ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 травня 2021 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції (в присутності Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини - ОСОБА_7 ), за участю прокурора ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , та захисника ОСОБА_13 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 , обвинувачених - ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , кримінальне провадження №0000012 від 14.04.2016 року, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_9 , діючого в інтересах ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_15 , захисника ОСОБА_16 , діючих в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 , поданих на вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 13 листопада 2019 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, непрацюючого, маючого на утриманні одну дитину, раніше не судимого, -

визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 191 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на 2 ( два) роки.
ЄУНСС:713/936/16-к
НП:11-кп/822/9/21 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_17
Категорія: ст.191, ст.204 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
КК України
Строк відбування покарання ОСОБА_12 визначено обчислювати з моменту фактичного затримання.
ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Черешенька Вижницького району Чернівецької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, одруженого, з середньо-спеціальною освітою, непрацюючого, маючого на утриманні двоє неповнолітніх дітей, раніше не судимого, -

визнано винуватим в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, 5 ст. 27, ч. 3 ст. 191 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_14 визначено обчислювати з моменту його фактичного затримання.
Зайца ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Шепіт Путильського району Чернівецької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_3 , українця, громадянина України, одруженого, маючого на утримані одну неповнолітню дитину, з середньою освітою, непрацюючого, раніше не судимого,-

визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, 5 ст.27, ч.3 ст. 191 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.2,5 ст.27, ч.3 ст. 191 КК України у виді 4-х (чотирьох) років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 204 КК України у виді 3-х ( трьох ) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено до відбуття остаточне покарання ОСОБА_10 4 (чотири) роки позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_10 визначено обчислювати з моменту фактичного затримання.
Цивільний позов ПАТ «Укрнафта» в особі структурного підрозділу Нафтогазовидобувне управління «Нафтогаз» до ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 про відшкодування матеріальної шкоди від злочину, задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 на користь позивача ПАТ «Укрнафта» в особі структурного підрозділу Нафтогазовидобувне управління «Нафтогаз» в рівних частинах по 6858,04 (6858,04?3= 20574,13) грн. матеріальну шкоду заподіяну злочином.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат у даному кримінальному провадженні.
Згідно з вироком районного суду визнано винуватими: ОСОБА_12 у тому, що він, будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем заволодів чужим майном 2344 т нафти загальною вартістю 20 574,13 грн, за попередньою змовою групою осію; ОСОБА_14 і ОСОБА_19 у пособництві та співучасті в заволодінні вказаним майном, вчиненому в співучасті зі службовою особою шляхом зловживання останньою своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_10 ще й у незаконному виготовлені підакцизних товарів, шляхом відкриття підпільних цехів з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів. Злочини вчинено за наступних обставин.
Так, ОСОБА_12 , працюючи помічником майстра Лопушнянського нафтогазодобувного родовища нафтогазового видобувного управління «Надвірнанафтогаз» ПАТ «Укрнафта», яке здійснює розробку свердловини № 8 біля с. Лопушна Вижницького району Чернівецької області, будучи відповідальною особою за видобуток, облік та відвантаження сировини, діючи в порушення своїх посадових обов`язків та порядку обліку видобутої нафти і пломбування, переслідуючи корисливі мотиви, з метою особистого збагачення розробив механізм незаконного заволодіння частиною видобувної нафти сирцю і організував його функціонування, залучивши до злочинної діяльності оператора з добування нафти і газу бригади № 2 цеху з видобування нафти і газу (нафтопромислу) № 1 ОСОБА_14 і місцевого жителя ОСОБА_10 .
Відповідно до розподілених ролей, ОСОБА_12 керував підготовкою та вчиненням злочину та організовував приховування злочинної діяльності. Зокрема він, достовірно знаючи порядок пломбування, не опломбував своєчасно цистерну РГС № 1 V50 м. куб 617-0008-24 інв. №9140, що забезпечило вільний доступ до неї членам злочинної групи, а в журналі встановлення і зняття пломб вказував недостовірну інформацію про час пломбування. ОСОБА_14 після закінчення технологічного процесу видобування нафти на свердловині № 8 вимірював рівень наповнення цистерни вказаної і повідомляв обсяг видобутку, зменшуючи при цьому дійсні показники, тим самим, в порушення своїх посадових обов`язків, створюючи не обліковані надлишки, а ОСОБА_20 забезпечив групу транспортними засобами і ємностями для заволодіння необлікованою нафтою, яку учасники групи незаконно відбирали з цистерни і вивозили в приватні будинки ОСОБА_10 АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 .
Всього у період з 05 серпня 2015 року до 03 вересня 2015 року ОСОБА_12 , ОСОБА_14 і ОСОБА_20 за встановлених у вироку обставин відібрали і вивезли 79 бочок нафти, 2344 т (3307 л) якої разом з обладнанням для її переробки в подальшому було вилучено під час обшуку вищезазначених домоволодінь на АДРЕСА_3 .
На вказаний вирок районного суду обвинувачений ОСОБА_12 , захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисник ОСОБА_15 , захисник ОСОБА_21 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 , кожен окремо, подали апеляційні скарги.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , просить скасувати обвинувальний вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 13 листопада 2019 року щодо останнього за ч.2,5 ст.27, ст. 191, ч.2 ст.204 України, а кримінальне провадження - закрити у зв`язку з відсутністю у його діях складу інкримінованих злочинів, а також за недоведеністю вини.

Одночасно просить дослідити та визнати недопустимими, неналежними та недостовірними ряд доказів, а саме, протоколи обшуку, які проведені 03.09.2015 року в домоволодіннях ОСОБА_10 , що в АДРЕСА_5 ), протоколи огляду нафти і нафтопродуктів від 04.09.2015 р. з додатками, висновок криміналістичної експертизи нафтопродуктів та ПММ №3371 від 25.10.2015 року, висновок технічної експертизи № 1 від 26.10.2015 року, висновок товарознавчої експертизи, усі матеріали НСРД, показання свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , а також докази, які були вилучені під час обшуку, акт службового розслідування від 21.09.2015 р., постанову слідчого про речові докази та ін..

Апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, оскільки винесений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, при цьому мали місце неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На обґрунтування своїх вимог апелянт вказував на те, що досліджені судом докази зібрані з порушеннями та є недопустимими, зокрема, обшук в будинку на АДРЕСА_3 проведено не тією особою, якій надав дозвіл слідчий суддя, що вилучені під час обшуків речі і зразки нафти належним чином не опечатані, не оглянуті, не проведено вимірювання кількості зібраної нафти, а вилучені предмети, не передані на відповідальне зберігання, що підтвердили поняті і це на думку захисника, не виключало неконтрольованого доступу до зазначених предметів, які, до того ж, не були визнані речовими доказами, що тягне недопустимість цих доказів та похідних від них висновків експертів. Крім цього, захисник ОСОБА_9 вказував і на те, що технічна експертиза обладнання проведена особою, яка не пройшла атестацію та не отримала кваліфікацію судового експерта, а висновок вказаної експертизи не відповідає вимогам статей 101, 102 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України) і з нього не зрозуміло, яке саме обладнання досліджував експерт. При цьому експертиза нафтопродуктів не встановила, що ОСОБА_20 виготовляв дизельне паливо низької якості, адже відсутнє порівняння його складових з показниками ДСТУ. До цього ж апелянт вважає, що матеріали за результатами негласних (розшукових) слідчих дій (далі НСРД) є недопустимими доказами, оскільки відсутні ухвали слідчих суддів, а стороні захисту не відкриті всі матеріали НСРД в порядку ст. 290 КПК України і що відповідні протоколи, суд першої інстанції взагалі не досліджував. Крім того вказував і на те, що ці процесуальні документи містять суттєві недоліки в них не зазначено інформацію про обладнання, яке використовувалось для проведення відповідних процесуальних дій, до них не долучені належним чином упаковані носії інформації, протоколи складені не одразу після проведення процесуальної дії та не містять інформації про їх передачу прокурору протягом 24 годин після закінчення НСРД, повідомлення слідчого прокурору щодо проведення НСРД тощо. Крім того, зазначав, що у матеріалах кримінального провадження відсутній дозвіл слідчого судді на передачу результатів НСРД з одного кримінального провадження в інше, а органом досудового розслідування порушено правила підслідності, оскільки до компетенції органів безпеки не належить проведення розслідувань кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 2 ст. 204 КК України. Звертав увагу і на те, що з постанов про об`єднання та виділення кримінальних проваджень незрозуміло, які матеріали виділяються або об`єднуються, а також звідки взялася додаткова кваліфікація дій ОСОБА_10 за частинами 2, 5 ст. 27 КК України. Також апелянт вважає, що суд безпідставно відмовив стороні захисту в призначенні ряду експертиз, зокрема портретної, фоноскопічної і що журнали судових засідань не містять дані про технічні характеристики обладнання та носіїв, на яких відтворювалися звуко- та відеозаписи. Також захисник вказував і на помилковість кваліфікації інкримінованих ОСОБА_10 діянь, зокрема те, що він не є службовою особою, а отже і суб`єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, не встановлено умислу та корисливого мотиву, його обізнаності в тому, що інші співучасники є посадовими особами, не зазначено, в чому полягає його співучасть та пособництво; за ст. 204 КК України апелянт вважає, що останньому було пред`явлено неконкретне обвинувачення, оскільки не конкретизовано, яким чином ОСОБА_20 виготовляв підакцизний товар.
Зауважував і на тому, що судом у вироку зазначено, що обвинуваченими було вивезено 79 бочок нафти, але такої кількості не було зазначено в обвинувальному акті, а тому таке твердження суду вважає помилковим і нічим не аргументованим.

У своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_16 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 , просить змінити вирок районного суду, шляхом застосування до останнього звільнення від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України. Апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що районним судом докази були досліджені вибірково, при цьому поза увагою суду залишилось те, що у зазначені у вироку години, в які відбувалось заволодіння нафтою, згідно графіків виходу на роботу, працювали інші оператори ( ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 ), які не були допитані районним судом.

Звертав увагу і на те, що досліджені судом протоколи НСРД за змістом не відповідають телефонним розмовам, з яких неможливо встановити, що їх вів саме ОСОБА_14 , це ж стосується і щодо досліджених відеозаписів.
Зазначав, що при призначенні покарання судом не враховано можливість застосування статті 75 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_15 , який також діє в інтересах ОСОБА_14 , просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині засудження ОСОБА_14 за ч.2, ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 191 КК України, а провадження відносно нього закрити за недоведеністю вини.

При цьому свої апеляційні вимоги обґрунтовує такими ж доводами, що й захисник ОСОБА_16 .

Обвинувачений ОСОБА_12 просить скасувати обвинувальний вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 13.11.2019 року щодо нього, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю у його діях складу інкримінованого йому злочину, а також за недоведеністю його вини. Свої апеляційні вимоги обґрунтовує такими ж доводами, що наведені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_9 .

Інших апеляційних скарг та заперечень від учасників судового провадження не надходило.

Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 28 травня 2020 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_9 , діючого в інтересах ОСОБА_10 , захисників ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , діючих в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 були частково задоволені та змінено вирок місцевого суду в частині призначеного обвинуваченим покарання, із пом`якшенням: ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 191 КК України 3 роки 1 місяць обмеження волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на 2 роки; ОСОБА_14 за частинами 2, 5 ст. 27, ч. 3 ст. 191 КК України 3 роки обмеження волі; ОСОБА_10 за частинами 2, 5 ст. 27, ч. 3 ст. 191 КК України 3 роки обмеження волі; за ч. 2 ст. 204 КК України 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян штрафу, що становить 51 000 грн. з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення, а в решті вирок районного суду було залишено без змін.
На вказане рішення суду апеляційної інстанції захисниками ОСОБА_9 , ОСОБА_15 та засудженим ОСОБА_10 було подано касаційні скарги.
Постановою Верховного Суду від 26 жовтня 2020 року вищевказані касаційні скарги було задоволено частково, а ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 28 травня 2020 року стосовно ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційних скарг, захисника ОСОБА_9 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_35 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , та захисника ОСОБА_13 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 , обвинувачених - ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , які підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити, посилаючись на доводи викладені в них, прокурора, який просив подані апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим із дотриманням норм матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України, з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при ухваленні вироку, вказані вимоги закону дотримані не були.
Як вбачається із наданих матеріалів кримінального провадження №0000012, що за матеріалами правоохоронних та контролюючих органів від 29.07.2015 року, 14.04.2016 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 було внесено відомості за ч.3 ст. 191 КК України.
Згодом, у вказаному кримінальному провадженні за самостійним виявленням слідчим кримінального правопорушення від 22.01.2016 року щодо громадянина ОСОБА_10 було внесено відомості за ч.2 ст. 204 КК України.
Крім цього, у кримінальному провадженні № 00000017 за матеріалами правоохоронних та контролюючих органів від 29.07.2015 року, 30.07.2015 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 а також щодо майстра НГВУ «Надвірнанафтогаз» ПАТ «Укрнафта» - ОСОБА_36 було внесено відомості за ч.1 ст. 201 КК України.
У кримінальному провадженні № 00000018 за матеріалами правоохоронних та контролюючих органів від 29.07.2015 року, 30.07.2015 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 а також щодо майстра НГВУ «Надвірнанафтогаз» ПАТ «Укрнафта» - ОСОБА_36 (майстер) було внесено відомості за ч.5 ст. 191 КК України.
У кримінальному провадженні №0000001 за самостійним виявленням слідчим кримінального правопорушення 22.01.2016 року також було внесено відомості і за ч.2 ст. 204 КК України.
Відтак, 22.03.2016 року ОСОБА_12 було повідомлено про підозру за ч.3 ст. 191 КК України (кримінальне провадження № 0000503 від 19.06.2014 р.), оскільки останній своїми умисними діями заволодів чужим майном - нафтою в кількості 2,344 тони вартістю 20574,13 грн. шляхом зловживання службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб.
10.03.2016 року ОСОБА_14 було повідомлено про підозру за ч.2,5 ст.27, ч.3 ст. 191КК України (кримінальне провадження № 0000503 від 19.06.2014 р.), оскільки останній своїми умисними діями, які виразилися у пособництві заволодіння чужим майном - нафтою в кількості 2,344 тони вартістю 20574,13 грн. у співучасті із службовою особою, шляхом зловживання останньою службовим становищем, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.
11.03.2016 року ОСОБА_10 було повідомлено про підозру за ч.2,5 ст.27, ч.3 ст. 191КК України (кримінальне провадження № 0000503 від 19.06.2014 р.), оскільки останній своїми умисними діями, які виразилися у пособництві заволодіння чужим майном - нафтою в кількості 2,344 тони вартістю 20574,13 грн. у співучасті із службовою особою, шляхом зловживання останньою службовим становищем, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.
Крім цього ОСОБА_10 було повідомлено про підозру і за ч.2 ст. 204 КК України, а саме, у незаконному виготовленні підакцизних товарів моторного палива низької якості, наближеного по своїм властивостям до дизельного палива, шляхом відкриття підпільних цехів з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів.
Колегія суддів звертає увагу на те, що вищезгаданим особам - ОСОБА_10 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 про підозру було повідомлено до внесення відомостей до ЄРДР, тобто до початку досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000012 від 14.04.2016 року.
При цьому, згідно наданих матеріалів провадження, органом досудового розслідування виступав СВ УСБУ в Чернівецькій області.
Підслідність це якісна ознака процесу досудового розслідування, закріплена у кримінальному процесуальному законодавстві, за якою визначається конкретний слідчий підрозділ, компетентний здійснювати дізнання та досудове слідство за кримінальними правопорушеннями.
Згідно ст. 216 КПК України (в ред. від 10.11.2015 року) слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування.
Відповідно до згаданої статті слідчі органів безпеки здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 109, 110, 110-2, 111, 112, 113, 114, 114-1,201, 258-258-5,265-1--1, 305, 328, 329, 330, 332 -1, 333, 334, 359, 422, 436, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 446, 447 Кримінального кодексу України.
Колегія суддів звертає увагу на те, що злочини, за якими підозрюваним було повідомлено про підозру відсутні у вищезгаданому переліку.
Із вказаного слідує, що слідчими органами безпеки здійснювалось досудове розслідування, злочинів, передбачених ч.3 ст. 191, ч.2 ст. 204 КК України, які не підслідні даному органу досудового розслідування.
Крім цього, відповідно до ст. 216 КПК України, якщо під час досудового розслідування буде встановлено інші кримінальні правопорушення, вчинені особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, або іншою особою, якщо вони пов`язані із кримінальними правопорушеннями, вчиненими особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, і які не підслідні тому органу, який здійснює у кримінальному провадженні досудове розслідування, прокурор, який здійснює нагляд за досудовим розслідуванням, у разі неможливості виділення цих матеріалів в окреме провадження своєю постановою визначає підслідність всіх цих кримінальних правопорушень.

Однак, як вбачається із наданих матеріалів кримінального провадження, що у матеріалах провадження відсутнє рішення прокурора про визначення підслідності і про передачу матеріалів справи до органу, якому підслідні вказані правопорушення, а 14.04.2016 року до ЄРДР було внесено відомості ( за матеріалами правоохоронних та контролюючих органів від 29.07.2015 року) у кримінальному провадженні №0000012, щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 за ч.3 ст. 191 КК України, а також щодо громадянина ОСОБА_10 за ч.2 ст. 204 КК України (за самостійним виявленням слідчим кримінального правопорушення від 22.01.2016 року), які підслідні органам Національної поліції. Прокурор у судовому засіданні не заперечував цей факт.
Відтак, дані порушення вимог кримінального процесуального закону вказують на сумнівність у законності зібраних доказів по справі, а відтак і їх недопустимість.

Крім цього, із наданих матеріалів провадження також вбачається і те, що матеріали наданої справи містять і ряд постанов про виділення матеріалів досудового розслідування та про їх об`єднання.

Це зокрема:

-постанова прокурора від 30.07.2015 року про об`єднання матеріалів досудового розслідування № 0000017 від 30.07.2015 року (ч.1 ст. 201 КК України) та № 0000018 від 30.07.2015 року (ч.5. ст. 191 КК України) в одне провадження № 0000017;
-постанова прокурора від 24 грудня 2015 року про об`єднання матеріалів досудових розслідувань у кримінальних провадженнях №0000503 від 19.06.2014 р. (ч.2 ст. 364 КК України) та № 0000017 від 30.07.2015 року (ч.1 ст. 201 КК України) в одне провадження №0000503 від 19.06.2014 р.;
- постанова прокурора від 29 січня 2016 року, якою матеріали досудових розслідувань у кримінальних провадженнях №0000503 від 19.06.2014 р. за ч.2 ст. 364 КК України та № 0000001 за ч.2 ст.204 КК України були об`єднанні в одне провадження №0000503 від 19.06.2014 р.;
- постанова прокурора від 16 лютого 2016 року, якою матеріали досудових розслідувань у кримінальних провадженнях №0000503 від 19.06.2014 р. за ч.2 ст. 364 КК України та № 0000004 за ч.1 ст.204 КК України були об`єднанні в одне провадження №0000503 від 19.06.2014 р.;
- постанова прокурора від 14 квітня 2016 року про виділення з матеріалів досудового розслідування за №0000503 від 19.06.2014 р., матеріалів досудового розслідування щодо вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 191 КК України в окреме провадження із присвоєнням реєстраційного номеру 0000012;
- постанова прокурора від 14 квітня 2016 року про виділення з матеріалів досудового розслідування №0000503 від 19.06.2014 р., матеріалів досудового розслідування щодо вчинення ОСОБА_12 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 191 КК України в окреме провадження із присвоєнням реєстраційного номеру 0000013;
- постанова прокурора від 14 квітня 2016 року про виділення з матеріалів досудового розслідування №0000503 від 19.06.2014 р., матеріалів досудового розслідування щодо вчинення ОСОБА_14 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 191 КК України в окреме провадження із присвоєнням реєстраційного номеру 0000015;
- постанова прокурора від 14 квітня 2016 року про виділення з матеріалів досудового розслідування №0000503 від 19.06.2014 р., матеріалів досудового розслідування щодо вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 204 КК України в окреме провадження із присвоєнням реєстраційного номеру 0000016;
- постанова прокурора від 14 квітня 2016 року, якою матеріали досудових розслідувань у кримінальних провадженнях № 0000012 від 14.04.2016 року за ч.ч.2,5 ст. 27, ч.3 ст. 191 КК України, № 0000013 від 14.04.2016 року за ч.3 ст. 191 КК України, № 0000015 від 14.04.2016 року за ч.ч.2,5 ст. 27, ч.3 ст. 191 КК України, № 0000016 від 14.04.2016 року за ч.2 ст.204 КК України, були об`єднанні в одне провадження № 0000012 від 14.04.2016 року, тобто за ч.ч.2,5 ст. 27, ч.3 ст. 191 КК України, ч.3 ст. 191 КК України, ч.2 ст.204 КК України.
Із постанови слідчого в ОВС 1-го відділення слідчого відділу Управління СБ України в Чернівецькій області ОСОБА_37 вбачається, що кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000503 від 19 червня 2014 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 201, ч.1 ст. 204 та ч.2 ст. 364 КК України було закрите 21 червня 2017 року, у зв`язку з встановленою відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Таким чином, постанова прокурора це процесуальний документ, яким оформляється його рішення під час провадження досудового розслідування.
Об`єднання матеріалів досудового розслідування це кримінальне процесуальне рішення, яке приймається виключно прокурором під час дізнання чи досудового слідства і полягає у проведенні необхідних процесуальних дій у межах одного кримінального провадження щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення або щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень
Виділення матеріалів досудового розслідування це кримінальне процесуальне рішення, яке приймається прокурором під час дізнання чи досудового слідства і полягає у проведенні ним необхідних процесуальних дій у межах різних кримінальних проваджень.
Отже, процесуальне рішення органів досудового розслідування (прокурора) це оформлений відповідно до вимог КПК правовий акт.
Як вбачається із наданих матеріалів кримінального провадження, що прокурором не було визначено обсяг матеріалів, які підлягали виділенню.
