Категорія:ч. 2 ст. 187 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 червня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0001275 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 з доповненнями першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_14 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 липня 2020 року щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ,
В С Т А Н О В И В :
Вказаним вироком суду ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з професійною технічною освітою, неодружений, працюючий пакувальником в ТзОВ «Тигрес-Люкс», раніше не судимий,
ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та житель АДРЕСА_2 , громадянин України, з професійно-технічною освітою, неодружений, не працюючий, раніше не судимий,
засуджені за ч.2 ст.187 К України до покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням ст.69 КК України на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_11 та ОСОБА_12 від призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо вони, протягом іспитового строку, тривалістю 3 (три) роки, не вчинять нового кримінального правопорушення і виконають покладені на них обов`язки, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання або роботи; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід обраний обвинуваченій ОСОБА_17 у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без змін.
Вироком вирішено питання речових доказів, арештованого майна та судових витрат.
Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_11 , 05 квітня 2018 року, близько 03 год. 30 хв., перебуваючи на території ЗОШ № 19, що по вул. Ветеранів в м. Луцьку, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою, групою осіб, з ОСОБА_12 , здійснили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я потерпілого ОСОБА_7 , шляхом нанесення ударів останньому руками та ногами в різні ділянки тіла, які згідно висновку судової медичної експертизи № 387 від 06 червня 2018 року, виразилися у тілесних ушкодженнях у вигляді: імпресійних переломів краніальних пластинок тіл 4, 5, 11 грудних хребців першого ступеню, 12 грудного хребця другого ступеню, першого поперекового хребця першого ступеню, закрита черепно мозкова травма у вигляді струсу головного мозку, рана (на момент огляду рубець) на лобній ділянці голови справа, за ступенем тяжкості переломи хребців відносяться до категорії середнього ступеню тяжкості, решта тілесних ушкоджень за ступенем тяжкості відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Після чого, відкрито заволоділи грошовими коштами в сумі 1400 грн. та мобільним телефоном потерпілого марки «Айфон 7» ІМЕІ НОМЕР_1 , вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 325 від 19 червня 2018 року, становить 12175 грн. 83 коп., який знаходився у чохлі невстановленої досудовим розслідуванням марки, вартістю 200 грн., в якому знаходилась сім-карта ПрАТ «ВФ Україна» № НОМЕР_2 , яка матеріальної цінності не становить, чим завдали ОСОБА_7 матеріальної шкоди на загальну суму 13775 грн. 83 коп.
В поданій апеляційній скарзі з доповненнями прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинувачених, вважає, що вирок суду постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальністю, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, внаслідок м`якості. Посилається на те, що в порушення вимог ч.2 ст.69 КК України, місцевим судом при ухваленні вироку не наведено наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та не наведено обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Зазначає, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обвинувачуються у вчиненні тяжкого злочину, вчиненого за попередньою групою осіб, із застосуванням насильства, свою вину у вчиненому визнали частково, шкоду відшкодували лише наприкінці судового розгляду справи. Також вказує на те, що судом першої інстанції безпідставно застосовано до обвинувачених інститут звільнення від відбування покарання з випробовуванням, оскільки своє рішення не обґрунтував та належним чином не мотивував, оскільки посилався на ті ж обставини, якими обґрунтував застосування ст.69 КК України. Крім того, при призначені обвинуваченим покарання судом застосовано ст.75 КК України, яка передбачає звільнення особи від відбування покарання, у той же час судом на підставі положень цієї статті обвинувачених звільнено від призначеного покарання. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_11 та ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна, яке належить їм на праві власності.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги з доповненнями, прокурора, який подану апеляційну скаргу підтримував та просив скасувати вирок суду і ухвалити новий, обвинувачених та їх захисників, які заперечували апеляційну скаргу прокурора і просили вирок суду залишити без змін, міркування потерпілого, який просив не позбавляти волі обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Кваліфікація дій ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за ч.2 ст.187 КК України, правильність висновків суду щодо доведеності винуватості обвинувачених у вчиненні вказаного злочину, учасниками судового розгляду не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, підстави для перегляду вироку, в цій частині відсутні.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора, про безпідставне застосування до обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 положень ч.1 ст.69 КК України та інституту звільнення від відбування покарання із застосуванням ст.75 КК України, апеляційний суд вважає такі доводи необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до положень ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Визначені цією нормою Кодексу загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства. Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
Згідно роз`яснень, викладених у п.2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирішуючи питання про вид і розмір покарання в кожному конкретному випадку, суд повинен визначати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, виходячи із сукупності всіх обставин вчинення злочину (форми вини, мотивів, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, ступеня участі кожного із співучасників у вчиненні злочину та ін.).
При призначенні покарання обвинуваченим, а також при застосуванні інституту звільнення від відбування покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано.
За змістом ч.1 ст.69 КК України при наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Тлумачення цієї норми свідчить, що така надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.
Вироком суду до обставин, що пом`якшують покарання обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 суд першої інстанції обґрунтовано відніс добровільне відшкодування завданих збитків.
Разом з тим, під час апеляційного розгляду обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вину у вчиненому визнали повністю та щиро розкаялися, усвідомили незаконність вчинених ними дій, зобов`язувалися в подальшому дотримуватись бездоганної поведінки, попросили вибачення у потерпілого.
Також під час апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_7 суду пояснив, що обвинувачені повністю відшкодували йому завдані збитки, претензій до них будь-якого характеру він не має, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 просили вибачення у нього і він їх пробачив, просив не позбавляти їх волі.
Крім того, згідно матеріалів кримінального провадження обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 раніше до кримінальної відповідальності не притягувались.
Таким чином до обставин, які пом`якшують покарання обвинувачених суд апеляційної інстанції відносить, добровільне відшкодування завданих збитків, щире каяття та вперше притягнення до кримінальної відповідальності.
Виходячи із системного тлумачення законодавства та із судової практики, щире каяття, характеризуючи дані, ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.
Даючи оцінку доводам прокурора, апеляційним судом враховуються вказані вище обставини, а тому при призначенні обвинуваченим основного покарання у виді позбавлення волі за ч.2 ст.187 КК України з врахуванням обставин, які пом`якшують їх покарання, якими є добровільне відшкодування завданих збитків, щире каяття та вперше притягнення до кримінальної відповідальності. Наявність цих обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину у поєднанні із даними про особу обвинувачених дають обґрунтовані підстави для застосування положень ст.69 КК України, шляхом призначення обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст.187 КК України.
Доводи апеляційної скарги прокурора в частині необґрунтованого застосування ст.69 КК України не ґрунтуються ні на матеріалах кримінального провадження, ні на вимогах закону.
Зокрема, апеляційний суд враховую, що щире каяття обвинувачених у вчиненні злочину, повне відшкодування потерпілому заподіяної шкоди, вперше притягнення до кримінальної відповідальності, є обставинами, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Не обґрунтованими є і доводи апеляційної скарги про незаконність вироку в частині застосування судом першої інстанції вимог ст.75 КК України.
Відповідно до положень ст 75 КК України суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, може дійти до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання та прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.
Вказані положення наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Зокрема, призначаючи покарання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 судами першої та апеляційної інстанцій враховується їх молодий вік, інформацію про стан їх здоров`я, які не перебувають на обліку у лікаря нарколога чи психіатра та не звертались за допомогою до них, а також те, що вони вперше притягуються до кримінальної відповідальності, відсутність обтяжуючих покарання обставин, наявність постійного місця проживання і реєстрації, міцних соціальних зв`язків по місцю проживання, відомості про те, ОСОБА_11 працевлаштований, а ОСОБА_12 має на утриманні матір з І групою інвалідності, яка потребує постійного стороннього догляду, а також думку самого потерпілого ОСОБА_7 , який просив призначити покарання обвинуваченим не пов`язане з реальним позбавленням волі, зазначаючи, що примирився з останніми та немає жодних претензій до них, що дає підстави вважати, що виправлення обвинувачених можливе без ізоляції від суспільства, потерпілим збитки відшкодовані повністю, останні в свою чергу просив суворо не карати обвинувачених та не позбавляти їх волі, у вчиненому щиро розкаялися, усвідомили незаконність вчинених ними дій, зобов`язувалися в подальшому дотримуватись бездоганної поведінки, що, на думку суду, свідчить про щире його розкаяння.
Також апеляційний суд зважає і на фактичні обставини вчинення злочину та думку потерпілого, який вважає, що виправлення обвинувачених можливе без ізоляції від суспільства та що направлення обвинувачених в місця позбавлення волі не буде сприяти їх виправленню.
Зазначені обставини у їх сукупності указують на законність висновків суду першої інстанції про можливість звільнення обвинувачених від відбування основного покарання із випробуванням та необґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора у цій частині.
Відповідно до приписів ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Аналізуючи обставини, із якими було пов`язане призначення обвинуваченим покарання у поєднанні із даними, які характеризують їх особу, а також у поєднанні із соціально-побутовими уявленнями обвинувачених, апеляційний суд приходить до висновку про те, що призначене обвинуваченим покарання із застосуванням положень ст.75 КК України є необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Підстав для посилення цього покарання, в тому числі і шляхом ухвалення рішення про реальне відбування призначеного покарання, суд апеляційної інстанції не вбачає.
На переконання апеляційного суду, таке покарання буде справедливим, відповідатиме вимогам закону, принципам законності, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ним нових злочинів, а покладення на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України дозволить здійснювати контроль з боку уповноваженого органу з питань пробації за поведінкою обвинувачених.
Також не ґрунтуються на вимогах закону доводи апеляційної скарги прокурора в частині незастосування додаткового покарання у виді конфіскації майна щодо обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , що відповідно до санкції ч.2 ст.187 КК України є безальтернативним додатковим покаранням.
Так, згідно із положеннями ст.77 КК України, у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу. Наведений перелік є вичерпним.
Враховуючи те, що покарання обвинуваченим було призначено із застосуванням ст.75 КК України та вони були звільнені від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції обґрунтовано не застосував щодо обвинувачених додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Разом з тим, заслуговують на увагу доводи прокурора щодо некоректного викладення в резолютивній частині вироку положень статті 75 КК України.
Згідно вироку суду, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 звільнено від призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, разом з тим, норми ст.75 КК України передбачають звільнення засудженого від відбування покарання.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 липня 2020 року щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в частині призначеного покарання залишити без змін.

Уточнивши резолютивну частину вироку, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 звільнені від відбування призначеного покарання на підставі ст.ст.75, 76 КК України.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді