ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/43/21 Справа № 201/4819/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000105 від 28 лютого 2017 року, за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Запорізької області ОСОБА_5 на вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 01 квітня 2020 року щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 01 квітня 2020 року ОСОБА_6 визнано не винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України та виправдано.
Окрім того, судом вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення в тому, що наказом начальника ГУ ДФС у Дніпропетровській області від 10.02.2015 № 77-0 його було призначено на посаду заступника начальника відділу якості аудиту управління аудиту Головного управління ДФС у Дніпропетровській області.
Відповідно до п.п. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_6 є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення.
Згідно із ч. 1 ст. 22 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_6 забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.
Установлено, що з 21.11.2016 на підставі наказу № 1131 від 03.11.2016 Головного управляння ДФС в Дніпропетровській області «Про проведення документальної планової виїзної перевірки ТОВ «Компанія Платінум»» розпочато перевірку з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2014 по 30.09.2016 тривалістю 10 робочих днів.
У подальшому, наказом № 1272 від 01.12.2016 Головного управління ДФС в Дніпропетровській області «Про продовження строків проведення документальної планової виїзної перевірки ТОВ «Компанія Платінум» строк перевірки продовжено з 05.12.2016 терміном на 5 робочих днів.
В грудні 2016 року, більш точну дату та час, органом досудового розслідування не встановлено, у заступника начальника відділу якості аудиту управління аудиту ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_6 виник умисел на незаконне збагачення, шляхом одержання неправомірної вигоди для себе з використанням свого службового становища від директора ТОВ «Компанія Платінум» ОСОБА_9 за здійснення впливу на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави працівників управління аудиту Головного управління ДФС у Дніпропетровській області, які проводили перевірку на підприємстві, щодо зменшення податкового зобов`язання за результатами планової виїзної перевірки ТОВ «Компанія Платінум».
З цією метою 26.12.2016 у денний час, більш точну дату та час не встановлено, ОСОБА_6 займаючи посаду заступника начальника відділу якості аудиту управління аудиту ГУ ДФС у Дніпропетровській області, знаходячись в приміщенні ГУ ДФС у Дніпропетровській області, розташованої за адресою: м. Дніпро, вул. Сімферопольська, 17а, діючи умисно, із корисливих мотивів, протиправно усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи всупереч інтересам служби, переслідуючи єдиний умисел направлений на незаконне збагачення, шляхом одержання неправомірної вигоди, оголосив пропозицію директора ТОВ «Компанія Платінум» ОСОБА_9 передати йому неправомірну вигоду у розмірі 20000 гривень за здійснення впливу на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави працівників управління аудиту Головного управління ДФС у Дніпропетровській області, які проводили перевірку на підприємстві, щодо зменшення податкового зобов`язання за результатами планової виїзної перевірки ТОВ «Компанія Платінум».
Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 29.12.2016, приблизно о 15 годині 40 хвилин, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно з корисливих мотивів, протиправно усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи всупереч інтересам служби, реалізуючи єдиний умисел направлений на одержання неправомірної вигоди, одержав від ОСОБА_9 для себе неправомірну вигоду у вигляді 20 000 грн. за здійснення впливу на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави - працівників управління аудиту Головного управління ДФС у Дніпропетровській області, які проводили перевірку на підприємстві, щодо зменшення податкового зобов`язання за результатами планової виїзної перевірки ТОВ «Компанія Платінум».
Вказаними діями, на думку сторони обвинувачення, ОСОБА_6 вчинив злочин відповідальність за який передбачена ч. 2 ст. 369-2 КК України, а саме, пропозиція здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за надання неправомірної вигоди для себе та одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України й призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на незаконність судового рішення, яке підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Так, прокурор вказує, що посилання суду на те, що в порушення вимог закону, посадові особи УПСЗЕ ГУ МВС у Дніпропетровській області та УВБ ГУ ДФС у Дніпропетровській області не внесли відомості до ЄРДР та не розпочали досудове слідство, а передали заяву до СВ прокуратури Запорізької області, не є порушенням закону, оскільки ці посадові особи, у відповідності до ст. 214 КПК України, не мали таких повноважень. Разом з цим, суд визнав очевидний факт, щодо невірної дати постанови начальника СВ прокуратури Запорізької області про використання заздалегідь ідентифікованих засобів, а саме 08.12.2016, при цьому з огляду на це, визнав її недопустимою, та не вказав, які саме істотні порушення прав та свобод людини було допущено цією опискою. До того ж, разом із цією постановою суд визнав як недопустимий доказ протокол помітки грошових коштів від 29.12.2016, де вже судом було допущено помилку, оскільки цей протокол було складено не ОСОБА_10 , а ОСОБА_11 . Вказує, на те, що визнання недопустимими протоколів про результати проведення НСРД від 13.01.2017, через порушення вимог ст. 252 КПК України, є неправильним, оскільки ці протоколи містять інформацію саме про події, які відбувались 26.12.2016 та 29.12.2016, тобто у строки надані судом для проведення НСРД, та до них було долучено електронні носії інформації, які датовані відповідними датами. Посилається прокурор й на незаконність визнання недопустимим доказом протоколу обшуку ОСОБА_6 , через незазначення способу пакування вилучених у нього речей, відсутності підписів протоколу усіма учасниками провадження та порушення вимог щодо відеофіксації цієї слідчої дії, оскільки судом не досліджувалося в судовому засіданні спосіб пакування вилучених речей, що лише свідчить про неповноту судового розгляду та передчасність висновків суду про недопустимість цього доказу.
Прокурор зазначає, що додаток 1 до протоколу затримання ОСОБА_6 від 29.12.2016 є фактично продовженням цього протоколу, а не його додатком, оскільки в ньому містяться дані щодо вилучених речей та підписи понятих, як і на інших аркушах протоколу. При цьому, при проведенні зазначеної слідчої дії проводилася відеофіксація, на що прокурором у судовому засіданні було надано належним чином упакований диск, й який було відкрито стороні захисту, в порядку ст. 290 КПК України, з огляду на що, суд й в цьому випадку дійшов помилкового висновку про визнання цього доказу недопустимим. Щодо нібито складення протоколу за результатами контролю за вчиненням злочину неуповноваженою особою слідчим ОСОБА_12 , то прокурор вказує, що її було включено до групи слідчих у цьому провадженні та з огляду на звільнення слідчого ОСОБА_13 саме нею було складено цей протокол.
Разом з цим, посилання суду на те, що інші докази у цьому провадженні, не дозволяють прийти до висновку про те, що подія злочину мала місце, зокрема покази свідка ОСОБА_9 , не відповідає дійсності, оскільки цей свідок чітко повідомив суду, що саме ОСОБА_6 просив у нього винагороду у сумі 20 000 грн. за зменшення суми штрафних санцій, які підтверджуються іншими доказами у провадженні.
Окрім того, суд, в порушення вимог ст. 374 КПК України, у вироку не зазначив рішення про процесуальні витрати на залучення експерта під час проведення судово-хімічної експертизи в розмірі 880 грн. 40 коп.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений та його захисник просять відмовити в задоволенні скарги, а вирок залишити без змін. Вказують, що вирок є законним та обгрунтованим, а висновки суду відповідають фактичним обставинам провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого та його захисника, які просили вирок залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
За змістом ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіривши доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, повторно частково дослідивши в судовому засіданні докази, які на думку прокурора отримали неналежну оцінку судом першої інстанції, апеляційний суд дійшов висновку, що викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора є необґрунтованими, виходячи з такого.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
У відповідності до ч. 1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, здійснюючи оцінку кожного доказу за правилами ч. 1 ст. 94 КПК України - за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Статтею 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, визначених ч. 2 цієї статті, покладено на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках на потерпілого. Тобто саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.
Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Вказані вимоги закону суд першої інстанції виконав належним чином, взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, при цьому навів достатні та переконливі мотиви чому він приймає до уваги одні і відхиляє інші докази у провадженні.
З матеріалів провадження видно, що суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , провів судовий розгляд згідно з положеннями ч. 1 ст. 337 КПК України, тобто в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дотримуючись принципів диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення, суд першої інстанції навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав належну оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку, та зазначив, з яких підстав взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а окремі докази визнав недопустимими, й обґрунтовано дійшов висновку про ухвалення виправдувального вироку.
Виправдовуючи ОСОБА_6 , суд дійшов висновку про необхідність визнання у кримінальному провадженню недопустими низки доказів, з чим погоджується і колегія суддів.
Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_6 сторона обвинувачення посилалася, зокрема на таке: постанову слідчого в ОВС СВ прокуратури Запорізької області ОСОБА_13 від 08.12.2016 про залучення до проведення негласно слідчої (розшукової) дії у формі конфіденційного співробітництва ОСОБА_9 ; постанову начальника слідчого відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_14 про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 08.12.2016; клопотання слідчого з ОВС СВ прокуратури Запорізької області ОСОБА_13 від 13.12.2016 про надання дозволу на проведення аудіо, - відео контроль ОСОБА_6 ; ухвалу слідчого судді апеляційного суду Запорізької області від 13.12.2016; доручення слідчого ОВС СВ Запорізької області УЗЕ в Дніпропетровській області від 26.12.2016; рапорт ст. оперуповноваженого УЗЕ без дати і реквізитів; доручення слідчого прокуратури Запорізької області на адресу УЗЕ в Дніпропетровській області від 26.12.2016 про використання під час контролю за вчиненням злочину заздалегідь ідентифіковані (помічені) засобів шляхом огляду, помітки (ідентифікації) та вручення ОСОБА_9 та ОСОБА_15 грошових коштів; постанову прокурора прокуратури Запорізької області ОСОБА_5 від 27.12.2016 про здійснення контролю за вчиненням злочину; протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь в ідентифікованого засобу грошових коштів від 29.12.2016; протокол затримання від 29.12.2016; DVD-R диск, наданим прокурором в судовому засіданні на якому містить відеозапис подій, що частково збігаються з подіями описаними в протоколі затримання ОСОБА_6 ; протокол огляду мобільного телефону «Samsung», вилученого у ОСОБА_6 під час його обшуку 29.12.2016; протокол огляду грошових коштів від 27.03.2017; протокол обшуку від 29.12.2016; протокол огляду флешкарт та записника вилучених в ході обшуку кабінета ОСОБА_6 ; протоколи про результати аудіо - відеоконтролю за особою від 13.01.2017; протокол про результати контролю за вчинення злочину від 06.02.2017; висновок експерта № 1/8.11/55 від 18.01.2017.
Визнаючи недопустимими доказами, суд першої інстанції вказав на численні порушення органом досудового розслідування вимог КПК при зборі цих доказів, які до того ж мали системний характер, зокрема, наявність невірної дати в постанові начальника СВ прокуратури Запорізької області про використання заздалегідь ідентифікованих засобі, що в свою чергу має важливе значення для оцінки доказів, отриманих на підставі використання цього документу, а також наявність в них недостовірних даних про послідовність та результати слідчих дій.
Із зазначеними висновками суду першої інстанції погоджується і суд апеляційної інстанції, виходячи з такого.
Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно з ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.
Відповідно до ст. 92 КПК України на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.
Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) у рішенні в справі «Капо проти Бельгії» від 13 січня 2005 року зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом з огляду на п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі Конвенція) і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.
Крім того, у своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. Під час оцінки доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (див. рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року).
Згідно зі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.
Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Повторно дослідивши докази у провадженні за клопотанням сторони обвинувачення, суд апеляційної інстанції, оцінивши їх з точки зору належності, допустимості і достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, вважає правильними висновки суду першої інстанції, які були зроблені з дотримання викладених вимог закону, з огляду на таке.
Як видно із матеріалів провадження, 27 грудня 2016 року прокурором прокуратури Запорізької області ОСОБА_5 було винесено постанову про здійснення контролю за вчиненням злочину, якою прийнято рішення здійснити контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту з використанням заздалегідь ідентифікованих грошових коштів, при проведенні контролю за вчиненням злочину використовувати засоби аудіо та відеоконтролю, фотографування та спеціальних технічних засобів для спостереження. Проведення контролю за вчиненням злочину доручено слідчому в ОВС СВ прокуратури Запорізької області ОСОБА_13 (т. 1 а.с. 192).
Разом з цим, до апеляційного суду слідчий звернувся з клопотання про надання дозволу на аудіо відео контроль особи 13.12.2016, яке того ж дня ухвалою слідчого судді апеляційного суду Запорізької області було задоволено й надано дозвіл на проведення негласної слідчої розшукової дії передбаченої ст. 260 КПК України (т. 1 а.с. 189), що дає суду підстави вважати, що слідчий звернувся до суду з таким клопотанням поза межами проведення НСРД, оскільки постанова прокурора про здійснення контроллю за вчиненням злочину було прийнята 26.12.2016.
Згідно вимог ст.ст. 246, 275 КПК України за рішенням слідчого чи прокурора до проведення НСРД можуть залучатися інші особи, а відповідно до положень ч. 4 ст. 246 та ст. 271 КПК негласні слідчі (розшукові) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину проводяться виключно на підставі постанови прокурора.
З огляду на те, що рішення про аудіо відео контроль особи, фактично було прийнято поза межами проведення НСРД, та прокурором не надано переконливих доказів на спростування цього факту, суд не може прийняти до уваги і протоколи за результатами аудіо відео контролю особи 13.01.2017, які окрім зазначеного, мали неточності в їх змісті, не містили всіх додатків, які в них зазначені та, в порушення положень ч. 3 ст. 252 КРК України, були виготовлені більш ніж через 2 тижні після закінчення НСРД, тобто з порушенням строку їх складення.
Разом з цим, враховуючи, що, у відповідності до ст. 275 КПК України, конфіденційне співробітництво можливе лише при проведення НСРД, а постанову про проведення НСРД винесено лише 27.12.2016, з чого слідує, що слідчий в ОВС СВ прокуратури Запорізької області ОСОБА_13 08.12.2016 прийняв рішення про залучення до проведення НСРД у формі конфіденційного співробітництва ОСОБА_9 поза межами проведення НСРД, тому не можуть бути визнані допустимими доказами протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь в ідентифікованого засобу грошових коштів від 29 грудня 2016 року з додатками, які до того ж, в порушення положень ч. 4 ст. 104 КПК України, не містять підписів усіх учасників цієї процесуальної дії (т. 1 а.с. 51-63).
Ці обставини в сукупності з тим, що судом визнано недопустимим протокол помітки грошових коштів від 29.12.2016, свідчать про істотні порушення вимог КПК при зборі доказів і тягнуть за собою визнання недопустимим доказом й протокол обшуку ОСОБА_6 та всі похідні від нього докази.
Отже, на переконання колегії суддів, суд, з огляду на доктрину «плодів отруйного дерева», дійшов до обгрунтованих висновків про визнання недопустимими доказів отриманих на їх підставі, в тому числі й протокол огляду мобільного телефону «Samsung», протокол огляду від 27.03.2017 грошових коштів, вилучених у ОСОБА_6 та висновок експерта від 18.01.2017 року № 1/8.11/55.
Окрім того, як видно з матеріалів кримінального провадження, контроль за вчиненням злочину закінчувався затриманням ОСОБА_6 29.12.2016, тобто фактично завершувався відкритим фіксуванням.
Разом з цим, у відповідності до ч. 4 ст. 271 КПК України передбачає, що про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.
При цьому, протокол про результати контролю за вчиненням злочину був складений не негайно в присутності ОСОБА_6 , а 06.02.2017, тобто у строк більш ніж місяць після завершення контролю, що призвело до порушення його права на захист, оскільки він з ним не ознайомлений, а відтак був позбавлений можливості висловити свої заперечення чи зауваження щодо проведених дій.
До того ж, вказаний протокол було складено не слідчим ОСОБА_16 , якому було доручено проведення цих слідчих дій, а неуповноваженою особою слідчим ОСОБА_12 .
Внаслідок викладених порушень кримінального процесуального закону була порушена форма кримінального процесу як основна гарантія забезпечення засади законності, затриманий був позбавлений права на захист, права висловлювати свої заперечення чи зауваження щодо проведених щодо нього процесуальних дій, з огляду на що докази, отримані під час НСРД, як і самі результати НСРД, не можна визнати допустимими.
Водночас, враховуючи, що недопустимими визнано й протокол помітки грошових коштів, протоколи проведення НСРД, які лягли в основу протоколу від 06.02.2017 за результатами контролю за вчиненням злочину, то і цей протокол підлягає визнанню недопустимим доказом.
Разом з цим, як правильно встановлено судом першої інстанції, досудове розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , всупереч вимогам ст. 218 КПК України, було проведено прокуратурою Запорізької області, в той час, як ОСОБА_6 інкримінуються, що він, будучи заступником начальника відділу якості аудиту управління аудиту ГУ ДФС у Дніпропетровській області, поблизу будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно з корисливих мотивів, протиправно усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи всупереч інтересам служби, реалізуючи єдиний умисел направлений на одержання неправомірної вигоди, одержав від ОСОБА_9 для себе неправомірну вигоду у вигляді 20 000 грн. за здійснення впливу на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави - працівників управління аудиту Головного управління ДФС у Дніпропетровській області, які проводили перевірку на підприємстві, щодо зменшення податкового зобов`язання за результатами планової виїзної перевірки ТОВ «Компанія Платінум».
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 218 КПК України, досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення. Якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.
Разом з цим, Обєднаною Палатою ККС ВС у постанові від 24.05.2021 у справі № 640/5023/19 викладено правовий висновок, згідно якого щоб прийняти рішення про доручення здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування має бути констатація неефективності досудового розслідування тобто необхідна оцінка досудового розслідування, в іншому ж випадку, зазначені уповноважені особи діятимуть поза межами своїх повноважень та матиме місце недотримання належної правової процедури застосування ч. 5 ст. 36 КПК та порушення вимог статей 214, 216 КПК.
Як видно матеріалів провадження ОСОБА_9 07.12.2016 звернувся до УПСЗЕ ГУ МВС України у Дніпропетровській області та УВБ ГУ ДФС у Дніпропетровській області із заявами про те, що співробітники ГУ ДФС у Дніпропетровській області натякали на надання неправомірної вигоди, які в порушення ст. 214 КПК України, не внесли відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та не розпочали досудове слідство й, без жодних обгрунтувань, направили її до СВ прокуратури Запорізької області, у звязку з чим 07.12.2016 прокуратурою Запорізької області внесено відомості до ЄРДР (т. 1 а.п. 1, 30, 31, 34).
При цьому, слідчим СВ прокуратури Запорізької області заяву від ОСОБА_9 було прийнято 08.12.2016 (т. 1 а.п. 36-38).
Наслідком недотримання належної правової процедури, як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування недопустимими, на підставі ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України, як таких, що зібрані (отримані) неуповноважними особами у конкретному кримінальному провадженні з порушенням установленого законом порядку.
З огляду на те, що законом чітко визначено допущені органом досудового розслідування порушення, які роблять недопустимими докази, підстави визнати незаконними висновки суду та переконливими доводи прокурора в цій частині колегія суддів не може.
Окрім наведеного, суд апеляційної інстанції погоджується також й з тим, що за умови визнання недопустимими письмових доказів, показання свідків є недостатніми для ухвалення обвинувального вироку. При цьому, покази свідка ОСОБА_9 не були послідовними та не узгоджувалися між собою та з наданими суду документами.
Отже, суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, належним чином дослідив покази обвинуваченого та свідків, й письмові докази, що були надані як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, зробив ґрунтовний аналіз усіх доказів у провадженні, та, на переконання колегії суддів, дійшов обґрунтованого висновку про необхідність виправдання ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні.
Разом з цим, обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.
З огляду на викладене, коллегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження не допущено таких порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Отже, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не знаходить законних підстав для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення нового вироку, тому вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, як необгрунтовану, а вирок суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Запорізької області ОСОБА_5 залишити без задволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 01 квітня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4