ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/809/21 Справа № 176/2072/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000350 від 05 травня 2020 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого та прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_5 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2020 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Жайрем Джезказганської області, Казахстан, громадянина України, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Докучаєвського міського суду Донецької області від 04.12.2013 призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 , маючи умисел, спрямований на незаконне придбання наркотичного засобу, обіг якого заборонено - опій ацетильований, розуміючи та усвідомлюючи в повній мірі протиправність та караність своїх дій, у порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року № 60/95-ВР із змінами та доповненнями, 04.05.2020, приблизно о 14-00 год., точного часу не встановлено, незаконно придбав поряд із магазином «Шахтар», що знаходиться за адресою: м. Жовті Води, бульвар Свободи буд. 1, за невстановлених обставин, знайшов медичний шприц в якому містився наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований та почав його незаконно зберігати для власного вживання, без мети збуту. Продовжуючи реалізацію свого протиправного умислу, ОСОБА_9 , незаконно придбавши шприц з наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, поклав вказаний шприц до правої кишені штанів, в які був одягнений, тим самим почав незаконно зберігати вказаний наркотичний засіб, для власного вживання, без мети збуту.
Після чого, ОСОБА_9 , реалізовуючи свій протиправний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, обіг якого заборонено - опій ацетильований, незаконно придбав та у подальшому зберігав при собі до моменту затримання за адміністративне правопорушення, тобто до 04.05.2020.
У подальшому, 04.05.2020, приблизно о 17 год. 30 хв. ОСОБА_9 перебував на автобусній зупинці, що знаходиться за адресою: м. Жовті Води, бульвар Свободи, 9, де був зупинений працівниками поліції за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 175-1 КпАП України, а саме за куріння тютюнових виробів у заборонених місцях.
Під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, у ході проведення огляду особистих речей ОСОБА_9 у присутності двох понятих, у правій кишені штанів, які були одягненні на ньому, виявлено шприц, із вмістом наркотичного засобу, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою 1,5164 г, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0609 г, який вилучено до Жовтоводського відділу поліції ГУНИ в Дніпропетровській області.

Не погоджуючись з рішенням суду, обвинувачений подав апеляційну скаргу в якій просить змінити призначене йому покарання на більш м`яке.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 22.07.2020 визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги прокурор, не оспорюючи фактичних обставин скоєннякримінального правопорушення ОСОБА_6 , а саме місця, часу, способу вчинення, та інших обставин, які ніким не оспорювались під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Так, прокурор вказує, що суд, в порушення вимог закону, при визначенні обвинуваченому остаточного покарання, не врахував покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 22.07.2020, яким, згідно з положеннями ст. 71 КК України, вже було враховано вирок Докучаєвського міського суду Донецької області від 04.12.2013. Разом з цим, прокурор зазначає, що в цьому провадженні ОСОБА_6 вчинив злочин 04.05.2020, тобто до ухвалення вироку від 22.07.2020, а тому при визначенні остаточного покарання мали б бути застосовані положення ч. 4 ст. 70 КК України. З огляду на викладене, на думку прокурора, вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого, який відмовився від своєї апеляційної скарги й не заперечував проти задоволення скарги прокурора; прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які визнавались обвинуваченим в судовому засіданні, та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Разом з цим, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд вважає, що вони заслуговують на увагу виходячи з такого.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
У той же час ч. 1 ст. 71 КК України передбачає, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, яка викладена в постанові від 25 червня 2018 року (провадження №511/37/16-к), у разі коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України, спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку, після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку, і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.
Цих вимог закону судом першої інстанції в повній мірі дотримано не було.
З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_6 раніше судимий за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 22 липня 2020 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. Цим вироком визначено остаточне покарання ОСОБА_6 , у відповідності до положень ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання, невідбутого покарання за вироком Докучаєвського міського суду Донецької області від 04 грудня 2013 року, у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, яке він вчинив 04 травня 2020 року, тобто до ухвалення попереднього вироку від 22 липня 2020 року.
Отже, суд першої інстанції мав врахувати вищенаведені положення закону України про кримінальну відповідальність та призначити обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, оскільки обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення до ухвалення вироку Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 22 липня 2020 року. З огляду на те, що цим вироком при призначенні обвинуваченому остаточного покарання вже було враховано невідбуту частину покарання за вироком Докучаєвського міського суду Донецької області від 04 грудня 2013 року, застосування судом положень ч. 1 ст. 71 КК України у цьому провадженні, є безпідставним.
Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, й застосування закону, який не підлягає застосуванню, внаслідок чого при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання, не було застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, й не було взято до уваги покарання, призначене за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 22 липня 2020 року, яким, при визначенні остаточного покарання, вже було враховано невідбуту частину покарання за вироком Докучаєвського міського суду Донецької області від 04 грудня 2013 року, колегія суддів убачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 , колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного судом першої інстанції покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, при цьому вважає необґрунтованим рішення суду в частині визначення обвинуваченому остаточного покарання.
За цих обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 22 липня 2020 року.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_6 скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 , в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 22 липня 2020 року, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення цього вироку до виконання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4