ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/626/21 Справа № 214/8012/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,(в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_8 ,(в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001696 від 14 вересня 2019 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 листопада 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 06 листопада 2007 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 186, ст. 75 КК України до 1 року позбавлення волі з випробуванням на 1 рік;
- 03 жовтня 2008 Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 5 років позбавлення волі;
- 06 серпня 2012 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі;
- 11 вересня 2018 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 листопада 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено його покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 вересня 2018 року, призначено обвинуваченому остаточне покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_7 повторно, 10 серпня 2019 року, приблизно о 14 годині, знаходячись поблизу будинку №64 на вул. Співдружності в м. Кривому Розі разом із малознайомою йому ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, переслідуючи корисливу мету, під приводом здійснення телефонного дзвінку попросив останню передати йому належний їй мобільний телефон «Meizu PRO 7 Plus 64 Gb М793Н LTE Mobile Phone», s/n НОМЕР_1 , вартістю 4666,33 грн., а після того, як ОСОБА_11 , будучи введеною в оману щодо дійсних намірів ОСОБА_7 , передала останньому вказаний телефон, ОСОБА_7 відійшов від ОСОБА_12 та переконавшись, що остання за ним не спостерігає, з метою заволодіння вказаним мобільним телефоном шляхом обману попрямував у сторону ринку «Ювілейний», залишивши телефон ОСОБА_12 при собі для особистого використання та розпорядження ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальної шкоди на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити свій вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 вересня 2018 року, призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
Обґрунтовуючи заявлені прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що суд не надав оцінки тим обставинам, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення 10 серпня 2019 року, тобто після ухвалення вироку Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, внаслідок чого безпідставно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України.
Прокурор в апеляційному суді підтримав вимоги апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник в апеляційному суді не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши доповідь головуючого судді, учасників процесу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів вважає за наступне.
Фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. ст.190 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Надаючи оцінку доводам прокурора, зазначеним в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до недотримання правил призначення покарання за сукупністю вироків, що є порушенням п.3 ч.1 ст. 413 КПК України.
Так, судом першої інстанції у порушення вимог ст.71 КК України не приєднано невідбуту частину покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 вересня 2018 року, колегія суддів вважає обґрунтованими.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Крім того, згідно до п. п. 25 та 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання відповідно до якого за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування покарання основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
З матеріалів кримінального провадження та вироку суду першої інстанції видно, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий 11 вересня 2018 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі.
Злочин, передбачений ч.2 ст.190 КК України, ОСОБА_7 вчинив 10 серпня 2019 року, тобто після постановлення вироку та відбування покарання.
Отже, суд першої інстанції у порушення вимог ст.71 КК України не приєднав невідбуту частину покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 вересня 2018 року, тим самим неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 420 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає положенням ст. 71 КК України, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
При цьому, призначене покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КПК України, відповідає вимогам ст. 65 КК України, і в апеляційній скарзі прокурором не оскаржується, тому також не перевіряється.
Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, вирок суду скасувати в частині призначення покарання з ухваленням нового вироку.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 вересня 2018 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
В решті вирок від 25 листопада 2020 року залишити без змін.
Вирок вступає в законну силу в день ухвалення, але може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4