Відтак, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості встановити, які саме матеріали виділялись із кримінальних проваджень та які об`єднувались в одне провадження, тобто, які докази залишаються в старому кримінальному провадження, а які переходять у нове кримінальне провадження. Така процесуальна поведінка прокурора носить ознаки маніпуляції, що в свою чергу тягне за собою сумнівність в допустимості доказів, які в кінцевому результаті були покладенні в основу обвинувачення щодо ОСОБА_12 за ч.3 ст. 191 КК України, ОСОБА_14 за ч.2,5 ст.27, ч.3 ст. 191КК України та ОСОБА_10 за ч.2,5 ст.27, ч.3 ст. 191, за ч.2 ст.204 КК України у кримінальному провадженні №0000012 від 14.04.2016 року.
При цьому колегія суддів звертає увагу і на те, що ОСОБА_12 ( ч.3 ст. 191 КК України), ОСОБА_14 (ч.2,5 ст.27, ч.3 ст. 191КК України) та ОСОБА_10 ч.2,5 ст.27, ч.3 ст. 191 КК України було повідомлено про підозру у кримінальному провадженні № 0000503 від 19.06.2014 р..
Згодом вказане провадження об`єднувалось із провадженнями № 0000017 30.07.2015 року (ч.1 ст. 201 КК України), № 0000001 за ч.2 ст.204 КК України, № 0000004 за ч.1 ст.204 КК в одне провадження №0000503 від 19.06.2014 р.
Постановою прокурора від 14 квітня 2016 року було виділено з матеріалів досудового розслідування за №0000503 від 19.06.2014 р., матеріали досудового розслідування щодо вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 191 КК України в окреме провадження із присвоєнням реєстраційного номеру 0000012 від 14.04.2016 року, яке і надійшло до суду першої інстанції.
Підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень (стаття 42 КПК України).
У свою чергу, статтею 277 КПК України встановлено, що повідомлення про підозру має містити такі відомості:
1) прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення;
2) анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру;
3) найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення;
4) зміст підозри;
5) правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;
6) стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру;
7) права підозрюваного;
8) підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.
Таким чином у суді апеляційної інстанції було встановлено, що ОСОБА_12 ( ч.3 ст. 191 КК України), ОСОБА_14 (ч.2,5 ст.27, ч.3 ст. 191КК України) та ОСОБА_10 (ч.2,5 ст.27, ч.3 ст. 191, ч.2 ст. 204 КК України) було повідомлено про підозру у кримінальному провадженні № 0000503 від 19.06.2014 р. Однак, таке повідомлення про підозру не було здійснено у кримінальному провадженні № 0000012 від 14.04.2016 року, яке сформувалось із частин інших проваджень, що неодноразово об`єднувались та виділялись із матеріалів досудового розслідування. Із вказаного слідує, що об`єднання / виділення матеріалів досудового розслідування у цьому випадку нерозривно пов`язувалося із «обсягом підозри», який слід розуміти як увесь зміст письмового повідомлення про підозру, що відповідно до статті 277 КПК України має містити найменування того (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення.
Отже, якщо особі повідомлено про підозру в одному кримінальному провадженні, після чого виникли підстави для повідомлення про підозру в іншому провадженні, то такій особі для визначення її статусу підозрюваного у кримінальному провадженні має бути вручено відповідне письмове повідомлення про підозру згідно зі статтею 278 КПК України.
Однак, як було встановлено у суді апеляційної інстанції, що вказаних вимог закону органами досудового розслідування виконано не було, а районний суд при розгляді справи на вказані недоліки уваги не звернув.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) встановлено право кожного на справедливий суд. В аспекті цієї норми Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ, Суд) вважає, що у кожній справі першочерговим завданням Суду є оцінка загальної справедливості кримінального провадження. Дотримання вимог справедливого судового розгляду повинне розглядатися в кожній справі з урахуванням розвитку провадження в цілому, а не на основі окремого розгляду одного конкретного аспекту або одного конкретного інциденту. Проте неможливо виключати, що конкретний фактор може бути настільки вирішальним для того, щоб дозволити оцінити справедливість судового розгляду на більш ранньому етапі провадження (Ібрагім та інші проти Сполученого Королівства [ВП], § 250). Крім того, сукупний ефект різних процесуальних недоліків може викликати порушення статті 6 Конвенції, навіть якщо кожен недолік, взятий окремо, не переконав Суд у тому, що провадження було несправедливим (Мірілашвілі проти Росії, § 165).
ЄСПЛ дотримується позиції, що з точки зору Конвенції поняття «обвинувачення» можна визначити як «офіційне повідомлення відповідного державного органу, яке висловлює підозру у скоєнні кримінального правопорушення»; це визначення залежить також від наявності чи відсутності «важливих наслідків для становища [підозрюваного]» (Deweer проти Бельгії, §§ 42 і 46; Eckle проти Німеччини, § 73).
Що стосується досудової стадії провадження (дізнання, слідство), то Суд розглядає кримінальне провадження в цілому та неодноразово вказував, що певні вимоги статті 6 Конвенції, такі як розумний строк або право на захист, можуть застосовуватись і до цієї стадії провадження тією мірою, якою нехтування цими обов`язковими вимогами на початку процесу може згубно вплинути на законність судового розгляду (Imbrioscia проти Швейцарії, § 36). Хоча слідчий не має постановляти рішення про обґрунтованість «кримінального обвинувачення», однак вчинені ним дії безпосередньо впливають на перебіг і законність наступних стадій провадження, включно з самим судовим розглядом.
