Справа №766/4805/21
н/п 1-кс/766/4514/21
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2021 року м. Херсон

Слідчий суддя Херсонського міського суду Херсонської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 , слідчого ОСОБА_3 , прокурора ОСОБА_4 , представника власника майна адвоката ОСОБА_5 , розглянувши у судовому засіданні клопотання старшого слідчого в ОВС ВРКП СУ ГУ ДФС в Херсонській області ОСОБА_3 , про арешт майна,

встановила:

Слідчий звернувся до суду з клопотанням про накладення арешту з метою забезпечення речових доказів на тимчасово вилучене майно, що було вилучено 07.05.2021 обшуку будівель, споруд, приміщень розташованих за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ФОП ОСОБА_6 (ІПН НОМЕР_1 ), а саме:

1.Ємності з паливно - мастильними матеріалами вилучені під час обшуку на АЗС, а саме:

-резервуар № 04 - знаходиться дизельне паливо в кількості 9816,28 літрів.

-резервуар № 05 - знаходиться бензин марки А-95 в кількості 6952,94 літрів.,

-резервуар № 06 знаходиться бензин марки А-92 в кількості 1736,16 літрів.,

2. Документи вилучені під час обшуку у приміщенні АЗС, а саме: чорнові записи щодо обліку пального на 16 арк.; чорнові записи зазначення «Поручение на смену» на 16 арк.; копія дозволу № 125.19.65 на 1 арк.; копія сертифікату відповідності термін 26 квітня 2018 до 24 квітня 2021р. на 1 арк.; копія декларації про відповідність 20. 2018 року на 1 арк.; копія паспорту якості № 212 від 21 грудня 2019 року на 1 арк.; копія дозволу № 125.19.65від 17 липня 2019 року до 17 липня 2024 на 1 арк.; копія декларації про відповідність, дата реєстрації 21.12.20р на1 арк.; копія свідоцтва про повірку законодавчого регульованого засобу вимірювальної техніки № 11/К, №12/К, №13/К, №14/К,№15/К,№16/К,на 6арк.; аркуш з рукописним написом «Наличний Расчет» на 1арк.; аркуш паперу з рукописним написом АЗС РОS Masters на 1 арк.; аркуш формату А 5 з рукописним написом «безготівковий розрахунок» на 1 арк.; аркуш з рукописним написом «вибито чеки »на 1 арк.; аркуш з рукописним написом «Список предприятий на реализацию по безнал. Расчету » на 1 арк.; Х-звіт про обіг підакцизних товарів на 1 арк.

3. Паливно - роздавальна колонка обладнана паливним насосом, паливними пістолетами, а саме 95-євро, 92, євро, ДП-євро 1шт.

4. Грошові кошти в сумі 6 258 ( шість тисяч двісті п`ятдесят вісім гривень ), які були знайдені в кімнаті відпочинку.

5. Експериментальні зразки паливно мастильних матеріалів у трьох примірниках у скляних ємностях об`ємом один літр, які закупорені металевою кришкою з умовним позначенням, з ємностей №04-ДП, №05 бензин А-95, № 06-бензин А-92.

Обґрунтування клопотання:

Слідчим управлінням ГУ ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні№0000017 від 16.03.2021 за фактом незаконного виготовлення невстановленими слідством особами паливно мастильних матеріалів сумнівної якості на нафтобазі ПП «Графен» ( податкова адреса: м. Херсон, вул. Макарова, буд. 44), які в подальшому транспортуються з метою збуту та збуваються на АЗС розміщених на території Херсонської області, за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.204 КК України.

У ході досудового розслідування встановлено, що на території Херсонської області службовими особами ПП «Графен» () та пов`язаних СГД організовано незаконну схему щодо виготовлення недоброякісної (фальсифікованої) підакцизної продукції та реалізації останньої через мережу АЗС пов`язаних СГД, а саме:

ПП «Графен» () здійснює прийом ПММ на території нафтобази м. Херсон, вул. Макарова, буд. 44, яка облаштована ємностями (понад 7 одиниць), що дозволяє СГД фізично зберігати на території нафтобази ПП «Графен» близько 500 000 л. паливно-мастильних матеріалів, лічильниками та витратомірами обладнано лише 2 ємності по 60 000 л., як наслідок службові особи СГД не відображають в податковій звітності переміщення акцизної продукції на акцизні склади підприємства, а в звітності вказується зберігання у рухомих складах (бензовозах), в обсягах значно менших від фактичних об`ємів придбання та реалізації ТМЦ.

Під час досудового слідства встановлено, що фактично незаконне виготовлення підакцизної продукції відбувається шляхом змішування дизельного палива марки ЄВРО-4, яке ПП «Графен» () отримує за готівкові кошти від НПЗ Полтавської області та ТОВ «ТД «Газтрім» з нафтобази у м.Ізмаїлі з альтернативними компонентами палива, які надходять з НПЗ Дніпропетровської області (абсорбент газоконденсатний).

Відповідно до п. 26 Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив затвердженого постановою КМУ від 01.08.2013 № 927 встановлено кінцевий строк введення в обіг автомобільних бензинів та дизельного палива: екологічного класу Євро 4 до 31 грудня 2017 року. Тобто, використання Євро 4 заборонено законодавством.

Виготовлення вищевказаної недоброякісної (фальсифікованої) підакцизної продукції здійснюється на нафтобазі ПП «Графен» (, адреса реєстрації: м.Херсон, вул. 21 Січня, буд. 37, офіс.410; керівник - ОСОБА_7 ) за адресою: м. Херсон, вул.Макарова 44, шляхом змішування (фізичним переливанням) зазначених вище компонентів з одного резервуара в інший, або безпосередньо під час транспортування, з використанням бензовозів, шляхом природної дифузії.

Вказані дії службовими особами ПП «Графен» () вчиняються з метою отримання додаткових, необлікованих обсягів паливно-мастильних матеріалів та відповідно отримання необлікованих доходів за рахунок продажу останніх за готівкові кошти через АЗС, які перебувають у власності пов`язаних СГД в т.ч. ПП «І-СІДА» (), ТОВ «СОДАР-ЮГ» (), ТОВ «ОРЛАНТА ЛТД» (), які через мережу наявних АЗС реалізують зазначену вище продукцію кінцевим споживачам.

Проведеними заходами оперативними співробітниками встановлено мережу АЗС розташованих на території Херсонської області, через яку ПП «Графен» () збуває незаконно виготовлені ПММ та яка належить ФОП ОСОБА_6 (ІПН НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ), а саме:

- АДРЕСА_3 ;

- АДРЕСА_4 ,

-

АДРЕСА_5 .

Згідно інформації з Єдиного державного реєстру суб`єктів господарювання, які отримали ліцензії на право виробництва, зберігання, оптової та роздрібної торгівлі пальним, та місць виробництва, зберігання, оптової та роздрібної торгівлі пальним, опублікованого 21.04.2021 Державною податковою службою України офіційний вебпортал (адреса сторінки https://tax.gov.ua/dovidniki--reestri--perelik/reestri/383525.html) ФОП ОСОБА_6 (ІПН НОМЕР_1 ) має чотири ліцензії з: Роздрібної торгівлі пальним (за адресами: АДРЕСА_4 ; АДРЕСА_3 ; АДРЕСА_1 ). Крім того, ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним ФОП ОСОБА_6 (ІПН НОМЕР_1 ) не має за адресою: АДРЕСА_6 .
Факт продажу неякісного пального на одній з АЗС ФОП ОСОБА_6 (ІПН НОМЕР_1 ) підтверджується протоколом допиту свідка та протоколом випробувань якості ПММ № 284 від 03.03.2021, згідно якого зразок палива дизельного ДП-З-Євро5-ВО, придбаного на АЗС, не відповідає вимогам ДСТУ 7688:2015 «Паливо дизельне Євро. Технічні умови.».

07.05.2021 на підставі ухвал слідчого суді Херсонського міського суду Херсонської області від 16.04.2021 проведено обшук будівель, споруд, приміщень за адресою: АДРЕСА_1 .
При цьому обшук проводився за участю оператора АЗС ОСОБА_8 . В ході проведення обшуку ОСОБА_8 заявив, що вилучене майно належить ФОП ОСОБА_6 (ІПН НОМЕР_1 , моб. НОМЕР_2 ). Документи, які б підтверджували право власності ОСОБА_8 не надав.
В ході проведення обшуку будівель, споруд, приміщень за адресою: АДРЕСА_1 виявлено та вилучено, такі речові докази, а саме:

1. Ємності з паливно - мастильними матеріалами вилучені під час обшуку на АЗС, а саме:

-резервуар № 04 - знаходиться дизельне паливо в кількості 9816,28 літрів.

