КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 квітня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000211 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 26 грудня 2019 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України, та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим у тому, що 10 січня 2019 року близько 20 год., перебуваючи навпроти будинку АДРЕСА_2 , з метою захисту свого здоров`я від суспільно небезпечного посягання умисно заподіяв потерпілому ОСОБА_9 , який здійснював таке посягання, тяжке тілесне ушкодження, тобто, тяжку шкоду, яка явно не відповідала небезпечності посягання, тобто, перевищивши межі необхідної оборони.
Судом встановлено, що 10 січня 2019 року приблизно в обідній час ОСОБА_9 , зателефонувавши ОСОБА_5 , домовився з останнім про зустріч у вечері того ж дня в лісопарковій зоні біля будинку АДРЕСА_2 з приводу їх тривалого конфлікту щодо стосунків кожного з них із дівчиною на ім`я ОСОБА_10 та розмови з цього приводу. На зазначену пропозицію ОСОБА_11 погодився.
Цього ж дня близько 20 год. ОСОБА_5 , підійшовши за вказівкою ОСОБА_9 до вказаної останнім лісопаркової зони і не будучи з ним знайомим наглядно, став чекати ОСОБА_9 , повідомивши про своє прибуття телефоном. У свою чергу, ОСОБА_9 , який на вказане місце прибув заздалегідь та завдяки телефонному дзвінку ідентифікував незнайомого наглядно ОСОБА_5 , став наближатися до ОСОБА_5 з метою його побиття, маючи намір в такій спосіб розв`язати тривалий між ними конфлікт з приводу дівчини. З цією метою ОСОБА_9 вийняв із-за спини предмет, зовні схожий на біту, і відразу почав наносити ним удари в область голови ОСОБА_11 , який через раптовість та небезпечність дій ОСОБА_12 , захищаючи голову руками почав тікати від нападника. У свою чергу ОСОБА_9 не припинив своїх дій і почав переслідувати ОСОБА_5 , продовжуючи наносити йому удари битою по плечах та спині. У подальшому через те, що ОСОБА_9 схопив і відірвав капюшон куртки ОСОБА_5 , той впав, а ОСОБА_9 наскочив на нього, прижав коліном у груди до землі, і далі наносив удари руками в різні частини тіла ОСОБА_11 , продовжуючи свій напад. У цей час ОСОБА_5 , оцінюючи вказані дії ОСОБА_9 , як реальне суспільно небезпечне посягання на своє здоров`я, дістав з-під своєю куртки гострий предмет, ззовні схожий на ніж, який він використовував як робочий інструмент - «лопатка», і почав ним з розмаху завдавати удари ОСОБА_9 з метою захисту від такого посягання. Під час таких дій ОСОБА_5 , допустивши перевищення меж необхідної оборони, умисно завдав вказаним предметом ОСОБА_9 один удар в область живота, заподіявши останньому тяжке тілесне ушкодження за ознакою небезпеки для життя у виді проникаючого колото - різаного поранення живота зліва, тобто, тяжку шкоду, яка явно не відповідала небезпечності посягання. Крім того, ОСОБА_11 під час вказаного захисту від суспільно небезпечного посягання з боку ОСОБА_9 наніс останньому й інші тілесні ушкодження, а саме: садна обличчя, колото-різані рани нижньої та верхньої третин лівого плеча, не проникаючої рани передньої черевної стінки зліва в ділянці лівого підребер`я, які є легкими ушкодженнями.

