Справа №950/2360/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/58/21 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Зґвалтування
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2021 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у закритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 20.12.2019 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не працюючого, не одруженого, із середньою освітою, зареєстрованого та фактично проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу

- 07.12.2018 року вироком Лебединського районного суду Сумської області за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 6 місяців арешту, звільненого 26.07.2019 року по відбуттю покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 152 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 в яких:

- прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеності вини та правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого просив вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 20.12.2019 року відносно ОСОБА_8 скасувати через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просив ухвалити новий вирок за яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України та призначити йому покарання у виді 15 років позбавлення волі. Також, прокурор просив дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження та документи, що характеризують ОСОБА_8 як особу. В іншій частині вирок суду просив залишити без зміни (а.с. 81 т. 2);

- обвинувачений просив вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 20.12.2019 року скасувати через безпідставне притягнення його до кримінальної відповідальності.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України і призначено покарання у виді 14 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з 26.07.2019 року.

Запобіжний захід, до вступу вироку в законну силу, ОСОБА_8 залишено попередній тримання під вартою.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Лебединського районного суду Сумської області від 19.07.2019 року, скасовано.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор звертав увагу на те. що обвинувачений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, відбував покарання реально, однак висновків для себе не зробив та знову вчинив тяжкий злочин відносно малолітньої особи. З огляду на викладене, покарання обвинуваченому має бути призначено в максимальних межах санкції частини статті інкримінованого йому злочину.

Обвинувачений в апеляційній скарзі вказував, що вина в інкримінованому йому злочині не доведена, а докази відсутні. Стверджував, що свідок ОСОБА_10 (мати дівчинки) збрехала, що потерпіла ОСОБА_11 15.01.2019 року була вдома цілий день, оскільки відповідно до довідки з навчального закладу, остання була в школі. Також, згідно довідки цього ж закладу вбачається, що в ході проходження лікаря гінеколога у 2018 році з дівчинкою було все добре, жодних ушкоджень не виявлено. Звертав увагу, що свідок ОСОБА_12 вказував суду про те, що свідок ОСОБА_10 схильна до брехні, а сам обвинувачений запевняв, що остання зловживає спиртним та залишає на призволяще своїх дітей. В судове засідання свідок прийшла з синцем під оком що вказує на те, що її можуть змушувати давати неправдиві свідчення у справі. Наголошував, що з 28.01.2019 року по 26.07.2019 року він ОСОБА_8 був у ВК 116, відбував покарання, а по його відбуттю, після звільнення відразу був затриманий знову поліцією за зґвалтування. Просив витребувати в ІТТ відеозапис з камер спостереження, що виходять на вулицю Труфанку в м. Лебедин в підтвердження того, що потерпіла ОСОБА_11 повернулась додому не о 14.00 год а значно пізніше та запит про те, що він був під нічним арештом (а.с. 79 т. 2).

В доповненнях до апеляційної скарги, поданих 10.01.2020 року, обвинувачений також просив вирок суду скасувати, наголошував на відсутності доказів його вини. Вказував, що відповідно до висновку експерта від 25.07.2019 року згідно якого з довідки лікаря гінеколога вбачається, що тілесні ушкодження відносяться до випадкових, не свідчать про зґвалтування та про проникнення в тіло. Більше того, потерпіла ОСОБА_11 весь час ходила до школи, що є несумісним зі зґвалтуванням її 6 разів. Висновки експертів обвинувачений вважав неналежними доказами через відсутність в них конкретики та через відсутність в експертів, які їх проводили, відповідного фаху. Наголошував, що 15.01.20219 року о 14.00 год він був у ОСОБА_13 (розвантажував цукор). Звертав увагу, що речі в яких нібито була одягнута потерпіла під час зґвалтування, слідством не вилучались, на експертизу не направлялись. Знайдена на подушці кров, може належати будь кому, та йому ОСОБА_8 не належить. Звертав увагу, що 6 місяців він був в місцях позбавлення волі, в цей час ОСОБА_10 водила до себе різних чоловіків. Забирала дочку з собою працювати, інших двох дітей віком 6 та 4 років залишала самих вдома (а.с. 87 т. 2).

09.01.2020 року обвинувачений звертався із заявою про те, що хоче пройти дитектор брехні за рахунок держави (а.с. 88 т.2).

06.02.2020 року обвинувачений ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора в яких виклав доводи аналогічні тим, що вказував в своїй апеляційній скарзі та просив викликати до апеляційного суду потерпілу для дачі нею повторних показів (а.с. 97 т. 2).

05.05.2020 року обвинувачений подав заяву в якій зазначав, що висновок експерта № 89 вказує на відсутності в потерпілої слідів зґвалтування, наголошував про відсутності в експерта повноважень для проведення експертиз. В потерпілої, в ході огляду лікарем, не було виявлені ні синців ні саден, які мали бути в разі зґвалтування із застосуванням насильства. Жодних слідів від зґвалтування не виявлено, сліди його крові можуть бути в будинку, оскільки в ньому він проживає близько 20 років. Звертав увагу і на відсутності на його половому органі слідів пошкоджень, при тому, що в його крайній плоті мається чужорідне тіло (а.с. 101 т. 2).

20.05.2020 року обвинувачений подав заяву з проханням витребувати в Лебединському РВП відео з камер спостереження (а.с. 110 т. 2).

04.08.2020 рок обвинувачений подав доповнення до апеляційної скарги в яких вказав підстави для скасування ухваленого відносно нього вироку суду неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи (а.с. 115 т. 2).

04.08.2020 року обвинувачений подав заяву в якій наголошував, що після звільнення з місць позбавлення волі він був затриманий поліцією, працівники якої вивозили його в ліс, били (не залишаючи синців), змушували зізнатися в розбещенні, а потім у зґвалтуванні малолітньої. Будучи в СІЗО його також примушували визнати вину за ч. 4 ст. 152 КК України. Вказував, що працівник поліції ОСОБА_14 погрожував його рідним. Просив притягнути до відповідальності працівників поліції (а.с. 117, 118 т. 2).

Інші учасники кримінального провадження - захисник обвинуваченого та законний представник потерпілої апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції ОСОБА_8 ведучи спільне господарство та проживаючи з 2016 року однією сім`єю разом з ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та її дітьми: ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , в будинку по АДРЕСА_1 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді порушення статевої недоторканості потерпілої та бажаючи настання таких наслідків, тобто діючи з прямим умислом, спрямованим на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних з вагінальним проникненням в тіло малолітньої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка не досягла чотирнадцяти років, систематично в період з 15.01.2019 р. По 28.01.2019 р., вчиняв стосовно малолітньої потерпілої ОСОБА_11 дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло малолітньої ОСОБА_11 з використанням геніталій, незалежно від її добровільної згоди.

