В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000381, за апеляційною скаргою прокурора Снігурівського відділу Баштанської окружної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 03 березня 2021 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Шмідтове Снігурівського району Миколаївської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимого:
26.11.2010 р. Білозерським районним судом Херсонської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт;
20.06.2011 р. Снігурівським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; 13.12.2013 р. звільненого на підставі постанови Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 05.12.2013 р., умовно-достроково на 7 місяців 24 дні;
08.06.2017 р. Снігурівським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 03 березня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 , на користь держави витрати на залучення експерта в розмірі 980,70 грн.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати в частині кваліфікації умисних дій обвинуваченого у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України за наявності такої кваліфікуючої ознаки, як повторність, з призначенням покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини обвинуваченого, вважає оскаржуваний вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Наголошує на тому, що ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд першої інстанції дійшовши висновку, що вина обвинуваченого під час судового розгляду встановлена і доведена та його умисні дії, в межах пред`явленого обвинувачення, підлягають кваліфікації за ч. 3 ст. 185 КК України, не вказав такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину повторно, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово судимим за злочин проти власності, на шлях виправлення не став та вчинив повторно новий умисний злочин за наступних обставин.
11.09.2020 р. близько 18.00 год., більш точного часу не встановлено, обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, зайшов до приміщення будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , належного ОСОБА_8 , після чого пройшов до спальної кімнати, де, скориставшись тим, що господар будинку спить, таємно, повторно викрав кутошліфувальну електричну турбінку марки «ELTOS», чим завдав потерпілому ОСОБА_8 майнової шкоди в розмірі 412 грн.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане із проникненням у житло.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку, прокурором не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги про невірну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 , апеляційний суд доходить наступного.

Відповідно до положень ст. 32 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010 р., повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті КК України. Вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями КК України, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині КК України. Повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
За положеннями п. 8 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. ч. 1, 3, 5 ст. 90 КК України, строки погашення судимості обчислюються з дня відбуття основного і додаткового покарання. Якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання (основного та додаткового). Якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить кримінальне правопорушення, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожне кримінальне правопорушення після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останнє кримінальне правопорушення.
За змістом ст. 91 КК України, якщо особа після відбуття покарання у позбавлення волі зразковою поведінкою і сумлінним ставленням до праці довела своє виправлення, то суд може зняти з неї судимість до закінчення строків, зазначених у статті 89 цього Кодексу, за виключенням випадків засудження за умисні тяжкі та особливо тяжкі, а також корупційні кримінальні правопорушення.
Згідно з п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009 р., відповідно до пункту 1 примітки до статті 185 КК України повторним у статтях 185, 186 та 189-191 КК України визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України.

Зазначених вимог закону та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України судом першої інстанції не дотримано.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 раніше судимий Снігурівським районним судом Миколаївської області 20.06.2011 р. за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. Постановою Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 05.12.2013 р. ОСОБА_9 13.12.2013 р. звільнено умовно-достроково на 7 місяців 24 дні.
08.06.2017 р. Снігурівським районним судом Миколаївської області ОСОБА_6 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі та, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.
Відтак, враховуючи, що станом на 11.09.2020 р. (момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України), попередня судимість ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України не погашена і не знята, його дії слід кваліфікувати, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, із ознакою повторності.

Отже, з огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 03 березня 2021 року скасуванню, в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 , з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено вірно, з урахуванням вимог ст. ст. 65 - 67 КК України, в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, обставин кримінального провадження та особи обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд
у х в а л и в :

апеляційну скаргу прокурора Снігурівського відділу Баштанської окружної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 03 березня 2021 року відносно ОСОБА_6 , в частині кваліфікації його дій, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаному з проникненням у житло, вчиненому повторно, із призначенням покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору, роз`яснивши іншим учасникам судового провадження їх право на отримання в суді копії вироку.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3