Цим же вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та застосування закону, який не підлягає застосуванню, а також невідповідністю висновків суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор посилається на те, що вирок суду першої інстанції повинен відповідати положенням ст. 370, 373, 374 КПК України, але судом першої інстанції цих вимог закону дотримано не було.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що виклад фактичних обставин кримінального правопорушення в оскаржуваному вироку, зроблений судом, не відповідає фактичним обставинам та за своїм змістом базується на показаннях обвинуваченого ОСОБА_5 , які судом необґрунтовано покладено в основу даного вироку, у зв`язку з чим перекваліфіковано дії ОСОБА_5 на ст. 124 КК України, тобто, застосовано закон про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, та не застосовано закон, який підлягає застосуванню.
Окрім того, на переконання прокурора, висновки суду про обставини нападу на ОСОБА_5 з боку потерпілого ОСОБА_9 та нанесення останньому у зв`язку з цим тілесних ушкоджень, є необґрунтованим та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки ОСОБА_5 має статус обвинуваченого та не попереджається про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показів. Факт внесення відомостей до ЄРДР за заявою ОСОБА_5 в порядку ст. 214 КПК України не є підставою для звинувачення особи у вчиненні кримінального правопорушення та являє собою лише виконання органом досудового розслідування прямих вимог положень Кримінального процесуального кодексу України.
Також апелянт посилається на те, що обставини проведення слідчого експерименту з ОСОБА_5 мають у собі показання останнього і лише підтверджують позицію сторони захисту щодо відсутності умислу на спричинення ОСОБА_13 тяжких тілесних ушкоджень, проте спростовуються висновком судово-медичної експертизи № 042- 281-2019 від 18 лютого 2019 року, згідно з яким за обставин, на які вказує обвинувачений, можливо лише утворення тілесних ушкоджень в ділянці лівого підребер`я потерпілого, а не всього комплексу ушкоджень, виявлених під час судово-медичного обстеження ОСОБА_12 .
Прокурор звертає увагу на те, що вироком суду встановлено, що довідка Київської обласної клінічної лікарні № 65 від 14 січня 2019 року, висновок експерта № 042-281-2019 від 18 лютого 2019 року щодо спричинених тілесних ушкоджень ОСОБА_13 не оспорювались сторонами, а, відтак, є безспірно достовірним доказом, який не спростовує і не підтверджує жодну з двох версій про напад, яких послідовно притримувалися потерпілий та обвинувачений, однак, на думку суду, підтверджують показання ОСОБА_5 щодо будови саморобної лопатки як знаряддя нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, а розміри цієї «лопатки» не суперечать встановленим медичним даним щодо параметрів колото-різаних поранень. Проте, прокурор вважає вказаний висновок суду таким, що не відповідає фактичним обставинам, оскільки у судовому рішенні не надано належної оцінки вказаним письмовим доказам у їх співвідношенні та підтвердженні показань потерпілого ОСОБА_9 та спростуванні позиції обвинуваченого щодо перевищення меж необхідної оборони, а саме в частині висновку судово-медичної експертизи, яким безпосередньо підтверджується прямий умисел ОСОБА_5 на використання предмету, схожого на ніж, з метою нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , оскільки у потерпілого виявлено колото-різані рани нижньої третини лівого плеча, верхньої третини лівого передпліччя (наскрізна), передньої черевної стінки зліва в ділянці лівого підребер`я (непроникаюча); колото-різана рана передньої черевної стінки зліва в ділянці лівого підребер`я, тобто, кількість, локалізація (ліва сторона ОСОБА_9 ). Окрім того, прокурор зазначає, що локалізація тілесних ушкоджень безпосередньо відтворена ОСОБА_9 під час допиту останнього у суді та проведення слідчого експерименту від 22 лютого 2019 року, а саме нападу ОСОБА_5 та нанесення удару предметом, схожим на ніж, в область тулуба ОСОБА_9 , від якого останній, прикриваючись, виставив руку (колото-різана рана верхньої третини лівого передпліччя (наскрізна), подальшого намагання перешкодити спричинення ОСОБА_5 потерпілому інших тілесних ушкоджень (колото-різана рана нижньої третини лівого плеча), у подальшому під час виникнення обставин необхідності захисту свого життя і здоров`я від нанесення ножових поранень з боку ОСОБА_5 , коли ОСОБА_9 повалив за землю ОСОБА_5 та перебував на ньому з метою відвернення посягання на своє здоров`я, продовження доведення свого умислу ОСОБА_5 на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 (колото-різана рана передньої черевної стінки зліва в ділянці лівого підребер`я (не проникаюча); колото-різана рана передньої черевної стінки зліва в ділянці лівого підребер`я).
Також прокурор акцентує увагу на тому, що висновки суду про те, що будова саморобної лопатки, як знаряддя нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, які підтверджені власноруч складеною обвинуваченим під час судового розгляду схемою, та того, що розміри цієї «лопатки» не суперечать встановленим медичним даним щодо параметрів колото-різаних поранень, не відповідають фактичним обставинам, оскільки ОСОБА_5 описав «лопатку» як предмет, перероблений з ножа, який має загострену поверхню лише з однієї сторони та незагостреною спереду, довжиною близько 25 см., лезо - до 15 см. Однак, як зазначає прокурора, дані висновки суду суперечать морфології та опису колото-різаних поранень, виявлених у ОСОБА_9 , та безпосередньо у подальшому у вказаному вироку визнано непідтвердженими та спростованими щодо характеристики вказаної «лопатки», як негострого предмету.
Окрім того, прокурор вказує, що судом за результатами допиту свідка ОСОБА_14 зроблено висновок, що показання вказаного свідка повністю узгоджуються з показаннями обвинуваченого та спростовують версію сторони обвинувачення про те, що обвинувачений взяв свій інструмент із собою, спеціально готуючись до зустрічі з потерпілим. Однак, на думку апелянта, вказані висновки суду не відповідають фактичним обставинам, оскільки судом не взято до уваги той факт, що, домовившись про зустріч в районі «Позняків» о 21 годині, ОСОБА_5 погодився на зустріч з ОСОБА_9 на території Святошинського району міста Києва о 20 годині та не попередив вказаного свідка, який є знайомим ОСОБА_5 та з яким обвинувачений перебуває у прямих трудових відносинах, що свідчить про пряму заінтересованість свідка.
Також прокурор посилається на те, що судом, за результатами допиту свідка ОСОБА_15 зроблено висновок, що показання останнього узгоджуються в деталях з показаннями обвинуваченого про те, що саме потерпілий здійснив напад із використанням предмета, схожого на биту, на обвинуваченого, однак, на думку прокурора, вказані висновки суду не відповідають фактичним обставинам, оскільки свідок вказав, що на вулиці було темно, він знаходився на відстані близько 50 метрів, впізнати учасників конфлікту він не може через темну пору доби, що, на думку апелянта, свідчить про неповну слідову картину події, описаної в показаннях даного свідка. Прокурор зауважує на те, що свідок зазначив, що, начебто, у високого хлопця в руках була палиця, однак, описати даний предмет не зміг та не вказував, що це бита, зазначаючи, що високий хлопець махав даним предметом, схоже було, що нападав, однак, свідок не зазначив саме стадію вказаного конфлікту, а саме, що ці дії були безпосередньо перед початком конфлікту, а не під час або в кінці.
Прокурор в апеляційній скарзі також посилається на те, що судом за результатами дослідження письмових доказів сторони захисту, а саме рапорту поліції від 11 січня 2019 року, висновку експертного дослідження № 043-48-2019 від 17 січня 2019 року та виписки стаціонарного хворого ОСОБА_5 зроблено висновок, що дані докази підтверджують факт нанесення ОСОБА_9 обвинуваченому тілесних ушкоджень та стан необхідної оборони у останнього. Однак, на думку прокурора, вказані висновки суду не відповідають фактичним обставинам, оскільки рапорт співробітників поліції не є письмовим доказом та документом згідно положень ч. 1 ст. 99 КПК України, відповідно до висновку експертного дослідження № 043-48-2019 від 17 січня 2019 року, а саме резолютивної частини, не надано оцінки тілесним ушкодженням ОСОБА_5 у зв`язку із відсутністю медичної документації на підтвердження таких тілесних ушкоджень, не встановлено ступеню їх тяжкості та підтвердження можливості отримання даних ушкоджень внаслідок подій 10 січня 2019 року.
Окрім того, апелянт посилається, що відповідно до вироку суд вважає достовірними показання обвинуваченого ОСОБА_5 , а тому кладе їх в основу свого вироку, окрім застережень обвинуваченого щодо характеристики «лопатки», як негострого предмету, відсутності умислу та його, нібито, непричетності до завдання окремих тілесних ушкоджень, виявлених у потерпілого, у зв`язку з чим критично оцінює, а тому відхиляє показання потерпілого ОСОБА_9 в частині, в якій вони суперечать показанням обвинуваченого, які суд визнав достовірними. Показання ОСОБА_13 , які узгоджуються з показаннями обвинуваченого, а також його показання щодо характеру отриманих ним ушкоджень суд також визнає достовірними і кладе в основу свого вироку. На переконання апелянта вказані висновки суду не відповідають фактичним обставинам та є необґрунтованими і суперечливими між собою, оскільки судом фактично в основу вироку покладено показання обвинуваченого, який не попереджається про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показів та відмову від надання таких показів, та відхилено показання потерпілого ОСОБА_13 , який в порядку ст. 384 КК України попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, які також узгоджуються з письмовими доказами сторони обвинувачення в частині, в якій вони суперечать показанням обвинуваченого, які суд визнав достовірними, тобто, судом у вироку надано беззаперечну оцінку та вищу юридичну силу саме показанням обвинуваченого ОСОБА_5 , що не відповідає вимогам Кримінального процесуального законодавства України та фактичним обставинам.
Окремо прокурор зауважує, що судом зроблений висновок, що виявлений елемент верхнього одягу обвинуваченого (капюшон), не узгоджується із механізмом бійки, про яку повідомив суду потерпілий, а, навпаки, підтверджує факт переслідування потерпілим обвинуваченого, під час якого потерпілий намагався наздогнати обвинуваченого, про що повідомив обвинувачений; що зафіксовані експертом медиком численні синці на тілі обвинуваченого на його руках, плечах, стегні також не узгоджуються із механізмом бійки, про яку повідомив потерпілий суду, наполягаючи на тому, що наносив удари тільки руками і тільки в область тулуба обвинуваченого, а обвинувачений свою голову від ударів не прикривав; що бита в руках потерпілого та активні дії з нею по відношенню до обвинуваченого, що заперечував потерпілий, не тільки були засвідчені показаннями свідка, а знайшли своє підтвердження і у слідовій інформації на пошкодженнях обвинуваченого (синці подовженої форми), і вказані деталі прямо узгоджуються з показаннями обвинуваченого і спростовують показання потерпілого. Проте, на переконання прокурора, вказані висновки суду не відповідають фактичним обставинам, оскільки судом розглянуто позицію лише обвинуваченого ОСОБА_5 з приводу вказаних подій, що капюшон відірвав потерпілий під час нападу, та не надано оцінку показам ОСОБА_9 , що, захищаючись від нанесення ножових поранень, він збив з ніг ОСОБА_5 , наскочив на нього, поки не отримав ножові поранення в область черевної порожнини (під час чого також міг відірватись капюшон з куртки обвинуваченого), та вказані висновки суду спростовуються показаннями свідка ОСОБА_15 про те, що спочатку була штовханина, а потім вказані особи перемістились до проїзної частини. Окрім того, прокурор вказує, що висновки суду про наявність у руках потерпілого бити та нанесення нею ударів обвинуваченому, не підтверджуються наявними у справі доказами.
Прокурор в апеляційній скарзі також посилається на те, що суд дійшов безпідставного висновку про те, що дані протоколів огляду предметів - телефонів потерпілого від 19 лютого 2019 року, телефону обвинуваченого від 19 лютого 2019 року, протоколу огляду місця події, узгоджуються з показаннями як обвинуваченого, так і потерпілого про наявність у ОСОБА_5 предмету, схожого на ніж, а також з показаннями обвинуваченого про характер переслідування з боку ОСОБА_9 . На думку апелянта, вказані висновки суду не відповідають фактичним обставинам, оскільки судом надано оцінку однобоко лише повідомленням потерпілого, які останній надсилав обвинуваченому, та у той же час залишено без уваги повідомлення обвинуваченого на адресу потерпілого з відповідними погрозами та повідомлення обвинуваченого, надіслані дівчині ОСОБА_16 , в яких останній перед зустріччю з ОСОБА_9 говорить про необхідність вирішення остаточного питання з останнім та висловлює намір на його вбивство, а згідно з останнім голосовим повідомленням ОСОБА_5 він вказав, що йому потрібно вимкнути телефон, щоб у подальшому його не було ідентифіковано за номером на місці вчинення злочину, та хизується нанесеними тілесними ушкодженнями ОСОБА_9 , повідомляючи, що це не кінець, і вказаним доказам судом не надано належної оцінки.
В апеляційній скарзі прокурор вказує, що висновок суду про те, що даними протоколу огляду місця події від 10 січня 2019 року, під час якого вилучений на місці події капюшон обвинуваченого, нібито, підтверджуються показання ОСОБА_5 про напад на нього ОСОБА_9 , є лише непідтвердженими припущеннями, оскільки проведеним оглядом місця події підтверджено час та місце вчиненого злочину, виявлено та вилучено плями РБК, чохол від ножа, а не від лопатки для натяжних стель, яким ОСОБА_5 наніс 4 ножових поранення ОСОБА_13 , капюшон, що підтверджує факт боротьби, відсутність палки або предмету, схожого на биту, що спростовує доводи сторони захисту в частині необхідної оборони ОСОБА_5 .
Окрім цього, прокурор зазначив, що, вирішуючи скарги захисника на бездіяльність слідчого, який відхиляв клопотання захисту про збір доказів, суд дійшов висновку, що ці скарги є обґрунтованими, оскільки не проведення слідчих дій, про які просив захист, істотно вплинуло на повноту досудового розслідування, зробивши його однобічним. Однак апелянт вважає, що вказані висновки суду не відповідають фактичним обставинам, і дані скарги захисника не повинні розглядатися під час саме судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, а стороною обвинувачення на спростування доводів адвоката обвинуваченого в підготовчому судовому всіданні були долучені ухвали слідчих суддів Святошинського районного суду м. Києва про відмову у задоволенні даних скарг під час досудового розслідування, в порядку ст. 303 КПК України, в яких окрім іншого зазначено також про відсутність підстав для проведення відповідних слідчих (розшукових) дій в рамках кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 121 КК України. Окремо прокурор звертає увагу на те, що безпосередньо судом під час розгляду даного обвинувального акту відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про призначення обвинуваченому ОСОБА_5 судово-медичної експертизи та безпосередньо сторона захисту відмовилась від допиту свідка, клопотання про допит якого заявляла під час досудового розслідування, тобто, всі клопотання сторони захисту, подані під час досудового розслідування в порядку ст. 220 КПК України, були вирішені у передбаченому законом порядку.
За встановлених обставин прокурор вважає, що висновок суду про те, що обвинувачений умисно заподіяв потерпілому ОСОБА_9 тяжке тілесне ушкодження з перевищенням меж необхідної оборони, не ґрунтується на сукупності доказів у справі, а також вимогах закону. При цьому прокурор вважає, що суд фактично виклав обвинувачення за ч. 1 ст. 121 КК України, яке пред`явлено ОСОБА_5 органом досудового розслідування, не навівши формулювання обвинувачення за ст. 124 КК України, яке він визнав доведеним, а також судом не встановлено конкретних обставин справи, не проаналізовано та не надано відповідної юридичної оцінки наявності чи відсутності акту суспільно небезпечного посягання з боку потерпілого й акту захисту з боку обвинуваченого, не встановлено їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання, не перевірено належним чином доводів прокурора щодо наявності в діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України. Окрім того, прокурор зазначає про те, що судом не перевірено наявності чи відсутності підстав для застосування положень ч. 5 ст. 36 КК України.
На переконання прокурора, під час розгляду справи підтверджено прямий умисел обвинуваченого на умисне нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, спричинення колото-різаних ран потерпілому в області лівої руки та лівої частини тулуба, їх характер і локалізація, що підтверджує спроби захисту ОСОБА_9 своєю лівою рукою від нанесення удару ОСОБА_5 предметом, схожим на ніж, який той тримав у своїй правій руці, та подальшої спроби захисту свого життя та здоров`я потерпілим і отримання ним тілесних ушкоджень; поведінка винного, що передувала події, який був агресивно налаштованим відносно потерпілого з приводу триваючого конфлікту за дівчину та після нанесення колото-різаних ран предметом, схожим на ніж, зник з місця злочину, після чого, повернувшись, побачив карету швидкої медичної допомоги, знову зник з місця вчинення злочину, сховавши при цьому предмет схожий на ніж; відсутність умов для настання необхідної оборони у обвинуваченого, оскільки останній за допомогою до перехожих громадян, які також були очевидцями конфлікту, не звертався та у подальшому, коли побачив карету швидкої медичної допомоги, яка забирала потерпілого, до медичних працівників не звернувся за допомогою, попрямувавши пішки до медичного закладу, знаходячись на території району міста Києва, територіальну будову якого, відповідно до показань, ОСОБА_5 взагалі не знає, та маючи при цьому поламані ребра, струс мозку, синці і садна по всьому тілу від отриманих від ОСОБА_9 не менше 16-ті ударів битою.

