ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/58/21 Справа № 199/2558/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000186 від 27 лютого 2019 року, за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 , обвинуваченого, представника цивільного відповідача ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 травня 2020 року щодо
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Харків, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: учбове АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_9 ,
прокурора ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
представника потерпілої адвоката ОСОБА_11 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Амур - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 травня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки.
Цивільний позов ОСОБА_12 до ФОП ОСОБА_6 та ПАТ «СК «Перша» про стягнення матеріальної та моральної шкоди, завданої злочином, задоволено частково та стягнуто з ПАТ «СК «Перша» на користь ОСОБА_12 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином 44392 гривні та в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої злочином, 2219,60 гривень.
Стягнуто з фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 на користь ОСОБА_12 в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої злочином 497780,40 гривень. В задоволенні цивільного позову в іншій частині відмовлено.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, за таких обставин.
Так, 27.02.2019 близько 12 години 18 хвилин ОСОБА_8 , керуючи технічно справним автомобілем «DAF XF 95.430», реєстраційний номер НОМЕР_1 , з напівпричепом «KRONE SDP27», реєстраційний номер НОМЕР_2 , що належать ОСОБА_6 , рухався по сухому покриттю у середній смузі для руху проїзної частини Донецького шосе з боку вул. Терещенківської в напрямку вул. Березинської у місті Дніпрі.
Під час руху ОСОБА_8 , грубо порушуючи правила безпеки дорожнього руху, проявляючи крайню неуважність до дорожньої обстановки та її змінам, при виникненні небезпеки для руху у вигляді пішохода ОСОБА_12 , яка переходила проїжджу частину дороги по пішохідному переходу з права на ліво відносно напрямку руху вказаного автомобіля, не діяв таким чином, щоб не наражати на небезпеку життя і здоров`я громадян та не зупинив керований ним транспортній засіб, щоб дати дорогу пішоходам, для яких може бути створена перешкода чи небезпека, внаслідок чого передньою частиною керованого ним транспортного засобу водій ОСОБА_8 здійснив наїзд на пішохода ОСОБА_12 .
Своїми діями водій автомобіля «DAF XF 95.430», реєстраційний номер НОМЕР_1 , з напівпричепом «KRONE SDP27», реєстраційний номер НОМЕР_2 , ОСОБА_8 грубо порушив вимоги п.п. 1.3, 1.5, 2.3-б) та 18.1 Правил дорожнього руху України.
Порушення п. 18.1 Правил дорожнього руху України водієм ОСОБА_8 знаходиться в причинному зв`язку з настанням даної дорожньо-транспортної пригоди.
Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди пішоходу ОСОБА_12 спричинені тілесні ушкодження у вигляді: тяжкої сумісної тупої травми тіла, що за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, а саме: закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, забійної рани в потиличній області, саден в лобній області ліворуч з переходом на надбрівну дуги, на спинці носу та на верхній губі; закритої травми шиї з переломом поперечного відростку 7-го шийного хребця ліворуч з задовільним стоянням уламків; закритої травми грудної клітини з переломами 1-го, 2-го, 3-го, 4-го, 5-го, 6-го та 7-го ребер ліворуч по навколохребтовій лінії зі зміщенням уламків, переломами 8-го та 9-го ребер по лопатковій лінії ліворуч та переломом 1-го ребра по задньо-пахвовій лінії, забою обох легень з явищами лівостороннього гемопневмотораксу та гемоперикарду; закритої травми тазу з переломами лонної та сідничної кісток праворуч та ліворуч зі зміщенням уламків і розривом симфізу, ділянки осаднення на зовнішній поверхні правого кульшового суглобу з переходом на проекцію гребня клубової кістки; підшкірної гематоми по внутрішній поверхні правого колінного суглобу; численних саден обох кистей рук, обох колінних суглобів, гомілок та стоп.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок змінити, звільнити його від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Обґрунтовуючи свої вимоги обвинувачений посилається на незаконність судового рішення, яке підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. Так, на думку обвинуваченого, судовий розгляд судом було проведено упереджено, необ`єктивно і не всебічно, оскільки суд надавав перевагу стороні обвинувачення, обмежив сторону захисту в можливості реалізувати свої процесуальні права, зокрема, позбавив можливості подавати свої докази чим порушував право сторони захисту на перехресний допит і тим самим не надавав можливості стороні захисту довести і обґрунтувати свою позицію, а також, порушено право обвинуваченого на справедливий суд, передбачене статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Обвинувачений, не оспорюючи того, що він дійсно скоїв необережний злочин і спричинив тяжкі тілесні ушкодження ОСОБА_12 , не погоджується з тим, що суд не врахував, а представник потерпілої та представник цивільного відповідача як і сам цивільний відповідач не надали суду свідчення того, що він вчинив добровільні дії спрямовані на відшкодування заданої матеріальної і моральної шкоди. Обвинувачений зазначає, що суд не надав належної оцінки тому, що він раніше не судимий, має міцні соціальні зв`язки, характеризується позитивно, одружений, приймає участь у вихованні доньки, з моменту вчинення злочину нових злочинів не вчинив, а тому до нього мають бути застосовані положення ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі представник цивільного відповідача просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Разом з цим, скасувати арешт на автомобіль DAF XF 95.430 днз НОМЕР_1 з напівпричепом KRONE SDP 27 днз НОМЕР_2 , накладений ухвалою суду про призначення судового розгляду.
Обґрунтовуючи свої вимоги представник цивільного відповідача посилається на незаконність та необгрунтованість судового рішення. Так, представник цивільного відповідача вказує, що судовий розгляд було здійснений без належним чином повідомленого потерпілого. Крім цього, зазначає, що розмір моральної шкоди в сумі 500 000 грн, ані позовом, ані потерпілою, ані її представником у судових засіданнях не доведено, та суд необгрунтованого, без перевірки всіх обставин задовольнив цивільний позов в цій частині. Разом з цим, вказує, що судом не було надано належної оцінки доказам на підтвердження обгрунтування вимог цивільного позову, а саме -не вивчені квитанції на підтвердження спричинення матеріальної шкоди, які додані до позову.
Окрім цього, апелянт зазначає, що рішення про накладення арешту на автомобіль задля забезпечення позову потерпілої відповідача є незаконним, оскільки 28.02.2019 на вищезазначений автомобіль вже було накладено арешт під час досудового провадження, а розгляд судом першої інстанції цього питання повторно не передбачено цим Кодексом.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винуватим за ч. 2 ст. 286 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки із застосування додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.
Обгрунтовуючи свої вимоги прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, правову кваліфікацію злочину та доведеності винуватості ОСОБА_8 , вважає, що вирок підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі винного внаслідок м`якості. Так, на думку прокурора, суд належним чином не врахував тяжкість наслідків скоєного обвинуваченим злочину, а саме спричинення потерпілій тілесних ушкоджень, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпечності для життя в момент спричинення та як такі, що призвели до встановлення потерпілій І групи інвалідності, не оцінив характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до положень ст. 12 КК України віднесено до категорії тяжких і який має підвищену суспільну небезпеку, так як фактично посягає на життя людей, а тому вирок підлягає скасуванню в частинні призначення покарання із ухваленням нового.

В судовому засіданні обвинувачений підтримав свою апеляційну скаргу, вказавши, що не оспорює обставин вчинення ним інкримінованого злочину, та не погоджується із призначеним покаранням, вважає його суворим та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Прокурор підтримала скаргу сторони обвинувачення та заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого і представника цивільного відповідача.
Представник потерпілої вказував, що вирок є законним та обґрунтованим й просив залишити його без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційних скарг.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам, а також вказані обставини не оспорюються і в апеляційних скаргах, тому перегляду в апеляційному порядку також не підлягають.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним злочину внаслідок як суворості, так і м`якості, суд вважає їх такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на таке.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.
На переконання колегії суддів, судом першої інстанції вказаних вимог закону було дотримано в повній мірі.
Матеріалами провадження підтверджено, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 286 КК України, в повному обсязі відповідає наведеним вище нормам закону.
Так, призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, обставини вчинення злочину, особу обвинуваченого, який вперше вчинив злочин, має спеціальність машиніста крану, стаж водія з 1987 року, офіційно не працевлаштований, неодружений, малолітніх дітей або непрацездатних осіб на утриманні не має, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується позитивно та позицію представника потерпілого, який вважав за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі із позбавленням права керувати транспортними засобами, яке він має відбувати виключно реально, а також відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого.
Вказаним обставинам, суд надав у сукупності належну і обґрунтовану оцінку й дійшов законного і справедливого висновку про неможливість застосування у провадженні положень ст. 75 КК України та необхідність призначення покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами в межах санкції інкримінованого злочину.
Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В силу ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Колегія суддів погоджується з встановленими судом обставинами, які впливають на вид і розмір покарання, й вважає, що покарання ОСОБА_8 призначене у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, з позбавленням права керувати транспортними засобами, в межах санкції інкримінованого йому злочину, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, тому підстав вважати призначене покарання явно несправедливим як у наслідок суворості так і внаслідок м`якості у суду не має.
Суд правильно встановив відсутність у ОСОБА_8 щирого каяття, з огляду на те, що він після спричинення потерпілій тяжких тілесних ушкоджень, добровільних дій щодо відшкодування їй матеріальної та моральної шкоди не вжив.
Колегія суддів звертає увагу, що щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у його вчиненні, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого, що під час судового розгляду свого підтвердження не знайшло, а суд першої інстанції навів докладні мотиви неврахування цієї обставини, як тієї, що пом`якшує покарання, з чим погоджується і колегія суддів. При цьому, визнання обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому, зокрема щирого каяття, є правом суду, а не його обов`язком.
Разом з цим, з огляду на тяжкість вчиненого злочину, конкретні обставини кримінального провадження і особу ОСОБА_8 , не визнання обставини, як такої, що пом`якшує покарання, не спростовують правильності висновків суду щодо відсутності достатніх підстав для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання із застосуванням положень статей 69, 75 КК України.
Посилання обвинуваченого на те, що ним було виконано всі необхідні дії на відшкодування потерпілій моральних та матеріальних збитків, проте він був введений в оману ОСОБА_6 , є неспроможними, з огляду на те, що ОСОБА_8 не надано жодних доказів на підтвердження цих обставин, й таку позицію обвинуваченого апеляційний суд розцінює як спосіб захисту, націлений на уникнення покарання та відшкодування завданої шкоди.
Отже, призначене судом покарання ОСОБА_8 в повній мірі відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, оскільки, на переконання колегії суддів, воно є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, й підстав вважати його занадто суворим, як і занадто м`яким, не убачається.

Вирішуючи питання про обґрунтованість судового рішення в частині стягнення на користь потерпілої завданої злочином моральної шкоди, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
Згідно з ч. 1 ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Згідно з положеннями ст. 1187 ЦК України, джерелом підвищеної небезпеки є діяльність, пов`язана з використанням, зберіганням або утриманням транспортних засобів, механізмів та обладнання, використанням, зберіганням хімічних, радіоактивних, вибухо- і вогненебезпечних та інших речовин, утриманням диких звірів, службових собак та собак бійцівських порід тощо, що створює підвищену небезпеку для особи, яка цю діяльність здійснює, та інших осіб.
Шкода, завдана джерелом підвищеної небезпеки, відшкодовується особою, яка на відповідній правовій підставі (право власності, інше речове право, договір підряду, оренди тощо) володіє транспортним засобом, механізмом, іншим об`єктом, використання, зберігання або утримання якого створює підвищену небезпеку.
Відповідно до ст. 1167 ЦК України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.
Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
Виходячи з обставин кримінального провадження, потерпіла зазнала великих страждань, пов`язаних з порушенням звичного способу життя, внаслідок отримання тілесних ушкоджень, через що вона вимушена була проходити та проходить лікування, будучи молодою дівчиною, не може самостійно пересуватися та їй потрібне піклування сторонніх людей.
Окрім того, як видно із довідки до акту огляду медико-соціальною експертною комісією від 15.07.2019 ОСОБА_12 встановлена І «Б» група інвалідності з причин захворювання з ураженням органів опори та руху, вона потребує постійного стороннього регулярного догляду.
Такі обставини об`єктивно враховані судом при визначенні обсягу задоволення заявлених потерпілою вимог про відшкодування моральної шкоди, а тому з рішенням суду в цій частині колегія суддів погоджується.
На переконання колегії суддів, визначений судом розмір моральних збитків відповідає понесеним моральним втратам, та є справедливим по відношенню до потерпілої, а тому підстави для його зменшення у колегії суддів відсутні.
Доводи цивільно відповідача щодо необхідності скасування судового рішення та призначення нового розгляду в цій частині, через проведення судового розгляду без повідомлення потерпілої, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки, як видно із матеріалів провадження, потерпіла була належним чином повідомлена про дату та час розгляду кримінального провадження, при цьому, майже в усіх судових засіданнях суду першої інстанції був присутній її представник адвокат ОСОБА_13 , який уповноважений представляти її інтереси на усіх стадіях судового провадження.
Твердження цивільного відповідача, про те, що судом в порушення вимог закону було двічі накладено арешт на автомобіль «DAF XF 95.430» з напівпричепом KRONE SDP 27, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки, положеннями ч. 3 ст. 170 КПК України не заборонено, а навпаки дозволяється накладення арешту на майно, на яке раніше накладено арешт відповідно до інших актів законодавства, що і було зроблено судом першої інстанції.
Щодо доводів цивільного відповідача стосовно невирішення питання про скасування арешту накладеного на автомобіль «DAF XF 95.430» з напівпричепом KRONE SDP 27, то на думку колегії суддів, це питання може бути вирішено в порядку ст.ст. 537, 539 КПК України, та не є підставою зміни або скасуванню вироку.
З огляду на викладене, та те, що цивільний відповідач не наводить, у відповідності до ст. ст. 412, 415 КПК України, інших підстав для призначення нового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційним судом таких правових підстав не встановлено, колегія суддів вважає, що вирок зміні або скасуванню не підлягає.
Отже, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, який зміні чи скасуванню з викладених в апеляційних скаргах мотивів не підлягає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 , обвинуваченого, представника цивільного відповідача ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 травня 2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4