У Х В А Л А
Іменем України
19.07.2021 року Франківський районний суд м. Львова в складі:
головуючого судді ОСОБА_1
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2
розглянувши у відкритому черговому судовому засіданні, в залі суду м. Львові клопотання, що подане у кримінальному провадженні № 0000115 від 19.09. 2019 року про звільнення від кримінальної відповідальності

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красноармійська Донецької області, українця, громадянина України, за даними клопотання раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України,-

Сторона обвинувачення - прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Львівської області ОСОБА_4

Сторона захисту адвокатеса ОСОБА_5

В С Т А Н О В И В :

У провадженні відділу розслідувань кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Львівській області перебувало кримінальне провадження № 0000115 від 19.09. 2019 року яке розслідувалося за фактом умисного ухилення від сплати податків у великих розмірах службовими особами ТОВ «Мобіжук», тобто за фактом вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, а відтак з урахуванням перекваліфікації, за підозрою директора ТОВ «Мобіжук», ОСОБА_3 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України.
В ході досудового розслідування прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Львівської області ОСОБА_4 звернувся до Франківського районного суду м. Львова з клопотанням від 25 червня 2020

року про звільнення ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України на підставі ч. 4 ст. 212 КК України та закриття кримінального провадження на підставі п.1 ч. 2 ст. 284 КПК України.
Клопотання прокурор мотивує тим, що досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_3 , будучи, згідно наказу № 41к від 20.06.2014 року, директором ТОВ «Мобіжук» (), зареєстрованого виконавчим комітетом Львівської міської Ради 23.05.2011 року (свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи № 0025609) за адресою: м. Львів, вулиця Кульпарківська, 59, взятого на податковий облік в ДПІ у Франківському районі м. Львова 25.05.2011 року за № 34606 та на яку згідно ст.. 67 Конституції України, розділу ІІІ Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» статей 16,47, 168 Податкового кодексу України покладений обов`язок та відповідальність за організацію і здійснення контролю за правильністю обчислення та своєчасністю сплати податків, інших обов`язкових платежів до бюджетів під час здійснення фінансово господарської діяльності, переслідуючи мету, направлену на умисне ухилення від сплати податків, в період з січня 2017 року по червень 2019 року, умисно не сплатив до бюджету податок на прибуток підприємств на загальну суму 3 025 808,85 грн., що призвело до фактичного не надходження до бюджету коштів у значних розмірах.
Згідно змісту клопотання та повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України від 25 червня 2020 року, ( ас. 3 -4, 37), ОСОБА_3 , переслідуючи мету на умисне ухилення від сплати податків, у період з січня 2017 по червень 2019 років уклав договірні документи ????? про продаж мобільних телефонів та аксесуарів із ТОВ «Роніс Груп» (); ТОВ «Фортуніс» (); ТОВ «Тайд Лімітед» (ЄРДПОУ 40952511); ТОВ «Гранд Стрім» (). Однак без реального виконання умов укладених договорів, директор ТОВ «Мобіжук» ОСОБА_3 , оформляв для вищевказаних СПД з ознаками сумнівності видаткові накладні про продаж мобільних телефонів та аксесуарів, всього на загальну суму 24 9997 059 грн.
В період з січня 2017 по червень 2019 років, на банківські рахунки ТОВ «Мобіжук» поступило 20172059 грн. від: ТОВ «Роніс Груп» (); ТОВ «Фортуніс» (); ТОВ «Тайд Лімітед» (ЄРДПОУ 40952511); ТОВ «Гранд Стрім» () за нібито реалізовані товарного матеріальні цінності (мобільні телефони та аксесуари). Однак встановлено, що у ТОВ «Роніс Груп»; ТОВ «Фортуніс»; ТОВ «Тайд Лімітед» та ТОВ «Гранд Стрім» відсутні необхідні умови для результатів відповідної господарської та економічної діяльності, а саме: технічний персонал, основні фонди, виробничі активи і транспортні засоби, що свідчить про неможливість здійснення господарських операцій.
Фактично, реалізація ТОВ «Мобіжук» товарів відбувалась фізичним особам ( в тому числі не платникам ПДВ) та іншим невстановленим, особам зареєстрованим на території України та області, за готівкові кошти, без відображення проведених операцій по бухгалтерському та податковому обліках.
Вказаними діями ОСОБА_3 занизив базу оподатківання з податку на прибуток на суму 20 172 059 грн., що призвело до заниження фінансового результату ТОВ «Мобіжук» за вищевказаний період часу.
Проведеним дослідженням фінансово господарської діяльності ТОВ «Мобіжук» за період з січня 2017 по червень 2019 років встановлено, що підприємством допущенго порушення вимог п.п.134.1.1; п.134.1 ст.134; п.135.1 ст. 135; п.136.1ст. 136, п.137.1 ст. 137 Податкового кодексу України, що призвело до несплати податку на прибуток в сумі 3 025 808, 85 грн., яка в 3000 разів перевищує установлений законодавством мінімум доходів громадян, що є значним розміром.
Відтак, у клопотанні про закриття провадження прокурор стверджує, що таким чином, ОСОБА_3 підозрюється в умисному ухиленні від сплати податку на прибуток підприємств, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у