Крім цього, згідно ст. 94 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Так, із наданих матеріалів кримінального провадження вбачається, що на підставі ухвал слідчих суддів Шевченківського районного суду м. Чернівців від 03 вересня 2015 року, винесених за клопотанням слідчого з ОВС 2-го відділення СВ Управління СБ України у Чернівецькій області, було надано дозвіл на проведення обшуку у домоволодінні ОСОБА_10 та ОСОБА_38 , що в АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 з метою відшукання і вилучення викраденої нафти-сирцю, обладнання для її переробки, готової продукції у вигляді паливно-мастильних матеріалів, бочок, транспортних засобів та ін. (т.3, а.п. 35-36, 70-71 ухвали суду).
В ході обшуків, проведених за вищевказаними адресами було вилучено автомобілі («Форд транзит» д.н. НОМЕР_1 , «Джип-Черокі» д.н. НОМЕР_2 ) та 27 бочок ємністю по 200 л, рідина, яка містилась у бочках, дві каністри з рідиною, апарат кустарного виробництва та система фільтрів із 5-ти фільтруючих елементів (т.3, а.п. 37-46 протокол обшуку від 03.09.2015 р., АДРЕСА_3 ), а також 13 бочок, 2 каністри, апарат кустарного виробництва для перегонки нафти, рідина чорного та напівпрозорого кольору, зразки для експертного дослідження елементів (т.3, а.п. 71-78 протокол обшуку від 03.09.2015 р., АДРЕСА_2 ).
Отже, факт вилучення речей та майна був відображений у протоколах слідчої дії, а саме, в протоколах обшуку від 03.09.2015 року. Крім цього, проведення вказаних процесуальних дій під час кримінального провадження було зафіксовано і в протоколах огляду від 04.09.2015 року (щодо бочок, апарату кустарного виробництва для перегонки нафти в нафтопродукти, каністр, рідини, яка в них містилась ) та від 01.10.2015 року (щодо транспортних засобів -«Форд транзит» д.н. НОМЕР_1 , «Джип-Черокі» д.н. НОМЕР_2 ), а також на носіях інформації на яких за допомогою технічних засобів фіксувались процесуальні дії (т.3, а.п.47-59, а.п. 71-81).
У відповідності до вимог ст. 105 КПК України, особа, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучає додатки. Це можуть бути: 1) спеціально виготовлені копії, зразки об`єктів, речей і документів; 2) письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у проведенні відповідної процесуальної дії; 3) стенограма, аудіо-, відеозапис процесуальної дії; 4) фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп`ютерної інформації та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу.
Додатки до протоколу повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.
Згідно ст. 106 КПК України до складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.
Згідно ч.5 ст. 237 КПК України, усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.
Так, згідно п. 7 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду» (в новій редакції) , затвердженої та введеної в дію на підставі наказу від 27.08.2010 року за N 51/401/649/471/23/125 (далі - Інструкції), в протоколі слідчої дії перераховуються всі предмети, які вилучаються,та щодо кожного такого предмета повинні бути вказані точне найменування, кількість, міра, вага, серія і номер, інші відмінні індивідуалізуючі ознаки, а також місце, де відповідний об`єкт був виявлений.
Крім цього, згідно п. 9 згаданої Інструкції, усі вилучені предмети, цінності і документи пред`являються
понятим та іншим учасникам слідчої дії. У необхідних випадках
зазначені об`єкти упаковуються для уникнення їх пошкодження,
неконтрольованого доступу до них та забезпечення зберігання слідів
(мікрослідів), які є на них, з доданням бірок, посвідчених
відповідними написами і підписами особи, у якої вилучено речі,
понятих, слідчого, працівника органу дізнання, прокурора,
працівника апарату суду, які скріплюються печаткою відповідного
органу, про що зазначається в протоколі.
Як вбачається із протоколу обшуку від 03 вересня 2015 року (т.3, а.п. 37-49), що вказана слідча дія була проведена у домоволодінні ОСОБА_39 та ОСОБА_38 ( АДРЕСА_3 ) за участю понятих ОСОБА_40 та ОСОБА_27 , а також за участю ОСОБА_39 , адвоката ОСОБА_9 та інших осі б- ОСОБА_41 і ОСОБА_42 .
Крім цього, із протоколу обшуку від 03 вересня 2015 року (т.3, а.п. 71-77, а.п., 78- диск) слідує, що обшук був проведений у домоволодінні ОСОБА_39 ( АДРЕСА_2 ), у відсутності останнього.
При цьому були присутні поняті ОСОБА_23 , ОСОБА_22 , ОСОБА_43 ..
Однак, як вбачається із відеозапису проведення обшуку, який здійснювався у господарській будівлі, по АДРЕСА_2 , що під час обстеження даного приміщення, слідчий, не виявляв речі, які згодом останнім були вилученні, а був добре обізнаний у їх місцезнаходженні. Це стосується апарату кустарного виробництва, рідини, яка знаходилась у каністрах, бочках.
Разом з цим, колегія суддів звертає увагу і на те, що під час проведення обшуків ( АДРЕСА_3 , АДРЕСА_2 ) та при вилученні речей із господарств, не були дотриманні вищезгадані норми кримінально-процесуального законодавства та відповідні нормативно-правові акти.
Так, згідно ст. 104 КПК України під час проведення обшуку, особа, яка його проводить складає протокол обшуку, який повинен складатися із трьох частин6 вступної, описової, заключної.
При цьому у заключній частині повинні міститися відомості про виявлені, вилученні, та/або наданні речі, перераховані їх ознаки (об`єм, розмір, колір ).
При вилученні в процесі обшуку великої кількості предметів складається спеціальний опис цих предметів.
Тобто опис це не просто додаток до протоколу, а його складова частина, оскільки відомості, що в ньому містяться, мають таке ж доказове значення, як і обставини зафіксовані в протоколі.