Не погоджуючись з апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні, захисником ОСОБА_8 подані заперечення, в яких остання просить відмовити у задоволенні поданої апеляційної скарги, вирок суду першої інстанції залишити без змін.
У поданих запереченнях захисник ОСОБА_8 посилається на те, що апеляційна скарга прокурор є необґрунтованої, не містить жодних аргументованих посилань на порушення судом норм процесуального або матеріального права, а висновки суду про обставини події, які є предметом розгляду даної справи, є правильними та ґрунтуються на наявних у справі доказах, досліджених судом,та яким суд дав належну оцінку, у тому числі, що саме ОСОБА_9 без попереджень, несподівано для обвинуваченого, почав наносити ОСОБА_5 удари в область голови та тулуба дерев`яною битою, а обвинувачений намагався втекти з місця події та уникнути ударів, але ОСОБА_9 наздогнав обвинуваченого та продовжував наносити удари, використовуючи раніше підготовлений предмет - дерев`яну биту, який пристосований для нанесення тілесних ушкоджень, наніс чисельні удари в область голови та тулуба обвинуваченого ОСОБА_5 , в результаті чого ОСОБА_5 , будучи у безпорадному стані, усвідомлюючи те, що силами фізичного впливу не може протистояти нападу, вчиненому на нього, дістав предмет, який використовує як робочий інструмент, та наніс декілька ударів у відповідь ОСОБА_9 з метою уникнення подальшого отримання тілесних ушкоджень.

Захисник зазначає, що, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, після бійки ОСОБА_5 попрямував до медичного закладу з метою отримання медичної допомоги у зв`язку з різким погіршенням стану здоров`я після отриманих тілесних ушкоджень, де йому було надано першу медичну допомогу та рекомендовано негайно звернутись до лікаря травматолога та невропатолога за місцем мешкання для проведення детального медичного обстеження. Вийшовши з приміщення КМКЛШМД, ОСОБА_5 було затримано (11 січня 2019 року о 01:00 годині ночі) працівниками відділу кримінальної поліції Святошинського УП ГУ НП у м. Києві, про що свідчить рапорт начальника сектору кримінальної поліції Святошинського УП ГУ НП у м. Києві капітана поліції ОСОБА_17 , про що о 03 год. слідчим складено протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, після чого ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні вказаного злочину. При цьому працівником поліції зафіксована наявність у ОСОБА_18 тілесних ушкоджень. Окремо захисник звертає увагу на те, що ініціатором конфлікту та бійки, що виникла між потерпілим та обвинуваченим, був саме потерпілий, що підтверджується письмовими доказами та показаннями свідків. За викладених обставин, на переконання сторони захисту, під час судового розгляду встановлено і не спростовано стороною обвинувачення, що спричиненню ОСОБА_5 тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_9 передувало те, що ініціатором зустрічі та конфлікту був сам потерпілий ОСОБА_9 , який вів себе з самого початку подій агресивно та цілеспрямовано по відношенню до ОСОБА_5 , який нікого не провокував. Про відсутність будь-яких дій та/або образливих висловів під час зустрічі з боку обвинуваченого свідчать показання самого потерпілого ОСОБА_9 під час його допиту в судовому засіданні 15 липня 2019 року, показання обвинуваченого ОСОБА_5 , показання свідка ОСОБА_15 . Захисник наголошує, що саме потерпілий ОСОБА_9 почав першим злочинні дії стосовно обвинуваченого ОСОБА_5 , які відповідно до показань останнього та показань свідка виразилися у нанесенні ОСОБА_5 ударів заздалегідь підготовленим предметом - дерев`яною битою, внаслідок чого він отримав тілесні ушкодження (струс головного мозку, численні синці та гематоми, перелом ребра зліва), що за певних обставин у відповідності до приписів ст. 11 КК України може кваліфікуватися як суспільно небезпечне винне діяння, передбачене цим КК України. Захист посилається в запереченнях на те, що відповідно до наявних у справі доказів вбачається, що при затриманні у ОСОБА_5 виявлені гематоми на руках, синець на лівій лопатці. Також вбачається, що під час затримання обвинувачений вказав, що дані тілесні ушкодження він отримав в результаті бійки з ОСОБА_9 . Крім того, захисник переконана, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що всі дослідженні та доведені під час судового розгляду обставини свідчать про те, що життю та здоров`ю обвинуваченого ОСОБА_5 загрожувала небезпека, та останній намагався уникнути побиття та конфлікту шляхом втечі після отримання декількох ударів битою від потерпілого, тобто, вживав заходи, які він вважав за тих умов та особливостей свого сприйняття дієвими, для відвернення посягання. Однак, як зазначає захисник, вказані дії не зупинили потерпілого ОСОБА_9 , який з метою з`ясування виниклих між ним та обвинуваченим стосунків (фактично продовження конфлікту) погнався за обвинуваченим, а, наздогнавши, продовжив наносити удари дерев`яною битою, від чого ОСОБА_5 впав. Лише після цього обвинувачений наніс удар предметом, що візуально схожий на ніж, потерпілому.
Захисник у запереченнях стверджує, що судом першої інстанції надано вірну оцінку доказам, якими, у тому числі, підтверджується, що ОСОБА_5 отримував удари зі сторони спини (про що свідчать синці, гематоми та забої на спині та лопатці), намагався уникнути конфлікту та втікав від потерпілого (про що свідчить відірваний від куртки обвинуваченого капюшон, знайдений на дереві біля місця події); під час слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_9 , відомості якого ні потерпілим, ні стороною обвинувачення не спростовані та не заперечувалися, потерпілий вказав, що тілесні ушкодження йому нанесені обвинуваченим у момент та у положенні, коли потерпілий наносив чисельні удари обвинуваченому, а останній був у безпорадному стані та не мав об`єктивно іншої можливості уникнути конфлікту, а саме, обвинувачений лежав на землі, потерпілий знаходився зверху нього, наносив удари по голові та тулубу обвинуваченому, і тільки після цього, прикрившись однією рукою від ударів та іншою рукою діставши робочий інструмент (візуально схожий на ніж), наніс, відмахуючись, удари потерпілому, без наміру та умислу завдання тілесних ушкоджень потерпілому, а лише з метою необхідної оборони та припинення щодо себе протиправних дій. Таким чином, на думку захисника, належними та допустимими доказами, які враховані судом, доведено, що перед нанесенням потерпілому тілесних ушкоджень обвинувачений зазнав нападу та отримав тілесні ушкодження від потерпілого.
Окрім того, захисник зазначає, що відсутність прямого та непрямого умислу в діях обвинуваченого також підтверджується тим, що предмет - робочий інструмент, яким захищався ОСОБА_5 , знаходився у чохлі під курткою, що прямо вказує на відсутність наміру його застосування під час виникнення конфлікту. На відміну від цього, до моменту нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, обвинувачений ОСОБА_5 зазнав прямого, агресивного посягання на своє життя та здоров`я, що було небезпечним в момент його заподіяння, із застосуванням заздалегідь приготовленого для нанесення тілесних ушкоджень предмету, тобто, з боку потерпілого ОСОБА_9 мав місце напад на обвинуваченого із застосуванням зброї, а саме дерев`яної бити, що призначена для нанесення тілесних ушкоджень.
На переконання сторони захисту, судом надано правильну оцінку щодо належності та допустимості всіх доказів, як окремо, так і у сукупності, а тому вказівка прокурора в апеляційній скарзі на допущення судом першої інстанції порушень у даному випадку є лише суб`єктивною думкою прокурора та не узгоджується з наявними матеріалами справи.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши наявні у справі докази, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги та провівши апеляційний розгляд в її межах, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до положень ст.. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 2 статті 94 КПК України визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

На переконання колегії суддів, судом першої інстанції дотримані зазначені вимоги закону.

Відповідно до висунутого ОСОБА_5 обвинувачення, яке підтримано прокурором під часу судового розгляду, 10 січня 2019 року ОСОБА_9 в обідній час зателефонував ОСОБА_5 з метою домовитись про зустріч того ж дня в Святошинському районі міста Києва, а саме в лісопарковій зоні, біля будинку АДРЕСА_2 , щоб провести розмову з приводу дівчини на ім`я ОСОБА_19 , яка спілкується з ними обома та проживає в місті Дніпро, так як на думку кожного, останні мали особисті відносини з дівчиною. На зазначену пропозицію ОСОБА_5 відповів згодою та пообіцяв ОСОБА_9 приїхати на обумовлене місце, дату та час. Цього ж дня, приблизно о 20 годині (більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_5 підійшов до будинку АДРЕСА_2 , де побачив ОСОБА_9 та наблизився до нього впритул і, будучи на підставі витягнутої руки, відчуваючи до останнього особисту неприязнь, яка виникла на підставі ревнощів до дівчини на ім`я ОСОБА_19 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, тобто, діючи з прямим умислом, дістав з правої зовнішньої кишені своєї куртки металевий предмет, ззовні схожий на ніж, та наніс ним один удар в область живота ОСОБА_9 . Тим часом ОСОБА_9 , намагаючись уникнути отримання тілесних ушкоджень, виставив свою ліву руку та, відчуваючи біль від нанесеного удару предметом, схожим на ніж, з метою перешкодити ОСОБА_5 подальшому нанесенню тілесних ушкоджень, безпосередньо побоюючись за своє життя, почав наносити удари руками, стиснутими в кулак, в область голови та тулуба ОСОБА_5 , який, продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , наніс не менше двох ударів в область черевної порожнини потерпілого, в результаті чого, згідно з висновком експерта № 042-281-2019 від 18 лютого 2019 року у ОСОБА_9 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді садна обличчя (встановити кількість за їх наявною медичною документацією судово-медичному експерту не виявилось за можливим), колото-різаних ран нижньої третини лівого плеча, верхньої третини лівого передпліччя (наскрізної), передньої черевної стінки зліва в ділянці лівого підребер`я (непроникаючої), колото різаної рани передньої черевної стінки зліва в ділянці лівого підребер`я (на 5 см нижче попередньої рани) розмірами 2x3 см з рівними краями наявністю пасма великого чепця, з рановим каналом, що відходить від неї, походу якого перетинаються підшкірно-жирова клітковина, м`язи, пристінкова очеревина, брижа тонкої кишки на відстані 50 см від зв`язки трейця ушкоджується ободова кишка попередній поверхні з наявністю гематоми в чепцевій сумці ( у вигляді яскравої крові та згортки до 500 мл), частково задня стінка шлунка з правою чепцево-шлунковою артерією, крововилив в черевну порожнину (біля 2,5 л рідкої крові та згортків) - проникаюче колото-різане поранення живота зліва, яке відноситься до тілесного ушкодження тяжкого ступеню тяжкості, (за критерієм небезпеки для життя).
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження.

За результатами перевірки матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що, заслухавши показання обвинуваченого, потерпілого, свідків, дослідивши письмові докази у кримінальному провадженні, всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції з дотриманням положень ст. 337 КПК України всебічно, повно, неупереджено й безпосередньо з`ясував всі обставини кримінального провадження, перевірив їх доказами, отриманими на підставі змагальності сторін та свободи у доведенні їх переконливості, які досліджені у судовому засіданні та оцінені з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності й взаємозв`язку, та дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України, як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень з перевищенням меж необхідної оборони за обставин, викладених у вироку, з наведенням у вироку доказів, на яких ґрунтується такий висновок суду.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується колегія суддів, з огляду на таке.

Так відповідно до показань обвинуваченого під час судового розгляду 11 листопада 2019 року ОСОБА_20 свою вину у заподіянні потерпілому тяжких тілесних ушкоджень за обставин, викладених в обвинувальному акті, не визнав, вказавши наступне. На сайті знайомств він познайомився з дівчиною ОСОБА_21 , з якою вони вирішили бути разом. На тому ж сайті був ОСОБА_22 , який раптово вирішив, що йому теж подобається ОСОБА_21 , та який почав домагатися з ОСОБА_21 стосунків, поводити себе агресивно, висловлюючи погрози життю та здоров`я ОСОБА_21 , її дитині, погрози вчинення самогубства та інше, поводячи себе неадекватно. Про погрози в бік ОСОБА_21 йому відомо зі слів останньої. Закінчилося все це тим, що ОСОБА_9 поїхав до неї та застосував до неї фізичну силу, побивши її, оскільки вона не бажає спілкуватися з ОСОБА_9 . На цій підставі були сварки у месенджерах, у телефонному режимі, вербального спілкування між ним та ОСОБА_23 не було. ОСОБА_22 неодноразово намагався з ним зустрітися, погрожував йому наголошуючи, що ОСОБА_21 його ( ОСОБА_24 ) дівчина. Потім ОСОБА_9 запропонував йому 10 січня зустрітися з метою, ніби, щось показати. Що саме, він ( ОСОБА_25 ) не зрозумів. Він пропонував ОСОБА_26 зустрітися на Шулявці, там досить людно, на що ОСОБА_22 сказав, що скине йому адресу зустрічі, що і зробив. Він вдруге запропонував ОСОБА_26 зустрітися на метро «Шулявка», на що ОСОБА_22 знову відмовився, наполягаючи протягом тижня на своїй пропозиції. Це все є в їхній переписці. Він приїхав на місце зустрічі та зателефонував ОСОБА_26 , повідомивши, що на місці. На це ОСОБА_22 йому відповів, що він тут і що бачить його ( ОСОБА_25 ). При цьому він ( ОСОБА_25 ) навкруги нікого не бачив. Місце зустрічі було щось по типу парку, високі дерева. На ОСОБА_27 він не орієнтується взагалі, на місце зустрічі йшов по навігатору. Раптом він побачив, як із-за дерев, користуючись темною порою доби, швидким кроком наближається чоловік, який на його питання представився ОСОБА_23 і, не зупиняючись, не очікувано із-за спини витягнув биту та одразу (ні привітання, ні розмов) почав нею наносити йому ( ОСОБА_25 ) удари в голови. Перша реакція була шок. Він не очікував такої розв`язки. Він від двох перших ударів прикрився лівою рукою, а потім почав тікати від ОСОБА_28 в напрямку дороги, але ОСОБА_26 його переслідував і продовжував наносити удари битою по різних частинах тіла (по ногах, плечах, спині, хребту, голові). Від цього він декілька разів падав. ОСОБА_22 його наздогнав, схопив за капюшон, який відірвав. Він ( ОСОБА_25 ) впав на асфальт, а ОСОБА_22 наскочив на нього, продовжуючи напад. Не маючи змоги в інший спосіб захиститися від нападу ОСОБА_28 , який фактично намагався його вбити, він ( ОСОБА_25 ), не маючи змоги втекти, дістав з чохла «лопатку» для натяжіння підвісних стель», яка була ним виготовлена з ножа шляхом затуплення кінчика та вигинання, та інстинктивно та хаотично почав махати нею в напрямку нападника, захищаючись, як можна. ОСОБА_22 побачив в його руках лопатку, проте, своїх дій не припинив, вказавши, що це «кримінальна стаття за ніж», на що він показав ОСОБА_26 «лопатку», зазначивши, що це «лопатка», а не ніж. ОСОБА_22 продовжив наносити йому удари: один в голову, від якого він закрився рукою, а другий - по руці, вибивши «лопатку» з руки. Захищаючись, він завдав ОСОБА_26 удар кулаком в живіт, підняв лопатку і знову почав нею махати у напрямку нападника. Визнає, що внаслідок його дій під час захисту від нападу з бейсбольною битою ОСОБА_28 останньому ним були заподіяні тілесні ушкодження, у тому числі й тяжке. Після цього ОСОБА_22 припинив свої дії, і вони розійшлися: він у напрямку вулиці Генерала Потапова, а ОСОБА_22 у протилежному напрямку, в бік парку. Він ( ОСОБА_25 ) зателефонував одразу ОСОБА_21 , розповів їй все. Альона запитала, а раптом він поранив ОСОБА_28 , на що він ОСОБА_21 відповів, що він не бачив будь-яких слідів, ушкоджень, але через незначний час (хвилин 5) він повернувся, щоб перевірити стан ОСОБА_28 , але ОСОБА_28 вже не побачив, хоча на місце прибула швидка медична допомога. Він ( ОСОБА_25 ) самостійно поїхав до лікарні швидкої медичної допомоги через погане самопочуття (запаморочення, біль, шоковий стан), де біля будівлі лікарні залишив «лопатку», чохол від якої втратив, і через незначний час його затримала поліція. Він пояснював, що йому потрібна допомога медична, проте, його ніхто не слухав. Його затримали та привезли до Святошинського РУ ГУ.

На момент бійки з ОСОБА_23 в парку на певній відстані він бачив осіб, які вигулювали собак, але в їхню бійку ніхто не втручався. На час конфлікту він був одягнутий у коротку зимову куртку темного кольору з капюшоном. Він від ОСОБА_28 до дороги пробіг приблизно метрів 40. На слідчому експерименті він вказував ці обставини. ОСОБА_26 вдалося йому нанести близько 16-ти ударів битою, пошкодження були на лівій руці, голові, спині, боках, ногах, скрізь, він відчував страх за своє життя. Коли йшов на зустріч з ОСОБА_23 мети битися з ним не було, розраховував на те, що і ОСОБА_22 буде стриманим, хоча внутрішньо був готовий до бійки, але не до такої. При ньому, крім лопатки, були й інші робочі інструменти: свердло, індикаторна викрутка, так як він мав їхати на роботу. Він дістав «лопатку» після того, як ОСОБА_22 наніс йому удари битою. ОСОБА_22 його наздогнав, схопив за капюшон куртки, який відірвав, вдарив битою по руці, вибивши «лопатку», внаслідок чого він ( ОСОБА_25 ) впав, впав також і ОСОБА_29 . Він вдарив ОСОБА_28 рукою в живіт, від чого ОСОБА_22 трохи відійшов. Після цього він ( ОСОБА_25 ) схопив «лопатку» в руки та направив на ОСОБА_30 . Це вже було біля дороги. На слідчому експерименті він говорив про ніж, проте, це не змінює, що ніж був перероблений у «лопатку» для роботи. «Лопатка» з рукояткою була довжиною близько 25 см., лезо до 15 см., що ним зафіксовано на схемі, складеній у судовому засіданні, доля цієї «лопатки» йому невідома. Відносно виявлених у ОСОБА_28 колото-різаних ран лівого плеча та передпліччя, то їх походження пояснити не може, допускає, що потерпілий сам міг собі їх завдати. Після бійки він поліцію не викликав, сам пішов до лікарні, зараз розуміє свою помилку. Його оглядав лікар в СІЗО, який зафіксував наявні у нього тілесні ушкодження, які були завдані діями ОСОБА_30 .
При цьому, як обґрунтовано вказав в оскаржуваному вироку суд першої інстанції, повідомлені під час судового розгляду обвинуваченим обставини нападу на нього з боку ОСОБА_28 та нанесення останньому у зв`язку з цим тілесних ушкоджень знайшли своє відтворення у наданих стороною захисту та досліджених судом доказах, а саме, у заяві ОСОБА_18 про злочин від 11 січня 2019 року, а також під час проведення 11 січня 2019 року за його участі слідчого експерименту (ас. 193-194, ас. 171-176 т.1), з яких встановлено, що ОСОБА_20 у зв`язку з раптовим нападом на нього ОСОБА_28 із застосуванням бити та нанесенням цією битою ударів дістав з чохла «лопатку», виготовлену з ножа, та умисно наніс нею декілька ударів в лівий бік потерпілого, намагаючись саме у такий конкретний спосіб захиститися від нападу з боку потерпілого із застосуванням бити.
Відповідно до відомостей, які містяться у протоколі огляду предметів від 19 лютого 2019 року телефону обвинуваченого зі стенограмою аудіозаписів розмови ОСОБА_31 та дівчини на ім`я ОСОБА_21 , ОСОБА_32 відразу після події повідомляє вказаній дівчині, що на нього було здійснено неочікуваний напад з боку ОСОБА_28 із застосуванням бити, саме тому він, захищаючись, наніс йому ножове поранення, передбачав, що з останнім можуть «побити морди», але не очікував нападу ОСОБА_28 із битою; якщо хтось бачив його, то бачили й що ОСОБА_22 напав на нього з битою (т. 1 а. 127-145).

Згідно з показаннями потерпілого ОСОБА_9 в судовому засіданні 15 липня 2019 року вдень 10 січня 2019 року він зателефонував ОСОБА_33 , призначив місце та час зустрічі. Тема зустрічі була - відстояти свою честь за образи, оскільки вони часто сварились із-за дівчини, переходило до образ, тому вирішив з`ясувати стосунки. Образи були обоюдні. Він, дійсно, для психологічного тиску на дівчину їй погрожував суїцидом, але це було не серйозно. Близько 19.30 год. він заздалегідь прибув на обумовлене місце лісопаркова зона навпроти будинку АДРЕСА_2 та став чекати ОСОБА_34 . На вулиці було вже темно. Через невеликий проміжок часу йому зателефонував ОСОБА_20 , запитавши, чи на місці він ( ОСОБА_24 ). ОСОБА_20 підійшов до нього на відстань, коли можна нести удар, та без жодного слова наніс йому ( ОСОБА_24 ) удар та потрапив в ліву руку. Саме ОСОБА_20 до нього підійшов, а не він до ОСОБА_34 . Дій, які могли б спровокувати насильство з боку ОСОБА_18 , не вчиняв, навіть не встиг до нього звернутися. Не було видно чим вдарив його ОСОБА_20 , бо руки до цього у ОСОБА_18 були в кишенях, і на вулиці було темно. На час конфлікту він ( ОСОБА_24 ) при собі жодних знарядь для нанесення тілесних ушкоджень не мав. У відповідь він вдарив ОСОБА_18 кулаком правої руки в область вуха. ОСОБА_20 впав. Він наскочив на ОСОБА_18 зверху, між ними зав`язалася швидкоплинна бійка, під час якої він прижав ОСОБА_18 коліном в груди і наносив в стані афекту удари руками по його тулубу, а той у відповідь ще завдав невідомим гострим предметом два удари в живіт з лівого боку та по лівій руці. Він не може говорити про те, що у ОСОБА_34 був ніж, але це було щось гостре. ОСОБА_20 руками голову не прикривав, оскільки він наносив удари ОСОБА_33 тільки в область тулубу. Після цього він ( ОСОБА_24 ) впав, і бійка між ними припинилася, а ОСОБА_20 утік. Це все відбувалось приблизно хвилину, не більше. У подальшому він викликав швидку медичну допомогу та дочекався лікарів, до нього також підійшли двоє сторонніх громадян для надання допомоги, викликали поліцію. Після бійки з ОСОБА_35 не спілкувався, з дівчиною на даний час стосунків не підтримує. Хвилин через 10-15 до нього підійшли двоє незнайомих осіб для надання йому допомоги. Всі наявні у нього ушкодження отримані внаслідок цих подій.
Обставини вчинення злочину відносно потерпілого частково підтверджуються даними, викладеними у його заяві про злочин від 14 січня 2019 року та під час проведення 22 лютого 2019 року слідчого експерименту за його участю (ас. 101-107 т.1).

При цьому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав, як недостовірні, показання ОСОБА_28 під час слідчого експерименту про те, що ініціатором зустрічі з визначенням часу та місця її проведення був саме ОСОБА_20 , оскільки потерпілий спростував такі свої показання під час допиту в суді першої інстанції.
Окрім того, даними протоколів огляду предметів від 19 лютого 2019 року телефонів потерпілого, здійсненого з його дозволу, підтверджуються обставини, що саме ОСОБА_9 адресував повідомлення ОСОБА_36 , який внесений до телефону під ім`ям « ОСОБА_37 », з погрозами та наміром завдати фізичного насильства (ас. 111 т.1), та 10 січня 2019 року дзвонив ОСОБА_33 (а. 115 т.1), (ас. 126, 108-124 т.1).

З огляду на вище викладене, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність між обвинуваченим та потерпілим заочного тривалого конфлікту через дівчину; що до подій 10 січня 2019 року обвинувачений та потерпілий жодного разу не бачилися, а, відтак, не знали один одного наглядно; що потерпілим здійснювався психологічний тиск на дівчину шляхом вмовлянь та погроз, і вказані обставини загострили конфлікт між потерпілим та обвинуваченим; що саме потерпілий був ініціатором зустрічі з обвинуваченим з визначенням часу та місця її проведення та який завчасно прибув на це місце, де очікував обвинуваченого, який ідентифікував себе телефонним дзвінком; про факт фізичного контакту між потерпілим та обвинуваченим, який мав наслідком обоюдне отримання тілесних ушкоджень, та непричетність до цього сторонніх третіх осіб, та обґрунтовано визнав в частині наведених обставин показання потерпілого та обвинуваченого достовірними та такими, що узгоджуються між собою.
Встановленими обставинами спростовуються доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом покладено в основу вироку тільки показання обвинуваченого, а, окрім того, прокурором будь-яких доказів на спростування зазначених висновків суду протягом судового розгляду та апеляційного провадження не надано.

Колегія суддів звертає увагу на те, що всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції, зважаючи на те, що показання обвинуваченого та потерпілого в іншій частині подій, а саме, щодо того, хто на кого напав, обставин нанесення один одному тілесних ушкоджень, наявність в руках потерпілого заздалегідь приготовленого для нанесення тілесних ушкоджень предмету, схожого на биту, явно суперечать одні одним, а самі ці особи є зацікавленими і мають протилежний процесуальний інтерес, дійшов обґрунтованого висновку, що для вирішення питання про обґрунтованість пред`явленого обвинувачення та прийняття рішення про достовірність однієї з повідомлених версій подій, показання потерпілого та обвинуваченого підлягають оцінці виключно у сукупності з іншими дослідженими судом доказами.

Відповідно до показань в судовому засіданні 24 жовтня 2019 року свідка ОСОБА_14 він з ОСОБА_35 виконує на замовлення різні ремонтні роботи при ремонті квартир. Ранком 10 січня 2019 року він зателефонував ОСОБА_33 і домовився, що останній вечором у цей же день, орієнтовно о 21-21.30 годині, приїде на об`єкт - квартира в районі «Позняків» для усунення недоліків виконаної роботи, але ОСОБА_20 не приїхав. Як пізніше йому стало відомо, ОСОБА_20 не приїхав через бійку, очевидцем якої він ( ОСОБА_38 ) не був. ОСОБА_20 завжди мав при собі свій інструмент (пушка, гарпун, балон, лопатка, яка могла бути виготовлена з ножа, зажими, інші інструменти). Належний ОСОБА_33 габаритний інструмент був на об`єкті - в квартирі, а дріб`язковий інструмент ОСОБА_20 мав принести із собою. Своєю неявкою ОСОБА_20 його підвів, але про причини неявки ОСОБА_18 йому стало відомо пізніше. У ОСОБА_18 з інструментів була лопатка, основа - типу ножа, але зігнутий у двох місцях, схожа на букву s(згідно з відеозаписом судового засідання свідок показує, як виглядала «лопатка»), що ножем це назвати неможливо. Предметів, прямо схожих на ножі, у ОСОБА_18 він не бачив.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що показання вказаного свідка узгоджуються з показаннями обвинуваченого про те, який інструмент, з якою метою і для чого ОСОБА_20 повинен був мати при собі ввечері 10 січня 2019 року, у т.ч. «лопатку», і зазначені свідком обставини спростовують версію сторони обвинувачення про спеціальне готування ОСОБА_18 до зустрічі з потерпілим і взяття саме для цього «лопатки» з собою. Більш того, 11 січня 2019 року, тобто, одразу після подій, під час слідчого експерименту з ОСОБА_35 останній зазначив про наявність у нього вказаного предмету, який йому потрібен для роботи, і що носить він його кожний день, що також узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_14 . При цьому колегія суддів враховує, що будь-яких доказів на спростування вказаних свідком обставин, а також на спростування показань обвинуваченого в цій частині, спростування необхідності в обвинуваченого саме «лопатки», переробленої з ножа, у цей день при проведення певних ремонтних робіт, стороною обвинувачення не надано.
Встановленими обставинами також спростовуються доводи прокурора про те, що вищевказаний висновок суду не відповідає фактичним обставинам. Окрім того, є безпідставними доводи прокурора і в тій частині, що вказаний свідок є зацікавленою особою, так як такі доводи прокурора ґрунтуються на припущеннях, і доказів на підтвердження своєї позиції прокурором не надано.

Також судом першої інстанції 24 жовтня 2019 року допитаний свідок ОСОБА_15 , який показав, що він особу на прізвище ОСОБА_28 не знає, як і не знає обвинуваченого. Вечором 10 січня 2019 року приблизно о 19.30-20 год. на погано освітленій території паркової зони навпроти будинку АДРЕСА_2 він вигулював собаку. Майже кожного вечора він вигулює собаку на тому місці, але такий конфлікт бачив лише одного разу. Приблизно в 50 метрах від нього було 2 людини, була якась метушня, викрики, видимість погана. Враження склалось таке, що ці особи з`ясовували відносини між собою. Він не може стверджувати, чи був серед них обвинувачений, розрізнити їх може тільки за зростом: особа 1 - нижче, особа 2 - вище. Звернув на них увагу тільки тому, що його собака повернула голову на шум, що їй не було властиво. Він ( ОСОБА_39 ) також звернув на це увагу. Ці дві людини то зближалися, то віддалялися один від одного. Він чув звуки, схожі на хлопки. Той, хто вище, наносив удари тому, хто нижче. Щось довге, схоже на палку, вітку, було у парня, який вище. Було чутно, як цим предметом вищий хлопець наносив удари нижчому, схоже, що нападав. Він ( ОСОБА_39 ) пішов спочатку в інший бік, а, повертаючись в бік будинку, пішов ближче до того, хто вище. Той, хто вище, у якого була палка в руках, йшов вже по тротуару, у нього було схоже щось на кров. Поруч з цим хлопцем йшли ще два якихось хлопця, яких не було під час з`ясування стосунків. Він ( ОСОБА_39 ) звернувся до хлопця (той, що вище), чи потрібна швидка допомога, на що хлопець відповів відмовою та пішов далі. Він (Сташкунас) бачив людину, яка бігла через дорогу, через пішохідний пішохід. Чи був це обвинувачений, він не знає. Той, що був вище, був у курточці бордового або темно-червоного кольору, він пізніше і залишився на місці, у нього була кров. Саме до нього підійшли два парня, які під час самого конфлікту були відсутні. У іншого яка куртка, не пам`ятає яка. У того, хто нижче, він не бачив нічого.
На переконання колегії судів, показання вказаного свідка, який до подій 10 січня 2019 року не знав ні обвинуваченого, ні потерпілого, а відтак у нього відсутні будь-які підстави давати неправдиві показання, підтверджують показання обвинуваченого в частині обставин нападу на нього з боку потерпілого із використанням предмета, схожого на биту.
Всупереч доводів прокурора, свідок вказав, що тільки раз був свідком таких подій, учасників конфлікту він розрізняв тільки по зросту та хлопця, який вище, по кольору куртки. Більш того, свідок чітко розмежував по часу, коли він бачив у хлопця, який вище зростом, палку або вітку, якою цей хлопець наносив удари нижчому за зростом, та через проміжок часу, коли він вже повертався до дому, то бачив вищого за зростом хлопця біля дороги, у якого було щось схоже на кров.
При цьому колегія суддів враховує, що суд першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження безпосередньо одночасно сприймав потерпілого та обвинуваченого, внаслідок чого була встановлена та зафіксована, у тому числі і за допомогою технічних засобів відеофіксації, різниця у зрості між обвинуваченим та потерпілим, що останній значно вище, і вказані обставини не заперечувались жодним з учасників судового провадження.

Даними протоколу огляду місця події від 10 січня 2019 року підтверджуються обставини того, що на ділянці місцевості навпроти будинку АДРЕСА_2 , на якій ростуть дерева, виявлені та вилучені чохол від ножа, довжиною приблизно 20 см, та капюшон від куртки чорного кольору, вилучені змиви крапель на снігу бурого кольору (ас. 98-100 т.1)
Згідно з технічним записом судового засідання під час дослідження даного протоколу обвинувачений визнав, що чохол належить йому, у ньому він і носив із собою «лопатку», про яку зазначав раніше. Капюшон також належить йому. Капюшон відірвав ОСОБА_9 під час нападу на нього ( ОСОБА_25 ) та переслідування.
Доводи прокурора про те, що капюшон з куртки обвинуваченого міг відірватись за обставин, зазначених потерпілим, а саме, коли він збив з ніг ОСОБА_5 та наскочив на нього, є припущеннями і не підтверджуються жодним доказом у справі. Окремо колегія суддів звертає увагу, що а ні потерпілим, а ні прокурором не зазначений саме механізм можливого відірвання капюшона за вказаних потерпілим обставин. Разом з тим, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що виявлення елементу верхнього одягу обвинуваченого (капюшона) на місці події не узгоджується із механізмом бійки, про яку повідомив суду потерпілий, а, навпаки, підтверджує факт переслідування обвинуваченого потерпілим, під час якого потерпілий намагався наздогнати обвинуваченого.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що відомості, зазначені у вказаному протоколі, узгоджуються з показаннями як обвинуваченого, так і потерпілого, про наявність у ОСОБА_18 предмету, схожого на ніж, а також з показаннями обвинуваченого про характер переслідування з боку ОСОБА_9 .
Окрім того, як вказав суд в оскаржуваному вироку, виявлені під час огляду місця події речі у подальшому не досліджувалися, і такий висновок суду ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, а будь-яких доказів на спростування встановлених судом обставин стороною обвинувачення не надано.

Окрім того, даними протоколу огляду місця події від 10 січня 2019 року підтверджується, що уприміщенні лікарні, куди був доставлений ОСОБА_9 , виявлені та вилучені, крім іншого, мобільні телефони, належна ОСОБА_9 куртка червоного кольору з порізами на лівому рукаві та на лівому боці (ас. 96-97 т.1).
На переконання колегії суддів, відомості, зазначені у вказаному протоколі, узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_15 про ідентифікуючі ознаки одягу особи, в руках якого була якась палиця, якою він махав в бік нижчого за зростом чоловіка, на що обґрунтовано послався суд першої інстанції, вказавши також про те, зазначені обставини узгоджуються як з показаннями потерпілого та судово-медичними даними в частині локалізації ушкоджень на тілі потерпілого, так і з показаннями обвинуваченого та свідка ОСОБА_15 в частині нанесення обвинуваченому певним предметом (битою, палкою, віткою) ударів саме

ОСОБА_23 той же час судом першої інстанції визнані неналежними доказами відомості щодо предмету, виявленого під час повторного огляду місця події від 11 січня 2019 року на ділянці місцевості навпроти будинку АДРЕСА_2 , де відбувся конфлікт обвинуваченого з потерпілим, та безпосереднього огляду предмета від 22 лютого 2019 року, а саме, двох палиць, які з`єднані між собою цепком, - «нунчаки» (ас. 152-157 т. 1), оскільки в суді першої інстанції під час дослідження цих протоколів обвинувачений вказав, що предмет, з яким на нього напав ОСОБА_9 , був інший, та останній також заперечив належність цього предмету йому, а клопотання сторони захисту щодо необхідності ідентифікуючих досліджень виявленого предмета «нунчаки» залишені слідством без задоволення.
З таким висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів, оскільки вказані докази жодним чином не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у вказаному кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність. можливість чи неможливість використання інших доказів.

Довідкою Київської обласної клінічної лікарні № 65 від 14 січня 2019 року підтверджено, що станом на 14 січня 2019 року ОСОБА_9 знаходиться у хірургічному відділенні з діагнозом: відкрита рана черевної порожнини, проникаюче поранення брижейки та тонкого кишківника із активною кровотечею, проникаюче дотичне пошкодження ободової кишки з вскриттям сальникової сумки, пошкодження шлунково-сальникової артерії із формуванням гематоми в шлунково-ободовій зв`язці, пошкодження задньої стінки шлунка, гемоперитонеум, має поверхневі різані рани лівого плеча та передпліччя, садно лівої надбрівної ділянки.
Згідно з висновком експерта № 042-281-2019 від 18 лютого 2019 року у ОСОБА_9 виявлені наступні тілесні ушкодження: садна обличчя, встановити кількість яких неможливо; колото-різані рани нижньої третини лівого плеча, верхньої третини лівого передпліччя (наскрізна), передньої черевної стінки зліва в ділянці лівого підребер`я (не проникаюча); колото-різана рана передньої черевної стінки зліва в ділянці лівого підребер`я (на 5 см нижче попередньої рани) розмірами 2х3 см з рівними краями, з рановим каналом, що відходить від неї, по ходу якого перетинаються підшкірно-жирова клітковина, м`язи, пристінкова очеревина, брижа тонкої кишки, ушкоджується ободова кишка попередній поверхні, частково задня стінка шлунка з правою чепцево-шлунковою артерією, крововилив в черевну порожнину (біля 2,5 л рідкої крові та згортків) - це проникаюче колото-різане поранення живота зліва відноситься до тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння. Інші тілесні ушкодження мають ознаки легких. Колото-різані ушкодження могли утворитися внаслідок чотирьох-кратної травмуючої дії гострого предмету, що має колюче-ріжучі властивості по типу клинка ножа. Утворення тілесних ушкоджень в ділянці лівого підребер`я потерпілого не виключається у спосіб, про який свідчив ОСОБА_40 . Всі виявлені ушкодження на потерпілому могли утворитися в один час 10 січня 2019 року (ас. 159, 163-170 т.1).

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що вказані докази спростовують позицію обвинуваченого про те, що потерпілий окремі з цих пошкоджень міг собі завдати самостійно в інший час
Окрім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що показання обвинуваченого щодо будови саморобної «лопатки», як знаряддя нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, підтверджуються власноруч складеною ним під час судового розгляду схемою (ас. 80 т. 2), а розміри цієї «лопатки» не суперечать встановленим медичним даним щодо параметрів колото-різаних поранень, виявлених у потерпілого (ас. 165-166 т.1), чим спростовуються доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині.

Колегія суддів звертає увагу на те, що наданими стороною захисту доказами, а саме, рапортом працівника поліції від 11 січня 2019 року, відповідно до якого ОСОБА_20 затриманий 11 січня 2019 року о 1 год. по АДРЕСА_3 , тобто, майже одразу після конфлікту, та має тілесні ушкодження, а саме: гематоми на руках та синець на лівій лопатці (ас. 192 т.1), висновком експертного дослідження № 043-48-2019 від 17 січня 2019 року, яким на тілі обвинуваченого зафіксовані синець в лівій лопатковій ділянці подовженої форми, синці на правих плечі та передпліччі, на тильно-зовнішній поверхні лівого передпліччя, на заднє-зовнішній поверхні правого стегна, відмічається біль при пальпації тім`яної ділянки зліва, лівої поверхні грудної клітки, поперековому відділі хребта та лівій стопі (ас. 58 т.2), а також даними виписки стаціонарного хворого ОСОБА_5 (ас. 59 т.2), відповідно до якої ОСОБА_20 перебував на лікуванні в КМКЛШМД з 18 по 25 січня 2019 року з діагнозом: струс головного мозку, забій м`яких тканин голови, забій грудної клітки зліва, перелом ІХ ребра зліва, забій передньої черевної стінки, підтверджується факт встановлення у ОСОБА_18 тілесних ушкоджень.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що вказані докази, якими зафіксовані, починаючи з 1 год. 11 січня 2019 року, в обвинуваченого тілесні ушкодження, а саме, їх локалізація, форма, кількість, спростовують показання потерпілого, що ним наносились обвинуваченому удари кулаками тільки по тулубу.
При цьому колегія суддів приймає до уваги, що дійсно відповідно до висновку експертного дослідження № 043-48-2019 від 17 січня 2019 року, а саме резолютивної частини, не надано оцінки тілесним ушкодженням ОСОБА_5 у зв`язку з відсутністю медичної документації на підтвердження таких тілесних ушкоджень та не встановлено ступеню їх тяжкості та підтвердження можливості отримання даних ушкоджень внаслідок подій 10 січня 2019 року, на що обґрунтовано посилається прокурор. Разом з тим, з урахуванням даних про виявлення в обвинуваченого тілесних ушкоджень під час його затримання працівниками поліції в лікарні швидкої медичної допомоги, з урахуванням звернень сторони захисту протягом досудового розслідування з клопотанням до слідчого про призначення та проведення у кримінальному провадженні судово-медичної експертизи відносно обвинуваченого, яке було залишено слідчим без задоволення, а у подальшому і судом, на що обґрунтовано посилалась захисник у скарзі на постанову слідчого про відмову у задоволенні клопотання, вказані доводи прокурора є безпідставними.

Окремо колегія суддів звертає увагу на те, що бездіяльність слідчого була встановлена і підтверджена судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження, у зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що відхилення слідчим клопотань захисту про збір доказів, не проведення слідчих дій, про які просив захист, істотно вплинуло на повноту досудового розслідування, зробивши його однобічним.
Будь-яких доказів на спростування вказаних висновків суду стороною обвинувачення не надано.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання недопустимими доказами обвинувачення дані, які містять надані прокурором рапорти, складені працівниками поліції до внесення відповідних даних до Єдиного реєстру досудових розслідувань, як і витяг з ЄРДР, оскільки вказані джерела інформації не є документами в контексті приписів ч. 1 ст. 99 КПК України, проте, вони свідчать про наявність належного приводу для початку досудового розслідування на виконання вимог ч. 1 ст. 214 КПК України.
Окрім того, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги на підтвердження обставин кримінального правопорушення, тобто, як докази у кримінальному провадженні, долучені стороною захисту протоколи допиту свідків (ас. 195-199 т. 1), проте, врахував їх при перевірці обґрунтованості заявлених захистом скарг на бездіяльність органу досудового розслідування.

З огляду на сукупність наявних у справі доказів, яким судом першої інстанції надана належна оцінка, колегія суддів доходить висновку, що, всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції обґрунтовано визнав достовірними показання обвинуваченого в частині обставин кримінального правопорушення, окрім його застережень щодо характеристики «лопатки» як негострого предмету, відсутності умислу та його непричетності до завдання окремих тілесних ушкоджень, виявлених у потерпілого, поклавши їх в основу вироку, та не взявши до уваги показання потерпілого в частині, яка суперечить сукупності доказів у справі, а саме, показанням обвинуваченого, свідка ОСОБА_15 , письмовим доказам у справі.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції правильно встановив обставини подій, які відбулись 10 січня 2019 року, визнавши версію нападу, про яку повідомив обвинувачений, достовірною, оскільки саме вона узгоджується з сукупністю наявних та досліджених судом доказами, зокрема, з показаннями свідків ОСОБА_14 про те, який інструмент через виробничу необхідність повинен був мати при собі у вечорі 10 січня 2019 року обвинувачений, ОСОБА_15 про дії потерпілого під час конфлікту, який наносив удари ОСОБА_33 палкою або віткою, з даними протоколів огляду місця події, за якими встановлено верхній одяг потерпілого, в якому він був під час конфлікту і за яким його ідентифікував свідок ОСОБА_15 , виявлені речі обвинуваченого на місці подій, зокрема і відірваний капюшон, з даними протоколів огляду телефонів потерпілого та обвинуваченого щодо погроз з боку потерпілого на адресу обвинуваченого та ініціативної поведінки потерпілого задля організації зустрічі з ОСОБА_35 10 січня 2019 року, власної оцінки ОСОБА_35 подій під час конфлікту, що мали місце, а також з даними про отримані тілесні пошкодження обвинуваченим та потерпілим.

При цьому, всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції дійшов висновку, що показання обвинуваченого про те, що «лопатка», якою були заподіяні тілесні ушкодження потерпілому, не була гострою, спростовуються судово-медичними даними про колото-різаний характер пошкоджень на тілі потерпілого. Окрім того, судом не взяті до уваги показання обвинуваченого про те, що потерпілий міг самостійно нанести собі садна обличчя, колото-різані рани нижньої та верхньої третин лівого плеча, не проникаючої передньої черевної стінки зліва в ділянці лівого підребер`я, оскільки в цій частині показання потерпілого узгоджуються із судово-медичними даними, а також з показаннями самого обвинуваченого про відсутність під час конфлікту сторонніх осіб та невідкладну медичну допомогу потерпілому, який у зв`язку з цим перебував під контролем медиків.
З урахуванням встановленого, суд першої інстанції, проаналізувавши наявні у кримінальному провадженні докази в їх сукупності, дійшов висновку, що доводи обвинуваченого про те, що він не мав умислу заподіяти потерпілому тяжке тілесне ушкодження, є надуманими, оскільки встановлені експертами медиками характеристики предмету, який використовував обвинувачений, кількість нанесених ним ударів (чотири), їх локалізацію (живіт та руки під час захисту), подальша оцінка своїх дій під час спілкування із своєю дівчиною, конкретна мотивація нанесення таких ударів захиститися та зупинити дії нападника, про що сам неодноразово вказував обвинувачений одразу після затримання, під час досудового розслідування та в суді, при цьому усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки, свідчать про те, що, хоча обвинувачений, можливо, і не бажав, проте свідомо припускав їх настання, і з таким висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.
Також колегія суддів враховує, що судом першої інстанції на підставі сукупності досліджених доказів встановлено заздалегідь заготовлене потерпілим і взяте із собою на зустріч з обвинуваченим знаряддя для нанесення тілесних ушкоджень (біта), приховування цього факту від суду, а відтак усвідомлення його значення; завчасне прибуття на місце зустрічі для оцінки обстановки та її використання для спостереження та ефекту раптовості дій (темна пора доби, неосвітлювана місцевість, можливість сховатися за деревами тощо), що надавало потерпілому очевидні переваги, та свідчить про наявність ознак готування з боку потерпілого до нападу на ОСОБА_34 .
Встановивши наведені вище обставини, врахувавши характер дій потерпілого із битою, наслідком яких є заподіяння тілесних ушкоджень на тілі обвинуваченого, на думку колегії суддів, суд першої інстанції правильно визнав дії потерпілого, як очевидно суспільно небезпечні, які реально посягали на здоров`я обвинуваченого, а відтак дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_20 мав гарантоване законом право на захист від такого посягання, проте, захисні дії обвинуваченого, поєднані із безпосереднім застосуванням гострого колюче-ріжучого предмету по типу ножа для нанесення ним проникаючих ушкоджень в область життєво важливих органів нападника, явно не відповідали характеру та ступеню суспільної небезпечності посягання з боку потерпілого, діями якого не було завдано тяжкої шкоди здоров`ю ОСОБА_5 , а тому, обвинувачений, перебуваючи на певному етапі у стані необхідної оборони, перевищив її межі.
Вищенаведені встановлені судом обставини спростовують доводи апеляційної скарги прокурора про те, що висновки суду про обставини нападу на ОСОБА_5 з боку потерпілого ОСОБА_9 та нанесення останньому у зв`язку з цим тілесних ушкоджень, є необґрунтованими та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, а також доводи прокурора про те, що судом не перевірено наявності чи відсутності підстав для застосування положень ч. 5 ст. 36 КК України.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що за результатами судового розгляду доведено, що 10 січня 2019 року близько 20 год. ОСОБА_5 , перебуваючи навпроти будинку АДРЕСА_2 , умисно заподіяв потерпілому ОСОБА_9 тяжке тілесне ушкодження, тобто, тяжку шкоду з перевищенням меж необхідної оборони, а тому вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано перекваліфікував дії обвинуваченого з ч. 1 ст. 121 на ст. 124 КК України.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає безпідставними й доводи апеляційної скарги прокурора про те, що виклад фактичних обставин кримінального правопорушення в оскаржуваному вироку, зроблений судом, не відповідає фактичним обставинам та за своїм змістом базується на показаннях обвинуваченого ОСОБА_5 . Окрім того, такі доводи прокурора спростовуються змістом оскаржуваного вироку.

На переконання колегії суддів, є необґрунтованими й доводи апеляційної скарги прокурора про те, що обставини проведення слідчого експерименту з ОСОБА_5 мають у собі показання останнього і лише підтверджують позицію сторони захисту щодо відсутності умислу на спричинення ОСОБА_13 тяжких тілесних ушкоджень, оскільки отримані під час слідчого експерименту, який проводився в день затримання ОСОБА_5 , відомості у сукупності з іншими наявними та дослідженими судом доказами підтверджують існування та відсутність певних обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Що стосується доводів прокурора про те, що висновки суду про те, що дані протоколів огляду предметів - телефонів потерпілого від 19 лютого 2019 року, телефону обвинуваченого від 19 лютого 2019 року, протоколу огляду місця події, узгоджуються з показаннями як обвинуваченого, так і потерпілого про наявність у ОСОБА_5 предмету, схожого на ніж, а також з показаннями обвинуваченого про характер переслідування з боку ОСОБА_9 не відповідають фактичним обставинам, на переконання колегії суддів, є необґрунтованими.
Під час розгляду кримінального провадження встановлено, що між потерпілим та обвинуваченим склалися неприязні стосунки, внаслідок яких вони ображали один одному, висловлювались нецензурно при спілкуванні смс-повідомленнями, намагаючись принизити один одного. Разом з тим, як правильно встановив суд першої інстанції, саме потерпілий був ініціатором зустрічі з обвинуваченим, саме він визначав місце та час зустрічі, саме потерпілий завчасне прибуття на місце зустрічі для оцінки обстановки та її використання для спостереження та ефекту раптовості дій (темна пора доби, неосвітлювана місцевість, можливість сховатися за деревами тощо), що надавало йому очевидні переваги, заздалегідь заготовивши і взявши із собою на зустріч з обвинуваченим знаряддя для нанесення тілесних ушкоджень.
Про неочікуваність дій потерпілого, побиття потерпілим битою обвинуваченого та інші обставин як раз і підтверджуються даними, зафіксованими на телефоні обвинуваченого.

При цьому колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що скарги захисника на бездіяльність слідчого, який відхиляв клопотання захисту про збір доказів, підлягають розгляду на стадії підготовчого засідання, а не судового розгляду. Разом з тим, розгляд скарги захисника на стадії судового розгляду не є безумовною підставою для скасування вироку. Окрім того, колегія суддів враховує, що обставини, на які посилалась захисник у скарзі, були перевірені доказами у кримінальному провадженні саме під час судового розгляду, що позбавлений був зробити суд на стадії підготовчого засідання.

Також колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом у вироку не зазначені фактичні обставини вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України, що спростовується змістом оскаржуваного вироку.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, на переконання колегії суддів, висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджується доказами, дослідженими у судовому засіданні, яким суд першої інстанції дав належну оцінку в їх сукупності та які докладно викладені у вироку.

Покарання обвинуваченому судом першої інстанції призначено у відповідності до вимог ст. 50, 65 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, колегія суддів не вбачає.

З урахуванням обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду є законним та обґрунтованим, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 26 грудня 2019 року щодо ОСОБА_5 за ст. 124 КК України залишити без змін, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3