значних розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України.
Як зазначає прокурор у клопотанні: «…повідомлення про підозру ОСОБА_3 грунтується на доказах, зібраних в ході досудового розслідування у кримінальному провадженні, а саме: показах свідка ОСОБА_6 ; даними договірних, бухгалтерських та фінансово господарських документів ТОВ «Мобіжук»№ за період з січня 2018 по червень 2019 років, проведеним ОУ ГУ ДФС у Львівській області дослідженням фінансово господарської діяльності ТОВ «Мобіжук» № 1971/7/21.4-04 від 18.06.2020, а також інших матеріалах кримінального провадження. Відтак, прокурор вважає, що даним кримінальним правопорушенням державі завдано збитків у вигляді несплаченого податку на прибуток підприємств на суму 3 025 808, 85 грн.
Разом з цим, прокурор у клопотанні зазначає, що в ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_3 до притягнення його до кримінальної відповідальності, в рахунок відшкодуван6ня завданих ним державі збитків та погашення заборгованості перед бюджетом, ТОВ «Мобіжук» сплачено кошти у вигляді податку на прибуток підприємств в сумі 3 025 808, 85 грн. згідно платіжного доручення № від 23.06.2020 року. Як зазначає далі у клопотанні прокурор, відповідно до листа №3298/7/54.06-10 від 25.06.2020 року Залізничного управління ГУ ДПС у Львівській області (Франківське відділення) податкові зобовязання, в сумі 3 025 808, 85 грн. у кримінальному провадженні № 0000115 ТОВ «Мобіжук» сплачено.
Покликаючись на ч. 4 ст. 212 КК України, прокурор вважає, що ОСОБА_3 вчинив діяння, передбачене ч. 1 ст. 212 КК України, і до притягнення його до кримінальної відповідальності було добровільно сплачено податки, тобто відшкодовано шкоду, завдану державі їх несплатою, то на підставі ч. 4 ст. 212 КК України він, ОСОБА_3 , підлягає звільненню від кримінальної відповідальності, про що не заперечує власноручно написаною заявою від 25.06.2020 року.
Просить Звільнити ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності та закрити кримінальне провадження № № 0000115 від 10.09.2019 року за підозрою ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України на підставі п.1 ч. 2 ст. 284 КК України, тобто у звязку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Ухвалою Франківського районного суду м. Львова від 01 липня 2020 року призначено підготовче судове засідання з розгляду вказаного клопотання яке неодноразово переносилося із за неявки в судове засідання прокурора, адвоката та підозрюваного. Відповідно до ухвали від 24.09. 20 року призначено судовий розгляд клопотання та проведено судове засідання, де прокурором на вимогу суду , а не на виконання вимог, передбачених ст.. 36, 287 КПК України надано ряд процесуальних документів, що підтверджують наявність такого кримінального провадження, наявність процесуальних осіб в ньому та під ставність повноважень.
До клопотання прокурором також надана письмова згода підозрюваного про звільнення від кримінальної відповідальності додана письмова згода особи на звільнення від кримінальної відповідальності та банківський документ про сплату грошових коштів ОСОБА_3 ( ас. 27-61).
У подальшому судовий розгляд клопотання переносився у зв`язку з неявкою прокурора та непредставлення ним матеріалів кримінального провадження, хоч такі вимагалися судом.
В черговому судовому засіданні прокурор, підозрюваний та його захисник клопотання підтримали просили таке задоволити.
Дослідивши зміст клопотання, матеріали кримінального провадження, в частині, що надані прокурором у підтвердження під ставності клопотання, отримавши пояснення підозрюваного та його захисника, обгрунтування прокурора, суд приходить до висновку, що клопотання задоволенню не підлягає у зв`язку з його необґрунтованістю.

