ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2020/21 Справа № 211/3633/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого (в режимі

відеоконференції) ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 травня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000106,щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 травня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 червня 2020 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11 лютого 2021 року.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
ОСОБА_7 визнано винуватим у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого протягом року після засудження за цією статтею, за наступних обставин.
ОСОБА_7 27 травня 2020 року приблизно о 10.40 год., знаходячись по вул. Мухіної м.Кривого Рогу, придбав у невстановленої слідством особи медичний шприц об`ємом 5 мл, заповнений до позначки приблизно 3 мл речовиною темного кольору. Усвідомлюючи те, що у вказаному шприці знаходиться наркотичний засіб, реалізовуючи свій умисел, спрямований на незаконне придбання наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту, ОСОБА_7 поклав шприц з речовиною до лівої зовнішньої кишені надітої на ньому спортивної кофти, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, та став його незаконно зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту.

Того ж дня о 12.06 год. ОСОБА_7 , рухаючись по вул. Петриківська м. Кривого Рогу, був зупинений працівниками поліції біля Цеху з обробки деревини «Криворізька вагонна пасажирська дільниця» РФ «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» і на вимогу останніх у присутності понятих дістав з лівої зовнішньої кишені кофти, надітої на ньому, медичний шприц, градуйований до позначки 5 мл, заповнений до позначки приблизно 3 мл рідиною темного кольору, який було вилучено працівниками поліції та який містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, маса якого складає 0,0962 г.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначення покарання за ч. 4 ст. 70 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та призначити ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 червня 2020 року визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. В іншій частині залишити без зміни.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги посилається на те, що суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 червня 2020 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.
Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.
Перевіривши доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначені остаточного покарання, апеляційний суд дійшов таких висновків.

За змістом пунктів 1 та 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, а й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Згідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими частинами 1-3 ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення попереднього вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Призначення показання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався не в повній мірі.
Як встановлено матеріалами провадження, вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 червня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 125 КК України з застосуванням ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 10 днів.

В даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, 27 травня 2020 року, тобто до ухвалення вироку Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 червня 2020 року.
Втім, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, а фактично застосував вимоги ст. 71 КК України і до призначеного покарання за новим вироком частково приєднав невідбуте покарання за вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 червня 2020 року, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, у зв`язку з чим доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

На підставі викладеного апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргупрокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком покарання та за вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 червня 2020 року визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4