ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурора обвинуваченого захисника ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 19 травня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, українця, освіта середня, непрацюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого

визнано виним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст. 309 КК України у виді 2 років обмеження волі;

- за ч.2 ст. 309 КК України у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання, у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі, зарахувавши в термін відбутого покарання перебування під вартою з 09.08.2017, тобто з моменту його фактичного затримання, до 09.09.2019 - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання, у зв`язку з тим, що останній покарання відбув у межах кримінального провадження.

Вирішено стягнути з ОСОБА_7 на користь Держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз наркотичних засобів: № 2/1921 від 10.08.2017 в сумі 494,80 грн., № 2/1298 від 11.10.2017 в сумі 742,20 грн., № 2/1989 від 04.09.2017 в сумі 494,80 грн., № 2/1988 від 14.09.2017 в сумі 494,80 грн., № 2/1986 від 21.09.2017 в сумі 742,20 грн., № 2/1982 від 15.09.2017 в сумі 494,80 грн., № 2/1985 від 29.09.2017 в сумі 743,60 грн., № 2/1984 від 02.10.2017 в сумі 494,80 грн., № 2/1987 від 15.09.2017 в сумі 618,50 грн., № 2/1991 від 25.09.2017 в сумі 1237,00 грн., № 2/1992 від 27.09.2017 в сумі 1237,00 грн., № 2/1994 від 26.09.2017 в сумі 1484,40 грн., № 2/1993 від 15.11.2017 в сумі 1360,70 грн., № 2/1990 від 15.11.2017 в сумі 1360,70 грн., а всього на загальну суму 12 000,30 грн..

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 19 травня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він усвідомлюючи настання суспільно негативних наслідків та свою протиправну поведінку, незаконно, умисно, на початку серпня 2017 року, точної дати не встановлено, маючи умисел на незаконне придбання наркотичного засобу без мети збуту, при невстановлених обставинах, придбав для власного вживання одноразовий медичний шприц ємкістю 20 мл. в якому перебувала рідина світло-коричневого кольору об`ємом 8,5 см3, що згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/1921 від 10.08.2017 рідина, яка надана на експертизу, містить у своєму складі кустарно виготовлений особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса особливо небезпечного наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину складає 0.5364 г., який ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне зберігання наркотичного засобу, діючи умисно, зберігав без мети збуту для власного вживання до 09.08.2017 за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 .

Крім того, ОСОБА_7 незаконно, умисно, усвідомлюючи настання суспільно негативних наслідків та свою протиправну поведінку, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, умисно, при невстановлених слідством обставинах придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи, який зберігав з метою подальшого власного вживання за місцем свого проживання а саме адресою: АДРЕСА_1 .

09.08.2017 в період часу з 19 год. 30 хв. по 22 год. 00 хв. під час проведення обшуку за вищевказаною адресою на території домоволодіння було виявлено та вилучено п`ятдесят чотири пляшки з полімерного матеріалу, у яких згідно висновку судово хімічних експертиз № 2/1987 від 15.09.2017, № 2/1991 від 25.09.2017, № 2/1992 від 27.09.2017, № 2/1994 від 28.09.2017, № 2/1993 від 15.11.2017, № 2/1990 від 15.11.2017 знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи загальною масою 19.0011 г., який ОСОБА_7 зберігав для подальшого власного вживання.

Він же, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, умисно, незаконно, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб макову солому, який зберігав з метою подальшого виготовлення для власного вживання наркотичного засобу за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 .

09.08.2017 в період часу з 19 год. 30 хв. по 22 год. 00 хв. під час проведення обшуку за вищевказаною адресою в гаражному приміщенні виявлено поліетиленовий пакет чорного кольору з речовиною рослинного походження, в приміщенні будинку виявлено три поліетиленові пакети з речовиною рослинного походження, які згідно висновку судово - хімічної експертизи № 2/1929 від 11.08.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - макова солома. Маса наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину становить 997 г., 225 г., 519 г. та 472 г. відповідно. Загальна маса наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину складає 2213 грам та металеву емальовану каструлю з речовиною рослинного походження, яка згідно висновку судово - хімічної експертизи № 2/1988 від 14.09.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - макова солома. Маса особливо небезпечного наркотичного засобу в перерахунку на висушену речовину становить 409,77 г., яку ОСОБА_7 зберігав з метою подальшого виготовлення наркотичного засобу.

Не погоджуючись з вироком місцевого суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу в якій, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, просила вирок місцевого суду змінити, та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до 2 років обмеження волі, звільнивши від відбування покарання на підставі ч.5 ст. 74, ст. 49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, та за ч.2 ст. 309 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі. Також прокурор просила виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів згідно з ч.1 ст. 70 КК України, а в решті - залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст. 309 КК України, на початку серпня 2017 року та 09.08.2017 і матеріали кримінального провадження не містять даних про вчинення обвинуваченим інших кримінальних правопорушень після серпня 2017 року. Тому апелянт вважає, що на час постановлення оскаржуваного вироку строк давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 309 КК України минув, і останній підлягає звільненню від покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 309 КК України. Крім того, апелянт зазначає, що у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування призначеного покарання відповідно до ч.1 ст. 49, ч.5 ст. 74 КК за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК, у зв`язку із закінченням строків давності, не потрібно застосувати вимоги ст. 70 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала подану апеляційну скаргу, та просила її задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Вказаних вимог судом першої інстанції дотримано не в повному обсязі.

Як вбачається з вироку місцевого суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за ч.1 ст. 309 КК України - санкція якої передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Тобто, відповідно до ст. 12 КК України вищевказане кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 309 КК України, є проступком.

Інкриміновані йому кримінальні правопорушення ОСОБА_7 вчинив на початку серпня 2017 року та 09.08.2017, і в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, що обвинувачений після вказаних дат вчиняв інші кримінальні правопорушення.

Згідно ч.5 ст. 74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу, тобто у зв`язку з закінченням строків давності.

Відповідно до ч.1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:

два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі;

три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Враховуючи викладене, ОСОБА_7 на час постановлення оскаржуваного вироку підлягав звільненню від покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 309 КК України, хоча суд першої інстанції не застосував вимоги ст.. 49 КК України та засудив ОСОБА_7 за вчинення вказаного кримінального правопорушення, призначивши йому покарання за даною статтею .

Крім того, колегія суддів вважає, що прийняття рішення про звільнення особи від відбування призначеного покарання відповідно до ч.1 ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, унеможливлює в даному випадку застосування вимог ст. 70 КК України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, та змінити вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 19.05.2021 щодо ОСОБА_7 в зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, і вважати його засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до 2 років обмеження волі, звільнивши його від відбування покарання за ч.1 ст. 309 КК України на підставі ч.5 ст. 74, ст. 49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, та за ч.2 ст. 309 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі. Також необхідно виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на призначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень згідно з ч.1 ст. 70 КК України.

В решті вирок суду залишити без змін.

Керуючись ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 19 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити .

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до 2 років обмеження волі, звільнивши його від відбування покарання за ч.1 ст. 309 КК України на підставі ч.5 ст. 74, ст. 49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, та за ч.2 ст.309 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на призначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень згідно з ч.1 ст. 70 КК України.

В решті вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 19 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді