ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 541/962/17 Номер провадження 11-кп/814/68/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника адвоката ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 8 листопада 2016 року за № 0001279 за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 27 липня 2017 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Зуївці Миргородського району Полтавської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, у силу ст. 89 КК України несудимого, -
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України і призначено йому покарання у виді 9 років позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 залишено у виді тримання під вартою.
Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 8 листопада 2016 року.
Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 8 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно вироку місцевого суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він у ніч з 7 на 8 листопада 2016 року, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з`ясувавши, що його батько ОСОБА_10 , з яким вони проживали у домоволодінні ОСОБА_11 , по АДРЕСА_2 , який доводиться братом обвинуваченому ОСОБА_7 по матері, залишив їх спільне місце проживання, щоб повернутися у с. Зуївці Миргородського р-ну, де він раніше постійно проживав і мав власне домоволодіння, поїхав на мотоциклі по відомому йому маршруту шукати батька ОСОБА_10 .
Рухаючись по автошляху Комишня Зуївці на мотоциклі «МТ - 11 Дніпро», д.н.з. НОМЕР_1 , неподалік від зупинки громадського транспорту « Зуївська», приблизно о 01 годині 30 хвилин 8 листопада 2017 року, обвинувачений ОСОБА_7 знайшов свого батька ОСОБА_10 , який сидів на правому узбіччі дороги, де тимчасово відпочивав, рухаючись у напрямку с. Зуївці Миргородського р-ну до місця свого постійного проживання.
Будучи обуреним такою поведінкою свого батька ОСОБА_10 , який неодноразово залишав місце свого тимчасового проживання у с. Комишня Миргородського р-ну, обвинувачений ОСОБА_7 підбіг до батька та зненацька із значною силою, руками стиснутими у кулаки, наніс приблизно дев`яти ударів у область обличчя ОСОБА_10 , після чого, скориставшись безпорадним станом останнього, ногами взутими у резинові чоботи, з великою силою наніс приблизно шість ударів у ділянку задньої поверхні грудної клітки ОСОБА_10 справа та зліва, чим заподіяв ОСОБА_10 сильного фізичного болю ,страждання та тяжкі тілесні ушкодження.

Після спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_7 помістив його у коляску мотоцикла і перевіз до свого тимчасового місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 до свого брата ОСОБА_11 , з яким переніс безпорадного батька ОСОБА_10 з мотоцикла у будинок і поклали на ліжко у веранді, не надавши будь-якої допомоги особисто та не викликавши екстрену медичну допомогу.
У той же день, 8 листопада 2016 року приблизно о 20 годині 00 хвилин, ОСОБА_10 від спричинених йому обвинуваченим ОСОБА_7 тяжких тілесних ушкоджень відчував особливий біль та помер у будинку ОСОБА_11 по АДРЕСА_1 .
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи висновки місцевого суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за який його засуджено та кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст.121 КК України, просить скасувати вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 27 липня 2017 року у частині призначення покарання обвинуваченому, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч.2 ст.121 КК України на 10 років позбавлення волі, зазначити обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , передбачені п.6,п. 13 ст.67 КК України: вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння щодо особи похилого віку.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що місцевим судом не враховано те, що: ОСОБА_7 під час вчинення кримінального правопорушення перебував у стані алкогольного сп`яніння, батько обвинуваченого ОСОБА_10 є особою похилого віку, оскільки досяг пенсійного віку, мав безпорадний та уразливий стан, що свідчить про наявність обставин, які обтяжують покарання - вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння щодо особи похилого віку; ОСОБА_7 вину не визнав, жалю з приводу вчиненого не висловив, потерпілому завдану шкоду не відшкодував;вчинення кримінального правопорушення, що має характер особливого мучення, та яке спричинило смерть особи підтверджує підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 27 липня 2017 року та закрити кримінальне провадження, оскільки судом першої інстанції не встановлено доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, а надані стороною обвинувачення докази є неналежними і недопустимими, так як отримані з грубим порушенням норм Конституції України та КПК України.

При цьому обвинувачений зазначає те, що:він, ОСОБА_7 не вчиняв злочину і жоден із допитаних судом свідків, у тому числі і працівники правоохоронних органів, не вказали на його причетність до злочину; ОСОБА_7 було фактично затримано 8 листопада 2016 року о 22 годині 55 хвилин (згідно постанови слідчого Миргородського ВП), а процесуальний документ про затримання ОСОБА_7 складено майже через добу, а саме - 9 листопада 2016 року о 14 годині 40 хвилин; ОСОБА_7 незаконно утримувався під вартою, де до нього застосовували недозволені методи досудового розслідування, що свідчить про недопустимість зібраних доказів;порушено право на захист ОСОБА_7 , оскільки всупереч його волі для проведення окремих процесуальних дій залучались інші захисники, хоча у нього був захисник ОСОБА_8 ,який надавав йому правову допомогу на платній основі , якому матеріали досудового розслідування при завершенні досудового розслідування не відкривались, і були відкриті вже після призначення справи до судового розгляду через це місцевим судом необґрунтовано залишено без задоволення клопотання сторони захисту про повернення обвинувального акта з підстав порушення вимог ст.290 КПК України;копію обвинувального акта йому, ОСОБА_7 вручили лише 2 червня 2017 року, тобто коли справа знаходилась у суді, а у задоволенні його клопотань про проведення додаткових слідчих дій прокурор та місцевий суд необґрунтовано відмовили;у суді першої інстанції не брали участі захисники ОСОБА_7 , залучені під час досудового розслідування, хоча їх участь у суді, на думку обвинуваченого, була обов`язковою;судом першої інстанції безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про допит свідків; головуючим у суді першої інстанції порушено таємницю нарадчої кімнати, оскільки він перебував у ній тільки 9 хвилин, після чого оголосив об`ємний за змістом вирок.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які просили задовольнити подану обвинуваченим ОСОБА_7 апеляційну скаргу з підстав у ній наведених та заперечили проти апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 . Водночас адвокат ОСОБА_8 просив у разі незадоволення апеляційної скарги обвинуваченого зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; думку прокурора, який апеляційну скаргу, подану прокурором ОСОБА_9 не підтримав та заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за який він засуджений за обставин, встановлених судом, та правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.121 КК України, а саме як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя у момент заподіяння, вчинене способом, що має характер особливого мучення та таке, що спричинило смерть ОСОБА_10 , ґрунтується на зібраних у справі і перевірених у суді доказах, оцінених у сукупності, як того вимагає ст. 370 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 у суді першої та апеляційної інстанцій винуватість у вчиненні злочину за який його засуджено судом першої інстанції за обставин встановлених місцевим судом не визнав та пояснив, що у 2016 році він знаходився на роботі у Лубенському лісгоспі, приблизно у серпні до нього зателефонував брат і повідомив, що привезли з села Зуївців Миргородського району його батька - ОСОБА_10 . Коли він приїхав у село Комишню Миргородського району до брата по матері ОСОБА_11 , то батько знаходився у нього і він був слабкий. На його пропозицію проживати в будинку брата, батько погодився, але через два тижні почав тікати з дому, а він, обвинувачений, неодноразово його шукав та повертав за місцем їх тимчасового проживання.
7 листопада 2016 року у вечірній час він, ОСОБА_7 виявив, що батько знову втік з дому, у зв`язку з чим, на мотоциклі поїхав його шукати і знайшов під бугром біля автодороги у напрямку села Зуївці Миргородського району, куди він весь час тікав, так як там знаходилося його домоволодіння. Коли він підійшов до батька, то запропонував йому сісти у коляску мотоцикла та повернутися додому у будинок брата у село Комишню, на що він повідомив, що сам батько сісти в коляску не може, так як його побили невідомі особи, які проїжджали по дорозі на автомобілі.
Після цього він взяв батька на руки, посадив у коляску мотоцикла і привіз додому до брата, де разом з братом занесли батька в будинок і поклали на ліжко, після чого він пішов відпочивати.
Уранці 8 листопада 2016 року до нього приїхали два працівники Миргородської поліції, одного з яких він знав, це був ОСОБА_12 , і забрали його у відділ поліції у місто Миргород для з`ясування обставин його причетності до вчинення якоїсь крадіжки.
Приблизно о 15 годині 00 хвилин 8 листопада 2016 року він вийшов з Миргородського відділу поліції і приїхав додому до брата у село Комишню, по приїзду погодував батька, дав йому закурити, а сам пішов відпочивати. Біля 19 години 00 хвилин він прокинувся, зайшов у кімнату до батька і побачив, що він помер, після чого повідомив про це на гарячу лінію 102.
З аналізу показань обвинуваченого вбачається, що він підтверджує місцезнаходження ОСОБА_10 встановленого судом, та транспортування ним обвинуваченим, ОСОБА_10 , після побиття на мотоциклі до домоволодіння брата - ОСОБА_11 ..
Тобто, обвинувачений ОСОБА_7 у суді першої інстанції підтверджує, що у день, час і на місці вчинення злочину щодо ОСОБА_10 він перебував з останнім.
Водночас колегія суддів вважає показання обвинуваченого ОСОБА_7 у частині того, що ОСОБА_10 , було завдано тяжкі тілесні ушкодження невідомою групою осіб, невідомо де та з яких мотивів і залишено у місці, де його потім знайшов обвинувачений, обраним способом захисту та намаганням обвинуваченого ОСОБА_7 у будь-який спосіб перекласти вину на інших осіб, що підтверджується поза розумним сумнівом наведеними нижче доказами.
У судовому засіданні суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_10 (обвинувачений ОСОБА_7 є його племінником) брат загиблого ОСОБА_10 підтвердив те, що останній тікав з дому про, що йому повідомляв, зокрема у день вчинення злочину обвинувачений, який не знав, що з цим робити.
Також потерпілий підтвердив нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , які він бачив при зустрічах на обличчі ОСОБА_10 . Від сусідки на ім`я ОСОБА_13 знає, що ОСОБА_10 бив обвинувачений, а від ОСОБА_11 йому відомо, що останній просив обвинуваченого щоб той не бив ОСОБА_10 8.11.2016 обвинувачений по телефону повідомив, що ОСОБА_10 не дихає через це він потерпілий сказав йому викликати поліцію і екстрену медичну допомогу.
Свідок ОСОБА_14 завідуюча будинком пристарілих в селі Зуївці Миргородського району суду першої інстанції підтвердила показання потерпілого про наявність на обличчі у ОСОБА_10 тілесних ушкоджень - синців і те,що ОСОБА_10 тікав з села Комишні, а обвинувачений шукав його та повертав за місцем тимчасового проживання.
Свідки ОСОБА_15 Зуївський сільський голова Миргородського району та ОСОБА_16 сусідка ОСОБА_11 , у якого проживав ОСОБА_10 , у судовому засіданні місцевого суду підтвердила наведені вище показання потерпілого, свідків та самого обвинуваченого у тому, що ОСОБА_10 часто тікав з села Комишні у село Зуївці, а обвинувачений ОСОБА_7 його шукав та повертав за місцем тимчасового проживання.
Потерпілий і свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 у суді першої інстанції пояснили, що у серпні 2016 року обвинувачений забрав свого батька ОСОБА_10 з його будинку із села Зуївці Миргородського району та перевіз у село Комишню Миргородського району, де він проживав у свого брата по матері ОСОБА_11 , при цьому обвинувачений забрав з будинку всі металеві речі та розібрав плиту опалення.
З аналізу наведених вище показань потерпілого та свідків, вбачається, що вони не були безпосередніми очевидцями вчинення злочину щодо ОСОБА_10 ..
Разом з тим вони підтверджують неможливість проживання ОСОБА_10 у своєму будинку у селі Зуївці, зокрема, у зв`язку з тим, що саме обвинувачений ОСОБА_7 звідти все вивіз та розібрав плиту,тобто створив для батька негативні умови для проживання і наявність у ОСОБА_10 тілесних ушкоджень.
Одночасно свідки і потерпілий підтверджують показання обвинуваченого про періодичний характер втеч ОСОБА_10 із села Комишні, а саме тимчасового місця проживання від обвинуваченого ОСОБА_7 до свого будинку у село Зуївці і те, що обвинуваченому це не подобалося, оскільки він розшукував батька і повертав до тимчасового місця проживання.
8 листопада 2016 року слідчим Миргородського ВП ГУ НП в Полтавській області у присутності двох понятих за участю спеціалістів, проведено огляд місця події, у ході якого у будинку АДРЕСА_1 виявлено та оглянуто труп ОСОБА_10 з тілесними ушкодженнями та трупними плямами, виявлено та вилучено взуття і одяг, які у подальшому були направлені для проведення експертних досліджень, що підтверджується протоколом огляду місця події від 8 листопада 2016 року зі схемою та фототаблицею (т.1 а.к.п. 193 213).
З протоколу огляду трупа від 9 листопада 2016 року та фототаблиці до нього вбачається, що 9 листопада 2016 року з 09 години 00 хвилин по 09 годину 40 хвилин слідчим Миргородського ВП у присутності двох понятих, за участі судово-медичного експерта та інспектора-криміналіста, проведено огляд трупа потерпілого ОСОБА_10 , який перебував в одязі зі слідами РБК та на тілі якого містилися тілесні ушкодження (т.1 а.к.п. 214-230).

9 листопада 2016 року слідчим за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_17 , спеціалістів, прокурора-процесуального керівника, у присутності двох понятих із відеофіксацією слідчої дії, проведено слідчий експеримент, у ході якого обвинувачений ОСОБА_7 показав місце вчинення ним злочину, та на місцевості наглядно продемонстрував на статисту механізм нанесення ним тілесних ушкоджень руками й ногами ОСОБА_10 та їх локалізацію; положення ОСОБА_10 у момент та після нанесення ударів останньому; механізм поміщення ним, ОСОБА_7 , ОСОБА_10 до коляски мотоцикла після завершення нанесення ним, ОСОБА_7 , тілесних ушкоджень ОСОБА_10 .. Після цього, ОСОБА_7 показав будинок, до якого він на мотоциклі відвіз ОСОБА_10 , та у вказаному будинку на статисту показав як він, ОСОБА_7 , розмістив ОСОБА_10 після транспортування останнього до вказаного будинку, продемонстрував положення ОСОБА_10 , коли останній був без ознак життя та вказав на одяг, у якому був одягнутий ОСОБА_10 , що підтверджується протоколом проведення слідчого експерименту від 9 листопада 2016 року та даними долученого до нього технічного носія інформації, на якому зафіксовано дану слідчу дію (т.1 а.м.к.п. 248-252).
З технічного носія інформації, на якому зафіксовано проведення слідчого експерименту 9 листопада 2016 року, не вбачається будь-якого тиску на ОСОБА_7 з боку працівників правоохоронних органів чи інших осіб, обвинувачений добровільно, вільно орієнтуючись на місцевості, відтворив дії, здійснені ним під час вчинення злочину та його обставини. Протокол, складений за результатами проведення 9 листопада 2016 року слідчого експерименту, підписаний усіма учасниками даної процесуальної дії, без будь-яких зауважень чи доповнень.
Колегія суддів зауважує, що при проведенні слідчого експерименту з ОСОБА_7 дотримано у повному обсязі належну правову процедуру проведення даної слідчої дії та забезпечено необхідні процесуальні гарантії, оскільки забезпечено: здійснення відеозапису слідчої дії; участь двох понятих ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , захисника ОСОБА_17 , яка була не формально присутня під час слідчого експерименту, а приймала участь у його проведенні, здійснюючи зокрема уточнення необхідних відомостей; роз`яснення ОСОБА_7 процесуальних прав та обов`язків,як підозрюваного. Про те, що роз`яснення прав не було формальним свідчить їх почергове перерахування слідчим та відповідь ОСОБА_7 про те, що останні йому зрозумілі, що підтверджується технічним носієм інформації, на якому зафіксовано слідчий експеримент 9 листопада 2016 року.
Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 проте, що він не насовив тяжкі тілесні ушкодження ОСОБА_10 , що спричинили смерть останнього а під час слідчого експерименту показав, як вчиняв злочин за який його засуджено через застосуванням щодо нього фізичного насильства та психологічного тиску з боку працівників правоохоронних органів, є безпідставними з огляду на наступне.
Для надання належної оцінки даному доказу на предмет його допустимості з огляду на положення п.п. 2-4 ч.2 ст.87, ч.4 ст.95 КПК України та на виконання вказівки касаційної інстанції,які відповідно до ст. 439 КПК України є обов`язковими для суду апеляційної інстанції, 19 вересня 2019 року Полтавським апеляційним судом постановлено ухвалу, якою доручено Державному бюро розслідувань в особі його Територіального управління, розташованого у місті Полтаві, перевірити заяву у кримінальному провадженні № 0001279 від 8 листопада 2017 року обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування до нього недозволених методів під час проведення слідства та дізнання працівниками Миргородського ВП ГУНП в Полтавській області, вжити заходів для проведення відповідної перевірки зазначених фактів та про результати такої перевірки повідомити суд та заявника ОСОБА_7 , для чого виконати вимоги ст. 214 КПК України.

За результатами зазначеної перевірки ТУ ДБР, розташованим у м. Полтава, шляхом проведення офіційного розслідування, встановлено, що дії оперативних працівників Миргородського ВП ГУНП в Полтавській області щодо ОСОБА_7 , відповідали КПК України та іншим законам України, оперативні співробітники діяли у межах своїх повноважень. За результатами розгляду заяви ОСОБА_7 кримінальне провадження №0001209 від 28 листопада 2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.365 КК України закрито у зв`язку з відсутністю складу даного кримінального правопорушення, що підтверджується постановою слідчого Першого СВ СУ ТУ ДБР, розташованого у м. Полтава від 4 листопада 2020 року, яка набрала законної сили.

Більше того за даними висновку комісійно судово-медичної експертизи № 32 від 31 січня 2017 року , підтверджено, що показаний обвинуваченим механізм нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , під час проведення слідчого експерименту 9 листопада 2016 року з судово-медичної точки зору відповідає часу, локалізації та способу нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , однак показано обвинуваченим меншу кількість ударів (т.2 а.м.к.п. 57-85).

Свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_12 - поліцейські суду першої інстанції підтвердили 08 листопада 2016 року перевірку причетності ОСОБА_7 до вчинення крадіжки та затримання обвинуваченого за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України і те, що під час досудового розслідування, зокрема проведення слідчого есперементу з ОСОБА_7 фізичного насильства та психологічного тиску не застосовували.

На користь того факту, що під час проведення слідчого експерименту до ОСОБА_7 не застосовувалися недозволені методи працівниками правоохоронних органів також свідчать дані висновку експерта № 11 від 13 лютого 2017 року, складеного за результатами проведення судовопсихологічної експертизи, з яких вбачається, що при проведенні 9 листопада 2016 року слідчого експерименту з участю ОСОБА_7 із застосуванням відеозапису, суттєвих ознак психологічного впливу на нього з боку осіб, які брали участь у проведенні слідчої дії не виявлено, виражених ознак свідомого введення в оману та відвертої брехні при відторенні дій ОСОБА_7 - 9 листопада 2016 року під час досудового слідства з застосуванням відеозйомки, в основному не виявлено, співвідношення ознак брехні та ознак щирості при відтворенні дій ОСОБА_7 вирізняються суттєвою перевагою ознак щирості відносно незначних проявів ознак свідомого приховування поодиноких актуальних фактів, які стосуються даного кримінального провадження (т.2 а.м.к.п. 2-18).
Наведені вище дані висновку експерта об`єктивно узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_18 , який 9 листопада 2016 року був понятим під час проведення слідчого експерименту з ОСОБА_7 та у суді першої інстанції підтвердив, що обвинувачений на місці вчинення злочину показав за яких обставин і де він виявив свого батька ОСОБА_10 , на статисту показав куди він наносив і як наносив удари батьку ОСОБА_10 , а у домогосподарстві брата ОСОБА_7 , де вони тимчасово проживали з батьком ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_7 показав як він привіз батька додому та вказав місцезнаходження ОСОБА_10 до часу смерті. Водночас даний свідок підтвердив те, що проведення слідчого експерименту супроводжувалося відеозйомкою.

У свою чергу, показання свідка ОСОБА_18 підтверджуються показаннями експерта ОСОБА_22 завідуючого Миргородського міжрайонного бюро судмедекспертизи (стаж роботи 19 років, має вищу категорію), який у судовому засіданні місцевого суду пояснив, що він, ОСОБА_22 , приймав участь у огляді місця виявлення трупа ОСОБА_10 , проводив розтин трупа, надавав висновок за наслідками проведеної судово медичної експертизи, а також приймав участь у проведенні слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_7 , де останній добровільно показував як наносив та куди саме тілесні ушкодження своєму батьку, його показання щодо спричинення тілесних ушкоджень співпадали з тими тяжкими тілесними ушкодженнями, що були виявлені на трупі ОСОБА_10 .

Таким чином, доводи апелянта про застосування щодо нього недозволених методів під час досудового розслідування при збиранні доказів, у тому числі і проведенні слідчого експерименту, є необґрунтованими.

Зважаючи на викладене вище, місцевий суд обґрунтовано поклав в основу оскаржуваного вироку фактичні дані, отримані за результатами проведення слідчого експерименту 9 листопада 2016 року з ОСОБА_7 , оскільки забезпечення зазначених вище гарантій під час проведення слідчої дії з ОСОБА_7 та дані проведеного офіційного розслідування за заявою обвинуваченого щодо застосування до нього недозволених методів слідства виключають обґрунтовані сумніви щодо правомірності отримання показаного механізму нанесення тілесних ушкоджень від обвинуваченого.
Вказане повністю підтверджує неспроможність версії обвинуваченого, висунутої на свій захист, який, неузгодженість даних, отриманих за результатами проведення слідчого експерименту та наданих ним показань у суді першої інстанції, аргументував застосуванням щодо нього фізичного насильства та психологічного тиску з боку працівників правоохоронних органів.

Отже, місцевий суд правильно визнав протокол слідчого експерименту та технічний носій інформації, на якому зафіксовано перебіг даної слідчої дії, допустимим доказом та поклав дані, що містяться у ньому, в основу обвинувального вироку.
Заподіяння потерпілому ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень підтверджено даними висновку експерта №252 від 19 грудня 2016 року, складеного за результатами проведення судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_10 , відповідно до яких ОСОБА_10 були спричинені тяжкі тілесні ушкодження, причиною його смерті стала тупа травма грудної клітки, що призвела до виникнення численних переломів ребер зправа та зліва по кількох анатомічних лініях та ускладнилась розвитком шоку тяжкого ступеню, при судово-токсикологічному дослідженні крові та сечі від трупа ОСОБА_10 етиловий спирт та наркотичні речовини не виявлено (т.2, а.м.к.п. 54-56).
31 січня 2017 року проведено комісійну судово-медичну експертизу трупа ОСОБА_10 , за результатами якої складено висновок експерта №32, за яким на трупі ОСОБА_10 було виявлено наступні тілесні ушкодження: закрита травма грудей переломи задніх відрізків 2-5,7-8,10,11 ребер справа, 11 ребра зліва по прямому механізму з розривами плеври, переломи передніх відрізків 3,4,6,7 ребер справа, 3-6,8 ребер зліва по непрямому механізму, крововиливи в мякі тканини по задній поверхні грудної клітки справа та зліва;закритий перелом кісток носу, множинні синці, садна, крововиливи в мякі тканини обличчя; синці нижніх та верхніх кінцівок.Вказані тілесні ушкодження в своєму перебігу призвели до розвитку травматичного шоку тяжкого ступеня та настання смерті ОСОБА_10 . Однотиповість морфологічної характеристики тілесних ушкоджень, гістологічної картини крововиливів в мяких тканинах голови, ділянок переломів ребер справа та зліва у співвідношенні з матеріалами кримінального провадження дають підстави вважати, що всі тілесні ушкодження, виявлені на трупі ОСОБА_10 синхронні за часом і по давності можуть відповідати 8 листопада 2016 року приблизно 1 год 30 хв. Щодо живої особи вказані тілесні ушкодження по ступеню тяжкості можуть бути оцінені лише в своїй сукупності, мають ознаки тяжких і як таких, що в даному конкретному випадку призвели до настання смерті ОСОБА_10 , яка настала ІНФОРМАЦІЯ_2 приблизно 20-00 год. Значна кількість переломів ребер, їх розміщення та морфологічні ознаки в поєднанні з характером та кількістю тілесних ушкоджень на обличчі, верхніх та нижніх кінцівках, відсутність тілесних ушкоджень на виступаючих ділянках тіла виключають можливість їх утворення внаслідок падіння з висоти власного росту та удару об тверду поверхню землі, долівки чи дорожнього покриття. Масивна руйнація остову грудної клітки з множинними ушкодженнями плеври зони, в якій знаходиться велика кількість больових рецепторів, настання смерті в результаті травматичного шоку свідчить про те, що після заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 міг відчувати особливий біль.

Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу, що слідчий експеримент з ОСОБА_7 проведено до складення наведених вище експертних висновків, що також додатково свідчить про неправдоподібність версії обвинуваченого щодо вчинення злочину не ним, а іншими особами, оскільки на момент проведення слідчого експерименту, за відсутності даних щодо нанесених ОСОБА_10 ударів, обвинувачений під час проведення слідчого експерименту відтворив дії, які в подальшому за результатами проведення комісійної судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_10 від 31 січня 2017 року та визнано слушними по часу, локалізації та способу нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , що підтверджено й експертом ОСОБА_22 у судовому засіданні суду першої інстанції, який пояснив, що показаний обвинуваченим спосіб нанесення тілесних ушкоджень потерпілому та їх місця співпадали з тілесними ушкодженнями, що були виявлені на трупі ОСОБА_10 .
Також колегія суддів враховує те, що обвинувачений у суді стверджує, що коли виявив батька - останній був побитий, у той же час обвинувачений, маючи транспортний засіб, не відвіз батька до лікарні. Це також у сукупності з іншими обставинами спростовує те, що батька обвинуваченого побили інші особи.
Вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_7 у сукупності з наведеними вище доказами також підтверджується наступними експертними висновками.
30 листопада 2016 року за результатами проведення судово-медичної експертизи зразків крові трупа ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 складено висновок експерта №1027, у якому визначено групову належність крові загиблого ОСОБА_10 належить до О (І) групи, якій властиві антиген Н та ізогемаглютиніни анти- А і анти- В, кров обвинуваченого ОСОБА_7 належить до О ( І) групи, якій властиві антиген Н та ізогемаглютиніни анти- А і анти -В (т.2 а.м.к.п. 86-87).
Даними висновку експерта №290-МК від 16 грудня 2016 року встановлено наявність по передній поверхні куртки ОСОБА_7 та лівому рукаву куртки - крапель крові, які утворилися у результаті падіння крапель «мілких» рідкої крові з предмета несучої її на собі, з наступним просочуванням її та висиханням на поверхні тканини куртки, так і можливо з ушкоджених ділянок верхніх відділів тулубу (т.2 а.м.к.п. 133-134). Водночас згідно з висновком експерта №1028 від 30 листопада 2016 року встановлено, що на чоловічій куртці чорного кольору, що надана на дослідження і належить обвинуваченому, знайдена кров людини, яка могла походити від ОСОБА_10 та ОСОБА_7 (т.2 а.м.к.п. 88-90).
Згідно з висновком експерта №294-МК від 16 грудня 2016 року при проведенні судово-медико-криміналістичної експертизи чоловічого черевика загиблого ОСОБА_10 виявлено краплю крові, яка утворилась у результаті падіння краплі «мілкої» рідкої крові, з предмета несучої її на собі (т.2 а.м.к.п. 135-136).
Висновком експерта №295-МК від 16 грудня 2016 року підтверджено наявність по передній та задній поверхнях футболки ОСОБА_10 крапель крові, які утворилися в результаті падіння крапель «мілких» рідкої крові з предмета несучої її на собі, з наступним просочуванням її та висиханням на поверхні тканини футболки, так і можливо з ушкоджених ділянок верхніх відділів тулубу (т.2 а.м.к.п. 137-138).
За даними висновку експерта №296-МК від 19 грудня 2016 року проведенням судово-медико-криміналістичної експертизи джемпера ОСОБА_10 виявлено: в ділянці горловини, по зовнішній поверхні лівого рукава, у нижніх відділах більше зліва, краплі крові, які утворилися в результаті падіння крапель «мілких» рідкої крові, з предмета несучої її на собі, з наступним просочуванням її та висиханням на поверхні тканини футболки, так і можливо з ушкоджених ділянок верхніх відділів тулубу (т.2 а.м.к.п. 139-140).
У відповідності до висновку експерта №298-МК від 20 грудня 2016 року проведенням судово-медико-криміналістичної експертизи курточки ОСОБА_10 виявлено: по передній поверхні правої та лівої поли, по зовнішній та задній поверхнях правового рукава краплі крові, які утворилися в результаті падіння крапель «мілких» рідкої крові з предмета несучої її на собі, з наступним просочуванням її та висиханням на поверхні тканини куртки, так і можливо з ушкоджених ділянок верхніх відділів тулубу (т.2 а.м.к.п. 141-142).
Згідно з висновком експерта №299-МК від 20 грудня 2016 року виявлено по передній поверхні джемпера ОСОБА_10 , на зовнішній і внутрішній поверхнях горловини, по зовнішній поверхні лівого рукава краплі крові, які утворилися в результаті падіння крапель «мілких» рідкої крові з предмета несучої її на собі, з наступним просочуванням її та висиханням на поверхні тканини светра, так і можливо з ушкоджених ділянок верхніх відділів тулубу (т.2 а.м.к.п. 143-144).
Відповідно до висновків експертів № 1031 від 27 грудня 2016 року (т.2 а.м.к.п. 93-94), № 1032 від 27 грудня 2016 року (т.2 а.м.к.п. 95-96), № 1033 від 26 грудня 2016 року (т.2 а.м.к.п. 97-99); № 1034 від 27 грудня 2016 року (т.2 а.м.к.п. 100-102); № 1035 від 27 грудня 2016 року (т.2 а.м.к.п. 103-105); № 1036 від 28 грудня 2016 року (т.2 а.м.к.п. 106-108); № 1037 від 27 грудня 2016 року (т.2 а.м.к.п. 115-117) на: чоловічому черевику чорного кольору, черевику на праву ногу коричневого кольору, джемпері, футболці, чоловічих камуфльованих штанах зеленого захисного кольору, куртці, светрі, які належали загиблому ОСОБА_10 , наданих на дослідження, знайдено кров людини, яка може походити від ОСОБА_10 та ОСОБА_7 .

Актом судово-психіатричного експерта №507 від 30 листопада 2016 року підтверджено, що ОСОБА_7 30 листопада 2016 року будь-яким хронічним психічним захворюванням не страждає, не виявляє ознак тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства чи іншого хворобливого стану психіки і може в повній мірі усвідомлювати свої дії та керувати ними. У період часу, що відноситься до інкримінованого йому протиправного діяння будь-яким хронічним психічним захворюванням не страждав, не знаходився в стані тимчасового розладу психічної діяльності не виявляв ознак недоумства чи іншого хворобливого стану психіки і міг в повній мірі усвідомлювати свої дії та керувати ними. Враховуючи індивідуальні особливості ОСОБА_7 , рівень його інтелектуального розвитку, він міг правильно сприймати обставини, що мають значення по справі та давати по ним відповідні показання, ознак підвищеної навіюваності на час проведення експертного дослідження ОСОБА_7 не виявляє. На час інкримінованого йому діяння ОСОБА_7 не знаходився в стані фізіологічного афекту як психологічної підстави сильного душевного хвилювання, під дію ч.ч. 2,3 ст. 19 та ст. 20 КК України не підпадає, може постати перед слідством та судом, на даний час застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (т.2 а.м.к.п. 153-161).

Оцінивши наведені вище докази відповідно до положень ст.94 КПК України, з`ясувавши та перевіривши причину неузгодженості версії обвинуваченого, сформованої під час розгляду справи в суді першої інстанції з доказами у матеріалах кримінального провадження, та встановивши її неправдивість та неспроможність, колегія суддів дійшла висновку, що місцевим судом встановлено винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України відповідно до стандарту доказування «поза розумним сумнівом».

Обговорюючи доводи обвинуваченого про те, що головуючим у суді першої інстанції порушено таємницю нарадчої кімнати, оскільки він перебував у ній тільки 9 хвилин, після чого оголосив об`ємний за змістом вирок, колегія суддів вважає їх неспроможними.

Так, з журналу судового засідання Шишацького районного суду Полтавської області від 27 липня 2017 року, вбачається, що о 13 годині 59 хвилин суддя вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення вироку та через 11 хвилин, а саме о 14 годині 10 хвилин вийшов з нарадчої кімнати та розпочав проголошення оскаржуваного судового рішення, яке закінчив - о 14 годині 38 хвилин (т.2 а.к.п. 209).

Проте, слідуючи при вирішенні даного питання усталеній практиці Верховного Суду (Постанови Верховного Суду від 11 березня 2021 року у справі №711/798/18 та 01 жовтня 2019 року у справі №285/3516/17), та відповідно констатує, що норми ст.ст. 367, 371, 418 КПК, якими передбачено порядок ухвалення судового рішення у нарадчій кімнаті, не містять заборони суддям готуватися до судового засідання, а саме вивчати матеріали провадження, при цьому, суд не має часових обмежень щодо перебування суддів у нарадчій кімнаті, а тому у даному випадку відсутні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, на які посилається обвинувачений у своїй апеляційній скарзі. Наведені вище положення КПК України також не забороняють суддям готувати один чи кілька альтернативних проектів судового рішення до початку судового засідання.

Доводи апелянта про те, що копію обвинувального акта йому, ОСОБА_7 вручили лише 02 червня 2017 року, є надуманими та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Так, обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08 листопада 2016 року за № 0001279, складено заступником начальника СВ Миргородського ВП ГУНП у Полтавській області ОСОБА_23 та затверджено прокурором Мирогордської місцевої прокуратури ОСОБА_9 5 травня 2017 року, та цього ж дня скеровано до суду першої інстанції.

У свою чергу, 5 травня 2017 року до суду першої інстанції надійшов обвинувальний акт із долученою, зокрема, розпискою ОСОБА_7 про отримання копії обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування ОСОБА_7 , засвідченої особистим підписом останнього, а саме 5 травня 2017 року у день його складання, затвердження, направлення та надходження до суду, а тому доводи обвинуваченого і у цій частині є безпідставними (т.1 а.к.п. 13).

Водночас колегія суддів вважає необґрунтованими доводи обвинуваченого про неналежність та недопустимість усіх доказів сторони обвинувачення у зв`язку з тим, що стороні захисту не відкрито матеріали досудового розслідування.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 4 травня 2017 року заступником начальника СВ Миргородського ВП ГУНП у Полтавській області ОСОБА_23 у зв`язку з проведенням невідкладних слідчих та процесуальних дій, неможливістю прибуття завчасно повідомленого адвоката ОСОБА_8 для проведення даних дій, оскільки адвокат ОСОБА_8 на той час перебував за межами Полтавської області, ОСОБА_7 було залучено захисника для проведення окремих слідчих та процесуальних дій та надано відповідне доручення центру з надання безоплатної правової допомоги, що підтверджено у суді апеляційної інстанції адвокатом ОСОБА_8 .

5 травня 2017 року на підставі наказу Регіонального центру з надання безоплатної правової допомоги № 016-0002187 адвоката ОСОБА_24 призначено для надання правової допомоги ОСОБА_7 при проведенні окремих слідчих, процесуальних дій.

Згідно із заявою у справі ОСОБА_7 не заперечував проти проведення слідчих та процесуальних дій за із залученням адвоката ОСОБА_24 на час відсутності адвоката ОСОБА_8

4 травня 2017 року заступником начальника СВ Мирогородського ВП ГУНП у Полтавській області ОСОБА_23 надано ОСОБА_7 та захиснику ОСОБА_24 доступ до матеріалів досудового розслідування, з якими останні ознайомилися у повному обсязі без обмежень у часі, що ними письмово підтверджено та засвідчено особистими підписами у протоколі про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 05 травня 2017 року. Згідно з протоколом демонстрації відеозапису слідчих (розшукових) дій від 4 травня 2017 року ОСОБА_7 ознайомився у повному обсязі без обмежень у часі з аудіо-, відео- матеріалами досудового розслідування.

За рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Полтавської області від 7 вересня 2017 року адвоката ОСОБА_24 притягнуто до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку. У мотивувальній частині даного рішення зазначено, що адвокат ОСОБА_24 ознайомився з матеріалами досудового розслідування без дотримання вимог ст.ст.42,45,290 КПК України, оскільки ознайомлення з трьома томами провадження проведено упродовж 40 хвилин, що унеможливлює повне та всебічне вивчення матеріалів кримінального провадження, з відеозаписом слідчих дій не ознайомився.

25 травня 2017 року Шишацьким районним судом Полтавського області після встановлення того, що адвокат ОСОБА_8 не ознайомлювався з матеріалами досудового розслідування з ряду суб`єктивних та об`єктивних причин, з метою недопущення порушення прав сторони захисту, до початку судового розгляду задоволено частково клопотання адвоката ОСОБА_8 та постановлено надати можливість адвокату ОСОБА_8 ознайомитись у присутності його підзахисного ОСОБА_7 з матеріалами досудового розслідування (т.1 а.к.п. 96-97).

29, 30 травня, 2 червня 2017 року адвокату ОСОБА_8 та ОСОБА_7 надано доступ до матеріалів досудового розслідування, з якими вони ознайомились у повному обсязі без обмежнь у часі, що підтверджено письмово обвинуваченим та захисником, засвідчено їх особистими підписами у протоколах про надання доступу до матеріалів досудового розслідування (т.2 а.к.п. 189-193). Згідно з протоколом демонстрації відеозапису слідчих (розшукових) дій від 7 червня 2017 року ОСОБА_7 та адвокату ОСОБА_8 до аудіо- та відео- матеріалів досудового розслідування ознайомилися з аудіо- та відео- матеріалами досудового розслідування(т.2 а.к.п. 194-196).

Колегія суддів зауважує, що за самим змістом ч. 2 ст. 290 КПК України презюмується, що відкриття має бути здійснено до початку судового розгляду, оскільки сторони мають право на час бути готовими до проведення змагального процесу - мати заперечення на доводи сторони обвинувачення та навпаки.

Разом з тим, сторона як захисту, так і обвинувачення не може використовувати вказане положення процесуального закону як формальну й безумовну підставу, щоб вимагати від судів скасувань судових рішень.

Крім того, положення ч. 12 статті 290 КПК України про наслідки недопущення судом відомостей, що містяться в них як докази, може мати місце лише у випадку саме невідкриття матеріалів провадження. Але щодо відкриття матеріалів тільки до початку проведення підготовчого судового засідання законодавцем нічого не зазначено.

Тому не виключається, що таке відкриття вже може бути здійснено й тоді, коли судовий розгляд розпочався, наприклад, у разі залучення нового захисника або в інших випадках.
Наведене повністю узгоджується з позицією, викладеною у Постанові Верховного Суду від 06 грудня 2018 року у справі № 521/2542/14-к.
Отже, місцевим судом було виконано вимоги ст.290 КПК України у частині ознайомлення адвоката ОСОБА_8 з матеріалами досудового розслідування тією мірою, якою це було можливо, до початку розгляду кримінального провадження по суті, оскільки інших повноважень, наприклад для повернення матеріалів провадження органу досудового розслідування, суд не має.
Під час розгляду цього кримінального провадження сторона захисту була у повному обсязі ознайомлена з матеріалами кримінального провадження, мала достатньо часу для того, щоб належним чином підготувати та скорегувати лінію захисту, нарівно зі стороною обвинувачення використовувала надані їй процесуальні права, та у зв`язку з цим мала достатньо часу для обстоювання своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України, судовий розгляд здійснювався із дотриманням засад змагальності та диспозитивності, а тому у даному випадку не було порушено балансу інтересів сторін кримінального провадження.

Доводи обвинуваченого про необхідність повернення обвинувального акта у зв`язку з невиконанням вимог ст.290 КПК України, не грунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки єдиною підставою для повернення обвинувального акта прокурору у підготовчому судовому засіданні є невідповідність цього обвинувального акта вимогам, закріпленим у ст.291 КПК України та при вирішенні питання чи відповідає обвинувальний акт пред`явленим до нього вимогам, суд не повинен вдаватися до оцінки інших обставин, як просив апелянт.

Щодо тверджень ОСОБА_7 в апеляційній скарзі про те, що його було фактично затримано 08 листопада 2016 року о 22 годині 55 хвилин, а процесуальний документ про затримання складено майже через добу, а саме - 09 листопада 2016 року о 14 годині 40 хвилин, то колегія суддів зазначає наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 затримано 08 листопада 2016 року о 22 годині 55 хвилин у порядку ст.208 КПК України у зв`язку з тим, що безпосередньо після вчинення злочину ОСОБА_11 та сукупність очевидних ознак на одязі вказували на те, що ОСОБА_7 щойно вчинив злочин, що підтверджується даними протоколу затримання ОСОБА_7 від 09 листопада 2016 року, який підписано всіма учасниками, у тому числі і ОСОБА_7 та двома понятими без-будь яких доповнень та зауважень (т.1 а.к.п. 240-242). Даний протокол складено о 14 годині 40 хвилин 09 листопада 2016 року. За змістом протоколу затримання, ОСОБА_7 було повідомлено підстави затримання, роз`яснено права та обов`язки.

Колегія суддів зауважує, що ст. 208 КПК України не вимагає складання протоколу затримання негайно, у ході затримання. Такий протокол має бути складений, як тільки це стане практично можливим. Про це свідчить і вказівка у ч.5 ст.208 КПК України про те, що у протоколі затримання, крім часу складання протоколу, має зазначатися місце, дата і точний час затримання.

У свою чергу, не маючи на меті применшити важливість своєчасного складання протоколу затримання, колегія суддів, вбачає за наведених вище обставин певні порушення, які виразились у спізнілому складанні протоколу затримання ОСОБА_7 , однак дані порушення не є істотними у розумінні ч.1 ст.87 КПК України, оскільки складений протокол затримання ОСОБА_7 повністю відповідає вимогам ч.5 ст.208 КПК України, слідчим здійснено належну фіксацію затримання ОСОБА_7 у процесуальному документі з дотриманням норм КПК України, зазначено у протоколі, зокрема, правильний час точний час (година і хвилини) затримання ОСОБА_7 . Як вбачається зі змісту апеляційної скарги правильність часу затримання ОСОБА_7 підтверджено й самим обвинуваченим у власноруч складеній і поданій ним апеляційній скарзі.

У даному випадку головна мета протоколу затримання досягнута, яка полягає у належному документуванні факту затримання для запобігання невизнаному позбавленню свободи, що може призвести до повного заперечення гарантій, притаманних особі, позбавленій свободи.
Більш того, апеляційний суд констатує, що спізніле складання протоколу затримання за обставин даної справи не має впливу на допустимість доказів, покладених в основу обвинувального вироку та відповідно не є тим фактором, який якимось чином може вплинути на доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за який його засуджено та дотримання гарантій справедливого судового розгляду. Так, до доказової бази оскаржуваного судового рішення не покладено докази, які є похідними від протоколу затримання та, відповідно не могли бути результатом наведеного вище порушення.
Не знайши свого підтвердження під час апеляційного перегляду також і доводи обвинуваченого про порушення його права на захист у зв`язку із залученням ОСОБА_7 захисників для проведення окремих процесуальних дій, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження 09 листопада 2016 року з адвокатом ОСОБА_17 обвинуваченим укладено угоду про надання правової за власною ініціативною, (до укладення договору про надання правової допомоги з адвокатом ОСОБА_8 ), що підтверджується також власноручною заявою ОСОБА_7 у матеріалах справи, у якій він висловлював бажання щодо здійснення його захисту адвокатом ОСОБА_17 (т.1 а.к.п. 233-235).
У свою чергу, адвокати ОСОБА_25 та ОСОБА_24 залучалися для проведення невідкладних слідчих, процесуальних дій 05 січня та 05 травня 2017 року, у зв`язку з тим, що завчасно повідомлений адвокат ОСОБА_8 не міг прибути для участі у проведенні даних дій через перебування за межами Полтавської області.

Так, зокрема, 5 січня 2017 року адвокат ОСОБА_25 залучалась для проведення окремої процесуальної дії, а саме продовження строку тримання під вартою ОСОБА_7 .

Згідно з положеннями ч.ч.1,3 ст.53 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд залучають захисника для проведення окремої процесуальної дії в порядку, передбаченому статтею 49 КПК України, виключно у невідкладних випадках, коли є потреба у проведенні невідкладної процесуальної дії за участю захисника, а завчасно повідомлений захисник не може прибути для участі у проведенні процесуальної дії чи забезпечити участь іншого захисника або якщо підозрюваний, обвинувачений виявив бажання, але ще не встиг залучити захисника або прибуття обраного захисника неможливе.

Під час проведення окремої процесуальної дії захисник має ті ж самі права й обов`язки, що й захисник, який здійснює захист протягом кримінального провадження.

У судовому засіданні стороною захисту не надано та матеріали кримінального провадження не містять доказів, що вказували б на порушення права на захист ОСОБА_7 , у той час як залучення слідчим захисників для проведення окремих процесуальних дій, за конкретних обставин даної справи, узгоджується з вимогами ст.ст.49,53 КПК України.
Щодо посилань обвинуваченого та його захисника на те, що адвокатам ОСОБА_25 , ОСОБА_17 та ОСОБА_24 зупинено право на зайняття адвокатською діяльністю, то колегія суддів констатує, що рішенням Вищої кваліфікаійно-дисциплінарної комісії адвокатури №І-030/2018 від 31 січня 2018 року скасовано рішення Дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Полтавської області від 29 серпня 2017 року та ухвалено нове рішення про закриття дисциплінарної справи щодо адвокатів ОСОБА_25 та ОСОБА_17 , які виконали належним чином покладені на них обов`язки (з реабілітуючих підстав).
Згідно доручення центру з надання безоплатної правової допомоги адвоката ОСОБА_24 було призначено для здійснення захисту ОСОБА_7 із визначенням повноважень: участь при повідомленні ОСОБА_7 про кінцеву підозру, допиті підозрюваного, відкритті матеріалів досудового розслідування, вручення обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування, участь у підготовчому судовому засіданні, продовження строку запобіжного заходу.

У свою чергу, у рішенні Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Полтавської області від 07 вересня 2017 року про притягнення адвоката ОСОБА_24 до дисциплінарної відповідальності зазначено про неналежне виконання останнім вимог ст.290 КПК України, чому надана вище оцінка колегією суддів. У той же час, підготовче судове засідання, під час якого ОСОБА_7 було продовжено строк тримання під вартою, здійснювалось вже за участю адвоката ОСОБА_8 . Наведене рішення не містить констатування неналежного виконання обов`язків адвокатом ОСОБА_24 при повідомленні ОСОБА_7 про кінцеву підозру, допиті ОСОБА_7 , не надано доказів на підтвердження даних обставин й апеляційному суду.

У суді апеляційної інстанції були вирішені всі заявлені клопотання сторони захисту.Одночасно слід зазначити, що обвинувачений і захисник у суді апеляційної інстанції відмовилися від клопотання про допит свідків.

Щодо доводів прокурора про необхідність визнання обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, передбаченою п.6 ч.1 ст.67 КК України, а саме вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, то колегія суддів вважає дані доводи безпідставними з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому місцевий суд визнав доведеним, не інкримінував ОСОБА_7 вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, або особи, яка перебуває в безпорадному стані, як про це зазначає прокурор в поданій апеляційній скарзі.

Цієї обставини також не було зазначено в обвинувальному акті як такої, що обтяжує покарання відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України.

За таких обставин, на думку колегії суддів, визнання цієї обставини відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України такою, що обтяжує покарання, не узгоджуватиметься з положеннями ст. 337 КПК України.

Безпідставними також є і доводи прокурора про наявність обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, оскільки матеріали кримінального провадження не містять доказів на підтвердження даної обставини, через це на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України із мотивувальної частини підлягає виключенню посилання суду на вчинення злочину ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що орган досудового розслідування при формулюванні обвинувачення, констатував перебування ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння, однак в обвинувальному акті обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , а саме вчинення кримінального правопорушення у стані алкгольного сп`яніння зазначено не було.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.
Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості ОСОБА_26 злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, обставини вчинення обвинуваченим злочину, яким спричинено тяжкі наслідки, поведінку ОСОБА_7 під час розгляду справи в суді першої інстанції, який не розкаявся у вчиненому та намагався ввести суд в оману, особу обвинуваченого, який в силу ст.89 КК України не судимий, Комишнянською селищною радою Миргородського району Полтавської області позитивно характеризується за місцем проживання, перебуває на обліку у лікаря фтізіатра, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, думку потерпілого, який наполягав на суворому покаранні ОСОБА_7 та відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Щодо доводів прокурора про невизнання вини ОСОБА_7 невисловлення жалю з приводу вчиненого та про те, що внаслідок вчинення даного кримінального правопорушення спричинено смерть ОСОБА_10 , то колегія суддів констатує, що дані доводи враховані місцевим судом при призначенні покарання, а тому колегія суддів не вбачає підстав для їх повторного врахування.

За таких підстав, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Прохання прокурора врахувати те, що вчинено кримінальне правопорушення, що має характер особливого мучення, є безпідставними, оскільки це було враховано місцевим судом через це колегія суддів не вбачає підстав для повторного врахування,що також знаходить відображення у формулюванні обвинувачення, яке визнано судом доведеним і кваліфікації дій обвинуваченого.

Колегія суддів враховує те, що обвинуваченим невідшкодувано потерпілому шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення, однак дані обставини не свідчать про неправильність призначеного місцевим судом виду і розміру покарання, та не дають підстав вважати, що призначене ОСОБА_7 покарання є явно несправедливим через м`якість.
Таким чином, призначене судом ОСОБА_7 покарання, яке відповідно санкції ч. 2 ст. 121 КК України не є мінімальним та відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, яке призначено із врахуванням тяжкості вчиненого злочину, характеру та ступеню суспільної небезпечності, даних про особу обвинуваченого, відсутністю обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, а тому є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Нових обставин, які б переконали колегію суддів у протилежному висновку ніж той, до якого дійшов суд першої інстанції при призначенні покарання, в ході апеляційного розгляду колегії суддів наведено не було.

Отже апеляційна скарга прокурора, є безпідставною.

Водночас відповідно до правового висновку про застосування норми права, який викладено у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17, положення ч. 5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
У разі вчинення злочину особою до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72КК України у редакції Закону № 838-VIII.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України у редакції Закону № 2046-VIII.
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою злочину, як це зазначено у ч. ч. 2 і 3 ст. 4 КК України.
ОСОБА_7 вчинив злочин з 7 на 8 листопада 2016 року, тобто до 20 червня 2017 року, а тому під час зарахування обвинуваченому попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає саме ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII.
Вирішуючи питання щодо зарахування ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у строк покарання, колегія суддів апеляційного суду слідує позиції, викладеній у Постанові Верховного Суду від 26 лютого 2020 року у справі №497/349/16-к, за якою у випадку скасування касаційним судом вироку суду першої інстанції та/або вироку чи ухвали суду апеляційної інстанції щодо злочину, який вчинено до 20 червня 2017 року включно, період перебування особи у місцях позбавлення волі чи в установах попереднього ув`язнення (для участі у цьому кримінальному провадженні):
- з дня набрання вироком суду першої чи апеляційної інстанції законної сили і до дня ухвалення відповідної постанови Верховним Судом вважається періодом відбування покарання на підставі вироку суду, що набрав законної сили, і не є попереднім ув`язненням, а тому положення ч. 5 ст. 72 КК (у редакції від 26 листопада 2015 року) не підлягають застосуванню до цього періоду;

- з дня скасування Верховним Судом вироку суду першої інстанції та/або вироку чи ухвали суду апеляційної інстанції і до дня набрання вироком законної сили за результатами нового розгляду в суді першої та/або апеляційної інстанцій підлягає зарахуванню у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції від 26 листопада 2015 року).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 8 листопада 2016 року ОСОБА_7 затримано у порядку ст.208 КПК України (т.1 а.к.п. 12, 240-242), 10 листопада 2016 року затриманому обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою та у подальшому строк тримання під вартою ОСОБА_7 продовжувався до ухвалення місцевим судом обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 (т.1 а.к.п. 12, 44-45, 159-160).

27 липня 2017 року Шишацьким районним судом Полтавської області ухвалено обвинувальний вирок, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначено йому покарання у виді 9 років позбавлення волі, запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою (т.2 а.к.п. 210-216).

28 листопада 2017 року Апеляційним судом Полтавської області вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 27 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишено без змін (т.3 а.к.п. 21-24).

5 вересня 2018 року Верховним Судом скасовано ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 28 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції (т.3 а.к.п. 139-141).

З огляду на наведене, вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 27 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 набрав законної сили 28 листопада 2017 року, тобто з дня постановлення ухвали Апеляційного суду Полтавської області, яку у подальшому скасовано Постановою Верховного Суду від 5 вересня 2018 року та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Таким чином, враховуючи викладене вище, ОСОБА_7 необхідно зарахувати на підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції від 26 листопада 2015 року) у строк покарання такі періоди попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі:

- з 8 листопада 2016 року, тобто з моменту фактичного затримання, до 28 листопада 2017 року, тобто до дня набрання законної сили вироком Шишацького районного суду Полтавської області від 27 липня 2017 року;

- з 5 вересня 2018 року, тобто з дня скасування Верховним Судом ухвали Апеляційного суду Полтавської області від 28 листопада 2017 року, до 15 квітня 2021 року, тобто до дня постановлення ухвали Полтавського апеляційного суду від 15 квітня 2021 року та відповідно набрання законної сили вироком Шишацького районного суду Полтавської області від 27 липня 2017 року.

З оскаржуваного судового рішення вбачається, що місцевий суд, припустився помилки при застосуванні щодо ОСОБА_7 положень ч. 5 ст. 72 КК (у редакції від 26 листопада 2015 року), зарахувавши обвинуваченому у строк покарання строк попереднього ув`язнення по 20 червня 2017 року.

Так, суд першої інстанції, зважаючи на встановлені вище обставини, повинен був зарахувати ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції від 26 листопада 2015 року) у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 08 листопада 2016 року по 27 липня 2017 року, тобто увесь час попереднього ув`язнення обвинуваченого до ухвалення обвинувального вироку місцевим судом, а не по 20 червня 2017 року, як зазначено в оскаржуваному судовому рішенні.

З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає, що вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 27 липня 2017 року на підставі ст.404 КПК України підлягає зміні, а апеляційні скарги залишенню без задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 27 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.

На підставі ст.404 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку Шишацького районного суду Полтавської області від 27 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 посилання на перебування ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння.

На підставі ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 08 листопада 2016 року по по 28 листопада 2017 року та з 05 вересня 2018 року по 15 квітня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З 29 листопада 2017 року по 4 вересня 2018 року зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 27 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4