-резервуар № 05 - знаходиться бензин марки А-95 в кількості 6952,94 літрів.,

- резервуар № 06 знаходиться бензин марки А-92 в кількості 1736,16 літрів.

2. Грошові кошти в сумі 6 258 ( шість тисяч двісті п`ятдесят вісім гривень ), які були знайдені в кімнаті відпочинку.

3.Документи вилучені під час обшуку у приміщенні АЗС, а саме: чорнові записи щодо обліку пального на 16 арк.; чорнові записи зазначення «Поручение на смену» на 16 арк.; копія дозволу № 125.19.65 на 1 арк.; копія сертифікату відповідності термін 26 квітня 2018 до 24 квітня 2021р. на 1 арк.; копія декларації про відповідність 20. 2018 року на 1 арк.; копія паспорту якості № 212 від 21 грудня 2019 року на 1 арк.; копія дозволу № 125.19.65від 17 липня 2019 року до 17 липня 2024 на 1 арк.; копія декларації про відповідність, дата реєстрації 21.12.20р на1 арк.; копія свідоцтва про повірку законодавчого регульованого засобу вимірювальної техніки № 11/К, №12/К, №13/К, №14/К,№15/К,№16/К,на 6арк.; аркуш з рукописним написом «Наличний Расчет» на 1арк.; аркуш паперу з рукописним написом АЗС РОS Masters на 1 арк.; аркуш формату А 5 з рукописним написом «безготівковий розрахунок» на 1 арк.; аркуш з рукописним написом «вибито чеки» на 1 арк.; аркуш з рукописним написом «Список предприятий на реализацию по безнал. Расчету » на 1 арк.; Х-звіт про обіг підакцизних товарів на 1 арк.

4. Паливно - роздавальна колонка обладнана паливним насосом, паливними пістолетами, а саме 95-євро, 92, євро, ДП-євро 1шт.

5. Експериментальні зразки паливно мастильних матеріалів у трьох примірниках у скляних ємностях об`ємом один літр, які закупорені металевою кришкою з умовним позначенням, з ємностей №04-ДП, №05 бензин А-95, № 06-бензин А-92.

08.05.2021 із подальшими змінами вилучені майно, речі та документи визнані речовими доказами у кримінальному провадженні про що винесена відповідна постанова.

Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:

-збереження речових доказів, якщо відповідають критеріям ст.98 КПК України;

-спеціальної конфіскації;

-конфіскації майна, як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

Таким чином, відповідно до ч. 2, п.п.1,3 ч. 3 ст.170 КПК України з метою забезпечення збереження речових доказів, а також конфіскації майна як виду покарання (відповідно до санкції ст. 204 КК України) підлягають арешту такі предмети та речі:

1. Ємності з паливно - мастильними матеріалами вилучені під час обшуку на АЗС, а саме:

-резервуар № 04 - знаходиться дизельне паливо в кількості 9816,28 літрів.

-резервуар № 05 - знаходиться бензин марки А-95 в кількості 6952,94 літрів.,

- резервуар № 06 знаходиться бензин марки А-92 в кількості 1736,16 літрів.

2. Паливно - роздавальна колонка обладнана паливним насосом, паливними пістолетами, а саме 95-євро, 92, євро, ДП-євро 1шт.

Також, відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України з метою забезпечення збереження речових доказів підлягають арешту такі предмети та речі:

1. Документи вилучені під час обшуку у приміщенні АЗС, а саме: чорнові записи щодо обліку пального на 16 арк.; чорнові записи зазначення «Поручение на смену» на 16 арк.; копія дозволу № 125.19.65 на 1 арк.; копія сертифікату відповідності термін 26 квітня 2018 до 24 квітня 2021р. на 1 арк.; копія декларації про відповідність 20. 2018 року на 1 арк.; копія паспорту якості № 212 від 21 грудня 2019 року на 1 арк.; копія дозволу № 125.19.65від 17 липня 2019 року до 17 липня 2024 на 1 арк.; копія декларації про відповідність, дата реєстрації 21.12.20р на1 арк.; копія свідоцтва про повірку законодавчого регульованого засобу вимірювальної техніки № 11/К, №12/К, №13/К, №14/К,№15/К,№16/К,на 6арк.; аркуш з рукописним написом «Наличний Расчет» на 1арк.; аркуш паперу з рукописним написом АЗС РОS Masters на 1 арк.; аркуш формату А 5 з рукописним написом «безготівковий розрахунок» на 1 арк.; аркуш з рукописним написом «вибито чеки »на 1 арк.; аркуш з рукописним написом «Список предприятий на реализацию по безнал. Расчету » на 1 арк.; Х-звіт про обіг підакцизних товарів на 1 арк.

2. Експериментальні зразки паливно мастильних матеріалів у трьох примірниках у скляних ємностях об`ємом один літр, які закупорені металевою кришкою з умовним позначенням, з ємностей №04-ДП, №05 бензин А-95, № 06-бензин А-92.

У тому числі підлягає арешту відповідно до п.2 ч.2 ст.170 КПК України, з метою забезпечення спеціальної конфіскації такі речі:

1.Грошові кошти в сумі 6 258 ( шість тисяч двісті п`ятдесят вісім гривень ), які були знайдені в кімнаті відпочинку.

Вилучене майно, речі та документи мають доказове значення у кримінальному провадженні за ч.2 ст.204 КК України, пов`язаного із незаконним обігом підакцизних товарів, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від трьох до п`яти років з конфіскацією та знищенням незаконно вироблених або придбаних товарів, знарядь виробництва, сировини для їх виготовлення.

Крім того, під час обшуку було вилучено майно не вказане в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку, яке відповідно до ст. 236 КПК України є тимчасово вилученим тобто вилучені «Ємності з паливно - мастильними матеріалами», які є речовими доказами та підлягають конфіскації як міри покарання.

Відповідно до ч.2 ст. 167 КПК України пальне є предметом кримінального правопорушення, а ємності де воно зберігається, засобами та знаряддями для вчинення злочину, тобто можуть бути тимчасово вилученим майном.

На підставі вищевикладеного, приймаючи до уваги те, що предмети та документи вилучені в ході обшуку є речовими доказами у кримінальному провадженні та потребують збереження шляхом накладення арешту.
Доводи сторін у судовому засіданні:

Слідчий та прокурор підтримали клопотання, просили суд його задовольнити за підставами, викладеними у клопотанні.

Представник власника майна заперечував проти арешту майна. Надав письмові заперечення на клопотання. В письмових запереченнях, серед іншого, зазначив, що важливим для визначення обсягу необхідних слідчих дій у кожному окремому кримінальному провадженні є той факт, який саме розслідується злочин Особливої частини КК України та які ознаки його вчинення. У даному випадку, ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст.204КК України, є незаконне виготовлення спирту етилового, спиртових дистиляторів, алкогольних напоїв, вина тютюнових виробів, тютюну, промислових замінників тютюну, пального або інших підакцизних товарів або вчинене особою, яка раніше була засуджена за цією статтею. І доказуванню підлягає саме факт можливого незаконного виготовлення пального, але немає сенсу досліджувати вилучені у ОСОБА_9 матеріальні цінності, оскільки доказів таких доказів в них міститися не може, оскільки ОСОБА_9 здійснює тільки реалізацію пального, бензину у ПП «Графен» ніколи не закуповував. Вилучені гроші знаходилися в кімнаті відпочинку і є коштами оператора АЗС.

Мотивація суду:

Заслухавши пояснення слідчого, прокурора, представника власника майна, дослідивши документи, надані до клопотання, слідчий суддя приходить до висновку, що клопотання не підлягає задоволенню з таких підстав:

У клопотанні слідчого зазначено, що під час обшуку було вилучено майно не вказане в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на обшук, яке є тимчасово вилученим майном, а саме: «ємності з паливно-мастильними матеріалами», які є речовим доказами та підлягають конфіскації як міри покарання».

Цими ємностями з паливно-мастильними матеріалами є:

резервуар № 04 - знаходиться дизельне паливо в кількості 9816,28 літрів.

резервуар № 05 - знаходиться бензин марки А-95 в кількості 6952,94 літрів.,

резервуар № 06 знаходиться бензин марки А-92 в кількості 1736,16 літрів.

Яка була необхідність у вилученні цього майна без ухвали слідчого судді ні протокол обшуку, ні клопотання слідчого жодного обґрунтування не містить.

Слідчий суддя вважає, що мало місце свавілля слідчого під час обшуку, майно вилучене у непередбачений законом спосіб, а на таке майно КПК України накладення арешту не передбачено.

Слідчий вказує, що вказані резервуари та паливно- роздавальна колонка обладнана паливним насосом, паливними пістолетами є речовим доказом у справі.

Згідно п.1 ч.2 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.

Відповідно до ч.3 ст.170 КПК України у випадку, передбаченому п.1 ч.2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України, якою визначено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Єдиним документом, в якому слідчий повинен визначити критерії відповідності вилучених речей речовим доказам є постанова про визнання речових доказів.

Постанова слідчого про визнання та приєднання до справи речових доказів від 08 травня 2021року в порушення ст.110КПК України не вмотивована, в ній не зазначено яким критеріям речового доказу відповідають вилучені речі. Основу постанови слідчого про визнання речовим доказом повинно складати обґрунтування того яким критеріям речового доказу відповідають вилучені матеріальні цінності. Натомість зміст постанови складає інформація про те, за яким кримінальним правопорушенням здійснюється досудове розслідування (за фактом незаконного виготовлення невстановленими особами паливно-мастильних матеріалів сумнівної якості на нафтобазі ПП «Графен»), перелік мереж АЗС, які належать ФОП ОСОБА_6 , загальна інформація про те, що під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено паливно-мастильні матеріали, документи, чорнові записи, обладнання, ємності, тобто слідчий у постанові не тільки не обґрунтував відповідність вилучених речей критеріям речових доказів, він навіть конкретно їх не вказав, а зазначив їх тільки в резолютивній частині. Але резолютивна частина постанови може випливати тільки з її мотивувальної частини. Як в резолютивній частині можуть зазначатися ті речі, про які не зазначалося в мотивувальній.

Тобто, постанова не містить жодного обґрунтування відповідності вилучених речей критеріям речових доказів. Немає такого обґрунтування і в клопотанні слідчого.

Досудове розслідування здійснюється щодо незаконного виготовлення пального, а ФОП ОСОБА_9 здійснює тільки реалізацію дизельного пального, про що слідчий зазначає у клопотанні.

Накласти арешт з метою конфіскації майна як виду покарання неможливо з таких підстав.

Відповідно до ч.5 ст.170КПК у випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним Кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

Проте ч.2 ст.204КК України, за якою здійснюється досудове розслідування, не передбачає такого виду покарання як конфіскація майна.

Згідно змісту клопотання на грошові кошти в сумі 6258 гривень, які були відшукані в кімнаті відпочинку, необхідно накласти арешт з метою спеціальної конфіскації.

Частина 2 ст.204КК України передбачає спеціальну конфіскацію, а саме: конфіскацію та знищення незаконно вироблених або придбаних товарів, знарядь виробництва, сировини для їх вироблення, тобто ч.2 ст.204КК України не передбачає конфіскації грошових коштів.

Відповідно до ч.4 ст.170КПК України у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої цієї статті (спеціальна конфіскація), арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним Кодексом України.

Оскільки у ч.4 ст.170КПК зазначено «за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації», то це означає, що слідчий у клопотанні повинен був довести, що майно підпадає під критерії майна, визначеного ч.2 ст.204КК України, і судом може бути застосовано таку конфіскацію. Клопотання не містить жодного обґрунтування, що гроші, які були вилучені у кімнаті відпочинку, можуть підлягати спеціальній конфіскації.

Крім того, в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на обшук надавався дозвіл на відшукання коштів, «одержаним злочинним шляхом».

Клопотання, як і інші документи, долучені до клопотання, не містять жодного обґрунтування, що відшукані кошти, одержані саме «злочинним шляхом».

Щодо арешту документів та чорнових записів, вилучених під час обшуку, то частиною 10 ст.170КПК України, яка визначає майно, на яке може бути накладено арешт, то вказаною нормою КПК не передбачено арешту документів та чорнових записів.

Таким чином, підстав для накладення арешту на все вилучене майно, документацію, немає, а тому слідчий суддя відмовляє в задоволенні клопотання.
Керуючись ст.ст.170-173 КПК України, слідчий суддя,

постановила:

Відмовити слідчому у задоволенні клопотання про накладення арешту на майно, вилучене 07.05.2021 року під час обшуку будівель, споруд, приміщень, розташованих за адресою: АДРЕСА_1 .
Ухвала про арешт майна виконується негайно слідчим, прокурором.

Ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти з дня її оголошення шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Херсонського апеляційного суду.

Повний текст ухвали виготовлено та проголошено о 12 годині 20 хвилин 14 червня 2021 року.

Слідчий суддя ОСОБА_1