Номер провадження: 11-кп/813/675/21
Номер справи місцевого суду: 511/1492/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_9 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 12.11.2018 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Заставна Чернівецької області, громадянин України, із середньою освітою, працюючий за наймом, одружений, маючий на утриманні двох малолітніх дітей, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений за ст. 286 ч. 2 КК України у кримінальному провадженні за №0000176 від 24.02.2018 року, -

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.

Як вбачається з вироку, обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що він, 24.02.2018 року, близько 05:00 годин, у темний час доби, керував автомобілем мікроавтобусом «MERSEDES-BENZ» (SPRINTER 311 SDІ) реєстраційний номер НОМЕР_1 та здійснював рух в Роздільнянському районі Одеської області на автодорозі Київ-Одеса в напрямку м. Одеса, по якій організовано двосторонній рух, по три смуги для руху в кожному напрямку.

В умовах засніженого покриття асфальту, без будь яких явних ям та вибоїн, не уважно слідкуючи за дорожньою обстановкою та поведінкою транспортного засобу, на 440км+500м. автодороги ОСОБА_7 , не обрав безпечної швидкості руху свого транспортного засобу, яка б дозволяла безпечно керувати транспортним засобом та контролювати його рух, не впорався з керуванням транспортного засобу, та повністю втратив контроль над ним, в процесі заносу транспортного засобу, виїхав за межі правого краю проїзної частини дороги, де допустив перекидання мікроавтобуса.

В наслідок ДТП пасажир ОСОБА_10 від отриманих тілесних ушкоджень померла в лікарні ІНФОРМАЦІЯ_2 , а пасажири ОСОБА_9 та ОСОБА_11 отримали тілесні ушкодження, та були доставлені до ООКЛ.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 129 від 18.03.2018 смерть ОСОБА_10 знаходиться в причинному зв`язку з поєднаною травмою тулуба, яка утворена при ДТП у вигляді множинних переломів та настала від травматичного шоку.

Згідно з висновком експерта № 1106 від 23.06.2018, у ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.

Відповідно до висновку № 453-А від 15.05.2018 року, відповідно до комплексу вихідних даних, зазначеного в постанові про призначення судової експертизи, у даній дорожній обстановці водій автомобіля «Mercedes-Benz» (Sprinter311 CDI), р.н. НОМЕР_1 ОСОБА_7 , повинен був діяти відповідно до вимог п. п. 12.1. та Правил дорожнього руху України.

При цьому ОСОБА_7 допустив порушення вимог п.п. 2.3. «б» , 12.2.,12.2 Правил дорожнього руху України, якими передбачено: 2.3. «Для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі; 12.1 під час вибору в установлених межах безпечної швидкості руху водій повинен ураховувати дорожню обстановку, а також особливості вантажу, що перевозиться, і стан транспортного засобу, щоб мати змогу постійно контролювати його рух та безпечно керувати ним; 12.2 у темну пору доби та в умовах недостатньої видимості швидкість руху повинна бути такою, щоб водій мав змогу зупинити транспортний засіб у межах видимості дороги.

Необережні дії ОСОБА_7 пов`язані з порушенням вимог норм ПДР України, знаходяться в прямому причинному зв`язку з вище переліченими наслідками.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за ст. 286 ч. 2 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 роки.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою обрати після набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання обчислюється з дня приведення вироку до виконання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 8008,00 гривень.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду першої інстанції змінити та застосувати до нього ст. 75 КК України, виключити з вироку позбавлення права керувати транспортними засобами строком на 2 роки, посилаючись на те, що вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання є необґрунтованим та не відповідає вимогам ст. ст. 409, 414 КПК України. Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі вказує, що суд при призначенні покарання не зазначив у вироку чому до нього не може бути застосовано покарання із застосуванням ст. 75 КК України, оскільки перебуваючи на свободі, він зможе продовжувати матеріально підтримувати потерпілих та утримувати свою сім`ю і малолітніх дітей. Крім того, обвинувачений зазначає, що визнав свою вину, щиро розкаявся, відшкодував шкоду потерпілим і вони претензій до нього не мають, позитивно характеризується, раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався та правил дорожнього руху не порушував.

Захисник ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду першої інстанції змінити, в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його суворості та виключити з резолютивної частини вироку позбавлення права керувати транспортними засобами строком на 2 роки, визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України і призначити покарання у виді позбавлення воді строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 1 рік. Захисник в своїй апеляційній скарзі зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим, не вмотивованим та таким, що суперечить вимогам ст. 65 КК України та 374 КПК України. Так, суд не мотивував своє рішення та не зазначив чому враховуючи, що злочин вчинено з необережності, а також наявність пом`якшуючих покарання обставин, особу обвинуваченого, відсутність зі сторони потерпілих майнових та моральних претензій, не застосував ст. 75 КК України та не звільнив засудженого від відбування покарання з випробуванням, та не мотивував неможливість виправлення та попередження нових злочинів у разі звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням. Крім того, захисник вказує, що суд не мотивував своє рішення щодо позбавлення ОСОБА_7 права керувати транспортними засобами на 2 роки, та не врахував, що робота по найму з використання власного автомобіля є єдиним засобом до існування та утримання неповнолітніх дітей.

Не погоджуючись з вироком суду, потерпіла ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просила вирок суду першої інстанції змінити, застосувати до ОСОБА_7 ст. 75 КК України та виключити з вироку позбавлення права керувати транспортними засобами строком на 2 роки, посилаючись на те, що вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. ст. 409, 414 КПК України, через суворість призначеного покарання. Потерпіла вказує, що ОСОБА_7 відшкодував всім потерпілим шкоду в повному об`ємі та до нього не має претензій, також він обіцяв, що у разі необхідності, відшкодує додаткові витрати на лікування, а потерпіла ОСОБА_12 також претензій до ОСОБА_7 не має і просила суд призначити покарання на розсуд суду. Потерпіла ОСОБА_9 вказує, що вона не має претензій до ОСОБА_7 та просить суд суворо його не карати, не позбавляти волі, оскільки він повністю розкаявся і не потребує відбування покарання у вигляді позбавлення волі, а суд у своєму вироку не зазначив, чому ОСОБА_13 не може бути призначене покарання з застосуванням ст. 75 КК України, що дозволить йому перебуваючи на свободі утримувати своїх малолітніх дітей і у разі необхідності надати додаткові відшкодування потерпілим.

Позиції учасників судового розгляду.

Потерпіла ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомленою про дату та час апеляційного розгляду, в судове засідання апеляційного суду не з`явилась, про причини своєї неявки не повідомила, а тому, за згодою учасників провадження, апеляційний суд вважає за можливе провести судове засідання без участі її потерпілої.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити та змінити вирок суду.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг та просив вирок суду залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Враховуючи те, що висновки суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників кримінального провадження в апеляційному порядку не оскаржується, апеляційний суд, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, а саме те, що злочин вчинено з необережності, тяжкі наслідки вчиненого злочину, особу обвинуваченого, обставин, які обтяжують покарання відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.

До обставин, що пом`якшують покарання згідно ст. 66 КК України судом першої інстанції судом віднесено визнання вини та щире каяття у вчиненому, позитивну характеристику за місцем проживання, працю по найму, раніше не судимий, фактичне відшкодування обвинуваченим майнової шкоди, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей.

Зважаючи на вищевикладене, суд першої інстанції не знайшов правових підстав для застосування ст. 69 та ст. 75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Проте, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 були не в повній мірі досліджені обставини справи, які могли вплинути на призначення йому покарання відповідно до норм діючого кримінального законодавства.

Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, він ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.

Таку правову позицію висловив Верховний Суд в своїй постанові від 07 листопада 2018 року у справі №297/562/1.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім. Щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Вказана правова позиція зазначена Верховним Судом в постанові від 30 жовтня 2018 року у справі №559/1037/16-к.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 20 березня 2018 року (справа № 302/904/16-к) вказує, що загальні засади призначення покарання, визначені у ст. 65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог статей 368, 374 КПК України, суд зобов`язаний у вироку мотивувати обрану міру покарання, тобто його вид та строк. Суди мають суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України, стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. При визначенні міри покарання суд повинен звернути увагу на тяжкість злочину (обставини злочину, форма вини, мета, спосіб, кількість епізодів злочинної діяльності, характер наслідків злочину) та особу винного (п.п. 1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року). Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Всупереч наведених вимог законодавства, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції не враховано, що обвинувачений раніше не судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, за яким позитивно характеризується, що підтверджується відповідними належними доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження, свою вину у інкримінованому йому злочині визнав повністю та щиро розкаявся у скоєному, добровільно на стадії досудового слідства відшкодував потерпілим спричинену шкоду та готовий продовжити відшкодовувати у разі необхідності, що підтвердила потерпіла в апеляційній скарзі та обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду.

В свою чергу, потерпіла ОСОБА_9 в апеляційній скарзі звернулась до апеляційного суду з проханням не застосовувати до обвинуваченого ОСОБА_7 реальної міри покарання, а застосувати відносно нього покарання, не пов`язане з позбавленням волі із застосуванням дії ст. 75 КК України.

Аналогічні вимоги в апеляційних скаргах висловили і обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 та підтримали їх в судовому засіданні апеляційного суду.

Вказані твердження також були підтримані і прокурором ОСОБА_6 , який просив врахувати їх при прийнятті рішення.

В свою чергу, Верховний Суд у своїй постанові від 18.09.2019 року у справі №166/1065/18 зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання особою факту скоєння злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини в скоєному злочині, щирий жаль із приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинне виражатись у визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки скоєного. Факт щирого каяття особи в скоєнні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Натомість, судом першої інстанції фактичні обставини щодо щирого каяття та відшкодування матеріальної шкоди потерпілим взагалі не знайшли свого відображення в мотивувальній частині рішення, чим, на думку апеляційного суду, істотно вплинули на призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Таким чином, судом першої інстанції прийнято рішення, висновки в якому не відповідають фактичним обставинам справи, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням наведеного, а також беручи до уваги тяжкість вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 злочину, особу винного, встановлених апеляційним судом конкретних обставин події, оцінки поведінки обвинуваченого після вчинення злочину, а також протягом судового розгляду справи, що характеризує його особу, те, що до кримінальної відповідальності він раніше не притягувався, визнав свою вину у вчиненому злочині, щиро розкаявся, відшкодував потерпілим завдану шкоду, злочин, вчинений ним відноситься до категорії злочинів, вчинених з необережності, апеляційний суд вважає за можливе призначити ОСОБА_7 покарання, не пов`язане з ізоляцією від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на строк, достатній для того, щоб він довів своє виправлення.

При цьому, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 і які встановлені судом апеляційної інстанції є щире каяття, визнання ним своєї вини, відшкодування матеріальної шкоди потерпілим, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше до кримінальної відповідальності не притягався.

Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого, судом апеляційної інстанції не встановлено.

На підставі наведеного, апеляційний суд доходить висновку про обгрунтованість доводів апеляційних скарг обвинуваченого, його захисника та потерпілої ОСОБА_9 , оскільки судом першої інстанції безпідставно не взяті до уваги обставини, які знайшли своє підтвердження в суді апеляційної інстанції, тому апеляційні скарги щодо необхідності застосування дії ст. 75 КК України підлягають задоволенню, в іншій частині доводи апеляційних скарг задоволенню не підлягають.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Пунктами 2 та 4 ч. 1 ст. 409 КПК України визначено, що підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Окрім того, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Отже, апеляційний суд вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання щодо обвинуваченого ОСОБА_7 та на підставі ст. 75 КК України звільненню його від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Керуючись ст.ст.376,404,405,407,418,419,424,532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_9 задовольнити, вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 12.11.2018 року в кримінальному провадженні №0000176 від 24.02.2018 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , змінити.

Доповнити резолютивну частину вироку пунктом другим наступного змісту:

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

На підставі п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4