Номер провадження: 11-кп/813/169/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 лютого 2021 року м. Одеса

Одеській апеляційний в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Приморського районного суду м. Одеси, від 13 червня 2017 року, по кримінальному провадженню№ 0000183, внесеному в ЄРДР 27 березня 2014року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Умань Черкаської області, жителя АДРЕСА_1 , засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Оскарженим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування, призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік і покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

Відповідно до оскарженого вироку суду, ОСОБА_7 , працюючи з 24 травня 2013 року на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах другого відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів в Одеській області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, переслідуючи корисливий мотив, шахрайським шляхом, 23 квітня 2014 року заволодів грошовими коштами ОСОБА_11 в сумі 350 000 грн, що на день вчинення кримінального правопорушення в двісті п`ятдесят і більше разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що є великим розміром.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
1. В апеляційній скарзі прокурор відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 , не оскаржуючи встановлені у вироку суду обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, без застосування ст.ст.75, 76 КК України, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, посилаючись на те, що призначене покарання є занадто м`яким, призначене без врахування тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого, який під час вчинення злочину займав відповідальне становище, вину у вчиненому кримінальному правопорушенні не визнав.

На апеляційну скаргу прокурора відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_7 , надав письмові заперечення в яких просив, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вирок Приморського районного суду м. Одеси від 13.06.2017 року залишити без змін, посилаючись на те, що апеляційна скарга є необґрунтованою, суперечить вимогам КПК України.

На апеляційну скаргу прокурора відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 захисник ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , подав письмові заперечення в яких просив, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, посилаючись на те, що доводи апеляційної скарги прокурора є необґрунтованими, не відповідають вимогам закону, так як у суду першої інстанції були передбачені законом підстави для застосування ст. 75 КК України, оскільки зазначена норма закону застосовується у разі, якщо суд прийде до висновку про можливість виправлення та переховування обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

2. В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_7 в інкримінованому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 3 ст.190 КК України, в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, посилаючись на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону та не правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Судом не було прийнято до уваги докази та доводи сторони захисту, зокрема, судом не надано оцінку обставинам, які свідчать про відсутність в діях обвинуваченого складу інкримінованого кримінального правопорушення, в обґрунтування вироку покладені неналежні та недопустимі докази, злочин був з провокований.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
Прокурор ОСОБА_6 частково підтримала апеляційну скаргу прокурора, просила скасувати оскаржений вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Захисник та обвинувачений підтримали апеляційну скаргу та просили закрити провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.

Мотиви апеляційного суду.
Вислухавши учасників судового засідання, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Положення ст. 2 КПК визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Судовий розгляд кримінального провадження відбувається у порядку, передбаченому статтями 318-380 КПК України.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі статтею 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Главою 2 КПК України визначено основні засади кримінального провадження, до яких відноситься, серед іншого, відповідно п. 20) ч. 1 ст. 7 КПК України, гласність і відкритість судового провадження та повне фіксування технічними засобами.

Гласність і відкритість судового провадження та повне фіксування технічними засобами судового засідання і процесуальних дій визначено статтею 27 КПК України.

У частині 5 ст.27 КПК зазначено, що під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК.

Відповідно до ст. 103 КПК України, процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися: у протоколі; на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії; у журналі судового засідання.

Крім того, відповідно до положень ч.4 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

При перевірці матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 апеляційним судом встановлена відсутність технічного носія інформації, на якому мав бути зафіксований перебіг судового розгляду від 30 січня 2015 року, 10 березня 2015 року, 12 березня 2015 року, 23 червня 2015 року, 14 вересня 2015 року, 15 вересня 2015 року, 05 жовтня 2015 року, 06 жовтня 2015 року, 07 жовтня 2015 року, 09 жовтня 2015 року, 03 листопада 2015 року, 05 листопада 2015 року, 20 листопада 2015 року, 10 грудня 2015 року, 19 квітня 2016 року, 12 грудня 2016 року, 12 червня 2017 року, під час яких, відповідно до журналу судового засідання, допитувались свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , досліджувались письмові докази, зокрема, матеріали за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, відтворювалась інформація, отримана при застосуванні технічних засобів, надавалось останнє слово обвинуваченому ОСОБА_7 , проголошувався вирок суду першої інстанції.

Апеляційним судом було надіслано запит на отримання архівної копії технічного носія інформації, на якому зафіксовано перебіг судового розгляду в суді першої інстанції від 19 червня 2020 року.

На запит апеляційного суду, з Приморського районного суду м. Одеси була надіслана відповідь від 22 липня 2020 року, що резервна копія записів судового засідання в суді першої інстанції в цьому кримінальному провадженні відсутня (т.15, а.с. 68).

За таких обставин апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив порушення принципу повного фіксування судового провадження, що суперечить вимогам закону щодо здійснення фіксування процесу за допомогою системи звукозапису, крім випадків, передбачених ч.4 ст.107 КПК. До того ж у секретаря судового засідання була технічна можливість до початку судового засідання перевірити роботу відповідного технічного засобу за допомогою тестового запису.

Згідно з п.7) ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 був здійснений судом першої інстанції з істотним порушенням вимог кримінального процесуального Закону, що відповідно до статей 409, 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції.

Згідно з п.1) ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене пунктам 7) ч.2 ст. 412 цього Кодексу.

Враховуючи те, що апеляційним судом було встановлено зазначене істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, допущене судом першої інстанції, апеляційний суд вважає, що вирок суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового провадження, вимог кримінального процесуального закону необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення, неухильно керуючись вимогами КПК України та Конституції України.

Оскільки вирок суду підлягає скасуванню з процесуальних підстав, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, апеляційний суд не входить в обговорення наведених доводів апеляційних скарг прокурора та захисника.

Керуючись статтями 370, 372, 376, 404, 405, 407, 408, 409, 412, 415, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційні скарги прокурора відділу Генеральної Прокуратури України ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Скасувати вирок Приморського районного суду м. Одеси, від 13 червня 2017 року, яким ОСОБА_7 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України.

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0000183, внесеного до ЄРДР 27 березня 2014 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, в Приморському районному суді м. Одеси, в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4