ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/4057/19 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/219/21 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 30 липня 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харків, з неповною середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

-09.12.2004 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч. 1 ст.186, ч.2 ст.186 до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

- 05.10.2006 року за ч.1 ст.185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

- 11.06.2012 року за ст. 185 КК України до 2 років 4 місяців позбавлення волі;

- 30.03.2016 року за ч.2 ст.186, ч.2 ст.187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна

- 06.04.2018 року за ч.2 ст.187 КК України до 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. -

визнано винним та засуджено:

-за ч. 2 ст. 186 КК України - 4 років позбавлення волі.

-за ч. 1 ст. 357 КК України - 1 року обмеження волі.

- за ч. 3 ст. 357 КК України 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавленя волі стрком на 4 (чотири) роки.

Цим же вироком засуджений ОСОБА_9 вирок у відношенні якого не оскаржується.

Згідно вироку, ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він разом з раніше невідомим ОСОБА_9 , 24.04.2019 приблизно о 05:00 год. знаходились на відкритій ділянці місцевості за адресою: м. Харків, площа Привокзальна, 1, де вступили в злочинну змову щодо відкритого викрадення чужого майна, з застосуванням насильства яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. В цей час вони помітили біля вокзалу «Харків-Пасажирський» раніше їм невідомого їм ОСОБА_10 . Саме в той час у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виник спільний злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення будь - якого майна, із застосуванням насильства яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, із застосуванням насильства яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 спочатку підійшли до ОСОБА_10 , та діючи умисно, за попередньою змовою та на виконання єдиного спільного злочинного умислу, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх діянь, по черзі стали наносили тілесні ушкодження ногами в область голови потерпілого ОСОБА_10 , який внаслідок дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вже лежав на землі. Після чого, ОСОБА_8 наніс своєю лівою рукою потерпілому ОСОБА_10 ще три удари по обличчю. В результаті насильницьких дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_10 було спричинено згідно висновку судово-медичної експертизи № 09-651/2019 від 24.05.2019 р. садно на голові, а саме: в лобній ділянці голови ліворуч на 3,0 см. від умовно-серединної лінії є садно полосчатої форми, покрите скоринками червоно-коричневого кольору на рівні з оточуючої шкіри, розміром 7,0x1,5 см., та яке відноситься до легких тілесних ушкоджень. Надалі, в той час коли ОСОБА_9 продовжуючи діяти за єдиним з ОСОБА_8 спільним злочинним умислом знаходився безпосередньо поряд з потерпілим, то ОСОБА_8 дістав з правої кишені куртки потерпілого ОСОБА_10 мобільний телефон останнього марки «Nокіа» моделі «6300», вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №9416 від 08.05.2019, становить 400 грн., та з лівої верхньої кишені куртки грошові кошти ОСОБА_10 в сумі 2400 гривень, платіжну банківську карту АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , оформлену на потерпілого ОСОБА_10 , а також паспорт громадянина України НОМЕР_2 , виданий 20.03.2006 р. Куп`янським МРВ УМВС України в Харківській області на ім`я потерпілого ОСОБА_10 , який ОСОБА_8 після цього одразу передав ОСОБА_9 .

Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з вказаним викраденим майном з місця вчинення злочину зникли, обернули його на свою користь, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим відкрито викравши майно потерпілого ОСОБА_10 , чим спричинили останньому матеріальну шкоду на загальну суму в 2800 грн.

В апеляційній скарзі в редакції внесених в неї змін обвинувачений ОСОБА_8 зазначає про те, що він не оскаржуючи фактичних обставин справи, вважає вирок суду незаконним в частині поспішного засудження та невиконанні рішення Апеляційного суду Харківської області від 23.07.2019 року про передачу матеріалів кримінального провадження №641/3411/19 (№1кп/641/542/2019) з Комінтернівського районного суду м.Харкова за обвинуваченням його за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на розгляд Ленінського районного суду м. Харкова та об`єднання з матеріалами справи №642/4057/19 в одне провадження. У зв`язку з чим просить скасувати оскаржуваний вирок щодо нього та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд в суд першої інстанції і об`єднати цей матеріал кримінального провадження з матеріалами справи № 641/3411/19 в одне провадження і прийняття рішення по справі.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений вказує, що суд розглянув справу в односторонньому порядку. В судовому засіданні він сказав, що змови з ОСОБА_9 в нього не було, гроші, документи або інші цінності у потерпілого не забирав. Сказав, що є питання до потерпілого. У відділі поліції потерпілий надавав пояснення будучи в алкогольному сп`янінні, суд не викликав потерпілого для надання показань і позбавив обвинуваченого можливості допитати потерпілого, також не викликався та не допитувався свідок. Зазначає про невиконання судом ухвали апеляційного суду від 23.07.2019 року. Просить вирок скасувати, а справу повернути на новий розгляд, щоб він міг довести свою невинуватість. Викликати потерпілого та свідка для надання пояснень.

Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали апеляційні вимоги, думку прокурора, яка заперечувала проти їх задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.
Щодо доводів обвинуваченого про розгляд справи за відсутності потерпілого та свідка, яким обвинувачений хотів ставити питання, колегія суддів зазначає наступне. Відповідно до заяви від 24.04.2019 року потерпілий ОСОБА_10 просив розглядати кримінальне провадження за його відсутності. Зазначив, що фактичні обставини не оспорює. (а.с. 26) Відповідно до технічного запису судового засідання від 21.06.2019 року судом вирішувалося питання щодо можливості розгляду справи за відсутності потерпілого, проти чого прокурор, захисник ОСОБА_9 , обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не заперечували. Враховуючи, що провадження здійснювалося в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, свідок до суду не викликався та про необхідність його допиту сторонами не заявлялося.
Згідно ч.3 ст.349 КПК України суд вправі, якщо проти не цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Як слідує із матеріалів кримінального провадження, зокрема технічного запису судового засідання від 29 липня 2019 року, перед прийняттям рішення про дослідження доказів у передбаченому ч.3 ст.349 КПК України порядку, суд попередньо з`ясував у обвинуваченого чи визнає він вину у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, на що ОСОБА_8 відповів, що визнає повністю. Після чого прокурор запропонував порядок визначений ч. 3 ст. 349 КПК України, проти якого не заперечували захисники як обвинуваченого ОСОБА_8 так і обвинуваченого ОСОБА_9 . Судом обвинуваченим роз`яснено положення ч. 3 ст. 349 КПК України, з чим останні погодилися. Обвинувачений ОСОБА_8 надавав суду пояснення щодо інкримінованих йому подій, крім того на запитання суду, підтвердив, що події відбувалися саме так, як це викладено в обвинувальному акті. Розкаявся у вчиненому.
Даних, які б свідчили про неналежне виконання судом вимог ч.3 ст.349 КПК України щодо роз`яснення порядку і наслідків розгляду кримінального провадження в передбаченому вище порядку, не встановлено.
За таких обставин суд обґрунтовано розглянув кримінальне провадження у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, обмежившись допитом обвинувачених та визнавши недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким, у тому числі ОСОБА_8 , не оспорювалися і проти дослідження доказів в зазначеному порядку ніхто не заперечував.
Відповідно до ч.2 ст.394 КПК України, судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьоїстатті 349 цього Кодексу.
З огляду на наведене, виходячи із положень ч.3 ст.404, ч.2 ст.394 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які ОСОБА_8 оспорює в апеляційній скарзі, оскільки ці обставини, докази та законність їх отримання, у судовому засіданні ніким не оспорювалися і вони судом не досліджувалися відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України, порядок застосування якої не був порушеним.
Крім того, одним із апеляційних доводів обвинуваченого було те, що судом нібито не виконано ухвалу Харківського апеляційного суду від 23.07.2019 року про об`єднання кримінальних проваджень. Проте апеляційним судом встановлено, що 31.07.2019 року до Ленінського районного суду м. Харкова з Комінтернівського районного суду м. Харкова на підставі ухвали Харківського апеляційного суду від 23.07.2019 року надійшло кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України для вирішення питання про об`єднання. Вказане провадження було розподілене 31.07.2019 року судді ОСОБА_11 .
Таким чином на час ухвалення вироку 30.07.2019 року у судді ОСОБА_1 були відсутні матеріали кримінального провадження, які надійшли до Ленінського районного суду м. Харкова та які не були передані їй у встановленому порядку. Ухвалою судді ОСОБА_11 від 03.09.2019 року було прийнято рішення про направлення подання по справі № 641/3411/19, 1-кп/642/741/19 за обвинуваченням ОСОБА_8 до Харківського апеляційного суду для зміни підсудності, оскільки 30.07.2019 року перестали існувати підстави для об`єднання справ в одне провадження.
Встановлено, що ухвалою Харківського апеляційного суду від 03.10.2019 року було задоволено подання в.о. голови Ленінського районного суду м. Харкова та кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, передано для розгляду до Комінтернівського районного суду м. Харкова.
За викладених обставин відсутніпідстави вважати, що розгляд кримінального провадження відбувся з порушенням.

Зазначення обвинуваченим про те, що він наразі бажає довести свою невинуватість, є необгрунтованим з огляду на те, що йому була вручена пам`ятка про права та обов`язки, судовий розгляд проведено за участі його захисника, роз`яснено запропонований стороною обвинувачення порядок дослідження доказів та наслідки у виді неможливості оскарження в апеляційному порядку тих обставин, які ніким не оспорювалися та не досліджувалися судом, під час судового розгляду він визнавав вину повністю, у вчиненому та розкаявся.

Щодо призначеного ОСОБА_8 покарання, то його вид та розмір як окремо за кожне кримінальне правопорушення так і остаточно за сукупністю є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.
Судом встановлено обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , - щире каяття у скоєному злочині, активне сприяння у розкритті злочину. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , судом не встановлено. Разом з тим, враховано ступінь тяжкості скоєного, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, по місцю проживання характеризується посередньо, відсутність з боку потерпілого претензій матеріального, морального характеру, повне визнання вини.
Призначене судом покарання не є максимальним відповідно до санкцій інкримінованих правопорушень. Враховуючи особу винного, який відповідно до довідки про наявність судимостей був звільнений з установи виконання покарань 12.07.2018 року та менше ніж через рік знову вчинив корисливі кримінальні правопорушення, суд не вбачає підстав для застосування ст.ст. 69, 75 КК України. З огляду на встановлене колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних вимог обвинуваченого.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 30 липня 2019 року у відношенні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без змін

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді: