ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/895/15-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/620/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 4 ст. 358, ч.ч.2, 3 ст.185, КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду міста Харкова апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 14 травня 2020 року стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 14.05.2020 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народженого в м. Харків, громадянина України, українця, військовозобов`язаного, з вищою освітою, одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який фактично мешкає за адресою : АДРЕСА_2 , раніше судимого :
- 14.11.2012 року вироком Фрунзенського райсуду м. Харкова за ст. ст. 286 ч. 2, 69 ч. 1 КК України до 2 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 1 рік;
- 14.10.2014 року вироком Фрунзенського райсуду м. Харкова за ст.ст. 15 ч. 2 185 ч. 1 КК України до 1 року позбавлення волі, з застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, з звільненням від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку на 1 рік та покладенням відповідних обов`язків,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст.15 ч. 2 ст.186, ч. 2 ст.190, ч. 4 ст.358 КК України, та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавленні волі;
- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді 1 року обмеження волі.
У відповідності до ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю скоєних злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_8 визначено до відбуття покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідності до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання ОСОБА_8 частково приєднано невідбуту ним частину покарання за попереднім вироком Фрунзенського райсуду м. Харкова від 14.10.2014 року у виді 6 місяців позбавлення волі, та остаточно ОСОБА_8 визначено до відбуття покарання у виді 5 років позбавлення волі, з відбуттям покарання в кримінально виконавчій установі закритого типу.

Цим же вироком, ОСОБА_8 визнано невинуватим по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за епізодом таємного викрадення належного потерпілому ОСОБА_10 майна і виправдано, у зв`язку недоведеністю вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з 16.04.2019 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), зараховано ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення : в період з 19.12.2014 по 23.04.2015 включно; в період з 16.04.2019 по 14.05.2020 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід, обраний у відношенні засудженого ОСОБА_8 , залишено без змін - тримання під вартою в Державній установі « Харківська установа виконання покарань (№27) ».

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_8 будучи раніше неодноразово судимим за вчинення умисних, в тому числі корисного злочину, при цьому судимості не зняті та не погашені у встановленому законом порядку, діючи умисно, із корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, в період іспитового строку при звільненні від відбуття покарання за попереднім вироком суду, знов вчинив умисні злочини, а саме : таємне викрадення чужого майна ( крадіжку ), вчинену повторно; закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно; заволодіння чужим майном шляхом обману ( шахрайство ), вчинене повторно; використання завідомо підробленого документа при наступних обставинах:
18 грудня 2014 року близько 18 години 30 хвилин ОСОБА_8 прийшов до торгового центру «Рост», розташованого в будинку АДРЕСА_3 з метою здійснення особистих покупок.
Знаходячись у торговому залі підсудний ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна розташованих в скляної вітрині наручних годинників, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, відігнув дверцята скляної вітрини, звідки таємно викрав належні потерпілому ФОП « ОСОБА_11 » п`ять жіночих наручних годинників торгівельної фірми « Le Chic », а саме : Le Chic CC-6624-G-blak вартістю 4043 гривни; Le Chic CL-0634-S вартістю 2855 гривен; Le Chic CL-0568-S вартістю 1799 гривен; Le Chic CМ-1778-G вартістю 2567 гривен; Le Chic CL-0985-S Le Chic CL-1390-S-BK вартістю 2257 гривен, а всього на загальну суму 13521 гривна, які сховав в своєму верхньому одязі.
Однак, підсудний ОСОБА_8 будучи застигнутим на місці вчинення злочину охоронцем торгового центру ОСОБА_12 , який намагався його наздогнати, вимагаючи зупинитись та повернути викрадене майно, ігноруючи вимоги останнього та розуміючи відкритий характер своїх протиправних дій, утримуючи при собі майно відкрито викрадені п`ять жіночих наручних годинників торгівельної фірми « Le Chic », з місця вчинення злочину з викраденим намагався зникнути.
При цьому, підсудний ОСОБА_8 виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, довести свій злочинний намір, направлений на відкрите викрадання вказаного майна, вчинене повторно, до кінця не зміг з причин, які не залежали від його волі, так як під час руху з місця вчинення злочину на території паркувального майданчика торгового центру « Рост » був затриманий охоронцем торгівельного центу ОСОБА_12 , який припинив його злочинну діяльність.
Крім того, 02 червня 2018 року близько 17 години 20 хвилин підсудний ОСОБА_8 маючи при собі завідомо підроблений документ, що посвідчує особу та підтверджує громадянство України паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , серії НОМЕР_1 , виданий Чугуївським РВ УМВС України в Харківській області 08.06.2004, до якому мають місце зміни первинного змісту документу у вигляді повної заміни фотокартки на сторінці № 3, з метою подальшого використання вказаного документу, прибув до пункту прокату спортивного обладнання « Простые движения », розташованого в будинку АДРЕСА_4 , де здійснював свою підприємницьку діяльність ФОП « ОСОБА_14 ».
Перебуваючи за вищевказаною адресою, підсудний ОСОБА_8 , маючи умисел направлений на використання завідомо підробленого документу з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене повторно, діючи умисно, із корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, реалізуючи свій злочинний намір направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме належним потерпілому ОСОБА_14 велосипедом, надав останньому на підтвердження своєї особи завідомо підроблений вищевказаний паспорт з переклеєною фотокарткою, тим самим, в корисних цілях, використав завідомо підроблений документ паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_13 .
Після чого, підсудний ОСОБА_8 продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу направленого на протиправне заволодіння чужим майном шляхом обману, достовірно розуміючи, що повертати майно він не має наміру, надав потерпілому ОСОБА_14 грошові кошти в розмірі 50 гривен в рахунок оплати прокату однієї години велосипеду, а також на встановлення своєї особи завідомо підроблений вищевказаний паспорт громадянина України, під заставу якого отримав в прокат належний потерпілому ОСОБА_14 велосипед марки «OPTIMABIKES» модель «F-1 DD» вартістю 4500 гривен, на якому з місця вчинення злочину зник, не маючи наміру повернення отриманого майна потерпілому ОСОБА_14 , тим самим заволодів чужим майном шляхом обману, вчинене повторно та яким розпорядився на свій власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 21 січня 2019 року близько 18 години 20 хвилин підсудний ОСОБА_8 перебуваючи на паркувальному майданчику торгово розважального центу «Караван», розташованого за адресою : вул. Героїв Праці, 7 в Київському районі м. Харкова, звернув увагу на припаркований у зазначеному місці належний потерпілому ОСОБА_15 автомобіль марки «Great Wall C 30» державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , в салоні якого знаходилось належне потерпілому ОСОБА_15 майно, яке ОСОБА_8 вирішив таємно викрасти.
Після чого, підсудний ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, яке перебувало в салоні автомобіля та належало потерпілому ОСОБА_15 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом розбиття вікна правої пасажирської двері зазначеного автомобіля, отримав доступ до салону автомобіля, звідки таємно викрав належне потерпілому ОСОБА_15 майно, а саме : шкіряну сумку « Adidas » вартістю 441 гривна 60 копійок; зарядний блок торгової марки «Huawei» моделі HW-050200E3W вартістю 193 гривни 60 копійок; навушники торгової марки «AKG Samsung» вартістю 213 гривен 38 копійок; пару шкіряних рукавиць торгової марки «Seirus APL innovation» вартістю 360 гривен; грошові кошти в розмірі 600 гривен, а всього на загальну суму 1808 гривен 58 копійок. Після чого, з місця вчинення злочину з викраденим зник, заподіявши потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, оскаржуваним вироком ОСОБА_8 виправдано за ч.3 ст.185 КК України за епізодом викрадення майна у потерпілого ОСОБА_10 , яке мало місце 26.03.2018 року.
Так, органом досудового розслідування, з урахуванням приписів ст. 338 КПК України, підсудному ОСОБА_8 повідомлено про підозру та пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за фактом таємного викрадання чужого майна ( крадіжка ), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у сховище, за епізодом таємного викрадення належного потерпілому ОСОБА_10 майна, яке мало місце 26.03.2018 близько 21:20 години з салону належного потерпілому ОСОБА_10 автомобіля марки « Subaru Outback » державний реєстраційний номер НОМЕР_3 , припаркованого біля будинку № 65, розташованого по вул. Клочківська в м. Харкові, шляхом розбиття вікна правої пасажирської двері зазначеного автомобіля, проникнення у сховище та викрадення спортивної сумки ТМ « Demix » вартістю 228 гривен, грошових коштів в розмірі 300 гривен, мобільного телефону ТМ « Samsung » моделі А3 вартістю 1732 гривни 50 копійок, жіночих тапок ТМ « Speedo » моделі Atami II Max Af 8-09188C460 вартістю 350 гривен, плавальної дошки ТМ « ARENA AR-95275 KICKBOARD » вартістю 392 гривни 60 копійок, ласт для плавання ТМ « Arena Powerfin » вартістю 936 гривен 32 копійки, а всього на загальну суму 3939 гривен 42 копійки. ( т. 4, арк. 157-162).
Виправдовуючи ОСОБА_8 за цим епізодом злочину, суд першої інстанції зазначив, що з переглянутого в судовому засіданні відеозапису подій, які мали місце 26.03.2018 на автомобільній стоянці ТЦ «Рост» достеменно не встановлено, що саме підсудний ОСОБА_8 розбив скло двері автомобіля потерпілого ОСОБА_10 та викрав з салону майно, так як зазначені події відбувались в темний час доби, при недостатньому освітленні, на значної відстані від місця розташування камери відео спостереження, на яку була проведена фіксація. Вказаний відеозапис свідчить про наявність біля автомобіля двох осіб у верхньому одязі, однак характерні риси облич за якими можлива їх безумовна ідентифікація, як підсудного ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_16 , на відеозапису не відображені. Суд вважає, що факт перебування підсудного ОСОБА_8 в приміщенні ТЦ «Рост», безпосередньо перед подіями, а саме крадіжки майна потерпілого ОСОБА_10 з салону його автомобіля, не є достовірним доказом вчинення підсудним інкримінованого йому злочину.
Суд першої інстанції також зазначив, що жоден з доказів наданих стороною обвинувачення і перевірений в судовому засіданні, як окремо так і у сукупності, не може бути покладений в безпосереднє підтвердження вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного злочину у відношенні потерпілого ОСОБА_10 та не спростовує доводи ОСОБА_8 в частині того, що він зазначеного кримінального правопорушення не вчиняв.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 подали на нього апеляційні скарги.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить:
- провести по даному кримінальному провадженню часткове судове слідство, під час якого допитати потерпілого ОСОБА_10 , дослідити речові докази: DVD -диск з відеозаписом з камер внутрішнього та зовнішнього спостереження, розташованих в приміщенні та на парковці біля ТЦ «Рост»;
- вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 14.05.2020 стосовно ОСОБА_8 - скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
- ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених за ст. 185 ч. 2, ст.15 ч.2 - ст.186 ч.2, ст.190 ч.2, ст.358 ч.4, ст.185 ч.3 КК України та призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України - у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, за ст.15 ч.2 - ст.186 ч.2 КК України - у виді 4 років позбавлення волі, за ст.190 ч.2 КК України - у виді 2 років позбавлення волі, за ст.358 ч.4 КК України - у виді 1 року обмеження волі, за ст.185 ч.3 КК України - у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю скоєних злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до новопризначеного покарання часткового приєднати невідбуту частину покарання за вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 14.10.2014 у вигляді 6 місяців позбавлення волі, остаточно призначити до відбування 6 років позбавлення волі.
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор зазначає, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується наданими суду доказами сторони обвинувачення, а саме DVD-диск з відеозаписом з камер внутрішнього та зовнішнього спостереження, розташованих в приміщенні та автомобільній стоянці ТЦ «Рост», але місцевим судом безпідставно визнано цей доказ неналежним та без зазначення відповідних мотивів.
Крім того, прокурор вказує, що судом викладені у вироку показання ОСОБА_10 однобічно та вибірково, а відсутність у потерпілого претензій до обвинуваченого та цивільних вимог не свідчить про невинуватість ОСОБА_8 у скоєнні злочину.
Апелянт також посилається на те, що суд недостатньо врахував той факт, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, звільнявся від відбування покарання на ст.75 КК України, новий злочин вчинив в період іспитового строку, що свідчить про відсутність будь-якого каяття за вчинені злочини та небажання до самокерованої правослухняної поведінки. Судом необґрунтовано встановлено в якості пом`якшуючої обставини добровільне відшкодування завданого збитку потерпілим ОСОБА_17 та ОСОБА_15 , так як ОСОБА_8 відшкодував збитки, будучи викритим у скоєнні злочинів та бажаючи уникнути відповідальності.

Обвинувачений ОСОБА_8 , з урахуванням змінених та доповнених апеляційних доводів та вимоги, просить змінити вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 14.05.2020 року щодо нього в частині засудження за ст.ст. 185 ч. 2, 15 ч. 2 - 186 ч. 2, 190 ч. 2, 358 ч. 4 КК України та призначити йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді штрафу;
- за ч. 2 ст.190 КК України у виді 1 року позбавленні волі;
- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді 6 місяців обмеження волі;
- за ч.2 ст.15 - ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавленні волі.
Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 14.05.2020 року щодо ОСОБА_8 в частині засудження за ч.3 ст. 185 КК України залишити без змін.
У відповідності до ст.70 ч.1 КК України, за сукупністю скоєних злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_8 визначити до відбуття покарання у виді 4 роки позбавлення волі.
Просить не приєднувати покарання за попереднім вироком Фрунзенського райсуду м. Харкова від 14.10.2014 у виді 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону України № 838- VIII від 26.11.2015), зарахувати засудженому ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення : в період з 19.12.2014 по 23.04.2015 включно; в період з 16.04.2019 до вступу вироку в законну силу включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, обвинувачений посилається на те, що він не вчиняв злочин, передбачений ч.2 ст.15 - ч.2 ст.186 КК України, та досліджені докази не підтверджують його вину за цим обвинуваченням, а також під час досудового розслідування не проведено ряд слідчих дій. Під час судового розгляду не були допитані свідки за цим епізодом, показання яких вважливі для ухвалення законного, справедливого та обґрунтованого судового рішення. Крім того, висновки суду, викладені в оскаржуваному судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та містять істотні суперечності.
По епізоду за фактом вчинення злочину за ч.2 ст.185 КК України апелянт зазначає, що повністю відшкодував потерпілому шкоду ОСОБА_15 та останній не має до нього будь-яких претензій.
Також обвинувачений вказує, що не мав умислу на вчинення шахрайських дій та не зміг повернути велосипед у домовлений час, але повернув його пізніше та відшкодував збитки.
Апелянт також зазначає, що ніякого відношення до вчинення крадіжки стосовно потерпілого ОСОБА_10 він не має. Прокурор невірно змінив кваліфікацію за цим епізодом з ч.2 ст.185 на ч.3 ст.185 КК України
Обвинувачений ОСОБА_8 просить врахувати усі обставини, що пом`якшують його покарання, він одружений, має постійне місце мешкання, на його утриманні є батько похилого віку, жінка та малолітня дитина, та задовольнити його апеляційну скаргу.

Захисник ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 14.05.2020 року щодо ОСОБА_8 в частині засудження за ст.ст. 185 ч. 2, 15 ч. 2 - 186, ч. 2, 190 ч. 2, 358 ч. 4 КК України та призначити йому покарання, на підставі цього закону:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років 5 місяців позбавлення волі;
- за ч. 2 ст.190 КК України у виді 1 року позбавленні волі;
- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді 1 року обмеження волі;
- за ч.2 ст.15 - ч.2 ст.186 КК України визнати невинуватим і виправданим.
Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 14.05.2020 року щодо ОСОБА_8 в частині засудження за ч.3 ст. 185 КК України залишити без змін.
У відповідності до ст.70 ч.ІКК України, за сукупністю скоєних злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
У відповідності до ст.71КК України, за сукупністю вироків , до новопризначеного покарання ОСОБА_8 , частково приєднати невідбуту ним частину покарання за попереднім вироком Фрунзенського райсуду м. Харкова від 14.10.2014 у виді 6 місяців позбавлення волі, остаточно ОСОБА_8 визначити до відбуття покарання у виді 3 ( трьох) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_8 рахувати з 16.04.2019 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону України № 838- VIII від 26.11.2015), зарахувати засудженому ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення : в період з 19.12.2014 по 23.04.2015 включно; в період з 16.04.2019 до вступу вироку в законну силу включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, захисник зазначає, що відеозапис, досліджений у судовому засіданні від 05.03.2020 року по обставинам від 18.12.2014 року ( торгівельний центр « Рост» ), не підтверджує вину ОСОБА_8 за епізодом вчинення злочину за ч.2 ст.15 - ч.2 ст.186 КК України, не проведена інвентаризація годинників фірми «Le Chic», що належать ФОП « ОСОБА_11 »; не були досліджені у судовому засіданні, самі речові докази - годинники фірми « ІНФОРМАЦІЯ_3 », у зв`язку з їх відсутністю, що належать ФОП « ОСОБА_11 »; відповідно до розписки від 18.12.2014 року , представник потерпілого ОСОБА_18 отримав 4 пари годинників та зобов`язався їх зберігати та надати для огляду; при проведенні судово- товарознавчої експертизи годинники на дослідження не надавались, про їх технічний та фізичний стан нічого не відомо.
Крім того, захисник вказує, що по епізоду обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст. 190 , ч.4 ст. 358 КК України, ОСОБА_8 в судовому засіданні заявив, що дійсно він 02.06.2018 року у пункті прокату спортивного обладнання «Прості рухи» отримав на прокат велосипед марки марки «OPTIMA», який у визначений час до пункту не повернув, але повернув його через декілька днів та сплатив заборгованість за користування велосипедом, тобто його підзахисний не мав намір шахрайським шляхом заволодіти майном потерпілого. Сам потерпілий претензій не має.
Апелянт також посилається на те, що по епізоду обвинувачення за ч.2 ст. 185 КК України, потерпілий ОСОБА_15 будь-яких претензій не має, а ОСОБА_8 визнав свою провину повністю.
Окрім цього, захисник зазначає, що судом обґрунтовано визнано ОСОБА_8 невинуватим за епізодом за ч.3 ст. 185 КК України ( потерпілий ОСОБА_10 ) та його виправдано.
Таким чином, на думку апелянта, з урахуванням даних про особу підсудного ОСОБА_8 , наявність обставини, яка пом`якшує покарання, а саме добровільне відшкодування завданого збитку потерпілим ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , відсутність обставин, які обтяжують покарання, відношення до скоєних злочинів, обставин вчинення вказаних кримінальних правопорушень, можливо призначити ОСОБА_8 міри покарання, у межах санкцій ст.ст. 185 ч. 2, 190 ч. 2, 358 ч. 4 КК України, з урахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України, а саме у виді позбавлення волі на відповідний строк.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги сторони захисту в повному обсязі, а також доводи прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що усі подані апеляційні скарги не підлягають задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Колегія суддів, дослідивши матеріали провадження і доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 злочинів згідно пред`явленого обвинувачення, дав належну правову оцінку, правильно кваліфікував його дії та обґрунтовано прийшов до висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 358, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України.
Апеляційні доводи сторони обвинувачення, що містять твердження про припущення та помилковість висновків суду щодо вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України, зазначених у вироку, а також їх суперечність фактичним обставинам справи, мають суто суб`єктивний характер та спрямовані на ухилення обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку з обраною лінією захисту. Такі твердження апелянтів повністю спростовуються об`єктивними відомостями дослідженими судом першої інстанції в судовому засіданні за участю сторін, внаслідок чого судом надано їм обґрунтовану оцінку в нарадчій кімнаті за наслідками проведення всього судового розгляду.
На підтвердження винуватості ОСОБА_8 та доведеності його вини у вчиненні закінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіжу), вчиненого повторно, тобто злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України, суд обґрунтовано послався на показання потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 .
Крім того, судом першої інстанції співставлено, проаналізовано і покладено в основу обвинувального вироку дані, що містяться у: протоколі прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 18.12.2014 року; протоколі огляду місця події від 18.12.2014 року; зберігальній розписці від 18.12.2014 року; видатковій накладній (з роздрібними цінами) від 18.12.2014 року та відомостях щодо остатків товару - жіночих наручних годинників торгівельної фірми «Le Chic» станом на 18.12.2014 року; протоколі огляду предмету від 22.01.2015 року; на відеозаписі з камер внутрішнього та зовнішнього відеоспостереження, який міститься на оптичному диску CD-R.
Також суд ретельно проаналізував заперечення сторони захисту щодо незгоди з обвинуваченням та його недоведеності, і визнав ці заперечення необґрунтованими, належним чином мотивувавши своє рішення.
Так, потерпілий ОСОБА_11 пояснив в суді першої інстанції, що він є ФОП та на час вчинення обвинуваченим злочину, здійснював підприємницьку діяльність в ТЦ «Рост» розташованого в м. Харкові, в тому числі реалізовував жіночі наручні годинники торгівельної фірми « Le Chic », які були виставлені на торгівельній вітрині ТЦ «Рост». Наприкінці грудня 2014 року, більш точно дату він не пам`ятає у зв`язку з значним перебігом часу, йому співробітники повідомили, що з торгівельної вітрини була вчинена крадіжка належних йому 5 жіночих наручних годинників. Під час вчинення злочину він присутній не був, обставини вчинення злочину йому невідомі. В процесі досудового розслідування, викрадене підсудним майно йому було повернуто співробітниками поліції, однак не повному обсязі, не був повернутий один жіночих наручний годинник.
Свідок ОСОБА_12 надав в місцевому суді показання про те, що станом на 18.12.2014 він працював охоронцем в ТЦ «Рост» в Харкові, підсудний ОСОБА_8 раніше йому відомий не був. У вказаний день, близько 18 години він перебуваючи на своєму робочому місці на другому поверсі ТЦ «Рост», звернув увагу на підсудного ОСОБА_8 який стояв біля відкритої вітрини з наручними годинниками та брав з неї годинники та ховав до своєї кишені, в кількості близько 4-5 одиниць. Моменту відкриття вітрини ОСОБА_8 він не бачив, так як огляд був обмежений. На його зауваження припинити протиправні дії ОСОБА_8 не реагував та утримуючи при собі викрадене почав бігти до виходу з торгового центу. Він почав переслідувати ОСОБА_8 , який виявивши переслідування, намагався від нього втекти, при цьому, під час руху, як в приміщенні торгового центу, так і згодом на вулиці біля торгового центу почав кидав на підлогу та землю викрадені годинники. Поблизу парковочного майданчику він наздогнав та затримав ОСОБА_8 . Викрадені ОСОБА_8 годинники, які він під час переслідування намагався викинути, були підібрані працівниками ТЦ.
Згідно ч.4 ст. 95 КПК України , суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.
Крім того, судом першої інстанції досліджено відеозапис з камер внутрішнього та зовнішнього відеоспостереження, розташованих в приміщенні та ззовні ТЦ «Рост», який міститься на оптичному диску СD-R, згідно якого ОСОБА_8 зайшовши до ТЦ «Рост» та перебуваючи в торговому залі, розташованому на 2 поверсі, відігнув дверцята скляної вітрини, звідки таємно викрав належні потерпілому ФОП « ОСОБА_11 » жіночі наручні годинники та поклав їх до кишені своєї куртки. Після чого його дії були помічені охоронцем ТЦ, який почав переслідувати ОСОБА_8 який побіг до виходу з ТЦ. На вулиці біля виходу з ТЦ та на паркувальному майданчику ОСОБА_8 намагається затримати охоронець ОСОБА_12 , однак ОСОБА_8 чинить йому опір, при цьому кидає в різні сторони предмети схожі на годинники та продовжує рухатись, однак був затриманий охоронцем. Після чого особа жіночої стані почала збирати з землі предмети схожі на годинники.
Колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами сторони захисту, що під час судового розгляду не ідентифіковано, що на дослідженому відеозаписі зафіксований саме ОСОБА_8 , оскільки спростовуються відомостями цього відеозапису та показаннями свідка ОСОБА_12 .
Крім того, в судовому засіданні в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що на переглянутому відеозаписі зображений саме він, під час його перебування в ТЦ «Рост», подальшого переслідування та затримання охоронцем ТЦ «Рост» ОСОБА_12 . При цьому підсудний зазначив, що під час переслідування він будь-які речі на землю не кидав.
Згідно відомостей протоколу огляду місця події від 18.12.2014 року, внаслідок огляду було встановлено місце вчинення підсудним ОСОБА_8 закінченого замаху на відкрите викрадення майна потерпілого ОСОБА_11 , яке мало місце 18.12.2014 року в приміщенні ТЦ «Рост». Під час огляду, в присутності підсудного ОСОБА_8 в приміщенні були виявлені чотири наручних годинників, які намагався викрасти ОСОБА_8 та які були передані на відповідальне зберігання уповноваженій особі потерпілого ОСОБА_11 .
Відповідно до даних протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 18.12.2014 року, наданої уповноваженою особою потерпілого ОСОБА_11 співробітнику ОВС, в якої останній повідомив про вчинення підсудним ОСОБА_8 18.12.2014 року з приміщення ТЦ «Рост» закінченого замаху на відкрите викрадання належного потерпілому ОСОБА_11 майна 5 годинників.
Згідно відомостей видатковою накладною ( з роздрібними цінами ) від 18.12.2014 року та відомостей щодо остатків товару - жіночих наручних годинників торгівельної фірми « Le Chic », станом на 18.12.2014, вартість належних потерпілому ФОП « ОСОБА_11 » п`яти жіночих наручних годинників торгівельної фірми « Le Chic » складає : Le Chic CC-6624-G-blak - 4043 гривень; Le Chic CL-0634-S - 2855 гривень; Le Chic CL-0568-S - 1799 гривень; Le Chic CМ-1778-G - 2567 гривень; Le Chic CL-0985-S Le Chic CL-1390-S-BK - 2257 гривень, а всього на загальну суму 13521 гривень.
Відповідно до даних розписки від 18.12.2014 року, уповноважена особа потерпілого ОСОБА_11 отримала від співробітників поліції чотири одиниці жіночих наручних годинників торгівельної фірми « Le Chic », а саме : Le Chic CC-6624-G-blak; Le Chic CL-0568-S; Le Chic CМ-1778-G; Le Chic CL-0985-S Le Chic CL-1390-S-BK, на відкрите викрадення яких у вказаний день 18.12.2014 вчинив закінчений замах підсудний ОСОБА_8 .
Колегія суддів критично відноситься до доводів захисника та обвинуваченого, що судом не з`ясовані усі фактичні обставини внаслідок того, що не були встановлені усі свідки у цьому кримінальному провадженні та не дослідженні речові докази п`ять годинників торгівельної фірми « Le Chic », так як суд першої інстанції співставив, з достатньою повнотою проаналізував та поклав в основу обвинувального вироку показання потерпілого ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_12 , а також вищезазначені письмові докази та відомості з камер внутрішнього та зовнішнього відеоспостереження, розташованих в приміщенні та ззовні ТЦ «Рост».
Щодо апеляційних доводів обвинуваченого та його захисника про непричетність ОСОБА_8 до вчинення шахрайських дій стосовно потерпілого ОСОБА_14 , тобто злочину за ч.2 ст.190 КК України, колегія суддів зазначає наступне.
Потерпілий ОСОБА_14 в суді першої інстанції надав показання про те, що він є ФОП та здійснює підприємницьку діяльність в пункті прокату спортивного обладнання, розташованого по Белгородському шосе в м. Харкові. 02.06.2018 до пункту прокату прибув підсудний ОСОБА_8 , який на підтвердження своєї особи пред`явив та залишив, як потім з`ясувалось підроблений паспорт, сплатив близько 50-60 гривень за годину прокату належного йому велосипеда марки «OPTIMA», отримав в тимчасове користування зазначений велосипед, який не повернув. Після відкриття кримінального провадження, в процесі досудового розслідування, до пункту прокату прибула особа, яка представилась ОСОБА_8 та в рахунок компенсації за заподіяну шкоду, залишила інший велосипед та незначну суму грошей, розмір якої він не пам`ятає та який ним був розібраний на запасні частини.
Свідок ОСОБА_19 пояснила в суді першої інстанції, що станом на 02.06.2018 року він працював у ФОП « ОСОБА_14 », який здійснював підприємницьку діяльність в пункті прокату спортивного обладнання, розташованого по АДРЕСА_4 . 02.06.2018 до пункту прокату прибув підсудний ОСОБА_8 , який на підтвердження своєї особи пред`явив та залишив, як потім з`ясувалось підроблений паспорт та отримав в прокат у ОСОБА_14 належного йому велосипеда марки «OPTIMA», який у визначений час до пункту не повернув, у зв`язку з чим ОСОБА_14 повідомив співробітників поліції.
Крім того, згідно відомостей протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 12.06.2018 року, наданої потерпілим ОСОБА_14 співробітнику Шевченківського ВП, в якій повідомив про вчинення підсудним ОСОБА_8 02.06.2018 з пункту прокату спортивного обладнання « Простые движения », розташованого в будинку АДРЕСА_4 , заволодіння шляхом обману належним потерпілому велосипедом.
