ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1635/21 Справа № 203/1046/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000029 від 04 січня 2020 року, за апеляційною скаргою першого заступника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 квітня 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровськ, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
представника потерпілого ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 квітня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Згідно ст. 75 КК України обвинуваченого звільнено від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком на 1 рік, із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Окрім того судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 , 04.01.2020 приблизної, о 17 год. 47 хв., знаходячись у невстановленому у ході досудового розслідуванні місці, під впливом раптово виниклого злочинного умислу, спрямованого на завідомо неправдиве повідомлення про підготовку вибуху, достовірно знаючи, що поширена ним інформація помилкова і розуміючи, що подібне повідомлення викликає обстановку страху і паніки у населення, а також порушує громадську безпеку, за допомогою свого мобільного телефону марки NoKia» імеі 1: НОМЕР_1 , імеі 2: НОМЕР_2 , в якому знаходилась сім-картка мобільного оператору «Vodafone» з абонентським номером НОМЕР_3 , здійснив дзвінок на телефон спец, лінії «102» Головного управління Національної поліції України в Дніпропетровській області та надав оператору завідомо неправдиве повідомлення про замінювання Центрального залізно-дорожнього вокзалу за адресою: м. Дніпро, пл. Вокзальна, 11 та закусочну №1 за адресою м. Дніпро, пл. Вокзальна, 5, що загрожує загибелі людей чи настанням інших тяжких наслідків, при цьому усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій та достовірно знав, що вказане повідомлення є завідомо неправдивим та не відповідає дійсності.
Негайно після надходження повідомлення про загрозу безпеки громадян у приміщенні та прилеглій території Центрального залізно-дорожнього вокзалу за адресою: м. Дніпро, пл. Вокзальна, 11 та закусочній №1 за адресою м. Дніпро, пл. Вокзальна, 5, а також загрозу знищення та пошкодження об`єктів власності, з метою проведення оперативно-рятувальних і пошукових заходів були задіяні співробітники вибухотехнічного управління ГУНП в Дніпропетровській області, а також СОГ Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області. Таким чином, ОСОБА_6 , діючи умисно, здійснив завідомо неправдиве повідомлення про підготовку вибуху, що загрожує загибеллю людей чи іншими тяжкими наслідками.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 259 ККК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого звільнити від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком на 1 рік. Відповідно п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобовязати ОСОБА_6 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфісувати у власність держави - мобільний телефон марки NoKia» імеі 1: НОМЕР_1 , імеі 2: НОМЕР_2 .
Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Так прокурор вказує, що суд, незважаючи на те, що ОСОБА_6 вчинив інкримінований йому злочин 04.01.2020, та санкція цього злочину, передбачає покарання у виді позбавлення волі від 2 до 6 років, не застосував положення ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, до мобільного телефону марки NoKia», тому вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення скарги, представника потерпілого, який покладався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а також вказані обставини, в апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинувачених та на кваліфікацію їх дій, колегією суддів не встановлено.
Покарання обвинуваченому призначено, у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, в межах санкції ч. 1 ст. 259 КК України у виді позбавлення волі, із застосуванням положень ст 75, 76 КК України, з чим погоджується апеляційний суд, та вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення ОСОБА_6 , можливе без ізоляції від суспільства й таке покарання буде необхідним та достатнім для його перевиховання та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
За змістом ч. 1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно-небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, зокрема, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна; призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; були предметом кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави; були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Крім того, за змістом п. 12 ч. 1 ст. 368, п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання, що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами і документами. У разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначаються рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації.
Цих вимог закону України про кримінальну відповідальність, при ухваленні вироку, суд першої інстанції не дотримався.
Так, за обставин, встановлених судом першої інстанції, ОСОБА_6 , 04.01.2020 приблизної, о 17 год. 47 хв., знаходячись у невстановленому у ході досудового розслідуванні місці, під впливом раптово виниклого злочинного умислу, спрямованого на завідомо неправдиве повідомлення про підготовку вибуху, достовірно знаючи, що поширена ним інформація помилкова і розуміючи, що подібне повідомлення викликає обстановку страху і паніки у населення, а також порушує громадську безпеку, за допомогою свого мобільного телефону марки NoKia» імеі 1: НОМЕР_1 , імеі 2: НОМЕР_2 , в якому знаходилась сім-картка мобільного оператору «Vodafone» з абонентським номером НОМЕР_3 , здійснив дзвінок на телефон спец, лінії «102» Головного управління Національної поліції України в Дніпропетровській області та надав оператору завідомо неправдиве повідомлення про замінювання Центрального залізно-дорожнього вокзалу за адресою: м. Дніпро, пл. Вокзальна, 11 та закусочну №1 за адресою м. Дніпро, пл. Вокзальна, 5, що загрожує загибелі людей чи настанням інших тяжких наслідків, при цьому усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій та достовірно знав, що вказане повідомлення є завідомо неправдивим та не відповідає дійсності.
Разом з цим, матеріалами провадження підтверджено, що постановою слідчого від 04.01.2020, зокрема, мобільний телефон марки NoKia» імеі 1: НОМЕР_1 , імеі 2: НОМЕР_2 визнано речовим доказом у цьому провадженні.
З огляду на те, що ОСОБА_6 мобільний телефон марки NoKia» імеі 1: НОМЕР_1 , імеі 2: НОМЕР_2 використовував, як знаряддя вчинення інкримінованого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України, це майно, відповідно до ст. 96-1, 96-2 КК України підлягає спеціальній конфіскації.
Між тим, суд першої інстанції мобільний телефон марки NoKia» імеі 1: НОМЕР_1 , імеі 2: НОМЕР_2 , повернув ОСОБА_6 під час вирішення питання про долю речових доказів в порядку, передбаченому ст. 100 КПК України, в той час, як мав застосувати положення закону України про кримінальну відповідальність про спеціальну конфіскацію.
Разом з цим, пунктом 4 частини 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Враховуючи те, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, через незастосування положень ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, і зважаючи на те, що спеціальна конфіскація не входить до переліку кримінальних покарань, визначених ст. 51 КК України, та рішення про неї згідно з ч. 4 ст. 374 КПК України приймається разом з рішеннями щодо речових доказів і документів, у зв`язку з чим її належить вважати спеціальною формою розпорядження грошима, цінностями та іншим майном, які відповідають ознакам ч. 1 ст. 96-2 КК України, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що зміна правової підстави вилучення в обвинуваченого ОСОБА_6 майна на спеціальну конфіскацію його становища не погіршує.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про необхідність застосування до обвинуваченого заходів кримінально-правового характеру у вигляді спеціальної конфіскації, яка полягає в конфіскації у обвинуваченого ОСОБА_6 у власність держави знаряддя вчинення злочину - мобільний телефон марки NoKia» імеі 1: НОМЕР_1 , імеі 2: НОМЕР_2 .
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає часткову задоволенню, а вирок - зміні в частині вирішення долі речових доказів.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 квітня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави мобільний телефон марки NoKia» імеі 1: НОМЕР_1 , імеі 2: НОМЕР_2 .
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4