Так, 15.01.2019 р. близько 14:00 год. обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи у загальній кімнаті вищевказаного будинку, в яку в цей час зайшла малолітня ОСОБА_11 , реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло малолітньої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з використанням геніталій, проти волі та згоди останньої, застосовуючи до потерпілої фізичне насильство, штовхнув та повалив малолітню ОСОБА_11 на ліжко у зальній кімнаті вказаного будинку. Після цього ОСОБА_8 , продовжуючи свої умисні насильницькі дії по відношенню до малолітньої потерпілої ОСОБА_11 , долаючи опір потерпілої, схопив однією рукою за обидві руки потерпілу та завів їх за спину, а потім своєю рукою стягнув із потерпілої одяг та білизну і використовуючи геніталії, вагінально проник в тіло малолітньої ОСОБА_11 , продовжуючи вчиняти вказані дії сексуального характеру протягом 20 хвилин.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 у точно невстановлений час, в ніч з 16.01.2019 р. на 17.01.2019 р., реалізуючи повторно виниклий умисел, спрямований на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло малолітньої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з використанням геніталій, проти волі та згоди останньої, зайшов до спальної кімнати, розташованої в будинку за місцем його мешкання по АДРЕСА_1 , в якій відпочивала малолітня ОСОБА_11 , роздягнув її проти волі останньої та застосовуючи до потерпілої фізичне насильство, закрив долонею руки її рот, щоб остання не змогла покликати на допомогу, та долаючи опір потерпілої, схопив однією рукою за обидві руки потерпілу та завів їх за спину, а потім ліг зверху на малолітню ОСОБА_11 і використовуючи геніталії, вагінально проник в тіло малолітньої ОСОБА_11 .

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 в точно невстановлений час, в ніч з 19.01.2019 на 20.01.2019 р., реалізовуючи свій повторно виниклий протиправний умисел, спрямований на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло малолітньої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з використанням геніталій, проти волі та згоди останньої, зайшов до спальної кімнати, розташованої в будинку за місцем його мешкання по АДРЕСА_1 , в якій відпочивала малолітня ОСОБА_11 , роздягнув її проти волі останньої та застосовуючи до потерпілої фізичне насильство, закрив долонею руки її рот, щоб потерпіла не могла покликати на допомогу, та долаючи опір потерпілої, схопив однією рукою за обидві руки потерпілу та завів їх за її спину, а потім ліг зверху на малолітню ОСОБА_11 і використовуючи геніталії, вагінально проник у в тіло малолітньої ОСОБА_11 .

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 , в точно невстановлений час, в ніч з 22.01.2019 р. на 23.01.2019 р., реалізовуючи свій повторно виниклий протиправний умисел, спрямований на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло малолітньої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з використанням геніталій проти волі та згоди останньої, зайшов до спальної кімнати, розташованої в будинку за місцем його мешкання по АДРЕСА_1 , в якій відпочивала малолітня ОСОБА_11 ,роздягнув її проти волі останньої та застосовуючи до потерпілої фізичне насильство, закрив долонею руки її рот, щоб вона не змогла покликати на допомогу, та долаючи опір потерпілої, схопив однією рукою за обидві руки потерпілу та завів їх за її спину, а потім ліг зверху на малолітню ОСОБА_11 і використовуючи гені талії, вагінально проник в тіло малолітньої ОСОБА_11 .

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 в ніч з 24.01.2019 р. на 25.01.2019 р., в точно невстановлений час, реалізовуючи свій повторно виниклий протиправний умисел, спрямований на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло малолітньої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з використанням геніталій, проти волі та згоди останньої, зайшов до спальної кімнати, розташованої в будинку за місцем його мешкання по АДРЕСА_1 , в якій відпочивала малолітня ОСОБА_11 , роздягнув її проти волі останньої та застосовуючи до потерпілої фізичне насильство, закрив долонею руки її рот, щоб вона не змогла покликати на допомогу, та долаючи опір потерпілої, схопив однією рукою за обидві руки останню та завів їх за її спину, а потім ліг зверху на малолітню ОСОБА_11 і використовуючи геніталії, вагінально проник в тіло малолітньої ОСОБА_11 .

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 в ніч з 27.01.2019 р. на 28.01.2019 р., у точно не встановлений час, реалізовуючи свій повторно виниклий протиправний умисел, спрямований на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло малолітньої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з використанням геніталій, проти волі та згоди останньої, зайшов до спальної кімнати, розташованої в будинку за місцем його мешкання по АДРЕСА_1 , в якій відпочивала малолітня ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , роздягнув останню проти її волі та застосовуючи до потерпілої фізичне насильство, закрив долонею руки її рот, щоб вона не змогла покликати на допомогу, та долаючи опір потерпілої, схопив однією рукою за обидві її руки та завів їх за спину останньої, а потім ліг зверху на малолітню ОСОБА_11 і використовуючи геніталії, вагінально проник в тіло малолітньої ОСОБА_11 .

Внаслідок вищевказаних умисних протиправних дій сексуального характеру обвинуваченого ОСОБА_8 малолітній потерпілій ОСОБА_11 у період з 14:00 год. 15.01.2019 р. по 28.01.2019 р. було заподіяно тілесні ушкодження у вигляді порушення дівочої пліви, а саме пориви на 7 та на 11 годин, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 89 від 25.07.2019 є легкими тілесними ушкодженнями.

Вчиняючи вищевказані дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним проникненням в тіло малолітньої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка не досягла чотирнадцяти років, з використанням геніталій, незалежно від її добровільної згоди, ОСОБА_8 усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачав настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді порушення статевої недоторканості потерпілої та бажав настання таких наслідків, тобто діяв з прямим умислом.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які вимоги апеляційної скарги підтримали, просили задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з безпідставним притягненням обвинуваченого до відповідальності та які заперечили проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, просила вирок суду скасувати і ухвалити новий вирок яким призначити обвинуваченому більш суворе покарання, та яка проти задоволення вимог апеляційної скарги обвинуваченого заперечила, також прокурор клопотань про повторне дослідження доказів в суді апеляційної інстанції не заявила, тобто не підтримала письмове клопотання про це, викладене безпосередньо в апеляційній скарзі, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого і вимоги його усного клопотання щодо звільнення з-під варти, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вимог апелянтів прокурора та обвинуваченого, обоє просили вирок суду першої інстанції скасувати, однак прокурора виключно з підстав призначення обвинуваченому надто м`якого покарання за вчинене, а обвинувачений з підстав його невинуватості в інкримінованому злочині, вважаючи себе не винним та безпідставно притягнутим до кримінальної відповідальності.

Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення при зазначених у вироку обставинах, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, які були повно і всебічно досліджені та правильно оцінені.

Зібрані досудовим слідством докази в сукупності вказують на вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, а саме вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних з вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди.

Так, в ході судового розгляду в суді першої інстанції та при перегляді вироку суду першої інстанції апеляційним судом, обвинувачений ОСОБА_8 свою вину в інкримінованому злочині заперечував. В апеляційній скарзі наголошував на тих обставинах, які вказував і в суді першої інстанції.

Обвинувачений суду пояснював, що у травні 2016 року він познайомився з ОСОБА_10 , а в жовтні 2016 р. він забрав ОСОБА_10 та її трьох дітей: ОСОБА_15 , Вітю та ОСОБА_16 з с . Василівка, привіз їх до себе додому у свій будинок по АДРЕСА_1 та вони стали жити всі разом однією сім`єю. Діти до нього ставились добре, навіть називали батьком. Спочатку у нього було все добре з його співмешканкою - ОСОБА_17 , однак потім зявився колишній чоловік ОСОБА_10 ОСОБА_12 , він ( ОСОБА_8 ) став ревнувати ОСОБА_10 до її колишнього чоловіка і в сімї між ними стали часто виникати скандали. Потім у 2018 році він ( ОСОБА_8 ) вчинив незакінчену крадіжку і 28.01 2019 року його поліція забрала та з цього числа він відбував покарання в місцях позбавлення волі та звільнився з виправної колонії № 116 26.07.2019 р. по відбуттю покарання. І цього ж дня його затримали оперативні працівники за підозрою у згавлуванні малолітньої ОСОБА_11 .

Згвалування малолітньої ОСОБА_11 він ( ОСОБА_8 ) не вчиняв. У справі відсутні докази, які б доводили його вину у вчиненні інкримінованого йому злочину. В показах свідка ОСОБА_10 існує багато розбіжностей, її покази, дані в судовому засіданні, відрізняються від тих показів, які вона надавала під час слідчого експерименту. З 10.01.2019 р. по 28.01.2019 р. він ( ОСОБА_8 ) знаходився під адміністративним наглядом, тому він не міг вчиняти згвалтування потерпілої ОСОБА_11 , так як поліція майже кожен день приходила до нього додому: і ввечері і вночі та перевіряла його. 15.01.2019 року малолітня ОСОБА_11 була в школі, а він ( ОСОБА_8 ) в цей день близько 14 год. був у знайомої ОСОБА_13 , якій допомагав розгружати сахар, а тому він не міг вчинити злочин щодо малолітньої ОСОБА_18 15.01.2019 р. о 14 годині, як вказано в обвинувальному акті. Крім того, вважає, що досудове розслідування було проведено неповно, оскільки не було вилучено одяг малолітньої ОСОБА_11 в якому вона була під час вчинення щодо неї злочину, не вилучено його ( ОСОБА_8 ) одяг, в якому, за поясненнями ОСОБА_10 він був на момент вчинення інкримінованого йому злочину, свідком ОСОБА_10 була знищена тряпка, якою за її поясненнями вона витирала кров у потерпілої ОСОБА_11 , однак дослідження даного одягу та тряпки могло б довести його ( ОСОБА_8 ) непричетність до злочинів, у вчиненні яких він обвинувачується. Свідок ОСОБА_10 його оговорила, так вона ще до того, як його забрали в місця позбавлення волі, говорила, що хоче з ним розлучитися, і вона боїться його ( ОСОБА_8 ), а тому не бажає, щоб він виходив з місць позбавлення волі. А малолітню ОСОБА_11 налаштували проти нього свідок ОСОБА_10 та патронатний вихователь ОСОБА_19 , покази потерпілої суперечливі, постійно змінюються, під час допиту потерпілої в суді ОСОБА_19 тиснула на потерпілу, говорячи їй, що треба відповідати на запитання.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, який встановив, що незважаючи на повне не визнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч.4 ст. 152 КК України, його вина підтверджується поясненнями потерпілої її представника, свідків та долученими до матеріалів кримінального провадження та дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами.

Так допитана судом першої інстанції малолітня потерпіла ОСОБА_11 , пояснення якої судом першої інстанції і покладено в основу вироку, пояснила, що обвинувачений це дядя ОСОБА_20 , з яким в минулому році вона разом з мамою та братами ОСОБА_15 та ОСОБА_21 проживали в м. Лебедин в будинку по АДРЕСА_1 . В даному будинку була кухня, кімната з телевізором та три спальні. В неї ( ОСОБА_11 ) була окрема кімната, вона спала на ліжку сама, в кімнаті ще спав її брат. Дядя ОСОБА_20 її постійно бив, просто так ні за що. По ночам спочатку він її не ображав, а пізніше став ображати. Дядя ОСОБА_20 заходив вночі до кімнати, де вона спала, трогав її, роздягав, знімав піжаму - штани та рубашку. Вона не хотіла, щоб він це знімав та говорила йому, але він продовжував далі. Потім він знімав з себе одяг штани, світер, рубашку і труси. При цьому він (обвинувачений) постійно говорив їй (потерпілій) нікуди не йти та не кричати. Її мама в цей час спала в іншій кімнаті. Один раз мама бачила, як він (обвинувачений) роздягав її (потерпілу) та роздягався сам. Коли мама сказала дяді Вові: «Не лізь», він її вдарив і вона впала. Вона (потерпіла) намагалася втекти від обвинуваченого, але він тримав своїми руками її руки за спиною. Обвинувачений робив їй боляче своїм статевим органом, у неї «йшла кров з пісі завжди, кров була скрізь на постелі, на подушці, текла по її ногах». Він ставив її на коліна на кроваті, а сам ставав ззаду і «робив їй боляче, засовував свою пісю в її пісю». Вона (потерпіла) кричала і просила, щоб обвинувачений цього не робив, бо їй було дуже боляче, а він закривав їй рота рукою, щоб не кричала. Такі дії відносно неї робив лише дядя ОСОБА_20 , інші особи їй такого не робили. Це він робив багато разів, вдень та вночі, частіше вночі в її кімнаті. Це припинилося, коли дядя ОСОБА_20 поїхав у тюрму. Вранці мама змивала їй кров, питаючи звідки кров, а вона (потерпіла) говорила, що це зробив дядя ОСОБА_20 . Інколи вона ( ОСОБА_11 ) сама змивала з себе кров у ванній кімнаті. Ні бабусі, ні папі, ні в школі про це вона (потерпіла) нікому не розповідала, так як їй було соромно та страшно, що її повезуть до лікарні. Мама про це розповіла її бабушці і папі. Її (потерпілу) в лікарню мама не возила, до лікаря-гінеколога не водила. Вона (потерпіла) ходила до лікарні з Тонею, там лікарі дивилися її, потім вона лежала в лікарні та лікувалася вдома. Також на запитання прокурора щодо міри покарання потерпіла відповіла, що хоче, щоб його (обвинуваченого) вбили.

Вислухавши вказані пояснення малолітньої потерпілої, суд першої інстанції, на переконання колегії суддів апеляційного суду, обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку, оскільки керувався тим, що в дівчинки не було виявлено підвищеної схильності до фантазування. Судом встановлено, що потерпіла ОСОБА_11 з урахуванням рівня її інтелектуально-мнестичного розвитку (який відповідає нижній границі норми її вікового періоду (9-10 років), індивідуально-психологічних особливостей (вразливості, недостатньої впевненості у собі, поверхневості відношень, недостатності прогностичних можливостей) могла правильно сприймати зовнішню (фактичну) сторону обставин досліджуваних подій, які мають значення у справі, та може давати про них відповідні покази (без розуміння їх внутрішнього змісту, їх морально-етичних, соціальних та правових наслідків), що підтверджується висновком комплексної судової психолого-психіатричної експертизи № 404 від 12.09.2019 року.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з тим, що покази малолітньої потерпілої ОСОБА_11 дійсно слід взяти до уваги, більше того, коли вони узгоджуються і з іншими встановленими судом першої інстанції обставинами.

Так, судом було допитано свідка ОСОБА_10 матір потерпілої ОСОБА_11 яка суду першої інстанції пояснювала, що обвинувачений ОСОБА_8 її ( ОСОБА_10 ) співмешканець, з яким вона проживала 2 роки - з листопада 2017 р. до січня 2019 р., поки його не забрали в тюрму, в його будинку по АДРЕСА_1 разом зі своїми дітьми, в тому числі і з ОСОБА_11 . Вказувала, що в будинку є веранда, кухня і три спальні. ОСОБА_11 спала в одній кімнаті зі своїм братом Владом на окремих кроватях, а вона ( ОСОБА_10 ) з ОСОБА_8 спали в іншій кімнаті, де телевізор, а її син ОСОБА_22 спав в третій кімнаті. 15.01.2019 р. десь в обід вона ( ОСОБА_10 ) разом з ОСОБА_8 розпивала алкогольні напої вдома по АДРЕСА_1 . Потім в кімнату до них зайшла ОСОБА_11 і ОСОБА_8 взяв ОСОБА_11 за руки та штурнув на ліжко. Потім став роздягати ОСОБА_11 зняв гамаші та трусики, сам зняв штани та труси. Вона ( ОСОБА_10 ) намагалась захистити дочку, але ОСОБА_23 сказав не лізти та вдарив її по обличчю. ОСОБА_11 лежала на ліжку на животі, а ОСОБА_8 стояв навколішки на ліжку і ґвалтував її. ОСОБА_11 кричала, що їй боляче, плакала, казала, що не треба, однак ОСОБА_23 тримав її за талію, щоб вона не вирвалася і не смикалася. ОСОБА_8 робив це мовчки, а вона ( ОСОБА_10 ) стояла і плакала. Поліцію вона ( ОСОБА_10 ) не викликала, бо ОСОБА_23 сказав, що якщо вона комусь щось розкаже, то це буде останнє, що вона зробила в цьому житті, та обіцяв, що не буде більше такого робити. Вона ( ОСОБА_10 ) боялася ОСОБА_8 , бо він її бив до цього. Про те, чи закінчив ОСОБА_23 статевий акт, вона не знає, вона ( ОСОБА_10 ) лише бачила, що останній ґвалтував дитину його статевий орган заходив в статевий орган дочки, заходив не повністю, в ОСОБА_8 була ерекція. Зґвалтування тривали близько 15 хв. Після того, як ОСОБА_8 закінчив ґвалтувати її дочку, вона ( ОСОБА_10 ) побачила у ОСОБА_11 кров на статевому органі та кров текла по ногах. Вона витерла дочці кров, перевдягла її. Більше вона ( ОСОБА_24 ) такого не бачила, однак в подальшому дочка вставала вранці і перед тим, як іти до школи, підходила до неї ( ОСОБА_10 ) та розказувала, що ОСОБА_8 знову робив їй вночі боляче, а саме: в ніч з 16 на 17 січня, з 19 на 20 січня, з 22 на 23 січня, з 24 на 25 січня, з 27 на 28 січня 2019 року. На її запитання, чого вона не кричала, дочка говорила, що ОСОБА_8 закривав їй рот рукою. Кожного ранку вона ( ОСОБА_10 ) виявляла кров на ліжку дочки на постільній білизні, навіть у школу вона ( ОСОБА_10 ) клеїла їй щоденні прокладки, бо зі статевого органу ОСОБА_11 виділялася кров. ОСОБА_11 інколи змивала кров сама, а інколи вона ( ОСОБА_10 ) витирала її ноги від крові ганчіркою. Статевий орган дитини був опухлим, вона його мазала дитячим кремом, щоб не так боліло. До 15.01.2019 р. дочка не жалілася, що в неї щось болить та не було крові на ліжку. Вона ( ОСОБА_10 ) після того, як ОСОБА_8 закрили в тюрму, розповіла своїй свекрусі - ОСОБА_25 про те, що останній зґвалтував її дочку, але потім сказала, що це неправда, так як боялася, щоб свекруха нікому про це не розповіла. До поліції вона ( ОСОБА_10 ) не зверталася, так як боялася обвинуваченого. Дітей в неї ( ОСОБА_10 ) забрали працівники служби дітей 21 червня 2019 р., коли вона була на роботі, а діти були самі вдома.

Також суд першої інстанції допитав і законного представника малолітньої - ОСОБА_19 та свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_25 .

Законний представник малолітньої потерпілої ОСОБА_19 суду пояснювала, що з 21.06.2019 року вона є патронатним вихователем малолітньої потерпілої ОСОБА_11 , яка із зазначеного часу проживає у її сім`ї. Приводом для цього послугувала протиправна поведінка її матері, яка веде аморальний спосіб життя, залишила своїх трьох малолітніх дітей у небезпеці одних вдома більше ніж на три дні. 04.07.2019 року їй зателефонувала працівник служби у справах дітей Лебединської міської ради ОСОБА_26 і сказала, що вони мають інформацію про зґвалтування малолітньої ОСОБА_11 . У звязку з цим вона ( ОСОБА_19 ) відвела потерпілу до лікаря-гінеколога Лебединської ЦРЛ та у її присутності лікар-гінеколог оглянула малолітню ОСОБА_11 та підтвердила факт втручання і наявність гінекологічного захворювання на цьому фоні. Вона ( ОСОБА_19 ) особисто бачила пориви статевого органу у дитини, лікар-гінеколог запрошувала і інших лікарів для огляду, та констатувала, що пориви були несвіжі і в процесі їх за живлення при відсутності гігієнічних умов це призвело до гінекологічного захворювання. За результатами огляду лікарем надано медичну довідку, яку вона передала до служби у справах неповнолітніх. Перед передачею малолітньої ОСОБА_11 у патронатну сім`ю медичний огляд дитини не проводився, бо дітей з сімї вилучали терміново. Коли вона ( ОСОБА_19 ) з ОСОБА_11 вийшла від лікаря, потерпіла ОСОБА_11 розповіла, що співмешканець її матері постійно здійснював акт насилля над нею, а саме заходив до неї у кімнату, роздягався сам і роздягав її, вона починала плакати і пручатися, але він однією рукою закривав їй рота, а іншою рукою тримав за спиною її руки, ставив її на коліна і своїм статевим органом проникав до її статевого органу. Зі слів потерпілої вперше це сталося у присутності її матері, яка намагалася її захистити і вивести обвинуваченого з кімнати, але він грубо відповів матері, в інші рази мати вже не намагалася її захищати. За поясненнями малолітньої ОСОБА_11 все це продовжувалося тривалий час, постійно, аж поки обвинуваченого «не посадили в тюрму». Потерпіла ОСОБА_11 розказувала, що насильство щодо неї було тільки з боку обвинуваченого. Крім того малолітня ОСОБА_11 розказала їй про те, що її мати про ці факти ґвалтування розповідала її (потерпілої) рідному батькові та бабусі. З приводу виявленого гінекологічного захворювання потерпіла ОСОБА_11 проходила лікування: 10 днів і 7 днів амбулаторне лікування вдома та 8 днів лежала у стаціонарному відділенні Лебединської ЦРЛ.

Свідок ОСОБА_12 , що також був допитаний судом першої інстанції, вказував, що є біологічним батьком малолітньої потерпілої ОСОБА_11 , хоча не записаний у свідоцтві про народження дитини батьком. Мати потерпілої ОСОБА_11 - ОСОБА_10 є його колишньою співмешканкою. Близько останніх 3 років ОСОБА_10 з своїми трьома дітьми мешкала разом з обвинуваченим ОСОБА_8 у його будинку в м. Лебедин. Після того, як ОСОБА_8 потрапив до місць позбавлення волі, ОСОБА_10 приїздила з дітьми до нього ( ОСОБА_12 ) і його матері - ОСОБА_25 в АДРЕСА_2 та розповіла їм, що ОСОБА_8 зґвалтував ОСОБА_11 у її присутності. На початку літа 2019 року у ОСОБА_10 забрали дітей, після чого його мати - ОСОБА_25 пішла у сільську раду і просила секретаря сільради дізнатися, чи проходила ОСОБА_11 медичну комісію і чи оглядав дитину лікар-гінеколог, при цьому мати розповіла про факт ґвалтування малолітньої ОСОБА_11 . Після чого ОСОБА_11 було оглянуто лікарем-гінекологом і вони дізналися, що дитина дійсно була зґвалтована.

Аналогічні покази в суді першої інстанції надала свідок ОСОБА_25 , додавши, що при спілкуванні з малолітньою ОСОБА_11 та їй розповіла, що обвинувачений у спальні поклав її на ліжко, закрив рота рукою та став її трогати та робити їй боляче.

Свідок ОСОБА_27 , що також була допитана судом першої інстанції пояснила, що ОСОБА_10 останнім часом проживала зі своїм співмешканцем та трьома своїми дітьми в м. Лебедин. Через те, що ОСОБА_10 залишила дітей самих без догляду, у неї було вилучено дітей. На початку липня 2019 р. до неї ( ОСОБА_27 ), як працівника сільської ради, прийшла ОСОБА_25 баба малолітньої ОСОБА_11 та повідомила, що мати потерпілої ОСОБА_10 розказала їй, що її співмешканець зґвалтував малолітню ОСОБА_11 . Вона ( ОСОБА_27 ) негайно про вказаний факт повідомила службу у справах дітей Лебединської РДА.

Вислухавши пояснення малолітньої потерпілої, її представника та свідків, суд першої інстанції дослідив характеристику ОСОБА_11 - учениці 4 класу Лебединської ЗОШ І-ІІІ ступенів №1 від 28.08.2019 року, за підписами директора школи ОСОБА_28 та класовода ОСОБА_29 , з якої встановив, що дівчинка має начальні досягнення середнього рівня, має конкретне мислення, самостійна, не піддається чужому впливу.

З висновку комплексної судової психолого-психіатричної експертизи № 404 від 12.09.2019 року судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_11 будь-яким психічним захворюванням не страждає. У період протиправного діяння ОСОБА_11 будь-яким психічним захворюванням не страждала, не виявляла ознак будь-якого тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності. ОСОБА_11 з урахуванням рівня її інтелектуально-мнестичного розвитку (який відповідає нижній границі норми її вікового періоду (9-10 років), індивідуально-психологічних особливостей (вразливості, недостатньої впевненості у собі, поверхневості відношень, недостатності прогностичних можливостей) могла правильно сприймати зовнішню (фактичну) сторону обставин досліджуваних подій, які мають значення у справі, та може давати про них відповідні покази (без розуміння їх внутрішнього змісту, їх морально-етичних, соціальних та правових наслідків). З урахуванням недостатнього розвитку логічної довготривалої пам`яті та інтелектуальних здібностей не може відтворювати точну хронологію та послідовність подій. ОСОБА_11 з урахуванням рівня її інтелектуально-мнестичного, емоційно-вольового та особистісного розвитку не могла розуміти характер та значення скоюваних з нею дій. А отже, і можливість до активної протидії в даній ситуації була обмежена. Тому ОСОБА_11 не могла здійснювати більш активний, повноцінний опір, а діяла в межах ресурсів власної особистості (плакала, кричала). У ОСОБА_11 не виявлено підвищеної схильності до фантазування (а.с. 146-153 Т. № 1).

Крім того, з дослідницької частини висновку комплексної судової психолого-психіатричної експертизи № 404 від 12.09.2019 року судом було встановлено і те, що потерпіла ОСОБА_11 під час проведення експертного дослідження надала пояснення експертам про вчинені щодо неї обвинуваченим злочини, при цьому такі її пояснення є аналогічними тим, що були дані нею в судовому засіданні (а.с. 146-153 т. 1).

Те, що в своїх поясненнях потерпіла ОСОБА_11 не могла назвати часових проміжків та дат подій вчинення стосовно неї злочинів, суд правильно не розцінив це як неправдивість цих показів чи те що потерпіла їх видумала, оскільки дійсно вказане пояснюється тим, що з урахуванням недостатнього розвитку логічної довготривалої пам`яті та інтелектуальних здібностей потерпіла ОСОБА_11 не може відтворювати точну хронологію та послідовність подій, однак вона могла правильно сприймати зовнішню (фактичну) сторону обставин досліджуваних подій, які мають значення у справі, що підтверджується висновком комплексної судової психолого-психіатричної експертизи № 404 від 12.09.2019 року.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вказані вище докази підтверджують психічний стан потерпілої ОСОБА_11 під час вчинення щодо неї злочинних дій та підтверджують її здатність правильно сприймати зовнішню сторону досліджуваних подій, а також відсутність у неї ознак схильності до фантазування, а тому суд правильно дійшов висновку про відсутність сумнівів у достовірності показів потерпілої ОСОБА_11 .

Крім цього, судом першої інстанції вивчено та правльно враховано як докази вини обвинуваченого і такі докази як :

- свідоцтво про народження серії НОМЕР_1 від 09.10.2015 року, з якого вбачається, що ОСОБА_11 народилася ІНФОРМАЦІЯ_6 в с. Рябушки Лебединського району Сумської області, і що на час вчинення обвинуваченим злочинів потерпіла ОСОБА_11 не досягла чотирнадцяти років (а.с. 202 Т. № 1);

- протокол проведення слідчого експерименту із застосуванням технічних засобів фіксування (відеозапису) від 18.07.2019 р., під час якого свідок ОСОБА_10 розповіла про обставини зґвалтування обвинуваченим ОСОБА_8 її малолітньої дочки ОСОБА_11 , що мало місце у січні 2019 р. після старого нового року о 14:00 год. за місцем їх спільного мешкання по АДРЕСА_1 , та на місці події - в будинку по АДРЕСА_1 свідок ОСОБА_10 показала та розповіла як обвинувачений ОСОБА_8 у її присутності, застосовуючи до малолітньої ОСОБА_11 фізичне насильство, штовхнув ОСОБА_11 на ліжко у зальній кімнаті вказаного будинку, і остання впала на спину. Потім ОСОБА_8 перевернув її, поставив на коліна, схопив однією рукою за обидві її руки та завів їх за спину, а потім своєю рукою стягнув із потерпілої ОСОБА_11 одяг та білизну і використовуючи геніталії вагінально проник в тіло малолітньої ОСОБА_11 , продовжуючи вчиняти вказані дії сексуального характеру протягом 20 хвилин. Крім того, свідок ОСОБА_10 показала кімнату в будинку та кровать, на якій спала малолітня ОСОБА_11 , та розказала, що малолітня ОСОБА_11 казала їй, що ще п`ять раз ОСОБА_8 вночі ґвалтував її, закриваючи їй рот рукою, щоб вона не кричала, і що вона ( ОСОБА_10 ) випрала постільну білизну з ліжка потерпілої та її піжамку, які були в крові (а.с.136-142 Т. № 1);

- висновок судово-медичної експертизи № 89 від 25.07.2019 р., відповідно до якого малолітня ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 була оглянута лікарем-гінекологом 05.07.2019 р. і їй було встановлено діагноз: посттравматичний вульвовагініт. 25.07.2019 р. сумісним оглядом в.о. райакушера-гінеколога ОСОБА_30 , зав. жіночою консультацією ОСОБА_31 , судмедексперта ОСОБА_32 лікаря жіночої консультації ОСОБА_33 у малолітньої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 виявлено: старі заживші пориви на 7 і на 11 годин, мають місце розростання грануляційної тканини які виходять за стінки піхви в виді поліпів на ніжці, цілісність дівочої пліви порушена. Ушкодження у вигляді порушення дівочої пліви, а саме пориви на 7 і на 11 годин, кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження і могли утворитися в час, визначений в ухвалі (січень 2019 року), можливо при здійсненні статевого акту в звичайні статеві шляхи, про що свідчасть дані медичної документації. Тілесних ушкоджень, що вказували б на статеві зносини неприроднім способом, в медичній документації не виявлено (а.с.144 Т. № 1);

- покази судово-медичного експерта ОСОБА_34 , яка в суді першої інстанції вказувала, що враховуючи тілесні ушкодження, які були виявлені у потерпілої ОСОБА_11 , фізичне проникнення статевого органу в тіло 9 річної особи можливе. Таке проникнення статевого органу в тіло потерпілої ОСОБА_11 призвело до розриву дівочої пліви на 7 та 11 годин. Ушкодження, які виявлені у потерпілої ОСОБА_11 , а саме розрив дівочої пліви на 7 та 11 годин, могли утворитися при статевому контакті з потерпілою із урахуванням того, що в статевому органі ОСОБА_8 є інородне тіло, яке могло спричинити ще і додаткові ушкодження. Тілесні ушкодження, виявлені у потерпілої ОСОБА_11 , свідчать про те, що статевий контакт був у піхву, ушкодження прямої кишки не виявлено. При огляді потерпілої ОСОБА_11 були виявлені розриви дівочої пліви, які знаходяться в стані грануляції (стан заживлення). Грануляції утворюються в термін більше 1-2 місяців, тобто час заподіяння тілесного ушкодження потерпілій ОСОБА_11 може відповідати даті - січень 2019 року, що відповідає часу вчинення статевого акту - січень 2019 р. Сама потерпіла не могла спричинити собі такі тілесні ушкодження, оскільки для цього потрібні зусилля, а у дитини немає такої сили, щоб спричинити собі такі тілесні ушкодження;

- довідка № 75 від 05.07.2019 р. КНП «Лебединська центральна лікарня ім. лікаря К.О. Зільберника», згідно якої ОСОБА_11 оглянута лікарем-гінекологом жіночої консультації, їй встановлений діагноз: посттравматичний гострий вульвовагініт. Рекомендовано огляд лікарем судмедекспертом (а.с 199 Т. № 1);

- протокол огляду місця події від 18.07.2019 р. та фототаблицями до нього, яким підтверджується, що місцем вчинення злочинів є житловий будинок по АДРЕСА_1 , де проживала ОСОБА_11 з матір`ю, братами та обвинуваченим ОСОБА_8 . Встановлені під час огляду місця події обставини підтверджують покази потерпілої ОСОБА_11 стосовно обстановки в будинку, розташування ліжка в кімнаті, де спала малолітня ОСОБА_11 . Під час огляду було виявлено та вилучено з кроваті, де спала потерпіла ОСОБА_11 , виріз тканини з матрацу з плямами бурого кольору, подушку з плямами бурого кольору, крім того, з місця події було вилучено ковдру із синтетичного волокна, дві простині, дві наволочки, підодіяльник (а.с. 157-168 Т. № 1);

- висновок судово-медичної (імунологічної) експертизи №743 від 13.08.2019 р., відповідно до якого кров потерпілої ОСОБА_11 належить до групи АВ з супутнім антигеном Н ізосерологічної системи крові АВО. Вона відноситься до категорії невидільників, що встановлено дослідженням зразків її слини (а.с. 174-176 Т. № 1);

- висновок судово-медичної (імунологічної) експертизи №744 від 13.08.2019 р., відповідно до якого кров підозрюваного ОСОБА_8 належить до групи О з ізогемаглютинінами анти-А та анти-В. Він відноситься до категорії видільників групового антигену Н, що встановлено дослідженням зразка його слини (а.с. 178-180 Т. № 1);

- висновок судово-медичної (імунологічної) експертизи № 777 від 17.09.2019 р., відповідно до якого в об`єктах № 1-5 на подушці, виявленій при огляді місця події за адресою АДРЕСА_1 сперматозоїди не знайдено, знайдено кров людини, виявлено антиген Н та ізогемаглютинін анти-В. Зважаючи на одержані результати серологічного дослідження слідів крові на речовому доказі та групову характеристику крові осіб, які проходять за ознаками кримінального провадження, можна сказати, що походження цього антигену, як основного, можливе від особи (осіб) з групою крові О з ізогемаглютинінами анти-А та анти-В, в тому числі від підозрюваного ОСОБА_8 та як супутнього від особи (осіб) з любою іншою групою крові за ізосерологічною системою крові АВО, в тому числі від потерпілої ОСОБА_11 ( а.с.182-174 Т. № 1);

- висновок судово-медичної (імунологічної) експертизи № 745 від 06.09.2019 р., відповідно до якого в об`єктах № 1-5 на відтинку тканини (слідчим вказано як « виріз тканини з матрацу»), вилученого при огляді місця події за адресою АДРЕСА_1 сперматозоїди не знайдено, знайдено кров людини, виявлено антиген Н ізосерологічної системи крові АВО. Зважаючи на одержані результати серологічного дослідження слідів крові на речовому доказі та групову характеристику крові осіб, які проходять за ознаками кримінального провадження, можна сказати, що походження цього антигену, як основного, можливе від особи (осіб) з групою крові О з ізогемаглютинінами анти-А та анти-В, в тому числі від підозрюваного ОСОБА_8 та як супутнього від особи (осіб) з любою іншою групою крові за ізосерологічною системою крові АВО, в тому числі від потерпілої ОСОБА_11 ( а.с.186-189 Т. № 1);

- висновок судово-психіатричної експертизи № 364 від 19.08.2019 року, згідно якого на даний час ОСОБА_8 виявляє ознаки Несоціалізованого розладу особистості, компенсація, може усвідомлювати свої дії та керувати ними. На час скоєння злочину ОСОБА_8 виявляв ознаки Несоціалізованого розладу особистості, компенсація, не виявляв ознак будь-якого тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності, перебував в стані простого алкогольного сп`яніння, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. За своїм психічним станом на теперішній час ОСОБА_8 застосування до нього примусових заходів медичного характеру не потребує (а.с 154-156 Т. № 1).

Вищевказані докази були повно, всебічно та об`єктивно оцінені судом першої інстанції з точки зору їх узгодженості та взаємозв`язку, а пояснення малолітньої потерпілої, законного представника і свідків були послідовні, узгоджені між собою та не суперечили один одному, внаслідок чого суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, зокрема у вчиненні ним дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло малолітньої потерпілої ОСОБА_11 з використанням геніталій, незалежно від її добровільної згоди.

Ні обвинуваченим, ні стороною захисту не надано колегії суддів доказів того, що ставили б під сумнів належність і допустимість взятих судом першої інстанції доказів і покладених їх в основу свого вироку.

Як вказувалося вище, обвинувачений в апеляційній скарзі, між іншого, наголошував на тих доводах своєї не винуватості, що заявляв і перед судом першої інстанції, однак вони були правильно оцінені судом з наданням їм в судоовму рішенні відповідної оцінки.

Так, обвинувачений стверджував, що він не міг вчинити злочин щодо малолітньої ОСОБА_18 15.01.2019 р. о 14 годині, так як 15.01.2019 року малолітня ОСОБА_11 була в школі до 13.30 год., а він ( ОСОБА_8 ) в цей день близько 14 год. був у знайомої ОСОБА_13 , якій допомагав розгружати сахар.

Детально перевіривши такі твердження обвинуваченого, судом першої інстанції правильно вказано про те, що вони спростовуються довідкою Лебединською ЗОШ І-ІІІ ступенів №1, відповідно до якої малолітня ОСОБА_11 була присутня на уроках 15 січня 2019 р. з 8.15 год. до 13.30 год., а злочин ОСОБА_8 було вчинено 15.01.2019 р. близько 14 год. у будинку по АДРЕСА_1 , який розташовується неподалік від школи, крім того, свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні пояснила, що ОСОБА_8 завжди приходив їй допомагати вранці, а в післяобідню пору він ніколи не приходив, і вона не пам`ятає, чи взагалі приходив ОСОБА_8 до неї 15.01.2019 року.

Також, обвинувачений вказував, що досудове розслідування було проведено неповно, оскільки не було вилучено одяг малолітньої ОСОБА_11 та його ( ОСОБА_8 ) одяг, та що свідком ОСОБА_10 була знищена тряпка, якою за її поясненнями вона витирала кров у потерпілої ОСОБА_11 , однак дослідження цих речей могло б довести його ( ОСОБА_8 ) непричетність до злочинів, у вчиненні яких він обвинувачується.

Вказане також судом першої інстанції не залишено без уваги та правильно зазначено, що згідно протоколу огляду місця події від 18.07.2019 р. одяг потерпілої був відсутній за вказаною адресою, так як на той час вона вже проживала з червня 2019 року за іншою адресою в сімї патронатного вихователя, крім того, свідок ОСОБА_10 пояснила, що вона випрала одяг дочки, а тряпку викинула. Більше того, вина обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів, які, ні в суду першої інстанції, ні в колегії суддів апеляційного суду при перегляді справи, сумнівів щодо їх належності і допустимості не викликали.

Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що малолітня ОСОБА_11 у судовому засіданні надавала свої пояснення під диктовку законного представника ОСОБА_19 , яка тиснула на потерпілу, говорячи їй, як треба відповідати на запитання, то колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції, який правильно зауважив, що доводи обвинуваченого в цій частині спростовуються поясненнями психолога ОСОБА_35 , яка була присутня в судовому засіданні під час допиту потерпілої ОСОБА_11 та пояснила, що малолітня ОСОБА_11 поставлені їй запитання розуміла правильно та самостійно на них відповідала, тиску на малолітню ОСОБА_11 під час її допиту не було.

Також, обвинувачений наголошував на тому, що потерпіла ОСОБА_11 та свідок ОСОБА_10 його обмовляють, однак ні в суді першої інстанції ні в ході апеляційного рогляду справи не встановлено підстав та причин обмовляти обвинуваченого ОСОБА_8 з боку потерпілої ОСОБА_11 та її матері ОСОБА_10 . Більше того, колегія суддів звертає увагу на те, що пояснення малолітьої потерпілої зводяться до того, що саме ОСОБА_8 вчиняв відносно неї дії сексуального характеру, а тому твердження в апеляційній скарзі обвинуваченого про те, що мати дівчинки спілкувалася з іншими чоловіками, які і могли вчинити відносно неї такі дії, колегія суддів не може визнати обгрунтованими.

Обвинувачений також наголошував на неправдивості показів ОСОБА_10 , що вона плуталась в поясненнях, змінювала їх, припускав що на неї могли чинити тиск, оскільки остання з`явилась до суду із синцем, однак такі висновки обвинуваченого колегія суддів не може визнати слушними, оскільки вони не спротовують ні пояснень малолітньої потерпілої про вчиення відносно неї протиправних дій саме зі сорони обвинуваченого ОСОБА_8 , ні виссновку експерта, з якого в дійвчинки дійсно встановлено наявність тілесних ушкоджень в області статевого органу механіз та час вчиення яких співпадає з поясненнями потерпілої.

Щодо тверджень обвинуваченого про неналежний догляд за дітьми зі сторони матері, яка залишала дітей і самих вдома і залучала дівчинку до праці, то з матеріалів справи вбачається, що наслідком цього стало позбавлення матері батьківських прав і вилучення в неї дітей органами опіки та піклування. Однак вказана обставина аж ніяк не спротовує в наявності в діях обвинуваченого складу злочину, не виключає його вину у вчиненому.

Також, обвинувачений посилався на довідку навчального закладу з якої вбачається, що в ході проходження лікаря гінеколога у 2018 році з дівчинкою було все добре, жодних ушкоджень не виявлено, однак колегія суддів звертає увагу обвинуваченого на те, що події щодо застосування до малолітньої неправомірних дій відбувалися в січні 2019 року, і висновком експерта в дівчинки було встановлено наявність ушкоджень, які повністю збігались за часом їх винекнення з тими подіями, що інкримінуються обвинуваченому.

Не збігаються з часом події і твердження обвинуваченого про те, що з 28.01.2019 року по 26.07.2019 року він ОСОБА_8 був у ВК 116, відбував покарання, оскільки вони були після подій інкримінового йому злочину, що мали місцце з 15 по 28 січня 2019 року, а твердження ОСОБА_8 про те,що він був тоді під домашнім арештом, ніяк не спротовують його причетності до злочину, оскільки з пояснень малолітньої потерпілої вбачається, що насильницькі дії відносно неї відбувались переважно вночі.

В доповненнях до апеляційної скарги, поданих 10.01.2020 року, обвинувачений наголошував, що відповідно до висновку експерта від 25.07.2019 року згідно якого з довідки лікаря гінеколога вбачається, що тілесні ушкодження відносяться до випадкових, не свідчать про зґвалтування та про проникнення в тіло, голослівні, оскільки спростовуються висновком судово-медичної експертизи № 89 від 25.07.2019 року та поясненнями судово-медичного експерта ОСОБА_36 .

Доводи обвинуваченого про те, що потерпіла ОСОБА_11 весь час ходила до школи, що є несумісним зі зґвалтуванням її 6 разів, колегія суддів вважає абсурдними, оскільки факт відвідування школи ніяк не виключає в дівчинки наявності ушкоджень, про які вона, з наданих нею пояснень суду, боялась розповідати постороннім з огояду на боязнь, що її відправлять до лікарні. З пояснь її ж матері ОСОБА_10 судом встановлено, що остання підтвердила те, що дійсно, навіть знаючи про наявінсть в дитини тілесних ушкоджень, які обробляла дитячим кремом, відправляла її до школи і нікому не розповідала про факт насильства дочки через боязнь протиправних дій зі сторони ОСОБА_8 .

Твердження обвинуваченого про те, що висновки експертів неналежні докази через відсутність в них конкретики та через відсутність в експертів, які їх проводили, відповідного фаху, колегія суддів вважає надуманими, з огляду на відсутність конкретних обгрунтувань в їх підтвердження.

Також, обвинувачений звертав увагу на відсутності на його половому органі слідів пошкоджень, при тому, що в його крайній плоті мається чужорідне тіло (а.с. 101 т. 2). Як вбачається з пояснь судово-медичного експерта ОСОБА_34 нею було зазначено суду про вказану обставину, та між іншого повідомлено про те, що саме дівчинці це могло спричинити додаткові ушкодення, окрім тих які в неї і були встановлені. При цьому, факт відсутності ушкоджень в обвинуваченого не виключає факту заподіяння їх малолітній особі.

Щодо заявлених обвинуваченим клопотань 06.02.2020 року про виклик потерпілої для повторного допиту, та 20.05.2020 року про витребування в Лебединському РВП відео з камер спостереження, то їх колегія суддів вважає безпідставними, оскільки відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України за клоптанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобовязаний повторно дослідити обставини, втсановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони судом першої інстанції досліджені не повністю або з порушеннями, то може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клоптання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як вбачається з матеріалів справи як малолітня потерпіла так і її законний представник надавали в суді першої інстанції послідовні та логічні пояснення, а тому підстав їх повторно допитувати, без належних на те апелянтом обгрунтувань, колегія суддів не вбачає як не вбачає підстав і для витребовування відео з камер спотереження, щодо тих обставин, які судом встановлені з письмових доказів та пояснень учасників справи.

Також, обвинувачений 09.01.2020 року звертався із заявою про те, що хоче пройти дитектор брехні за рахунок держави (а.с. 88 т.2) у відповідь на що колегія суддів звертає увагу на наступне.

Так, за своїм визначенням поліграф (детектор брехні) є різновидом психофізіологічної апаратури і являє собою комплексну багатоканальну апаратну методику реєстрації змін психофізіологічних реакцій людини у відповідь на пред`явлення за спеціальною схемою певних психологічних стимулів; аналіз інформації, отриманої від людини в процесі опитування за допомогою поліграфа, як стверджується, дає змогу одержувати необхідну орієнтувальну інформацію та виявляти ту, яку людина приховує.

Поліграф - це багатоканальний осцилограф, який проводить одночасний запис показників кров`яного тиску, дихання, рухових реакцій, робить електрокардіограму тощо. Водночас, на основні чотири показники, які вимірюються поліграфом (артеріальний тиск, пульс, потовиділення, частота дихання) впливає велика кількість емоцій, в тому числі радість, ненависть, печаль, тривога, депресія. Зв`язок цих параметрів у сукупності із намірами безперечного обману до цього часу наукою не доведено. При цьому слід зазначити, що поліграф не читає думки, а лише реєструє фізіологічну активність та зміну її параметрів. Він виявляє не брехню, а лише збудження, яке з певною долею вірогідності може свідчити про неправду. По фізіологічним реакціям не можна точно встановити природу процесу, що їх викликав (позитивна чи негативна емоція, біль, якісь асоціації, брехня, переляк).

Разом з тим, положеннями чинного кримінального процесуального законодавства не передбачена можливість перевірки правдивості показань учасників судового розгляду із застосуванням поліграфа («детектора брехні») або прийняття судом в якості доказу отриманих таким чином відомостей, які носять орієнтовний характер.

Слід зазначити, що на даний час відсутня офіційно затверджена методика проведення судово-психофізіологічної експертизи із застосуванням комп`ютерного поліграфу (детектору брехні). Тому призначення вказаної експертизи колегія суддів вважає невиправданим, оскільки правдивість і неправдивість показань носить етичний та юридичний характер і відноситься до сфери понять, прояв яких не можливо зафіксувати фізичними приладами. Поліграф лише об`єктивно реєструє фізіологічні функції організму, дозволяє зафіксувати емоційну напругу, пов`язану з питаннями тесту.

Результати перевірок на поліграфі мають в процесі доказування орієнтовне, а не доказове значення, а висновки мають ознаки вірогідності.

За наведених підстав, колегія суддів визнає необґрунтованими вимоги обвинуваченого про необхідність проходження ним детектора брехні на спротування встановлених судом обставин щодо вчинення ним злочину.

Щодо заявлених 04.08.2020 року тверджень обвинуваченого про застосування відносно нього працівниками поліції недозволених методів, в ході яких його ніби то, примушували зізнатись у вчиенні злочину який він не вчиняв, то колегія суддів звертає увагу обвинуваченого на те, що в як в суді першої інстанції так і в апеляційному суді, він своєї вини в інкримінованому злочині так і не визнав, а тому його пояснення, суд першої інстанції в основу обвинувального вироку не взяв. Вирок суду грунтується на поясненнях малолітньої потерпілої, законного представника, свідків та ряді письмових доказів.

Між тим, з метою дотримання права обвинуваченого на захист, за його заявою, про застосування відносно нього працівниками поліції недозволених методів, яку він заявив лмише в ході апеляційного розгляду колегії суддів, з ініціативи головуючого судді , до ТУ ДБР в м. Полтаві було спрямовано лист з проханням провести перевірку за заявою обвинуваченого ОСОБА_8 , щодо наявності чи відсутності факту застосування відносн нього працівниками правоохоронних органів недозволених методів. Як наслідок, ТУ ДБР в м. Полтаві було внесено відомості до ЄРДР, проведено розслдування, за результами якого, факту вчинення відносно ОСОБА_8 злочину зі сторони правоохоронних органів, встановлено не було. Провадження у справі закрито, про що як обвинуваченму так і колегії суддів надано відповідну постанову, питання про оскарження якої, ні обвинуваченим, ні стороною захисту вже не порушувалось.

Щодо виду та міри призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 , з яким не погоджувався прокурор, ввжаючи його надто м`яким, а тому просив вирок суду в цій частині скасувати і призначити обвинуваченому покарання замість 14 років 15 років позбавлення волі, то апеляційний суд зазначає наступне.

Згідно з вимогами ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно роз?яснень, які наведені у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати вимоги й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.

Колегія суддів вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції достатньо виконав вимоги ст.ст. 50, 65, 66 та 67 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, характер діянь обвинуваченого, особу винного, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, перебуває на обліку у лікаря психіатра, за місцем проживання характеризується посередньо, врахувавши його вік та стан здоров`я та врахувавши відсутність пом`якшуючих покарання обставин і наявність обставин, що його обтяжують - рецидив злочинів, суд дійшов обгрунтованого висновку, з яким погоджується і колегія суддів, що обвинуваченому слід призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років, що узгоджується із санкцією ч. 4 ст. 152 КК України, діючої на момент вчинення обвинуваченим злочину.

Також, судом першої інстанції було встановлено, що за вироком Лебединського районного суду Сумської області від 07.12.2018 року, ОСОБА_8 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання за цим законом, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, у виді 6 місяців арешту.

В зв`язку з тим, що обвинувачений повністю відбув покарання, призначене йому попереднім вироком Лебединського районного суду Сумської області від 07.12.2018 року, суд правильно дійшов висновку про відсутність підстав застосовувати до обвинуваченого ОСОБА_8 вимоги ст. 71 КК України про призначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю вироків.

Призначене судом першої інстанції покарання, ближче до суворішої міри покарання яка визначена ч. 4 ст. 152 КК України, колегія суддів за своїм видом та розміром вважає таким, що буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому підстав для задоовлення вимог апеляційної скарги прокурора, з наведенням ним тих обгрунтувань, що були враховані судом при призначенні покарання, колегія суддів не вбачає.

Щодо заявленого обвинуваченим в ході апеляційного розгляду справи клоптання, про звільнення його з-під варти, то колегія суддів відмовляє у його задоволенні з огляду на те, що вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 20.12.2019 року, обвинуваченого ОСОБА_8 визнано виннним у вчиненні злочину за ч. 4 ст. 152 КК України за що призначено покарання у виді 14 років позбавлення волі, тобто реальну міри покарання, цим же вироком обвинуваченму залишено обраний відносно нього запобіжний захід тримання під вартою, до вступу цього вироку суду в законну силу, а з огляду на те, що за результами його перегляду колегія суддів вказаний вирок вважає законним і обгрунтованим та не вбачає підстав для його скасування, то підстави для скасування запобіжного заходу відсутні, а вирок суду першої інстанції набирає своєї законної сили з моменту винесення апеляційним судом даної ухвали.

Таким чином апеляційні скарги прокурора ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 20.12.2019 року відносно ОСОБА_8 , залишити без зміни, а апеляційні скарги прокурора ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на цей вирок без задоволення.

Відмовити обвинуваченому ОСОБА_8 з задоволенні клопотання про зміну запобіжного заходу.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а ОСОБА_8 , який утримується під вартою, протягом трьох місяців з моменту вручення йому її копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4