Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/411/21 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 185 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.05.2021 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
представника потерпілого - адвокатаОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0005807за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 , яка діє в інтересах потерпілого ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25.02.2021 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кіровограда, українець, громадянин України, з професійно-технічною освітою, неодружений, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до вимог ст. 89 КК України є особою такою, що не має судимостей,

засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки.

Згідно зі ст. 76 КК України протягом іспитового строку покладено на засудженого обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз у розмірі 7028 грн. 35 коп.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_9 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище. Злочини вчинено за таких обставин:

В ніч з 23.10.2020 року на 24.10.2020 року, більш точного часу судом не встановлено, ОСОБА_9 проходив повз житловий будинок за адресою: АДРЕСА_2 , де побачив навпроти будинку автомобіль марки «ГАЗ-31105» д.н.з. НОМЕР_1 , належний ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Припускаючи, що в даному автомобілі можуть знаходитися матеріальні цінності, у ОСОБА_9 виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, переслідуючи мету власної наживи та самозбагачення, шляхом пошкодження замка дверей, проник до салону автомобіля марки «ГАЗ-31105» д.н.з. НОМЕР_1 , звідки відчинив капот, з-під якого викрав акумуляторну батарею «FORSE 6CT-74Ah 720A (0)», вартість якої відповідно до висновку судової автотоварознавчої експертизи №257 від 16.12.2020 року, складає 1369 грн. 83 коп.

Заволодівши таким чином вказаним майном, ОСОБА_9 з місця вчинення злочину з викраденим зник, майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши таким чином потерпілому ОСОБА_10 , майнової шкоди на загальну суму 1369 грн. 83 коп.

Окрім того, в ніч з 23.10.2020 року на 24.10.2020 року, більш точного часу судом не встановлено, ОСОБА_9 проходив повз житловий будинок, за адресою: АДРЕСА_2 , де побачив навпроти будинку автомобіль марки «ВАЗ-2101» д.н.з. и НОМЕР_2 , належний ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Припускаючи, що в даному автомобілі можуть знаходитися матеріальні цінності, у ОСОБА_9 виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 діючи умисно, повторно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, переслідуючи мету власної наживи та самозбагачення, шляхом пошкодження замка дверей, проник до салону автомобіля марки «ВАЗ-2101» д.н.з. и НОМЕР_2 , звідки відчинив капот, з-під якого викрав акумуляторну батарею «Kinetic (Westa) 6ст -60 Ah 480A», вартість якої відповідно до висновку судової автотоварознавчої експертизи №260 від 18.12.2020 року, складає 992 грн. 31 коп., та з салону автомобіля викрав 3 (три) рибальські вудки ТМ «Lineaeffe Next Fissa 3 м» на 20-40 гр, довжиною 3 м кожна вартість яких відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №1062 від 21.12.2020 року, складає 399 грн. 00. коп., та 3 (три) рибальські котушки «3000 3ВВ King Cobra SF-23880», вартість яких відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №1062 від 21.12.2020 року складає 547 грн. 20 коп.
Заволодівши таким чином вказаним майном, ОСОБА_9 з місця вчинення злочину з викраденим зник, майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши таким чином потерпілій ОСОБА_11 , майнової шкоди на загальну суму 1938 грн. 51 коп.

Також, 31.10.2020 року, в нічний час доби, більш точного часу судом не встановлено, ОСОБА_9 проходив повз житловий будинок, що за адресою: АДРЕСА_3 , де побачив навпроти будинку автомобіль марки «ВАЗ-21061» д.н.з. НОМЕР_3 , належний ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .
Припускаючи, що в даному автомобілі можуть знаходитися матеріальні цінності, у ОСОБА_9 виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 діючи умисно, повторно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, переслідуючи мету власної наживи та самозбагачення, шляхом пошкодження замка дверей, проник до салону автомобіля марки «ВАЗ-21061» д.н.з. НОМЕР_3 , звідки відчинив капот, з-під якого викрав акумуляторну батарею «SZNAJDER Silver Premium 6СТ- 62Аз 620А L», вартість якої відповідно до висновку судової автотоварознавчої експертизи №259 від 18.12.2020 року складає 1431 грн. 08 коп.
Заволодівши таким чином вказаним майном, ОСОБА_9 з місця вчинення злочину з викраденим зник, майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши таким чином потерпілому ОСОБА_7 , майнової шкоди на загальну суму 1431 грн. 08 коп.

Разом з тим, 31.10.2020 року, в нічний час доби, більш точного часу судом не встановлено, ОСОБА_9 проходив повз житловий будинок, що за адресою: АДРЕСА_4 , де побачив навпроти будинку автомобіль марки «ВАЗ-2103» д.н.з. НОМЕР_4 , належний ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 .
Припускаючи, що в даному автомобілі можуть знаходитися грошові кошти та матеріальні цінності, у ОСОБА_9 виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 діючи умисно, повторно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, переслідуючи мету власної наживи та самозбагачення, шляхом пошкодження замка дверей, проник до салону автомобіля марки «ВАЗ-2103» д.н.з. НОМЕР_4 , звідки відчинив капот, з-під якого викрав акумуляторну батарею «Varta SD 61 Ah EN600 R+», вартість якої відповідно до висновку судової автотоварознавчої експертизи №265 від 30.12.2020 року складає 1850 грн. 52 коп., після чого ОСОБА_9 відчинив багажник автомобіля, звідки викрав полімерну каністру об`ємом 10 л з антифризом ТМ «AutoHiT G12-40 Red», вартість якої відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №1085 від 30.12.2020 року складає 225 грн. 75 коп., та полімерну каністру об`ємом 5 л з моторним мастилом «Elf Evolution 700 STI 10W-40», вартість якої відповідно до судової товарознавчої експертизи № 1085 від 30.12.2020 р. складає 628 грн. 00 коп.
Заволодівши таким чином вказаним майном, ОСОБА_9 з місця вчинення злочину з викраденим зник, майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши таким чином потерпілому ОСОБА_12 , майнової шкоди на загальну суму 2704 грн. 27 коп.

Крім того, 10.12.2020 року, в нічний час доби, більш точного часу судом не встановлено, ОСОБА_9 проходив повз житловий будинок, що за адресою: АДРЕСА_5 , де побачив навпроти будинку автомобіль марки «ВАЗ-2101» д.н.з. НОМЕР_5 , належний ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_6 .
Припускаючи, що в даному автомобілі можуть знаходитися матеріальні цінності, у ОСОБА_9 виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 діючи умисно, повторно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, переслідуючи мету власної наживи та самозбагачення, шляхом пошкодження замка дверей, проник до салону автомобіля марки «ВАЗ-2101» д.н.з. НОМЕР_5 , звідки відчинив капот, з-під якого викрав акумуляторну батарею «Varta 6CT 70Аз 630А», вартість якої відповідно до висновку судової автотоварознавчої експертизи №258 від 17.12.2020 року складає 1871 грн. 46 коп.
Заволодівши таким чином вказаним майном, ОСОБА_9 з місця вчинення злочину з викраденим зник, майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши таким чином потерпілому ОСОБА_13 , майнової шкоди на загальну суму 1871 грн. 46 коп.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 , яка діє в інтересах потерпілого ОСОБА_7 просить скасувати вирок районного суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що захисником подано клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з відпусткою.
Однак судом першої інстанції вказане клопотання було проігноровано та проведено судове засідання без участі потерпілого та його представника.
Вказаними діями суд першої інстанції порушив права потерпілого передбачені ст. 56 КПК України, що у свою чергу у відповідності до вимог ст. 412 КПК України є істотним порушенням.
Також, в апеляційні скарзі захисник зазначає про те, що обвинуваченому призначено занадто м`яке покарання, без врахування обставин, які обтяжують покарання у тому числі у відмові відшкодування шкоди

Заслухавши доповідь судді, потерпілого ОСОБА_7 та його представника - адвоката ОСОБА_8 , які просили призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції, прокурора, який наполягав на задоволені апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, згідно ч. 1 ст. 412 КПК України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Із змісту ст. 415 КПК України вбачається, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

За змістом ч. 3 ст. 56 КПК під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому. Відповідно до ч. 1 ст. 135 КПК особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Згідно з приписами п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час та місце судового засідання.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування у ньому матеріального закону та дотримання при проваджені справи кримінально-процесуального закону. Вимога законності вироку означає, що вирок за своєю формою відповідає закону, та за своїм змістом ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, попереднє розслідування і судовий розгляд якої проведені у точній відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону. При постановленні вироку суд повинен дати оцінку всім доказам по справі з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів встановлено, що адвокат ОСОБА_8 , яка діє в інтересах потерпілого ОСОБА_7 19.02.2021 звернулась до суду першої інстанції з клопотання про ознайомлення з матеріалами справи та відкладенням розгляду справи матеріалів кримінального провадження призначених на 25.02.2021.
Однак, 25.02.2021 року відбулось судове засідання за наслідком якого ухвалено вирок стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 .

В даному випадку, суд першої інстанції, розглянувши справу не дав можливості представнику потерпілого ознайомитися з матеріалами кримінального провадження, а також можливості потерпілого та представника потерпілого брати участь у судовому провадженні, брати участь у безпосередній перевірці доказів , підтримувати обвинувачення в суді у випадку відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення, висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.
Отже, під час розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції було допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення законного та обґрунтованого вироку.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що у зв`язку із скасуванням вироку, у даному кримінальному провадженні необхідно призначити новий розгляду в суді першої інстанції, який ухвалив вирок, але в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання для виконання вимог ст. 314 КПК України.

Колегія суддів звертає увагу, що у разі доведення вини обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України призначене за даним вироком покарання, із застосуванням ст. 75 КК України, слід вважати м`яким, оскільки останній обвинувачується у вчиненні п`яти епізодів тяжких кримінальних правопорушень, вчинені на протязі тривалого проміжку часу, що свідчить про стійку злочинну діяльність, заподіяні збитки не відшкодував.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи сторін захисту і обвинувачення, у тому числі й стосовно допустимості наданих суду доказів, дати їм належну оцінку з урахуванням правових висновків Верховного Суду України, а також роз`яснень постанов Пленумів Верховного Суду України та ухвалити вмотивоване, законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407-409, 419 КПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , яка діє в інтересах потерпілого ОСОБА_7 , - задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25.02.2021 року стостовно ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд матеріалів кримінального провадження № 005807 стосовно ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України в Кіровському районному суді м. Кіровограда в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_14 ОСОБА_4