Справа № 461/2304/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/570/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, громадина України, українця, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, з неповною середньою освітою, не одруженого, має одну дитину, раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Галицького районного суду м. Львова від 03.12.2020 року за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі, яке на даний час відбуває у Державній установі «Катеринівська виправна колонія №46»,

за ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України,
за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 ,

на вирок Галицького районного суду м. Львова від 22 квітня 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:
оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. Призначено ОСОБА_7 остаточне покарання, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Галицького районного суду м. Львова від 03.12.2020 року у виді 3 (трьох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховано частково відбуте покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 03.12.2020 року. Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з дня приведення вироку до виконання. Вирішено питання з речовими доказами.

За вироком суду, в кінці квітня 2017 року, точний час слідством не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись у квартирі АДРЕСА_2 , діючи умисно, з метою подальшого використання для викрадення коштів з банківського рахунку, шляхом зловживання довірою ОСОБА_9 , під виглядом забезпечення належного зберігання та накопичення коштів, заволодів платіжною карткою № НОМЕР_1 , виданою ПАТ КБ «Приватбанк» на ім`я ОСОБА_9 .

Окрім цього, ОСОБА_7 , 14 жовтня 2017 року, 16 листопада 2017 року, 15 грудня 2017 року, 17 січня 2018 року, 16 лютого 2018 року, 21 березня 2018 року, точний час слідством не встановлено, маючи умисел на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом використання платіжної картки № НОМЕР_1 , виданої ПАТ КБ «Приватбанк» на ім`я ОСОБА_9 та подальшого зняття готівки через банкомат, таємно викрав з банківського рахунку ОСОБА_9 грошові кошти в сумах 1 500 гривень, 1 800 гривень, 1 650 гривень, 1 700 гривень, 1 700 гривень, 1 400 гривень, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 9 750 гривень.

Умисні дії ОСОБА_7 кваліфіковано як заволодіння офіційним документом шляхом шахрайства, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 357 КК України, а також, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.

Судовий розгляд у справі проведено у відповідності до положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

На вказаний вирок обвинувачем подано апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити, пом`якшивши йому міру покарання, яку вважає необґрунтовано завищеною, а також застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, та зарахувати у строк покарання, визначного судом строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки злочин вчинено ним до 20 червня 2017 року, а саме 29 квітня 2017 року.

У поданій апеляційній скарзі, обвинувачений не оспорює доведеності його та правильності кваліфікації його дій.

Заслухавши доповідача, позицію обвинуваченого та адвоката, які підтримали подану апеляційну скаргу, позицію прокурора, який заперечив проти задоволення скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, виходячи з таких підстав.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 вироком Галицького районного суду м. Львова від 03 грудня 2020 року визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 14 березня 2018 року у виді чотирьох місяців позбавлення волі. Остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді трьох років чотирьох місяців позбавлення волі. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту фактичного звернення даного вироку до виконання.

Ухвалою Галицького районного суду м. Львова від 08 квітня 2021 року уточнено, що початком строку відбування покарання ОСОБА_7 за вироком Галицького районного суду м. Львова від 03 грудня 2020 року слід вважати дату набрання даним вироком законної сили 04 січня 2021 року.

Також з матеріалів справи убачається, що вироком Галицького районного суду м. Львова від 14 березня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч .2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік. У відповідності до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджений за злочин, передбачений ч. 1 ст. 357 КК України, вчинений ним в кінці квітня 2017 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції станом на день ухвалення вироку Галицьким районним судом м. Львова) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до правового висновку про застосування норми права, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17 положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України. Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII). Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України). Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі - Закон № 2046-VIII), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається. Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Відтак, положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції, яка діяла до 21 червня 2017 року можуть бути застосовані лише в межах того самого провадження, по якому судом ухвалено вирок, і не поширюються на випадки застосування судом при ухваленні вироку та призначення покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК України), в частині зарахування строку попереднього ув`язнення за попереднім вироком, незалежно від того, коли по цьому вироку було вчинено злочин, та чи підлягала особа попередньому ув`язненню у цьому провадженні.

Подібний правовий висновок щодо застосування положень ст.ст. 71 та 72 КК України викладено в постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 04 квітня 2019 року у справі № 202/2141/15-к (провадження № 51 - 7089 км 18).

Незважаючи на те, що один із злочинів ОСОБА_7 вчинено до 21 червня 2017 року, а саме квітень 2017 року, однак з огляду на те, що в межах, як цього провадження, так і в межах проваджень по яких ухвалено вироки 14 березня 2018 року та 03 грудня 2020 року останній не був попередньо ув`язненим, положення ч. 5 ст. 72 КК України застосовані бути не можуть.

Доводи апеляційної скарги вірних висновків суду не спростовують.

Згідно з частиною другою статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Основні та додаткові покарання визначені статтею 52 цього Кодексу.

Як передбачено статтею 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Визначені цією нормою Кодексу загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства. Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Згадані положення наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Вказані вимоги закону під час призначення покарання обвинуваченому судом першої інстанції дотримано.

Призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, призначене в межах санкцій ч. 1 ст. 357 та ч. 2 ст. 185 КК України, є співрозмірним вчиненому, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів, а також воно є справедливим.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, місцевий суд, урахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, конкретні обставини їх скоєння, особу винного, який неодноразово судимий, щиро розкаявся у вчиненому, повністю визнав свою вину під час судового розгляду.

Відтак, доводи апеляційної скарги обвинуваченого у частині непомірного покарання, не відповідають фактичним обставинам, отже такі доводи є безпідставними.

Відтак, апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Галицького районного суду м. Львова від 22 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4