ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/55/21 Справа № 712/98/15-к Категорія: ч. 2 ст. 176 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5

прокурораОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 23 січня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Драбів, Черкаської області, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано не винуватим та виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 176 КК України;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано не винуватим та виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 176 КК України.

Витрати на залучення експертів під час досудового розслідування віднести на рахунок держави.

Цивільний позов, заявлений ТОВ «Галеон кіно» до ОСОБА_8 , ОСОБА_7 в сумі 20 853 грн. залишено без розгляду.

Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він, будучи згідно з наказом заступника директора КП «Черкасиоблкіно» ОСОБА_9 №45-ОС від 14.10.2013 прийнятий на посаду виконуючого обов`язки директора КП «Черкасиоблкіно», був ознайомлений з роботою КП «Черкасиоблкіно» в частині виконання постанов, розпоряджень, наказів вищестоящих органів, методичних, нормативних, законодавчих актів з організації демонстрації фільмів.

Так, ст. 15 Закону України «Про авторське право і суміжні права», передбачено виключне право автора на використання твору та виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 17 «Про авторське право на аудіовізуальний твір», авторами аудіовізуального твору є: режисер-постановник; автор сценарію і (або) текстів, діалогів; автор спеціально створеного для аудіовізуального твору музичного твору з текстом або без нього; художник-постановник; оператор-постановник. Якщо інше не передбачено у договорі про створення аудіовізуального твору, автори, які зробили внесок або зобов`язалися зробити внесок у створення аудіовізуального твору і передали майнові права організації, що здійснює виробництво аудіовізуального твору, чи продюсер аудіовізуального твору, не мають права заперечувати проти виконання цього твору, його відтворення, розповсюдження, публічного показу, публічної демонстрації, публічного сповіщення, а також субтитрування і дублювання його тексту, крім права на окреме публічне виконання музичних творів, включених до аудіовізуального твору. За оприлюднення і кожне публічне виконання, показ, демонстрацію чи сповіщення аудіовізуального твору, його здавання у майновий найм і (або) комерційний прокат його примірників за всіма авторами аудіовізуального твору зберігається право на справедливу винагороду, що розподіляється і виплачується організаціями колективного управління або іншим способом.

Згідно з вимогами ст. 32 Закону України «Про авторське право і суміжні права», автору та іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору. За авторським договором про передачу виключного права на використання твору автор (чи інша особа, яка має виключне авторське право) передає право використовувати твір певним способом і у встановлених межах тільки одній особі, якій ці права передаються, і надає цій особі право дозволяти або забороняти подібне використання твору іншим особам. При цьому за особою, яка передає виключне право на використання твору, залишається право на використання цього твору лише в частині прав, що не передаються.

Відповідно до ст. 33 Закону України «Про авторське право і суміжні права», договори про передачу прав на використання творів укладаються у письмовій формі. В усній формі може укладатися договір про використання (опублікування) твору в періодичних виданнях (газетах, журналах тощо). Авторська винагорода визначається у договорі у вигляді відсотків від доходу, отриманого від використання твору, або у вигляді фіксованої суми чи іншим чином. При цьому ставки авторської винагороди не можуть бути нижчими за мінімальні ставки, встановлені Кабінетом Міністрів України.

Згідно із ст. 45 Закону України «Про авторське право і суміжні права», суб`єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

Так, ОСОБА_8 , не володіючи авторським правом, без дозволу осіб, які мають авторське право та володіють суміжними правами на території України, не маючи державних прокатних посвідчень на право розповсюдження фільмів на території України, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , користуючись авторитетом серед працівників КП «Черкасиоблкіно», домовилися з кіномеханіком підприємства ОСОБА_10 , який не був обізнаний із злочинними намірами останніх, про незаконний показ фільму, використовуючи кінозал підприємства, за допомогою засобів, якими можливо здійснити демонстрацію фільму, з метою отримання прибутку від демонстрації фільму.

У подальшому 24.07.2014 в приміщенні кінозалу КП «Черкасиоблкіно», що розташований за адресою: вул. Смілянська, 112 в м. Черкаси, за допомогою системного блоку «LG», ноутбука «Fujitsu» та двох відеопроекторів, шляхом умовляння ОСОБА_10 , здійснили незаконний публічний показ аудіовізуального твору «Пластік», авторські і суміжні права на розповсюдження якого на території України належать ТОВ «Галеон Кіно», чим завдали правовласнику, відповідно до висновку експерта №1/1129 від 19.10.2014, збитки на загальну суму 20 853 гривень, що у тридцять чотири рази перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 176 КК України.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, будучи згідно з наказом виконувача обов`язків директора КП «Черкасиоблкіно» ОСОБА_11 №10-Л від 11.04.2011 призначений на посаду провідного редактора відділу фільмопросування КП «Черкасиоблкіно», був ознайомлений з роботою КП «Черкасиоблкіно» в частині виконання постанов, розпоряджень, наказів вищестоящих органів, методичних, нормативних, законодавчих актів з організації демонстрації фільмів.

Так, ст. 15 Закону України «Про авторське право і суміжні права», передбачено виключне право автора на використання твору та виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 17 «Про авторське право на аудіовізуальний твір», авторами аудіовізуального твору є: режисер-постановник; автор сценарію і (або) текстів, діалогів; автор спеціально створеного для аудіовізуального твору музичного твору з текстом або без нього; художник-постановник; оператор- постановник. Якщо інше не передбачено у договорі про створення аудіовізуального твору, автори, які зробили внесок або зобов`язалися зробити внесок у створення аудіовізуального твору і передали майнові права організації, що здійснює виробництво аудіовізуального твору, чи продюсер аудіовізуального твору, не мають права заперечувати проти виконання цього твору, його відтворення, розповсюдження, публічного показу, публічної демонстрації, публічного сповіщення, а також субтитрування і дублювання його тексту, крім права на окреме публічне виконання музичних творів, включених до аудіовізуального твору. За оприлюднення і кожне публічне виконання, показ, демонстрацію чи сповіщення аудіовізуального твору, його здавання у майновий найм і (або) комерційний прокат його примірників за всіма авторами аудіовізуального твору зберігається право на справедливу винагороду, що розподіляється і виплачується організаціями колективного управління або іншим способом.

Згідно з вимогами ст. 32 Закону України «Про авторське право і суміжні права», автору та іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору. За авторським договором про передачу виключного права на використання твору автор (чи інша особа, яка має виключне авторське право) передає право використовувати твір певним способом і у встановлених межах тільки одній особі, якій ці права передаються, і надає цій особі право дозволяти або забороняти подібне використання твору іншим особам. При цьому за особою, яка передає виключне право на використання твору, залишається право на використання цього твору лише в частині прав, що не передаються.

Відповідно до ст. 33 Закону України «Про авторське право і суміжні права», договори про передачу прав на використання творів укладаються у письмовій формі. В усній формі може укладатися договір про використання (опублікування) твору в періодичних виданнях (газетах, журналах тощо). Авторська винагорода визначається у договорі у вигляді відсотків від доходу, отриманого від використання твору, або у вигляді фіксованої суми чи іншим чином. При цьому ставки авторської винагороди не можуть бути нижчими за мінімальні ставки, встановлені Кабінетом Міністрів України.

Згідно із ст. 45 Закону України «Про авторське право і суміжні права», суб`єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

Так, ОСОБА_7 , не володіючи авторським правом, без дозволу осіб, які мають авторське право та володіють суміжними правами на території України, не маючи державних прокатних посвідчень на право розповсюдження фільмів на території України, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , користуючись авторитетом серед працівників КП «Черкасиоблкіно», домовилися з кіномеханіком підприємства ОСОБА_10 , який не був обізнаний із злочинними намірами останніх, про незаконний показ фільму, при цьому використовуючи кінозал підприємства, за допомогою засобів, якими можливо здійснити демонстрацію фільму, з метою отримання прибутку від демонстрації фільму.

