ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1774/21 Справа № 191/2124/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000776 за апеляційною скаргою прокурора Синельниківської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області 15 квітня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Синельникове Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-професійною освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 25.03.2003 року Синельниківським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 185 ,70 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 08.06.2007 року Синельниківським міськрайонним судом за ч.2 ст.185, ч. 3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі;
-15.06.2012 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч. 1 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 19.11.2012 року Синельниківським міськрайонним судом за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;
- 02.02.2017 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.15, ч.2. ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
- 23.08.2019 року Синельниківським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі. Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 09.12.2019 року вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23.08.2019 року залишено без змін,
- 20.05.2020 року Синельниківським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років 6 місяців, вироком Дніпровського апеляційного суду від 29.07.2020 року вирок змінено, призначено покарання у виді 5 років 7 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 369-2 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області 15 квітня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 369-2 КК України, і призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 4 ( чотирьох) років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 369-2 КК України у вигляді ( одного) року позбавлення волі.

Керуючись ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 ( чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано покарання за вироком Дніпровського апеляційного суду від 29 липня 2020 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 (п`яти) років 8 (вісім) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 17 січня 2020 року, тобто з моменту його фактичного затримання.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; ч. 1 ст. 369-2 КК України, тобто пропозиція та надання неправомірної вигоди особі, яка обіцяє (погоджується), за таку вигоду вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави (зловживання впливом).

Так, 24.04.2019 року, приблизно о 12-00 годин, ОСОБА_7 , прийшов додому до свого знайомого ОСОБА_10 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , та з дозволу господаря зайшов до середини будинку.

Перебуваючи у будинку за адресою: АДРЕСА_3 , в коридорі, на столі побачив коробку, в якій знаходився пістолет (револьвер) марки «Сафарі РФ 431», який належить ОСОБА_11 , яка залишила його там на тимчасове зберігання. Вказаний пістолет ОСОБА_7 , визначив, як предмет, яким можна таємно заволодіти на свою користь і у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне, викрадення чужого майна.

В цей же день, 24.04.2019 року, приблизно о 16-00 годин, ОСОБА_7 реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, діючи умисно з корисливих мотивів, переслідуючи при цьому ціль незаконного збагачення, впевнившись в тому, що за ним ніхто не спостерігає та його дії носять таємний характер, знаходячись в будинку за адресою АДРЕСА_3 , підійшов до столу, який перебував в коридорі будинку, де, таємно, повторно викрав майно, яке належить потерпілій ОСОБА_12 , а саме: пістолет (револьвер) марки «Сафарі РФ 431», вартістю 1744,00 гри., з яким з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним за власним розсудом.

Своїми злочинними діями, що виразились у таємному, повторному, умисному викраденні чужого майна (крадіжка), ОСОБА_7 спричинив матеріальний збиток ОСОБА_13 на суму 1744,00 гривень(висновок експерта №1796/19 від 29.05.2019).

Далі, 13.06.2019 року у невстановлений слідством час ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на надання неправомірної вигоди особі уповноваженої на виконання функцій держави, а саме старшому оперуповноваженому СКП Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області капітану поліції ОСОБА_14 , зі свого мобільного номеру телефону № НОМЕР_1 зателефонував останньому з пропозицією надати неправомірну вигоду за здійснення впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави - слідчого Синельниківського ВП, який проводить досудове розслідування у кримінальному провадженні, за вчинення дії, щодо не обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту у кримінальному провадженні №0000776 від 21.05.2019 року за фактом крадіжки майна ОСОБА_11 .

З метою викриття протиправних дій ОСОБА_7 , старший оперуповноважений СКП Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області капітан поліції ОСОБА_15 , погодився на його пропозицію, про що негайно повідомив керівництво Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області відповідним рапортом.

14.06.2019 року, приблизно о 12 годині 20 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в кабінеті «Приймальня громадян» №103, розташованому на 1-му поверсі адміністративної будівлі Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, за адресою Дніпропетровська область, м. Синельникове, вул. Виконкомівська, 36 діючи умисно надав старшому оперуповноваженому СКП Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області капітану поліції ОСОБА_14 , неправомірну вигоду у сумі 3000 грн., за здійснення впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави - слідчого СВ Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, щодо не обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту у кримінальному провадженні №0000776 від 21.05.2019 року за ч.2 ст.185 КК України.

Після передачі неправомірної вигоди старшому оперуповноваженому СКП Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області капітану поліції ОСОБА_14 , ОСОБА_7 був викритий працівниками правоохоронних органів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанціїв частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 369-2 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань призначених за даним вироком, та за вироком Дніпровського апеляційного суду від 29 липня 2020 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 (п`яти) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції неправильно застосував порядок призначення покарання, передбачений ч. 4 ст. 70 КК України, а саме за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднав покарання за вироком Дніпровського апеляційного суду від 29 липня 2020 року і остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років 8 місяців позбавлення волі, що в даному випадку призвело до неправильного призначення обвинуваченому остаточного покарання.

В свою чергу, відповідно до приписів ст. 70 КК України суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, просив її задовольнити її в повному обсязі.
Обвинувачений та його захисник не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 369-2 КК України прокурором не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Аналізуючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Частиною 1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
У той же час ч. 1 ст. 71 КК України передбачає, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Дніпровського апеляційного суду від 29.07.2020 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді 5 років 7 місяців позбавлення волі.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 369-2 КК України, які він вчинив 24.04.2019 року, 13.06.2019 року, 14.06.2019 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.
З оскаржуваного вироку вбачається, що суд визнав винуватим ОСОБА_7 та призначив йому покарання в межах санкцій ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 369-2 КК України у виді позбавлення волі, із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, та призначив остаточне покарання, за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України.
Суд першої інстанції мав врахувати вищенаведені положення закону України про кримінальну відповідальність та призначити обвинуваченому остаточне покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, оскільки обвинувачений вчинив злочини до ухвалення вироку Дніпровського апеляційного суду від 29 липня 2020 року.
Однак, суд помилково до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднав покарання за вироком Дніпровського апеляційного суду від 29 липня 2020 року, вказавши про призначення остаточного покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків.
Отже, визначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 формально вказавши на застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, суд фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримавшись вищевказаних вимог закону, формально вказавши на призначення покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, застосував принцип визначення остаточного покарання, який не відповідає вимогам закону у цьому випадку, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для задоволення апеляційної скарги прокурора й зміни вироку в частині призначення покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Синельниківської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області 15 квітня 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 369-2 КК України змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
- за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 369-2 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань призначених за даним вироком, та за вироком Дніпровського апеляційного суду від 29 липня 2020 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 (п`яти) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4