Номер провадження: 11-кп/813/1075/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Приморського райсуду м. Одеси від 24.12.2020 в межах кримінального провадження №0001912 від 23.05.2020 стосовно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Оріхівка Болградського району Одеської області, громадянина України, із неповною середньою освітою, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 11.06.2018 Приморським райсудом м. Одеси за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 289, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;

- 22.10.2020 Малиновським райсудом м. Одеси за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді 5-ти років позбавлення волі без конфіскації особистого майна.

На підставі ст. 71 КК України, ОСОБА_9 до призначеного покарання шляхом часткового складання приєднано частину невідбутого покарання за вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 22.10.2020 та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці.

Стягнено з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь держави судові витрати, витрачені на залучення експертів на загальну суму 980,70 грн.

Скасовано арешт, накладений на майно відповідно до ухвали слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 14.07.2020. Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що він 22.05.2020 приблизно об 11 год., перебуваючи біля будинку №39 по вул. Мала Арнаутська в м. Одесі, побачив мопед марки «Honda», модель «Topic», червоного кольору, 1995 р.в., ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 , який був припаркований біля зазначеного будинку та ключі від нього, які знаходились на землі поруч.
Після цього у ОСОБА_9 виник раптовий злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, який належить ОСОБА_10 , у зв`язку із чим, перебуваючи за вищевказаною адресою та реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на власне збагачення шляхом незаконного заволодіння транспортним засобом, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, а також передбачаючи наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_9 підійшов до припаркованого вищевказаного мопеду марки «Honda», та переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою ключів, які він знайшов поряд з мопедом, відчинив замок на тросу, яким був зафіксований мопед, повернув ключ у замку запалювання, запустив двигун та розпочав рух на даному транспортному засобі, тим самим незаконно заволодівши ним та спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток в розмірі 6157, 07 грн., після чого, з місця скоєння кримінального правопорушення зник у невідомому напрямку, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, зазначив, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, зокрема, застосовано закон, який не підлягав застосуванню та залишено поза увагою, що оскаржуваним вироком Приморського райсуду м. Одеси від 24.12.2020 ОСОБА_9 засуджено за діяння, вчинене 22.05.2020, тобто до постановлення попереднього вироку Малиновського райсуду м. Одеси від 22.10.2020, отже, при призначенні остаточного покарання суду необхідно було застосовувати правила ч. 4 ст. 70 КК України, призначивши покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, а не за сукупністю злочинів відповідно до ст. 71 КК України.
Посилаючись на викладене, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 просить вирок суду в частині призначення покарання змінити, вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 22.10.2020, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці; в іншій частині вирок суду залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, думку захисника, яка не заперечувала проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч.ч. 1 та 2 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону в повній мірі не відповідає.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, суд 1-ої інстанції, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, з`ясувавши, що всі учасники провадження правильно розуміють обставини справи, впевнившись у добровільності їх позицій, а також роз`яснивши обмеження щодо апеляційного оскарження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, проти чого не заперечували учасники провадження, та обмежився лише допитом обвинуваченого, який провину у вчиненому визнав повністю та підтвердив обставини, викладені в обвинувальному акті.
Отже, враховуючи те, що сторони кримінального провадження не оспорюють фактичні обставини справи, суд апеляційної інстанції вважає, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України повністю доведена та його дії правильно кваліфіковані як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Водночас, апеляційний суд вважає, що посилання сторони обвинувачення в апеляційній скарзі на допущення судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню та не застосування закону, який підлягав застосуванню, заслуговують на увагу з огляду на наступні обставини.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених статтею 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Положеннями ст. 70 КК України визначений порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.

При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Частина 1 ст. 70 КК України передбачає, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
На підставі аналізу матеріалів зазначеного кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 оскаржуваним вироком Приморського райсуду м. Одеси від 24.12.2020 засуджений за вчинення злочину 22.05.2020.

При цьому, попереднім вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 22.10.2020 ОСОБА_9 був визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та йому, із застосуванням положень ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, було остаточно призначено покарання у виді 5-ти років 1 місяця позбавлення волі (т. 2, а.с. 46-48).

Відповідно до резолютивної частини оскаржуваного вироку Приморського райсуду м. Одеси від 24.12.2020 (т. 2, а.с. 57-61), ОСОБА_9 до призначеного за ч. 2 ст. 289 КК України покарання на підставі ст. 71 КК України було частково приєднано частину невідбутого покарання за вищевказаним вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 22.10.2020 та остаточно призначено покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

Водночас, аналіз змісту вищевикладених положень кримінального закону, зокрема, ч.ч. 1 та 4 ст. 70 КК України, дає підстави стверджувати про те, що при призначенні покарання у разі встановлення, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку остаточне покарання призначається або шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд вважає слушними доводи сторони обвинувачення про те, що суд 1-ої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку в зазначеному провадженні допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та залишив поза увагою той факт, що ОСОБА_9 вчинив інкримінований йому злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України до постановлення попереднього вироку Малиновського райсуду м. Одеси від 22.10.2020.

Отже, з огляду на вищевказані положення кримінального закону, ОСОБА_9 повинно було бути призначено покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за правилами його призначення за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання, призначеного оскаржуваним вироком Приморського райсуду м. Одеси від 24.12.2020 та покарання, призначеного попереднім вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 22.10.2020.

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Пункт 4 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню, а також застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Таким чином, колегія суддів вважає, що, враховуючи допущену судом 1-ої інстанції неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилась у безпідставному призначенні покарання за правилами ст. 71 КК України, апеляційна скарга заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок суду 1-ої інстанції зміні, в частині призначення покарання із призначенням обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів із застосуванням положень ч.ч. 1 та 4 ст. 70 КК України.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
ВирокПриморського районного суду м. Одеси від 24.12.2020, яким ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України змінити в частині призначення покарання.
Призначити ОСОБА_9 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації особистого майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання, призначеного ОСОБА_9 за даним вироком, шляхом частково складання призначеного вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 22.10.2020 покарання, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою в цей же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4