Номер провадження: 11-кп/813/1251/21
Номер справи місцевого суду: 523/9341/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.05.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 15 лютого 2021 року по об`єднаним кримінальним провадженням №0002644 від 17.07.2019 року та №0001838 від 21.05.2019, відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Городнє Болградського району Одеської області, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, працюючого різноробочим, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 152 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Городнє Болградського району Одеської області, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2016 року народження, працюючого різноробочим, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 152 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187 та ч. 3 ст. 152 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі, із конфіскацією належного йому майна;

- за ч. 3 ст. 152 КК України у виді 10 років позбавлення волі.

Згідно зі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим призначено ОСОБА_9 покарання у виді 10 років позбавлення волі, із конфіскацією належного йому майна.

Запобіжний захід до набрання вироку законної сили, відносно ОСОБА_9 залишено колишній - тримання під вартою. Строк відбування покарання ОСОБА_9 відраховано з 17.07.2019, зарахувавши останньому знаходження під вартою з 21.05.2019 по 29.05.2019.

ОСОБА_10 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187 та ч. 3 ст. 152 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі, із конфіскацією належного йому майна;

- за ч. 3 ст. 152 КК України у виді 10 років позбавлення волі.

Згідно зі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим призначено ОСОБА_10 покарання у виді 10 років позбавлення волі, із конфіскацією належного йому майна.

Запобіжний захід до набрання вироку законної сили, відносно ОСОБА_10 залишено колишній - тримання під вартою. Строк відбування покарання ОСОБА_10 відраховано з 17.07.2019, зарахувавши останньому знаходження під вартою з 21.05.2019 по 29.05.2019.

Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 21.05.2019, приблизно о 00 год. 10 хв., ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , знаходячись біля дитячого садочку, розташованого по АДРЕСА_3 , маючи протиправний та корисливий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, побачили ОСОБА_11 , майно якої визначили об`єктом свого злочинного посягання. Далі, ОСОБА_12 реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном за попередньою змовою групою осіб, різко підійшов до ОСОБА_11 та застосовуючи фізичне насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, яке виразилося в тому, що він однією рукою закрив рот останньої, а іншою - почав душити її за шию, внаслідок чого, потерпіла почала задихатися, та побоюючись за своє життя та здоров`я, почала здійснювати йому опір.

Після чого, ОСОБА_12 , з метою доведення свого злочинного умислу, направленого на заволодіння чужим майном до кінця, діючи умисно та спільно, обумовлено й відповідно заздалегідь розробленого плану, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання та подолання опору ОСОБА_11 , почав відтягувати її назад, внаслідок чого вона, втративши рівновагу впала на землю, вдарившись головою об землю. В цей час, ОСОБА_12 почав зривати з плеча потерпілої рюкзак, а ОСОБА_13 з метою подолання опору потерпілої, почав руками здушувати її шию, ОСОБА_12 в свою чергу скориставшись безпорадним станом ОСОБА_11 , зірвав з її плеча рюкзак.

Таким чином, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , спричинивши своїми незаконними діями ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді ЗЧМТ, струсу головного мозку, забоїв м`яких тканин правої скронево-ім`яної ділянки, незаконно заволоділи належним їй майном: рюкзаком вартістю 500 грн., в середині якого знаходився гаманець вартістю 400 грн. із грошовими коштами в розмірі 575 грн., мобільним телефоном марки «Samsung» вартістю 1000 грн. із сім-картою «Водафон». Після чого, ОСОБА_16 та ОСОБА_17 з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 2475 грн.

Крім того, 16.07.2019, приблизно о 22 год. 55 хв., ОСОБА_12 через мобільний додаток таксі «Тачку», прийняв замовлення від ОСОБА_18 щодо надання останній послуг перевезення з вул. Марсельській на вул. Успенську в м. Одесі. В той же день, приблизно о 23 год. 00 хв., ОСОБА_12 разом із ОСОБА_19 на автомобілі марки «VOLKSWAGEN», державний знак НОМЕР_1 (болгарської реєстрації), прибули до міста, де їх чекала ОСОБА_18 , яка сіла на заднє пасажирське сидіння, при цьому, ОСОБА_15 перебував за кермом транспортного засобу.

Під час здійснення руху, у ОСОБА_20 та ОСОБА_17 виник умисел, направлений на вчинення дії сексуального характеру відносно ОСОБА_18 . Прибувши до Куяльницького лиману, розташованого у пос. Шевченко-3 в м. Одесі, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, ОСОБА_12 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_19 , з метою задоволення своєї статевої пристрасті, погрожуючи ОСОБА_18 ножом, вчинили стосовно неї кожний дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним та анальним проникненням в тіло ОСОБА_18 , без добровільної згоди останньої, чим спричинили їй тілесні ушкодження.

Далі, в той же день, приблизно о 23 год. 45 хв., ОСОБА_12 за попередньою змовою з ОСОБА_19 , перебуваючи у вищевказаному автомобілі марки «VOLKSWAGEN», після вчинення дій сексуального характеру відносно ОСОБА_18 , маючи протиправний та корисливий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, визначили об`єктом свого злочинного посягання майно ОСОБА_18 . Після чого, реалізовуючи свій протиправний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_12 з погрозою застосування відносно ОСОБА_18 фізичного насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, яке виразилося в тому, що він правою рукою обхватив за шию останню та почав її душити, внаслідок чого, потерпіла втратила свідомість та впала на землю, після чого, Атанасови заволоділи майном останньої: сумкою вартістю 400 грн., в середині якої знаходився портативний акумулятор вартістю 450 грн., гаманець вартістю 400 грн. із грошовими коштами в розмірі 200 грн., мобільним телефоном марки «Iphone 7+» вартістю 20000 грн. із сім-картою «Водафон». Після чого, ОСОБА_16 та ОСОБА_17 з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим завдали ОСОБА_18 матеріальну шкоду на загальну суму 21450 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 вважає, що вирок суду в частині призначеного покарання є занадто суворим, посилаючись на ті обставини, що вину обвинувачений визнав повністю, щиро розкаявся у скоєному, потерпілі не мають до нього жодних претензій. Також посилається на ту обставину, що обвинувачений раніше не судимий, є інвалідом дитинства, має місце постійної реєстрації та проживання, позитивно характеризується.

Посилаючись на такі доводи, захисник ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 просить змінити оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання, призначити обвинуваченому менш суворе покарання.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_8 вважає, що вирок суду в частині призначеного покарання є занадто суворим, оскільки судом першої інстанції не враховано, що обвинувачений раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем мешкання, має на утриманні неповнолітню дитину, дружину. Вину у скоєному визнав повністю, розкаявся, потерпілій ОСОБА_11 відшкодував моральну та матеріальну шкоду у повному обсязі. Враховуючи, що санкція ч. 3 ст. 152 КК України, яка є найбільш тяжкою з пред`явлених ОСОБА_10 обвинувачень, передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років, максимальне покарання, яке повинно бути призначено обвинуваченому, на думку захисника ОСОБА_8 , має бути не більше 8 років.

Посилаючись на такі доводи, захисник ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_8 просить вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 15 лютого 2021 року змінити в частині призначеного покарання, пом`якшити з врахуванням ст. 69-1 КК України.

Під час апеляційного розгляду апеляційної скарги захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтримали доводи своїх апеляційних скарг, просили суд їх задовольнити.

Натомість прокурор ОСОБА_6 просив відмовити у задоволенні апеляційних скарг, зазначивши, що судом першої інстанції було порушено вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки фактично обвинувачені свою вину не визнали. Враховуючи зазначене, прокурор просив вирок суду скасувати та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції, при цьому продовжити запобіжний захід обвинуваченим на 60 діб.

В судовому засіданні захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтвердили ту обставину, що фактично обвинуваченими вина не визнана.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційних скарг та заперечень на них апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочинів, що йому інкримінуються, суд першої інстанції послався у вироку на те, що обвинувачений ОСОБА_21 визнав повністю свою вину та підтвердив обставини вчинених ним злочинів.

Згідно з приписами ст. 349 КПК України, після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження.
Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.

При цьому Верховний Суд у своїй постанові від 28 серпня 2019 року (справа №727/9754/18) зазначає, що повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК.

Суд першої інстанції, встановивши, що показання обвинуваченого повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі №521/11693/16-к, щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Згідно ч. 1 ст. 351 КПК допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями. Крім того, головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.

З матеріалів провадження вбачається, що зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції належним чином дотримано не було.

Так, відповідно до встановлених судом фактичних обставин 21.05.2019 приблизно о 00 год. 10хв., ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , знаходячись біля дитячого садочку, розташованого по АДРЕСА_3 , маючи протиправний та корисливий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, побачили ОСОБА_11 , майно якої, визначили об`єктом свого злочинного посягання. Далі, ОСОБА_12 реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном за попередньою змовою групою осіб, різко підійшов до ОСОБА_11 та застосовуючи фізичне насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, яке виразилося в тому, що він однією рукою закрив рот останньої, а іншою - почав душити її за шию, внаслідок чого, потерпіла почала задихатися, та побоюючись за своє життя та здоров`я, почала здійснювати йому опір. Після чого, ОСОБА_12 , з метою доведення свого злочинного умислу, направленого на заволодіння чужим майном до кінця, діючи умисно та спільно, обумовлено й відповідно заздалегідь розробленого плану, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання та подолання опору ОСОБА_11 , почав відтягувати її назад, внаслідок чого, вона втративши рівновагу впала на землю, вдарившись головою об землю. В цей час, ОСОБА_12 почав зривати з плеча потерпілої рюкзак, а ОСОБА_13 з метою подолання опору потерпілої, почав руками здушувати її шию, ОСОБА_12 в свою чергу скориставшись безпорадним станом ОСОБА_11 , зірвав з її плеча рюкзак. Таким чином, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , спричинивши своїми незаконними діями ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді ЗЧМТ, струсу головного мозку, забоїв м`яких тканин правої скронево-ім`яної ділянки, незаконно заволоділи належним їй майном: рюкзаком вартістю 500 грн., в середині якого знаходився гаманець вартістю 400грн. із грошовими коштами в розмірі 575 грн., мобільним телефоном марки «Samsung» вартістю 1000грн. із сім-картою «Водафон». Після чого, ОСОБА_16 та ОСОБА_17 з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 2475грн.
Крім того, 16.07.2019р., приблизно о 22год. 55хв., ОСОБА_12 через мобільний додаток таксі «Тачку», прийняв замовлення від ОСОБА_22 щодо надання останній послуг перевезення з вул. Марсельській на вул. Успенську в м. Одесі. В той же день, приблизно о 23год. 00хв., ОСОБА_12 разом із ОСОБА_19 на автомобілі марки «VOLKSWAGEN», державний знак НОМЕР_1 (болгарської реєстрації), прибули до міста, де їх чекала ОСОБА_18 , яка сіла на заднє пасажирське сидіння, при цьому, ОСОБА_15 перебував за кермом транспортного засобу. Під час здійснення руху, у ОСОБА_20 та ОСОБА_17 виник умисел, направлений на вчинення дії сексуального характеру відносно ОСОБА_18 . Прибувши до Куяльницького лиману, розташованого у пос. Шевченко-3 в м. Одесі, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, ОСОБА_12 діючи за попередньою змовою із ОСОБА_19 , з метою задоволення своєї статевої пристрасті, погрожуючи ОСОБА_18 ножом, вчинили стосовно неї кожний дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним та анальним проникненням в тіло ОСОБА_18 , без добровільної згоди останньої, чим спричинили їй тілесні ушкодження.
Далі, в той же день, приблизно о 23год. 45хв., ОСОБА_12 за попередньою змовою з ОСОБА_19 , перебуваючи у вищевказаному автомобілі марки «VOLKSWAGEN», після вчинення дій сексуального характеру відносно ОСОБА_18 , маючи протиправний та корисливий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, визначили об`єктом свого злочинного посягання майно ОСОБА_18 . Після чого, реалізовуючи свій протиправний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_12 з погрозою застосування відносно ОСОБА_18 фізичного насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, яке виразилося в тому, що він правою рукою обхватив за шию останню та почав її душити, внаслідок чого, потерпіла втратила свідомість та впала на землю, після чого, Атанасови заволоділи майном останньої: сумкою вартістю 400грн., в середині якої знаходився портативний акумулятор вартістю 450грн., гаманець вартістю 400грн. із грошовими коштами в розмірі 200 грн., мобільним телефоном марки «Iphone 7+» вартістю 20000грн. із сім-картою «Водафон». Після чого, ОСОБА_16 та ОСОБА_17 з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим завдали ОСОБА_18 матеріальну шкоду на загальну суму 21450грн.
Проте, як вбачається із журналу судових засідань від 12.02.2021 та диску технічної фіксації судового засідання, ОСОБА_12 пояснив по першому епізоду, що зірвав сумку, та пішов, більш ніяких дій ним вчинено не було, ОСОБА_17 при цьому присутнім не був. Натомість ОСОБА_23 пояснив, що коли його брат вкрав сумку, він закрив рот потерпілої ОСОБА_11 рукою та притримав її, тілесних ушкоджень не наносив, після чого його затримала поліція.
По другому епізоду обвинувачені пояснили, що підвозили на автомобілі потерпілу ОСОБА_22 , вкрали в неї телефон, сумку та павербанк. Стосовно статевих контактів обвинувачені зазначили, що не пам`ятають, чи були здійснені такі дії (т. 2 а.п. 50-53, 61).
Вказані пояснення, надані обвинуваченими в судовому засіданні суду першої інстанції, не можуть вважатись визнанням всіх фактичних обставин справи та своєї вини у скоєному, а суд не встановив обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні.
З огляду на що, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався вимог ч. 4 ст. 349 КПК України.
При цьому, під час допиту обвинувачені в суді першої інстанції не підтвердили фактичні обставини, зазначені у обвинувальних актах, що встановлено судом доведеним, не зазначили про вчинення відносно потерпілих фізичного та сексуального насильства, в чому саме воно виразилось, із застосуванням яких предметів та слів. Тобто, обвинувачені взагалі не підтвердили об`єктивну сторону кримінальних правопорушень, вчинених відносно потерпілої ОСОБА_11 та ОСОБА_18 за ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 152 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції не вжив усіх необхідних заходів для того, щоб переконатися в правильності розуміння обвинуваченими тих фактичних обставин, які вони будуть позбавленими можливості оскаржити, та не здійснив допиту обвинувачених відповідно до вимог ст. 351 КПК, що виключає покладення в обґрунтування вироку їх показань як доказу винуватості в інкримінованих злочинах.
Отже, фактично розглянувши кримінальне провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, наслідком якого є безумовне скасування судового рішення, оскільки суд першої інстанції зазначених вимог закону, під час судового розгляду обвинувального акту та при ухваленні вироку, не дотримався.
Зазначене порушення кримінального процесуального закону, унеможливило ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому з урахуванням положень ст. 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, апеляційний суд визнає його істотним та таким, що тягне за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 2 та 3 ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Разом з цим, з огляду на приписи ч.ч. 1, 2 ст. 416 КПК України щодо особливостей нового судового розгляду судом 1-ої інстанції після скасування судом апеляційної інстанції вироку, при новому розгляді в суді 1-ої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Статтями 415-416 КПК України не визначено процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення і призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, тому вирішуючи питання щодо запобіжного заходу відносно обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у зв`язку із скасуванням вироку, апеляційний суд виходить з вимог ст. 8, 9, 12, 176-178 КПК України, ст. 29 Конституції України, якими передбачено, що «ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом».

Наведені конституційні гарантії права на свободу та особисту недоторканність, поєднуються з такими ж вимогами ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини.

Так, рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011 року встановлено, що «відсутність чітко сформульованих положень, які б визначали, чи можливо належним чином продовжити (якщо так, то за яких умов) застосування на стадії судового слідства запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного на визначений період на стадії досудового слідства», «не відповідає критерію «передбачуваності закону» для цілей пункту 1 статті 5 Конвенції» (п.74).

На час розгляду справи в суді апеляційної інстанції ОСОБА_10 та ОСОБА_9 утримувалися під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» на підставі вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 15.02.2021, яким залишено без змін запобіжний захід відносно обвинувачених у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.

Відповідно до ч. 3 ст. 331 КПК України незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців. Копія ухвали вручається обвинуваченому, прокурору та направляється уповноваженій службовій особі місця ув`язнення.
Вирішуючи питання щодо продовження дії запобіжного заходу відносно обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , апеляційний суд враховує, що вони обвинувачуються у вчиненні особливо тяжких злочинів, скоєних з корисливих мотивів, поєднаних з насильством по відношенню до осіб жіночої статі, в стані алкогольного сп`яніння, з метою статевого задоволення проти волі потерпілої особи.
Окрім того, приймаючи до уваги характер вчинення злочинів та покарання, яке може бути призначене обвинуваченим, на даний час є доцільним продовження тримання обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення зазначеного питання судом першої інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.
При цьому відповідно до приписів ч. 4 ст. 183 КПК України, апеляційний суд не визначає розміру застави, як альтернативного запобіжного заходу, оскільки, злочини, в яких обвинувачуються ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , пов`язані із застосуванням насильства.
Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі апеляційного суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судовий розгляд кримінального провадження у відповідності до вимог КПК України, та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 15 лютого 2021 року, яким ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винуватими у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 152 КК України скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 152 КК України в Суворовському районному суді м. Одеси у іншому складі суду зі стадії підготовчого судового провадження.
Продовжити ОСОБА_9 та ОСОБА_10 дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави з утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до вирішення питання про застосування відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 запобіжного заходу в підготовчому судовому засіданні суду першої інстанції але не більше ніж на 60 днів з моменту постанови цієї ухвали.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4