47 копійок.
Згідно вироку 23.05.2018, близько 02 години 00 хвилин, більш точного часу під час проведення досудового розслідування встановити не виявилося можливим, ОСОБА_7 , за попередньою змовою та спільно з ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи з прямим умислом, на ґрунті особистих неприязних відносин, з метою спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, на автомобілі марки «Volkswagen» моделі «Passat V 1595», державний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_7 , під`їхали до домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , де на лавочці перебував неповнолітній потерпілий ОСОБА_9 . Реалізуючи свій злочинний намір на незаконне позбавлення волі потерпілого, ОСОБА_7 вийшов з автомобіля та відчинив багажник. В подальшому з метою подолання опору, завдав потерпілому удару в голову та проти його волі разом з ОСОБА_8 , поклали ОСОБА_9 до багажнику автомобіля та відвезли до безлюдного місця поблизу с. Червоне, Близнюківського району Харківської області з метою застосування до ОСОБА_9 катування для отримання від нього визнання у скоєні ним дій, у яких він підозрюється, а саме зізнатися у вчиненні злочину. Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 витягли ОСОБА_9 з багажника автомобіля та почали завдавати потерпілому удари в область потилиці з метою змусити стати навколішки, в подальшому ОСОБА_7 та ОСОБА_8 продовжували вимагати від потерпілого зізнатися та по черзі завдавали удари потерпілому по різних частинах тіла, при цьому не реагували на благання потерпілого припинити його бити. При спробі ОСОБА_9 втекти, ОСОБА_8 йому завадив, а саме наздогнав та звалив на землю, після цього до них підійшов ОСОБА_7 та наказав ОСОБА_8 взяти з багажнику автомобіля плоскогубці, що в подальшому ОСОБА_8 і зробив. Отримавши плоскогубці від ОСОБА_8 , ОСОБА_7 взяв плоскогубцями за ліве вухо потерпілого та почав щосили стискати, чим спричиняв потерпілому нестерпного болю. В цей час ОСОБА_8 стояв поруч з потерпілим та своєю присутністю впливав на психологічний стан потерпілого з метою придушити його наміри чинити будь-який опір. Дії ОСОБА_8 та ОСОБА_7 тривали близько години, в ході яких вони спричинили потерпілому ОСОБА_9 , згідно висновку експерта № 12-14/145-ЛЗ/18 від 13.06.2018: закриту черепно-мозкову травму у вигляді струсу головного мозку з забоями м`яких тканин волосяної частини голови, забій м`яких тканин в області 6-го лівого ребра, садна по передній поверхні мочки лівої вушної раковини, по внутрішній поверхні лівого плеча у верхній третині, по розгинальній поверхні правого передпліччя у нижній третині, в області зовнішньо-внутрішнього квадрату лівої сідниці, після чого вони покинули потерпілого непритомним та зникли з місця події. За ступенем тяжкості - закрита черепно-мозкова травма це легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, згідно пункту 2.3.3. Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень Наказу № 6 МОЗ України від 17.01.1995, садна-це легкі тілесні ушкодження, згідно пункту 2.3.1. Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень Наказу № 6 МОЗ України від 17.01.1995.
Крім того, 23.05.2018, близько 02 години 00 хвилин, більш точного часу під час проведення досудового розслідування встановити не виявилося можливим, ОСОБА_8 , за попередньою змовою та спільно з ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи з прямим умислом, на ґрунті особистих неприязних відносин, з метою катування ОСОБА_9 для отримання від нього визнання у скоєні ним дій, у яких він підозрюється, а саме зізнатися у вчиненні злочину, проти його волі відвезли до безлюдного місця поблизу с. Червоне, Близнюківського району, Харківської області. Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 витягли ОСОБА_9 з багажника автомобіля та почали завдавати потерпілому удари в область потилиці з метою змусити стати навколішки, в подальшому ОСОБА_7 та ОСОБА_8 продовжували вимагати від потерпілого зізнатися та по черзі завдавали удари потерпілому по різних частинах тіла, при цьому не реагували на благання потерпілого припинити його бити. При спробі ОСОБА_9 втекти, ОСОБА_8 йому завадив, а саме наздогнав та звалив на землю, після цього до них підійшов ОСОБА_7 та наказав ОСОБА_8 взяти з багажнику автомобіля плоскогубці, що в подальшому ОСОБА_8 і зробив. Отримавши плоскогубці від ОСОБА_8 , ОСОБА_7 взяв плоскогубцями за ліве вухо потерпілого та почав щосили стискати, чим спричиняв потерпілому нестерпного болю. В цей час ОСОБА_8 стояв поруч з потерпілим та своєю присутністю впливав на психологічний стан потерпілого з метою придушити його наміри чинити будь-який опір. Дії ОСОБА_8 та ОСОБА_7 тривали близько години, в ході яких вони спричинили потерпілому ОСОБА_9 , згідно висновку експерта № 12-14/145-ЛЗ/18 від 13.06.2018: закриту черепно-мозкову травму у вигляді струсу головного мозку з забоями м`яких тканин волосяної частини голови, забій м`яких тканин в області 6-го лівого ребра, садна по передній поверхні мочки лівої вушної раковини, по внутрішній поверхні лівого плеча у верхній третині, по розгинальній поверхні правого передпліччя у нижній третині, в області зовнішньо-внутрішнього квадрату лівої сідниці, після чого вони покинули потерпілого непритомним та зникли з місця події. За ступенем тяжкості - закрита черепно-мозкова травма це легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, згідно пункту 2.3.3. Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень Наказу № 6 МОЗ України від 17.01.1995, садна-це легкі тілесні ушкодження, згідно пункту 2.3.1. Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень Наказу № 6 МОЗ України від 17.01.1995.
В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинувачених, просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 2 ст. 146 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;
- за ч. 2 ст. 127 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ч.ч. 1,2 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення часткового складання покарань, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.
Цей же вирок у відношенні ОСОБА_8 скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку із його смертю.

При цьому зазначає, що судом належним чином не мотивоване рішення щодо звільнення кожного з обвинувачених від відбування покарання.
Вважає, що суд в повній мірі не врахував характер вчинених ОСОБА_7 та ОСОБА_10 кримінальних правопорушень.
Крім того, обвинувачені не висловили каяття у скоєному, дали визнавальні покази під впливом доказів сторони обвинувачення, не відшкодували шкоду завдану злочином.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу зі зміненими доводами, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив залишити вирок суду без змін, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно доп.5ч.1ст.284КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо помер підозрюваний, обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого.
Згідно положень ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Як вбачається зі свідоцтва про смерть від 02.03.2021 року Серія НОМЕР_2 ОСОБА_8 1997 року народження помер ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Клопотань про реабілітацію померлого заявлено не було, а отже підстав для реабілітації обвинуваченого не вбачається.
З огляду на викладене, оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.2 ст.146, ч.2 ст.127 КК України у зв`язку зі смертю обвинуваченого - закриттю.
Що стосується покарання, призначеного ОСОБА_7 та підстав його звільнення від відбування покарання, то колегія судів вважає їх обґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ч.1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно п.9 Постанови ПленумуВерховного СудуУкраїни №7від 24.10.2003«Про практикупризначення судамикримінального покарання» передбачено, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Названі вимоги судом першої інстанції дотримані.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання судом враховано характер та ступінь суспільної небезпеки скоєних кримінальних правопорушень, їх наслідки, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання та обставини, що обтяжують покарання, а також думку потерпілого та його законного представника, які просили призначити обвинуваченому покарання з іспитовим строком, вказавши, що вони його пробачили, претензій матеріального та морального характеру до нього не мають.

Звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного покарання суд першої інстанції виходив з того, що обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності не притягувався та судимості не має, на обліку у лікаря нарколога та психіатра Близнюківської ЦРЛ не перебуває, звільнився із Збройних Сил України у квітні 2018 року, згідно службової характеристики за час проходження військової служби зарекомендував себе з позитивної сторони, нагороджений грамотами, за місцем проживання характеризується також з позитивної сторони, не одружений.

Судом також взято до уваги та визнано обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Відповідно до ст.67 КК України, обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 є вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

На думку колегії суддів вказані судом підстави для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання чітко, логічно та мотивовано вказані у вироку при обґрунтуванні судом певного виду та міри покарання, які призначено обвинуваченому.
Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах апеляційної скарги прокурора, колегія суддів враховує, що норми ст. 75 КПК України не містять обмежень щодо її застосування, з урахуванням тяжкості злочину, на що безпідставно посилається прокурор в своїх апеляційних доводах, як на підставу неправильного застосування цього кримінального закону.
Прокурор в апеляційній скарзі не вказує на порушення судом умов та підстав звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, які передбачені диспозицією ст. 75 КПК України, оскільки в частині першій цієї статті законодавцем передбачено чіткий та вичерпний перелік підстав, наявність яких обумовлює можливість застосування судом зазначеного кримінального закону.
За таких обставин, висновки суду, що зазначені ним у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є слушним, оскільки судом першої інстанції об`єктивно встановлені обставини, які свідчать про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання з випробуванням.
Зазначені обставини стануть надійною запорукою для виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, що відповідає вимогам ст.ст. 75,65 та ст.50 КК України.
В апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду прокурором не надано будь-яких відомостей, які б спростовували вищезазначені об`єктивні дані, що стали підставою для застосування судом першої інстанції норм ст.75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 думку колегії суддів, прокурор безпідставно та помилково вказує на неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону, а саме ст. 75 КК України, ставлячи під сумнів дискреційні повноваження суду.
Підставами для судової дискреції (судового розсуду) при призначенні покарання виступають: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який в своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
За таких обставин, зі змісту апеляційної скарги прокурора, вбачається, що він фактично порушує питання про недотримання судом визначених законодавством вимог, що стосуються конкретної винної особи і пов`язані із суддівським розсудом дискреційними повноваженнями.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора про невиправдану м`якість призначеного остаточного покарання обвинуваченому, внаслідок застосуванням положень ст.75 КК України, - є безпідставними.
З огляду на викладене, у суду першої інстанції були законні підстави для застосування норм ст. ст. 75,76 КК України, при призначенні обвинуваченому покарання, враховуючи зокрема і встановлення судом максимальної тривалості іспитового строку.
Крім того, колегія суддів враховує, що з моменту вчинення останнього кримінального правопорушення ОСОБА_7 минуло більш ніж три роки, та минуло більше ніж два роки з дня ухвалення щодо нього вироку.
Дані про притягнення його до кримінальної відповідальності в інших кримінальних провадженнях матеріли провадження не містять та під час апеляційного розгляду надані не були.
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що пост кримінальна поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 свідчить про те, що звільнення від відбування покарання, яке застосував суд першої інстанції вже привело до позитивних змін в його особистості та створило в нього готовність до стабільної самокерованої право слухняної поведінки у суспільстві, яку він демонструє вже тривалий з моменту ухвалення щодо нього вироку.
За таких обставин, колегією суддів під час апеляційного розгляду не встановлено підстав, які свідчать на користь апеляційних доводів прокурора, щодо необхідності скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання, що унеможливлює задоволення його апеляційних вимог.
Таким чином, оскаржуваний вирок суду першої інстанції в цій частині є законним та обґрунтованим.
Наведені обставини свідчать про правильність висновку суду першої інстанції та відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в частині вимоги скасування звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання.
Керуючись ст. ст. п.5 ч.1 ст.284, 404, 405, 407, 417,418, 419, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 07 вересня 2018 року відносно ОСОБА_8 скасувати.
На підставі п. 5 ч. 1ст. 284 КПК України закрити кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_8 за ч.2 ст.146, ч.2 ст.127 КК України у зв`язку зі смертю обвинуваченого.

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий-

Судді-