Дата документу 23.03.2021 Справа № 313/972/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/325/21 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 313/972/20 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.4 ст.152 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора Безименко
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката ОСОБА_7

розглянувши у закритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, в режимі відеоконференц зв`язку, матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 30 вересня 2020 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бородіни Котельницького району Кіровської області Російської Федерації, українця, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 13.05.1999 Веселівським районним судом Запорізької області за ст.17, ч.3 ст.81 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.45 КК України засуджений умовно з іспитовим строком на 1 рік;
- 05.02.2002 Веселівським районним судом Запорізької області за ст.94 КК України до 13 років позбавлення волі, звільнений 31.07.2013 з Вільнянської ВК (№ 20) Запорізької області по відбуттю строку покарання;
- 18.11.2016 Веселівським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців;
- 27.12.2019 Веселівським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців. З 28.01.2020 перебуває на обліку Веселівського районного сектору філії ДУ «Центр пробації» в Запорізькій області,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років.
На підставі вимог ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 27.12.2019 року, та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років 6 місяців.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з часу його фактичного затримання, тобто з 15.05.2020.
Стягнуто з ОСОБА_6 , витрати на проведення біологічної експертизи в розмірі 7019,04 грн.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 14.05.2020 приблизно о 13 годині 40 хвилин громадянин ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні громадського туалету, розташованого поблизу магазину «Чарівниця» по вул. Центральній, буд. 39-А в с. Широке Веселівського району Запорізької області, діючи з прямим умислом, направленим на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних з оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій (зґвалтування), без добровільної згоди потерпілої особи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, схопив рукою за комір курточки малолітнього ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який в цей час стояв у приміщенні вказаного громадського туалету, поставивши його на коліна за допомогою сили рук, таким чином подолавши волю малолітнього до опору, розстебнув свої штани, приспустив труси та вчинив дії сексуального характеру пов`язані із оральним проникненням в тіло малолітнього ОСОБА_8 з використанням геніталій, які тривали приблизно до 13 години 57 хвилин.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 не оспорюючи висновки суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій, оскаржує вирок в частині призначеного покарання, яке захисник вважає явно не справедливим через суворість. Вважає, що призначене судом першої інстанції покарання є надмірно суворим. На думку захисника суд першої інстанції під час розгляду справи та постановлення вироку неналежним чином врахував ступінь суспільної небезпеки, тяжкість вчиненого злочину, особу винного, обставини, які пом`якшують покарання та характеризують особу обвинуваченого. Зазначає, що обвинувачений свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні визнав повністю, своїми активними діями сприяв розкриттю злочину.

Просить змінити вирок та призначити ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст.152 КК України у виді позбавлення волі на 10 років. У відповідності до ч.1 ст.71 КК України остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на 10 років 1 місяць.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу; прокурора, який заперечував проти доводів апеляційної скарги, вважав, вирок суду законним і обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За правилами ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказані вимоги закону, як вважає колегія суддів, судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого були дотримані.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України передбачено, що вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, за вказаним кримінальним провадженням є обґрунтованими та учасниками кримінального провадження не оспорюються.
Зі змісту скарги випливає, що апелянт в цій частині фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття «судової дискреції» (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Колегія суддів вважає, що за вчинення кримінального правопорушення покарання обвинуваченому суд призначив у відповідності з положеннями Загальної частини КК України у межах, встановлених санкціями статті Особливої частини КК України, які передбачають відповідальність за скоєне кримінальне правопорушення.
Суд призначає покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання, яке має бути необхідним і достатнім для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів (ч.2 ст.50 КК України).
Конституційний Суд України у своєму рішенні за № 15-рп/2004 наголосив, що «…окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину…».
У справі «Скоппола проти Італії № 2» від 17.09.2009 р. Європейський суд з прав людини виклав правову позицію, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, згідно яких, встановлено, що обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому є визнання вини в повному обсязі та щире каяття. Обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст.67 КК України, є рецидив злочину та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Відповідно до ст.3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Злочини проти статевої свободи та статевої недоторканності особи є посяганнями на особистість і пов`язані з грубими порушеннями норм суспільної моралі, тому кримінальним законодавством за їх вчинення передбачено суворе покарання.
Стаття 34 Конвенції про права дитини, ратифікованої Україною у 1991 році, зобов`язує держав-учасниць захищати дитину від усіх форм сексуальної експлуатації та сексуальних розбещень.
Статеві злочини характеризуються аморальністю та цинічністю дій винних осіб, принижують честь і гідність потерпілої особи та можуть завдати значної шкоди здоров`ю.
Особливо і надзвичайно небезпечні статеві злочини проти неповнолітніх, вони посягають на їх статеву недоторканність та нормальний статевий розвиток. Такі злочини часто призводять до глибоких душевних травм у потерпілих осіб, штовхають їх до аморального способу життя.
Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні громадського туалету, схопив рукою за комір курточки малолітнього ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який в цей час стояв у приміщенні вказаного громадського туалету, поставивши його на коліна за допомогою сили рук, таким чином подолавши волю малолітнього до опору, розстебнув свої штани, приспустив труси та вчинив дії сексуального характеру пов`язані із оральним проникненням в тіло малолітнього ОСОБА_8 з використанням своїх геніталій.
Таким чином, своїми умисними діями обвинуваченийОСОБА_6 , будучи раніше судимим за злочини, прибуваючі на обліку в сектору пробації, ігноруючи загальноприйняті норми моралі та поведінку у суспільстві, нехтуючи правом особи на статеву свободу та статеву недоторканість, розуміючи, що перед ним неповнолітня дитина, яка не зможе чинити опір, використовуючи свою значну фізичну перевагу вчинив особливо тяжкий злочин відносно неповнолітнього.

Вчинення дій сексуального характеру пов`язаного із оральним проникненням в тіло малолітньої дитини у спосіб, встановлений судом, залишивши потерпілого в такому стані, характеризують дії обвинуваченого на місці злочину блюзнірським ставленням до гідності і поваги інших людей.
Вивченням особи обвинуваченого встановлено, що ОСОБА_6 вчиняв систематичні злочини протягом життя за що відбував кримінальне покарання, характеризують його особистість, як суспільно небезпечну та його неможливість виправлення в умовах не ізоляції від суспільства.
На думку апеляційного суду кримінальне покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.
Також при призначенні покарання, слід враховувати не тільки щире каяття, а й характер особистості обвинуваченого, ставлення обвинуваченого після скоєння злочину, що проявляється в не намаганнібудь-яким чином, допомогти потерпілому, надати йому допомогу, допомогти оговтатися близьким потерпілого від пережитого, компенсувати їм перенесені стражданні та полегшити душевний біль.

Доводи захисника про те, що ОСОБА_6 має задовільну соціально-побутову характеристику, визнає повністю свою вину, щиро кається про скоєне, має матір, яка має суттєві проблеми із здоров`ям, судом першої інстанції при призначені кримінального покарання обвинуваченому було враховано належним чином.
Щодо доводів про те, що ОСОБА_6 має проблеми із здоров`ям, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції належним чином враховані такі відомості з визначенням кримінального покарання у межах санкції інкримінованого злочину.
Відповідно до довідки Запорізької міської медичної частини філії «ЦОЗ ДКВС України в Запорізькій області зазначено, що стан здоров`я ОСОБА_6 без негативної динаміки і він отримує належне лікування відповідно до встановлених діагнозів.
Будь-які відомості, що обвинувачений ОСОБА_6 не може перебувати в умовах ізоляції або підстави для істотного пом`якшення кримінального покарання у довідці медичної частини відсутні.
Таким чином, апеляційна скарга захисника не містить достатніх доводів, які могли свідчити про наявність обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також свідчить про явну несправедливість призначеного покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років за вчинення особливо тяжкого злочину проти статевої свободи і статевої недоторканості неповнолітнього через його суворість, з огляду на тяжкість злочину, обставини його скоєння та даних про особу обвинуваченого, з урахуванням положень ст.414 КПК України та приписів статей 50, 65 КК України. Цих обставин не надано стороною захисту і під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що при призначені обвинуваченому ОСОБА_6 кримінального покарання, суд першої інстанції у повному обсязі дотримався вимог кримінального закону, що містяться у нормах ст.ст.65, 66, 67 КК України, призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років, в межах санкцій кримінального закону, додержуючись принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання, а також дослідивши дані про особу обвинуваченого та врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому є справедливим.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку, не вбачається.
З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 30 вересня 2020 року, стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4