Так, відповідно до статті 287 КПК України, у клопотанні мають бути викладені фактичні обставини кримінального правопорушення та формулювання підозри, зазначено докази які підтверджують факт вчинення особою кримінального правопорушення та інше.
Разом з тим, фактичні обставини, як вони викладені у клопотанні, є суперечливими в частині інкримінованих дій та наслідків наслідків:
-згідно ст.. 67 Конституції України, розділу ІІІ Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» статей 16,47, 168 Податкового кодексу України на директора ОСОБА_3 покладений обов`язок та відповідальність за організацію і здійснення контролю за правильністю обчислення та своєчасністю сплати податків, інших обов`язкових платежів до бюджетів, проте, ОСОБА_3 інкримінується не порушення цих вимог, а безпосереднє виконання, обов`язку до якого він не мав;
-В період з січня 2017 по червень 2018 умисно не сплатив до бюджету податок на прибуток підприємств на загальну суму 3 025 808, 85 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у значних розмірах;
-Переслідуючи мету на умисне ухилення від сплати податків уклав договірні документи ( які?) про продаж мобільних телефонів та аксесуарів без реального виконання умов укладених договорів, оформляв для вищевказаних СПД з ознаками сумнівності видаткові накладні всього на загальну суму 24 997 059 грн.;
-Фактично реалізація ТОВ «Мобіжук» товарів відбулась фізичним особам ( втому числі неплатникам ПДВ) та іншим невстановленим особам , зареєстрованим на території України та області, за готівкові кошти без відображення проведених операцій по бухгалтерському та податковому обліку товарів? Якщо ці кошти не відображені в бухгалтерському та податковому обліках, то у який спосіб встановлено період та суму????
- Вказаними діями занизив базу оподаткування з податку на прибуток на суму 20 172 059 грн., що призвело до заниження фінансового результату ТОВ «Мобіжук», а відтак до несплати податку на прибуток? Якими саме діями???;
-Проведеним дослідженням встановлено, що підприємством допущено порушення вимог Податкового кодексу, що призвело до несплати податку на прибуток в сумі 3 025 808, 85 грн. Чи є директор ОСОБА_3 у цьому випадку «підприємством», якщо так, то всі інкриміновані йому дії є порушенням Податкового кодексу, а не переслідуванням мети на умисне ухилення від сплати податку. Більш того, вказані порушення Податкового кодексу не інкримінуються ОСОБА_3 .
Виходячи із логіки прокурора, у кримінальному провадженні виявлено два види заподіяної шкоди:
-шляхом допущення порушення вимог Податкового кодексу підприємством, що призвело до несплати податку на прибуток в сумі 3 025 808, 85 грн.
-шляхом умисного ухилення ОСОБА_3 від сплати податку на прибуток підприємств, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у значних розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України.
-Таким чином, задокументовано факт ризикових операцій на загальну суму 20 172 059 грн. в тому числі ПДВ 3 362 009, 83 грн.
Відтак, кваліфікацію дій ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 212 КК України у тому вигляді, як вона викладена в клопотанні, суд вважає невірною з підстав відсутності покликання на кваліфікуючі ознаки : ОСОБА_3 як службова особа підприємства?; ОСОБА_3 як особа, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи чи будь яка інша особа, яка зобов`язана їх сплачувати. Тобто суб`єкт злочину, як це зазначено в інкримінованому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 1 ст. 212 КК України, не визначений, а відтак кваліфікація не в повній мірі відповідає описаним в клопотанні обставинам.

Більш того, представлені прокурором матеріали кримінального провадження не відображають повних даних про керівництво ТОВ «Мобіжук» та їх посадові обов`язки. Натомість, виходячи із змісту клопотання та змісту оголошеної підозри, всі бухгалтерські документи були складені головним бухгалтером ОСОБА_7 (право другого підпису !!!!!) за наданими ОСОБА_3 (право першого підпису !!!!!) первинними документами. Договірні документи. Сумнівні видаткові накладні.
Із встановленого досудовим слідством та прокурором факту слідує: «Фактично, реалізація ТОВ «Мобіжук» товарів відбулась фізичним особам( в тому числі неплатникам ПДВ) та іншим невстановленим особам, зареєстрованим на території України та області за готівкові кошти без відображення проведених операцій по бухгалтерському та податковому обліках».
У той же час, ОСОБА_3 інкримінується умисне ухилення від сплати податку на прибуток підприємств, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у значних розмірах, проте в чому полягає умисне ухилення, спосіб цього ухилення саме діями ОСОБА_3 , досудовим слідством не розкрито, не зміг повідомити таких даних прокурор і в судовому засіданні.
Здійснюючи правову кваліфікацію дій ОСОБА_3 , які прокурор вважає кримінально караними, за ч. 1 ст. 212 КК України, прокурор формулює свою власну диспозицію ч. 1 ст.. 212 КК України, вказуючи, що ОСОБА_3 підозрюється в умисному ухиленні від сплати податку на прибуток підприємств, коли вказана норма не передбачає такого ухилення.
За змістом диспозиції ч. 1 ст. 212 КК України, кримінально караним є умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності або особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи чи будь якою іншою особою, яка зобов`язана їх сплачувати, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних розмірах.
Як результат, допитаний в судовому засіданні підозрюваний ОСОБА_3 так і не зміг пояснити суду, у чому він визнає свою провину в даному кримінальному провадженні, як розуміє оголошену підозру, чому саме така сума інкримінується йому у вину та була сплачена ТОВ « Мобіжук» як грошове зобов`язання, а не як податок, що входить в систему оподаткування введеного у встановлених законом порядку, повідомивши суду на завершення, що так говорити та діяти сказав йому слідчий.
На випадок звернення прокурора з подібним клопотанням, закон вимагає щоб у клопотанні були покликання на докази. У даному випадку єдиним доказом прокурор вказав так звану « Довідку дослідження фінансово господарської діяльності ТОВ «Мобіжук ( ЄДРПОУ 3741113) за період 2017 ІІ й квартал 2019), що складена старшим оперуповноваженим з ОВС ВОВЕЗ ОУ ГУ ДФС у Львівській області ОСОБА_8 та його покази дані в якості свідка по змісту вказаної довідки. По суті єдиним доказом є свідок ОСОБА_9 , який є старшим оперуповноваженим з ОВС ВОВЕЗ ОУК ГУ ДФС у Львівській області, тобто оперативним працівником того органу, який здійснював досудове розслідування у даному кримінальному провадженні.
При цьому, прокурор так і не зміг пояснити в суді, в результаті якої процесуальної чи слідчої дії передбаченої процесуальним кодексом були встановлені фактичні обставини інкримінованого правопорушення, якою нормою закону передбачено порядок отримання доказу у вигляді « Довідки дослідження фінансово господарської діяльності», та які саме ознаки доказу має вказана довідка в розумінні Глави 5 КПК України.
Покликаючись на вказану довідку як на доказ підозри ОСОБА_3 , прокурор не зміг пояснити її змісту, і зокрема в частині, … «Вході відпрацювання господарської діяльності ТОВ «Мобіжук» встановлено, що офіс даного підприємства фактично знаходиться за адресою реєстрації: АДРЕСА_2 . Торгова мережа складається з близько 650 магазинів по всій Україні та кілька міст Польщі (з них понад 70 на території Львівської області з продажу мобільних телефонів, аксесуарів, комп`ютерної та іншої техніки.

Реалізація товарів здійснюється через власну мережу роздрібних магазинів, однак
документально оформляється як продаж на наступні СГД з ознаками фіктивності.
Приймаючи рішення про звернення до суду з клопотанням про закриття провадження, прокурор не прийняв жодного рішення щодо дій та участі засновників та беніціарів ТОВ «Мобіжук», хоч виходячи із змісту тієї ж довідки на яку він покликається вбачаються такі підстави, і це на думку суду, призвело до невиконання завдання кримінального судочинства і зокрема ст. 1 КК України та ст.. 2 і ст.. 94 КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 314 КПК України, після отримання про звільнення від кримінальної відповідальності, суд не пізніше п`яти днів з дня його надходження призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового провадження.
Відповідно до ухвали суду від 01 липня 2020 року призначено підготовче судове засідання з розгляду клопотання яке неодноразово переносилося, у тому числі й з підстав надання можливості прокурору обґрунтувати таке клопотання.
Порядок розгляду клопотань даної категорії здійснюється за правилами, передбаченими статтями 285 288, 314 315 КПК України за наявності підстав, передбачених ст.. 44 КК України.
Згідно змісту ст.. 288 КПК України своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного , обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність. У разі встановлення судом необґрунтованості клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності суд своєю у відмовляє у його задоволення та повертає клопотання прокурору для здійснення кримінального провадження в загальному порядку.
Розглянувши матеріали клопотання, вважаю клопотання є необґрунтованим з підстав зазначених вище, а відтак в його задоволенні слід відмовити та повернути прокурору для здійснення кримінального провадження в загальному порядку.
На підставі наведеного, керуючись ст.. 44, ч.4 ст. 212 КК України, статтями 1-2,7-9,284, 285 -288 369,372 КПК України.

П О С Т А Н О В И В :

Відмовити у задоволенні клопотання, що подане у кримінальному провадженні № 0000115 від 19.09. 2019 року прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Львівської області ОСОБА_4 про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України, у зв`язку з його необґрунтованістю.
Клопотання повернути прокурору ОСОБА_4 для здійснення кримінального провадження в загальному порядку.
Ухвала набирає законної сили з часу проголошення судом її повного тексту та апеляційному оскарженню не підлягає.
Повний текст складено та проголошено 29 липня 2021 року.

Суддя В. Кузь