Номер провадження: 11-кп/813/505/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 , прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_11 , представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 , на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 23.03.2020 року в кримінальному провадженні №0000802 від 10.04.2016 року, щодо:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Темір-Тау, Карагандінської області республіки Казахстан, громадянина України, українця, який має вищу освіту, не працюючого, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.345 КК України, -
встановив:

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.345 КК України та йому призначено покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки. На підставі ст.75 КК України обвинений звільнений від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком на 1 (один) рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Вироком суду частково задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 та стягнено з обвинуваченого ОСОБА_10 на користь потерпілого матеріальну шкоду у сумі 1155 грн. та моральну шкоду у сумі 50000 грн.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів.
Згідно з оскаржуваним вироком суду, ОСОБА_10 визнаний винним за те, що він, 10.04.2016 року, приблизно о 10 год. 40 хв., керуючи автомобілем «BMW моделі 120D» державний номерний знак НОМЕР_1 синього кольору, проїжджаючи по вул. Черняховського перехрестя вул. Сонячна та вул. Маршала Говорова у напрямку площі 10 Квітня в м. Одесі на червоний сигнал світлофора, ігноруючи сигнали регулювальника «проїзд заборонено» зупинився на перехресті, маючи намір проїхати по вул. Черняховського в сторону площі 10 Квітня.
Однак, у нього на шляху знаходився працівник патрульної поліції ОСОБА_12 , який ніс службу у форменому одязі та повторно повідомив ОСОБА_10 про те, що рух по вказаній вулиці від перехрестя вул. Маршала Говорова у м. Одесі заборонений.
ОСОБА_10 у свою чергу почав нецензурно виражатись в сторону працівників поліції та ОСОБА_12 зокрема, та в грубій формі вимагав, щоб останній його пропустив та вказав, щоб той забирався з дороги погрожуючи наїздом на працівника поліції. При цьому, продовжуючи керувати транспортним засобом умисно, з метою залякування працівника правоохоронного органу, ігноруючи виконання вимог поліцейського, здійснив наїзд на ОСОБА_12 , чим завдав йому тілесні ушкодження у виді синців, забій м`яких тканин обох гомілок.
Згідно висновку комісійної судово-медичної експертизи №143 від 04.08.2017 року вказані ушкодження, а саме синці, забій м`яких тканин обох гомілок, утворилися від ударної дії тупих твердих предметів, якими могли бути зовнішні частини автомобіля в момент контакту з тілом постраждалого.
Синці, забій м`яких тканин гомілок як кожен окремо, так і в сукупності тягнуть за собою розлад здоров`я тривалістю більше ніж 6-ть днів, але не більше ніж 3 тижні (21 день), та за даним критерієм, згідно п.2.3.3 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених Наказом №6 МОЗ України від 17.01.1995, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_9 ,прокурор Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_11 та представник потерпілого адвокат ОСОБА_8 подали апеляційні скарги, в яких:

- обвинувачений та його захисник, кожен окремо, просять скасувати вирок та закрити кримінальне провадження, відносно ОСОБА_10 на підставі п.1 ч.1 ст.284 КПК України, за відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.345 КК України. Обвинувачений та захисник вказують на незаконність вироку, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а також на однобічність та неповноту судового розгляду. Стверджують, що надані стороною обвинувачення докази, не підтверджують доведеності вини. Зокрема, посилаються на те, що компакт-диск, на якому за версією обвинувачення, зафіксовано подію кримінального правопорушення, є неналежним доказом, оскільки є копією. Апелянти посилаються на те, що на відеозаписі не зафіксований факт наїзду автомобіля під керуванням обвинуваченого на потерпілого. Крім того, обвинувачений та його захисник вказують на упередженість суду першої інстанції під час розгляду справи та ухваленні вироку;

- прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого, вказує на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, прокурор вказує на невідповідність призначеного обвинуваченому покарання, з огляду на його м`якість. Зазначає, що судом не враховано ступень тяжкості кримінального правопорушення та особа обвинуваченого. Прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі, строком на 3 роки;

- представник потерпілого, не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого, вказує на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме на невідповідність призначеного покарання, з огляду на його м`якість. Стверджує, що суд не врахував ступень тяжкості кримінального правопорушення та особу обвинуваченого. Представник потерпілого просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у виді обмеження волі, строком на 3 роки.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані апеляційні скарги, просили їх задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого; прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити, частково підтримав апеляційну скаргу представника потерпілого та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника; потерпілого та його представника, які підтримали подану представником потерпілого апеляційну скаргу, частково підтримали апеляційну скаргу прокурора та заперечували проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; повторно частково дослідивши докази, які покладені в обгартування вироку; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши вирок на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд приходить до висновку про його законність та обґрунтованість.

Порушень вимог КПК, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.352 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом першої інстанції досліджені в повному обсязі.
На підтвердження доведеності факту вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.352 КК України, суд першої інстанції послався на показання обвинуваченого, потерпілого, свідків та письмові докази, які були дослідженні судом, а саме:
- показання потерпілого ОСОБА_7 , який пояснив суду, що він, як працівник патрульної поліції, 10.04.2016 року, при виконанні своїх службових обов`язків, відповідно до наказу, перекрив рух транспортних засобів в м. Одесі, на перехресті вул. Черняховського та вул. Маршала Говорова. В цей час, обвинувачений, рухаючись на своєму автомобілі «БМВ» на червоний сигнал світлофора, ігноруючи сигнал регулювальника «проїзд заборонено», продовжував рух. Він намагався зупинити автомобіль обвинуваченого, але останній не реагував на законні вимоги працівників поліції, висловлювався на їх адресу нецензурною лайкою, після чого здійснив на нього наїзд автомобілем. Після скоєного, обвинувачений розвернув автомобіль та поїхав в сторону вул. Сонячна, але невдовзі був затриманий іншим екіпажом патрульної поліції. Після вказаної події він звернувся до лікарні, де було встановлено, що у нього забій м`яких тканин обох гомілок;

- показання свідка ОСОБА_13 , який пояснив суду, що він, як працівник патрульної поліції, 10.04.2016 року, разом з поліцейським ОСОБА_7 , виконували свої службові обов`язки на перехресті вул. Черняховського та вул. Маршала Говорова, де було перекрито рух транспортних засобів. В цей час, обвинувачений на автомобілі «БМВ» рухався на червоний сигнал світлофора і не виконуючи вимоги сигналу регулювальника «проїзд заборонено», висловлюючись нецензурною лайкою, здійснив наїзд на інспектора патрульної поліції ОСОБА_7 , після чого з місця скоєння злочину обвинувачений поїхав;

- показання експерта ОСОБА_14 , який у судовому засідання підтримав висновок судово-медичної експертизи та пояснив, що ОСОБА_7 міг отримати пошкодження у вигляді забою м`яких тканин обох гомілок від легкого наїзду транспортним засобом, або контакту з автомобілем;

- показання експерта ОСОБА_15 , який у судовому засіданні підтвердив висновок судово-медичної експертизи та пояснив, що при наїзді (контактуванні) автомобілем потерпілий ОСОБА_7 міг отримати ушкодження у вигляді забою м`яких тканин обох гомілок;

- висновок експерта №903 від 12.04.2016 року, згідно якого у ОСОБА_7 виявлені тілесні ушкодження у вигляді синців, які утворилися від ударної дії тупих твердих предметів;

- протокол огляду відеозапису від 10.02.2017 року на якому зафіксована подія злочину, зокрема факт наїзду на потерпілого автомобіля під керуванням обвинуваченого;

- акт №5 про нещасний випадок відносно капрала поліції ОСОБА_7 від 10.04.2016 року;

- акт розслідування нещасного випадку (у тому числі поранення), що стався 10.04.2016 року, о 10 год. 42 хв. від 27.12.2016 року;

- висновок експерта №143 від 24.05.2017 року, згідно якого ушкодження, а саме синці, забій м`яких тканин обох гомілок, утворилися від ударної дії тупих твердих предметів, якими могли бути зовнішні частини автомобіля в момент контакту з тілом постраждалого;

- протоколи проведення слідчих експериментів з фото таблицями від 14.06.2018 року.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність достатніх доказів на підтвердження вини обвинуваченого та з оцінкою, яку дав суд наведеним у вироку доказам на підтвердження висновків суду, а тому визнає безпідставними доводи обвинуваченого та його захисника про відсутність достатніх та допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.345 КК України.