Так, із наявних у справі протоколів обшуку від 03 вересня 2015 року ( АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 ) та із описів до них, слідує, що відомості, які містяться у них та мають важливе значення для встановлення доказів у справі є неповними і деякі з них зафіксовані із помилками (не встановлена точна кількість вилучених бочок- чи 13 бочок чи 14 при проведенні обшуку по АДРЕСА_4 .)
Також із протоколів обшуків від 03.09.2015 року (т.3, а.п, а.п. 37-45, 71-76 ) вбачається, що під час проведення вказаних слідчих дій, вилучались ємності з рідиною. Однак, у вказаних процесуальних документах, не зазначалось, як здійснювались заміри об`ємів рідини, хто їх здійснював, як відбирались зразки, але при цьому у протоколі огляду від 04.09.2015 року наявна інформація про визначення об`ємів рідини у літрах.
Крім цього, речі, які перелічені у протоколах обшуку не були опечатані у відповідності до вимог КПК України та вищезгаданої Інструкції. Дані обставини не заперечувались і прокурором у судовому засіданні суду апеляційної інстанції. Тобто речі, які вилучались із вищевказаних господарств, про що зазначалось в протоколах обшуку та в описах до них, не були засвідченні особами (поняті, учасники), які були присутні під час проведення обшуку, що вказує на можливий неконтрольований доступ до них.
Відтак, із зазначеного слідує, що вилучені речі та відібрані зразки, які не були опечатані належним чином, викликають обґрунтовані сумніви у законності їх отримання.
Крім цього, згідно ст. 110 КПК України (в ред. від 12.02.2015 р.), процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду.
Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.
Постанова слідчого, прокурора, прийнята в межах компетенції згідно із законом, є обов`язковою для виконання фізичними та юридичними особами, прав, свобод чи інтересів яких вона стосується.
Так, як слідує із наданих матеріалів кримінального провадження (т.3, а.п. 62-66- постанова слідчого про визнання майна речовими доказами і визначення його місця зберігання), що у приватних будинках, що по АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 , де проводились санкціоновані обшуки, були виявлені бочки із рідиною (ймовірно з нафтою та нафтопродуктами слідчим) та обладнання (для переробки нафти), Однак, у постанові слідчого про визнання майна речовими доказами і визначенні їх місця зберігання від 12 листопада 2015 року, вказані речі не були визнані речовими доказами по справі та не приєднані до матеріалів кримінального провадження.
Що стосується висновку експерта по проведенню технічної експертизи, як доказу вини ОСОБА_10 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 с. 204 КК України, то колегія суддів звертає увагу на наступні обставини.
Згідно ст. 101 КПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи.
Тобто згідно вимог чинного законодавства України експерте дослідження проводиться для того, щоб зробити правильний висновок, правильну оцінку фактичним даним, тобто це та об`єктивна достовірна інформація про факти, які входять до предмету доказування.
Як вбачається із наданих матеріалів кримінального провадження, що після проведення обшуків від 03.09.2015 року, що по АДРЕСА_3 та АДРЕСА_2 під час яких були вилучені речі, за участю спеціаліста ОСОБА_44 (заступник головного інженера з технічної підготовки виробництва ТОВ «Машзавод» м. Чернівці), 04.09.2015 було проведено огляд речей, зокрема, апарату кустарного виробництва (для перегонки нафти в нафтопродукти) та бочок з рідиною.
26 жовтня 2015 року заступником головного інженера з технічної підготовки виробництва ТОВ «Машзавод» м. Чернівці - ОСОБА_45 було проведено технічну експертизу обладнання кустарного виробництва, яке було вилучене під час проведення обшуку по АДРЕСА_3
Згідно ст. 69 КПК України експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України «Про судову експертизу» на проведення експертизи і якій доручено провести дослідження об`єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, та дати висновок з питань, які виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери її знань.
Відповідно до частини 2 статті 9 Закону України «Про судову експертизу», особа або орган, які призначили судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, а у випадках, передбачених частиною четвертою статті 7 цього Закону, - іншим фахівцям з відповідних галузей знань.
Частинами 1, 3 статті 7 Закону України «Про судову експертизу» передбачено, що судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ. Виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов`язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз.
Відповідно до частини 4 зазначеної статті, для проведення деяких видів експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, за рішенням особи або органу, що призначили судову експертизу, можуть залучатися крім судових експертів також інші фахівці з відповідних галузей знань, за умови, що вони мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності у порядку, передбаченому цим Законом.
За наявності доказів у матеріалах справи, колегією суддів ставиться під сумнів законність проведеного у даному кримінальному провадженні експертного дослідження (технічна експертиза) експертом ОСОБА_45 , як особою-фахівцем, оскільки, ні під час розгляду справи у суді першої інстанції, ні в апеляційному суді, стороною обвинувачення не було надано будь-яких підтверджуючих документів про те, що останній має відповідну вищу освіту, пройшов належну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестований та отримав кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності.
Крім цього, згідно ст.374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суд , з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.