Відповідно до даних протоколу огляду місця події від 12.06.2018, під час слідчої дії потерпілий ОСОБА_14 добровільно надав співробітникам поліції паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , серії НОМЕР_1 , виданий Чугуївським РВ УМВС України в Харківській області 08.06.2004, який 02.06.2018 підсудний ОСОБА_8 залишив в заставу в пункті прокату спортивного обладнання під час заволодіння належним потерпілому ОСОБА_14 велосипедом.
Згідно відомостей протоколів пред`явлення особи для впізнання від 19.06.2018 року, потерпілий ОСОБА_14 та свідок ОСОБА_19 серед осіб пред`явлених для впізнання впізнав підсудного ОСОБА_8 , як особу яка 02.06.2018 перебуваючи в пункті прокату спортивного обладнання « Простые движения », розташованого в будинку АДРЕСА_4 , надала паспорт на ім`я ОСОБА_13 , отримала тимчасово в прокат належний потерпілому ОСОБА_14 велосипед, яким заволоділа шляхом обману.
Відповідно до даних постанови про визнання та долучення до матеріалів кримінального провадження речових доказів від 22.06.2018, вилучений у потерпілого ОСОБА_14 паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_13 , який 02.06.2018 підсудний ОСОБА_8 залишив в заставу в пункті прокату спортивного обладнання під час заволодіння належним потерпілому ОСОБА_14 велосипедом, був визнаний речовим доказом та долучений до матеріалів кримінального провадження.
Згідно висновку судово-технічної експертизи № 229 від 22.06.2018, у наданому на дослідження паспорті громадянина України, серійний номер НОМЕР_4 , виданого 08.06.2004 Чугуївським РВ УМВС України в Харківській області на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мають місце зміни первинного змісту документа у вигляді повної заміни фотокартки на сторінці № 3.
Свідок ОСОБА_19 та потерпілий ОСОБА_14 були попереджені судом про кримінальну відповідальність за надання завідома неправдивих показань та стороною захисту не надано будь-яких об`єктивних доказів, що вони мають особисту зацікавленість щодо розгляду цього кримінального провадження чи мають намір обмовити обвинуваченого.
За таких обставин, колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами обвинуваченого про те, що він не мав наміру заволодіти майном ОСОБА_14 - велосипедом марки «OPTIMA» шляхом шахрайських своїх дій, оскільки потерпілому повернуто інший велосипед та через значний час після злочинних дій ОСОБА_8 , з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинений злочин.
Апелянтами також не надано будь-яких об`єктивно встановлених даних щодо спростування інших відомостей, встановлених судом на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_8 за пред`явленим обвинуваченням за ч.2 ст.190 КК України.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України, так як місцевим судом повністю дотримані вимоги чинного законодавства, досліджено усі обставини кримінального провадження та оцінено надані докази з точки зору належності, допустимості і достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів, з точки зору достатності та взаємозв`язку, можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки стороною захисту не доведено наявність підстав для виправдання обвинуваченого за пред`явленим обвинуваченням чи скасування оскаржуваного вироку, з урахуванням доводів, наведених в апеляційних скаргах.
Отже, версія та доводи обвинуваченого та його захисника про незгоду з оскаржуваним вироком суду першої інстанції, а також щодо суперечливості та відсутності достовірних доказів на підтвердження його вини у вчиненні злочинів за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України, мають суто суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відмови у задоволенні апеляційних скарг сторони захисту.
Достовірність та об`єктивність загальної сукупності наведених у вироку суду першої інстанції доказів не викликають сумнівів, оскільки вони отримані без порушень кримінального процесуального закону, узгоджуються один з одним, належність та допустимість яких, обґрунтовано визнана судом.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вмотивованого та обґрунтованого висновку, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив злочини, передбачені ч.2 ст.15 ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України, а саме: за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно; за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України - закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Перевіряючи оскаржуваний вирок в межах апеляційній скарги прокурора в частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, об`єктивно дослідивши обставини кримінального провадження в межах пред`явленого обвинувачення та докази сторін, в тому числі і сторони обвинувачення. На підставі безпосередньо досліджених в судовому засіданні відомостей суд у чіткій відповідності до вимог п.1 ч.3 ст. 374; п.2 ч. 1 ст. 373 КПК України обґрунтовано було виправдано ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
У відповідності до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 13 січня 2005 року в справі «Капо проти Бельгії» зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.
Так, під час судового розгляду в суді першої інстанції був допитаний потерпілий ОСОБА_10 , який надав показання про те, що 26.03.2018 в вечірній час доби він припаркував належний йому автомобіль марки « Subaru Outback » на майданчику біля ТЦ «Рост» по вул. Клочківська в м. Харкові та пішов по своїм справам до ТЦ «Рост». Повернувшись він виявив, що розбите вікно правої пасажирської двері автомобіля, з салону автомобіля викрадене належне йому майно : спортивна сумка в якої знаходились гроші в сумі 300 гривен, мобільний телефон « Samsung », жіночі тапки, плавальна дошка, ласти для плавання. Звернувшись до охорони ТЦ «Рост» йому надали можливість переглянути записи з камер зовнішнього відео спостереження, з яких він побачив, що до йому автомобіля підійшли два чоловіка, один з яких зовні схожий на підсудного ОСОБА_8 . Однак він не бачив, що саме ОСОБА_8 розбив вікно автомобіля та викрав речі. Хто саме скоїв крадіжку майна йому невідомо. В процесі досудового розслідування, викрадене майно йому повернуто не було. Будь-яких претензій до ОСОБА_8 він не має, цивільний позов ним не заявлений.
Під час апеляційного розгляду прокурор просив викликати та повторно допитати потерпілого ОСОБА_10 ..
Разом з цим, прокурором не наведено в своєму клопотанні про повторний допит потерпілого підстав, які могли свідчити, що судом першої інстанції досліджені обставини не повністю або з порушеннями.
Крім того, потерпілий ОСОБА_10 був належним чином повідомлений про місце, дату та час апеляційного розгляду, клопотань про відкладення судового розгляду не подавав, своїм процесуальним правом участі в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції не скористався, а тому колегія суддів, додержуючись розумних строків розгляду кримінального провадження, вирішила відмовити у задоволенні клопотання прокурора про повторний допит потерпілого ОСОБА_10 .
Свідок ОСОБА_16 пояснив в суді першої інстанції про те, що підсудний ОСОБА_8 йому давно відомий, відносини дружні. Так як пройшов значний проміжок часу, він допускає, що саме 26.03.2018 разом з ОСОБА_8 перебував ТЦ «Рост», де придбали відповідні товари, розрахувались на касі, вийшли з торгового центу та на автомобілі ОСОБА_8 поїхали в своїх справах. Весь час ОСОБА_8 знаходився поряд з ним. Вікно автомобіля ОСОБА_8 не розбивав, крадіжки речей з салону автомобіля не вчиняв.
Окрім цього, судом першої інстанції досліджені наступні докази сторони обвинувачення:
- протокол огляду місця події від 26.03.2018 року, відповідно до якого в наслідок огляду було встановлено місце вчинення таємного викрадення майна потерпілого ОСОБА_10 , яке мало місце 26.03.2018 з салону належного останньому автомобіля марки « Subaru Outback » державний реєстраційний номер НОМЕР_3 , розташованого на паркувальному майданчику біля будинку № 65 по вул. Клочківська в м. Харкові. Під час огляду належного потерпілому автомобіля було виявлено відсутність вікна правої задньої двері зазначеного автомобіля, яку було розбито під час вчинення крадіжки, а також наявність біля автомобіля на землі уламків автомобільного скла;
- висновок судово - товарознавчої експертизи № 16113 від 26.07.2019, згідно якого, станом на 26.03.2018 ринкова вартість належного потерпілому ОСОБА_10 майна становить : спортивна сумка ТМ « Demix » - 228 гривен; мобільний телефон ТМ « Samsung » моделі А3 1732, 5 гривен; жіночі тапки ТМ « Speedo » моделі Atami II Max Af 8-09188C460 - 350 гривен; плавальна дошка ТМ « ARENA AR-95275 KICKBOARD » - 392.6 гривен; ласти для плавання ТМ « Arena Powerfin » - 936,32 гривни, а всього на загальну суму 3939,42 гривен;
- протокол огляду предмету від 09.04.2018, відповідно до якого був оглянутий оптичний диск DVD-R та переглянутий розташований на ньому відеозапис з камер внутрішнього та зовнішнього відеоспостереження, розташованих в приміщенні ТЦ «Рост» та на автомобільній стоянці ТЦ «Рост» за адресою : м. Харків, вул. Клочківська 65 на якому зафіксовано події, які мали місце 26.03.2018 в період часу з 20:48:23 по 21:18:20, а саме обставини перебування в приміщенні ТЦ підсудного ОСОБА_8 разом з свідком ОСОБА_16 , придбання ними та розрахунок за придбаний товар. Подальші події які відбувались на автомобільній стоянці ТЦ «Рост», а саме перебування двох осіб біля автомобіля чорного кольору, дії одного з чоловіків, який розбив скло двері автомобіля та викрав з салону майно;
- постанова про визнання та доручення до матеріалів кримінального провадження речових доказів від 09.04.2018, відповідно до якої, DVD-R диск з інформацією з камер відеоспостереження ТЦ «Рост» був визнаний речовим доказом та долучений до матеріалів кримінального провадження.

За клопотанням прокурора під час апеляційного розгляду був повторно досліджений відеозапис з камер внутрішнього та зовнішнього відеоспостереження, розташованих в приміщенні ТЦ «Рост» та на автомобільній стоянці ТЦ «Рост», який міститься на оптичному носії - DVD-R диску (арк.13 т.4). На зазначеному відеозаписі з камер внутрішнього та зовнішнього відеоспостереження, розташованих в приміщенні ТЦ «Рост» та на автомобільній стоянці ТЦ «Рост» за адресою : м. Харків, вул. Клочківська 65 зафіксовано події, які мали місце 26.03.2018 в період часу з 20:48:23 по 21:18:20, а саме обставини перебування в приміщенні ТЦ підсудного ОСОБА_8 разом з свідком ОСОБА_16 , придбання ними та розрахунок за придбаний товар. Подальші події які відбувались на автомобільній стоянці ТЦ «Рост», а саме перебування двох осіб біля автомобіля чорного кольору, дії одного з чоловіків, який розбив скло двері автомобіля та викрав з салону майно.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що з переглянутого в судовому засіданні відеозапису подій, які мали місце 26.03.2018 на автомобільній стоянці ТЦ «Рост» достеменно не встановлено, що саме підсудний ОСОБА_8 розбив скло двері автомобіля потерпілого ОСОБА_10 та викрав з салону майно, так як зазначені події відбувались в темний час доби, при недостатньому освітленні, на значної відстані від місця розташування камери відео спостереження, на яку була проведена фіксація. Вказаний відеозапис свідчить про наявність біля автомобіля двох осіб у верхньому одязі, однак характерні риси обличь за якими можлива їх безумовна ідентифікація, як підсудного ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_16 , на відеозапису не відображені.
Крім того, колегія суддів зазначає, що згідно даних переглянутого відеозапису, обвинувачений здійснив покупки в приміщенні ТЦ «Рост» о 20 год. 48 хв., а крадіжка майна потерпілого ОСОБА_10 сталася о 21 год. 17 хв., тобто майже через 20 хвилин після залишення обвинуваченим приміщення магазину та прокурором не надано беззаперечних доказів на підтвердження перебування ОСОБА_8 на парковці ТЦ «Рост» у цей час і причетності обвинуваченого до інкримінованого йому злочину. Сам факт перебування обвинуваченого ОСОБА_8 в приміщенні ТЦ «Рост», безпосередньо перед подіями, а саме крадіжкою майна потерпілого ОСОБА_10 з салону його автомобіля, не є достовірним доказом вчинення підсудним інкримінованого йому злочину.
Обвинувачений ОСОБА_8 також зазначив в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду, що на дослідженому відеозаписі зафіксований він в період перебування разом з свідком ОСОБА_16 в приміщенні ТЦ «Рост», придбання ними та розрахунок за придбаний товар. Однак придбав необхідний товар та розрахувавшись за нього вони вийшли з торгового центру та пішли у своїх справах. Скло в вікні автомобіля потерпілого ОСОБА_10 та крадіжки його речей з салону автомобіля він не вчиняв. Він не є відображеною на відеозапису особою, яка на автомобільній стоянці розбила скло автомобіля потерпілого ОСОБА_10 та викрала з салону автомобіля майно.
У судовому засіданні в суді першої інстанції свідок ОСОБА_16 підтвердив показання підсудного ОСОБА_8 в частині непричетності їх до крадіжки майна потерпілого ОСОБА_10 .
Ретельно перевіривши зібрані докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення, суд першої інстанції навів детальний аналіз досліджених доказів і дав їм та їх сукупності у взаємозв`язку належну оцінку. Дійшов вірного висновку, що матеріали кримінального провадження не містять беззаперечних доказів на підтвердження вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, по епізоду стосовно потерпілого ОСОБА_10 .
Таким чином, доводи прокурора про неправильну оцінку доказів обвинувачення, зроблені судом, апеляційний суд вважає безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону.
Із змісту вироку суду першої інстанції убачається, що у ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_8 , підстави його виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд не бере до уваги докази обвинувачення.
З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає правових і фактичних підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, з урахуванням доводів наведених в ній, оскільки оскаржуване рішення відповідає вимогам вмотивованості та обґрунтованості, передбаченими ст. 370 КПК України.
Крім того, за наслідками проведення апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, колегією суддів не встановлено істотних порушень КПК України, які обумовлюють скасування вироку Дзержинського районного суду м. Харкова від 14.05.2020 року в частині виправдання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України.

Перевіряючи вирок в межах апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та захисника в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, дані про особу обвинуваченого, а також відсутність обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
У відповідності до ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При призначенні покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме.
Так, кримінальне правопорушення за ч.4 ст.358 КК України, відповідно до класифікації за ст.12 КК України, є кримінальним проступком; за ч.2 ст.190, ч.2 ст.185 КК України - нетяжкі злочини, а за ч.2 ст.15 - ч.2 ст.186 КК України тяжкий злочин.
Відповідно до даних про особу обвинуваченого, ОСОБА_8 раніше судимий, в тому числі і за вчинення корисного злочину, наявні судимості не зняті та не погашені у встановленому законом порядку, знов вчинив умисні злочини в період іспитового строку при звільненні від відбуття покарання за попереднім вироком суду, офіційно не працевлаштований, має на утриманні малолітню доньку, ІНФОРМАЦІЯ_4 , на диспансерному обліку в ОНД та МПНД не перебуває, за місцем мешкання характеризується з позитивної сторони.
Відповідно до ст. 66 КК України, обставиною, що пом`якшує покарання, судом визнано добровільне відшкодування завданого збитку потерпілим ОСОБА_17 та ОСОБА_15 .
Обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання, судом не встановлено.
Апеляційні доводи прокурора та сторони захисту про зайву м`якість і суворість відповідно призначеного ОСОБА_8 покарання як за кожен злочин окремо, так і за правилами ч.1 ст.70, ст.71 КК України, у виді 5 років позбавлення волі та пов`язане з цим апеляційне прохання щодо ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції та зміни оскаржуваного вироку, на думку колегії суддів, - є безпідставними, оскільки згідно відомостей кримінального провадження та поданих апеляційних скарг прокурора у кримінальному провадженні, об`єктивно відсутні нові обставини, які обтяжують чи пом`якшують призначене покарання та вказують на його невиправдану несправедливість, м`якість або суворість.
Крім того, питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Колегія суддів враховує фактичні обставини кримінального провадження; ступінь тяжкості та суспільного небезпечності вчинених кримінальних правопорушень; відсутність тяжких наслідків від вчиненого злочину; задовільну характеристику за місцем мешкання; відсутність обставин, що обтяжують покарання, наявність обставин, що пом`якшує покарання, та вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання, яке буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання скоєнні ним нових злочинів, а апеляційна вимоги апелянтів щодо призначення більш суворого чи м`якого покарання є формальною, оскільки в апеляційних скаргах прокурор та сторона захисту належним чином не обґрунтували не обґрунтували, в зв`язку з чим таке посилення або пом`якшення покарання може позитивно вплинути на процес виправлення обвинуваченого.
Отже, апеляційна вимога прокурора та сторони захисту про призначення обвинуваченому більш суворого покарання чи його пом`якшення, слід вважати безпідставними, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер та призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Разом з цим, відповідно до ст. 5 КК України та з урахуванням правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, до обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають застосуванню положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, що також обумовлює часткове задоволення апеляційних скарг сторони захисту.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), обвинуваченому ОСОБА_8 належить зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 19.12.2014 по 23.04.2015 року включно, а також з 16.04.2019 року по 29.06.2021 року включно, із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі.
Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.
Враховуючи ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_8 повністю відбув призначене покарання за оскаржуваним вироком, а відтак він підлягає негайному звільненню з-під варти в залі суду.
Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 14 травня 2020 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), зарахувати у строк покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 19 грудня 2014 по 23 квітня 2015 року включно, а також з 16 квітня 2019 року по 29 червня 2021 року включно, із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі.

В зв`язку з фактичним відбуттям покарання, призначеного вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 14 травня 2020 року, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , звільнити з-під варти в залі суду.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді