КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

4 серпня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0004341 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 26 квітня 2018 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Київ, громадянин України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 10 жовтня 2016 року за ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у виді громадських робіт строком на 100 годин,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, та призначено покарання у виді одного року обмеження волі.
Відповідно до ст. ст. 71, 72 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 10 жовтня 2016 року остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді одного року десять днів обмеження волі.
На підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_5 звільнений від відбування покарання, із встановленням іспитового строку 1 рік,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим у тому, що, будучи особою, засудженою до покарання у виді громадських робіт, вчинив ухилення від відбування цього покарання за наступних обставин.
Так 10 жовтня 2016 року вироком Шевченківського районного суду м. Києва ОСОБА_5 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у виді громадських робіт строком сто годин.

13 грудня 2016 року після набрання вказаним вироком законної сили працівниками Шевченківського районного сектору Київського міського відділу з питань пробації Центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України обвинуваченого ОСОБА_5 ознайомлено з порядком та умовами відбування громадських робіт, а також попереджено про кримінальну відповідальність у разі ухилення від відбування покарання, при цьому видано направлення до Комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Шевченківського району м. Києва, згідно з яким він мав приступити до відбування згаданого покарання з 15 грудня 2016 року, однак, останній до вказаної організації для відбування покарання не з`явився.
Пізніше, 10 березня 2017 року, працівниками служби пробації на підставі ст. 40 КВК Україниобвинуваченого ОСОБА_5 повторно попереджено про кримінальну відповідальність у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання, однак останній, незважаючи на неодноразові виклики та попередження, до встановленого місця виконання суспільно корисної праці без поважних причин не з`явився.

Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 та кваліфікацію його дій, прокурор у кримінальному провадженні подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати в частині призначеного покарання з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі підсудного внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України - 1 рік обмеження волі. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного цим вироком, приєднати повністю невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 10 жовтня 2016 року, призначивши таким чином остаточне покарання у вигляді 1 року 25 днів обмеження волі.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання не достатньо врахував суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_5 злочину, який відноситься до злочинів невеликої тяжкості, а також те, що ОСОБА_5 , не ставши на шлях виправлення та перевиховання, демонструючи явну зневагу до встановлених у суспільстві норм моралі, ігноруючи проявлену до нього раніше гуманність, в період незнятої та непогашеної судимості за попереднім вироком, не відбувши покарання за попереднім вироком, знову вчинив таємне викрадення чужого майна.
На переконання апелянта, призначене ОСОБА_5 покарання є явно несправедливим внаслідок надмірної м`якості.
Як зазначає апелянт, враховуючи, що ОСОБА_5 в період незнятої та непогашеної судимості за попереднім вироком умисно ухилився від відбування громадських робіт, будучи засудженим до цього покарання, тим самим довів, що його виправлення та попередження вчинення як ним, так і іншими особами нових злочинів неможливе без ізоляції його від суспільства, хоча б і на строк, близький до мінімального, визначеного санкцією ч. 2 ст. 389 КК України, тому слід призначити покарання у вигляді конкретного строку обмеження волі, який належить визначити обвинуваченому, а саме призначити більш тяжке покарання, ніж визначеного судом у вироку від 26 квітня 2018 року.

Таким чином, апелянт наголошує на тому, що з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, обставин вчинення злочину, даних, що характеризують особу обвинуваченого, призначене судом є надто м`яким і таким, що не є достатнім для виправлення ОСОБА_5 та попередження останнім нових злочинів.

На початку апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_5 заявив клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 405 КПК України апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених цією главою.

Згідно з положеннями ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Положеннями ч. 1 ст. 285 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

При цьому колегія суддів враховує, що згідно з ч. 3 ст. 285 КПК України у разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.

Відповідно до ст. 285 КПК України обвинуваченому ОСОБА_5 роз`яснено підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, яка не є реабілітуючою, на що обвинувачений надав свою згоду саме на розгляд його клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, підтвердивши, що йому зрозуміла така підстава звільнення від кримінальної відповідальності.

Зважаючи на принцип диспозитивності, що закріплений у п. 19 ч. 1 ст. 7, ст. 26 КПК України, відповідно до якого «сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом», - обрання тієї чи іншої лінії процесуальної поведінки залежить від вибору самого обвинуваченого, вислухавши думку прокурора, який покладався на розсуд суду щодо заявленого обвинуваченим клопотання, проте наполягав на розгляді апеляційної скарги прокурора, роз`яснивши ОСОБА_5 наслідки задоволення його клопотання, колегія суддів доходить висновку, що клопотання обвинуваченого підлягає до задоволення за таких підстав.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_5 органами досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні протягом грудня 2016 року-квітня 2017 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, і за вироком суду був визнаний винуватим саме у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, вину у вчиненні якого визнав повністю.

Санкція частини 2 ст. 389 КК України як на час вчинення ОСОБА_5 вказаного кримінального правопорушення, так і на час апеляційного розгляду передбачала та передбачає покарання у виді арешту на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років. Проте відповідно до ст. 12 КК України на час вчинення ОСОБА_5 вказаного кримінального правопорушення, воно було віднесено до злочинів невеликої тяжкості.

Відповідно до положень п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції станом на час вчинення ОСОБА_5 злочину) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:
1) два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі;
2) три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Станом на час апеляційного розгляду - 4 серпня 2021 року - з дня вчинення ОСОБА_5 злочину минуло три роки.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року, який набрав чинності з 1 липня 2020 року, внесені зміни до Кримінального кодексу України, а саме:
- згідно з ч. 2 ст. 12 КК України кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі;
- п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України передбачає, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:

1) два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі;
2) три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Таким чином під час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_5 вчинив протягом грудня 2016 року-квітня 2017 року кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України, вказане кримінальне правопорушення на час апеляційного розгляду є кримінальним проступком, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, та на момент апеляційного розгляду пройшло більше 3 років з моменту вчинення кримінального проступку, а, відтак, на переконання колегії суддів, є правові підстави для звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за вчинений кримінальний проступок у зв`язку із закінченням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності.

При цьому колегія суддів враховує, що відповідно до ч. 2 ст. 49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років.
Матеріали провадження не містять даних про те, що обвинувачений ОСОБА_5 ухилявся від досудового розслідування або суду.
Окрім того, згідно з даними Вимоги УІАП ГУ НП у м. Києві від 15 липня 2021 року ОСОБА_5 1 лютого 2019 року знятий з обліку Шевченківського РВ м. Києва з питань пробації у зв`язку з відбуттям покарання у виді громадських робіт за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 10 жовтня 2016 року за ч. 1 ст. 185 КК України, а також 8 лютого 2019 року поставлений на облік до Шевченківського РВ м. Києва з питань пробації у зв`язку з виконанням оскаржуваного вироку.
Таким чином даних про наявність обставин, які б свідчили про перебіг давності, матеріали справи не містять.

На час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції вирок суду, який наразі оскаржується, не набрав законної сили.

Таким чином, на час апеляційного розгляду встановлено, що підставою звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є закінчення встановлених ч.1 ст.49 КК України строків і відсутність обставин, що порушують їх перебіг (чч. 2-4 ст. 49 КК України).

Процесуально-правовими підставами звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є виключно його згода на таке звільнення від кримінальної відповідальності, і таке звільнення є обов`язковим, за винятком випадку застосування давності, передбаченого ч. 4 ст. 49 КК України.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що у справі наявні умови, які є правовою підставою для прийняття судом апеляційної інстанції рішення про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності.
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності суд закриває кримінальне провадження.

За правилами ч. 8 ст. 284 КПК закриття кримінального провадження на підставі, передбаченій п. 1 ч. 2 цієї статті, не допускається лише у випадку, коли підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. У цьому разі розгляд кримінального провадження продовжується в загальному порядку.

Оскільки обвинувачений заявив самостійно клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, відсутні підстави для проведення у повному обсязі у загальному порядку судового провадження, що включає в себе відповідно до п. 24 ст. 3 КПК України й апеляційне провадження, у зв`язку з чим колегія суддів не надає оцінки доводам апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

За встановлених обставин клопотання обвинуваченого про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України підлягає до задоволення, вирок суду скасуванню, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 389 КК України закриттю.

Керуючись ст. 376, 404, 417 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Клопотання обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 26 квітня 2018 року щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 389 КК України скасувати.

Звільнити ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 389 КК України закрити.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3