Колегія суддів звертає увагу і на те, що районним судом у мотивувальній частині вироку щодо ОСОБА_10 за ч.2 ст. 204 КК України не було зазначено точного формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів, тобто судом не розкрито ознак суб`єктивної сторони вказаного кримінального правопорушення.

Відсутність належного формулювання обвинувачення унеможливлює якісний і повний захист особи від пред`явленого обвинувачення та є порушенням права особи на захист.

Більше того, судом в порушення п.2 ч. 4 ст. 374 КПК України, ОСОБА_10 , не було визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 204 КК України, однак при цьому судом було призначено йому покарання за вказаний злочин, що є також неприпустимим.

Що стосується матеріалів НРСР по даному кримінальному провадженні, то колегія суддів звертає увагу на наступні обставини.
Відповідно до п. 1.9. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року (далі Інструкція), процесуальними документами щодо проведення НСРД є постанови, клопотання, доручення, протоколи уповноваженого співробітника (працівника) оперативного підрозділу, слідчого, прокурора, а також ухвали слідчого судді.
Пунктом 5.9. вказаної Інструкції встановлено, що після завершення проведення НСРД грифи секретності матеріальних носіїв інформації (далі МНІ) щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів НСРД як доказів після проведення таких дій у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.
Згідно зі ст. 246 КПК України обов`язковим елементом отримання доказів у результаті негласних слідчих (розшукових) дій є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення, який є правовою підставою для цього.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, суд не має права допустити ці матеріали як докази у справі.
Велика Палата Верховного Суду у своєму рішенні від 16.10.2019 року висловила свою правову позицію про те, що суди повинні вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту після завершення досудового розслідування. Поряд з перевіркою дотримання умов надання дозволу на проведення НСРД, суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх та вразі їх розкриття стороні захисту , вони повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.
Так, як вбачається із матеріалів справи, що жодних документів, які б свідчили про те, що сторона обвинувачення вживала заходів щодо розкриття процесуальних документів НСРД стороні захисту до закінчення досудового розслідування, у наданих матеріалах кримінального провадження немає, про що і не заперечувалось прокурором у судовому засіданні суду апеляційної інстанції. Будь-яких доказів, які б перешкодили стороні обвинувачення відкрити їх до закінчення досудового розслідування, прокурором у судовому засіданні надано не було, а тому відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2019 року (справа № 640/6847/15-к) усі докази по НСРД є недопустимими доказами по справі.
Отже, докази у вигляді результатів НСРД повинні бути безумовно відкритті стороні захисту в порядку, визначеному ст. 290 КПК України, а процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД ( в тому числі і відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.
Таким чином, колегія суддів, проаналізувавши усі докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, приходить до висновку, що ні органом досудового розслідування, ні судом першої інстанції не було встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_12 , у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 191 КК України, ОСОБА_14 за ч.2, 5 ст. 27, ч. 3 ст. 191 КК України, ОСОБА_10 , за ч.2, 5 ст. 27, ч. 3 ст. 191, ч.2 ст. 204 КК України.
Відповідно до змісту ст. 92 КПК України, обов`язок доказування висунутого обвинувачення в кримінальному провадженні покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було. У даній справі апеляційний суд зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках визначеної законом змагальної процедури в кримінальному процесі.
Відповідно до ст. 62 Конституції України, суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях.
При цьому суд повинен дотримуватись практики Європейського суду з прав людини, викладеної у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, де вказано, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не врахував вимоги кримінально-процесуального законодавства України, ст. 62 Конституції України, а також практику Європейського суду з прав людини відповідно до яких обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
З урахуванням вищевикладеного, судова колегія вважає, що у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284, ст. 417 КПК України, оскільки в ході перегляду судового рішення суду першої інстанції апеляційним судом не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_12 , у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 191 КК України, ОСОБА_14 за ч.2, 5 ст. 27, ч. 3 ст. 191 КК України, ОСОБА_10 , за ч.2, 5 ст. 27, ч. 3 ст. 191, ч.2 ст. 204 КК України та вичерпані можливості їх отримання судом.
За таких обставин, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_9 , діючого в інтересах ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_15 , захисника ОСОБА_16 , діючих в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду - скасуванню із закриттям кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
На підставі наведеного керуючись ст. ст. 376 ч.2, 284, 404, 405, 407, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_9 , діючого в інтересах ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_15 , захисника ОСОБА_16 , діючих в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 задовольнити частково.
Вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 13 листопада 2019 року по обвинуваченню ОСОБА_12 за ч.3 ст. 191 КК України, ОСОБА_14 за ч.2, 5 ст. 27, ч. 3 ст. 191 КК України, ОСОБА_10 , за ч.2, 5 ст. 27, ч. 3 ст. 191, ч.2 ст. 204 КК України - скасувати.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_12 за ч.3 ст. 191 КК України, ОСОБА_14 за ч.2, 5 ст. 27, ч. 3 ст. 191 КК України ОСОБА_10 , за ч.2, 5 ст. 27, ч. 3 ст. 191, ч.2 ст. 204 КК України - закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України за невстановленістю достатніх доказів для доведення винуватості осіб в суді і вичерпаністю можливості їх отримання.
В задоволенні цивільного позову ПАТ «Укрнафта» в особі структурного підрозділу Нафтогазовидобувне управління «Нафтогаз» до ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 про відшкодування матеріальної шкоди від злочину - відмовити.
Відшкодування витрат, пов`язаних із проведенням криміналістичної експертизи нафтопродуктів і паливно-мастильних матеріалів в сумі 11088,00 (одинадцять тисяч вісімдесят вісім гривень) та судової товарознавчої експертизи в сумі 552,42 (п`ятсот п`ятдесят дві гривні сорок дві гривень) здійснити за рахунок держави.
Речові докази: автомобілі марки «Гранд Черокі» р.н. НОМЕР_3 , номер кузова НОМЕР_4 та «Форд Транзит» р.н. НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_5 , які передані на відповідальне зберігання УДАІ МВС України в Чернівецькій області - повернути законним володільцям .
Нафту сирець, в кількості 3285 куб. метрів, які згідно протоколу передачі речових доказів передано на зберігання директору ТОВ « ОВІТЕП» ОСОБА_46 , що розташовано в АДРЕСА_6 - конфіскувати в дохід держави .
Речові докази , а саме : 22 ємності, 11 порожніх ємностей;
обладнання кустарного виробництва; бочка для нагрівання нафти, як частина апарату кустарного виробництва для перегонки нафти в нафтопродукти; бочка для конденсування парів нафти як частина апарату кустарного виробництва для перегонки нафти в нафтопродукти; трубопровід металопластиковий з краном - 3 штуки; 11 ємностей, які містять 995 куб. м. важкодистилятних нафтопродуктів, виготовлених кустарно з нафти-сирцю та із залишковими нафтопродуктами; 35 ємностей із експертними зразками нафти та нафтопродуктів, які згідно протоколу передачі речових доказів передано на зберігання директору ТОВ « ОВІТЕП» ОСОБА_46 , який розташований АДРЕСА_6 - знищити.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Головуючий, суддяпідписОСОБА_1

Судді:підпис ОСОБА_2
підпис ОСОБА_3

"Згідно з оригіналом"
Суддя - доповідач _____________________ ОСОБА_1
19.05.2021 року

(дата засвідчення копії)