Номер провадження: 11-кп/813/457/21
Номер справи місцевого суду: 523/7576/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.07.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_10 на вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 30.01.2017 відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, працюючого по найму, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 17.11.2014 Комінтернівським райсудом Одеської області за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 1020 грн.;

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України іпризначено покарання:

- за ч. 2 ст. 186 КК України - 4 (чотири) роки і 6 (шість) місяців позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - 2 (два) роки і 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років і 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки і 6 місяців із покладенням обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання стосовно речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визанний винуватим у тому, що 14.02.2015, близько 20 год., він, знаходячись на зупинці громадського транспорту «Марсельська» по пр-кту Добровольського в м. Одесі, з корисливих мотивів, з метою відкритого викрадення чужого майна, підійшов до ОСОБА_11 і відкрито викрав її жіночу сумку вартістю 460 грн., в якій знаходилось майно: гаманець червоного кольору без визначення вартості; мобільний телефон «Леново» ІМЕІ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 вартістю 2000 грн., з сім-картками «Київстар» № НОМЕР_3 та «МТС» № НОМЕР_4 ; гроші в сумі 910 грн., 8 доларів США, які, відповідно до курсу НБУ становлять 200 грн., спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 3570 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд.

Окрім того, 28.01.2015, у вечірній час, ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, знаходячись в магазині «Сільпо» по вул. Ген. Бочарова, 13 в м. Одесі, таємно викрав: дві упаковки сьомги фірми «Премія», вагою по 300 гр. вартістю 114 грн. 78 коп. за одну упаковку; дві упаковки шоколаду «Milka» вартістю по 35 грн. 54 коп. кожна на загальну суму 300 грн. 64 коп., але не довів свої дії до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий на місці злочину охороною магазину «Сільпо».

В подальшому, 08.02.2015, близько 19 год., ОСОБА_8 з корисливих мотивів, спрямованих на таємне викрадення чужого майна, знаходячись в магазині «Сільпо» по вул. Дніпропетровська дорога, 72 в м. Одеса, таємно викрав: дві упаковки сьомги фірми «Премія», вагою по 300 гр. вартістю по 88 грн. 32 коп. за кожну на загальну суму 176 грн. 64 коп., розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Окрім того, 09.02.2015, близько 21 год., ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, спрямованих на таємне викрадення чужого майна, знаходячись в магазині «Сільпо» по вул. Дніпропетровська дорога, 72 в м. Одеса, таємно викрав: дві упаковки сьомги фірми «Премія», вагою по 300 гр. вартістю по 88 грн. 32 коп. за кожну на загальну суму 176 грн. 64 коп., розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Згодом, 10.02.2015, близько 13 год. 40 хв., ОСОБА_8 з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, знаходячись в магазині «Таврія В» по вул. Затонського, 32 в м. Одесі, таємно викрав дві банки червоної ікри фірми «Золота унція» вартістю 242 грн. 22 коп. за кожну та розпорядився ними на свій розсуд, спричинивши ПП «Таврія Плюс» матеріальну шкоду на суму 484 грн. 44 коп.

Окрім того, 10.02.2015, близько 19 год. 50 хв. ОСОБА_8 , знаходячись в магазині «Таврія В» по вул. Затонського, 32 в м. Одесі, таємно викрав дві банки червоної ікри фірми «Золота унція» вартістю 242 грн. 22 коп. за кожну та розпорядився ними на свій розсуд, спричинивши ПП «Таврія Плюс» матеріальну шкоду на суму 484 грн. 44 коп.

В подальшому, 11.02.2015, близько 10 год., ОСОБА_8 , знаходячись в магазині «Сільпо» по вул. Дніпропетровська дорога, 72 в м. Одесі, з метою викрадення чужого майна з корисливих мотивів, таємно викрав: дві упаковки сьомги фірми «Премія» вартістю 88 грн. 32 коп. за одну упаковку, спричинивши ТОВ «Фоззі-Фуд» матеріальну шкоду на загальну суму 176 грн. 64 коп.

Окрім того, 26.04.2015 о 17 год. 18 хв., ОСОБА_8 знаходячись у приміщенні магазину «Єва» ТОВ «РУШ» на вул. Героїв Сталінграду, 86 в м. Одесі, з метою таємного викрадення чужого майна з корисливих мотивів, таємно викрав: зволожуючий крем «Лореаль» вартістю 120 грн. 53 коп., лосьйон після гоління «Лореаль» вартістю 67 грн. 33 коп., а всього майна на суму 187 грн. 86 коп., яким розпорядився на власний розсуд.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 , зазначив, що погоджується з вироком суду 1-ої інстанції в частині встановлення фактичних обставин справи і кваліфікації дії обвинуваченого, але вважає, що суд призначив надто м`яке покарання, яке не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, з таких підстав:

1) суд 1-ої інстанції визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття та визнання свої вини, але суд не врахував, що ОСОБА_8 визнав вину лише під тиском беззаперечних доказів, а під час судового розгляду неодноразово заявляв про часткове визнання вини, тому він вважає, що обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого відсутні;

2) водночас суд 1-ої інстанції не врахував також наявність непогашеної судимості у ОСОБА_8 за вироком Комінтернівського райсуду Одеської області від 17.11.2014, яким він був засуджений за ст. 185 ч. 1 КК України до штрафу в розмірі 1020 грн., а відомостей про сплату обвинуваченим штрафу - немає;

3) з огляду на це, суд 1-ої інстанції не врахував, що обвинувачений визнаний винуватим у вчиненні семи крадіжок чужого майна та одному грабежі, двічі був викритий в момент вчинення злочинів, але відповідних висновків для себе не зробив.

За таких обставин, прокурор ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду 1-ої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів у вигляді чотирьох років і шести місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу і просила її задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та повторно частково дослідивши докази у кримінальному провадженні, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що оскаржуваний вирок суду зазначеним вище вимогам закону відповідає не в повному обсязі з огляду на наступне.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинені злочинів, що йому інкримінуються, суд 1-ої інстанції послався на показання обвинуваченого ОСОБА_12 , який повністю визнав свою вину, підтвердив фактичні обставини справи по обвинуваченню у вчиненні злочинів, передбачених ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2; ст. 185 ч. 2 КК України та просив не досліджувати докази по цим епізодам.

Суд 1-ої інстанції, за погодженням зі сторонами судового провадження, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів по зазначеним епізодам злочинів.

Водночас, по епізоду обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України суд 1-ої інстанції послався на наступні докази, досліджені під час судового розгляду:

- показання обвинуваченого ОСОБА_8 , який суду пояснив, що взимку 2015 року, перебуваючи на зупинці «Марсельська» на пр-кті Добровольського в м. Одесі, він побачив трьох незнайомих дівчат, які конфліктували між собою, а біля них знаходилась жіноча сумка. Скориставшись цим, він забрав сумку та перейшов дорогу, але одна з них, як потім з`ясувалось ОСОБА_11 , підбігла до нього та почала вимагати повернути їй сумку, стала обшукувати його. Сумку вона не знайшла, оскільки він встиг викинути її у смітник, а в подальшому повернувся і забрав її, розпорядившись майном на свій розсуд.

- показання потерпілої ОСОБА_11 , яка підтвердила, що 14.02.2015 перебувала на зупинці «Марсельська» на пр-кті Добровольського в м. Одесі. Незнайомий їй чоловік, як потім з`ясувалось - ОСОБА_8 , викрав їй сумку з майном, яку вона залишила. Побачивши як ОСОБА_8 взяв її сумку, вона стала його наздоганяти, але він сховав її за пазуху, та зник. Частково майно їй було повернуто, в тому числі телефон, порожній гаманець та сумку;

- протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 14.02.2015, у якому ОСОБА_11 повідомила про обставини вчинення злочину;

- протокол огляду речового доказу від 24.04.2015 - мобільного телефону «Леново»;

- заяву ОСОБА_13 від 14.04.2015, згідно з якою, вона добровільно видала для приєднання до матеріалів кримінального провадження гаманець коричневого кольору та жіночу сумку чорного кольору, які 14.02.2015 їй передав ОСОБА_8 ;

- протоколи огляду речових доказів від 24.04.2015, а саме: гаманця темно-коричневого кольору та жіночої сумки чорного кольору;

- протокол пред`явлення речей для впізнання від 22.04.2015, відповідно до якого ОСОБА_11 впізнала сумку під №2, яку в неї було викрадено 14.02.2015 на зупинці «Марсельська» по пр-ту Добровольського в м. Одесі.

Отже, колегія суддів вважає, що суд 1-ої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого: за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

При призначенні покарання ОСОБА_8 , суд 1-ої інстанції, посилаючись на приписи ст. 65 КК України, зазначив у вироку, що враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, їх суспільну небезпеку, особу обвинуваченого, його сімейний стан (не одружений), те, що його мати є інвалідом 3-ї групи, позитивну характеристику за місцем проживання, відсутність скарг на нього від жителів селища.

Окрім того, суд врахував думку представників потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 і письмову заяву потерпілої ОСОБА_11 про відсутність претензій матеріального характеру до обвинуваченого, а вирішення питання покарання залишили на розсуд суду.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд 1-ої інстанції зазначив визнання своєї вини та щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом 1-ої інстанції не встановлено.

За таких обставин, суд 1-ої інстанції дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства застосував дію ст.ст. 75, 76 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням та поклавши на нього відповідні обов`язки.

Разом з тим, на думку суду апеляційної інстанції, покарання обвинуваченому призначено без урахування усіх обставин справи та його особи.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Колегія суддів визнає доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими, оскільки вони відповідають фактичним обставинам справи.

Так, з матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_8 раніше був судимий за вчинення корисливого злочину до покарання у вигляді штрафу і знову вчинив 8 більш тяжких корисливих злочинів, протягом нетривалого часу.

Суд апеляційної інстанції вважає, що зазначені обставини свідчать про те, що обвинувачений не має бажання ставати на шлях виправлення, а засудження його вперше до покарання у вигляді штрафу, не сприяє попередженню нових злочинів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду 1-ої інстанції ухвалений з порушенням норм кримінального законодавства, а обвинуваченому має бути призначене покарання, яке належить відбувати реально.

Судом 1-ої інстанції визнано і колегія суддів з цим погоджується, що обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого є щире каяттяі визнання своєї вини.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом 1-ої інстанції не встановлено.

Натомість, апеляційний суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_8 , в порушення п. 1 ч. 7 ст. 42 КПК України, будучи особисто повідомленим про час та місце апеляційного розгляду (т. 4 а.п. 193), в судове засідання не з`явився, про причини неприбуття апеляційний суд не повідомив, тим самим ухилився від суду.

Водночас, численними ухвалами апеляційного суду був оголошений розшук обвинуваченого ОСОБА_8 із наданням дозволу на його затримання з метою приводу до суду апеляційної інстанції і лише 05.07.2021 останній був затриманий працівниками поліції.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням фактичних обставин справи, сукупності обставин, що пом`якшують покарання, а також кількості епізодів злочинів, обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, без застосування ст.ст.75, 76 КК України, яке буде достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до приписів п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Пунктом 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України, передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України по кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно з приписами ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За вимогами п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

В своїй апеляційній скарзі прокурор ставить питання про визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 186 ч. 2, 185 ч. 2, 15 ч. 2, 185 ч. 2 КК України.
Разом з тим, фактичні обставини справи та доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні зазначених злочинів ніким не оскаржується, тому підстави для повного скасування вироку суду 1-ої інстанції відсутні.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку.

Окрім того, враховуючи те, що на стадії досудового розслідування відносно ОСОБА_8 застосовувався запобіжний захід не пов`язаний із триманням під вартою, строк відбування покарання йому необхідно відраховувати з дня його фактичного затримання.

З урахуванням того, що обвинуваченому призначено покарання, що належить відбувати реально, а вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, колегія суддів вважає за необхідне доставити ОСОБА_8 під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», при цьому строк відбування покарання обчислювати з моменту фактичного затримання, а саме з 05.07.2021.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 30.01.2017, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, в частині призначення покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

Призначити ОСОБА_8 за вчинення злочинів передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України покарання:

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки та 6 (шість) місяців;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки та 6 (шість) місяців.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки та 6 (шість) місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту фактичного затримання, а саме з 05.07.2021.

Засудженого ОСОБА_8 під вартою доставити в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для організації виконання вироку в частині призначеного покарання.

В іншій частині оскаржуваний вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили, а засудженим, який утримується під вартою у той самий строк з дня отримання копії вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати його копію в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4