Справа № 635/2449/21
Провадження № 1-в/635/332/2021
УХВАЛА

26 травня 2021 року Харківський районний суд Харківської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,

секретар судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в смт Покотилівка Харківського району Харківської області клопотання засудженого
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харків, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 25.09.2007 Ленінським районним судом м.Харкова за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 2 роки;

- 25.02.2008 Дзержинським районним судом м.Харкова за ч.3 ст.186 КК України із застосуванням ч.4 ст.70, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- 07.04.2009 Дергачівським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ч.2 ст.70, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців;

- 17.09.2014 Ленінським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільнений 26.04.2017 умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 3 місяці 29 днів,

засудженого 04 жовтня 2018 року Дніпровським районним судом м.Києва, із врахуванням ухвали Дніпровського районного суду м.Києва від 05 жовтня 2018 року, за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років,

про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання у відповідності до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII,

в с т а н о в и в:

У квітні 2021 року до Харківського районного суду Харківської області надійшло клопотання засудженого ОСОБА_3 , в якому засуджений просить зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення до набрання вироком Дніпровського районного суду м.Києва від 04 жовтня 2018 року законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч.5 ст.72 КК України.

В судове засідання учасники не з`явилися.

Прокурор Харківської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_4 надав заяву, в якій просить проводити розгляд справи у його відсутність та відмовити в задоволенні клопотання засудженого.

Засуджений ОСОБА_3 та представник Державної установи «Темнівська виправна колонія (№100)» надали суду заяви, в яких просили суд проводити розгляд справи у їх відсутність.

Відповідно до частини п`ятої статті 539 КПК України неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду подання, не перешкоджає проведенню судового розгляду.

Згідно з вимогами частини четвертої статі 107 КПК України, у разі неявки в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому розгляді фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Суд, дослідивши надані суду матеріали та особисту справу засудженого встановив наступне.

Згідно вимог частини п`ятої статті 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Пунктом 2 розділу ІІ "Прикінцеві положення" Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII визначено, що цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом (24.12.2015) набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Закон України від 26.11.2015 № 838-VIII поліпшує становище особи, а тому частини п`ятої статті 72 КК України в редакції цього Закону має зворотню дію у часі, тобто поширюється на осіб, які відбувають покарання, згідно частини першої статті 5 КК України.

За положеннями частини першої статті 1 Закону України "Про попереднє ув`язнення" попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно абз.4 частини п`ятої статті 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII у строк попереднього ув`язнення включається строк : а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі в судовому розгляді кримінального провадження.

Таким чином, строк попереднього ув`язнення, виходячи із аналізу положень частини п`ятої статті 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII та Закону України «Про попереднє ув`язнення», складає період з визначеної у вироку дати затримання особи до набрання вироком законної сили.

При цьому, згідно частин першої та другої статті 532 КПК України вирок суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. За положеннями частини четвертої статті 532 КПК України судові рішення суду апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту їх проголошення.

21 червня 2017 року набрав чинності Закон України №2046-VIII, відповідно до якого частин п`ята статті 72 КК України викладена в наступній редакції: «попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Разом з тим, Великою палатою Верховного Суду у постанові від 29 серпня 2018 року надано правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), відповідно до п. 106 якого, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Відповідно до частини п`ятої та шостої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Як вбачається з матеріалів справи засудженого ОСОБА_3 , останньому на підставі ухвали слідчого судді Дніпровського районного суду м.Києва від 10 березня 2018 року обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Вироком Дніпровського районного суду м.Києва від 04 жовтня 2018 року, із врахуванням ухвали Дніпровського районного суду м.Києва від 05 жовтня 2018 року, ОСОБА_3 визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених за ч.3 ст. 185 КК України, які вчинено після 21 червня 2017 року, та із застосуванням ст.71 КК України засудженому остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Вирок набрав законну силу 15 липня 2019 року.

Звертаючись до Харківського районного суду Харківської області з відповідним клопотанням засуджений ОСОБА_5 вказав, що у строк відбування покарання за вказаним вище вироком, йому має підлягає зарахованню строк попереднього ув`язнення до набрання вироком Дніпровського районного суду м.Києва від 04 жовтня 2018 року законної сили.

З вказаними доводами засудженого суд не погоджується, з огляду на висновок приведений у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі №511/37/16-к від 25 червня 2018 року. Так, у приведеній постанові зазначено, що виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу. Призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Виходячи з викладеного, суд встановив, що при призначенні покарання ОСОБА_3 за вироком Дніпровського районного суду м.Києва від 04 жовтня 2018 року, із врахуванням ухвали Дніпровського районного суду м.Києва від 05 жовтня 2018 року, правила передбачені ч.4 ст.70 КК України не застосовано, тоді як саме положення ч.4 ст.70 КК України визначають можливість застосування ст.72 КК України, зокрема, ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VІІ від 26.11.2015, якщо в сукупність злочинів ввійшов епізод злочину скоєного до 20 червня 2017 року. Проте, в сукупність злочинів за якими засудженому призначено покарання не входять злочини вчинені до 20 червня 2017 року, а остаточне покарання ОСОБА_3 визначено за сукупністю вироків (за правилами статті 71 КК України), що у підсумку не передбачає можливості застосування ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VІІ від 26.11.2015.

Таким чином, в задоволенні клопотання засудженого слід відмовити.

Керуючись ст. ст. 537, 539 КПК України, суд, -

постановив:

В задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання у відповідності до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) відмовити.

Ухвала протягом семи днів з дня її проголошення може бути оскаржена до Харківського апеляційного суду через Харківський районний суд Харківської області, а ОСОБА_3 в той же строк, з моменту вручення йому ухвали суду.

Суддя ОСОБА_1