В апеляційних скаргах та під час апеляційного розгляду обвинувачений та захисник стверджували, що DVD-диск із записом події, який був зафіксований на нагрудну камеру поліцейського потерпілого ОСОБА_7 , наданий стороною обвинувачення, не є допустимим доказом, оскільки є копією, та він не підтверджує факт контактування автомобіля з потерпілим. В обґрунтування таких доводів сторона захисту посилається на правову позицію Другої судової палати Касаційного кримінального судуу складі Верховного Суду у справі №404/700/17 від 31.10.2019 року.

Апеляційний суд визнає ці доводи обвинуваченого та його захисника, зокрема посилання на вказане рішення касаційної інстанції, безпідставними, оскільки у зазначеному рішенні, Верховний Суд висловив правову позицію щодо правильності висновків судів попередніх інстанції відносно недопустимості як доказу відеозапису з місця події, за обставин які суттєво відрізняються від обставин даного кримінального провадження.

Так, у згаданій постанові, Верховний Суд погодився в висновками суду першої та апеляційної інстанції про відхилення і про неможливість використання як доказу винуватості обвинуваченого відеозапису з місця події, з огляду на те, що у відповідності до висновку експертизи відеозапису, надана на дослідження відеофонограма є копією, а тому встановити технологічні властивості відеофонограми (ознаки монтажу, порушення безперервності запису, стирання, обрізання тощо) неможливо.

При цьому, Верховний Суд зазначив, що перевірка вказаних обставин могла суттєво вплинути на висновки щодо встановлення швидкості руху водія, що було предметом дослідження інших судових експертиз у вказаному кримінальному провадженні, а тому цей відеозапис не може бути використаний як належний доказ, тобто як такий, що здатний своїм змістом встановлювати факти та обставини, що мають значення для кримінального провадження - це швидкість водіїв транспортних засобів.

Що стосується доводів сторони захисту відносно недопустимості відеозапису нагрудної камери поліцейського з огляду на те, що він є копією, то ці доводи також є безпідставними, з огляду на таке.

Практика Верховного Суду орієнтує суди першої та апеляційної інстанції на те, що при вирішенні питання про допустимість як доказу копії відеозапису, між іншим слід враховувати походження таких записів та процесуальний порядок закріплення на стадії досудового розслідування (Постанови ВС у справах: №№750/4139/15-к, 759/8643/16-к, 760/11451/15-к, 159/2377/17, 759/9974/18, 761/43930/17, 331/2686/16-к, 404/6345/16-к, 461/731/19, 535/391/18).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відеозапис події злочину зафіксований на DVD-диску, який був зафіксований на нагрудну камеру поліцейського потерпілого ОСОБА_7 , отриманий на стадії досудового розслідування та долучений до матеріалів досудового розслідування у передбаченому КПК порядку.

Так, згідно витягу з ЄРДР, кримінальне провадження №0000802 за фактом вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.345 КК України, зареєстроване 10.04.2016 року (т.2, а.п.1).
26.01.2017 року Одеською місцевою прокуратурою №3 отримано лист за №1397/41/13/01-2017 від 26.01.2017 року, яким, на запит місцевої прокуратури, між іншими документами, до прокуратури було передано диск з відеозаписом з нагрудної камери поліцейського ОСОБА_7 за 10.04.2016 року, щодо обставин кримінального правопорушення (т.2, а.п. 6).
10.02.2017 року, прокурором Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_16 , в рамках кримінального провадження №0000802 було проведено огляду відеозапису з нагрудної камери поліцейського за 10.04.2016 року (т.2, а.п. 10-11).
Постановою прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_16 , в рамках кримінального провадження №0000802, вказаний відеозапис визнаний речовим доказом та долучений до матеріалів кримінального провадження (т.2, а.п.12-14).
Вказаний відеозапис, як і решта доказів в даному кримінальному провадженні, був відкритий стороні захисту в порядку ст.290 КПК, що не заперечує обвинувачений та захисник.
З урахуванням наведених обставин апеляційний суд приходить до виставку, що DVD-диск, із відеозаписом події злочину від 10.04.2016 року, який був зафіксований на нагрудну камеру поліцейського потерпілого ОСОБА_7 , не можна вважати неналежним та недопустимим доказом по справі.
Також апеляційний суд звертає увагу, що під час дослідження вказаного відеозапису у суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник не заперечували того, що на відеозаписі зафіксовані події 10.04.2016 року, які мали місце 10.04.2016 року в м. Одесі, на перехресті вул. Черняховського та вул. Маршала Говорова, за участю обвинуваченого (звукозапис фіксації судового процесу та журнал судового засідання районного суду, т.3 а.п.113).

Повторно дослідивши відеозапис за клопотанням сторони захисту, колегія суддів змогла впевнитись, що на відеозаписі зафіксовані події 10.04.2016 року, які мали місце 10.04.2016 року в м. Одесі, на перехресті вул. Черняховського та вул. Маршала Говорова, за участю обвинуваченого та потерпілого. З відеозапису беззаперечно вбачається, що обвинувачений ОСОБА_10 , порушив правила дорожнього руху, зокрема проїхав перехрестя на заборонений сигнал світлофору, під`їхав до поліцейських в притулок, на зауваження поліцейських не реагував, при розмові з поліцейським вів себе зухвало, заперечував законним вимогам поліцейського вийти із авто, що спростовує доводи обвинуваченого про те, що він мав намір порядно поспілкуватися з працівниками поліції при виконанні ними своїх службових обов`язків. Крім того, відеозапис також беззаперечно підтверджує факт наїзду автомобіля під керуванням обвинуваченого на поліцейського ОСОБА_7 , оскільки із відеозапису чітко вбачається, що ОСОБА_10 , свідомо та умисно почав рух в напрямку поліцейського, далі штовхнув його автомобілем, зокрема чутно удар після якого поліцейський посунувся назад.

Таким чином, вказаний відеозапис об`єктивно та поза розумним сумнівом підтверджує показання потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_13 . Крім того, обвинувачений під час перегляду відеозапису не заперечував факту його перебування у вказаному місці, керування автомобілем, порушення правил Дорожнього руху, зокрема проїзд перехрестя на заборонений сигнал світлофору, його конфлікт з поліцейськими та небажання виконувати законні вимоги поліцейських, подальший цілеспрямований рух автомобіля в напрямку поліцейського та залишення місця події після контактування автомобіля з поліцейським.

За наведених обставин, оскільки судом встановлений факт законного походження відеозапису та не заперечення обвинуваченим та потерпілим відповідності відеозапису реальному перебігу події, апеляційний суд визнає безпідставними доводи сторони захисту про неналежність та недопустимість DVD-диску із відеозаписом події злочину від 10.04.2016 року, який був зафіксований на нагрудну камеру поліцейського потерпілого ОСОБА_7 .

Доводи сторони захисту відносно недопустимості висновку експерта №903 від 12.04.2016 року, згідно якого у потерпілого ОСОБА_7 виявлені тілесні ушкодження у вигляді синців, які утворилися від ударної дії тупих твердих предметів, то вони також є безпідставними, оскільки експертиза проведена в рамках даного кримінального провадження з дотриманням вимог діючого законодавства.

Зокрема, у висновку зазначено, що 12.04.2016 року, тобто через день після події злочину, експерт безпосередньо оглянув події потерпілого ОСОБА_7 , що спростовує доводи сторони захисту про відсутність у експерта медичної документації, яка в даному випадку експерту потрібна не була, з урахуванням того, що під час проведення експертизи, експерт здійснив безпосередній огляд потерпілого та встановив пошкодження передньої поверхні обох гомілок в верхній третині, зробивши висновок про те, що ці ушкодження утворилися від ударної дії тупих твердих предметів, які з урахуванням морфологічних особливостей, виникли приблизно 1-3 доби до початку проведення обстеження, тобто могли бути спричиненні 10.04.2016 року (т.2, а.п. 4-5).

Факт отримання потерпілим ОСОБА_7 тілесних ушкоджень у виді пошкодження передньої поверхні обох гомілок також підтверджується: довідкою КУ «Міська Клінічна лікарня №1» №2812 від 10.04.2016 року; актом №5 про нещасний випадок від 10.04.2016 року, актом розслідування нещасного випадку від 10.04.2016 року (а.п. 17,19-21, 22-25)

Висновок експерта №903 від 12.04.2016 року щодо тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_7 повністю підтверджується висновком комісійної судово-медичної експертизи №143 від 04.08.2017 року (далі КСМЕ).

Зокрема, висновком КСМЕ встановлено, що у ОСОБА_7 виявлені тілесні ушкодження: синці, забій м`яких тканин обох гомілок, які утворилися від ударної дії тупих твердих предметів, якими могли бути зовнішні частини автомобіля в момент контакту з тілом постраждалого. Враховуючи морфологічні особливості, вказані тілесні ушкодження виникли приблизно 1-3 доби до початку проведення обстеження, тобто могли бути спричиненні 10.04.2016 року. Вказані ушкодження відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я (т.2, а.с. 30-39).

Що стосується доводів сторони захисту про те, що висновок фахівця в галузі судово-медичної експертизи №4 ОСОБА_17 від 13.05.2019 року, наданий стороною захисту в суді першої інстанції, з посиланням на те, що він спростовує показання потерпілого щодо механізму утворення тілесних ушкоджень, а також висновки судових експертиз №903 від 12.04.2016 року та №143 від 04.08.2017 року, то такі доводи апеляційний суд вважає необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до висновку фахівця в галузі судово-медичної експертизи №4 ОСОБА_17 від 13.05.2019 року, для проведення дослідження захисником ОСОБА_9 було надано: 2 копії протоколів слідчих експериментів та копія висновку експерта №903 (т.3 а.с.101-109).

Таким чином, апеляційний суд констатує, що лікар судовий медик ОСОБА_17 фактично не мала в розпорядженні висновку комісійної судово-медичної експертизи №143 від 04.08.2017 року, до складу якої вона входила та, усвідомлюючи вимоги ст.ст. 69, 70 КПК України, а також будучи попередженою про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України, погодилася з вказаним висновком без будь-яких застережень, про що свідчить зміст цього висновку, а вказана експертиза, в свою чергу, спростовує висновки фахівця в частині можливого механізму утворення тілесних ушкоджень (т.2, а.с. 30-39).

Крім того, з висновку фахівця вбачається, що під час проведення фахівцем експертного експерименту, статистом (в даному випадку потерпілим) був сам обвинувачений ОСОБА_10 , який як встановлено в судовому засіданні, очевидно є вищим за зростом ніж потерпілий ОСОБА_7 не менше, ніж 15-20 см.

Даний факт, викликає об`єктивні сумніви у колегії суддів щодо правильності врахування фахівцем антропометричних даних, які могли вплинути на висновки щодо можливості та умов контактування ніг чоловіка, зокрема гомілок, з передньою частиною автомобіля.

Крім того, висновок фахівця не містить відомостей, що фахівцем були враховані особливості події злочину, зокрема умови дорожнього покриття, а також того, під яким кутом знаходився транспортний засіб при наїзді на потерпілого, з урахуванням того, що з відеозапису події злочину, чітко та беззаперечно вбачається, що ділянка дороги на перехресті вул. Черняховського та вул. Маршала Говорова в м. Одесі має певний кут нахилу.

Тобто, апеляційним судом встановлено, що для проведення дослідження, фахівцю було надано не всі матеріали кримінального провадження, які були предметом дослідження комісійної судово-медичної експертизи №143 від 04.08.2017 року, не була надана вказана експертиза, а також не було враховано антропометричних даних потерпілого, умов дорожнього покриття та під яким кутом знаходився транспортний засіб при наїзді на потерпілого (т.2, а.с. 30-39, т.3 а.с.101-109).

Більш того, апеляційний суд звертає увагу, фахівець в галузі судово-медичної експертизи ОСОБА_17 , у своєму висновку від 13.05.2019 року, зробила висновок, що «З урахуванням індивідуальних особливостей представлено автомобіля, можливість пошкодження гомілок при умовах, аналогічних таким у проведеному експерименті (положенні) потерпілого вертикально, передньою поверхнею тіла в сторону автомобіля), є малоймовірною. Синці гомілок, утворилися від ударної дії тупих предметів, індивідуальні особливості який у властивостях ушкоджень не відобразилися та не є характерними для автотравми. Враховуючи морфологічні особливості ушкоджень (синців) слід вважати, що вони виникли приблизно за 1-3 доби до початку обстеження, тобто могли бути спричинені 10.04.2016 року. Синці гомілок як кожен окремо, так і в сукупності, мають незначні скороминущі наслідки та відносяться до легких тілесних ушкоджень».

Таким чином, слід констатувати, що у своєму висновку від 13.05.2019 року фахівець в галузі судово-медичної експертизи ОСОБА_17 , фактично не спростувала висновку комісійної судово-медичної експертизи №143 від 04.08.2017 року, до складу якої вона входила, зокрема в частині того, що виявлені у потерпілого ОСОБА_7 тілесні ушкодження: синці, забій м`яких тканин обох гомілок, утворилися від ударної дії тупих твердих предметів, якими могли бути зовнішні частини автомобіля в момент контакту з тілом постраждалого, оскільки у своєму висновку фахівець зробила висновок лише про малоймовірність такого механізму утворення тілесних ушкоджень.

Доводи сторони захисту відносно того, що автомобіль під керування обвинуваченого не міг здійснити наїзд на потерпілого з огляду на обладнання автомобіля системою допомоги водієві, яка включає в себе: систему попередження про перетин дорожньої розмітки; попередження про пішохода з функцією гальмування в місті і попередження про наїзд з функцією гальмування, апеляційний суд визнає безпідставними та такими, що спростовуються наданою стороною захисту Специфікацією автомобіля (т.3, а.п. 148).

Зокрема, відповідно до Специфікації, система попередження про пішохода і про наїзд попереджають і використовують гальмування в діапазоні від приблизно 10 км/год до 60 км/год.

Разом з тим, з відеозапису нагрудної камери поліцейського вбачається, що автомобіль під керуванням обвинуваченого лише почав рух, тобто цілком очевидно не розвив швидкість близько 10 км/год, в наслідок чого система примусового гальмування, у відповідності до даних Специфікації, не спрацювала, або мала подавати сигнал в салоні автомобіля, що було проігноровано водієм. Більш того, з відеозапису поза розумним сумнівом вбачається, мало місце контактування автомобіля з потерпілим, після того як обвинувачений почав рух в напрямку потерпілого та штовхнув його.

Доводи сторони захисту про упередженість судді районного суду, апеляційний суд визнає безпідставними та декларативними, з огляду на те, що під час судового розгляду в суді першої інстанції, ані обвинувачений ОСОБА_10 , ані захисник ОСОБА_9 не заявляли відвід судді.

За наведених обставин доводи сторони захисту про недоведеність факту спричинення тілесних ушкоджень потерпілому за обставин, викладених в формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним, є безпідставними.

Що стосується доводів апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого, щодо м`якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, апеляційним судом встановлено таке.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого вбачається, що кожен з них окремо порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Відповідно до ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_10 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 345 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке у відповідності до ст.12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості; обставини вчинення злочину, суспільну небезпеку злочину; вік обвинуваченого та відсутності попередніх притягнень до кримінальної відповідальності, позитивну характеристику з місця проживання. Також суд врахував відсутність обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання обвинуваченого. Наведені обставини, на думку апеляційного суду, давали суду першої інстанції на законних підставах прийти до висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком, на підставі ст.75 КК України.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження вчинення обвинуваченим нових злочинів, а тому вважати призначене покарання явно несправедливим через його м`якість, апеляційний суд підстав не вбачає.

З огляду на вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції при розгляді даної справи не допустив таких порушень вимог кримінального процесуального законодавства України, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок, а тому апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-
постановив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 захисника ОСОБА_9 , представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Приморського районного суду м. Одеси від 23.03.2020 року, яким ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджений за ч.2 ст.345 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4