Номер провадження: 11-сс/813/709/21
Номер справи місцевого суду: 522/3544/21 1-кс/522/3756/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.06.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , подану в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 20.04.2021, якою відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у Одеській області, офіційно не працевлаштований, неодружений, з середньою освітою, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру заставистроком до 18.06.2021 року,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого СВ ВП № 2 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 , погоджене прокурором Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 та відносно ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Державній установі «Одеський слідчий ізолятор» строком до 18.06.2021 року включно.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що стороною обвинувачення надані докази, які доводять обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Слідчим суддею встановлено, що існують ризики, що підозрюваний за вчинення тяжкого злочину проти власності та життя і здоров`я може переховуватися від органів досудового розслідування чи суду, з метою ухилення від кримінальної відповідальності, тобто ризик, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України.
Крім того, суддя дійшов висновку щодо наявності ризику, вказаного у п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, щодо можливого вчинення підозрюваним іншого аналогічного злочину.
Також, слідчим суддею враховано обставини, зазначені в ст. 178 КПК України, а саме: відсутність стійких соціальних зв`язків у вигляді сім`ї та роботи, корисливого характеру кримінального правопорушення, а тому прийшов до висновку про неможливість жодного із більш м`яких запобіжних заходів, здатних забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, тому застосування тримання під вартою, на даному етапі є виправданим.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 зазначила, що оскаржувана ухвала є незаконною та необґрунтованою з таких підстав:

1)слідчим суддею не враховано того факту, що підозра ОСОБА_7 необґрунтована, слідчим та прокурором не доведений жодний ризик, передбачений ст. 177 КПК України, що свідчить про недоведеність неможливості застосування до ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою;
2)клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу не відповідає вимогам ст. 184 КПК України.
3)слідчий суддя не врахував, що ОСОБА_7 не було доведено до кінця кримінальне правопорушення, у якому його підозрюють, тому його дії також повинні мати додаткову кваліфікацію за ст. 15 КК України.

Посилаючись на такі доводи захисник ОСОБА_6 просила скасувати ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 20.04.2021.
В судове засідання суду апеляційної інстанції захисник ОСОБА_6 не з`явилася, про дату та час судового розгляду судом повідомлявся належним чином, жодних заяв до апеляційного суду не надано, причини неявки суду не повідомлено.
Від прокурора ОСОБА_9 до апеляційного суду 02.06.2021 року надійшла заява №11-сс-11827/21-Вх, якою він просив суд залишити апеляційну скаргу без задоволення та розглянути кримінальне провадження за його відсутністю.
Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
У зв`язку з цим, оскільки учасники в судове засідання не з`явився, фіксація процесу технічними засобами не здійснювалась.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною першою ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
Згідно із п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
З матеріалів провадження вбачається, що у невстановлений досудовим розслідуванням час у ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та трьома невстановленими особами чоловічої статі виник умисел на здійснення нападу, з метою заволодіння чужим майном.
Обумовивши заздалегідь злочинний план та його реалізацію, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_7 та невстановленими особами вжили заходів конспірації, а саме в ніч з 25.02.2021 на 26.02.2021 перебуваючи за адресою м. Одеса, пр-т. Академіка Глушко 36 з автомобіля «Ford» здійснили крадіжку номерних знаків « НОМЕР_1 », після чого, закріпили вказані номерні знаки на автомобілі «Ford» «C-MAX», за яким зареєстровано номерний знак « НОМЕР_2 » та який на той час перебував у користуванні ОСОБА_11 , але останній передав його в свою чергу в тимчасове користування ОСОБА_10 .
В подальшому, на вказаному автомобілі зі зміненими номерними знаками, ОСОБА_10 з ОСОБА_7 та з невстановленими особами направились до місця вчинення злочину, заздалегідь приготувавшись до супротиву потенційної жертви взявши з собою предмет, ззовні схожий на пістолет з маркуванням «EKOL P29 Rev II» та засіб споряджений речовиною дратівливої дії «Терен 4М».
Далі, 26.02.2021, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_7 та невстановленими особами приїхали за адресою м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, де побачили ОСОБА_12 , у якого через плече висіла чоловіча сумка, в середині якої знаходились грошові кошти в сумі 10 000 гривень, які і визначили предметом свого спільного злочинного посягання.
Далі, діючи до заздалегідь обумовлених дій, ОСОБА_7 вийшов з автомобіля, взявши з собою засіб споряджений речовиною дратівливої дії «Терен 4М» та почав рух тротуаром по вул. Пантелеймонівській в бік трьох осіб серед яких був потерпілий ОСОБА_12 . При цьому, ОСОБА_10 спільно з іншими невстановленими особами рухався в той самий бік на зазначеному автомобілі.
Далі, о 04:15 год. ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 27, підійшов до ОСОБА_12 , після чого наніс потерпілому один удар в область голови та розпилив в обличчя дратівливу речовину. В цей час решта спільників разом з ОСОБА_10 перебували на автомобілі «Ford» «C-MAX» поруч, а в подальшому невстановлені особи вийшли з автомобіля та напали на ОСОБА_12 та інших осіб, застосовуючи насильство, що виразилось у нанесенні ударів руками та ногами з метою незаконного заволодіння грошовими коштами, належними ОСОБА_12 в сумі 10000 грн.
В ході нападу, усвідомлюючи факт неможливості доведення злочинного задуму до кінця, ОСОБА_10 , який весь час знаходився за кермом автомобіля, здійснив постріл з пневматичного пістолету «EKOL P29 Rev II», після чого ОСОБА_7 та невстановлені особи, не заволодівши предметом свого посягання, сіли до автомобілю «Ford» «C-MAX» та в подальшому покинули місце події.
Таким чином, ОСОБА_7 , всупереч доводів апеляційної скарги, обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, а саме: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:
1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;
3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Зі змісту мотивувальної частини ухвали видно, що слідчий суддя дотримався приписів зазначених вище норм кримінального процесуального закону та врахував їх при постановленні ухвали.
При розгляді зазначеного кримінального провадження, у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21.04.2011 р., заява №42310/04 суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Мотивуючи обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, слідчий суддя послався в ухвалі на матеріали досудового розслідування кримінального провадження, копії яких долучені до матеріалів клопотання.
Тобто, всупереч доводів апеляційної скарги захисника, обґрунтованість підозри ОСОБА_7 підтверджується наявними в матеріалах провадження доказами, які на даній стадії досудового розслідування є достатніми для відповідних висновків по суті клопотання слідчого.
На підставі зазначеного, апеляційний суд не погоджується із доводами захисника та вважає, що надані органом досудового розслідування докази на даній стадії досудового розслідування повністю доводять обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, про що вірно зазначено в ухвалі слідчого судді.

Окрім того, колегія суддів також враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

В п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» №35615/06 від 13.11.07 року, де Європейський суд з прав людини зазначив «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту, ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманому були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».

Доводи захисника про те, що слідчим не надано доказів обґрунтованості підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів відповідної тяжкості, апеляційний суд вважає такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження, до того ж, вони є передчасними.
Водночас, колегія суддів також не погоджується із доводами сторони захисту про недоведеність органом досудового розслідування наявності в зазначеному провадженні ризиків, передбачених ст. 177 КПК України з огляду на наступні обставини.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:
1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;
2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;
3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;
4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;
5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Погоджуючись з висновками слідчого судді щодо необхідності застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційний суд враховує ступінь суспільної небезпеки злочину, у якому підозрюють ОСОБА_7 вчиненого групою осіб, а також виходить з того, що наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а саме, можливості підозрюваного переховуватись від органів досудового розслідування та суду, впливати на потерпілих, перешкоджати кримінальному провадженню та вчинити інше кримінальне правопорушення, є доведеною.
В свою чергу, у своєму рішенні «Подвезько проти України» №74297/11 від 12.02.15 р. Європейський Суд з прав людини у п. 21 вказує, що аргументи «за» і «проти» звільнення (з-під варти), включаючи ризик того, що обвинувачений може перешкоджати належному провадженню у справі, не повинні оцінюватись абстрактно, але мають підтверджуватись фактичними даними. Ризик того, що обвинувачений може переховуватись, не може оцінюватися виключно на підставі ступеня тяжкості можливого покарання. Він має оцінюватися з урахуванням ряду інших відповідних факторів, які можуть або підтвердити існування небезпеки переховування, або довести, що така можливість є настільки незначною, що може не виправдати досудове тримання під вартою.
Відповідно до п. 33 рішення у справі «W. проти Швейцарії» від 26.01.1993 г. суд вказує, що небезпека ухилення від правосуддя не може вимірюватися тільки в залежності від суворості можливого покарання; вона повинна визначатися з урахуванням ряду інших релевантних факторів, які можуть або підтвердити існування небезпеки ухилення від правосуддя, або зробити її настільки незначною, що це не може служити виправданням утримання під вартою. При цьому необхідно врахувати характер обвинуваченого, його моральні якості, його кошти, зв`язку з державою, в якому він переслідувався за законом, і його міжнародні контакти.

Враховуючи обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні тяжких корисливих злочинів, апеляційний суд, всупереч доводів апеляційної скарги, вважає правильним висновок слідчого судді про необхідність застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки більш м`які запобіжні заходи не достатні для запобігання встановленим ризикам.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Апеляційний суд враховує, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, але на даній стадії досудового розслідування та тяжкості можливого покарання, яке загрожує ОСОБА_7 у разі доведеності його вини та визнання його винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за рішенням суду та існування ризиків ухилення підозрюваного від органу досудового розслідування та суду, враховуючи положення Конвенції «Про захист прав та основоположних свобод людини» та практики Європейського суду з прав людини, приходить до висновку про необхідність продовження строку тримання підозрюваного під вартою.

Одночасно, доводи апеляційної скарги, що слідчий суддя не надав оцінки всім обставинам справи та не розглянув можливість застосування більш м`якого запобіжного заходу, апеляційний суд також не приймає до уваги, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, застосовуючи запобіжний захід у вигляді тримання під вартою підозрюваного, слідчий суддя не знайшов підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу
За таких обставин апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді про необхідність застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_7 , а тому не вбачає підстав для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, а ухвала слідчого судді підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 194, 199, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:
В задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 відмовити.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 20.04.2021, якою відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 18.06.2021 року в межах строку досудового розслідування з утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4