ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 644/4698/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/1996/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: виправдувальний вирок ст.301 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на виправдувальний вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 01 03 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження с.Мала Тернівка, Дунаєвецького району Хмельницької області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, пенсіонера, інваліда 2 групи, раніше не судимого, зареєстрованого та що проживає за адресою АДРЕСА_1 ,-

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.301 КК України, та виправдано, оскільки не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.301 КК України.

Згідно вироку, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

22 05 2017 року ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , за допомогою персонального комп`ютера, з`єднаного з всесвітньою мережею «Інтернет», користуючись послугами Інтернет-провайдера ТОВ «Контент Делівері Нетворк», завантажив програму «uTorrent», за допомогою якої можливо обмінюватись різними файлами, в тому числі відеопродукцією.

При встановленні зазначеного програмного продукту, виконуючи покрокову Інструкцію по його встановленню, ОСОБА_7 , у відповідному підменю «Завантажені файли», умисно визначив логічний диск «Е» персонального комп`ютеру, місцем, до якого із всесвітньої мережі «Інтернет» будуть завантажуватись усі вибрані ним файли.

18 03 2018 року о 00 год. 32 хв. ОСОБА_7 , діючи умисно, всупереч моральним засадам суспільства в частині заборони поширення серед населення вульгарно-натуралістичних, цинічних способів демонстрації статевих органів та статевих відносин, порушуючи ст.2 ЗУ «Про захист суспільної моралі» від 20 11 2003 року, та Конвенції Ради Європи «Про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства», яку ратифіковано 20 06 2012 року, за допомогою програмного продукту «uTorrent» завантажив на логічний диск «Е», власного ноутбуку марки «ASUS», модель Х75VD-TY076D, серійний номер C8NOBC398924348, зберігав з метою розповсюдження та розповсюдив серед користувачів мережі «uTorrent» відео файл «(opva 2014) ptc fryturama prew 9yo & 15yo.avi», який згідно висновку судово-мистецтвознавчої експертизи Харківського науково-дослідницького інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса №13630 від 07 06 2018 року, містить інформацію, що носить порнографічний характер, а саме дитячої порнографії.

08 05 2018 року о 16 год. 20 хв. Слобожанським УКП ДКП НПУ в ході моніторингу всесвітньої мережі Інтернет, з ip адреси: НОМЕР_1 , якою користується ОСОБА_7 , виявлено факт розповсюдження за допомогою мережі torrent забороненого контенту, - відео файлу «(opva 2014) ptc fryturama prew 9yo & 15yo.avi», який містить інформацію, що носить порнографічний характер, а саме дитячої порнографії.

Органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано як зберігання з метою розповсюдження та розповсюдження відеопродукції, що містять дитячу порнографію.

За результатами судового розгляду суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 за ч.4 ст.301 КК України у зв`язку з тим, що стороною обвинувачення не було доведено, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_7 є склад вищевказаного кримінального правопорушення (т.2 а.с.43-54).

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Просив повторно дослідити докази, а саме матеріали кримінального провадження, надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_7 .

Також просив ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст.301 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Основним доводом апеляційної скарги прокурора є те, що судом не надано належної оцінки доказам, наданим стороною обвинувачення, серед яких: показання свідка ОСОБА_9 щодо принципу роботи програми обміну файлами «uTorrent»; протоколу огляду предмету від 19 06 2018 року з фототаблицею до нього; показанням свідка ОСОБА_10 , що є дружиною ОСОБА_7 , яка пояснила, що вилученим в ході обшуку ноутбуком користується виключно її чоловік.

Також прокурор зазначив, що під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 не пояснив, яким саме чином він взагалі здійснював завантаження файлів під час користування ноутбуком.

Вказав, що в ході судового розгляду було допитано в якості свідка ОСОБА_11 , який 19 06 2018 року приймав участь у проведенні обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 в якості понятого та повідомив, що в ході проведення обшуку обвинувачений повідомляв учасникам, що проглядає порнографію (т.2 а.с.63-67).

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги, просив задовольнити їх у повному обсязі.

Обвинувачений вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав, вважав, що відсутні підстави для задоволення апеляційних вимог прокурора.

Захисник обвинуваченого подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просив залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін. Такої ж позиції дотримувався у судовому засіданні.

Обвинувачений та його захисник заперечували щодо задоволення клопотання прокурора про повторне дослідження доказів по кримінальному провадженню.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги та заперечень захисника на неї, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Апеляційний суд з даного питання зауважує, що розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Незгода сторони обвинувачення з показаннями свідків та письмовими доказами по справі, не є підставою для повторного дослідження цих доказів.

Таку правову позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 10 02 2021 року в справі №127/14811/17.

Таким чином, норми ч.3 ст.404 КПК України зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням. Сама по собі незгода прокурора з висновками, зробленими на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів, апеляційним судом за відсутності обставин, передбачених ч.3 ст.404 КПК України.

Як вбачається із оскаржуваного вироку, судом першої інстанції були у повному обсязі досліджені докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_7 , кожному з яких надана обґрунтована оцінка.

Проаналізувавши клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, колегія суддів дійшла висновку, що останнім не доведена необхідність у повторному досліджені доказів, а також те, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, а тому у заявленому клопотанні слід відмовити.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

За встановлених фактичних обставин справи, виходячи із закріпленого в ст.63 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог ст.ст.370,373 КПК України про те, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведеності у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийняв законне та обґрунтоване рішення про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, яке йому було інкриміноване.

Посилання прокурора на те, що суд дійшов невірного висновку, який не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження є такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, оскільки не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Навпаки, суд першої інстанції, керуючись законом, всебічно, повно та неупереджено дослідив наявні у справі докази на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення, навів аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку.

Перевіривши висновки суду першої інстанції про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованого кримінального правопорушення, заслухавши під час апеляційного розгляду пояснення обвинуваченого та його захисника, колегія суддів вважає, що такі висновки відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.

Відповідно до ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; в діяннях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд відповідно до вимог кримінального процесуального закону у судовому засіданні перевірив усі зібрані на досудовому слідстві докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.301 КК України та, давши їм належну оцінку, обґрунтовано дійшов висновку про недоведеність в його діях складу зазначених кримінальних правопорушень.

Спростовуючи пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення, суд першої інстанції навів мотиви за яких взято до уваги одні докази та відкинуто інші і обґрунтовано дійшов висновку про його виправдання.

Вирок суду відповідає вимогам ст.ст.370,373,374 КПК України, а доводи апеляційної скарги прокурора є необґрунтованими та не знайшли свого підтвердження під час розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ч.4 ст.301 КК України відповідальність настає за умисні дії, які виразились в зберіганні з метою розповсюдження та розповсюдженні відеопродукції, що містять дитячу порнографію

Об`єктом даного злочину є моральні засади суспільства в частині розповсюдження інформації про статеве життя.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.301 КК України, характеризується прямим умислом, який проявляється в усвідомленні особою суспільно-небезпечного характеру свого діяння.

Частиною 2 статті 24 КК України визначено, що прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Суд першої інстанції постановляючи по даній справі виправдувальний вирок у зв`язку з недоведеністю складу кримінального правопорушення, послався на те, що сторона обвинувачення не довела того, що обвинувачений ОСОБА_7 завантажив програму «uTorrent», при встановленні зазначеного програмного продукту, виконуючи покрокову Інструкцію по його встановленню, у відповідному підменю « ІНФОРМАЦІЯ_2 », умисно визначив логічний диск «Е» персонального комп`ютеру, місцем, до якого із всесвітньої мережі «Інтернет» будуть завантажуватись усі вибрані ним файли та 18 03 2018 року о 00:32 год., умисно завантажив, після чого зберігав з метою розповсюдження, та розповсюдив серед користувачів мережі «uTorrent» відеофайл, який містить інформацію, що носить порнографічний характер, а саме дитячу порнографію.

Постановляючи по даній справі виправдувальний вирок у зв`язку з недоведеністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.301 КК України, суд першої інстанції правомірно наголосив на тому, що суб`єктивна сторона даного кримінального правопорушення характеризується саме прямим умислом.

В той же час, будь яких доказів, що ОСОБА_7 вчиняв активні дії, спрямовані на зберігання з метою розповсюдження та розповсюдження відеопродукції, що містять дитячу порнографію, усвідомлював факт такого розповсюдження та до його намірів входило саме розповсюдження такої відеопродукції та передання її іншим особам, матеріали даного кримінального провадження не містять, як і не містять даних про обізнаність самого ОСОБА_7 з можливостями такого програмного продукту як «uTorrent» в частині автоматичного розповсюдження відеофайлів.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 пояснив, що він не є спеціалістом в сфері сучасних технологій, тому він здивувався, коли до нього прийшов слідчий. Свій особистий ноутбук він віддав добровільно, не знаючи, що на ньому міститься файл порнографічного характеру, тобто про його наявність на ноутбуці він дізнався вже від слідчого. Вказав, що він не знав, що то за файл, не проглядав його, а тим паче не розповсюджував. Також зазначив, що не знає особливостей програми «uTorrent», зокрема про те, що програма сама може розповсюджувати відео, йому її поставили для інших цілей скачування музики, фільмів на Афганську тематику тощо. Не розуміє що, як і кому міг розповсюдити, оскільки жодного умислу на це мав та ніяких активних дій з цією метою не здійснював.

Посилання прокурора на те, що при винесенні виправдувального вироку суд дійшов невірного висновку, який не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження необґрунтоване.

Так, основним доводом апеляційної скарги прокурора є те, що судом не надано належної оцінки доказам, наданим стороною обвинувачення, серед яких: показання свідка ОСОБА_9 щодо принципу роботи програми обміну файлами «uTorrent»; протоколу огляду предмету від 19 06 2018 року з фототаблицею до нього; показанням свідка ОСОБА_10 , що є дружиною ОСОБА_7 , яка пояснила, що вилученим в ході обшуку ноутбуком користується виключно її чоловік.

З оскаржуваного вироку вбачається, що судом було досліджено вказані докази у повному обсязі та надав їм належну оцінку з токи зору належності, допустимості, достовірності та достатності.

Свідок ОСОБА_9 , про якого йдеться у апеляційній скарзі прокурора, серед іншого, роз`яснив суду принцип роботи програми «uTorrent».

З його показань слідує, що особа, завантаживши дану програму, для можливості її встановлення та використання погоджується з ліцензійною угодою висновок, функцію роздачі файлів в програмі «uTorrent» виключити неможливо, оскільки такий принцип роботи програми закладений автоматично.

Разом з тим, з показань вказаного свідка не можна дійти висновку про наявність у діях ОСОБА_7 умислу на розповсюдження файлів, в яких міститься дитяча порнографія, що є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.301 КК України.

Доводи прокурора на те, що суд, при розгляді справи, не надав належної оцінки протоколу огляду предмету від 19 06 2018 року з фототаблицею до нього (т.1 а.с.75-81), - безпідставні, оскільки з оскаржуваного вироку вбачається, що судом було досліджено вказаний доказ, надано йому належну оцінку та враховано при прийнятті остаточного рішення. Вказаний протокол жодним чином не спростовує висновки суду першої інстанції про недоведеність умислу та вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.301 КК України.

Разом з цим, колегія суддів погоджується з доводами захисника обвинуваченого, викладеними в запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, в яких він вірно послався на те, що відповідно до матеріалів справи на експертизу був наданий файл, який був 08 05 2018 завантажений інспектором відділу протидії кіберзлочинам в ході моніторингу всесвітньої мережі Інтернет за допомогою мережі «uTorrent» з ір-адреси: НОМЕР_1 , а не файл, який було виявлено на ноутбуці обвинуваченого ОСОБА_7 , вилученому під час обшуку, та який був оглянутий, про що було складено вищевказаний протокол огляду предмету. При цьому органом досудового розслідування відповідної експертизи щодо ідентичності відеозапису, який був завантажений 08 05 2018 року інспектором, та який був спрямований на експертизу, та відеозапису, який був виявлений на ноутбуці обвинуваченого ОСОБА_7 не проводилося. Відповідного висновку експерта, який свідчив би, що відеозапис, який завантажений та зберігався на ноутбуці ОСОБА_7 є відеозаписом з ознаками дитячої порнографії стороною обвинувачення не надано.

Посилання прокурора на те, що обвинувачений ОСОБА_7 не пояснив, яким саме чином він взагалі здійснював завантаження файлів під час користування ноутбуком (музику, фільми на афганську тематику тощо), - не спростовують та не підтверджують винуватість ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Прокурор не був позбавлений можливості в ході судового розгляду справи задати обвинуваченому питання щодо механізму завантаження файлів.

Посилання на те, що обвинувачений користується програмою «uTorrent» та обізнаний про принципи її роботи є лише припущеннями прокурора, не підтверджені жодними об`єктивними даними.

Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Посилання прокурора на показання свідка ОСОБА_11 , який 19 06 2018 року приймав участь у проведенні обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 в якості понятого та повідомив, що в ході проведення обшуку обвинувачений повідомляв учасникам, що проглядає порнографію, - є недоречне, оскільки диспозиція інкримінованої ОСОБА_7 статті передбачає не перегляд відеопродукції, що містить дитячу порнографію, а зокрема, зберігання з метою розповсюдження та розповсюдження такої відеопродукції.

В апеляційній скарзі прокурор також послався на показання свідка ОСОБА_10 дружини ОСОБА_7 , яка пояснила, що вилученим в ході обшуку ноутбуком користується виключно її чоловік, вона має свій ноутбук, син з ними не проживає.

Також зазначив, що відповідно до матеріалів кримінального провадження було встановлено, що розповсюдження файлу «(opva 2014) ptc fryturama prew 9yo & 15yo.avi», який містить дитячу порнографію відбулося з ip-адреси: НОМЕР_1 , який закріплений за адресою: АДРЕСА_1 , тобто за місцем реєстрації та мешкання ОСОБА_7 .

Зазначені прокурором обставини хоча і мають місце, проте не підтверджують факт збереження факт збереження з метою розповсюдження та розповсюдження ОСОБА_7 відеопродукції, що містять дитячу порнографію.

Разом з тим, з показань обвинуваченого вбачається, що на роутері не було встановлено паролю, цим же роутером користувались син, дружина, та, імовірно, сусіди.

Тобто вказаною ір-адресою користувався не лише ОСОБА_7 , а й інші особи.

Наведені в апеляційній скарзі прокурора мотиви щодо незгоди з наданою судом оцінкою окремих доказів, не спростовують правильності висновків суду і не містять переконливих доводів, які б дозволили колегії суддів дійти висновку, що рішення було постановлено з істотними порушеннями норм права, які можуть поставити під законність оскаржуваний вирок.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано та належним чином мотивовано рішення про недоведеність тієї обставини, що ОСОБА_7 мав умисел на розповсюдження відеоматеріалів порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, які є предметами кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.301 КК України, усвідомлював суспільну небезпеку свого діяння, передбачав їх суспільно-небезпечні наслідки та бажав настання таких наслідків. Досліджені судом докази не доводять «поза розумним сумнівом» вчинення обвинуваченим інкримінованого йому кримінального правопорушення.

З огляду на те, що при перевірці матеріалів кримінального провадження істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би ставили під сумнів законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а підстави для його скасування, за доводів, наведених в апеляційній скарзі прокурора, - відсутні.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Виправдувальний вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 01 03 2021 року по справі щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який обвинувачувався за ч.4 ст.301 КК України та виправданий судом на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, тобто у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

____________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4