Київський апеляційний суд
Провадження № 11кп/824/2538/2021 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 370/1567/16-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 липня 2021 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Фастів Київської області, українця, громадянина України, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 23 жовтня 2009 року Фастівським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі;
- 25 вересня 2018 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до трьох років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, -
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Макарівського районного суду Київської області від 11 березня 2021 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі закритого типу; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, ОСОБА_7 призначено покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
У відповідності до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, з урахуванням вироку Фастівського міськрайонного суду Київської області від 25 вересня 2018 року, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі закритого типу. В строк покарання ОСОБА_7 зараховане покарання частково відбуте за цим вироком.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції закону № 838-VIII) ОСОБА_7 у строк покарання зарахований строк попереднього ув`язнення з 30 серпня 2019 року по 11 березня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбування покарання обчислюється з 06 серпня 2018 року.
Запобіжний захід ОСОБА_7 залишений у виді тримання під вартою в Державній установі «Київський слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України.

Згідно з вироком суду, у вересні 2015 року, більш точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_7 , повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав прикріплені до даху будинку за адресою: АДРЕСА_3 , що належить потерпілій ОСОБА_9 , два алюмінієві відливи, кожен з яких довжиною 10 метрів та вартістю 300,00 гривень, спричинивши останній матеріальну шкоду на загальну суму 600 гривень.

29 вересня 2015 року близько 20 години 00 хвилин ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_10 (який за вчинення цього злочину засуджений вироком Макарівського районного суду Київської області від 16 грудня 2019 року), з корисливих мотивів, таємно, повторно, шляхом злому ОСОБА_10 за допомогою металевого дроту навісного замка на дверях, проникли в середину магазину приватного підприємця ОСОБА_11 , розташованого по АДРЕСА_3 , з якого викрали продукти харчування, тютюнові та спиртні напої на загальну суму 15954 гривень 53 копійки, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

22 лютого 2016 року близько 01 години 00 хвилин ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_10 (який за вчинення цього злочину засуджений вироком Макарівського районного суду Київської області від 16 грудня 2019 року), з корисливих мотивів, таємно, повторно, шляхом пролому ОСОБА_10 отвору в стіні за допомогою лому, проникли в середину магазину приватного підприємця ОСОБА_11 , розташованого по АДРЕСА_3 , звідки викрали різноманітні продукти харчування на загальну суму 3706 гривень 30 копійок, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор Макарівського відділу Києво-Святошинської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінальних правопорушень встановлені під час судового розгляду, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити та виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення покарання з його відбуванням в кримінально-виконавчій установі закритого типу та залишення без змін запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Прокурор зазначає, що положення кримінального процесуального кодексу не покладають на суд першої інстанції обов`язок визначати вид кримінально-виконавчої установи, в якій засудженому слід відбувати покарання, а тому посилання суду в резолютивній частині судового рішення на відбуття ОСОБА_7 покарання саме в кримінально-виконавчій установі закритого типу суперечить вимогам п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України. Крім того, звертає увагу, що обвинуваченому у даному кримінальному провадженні будь-який запобіжний захід не обирався, разом з тим, всупереч вимогам ст.ст. 7, 9,12, ч.ч. 3, 4 ст. 374 КПК України, за вироком ОСОБА_7 залишено запобіжний захід у виді тримання під вартою.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_12 , також не оспорюючи фактичні обставини у кримінальному провадженні, доведеність вини та правильність кваліфікації його дій, просить вирок Макарівського районного суду Київської області від 11 березня 2021 року в частині призначеного покарання змінити, пом`якшивши його.

На обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_13 , з посиланням на Постанову Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року за № 5 та практику Європейського суду з прав людини, вважає, що покарання, призначене судом першої інстанції, є несправедливим внаслідок його суворості, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та даним за його особу. При цьому зазначає, що судом при його призначенні не взято до уваги відсутність претензій з боку потерпілої, яка цивільний позов не заявляла, а також те, що він задовільно характеризується за місцем проживання, має на утриманні неповнолітню доньку, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 на підтримання доводів своєї апеляційної скарги та міркування щодо апеляційної скарги прокурора, прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого з наведенням відповідного обґрунтування, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів прийшла до наступного.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у повторному, таємному викраденні чужого майна (крадіжці), а також у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням в приміщення, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджені представленими у справі доказами, які досліджувалися в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, ніким із учасників судового провадження не оспорюється, а тому за відсутності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти в цій частині правильних висновків, не перевіряються колегією суддів, виходячи з положень ч. 1 ст. 404 КПК України.

З огляду на фактичні обставини, встановлені судом, та доведеність винуватості, вірною є і кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, колегія суддів виходить із наступного.

Положеннями ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

На переконання колегії суддів вказаних вимог закону при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції дотримано.

Як вбачається із вироку, при обранні ОСОБА_7 покарання, суд на виконання приписів ст.ст. 65-67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, в тому числі і ті, на які обвинувачений посилається в апеляційній скарзі, зокрема, що він задовільно характеризується за місцем проживання, має неповнолітню доньку, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

З огляду на кількість скоєних обвинуваченим кримінальних правопорушень, обставини їх вчинення, розмір заподіяної шкоди, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про неможливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства.

Призначене ОСОБА_7 покарання як за кожен злочин, так і за їх сукупністю у цьому кримінальному провадженні, та остаточне покарання з урахуванням вироку Фастівського міськрайонного суду Київської області від 29 вересня 2019 року, за ч. 4 ст. 70 КК України, на противагу доводів апеляційної скарги про його надмірну суворість, в повній мірі відповідає вимогам закону, за своїм видом і розміром є саме необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а тому суд апеляційної інстанції не вбачає жодних правових підстав для зміни вироку в цій частині та пом`якшення останньому покарання.

З огляду на наведене, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність зазначення судом в резолютивній частині вироку при призначенні ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі як за кожне кримінальне правопорушення, так за їх сукупністю - на відбуття ним такого покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу, так як останнє не ґрунтується на вимогах п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, а тому підлягає виключенню із вироку.

Заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги прокурора в частині виключення з резолютивної частини вироку від 11 березня 2021 року посилання суду на залишення ОСОБА_7 без зміни запобіжного заходу у виді тримання під вартою, оскільки останньому в даному кримінальному провадженні будь-який запобіжний захід не обирався.

Таким чином, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора - задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Макарівського відділу Києво-Святошинської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Макарівського районного суду Київської області від 11 березня 2021 року стосовно ОСОБА_7 змінити та виключити з його резолютивної частини посилання на відбуття засудженим покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу та щодо залишення запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції закону № 838-VIII) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк перебування в установі попереднього ув`язнення у зв`язку з розглядом кримінального провадження з 12 березня 2021 року по 08 липня 2021 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту отримання копії ухвали.
С У Д Д І:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4