Дата документу 22.04.2021 Справа № 337/4061/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №337/4061/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/752/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2021 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який має середню освіту, не працює, неодружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
01 квітня 2004 року Ленінським районним судом м.Запоріжжя за ч.3 ст.185, ст.75 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;
21 січня 2005 року Ленінським районним судом м.Запоріжжя за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 04 серпня 2007 року умовно-достроково на 1 рік 5 місяців 27 днів;
27 грудня 2007 року Ленінським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.296, ст. 304, ч.3 ст. 357, ст.ст.70, 71 КК України до 4 років 5 місяців 27 днів позбавлення волі. Звільнений 25 лютого 2011 року за відбуттям строку покарання;
30 серпня 2011 року за ч.2 cт.185 КК України до 4 місяців арешту. Звільнений 11 жовтня 2011 року за відбуттям строку покарання;
30 січня 2014 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 cт.70, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
27 жовтня 2015 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч.3 ст.186, ст.71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнений 27 вересня 2019 року за відбуттям строку покарання;
29 квітня 2020 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185, ст.395, ч.1 cт.70, ст.75 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Захисник - адвокат ОСОБА_8 , обвинувачений ОСОБА_6 звернулися до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 03 лютого 2021 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 29 квітня 2020 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання - з 16 вересня 2020 року, зарахувавши строк попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання.
Дію запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 ухвалено продовжити до набрання цим вироком законної сили.
Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини провадження, просить вирок суду першої інстанції змінити, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

В обґрунтування своєї скарги зазначає, що покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_6 , є занадто суворим.

Так, обставинами, що пом`якшують покарання, є визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Під час проведення досудового розслідування та судового розгляду ОСОБА_6 багаторазово пожалкував про скоєне.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 зазначає про те, що з вироком суду першої інстанції він згоден, просить застосувати відносно нього положення ч.5 ст.72 КК України.

Згідно з вироком суду, 16 вересня 2020 року приблизно о 14:30 годині ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи в приміщенні магазину «Траш» по АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з рюкзака малолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , таємно викрав мобільний телефон «Xiaomi Redmi 4» вартістю 1260 гривень з урахуванням зносу, чим завдав ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що останні не підлягають задоволенню, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати цим доказам відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався при розгляді даного провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені вищевказаного кримінального правопорушення при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і правильно кваліфікував дії обвинуваченого.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, зазначених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України ніким з учасників провадження не оспорюються, у зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України, колегією суддів вирок суду в цій частині не переглядається.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника - адвоката ОСОБА_8 щодо обґрунтованості призначеного йому покарання, колегія суддів виходить з такого.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів. При призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є нетяжким, фактичні обставини кримінального провадження, дані про особу обвинуваченого. Обставиною, що пом`якшує покарання судом встановлено щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
З урахуванням всіх обставин провадження та відомостей про особу обвинуваченого, суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті обвинувачення.
Обставини, на які посилається захисник в апеляційній скарзі, були враховані судом першої інстанції та стали підставою для призначення ОСОБА_6 покарання на строк, наближений до мінімального, передбаченого санкцією ч.2 ст.185 КК України.
З урахуванням: всіх обставин кримінального провадження; ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, до обвинуваченого раніше застосувалось звільнення від відбування покарання з випробуванням, однак новий умисний корисливий злочин ОСОБА_6 вчинив не відбувши покарання за попереднім вироком, що свідчить про те, що обвинувачений не зробив для себе належних висновків та на шлях виправлення не став, колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення призначеного покарання, в т.ч. і для застосування положень ст.69 КК України.
При цьому суд обґрунтовано застосував положення ст.71 КК України, частково приєднавши (лише 2 місяці) до призначеного покарання, невідбуте обвинуваченим покарання за попереднім вироком щодо нього Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 29 квітня 2020 року.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог ст.65 КК України. Призначене судом першої інстанції покарання буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень та буде сприяти досягненню мети, визначеної у ст.50 КК України.
З огляду на фактичні обставини провадження і відомості про особу обвинуваченого у сукупності, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання неможна вважати надто суворим.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про необхідність зарахування йому у строк покарання строку попереднього тримання його під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є помилковими з огляду на таке.
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Відповідно до вимог ч.2 ст.4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Положення ч.5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 КК України.
Відповідно до вимог ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч.1 ст.5 КК України є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи».
У тому разі, коли особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню також підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, однак в такому випадку це вже буде прямою дією закону в часі.
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як зворотної, так і прямої дії кримінального закону в часі.
Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Законом №2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст.72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Таким чином, Закон №2046-VIII від 18 травня 2017 року погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття.
Отже, у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то застосування Закону № 2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч.2 ст.5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17.
З матеріалів провадження убачається, що ОСОБА_6 вчинив злочин після 20 червня 2017 року, а саме 16 вересня 2020 року.
З врахуванням викладеного, підстави для застосування положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року в цьому випадку відсутні.
Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді не встановлено.
Керуючись ст.ст.404-405, 407, 418-419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги захисника - адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 03 лютого 2021 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та засуджено, залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4