ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1282/21 Справа № 191/3802/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали за апеляційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на ухвалу Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цією ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання захисника-адвоката ОСОБА_8 щодо зміни вироку Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.11.2013 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковська Дніпропетровської області, громадянина України, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 23.01.2020 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі,
а також перекваліфікації дій ОСОБА_7 , засудженого вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та призначення покарання за сукупністю вироків за ч. 1 ст. 71 КК України.
Приймаючи таке рішення суд першої інстанції послався на те, що підстав для зміни вироку від 26.11.2013 року суд не вбачає, оскільки дана вимога суперечить нормам ст. ст. 537, 539 КПК України, тим більше засуджений відбуває покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23.01.2020 року за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 71 КК України у вигляді 2 років 2 місяців позбавлення волі.
Також суд першої інстанції зазначив, що а ні положенням ст. 537 КПК України, а ні частинами 2, 3 ст. 74 КК України не передбачено право суду під час розгляду питання в порядку виконання вироку суду на зміну кваліфікації дій засудженого, який відбуває покарання.
Суд, у відповідності до положень ст. 74 КК України, статей 537, 539 КПК України дійшов висновку про відмову в задоволенні клопотання захисника про зміну кваліфікації діяння, за яке засуджений ОСОБА_7 відбуває покарання, оскільки таким правом суд не наділений під час виконання вироку.
Крім того, суд зазначив, що призначене вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23.01.2020 року покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі не перевищує максимальної межі покарання, визначеного санкцією ч. 2 ст. 309 КК України в редакції зі змінами, які набрали чинності 01.07.2020 року. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково у вигляді 2 місяців приєднано невідбуту частину покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.11.2013 року, і остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці.
Суд першої інстанції не знайшов підстав для зміни призначеного судом покарання з позбавлення волі на інший більш м`який вид покарання, як про це просив захисник в клопотанні та призначення покарання за ст. 71 КК України, оскільки, на думку суду, при призначенні покарання за сукупністю вироків остаточне покарання, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком у відповідності до вимог ч. 4 ст. 71 КК України.
В апеляційній скарзі:
- захисник засудженого просить вказану ухвалу скасувати. Ухвалити нову ухвалу, якою змінити вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.11.2013 року в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, призначивши йому покарання за цей злочин у вигляді 5 років обмеження волі, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, та призначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Також просить перекваліфікувати дії ОСОБА_7 , засудженого за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська, з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити остаточне покарання за цим вироком за правилами ч. 1 ст. 71 КК України.
Вважає, що оскаржувана ухвала піддягає зміні через неправильне застосування судом законодавства про кримінальну відповідальність.
Захисник зазначає, що 01.07.2020 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», яким внесено зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України та виключено з неї такі кваліфікуючі ознаки як повторність та вчинення дій особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. ст. 307, 308, 310, 317 КК України. Водночас, цим Законом встановлено нову кваліфікуючу ознаку за ч. 2 ст. 309 КК України, а саме - вчинення діяння протягом року після засудження за цією статтею.
Захисник також зазначає, що ОСОБА_7 вчинив новий злочин після спливу набагато більше як одного року з моменту засудження за ч. 1 ст. 309 КК України. За таких умов, на його думку, вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23.01.2020 року має бути приведений у відповідність з новим законодавством. Крім того, на думку захисника, має бути приведено у відповідність вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.11.2013 року в частині засудження підзахисного за ч. 1 ст. 309 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, засудженого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника засудженого не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався в повному обсязі.
Доводи апеляційної скарги захисника засудженого, що судом першої інстанції неправильно застосовано законодавство про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.
Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 537 КПК України, під час виконання вироків суд, визначений ч. 2 ст. 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених частинами 2 і 3 статті 74 Кримінального кодексу України.
Частинами 2, 3 ст. 74 КК України передбачено, що особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунена, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання. Призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими ч. 1 ст. 72 цього Кодексу.
01 липня 2020 року дійсно набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, яким внесено зміни до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України.
Частиною 1 статті 5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 був засуджений вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.11.2013 року за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 був звільнений від відбування покарання з випробуванням на 3 роки.
Ухвалою Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.01.2016 року було скасовано звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання та направлено в місця позбавлення волі для відбування покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23.01.2020 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 71 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про відмову у задоволенні зазначеного клопотання захисника засудженого щодо зміни вироку Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.11.2013 року.
Також колегія зазначає, що вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23.01.2020 року покарання ОСОБА_7 призначено із застосуванням вимог ч. 1 ст. 71 КК України, а саме, до призначеного покарання частково у вигляді 2 місяців приєднано невідбуту частину покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.11.2013 року, і остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці.
Згідно з приписами ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б слугували підставою для скасування або зміни ухвали суду першої інстанції, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Ухвала суду за своїм змістом є належно вмотивованою, обґрунтованою та законною.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що в задоволенні апеляційної скарги захисника засудженого слід відмовити, а ухвалу суду першої інстанції, як законну, - слід залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.
Ухвалу Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4