У подальшому 24.07.2014 в приміщенні кінозалу КП «Черкасиоблкіно», що розташований за адресою: вул. Смілянська, 112 в м. Черкаси, за допомогою системного блоку «LG», ноутбука «Fujitsu» та двох відео проекторів, шляхом умовляння ОСОБА_10 , здійснили незаконний публічний показ аудіовізуального твору «Пластік», авторські і суміжні права на розповсюдження якого на території України належать ТОВ «Галеон Кіно», чим завдали правовласнику, відповідно до висновку експерта №1/1129 від 19.10.2014, збитки на загальну суму 20 853 гривень, що у тридцять чотири рази перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 176 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 23.01.2020 року через невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду, ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 , призначивши йому покарання за ч. 2 ст. 176 КК України - 1 тис. н.м.д.г. та звільнити його від кримінальної відповідальності відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності; визнати винним ОСОБА_7 та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 176 КК України - 1 тис. н.м.д.г. та звільнити його від кримінальної відповідальності відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності. Вирішити долю речових доказів у порядку ст. 100 КПК України, а саме документи, які знаходяться у папці «Кінозал» та квитки для перегляду кінофільмів - залишити при матеріалах кримінального провадження; два системних блоки інвентарний номер «3245, №3221 та ноутбук марки «Рирізи» та два відео проектори повернути за належністю їх власнику КП «Черкасиоблкіно».

Свою апеляційну скаргу мотивує тим, що суд першої інстанції в порушення вимог закону взяв до уваги лише покази обвинувачених, які не визнали вину у скоєні інкримінованих їм злочинів та не встановивши фактичні обставини справи легковажно віднісся до показів свідків, результатів проведених негласних слідчих (розшукових) заходів, дозволи на проведення яких надавалися слідчими суддями апеляційного суду Черкаської області, а також результатів проведених інших слідчих (розшукових) дій.

Крім того, судом не оцінено докази, надані прокурором, а саме матеріали аудіо контролю за особою від 25.07.2014 та оперативну відео зйомку від 24.07.2014, де чітко зафіксовано розмову з свідком ОСОБА_12 та всю демонстрацію фільму.

Також судом в порушення вимог Кримінального процесуального законодавства та Закону України «Про судові експертизи» неправильно оцінено доказ судової експертизи, де чітко зазначено, що здійсненням незаконного публічного показу аудіовізуального твору «Пластік», авторські і суміжні права на розповсюдження якого на території України належать ТОВ «Галеон Кіно», завдано правовласнику, відповідно до висновку експерта №1/1129 від 19.10.2014 збитки на загальну суму 20 853 грн., що у тридцять чотири рази перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (упущена вигода), що прямо відповідає вимогам п.2 ч. 2 ст. 22 ЦК України та є невід`ємною частиною збитків у вказаній категорії справ.

Крім того, прокурор звертає увагу і факти порушення судом вимог ст. 100 КПК України щодо долі вирішення речових доказів у кримінальному провадженні.

Так, у ході судового розгляду було досліджено матеріали слідчих дій щодо вилучення знарядь вчинення злочину, серед яких два відео проектори, що належать на праві власності КПК «Черкасиоблкіно».

Зокрема встановлено, що два відео проектори у ході досудового розслідування були передані на відповідальне зберігання ОСОБА_8 , який на запитання прокурора про місце їх знаходження на сьогоднішній день, останнім була надана відповідь, що він не пам`ятає. З пояснень отриманих прокурором від службових осіб КП «Черкасиоблкіно» встановлено, що вказані проектори у розпорядженні підприємства відсутні та ОСОБА_8 не передавались.

Хоча прокурором і зверталась увага суду на вказаний факт, але судом його взято до уваги не було, про що свідчить резолютивна частина вироку, де вказано лише про речові докази у вигляді двох системних блоків та ноутбука, які належить передати власнику КПК «Черкасиоблкіно».

Таким чином, прокурор вважає, що розглядаючи справу по суті суд однобічно, упереджено підійшов до доказів, на яких ґрунтується обвинувачення, і свій висновок про недоведеність вини ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 176 КК України відповідно побудував фактично на показах самих обвинувачених.

Все це призвело до винесення неправосудного вироку та уникнення обвинуваченими відповідальності та справедливого покарання за скоєні кримінальні правопорушення.

Таким чином, вказує прокурор, об`єктивний аналіз обставин справи свідчить про необґрунтованість висновків суду щодо відсутності в діях ОСОБА_8 та ОСОБА_7 ознак складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 176 КК України при цьому суд мав достатньо доказів щоб застосувати кримінальний закон і визнати ОСОБА_8 та ОСОБА_7 винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 176 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення і доводи прокурора у кримінальному провадженні, який підтримав апеляційну скаргу з наведених в ній з мотивів, пояснення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційних вимог прокурора, вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим, при цьому вказали, що будуть захищати свої інтереси самостійно та просили розгляд справи проводити без участі захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції указаних вище вимог закону дотримався у повному обсязі, належно встановивши обставини, які мають значення для провадження, та прийшовши до обґрунтованого переконання про недоведеність вчинення обвинуваченими інкримінованого їм злочину.

Так, указані дії ОСОБА_8 та ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані як кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.176 КК України, тобто умисне порушення авторського права і суміжних прав, вчинене за попередньою змовою групою осіб, що завдало матеріальної шкоди у значному розмірі.

В підтвердження винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, сторона обвинувачення, посилалась зокрема на:

- заяви Української антипіратської асоціації №1422-186/07,1423-187/07 від 31.07.2014, №1435-199/08 від 11.08.2014 про вчинення кримінального правопорушення;

- дані протоколу обшуку від 10.09.2014 року в приміщенні літнього кінотеатру по АДРЕСА_3 ;

- дані протоколу обшуку від 10.09.2014 року в приміщенні по АДРЕСА_4 , в ході якого було виявлено та вилучено системні блоки ПК інвентарний номер № 3245, 3221, відеопроектори 2 шт., ноутбук марки «Fujitsu та квитки на перегляд;

- дані висновку експерта №1/1104 від 10.10.2014, відповідно якого два примірника аудіовізуального твору під назвою «Пластик» записані на жорсткому диску «Hitachi s/n №HZ2SRDBC вилученого системного блоку ПЕОМ і жорсткому диску TOSHIBA MK5076GSX вилученого ноутбуку, та котрі демонструвались службовими особами КП «Черкасиоблкіно», мають ознаки контрафактності;

- дані протоколу огляду предмету від 30.09.2014 року з додатками, а саме системного блоку персонального комп`ютера;

- дані висновку експерта №1/1129 від 19.10.2014, відповідно якого в результаті незаконного демонстрування аудіовізуального твору «Пластик» службовими особами КП «Черкасиоблкіно», права на розповсюдження якого на території України належать ТОВ «Галеон Кіно», правовласнику були завдані збитки в розмірі недоотриманого платежу - роялті в сумі 20 853 грн.;

- дані довідки ТОВ «Галеон Кіно» № 14/103 від 22.092014;

- дані протоколу огляду предметів від 17.11.2014 року, а саме папки з документами з назвою «Кінозал» та постановою про визнання їх речовими доказами;

- дані протоколу огляду предмету від 18.11.2014 року, а саме квитків, які надавались для контрольного перегляду фільму «Пластик» та постановою про визнання їх речовими доказами;

- дані протоколу огляду предмету від 30.10.2014 року, а саме сторінки «Афиша летнего кинотеатра» в соціальній мережі «В контакте»;

- дані постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 14.08.2014 року;

- дані протоколів про результати контролю за вчиненням злочину;

- покази свідка ОСОБА_11 , який пояснив, що він працював в КП «Черкасиобкіно» протягом тривалого часу та підпорядковувався ОСОБА_8 . На підприємстві постійно проводились наради, на яких вирішувались різні питання, в тому числі як підняти кінообслуговування, зустрічались з митцями. В 2014 році демонстрували фільми в інших приміщеннях, санаторіях та безкоштовно для ветеранів. Про показ фільму «Пластик» в липні 2014 року йому нічого невідомо. На той час ОСОБА_8 та ОСОБА_7 перебували у відпустці.

- покази свідка ОСОБА_10 , який пояснив, що в липні 2014 року працював кіномеханіком в КП «Черкасиоблкіно» та на пів ставки електриком. Керівником репертуарного відділу був ОСОБА_11 , а редактором - ОСОБА_7 , який був його безпосереднім керівником. Свідок демонстрував фільми з флешки чи диску в комп`ютері та ноутбуці. На час демонстрації фільму «Пластик» ОСОБА_8 та ОСОБА_7 перебували у відпустці;

- покази свідка ОСОБА_13 , який зазначив, що він працював разом з обвинуваченими з 2008 по 2014 роки і підпорядковувався директору ОСОБА_8 . Інформація про демонстрацію фільмів була в пресі. Про демонстрацію фільму «Пластик» він нічого не пам`ятає та які фільми демонструвались в той час він не знає;

- покази свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що приблизно в середині 2014 року, точної дати не пам`ятає був направлений провести контроль за вчиненням злочину, а саме купити квитки не перегляд фільму. В Інтернеті були афіші про демонстрацію фільмів в КП «Черкасиоблкіно». Він зателефонував, і розмовляв з чоловіком, який представився директором ОСОБА_15 . На запитання, чи можливо переглянути фільм «Пластик», повідомив, що можна. Отримавши дозвіл від суду на закупку, він з колегами, якими саме не пам`ятає, пішов переглядати вказаний фільм. Коли вони прийшли і запитали ОСОБА_15 , працівники повідомили, що він у відпустці. Обвинувачених він там не бачив. Вони купили квитки і їм почали показувати фільм. По якості фільму було зрозуміло, що він скопійований з Інтернету.

- покази свідка ОСОБА_16 , яка пояснила, що працювала в КП «Черкасиоблкіно» на посаді головного бухгалтера. Однак, як відбувалась закупка фільмів, вона не знає. Хто здійснював демонстрацію фільму «Пластик» їй не відомо. Чи перебували у відпустці в липні 2014 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вона не пам`ятає.

Інших доказів в підтвердження причетності обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 до інкримінованого їм кримінального правопорушення, прокурором не надано.

Обвинувачені ОСОБА_8 і ОСОБА_7 у суді першої інстанції винуватими себе не визнали та від дачі показів відмовились на підставі ст. 63 Конституції України.

При цьому, колегія суддів вбачає та погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що покази допитаних в судовому засіданні свідків не вказують на доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 в умисному порушенні авторського права і суміжних прав, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, що завдало матеріальної шкоди у значному розмірі. Оскільки всі свідки підтвердили, що в липні 2014 року обвинувачені перебували у відпустці, і чи мали вони відношення до демонстрації фільму «Пластик» їм не відомо. А доводи прокурора з приводу того, що вищевказані показання свідків судом першої інстанції залишилися поза увагою є необґрунтованими та спростовуються матеріалами справи.

Колегія суддів апеляційного суду також вважає обґрунтованим посилання місцевого суду на те, що для визнання в діях певної фізичної особи складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 176 КК України, суду необхідно було встановлення в діях ОСОБА_8 , ОСОБА_7 всіх ознак складу вказаного кримінального правопорушення.

Також суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого суду та вважає його вірним, щодо того, що слідством не доведена наявність в діях обвинувачених об`єктивної сторони складу вказаного кримінального правопорушення, у вчиненні якого вони обвинувачуються.

Так, з об`єктивної сторони злочин, передбачений ч. 2 ст. 176 КК України передбачає суспільно небезпечні дії, їх наслідки у вигляді заподіяння матеріальної шкоди у великому розмірі. Згідно обвинувального акту, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обвинувачуються в тому, що здійснили незаконний публічний кінопоказ аудіовізуального твору «Пластік», чим порушили авторські і суміжні права ТОВ «Галеон Кіно» і відповідно до висновку експерта № 1/1120 від 19.10.2014, який покладено в основу обвинувачення, «в результаті демонстрування аудіовізуального твору « ІНФОРМАЦІЯ_3 », правовласнику завдані збитки у вигляді недоотриманого платежу - роялті в сумі 20853 грн. Як зазначено у вказаній експертизі, «визначення майнової шкоди експертом здійснюється за розрахунком доходу, який би могли отримати правонаступники, за звичайних обставин, якби їх право не було порушено».

Відповідно до п.2 ч.2 ст. 22 ЦК України, збитками є: доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Тобто з пред`явленого обвинувачення слідує, що в результаті демонстрації фільму «Пластик» третьою особою - ОСОБА_10 , правовласнику заподіяні збитки у вигляді упущеної вигоди, що прямо вказано в експертизі.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові колегії суддів Першої судової палати ККС ВС від 13 листопада 2018 року у справі № 449/613/15-к, провадження № 51-1531км18, матеріальна шкода або матеріальні збитки, які визначають наявність складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 176 КК, не можуть визначатися на підставі розрахунку неотриманого прибутку, а мають встановлюватися на підставі прямої дійсної шкоди, завданої інкримінованими діями винної особи.

Таким чином, з пред`явленого обвинувачення слідує, що діями третьої особи - ОСОБА_10 , пряма дійсна шкода нікому не заподіяна, а тому сама подія кримінального правопорушення, передбачене ст. 176 КК України - відсутня.

Беручи до уваги вищенаведене, на думку суду апеляційної інстанції, місцевий суд дійшов цілком обґрунтованого висновку, після того, як ним були проаналізовані надані суду докази в їх сукупності про те, що винуватість обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, в якому вони обвинувачувався, не доведена поза розумним сумнівом, що відповідає практиці ЄСПЛ, оскільки суду не надано було безспірних доказів вчинення ними злочину, передбаченого ч.2 ст.176 КК України, що передбачає суспільно-небезпечні дії та їх наслідки у вигляді заподіяння матеріальної шкоди у великому розмірі, за обставин, зазначених в обвинувальному акті.

Посилання сторони обвинувачення про те, що суд першої інстанції ухвалив рішення, яке не ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах є безпідставними та не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи, оскільки, всі вищенаведені докази, були оцінені судом першої інстанції з точки зору належності, допустимості і достовірності та які в своїй сукупності не можуть бути достатніми для визнання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 винуватими у пред`явленому обвинуваченні.

У відповідності до положень ст. 62 Конституції України визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини. При цьому обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях й усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Статтею 92 КПК України передбачено покладення обов`язку доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, (зокрема, подія кримінального та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення) на слідчого та прокурора.

Аналогічна позиція Європейського суду з прав людини викладена у справі «Капо проти Бельгії» (Capeau v Belgium) № 2914/98 від 13 січня 2005 року, де в п. 25 зазначено, що в кримінальних справах питання доказів належить досліджувати у відповідності до пункту 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка вимагає, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Таким чином, докази зібрані органом досудового розслідування, на які посилається сторона обвинувачення, викликають розумні сумніви у доведеності винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчинені ними кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.176 КК України, а твердження прокурора про те, що суд першої інстанції при ухваленні виправдувального вироку не оцінив всі докази в своїй сукупності, не заслуговують на увагу та не дають підстав для задоволення поданої прокурором апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 370, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , залишити без задоволення.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 23 січня 2020 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги до вказаного суду.

Головуючий

Судді