Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/351/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 119 (98) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.06.2021 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому Кіровоградської області кримінальне провадження № 0002971 від 30.12.2019, за апеляційною скаргою заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 , на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09 лютого 2021 року.

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Олександрії Кіровоградської області, громадянин України, який не одружений, не має на утриманні малолітніх чи неповнолітніх дітей, не працює, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , має статус учасника бойових дій, раніше не судимий,

визнаний винуватим та засуджений за ч. 1 ст. 119 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 530 гривень 21 копійку в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 95 000 гривень 00 копійок в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Вирішено питання речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_9 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за вбивство, вчинене через необережність, за наступних обставин.

30 грудня 2019 року близько 03 год. 00 хв. ОСОБА_7 перебував поряд із магазином «XL-маркет», розташованим за адресою: Кіровоградська область м. Олександрія, пр. Соборний, 140, де під час раптово виниклої сварки після спільного вживання алкогольних напоїв з ОСОБА_12 внаслідок своєї злочинної недбалості, тобто не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків смерті особи від вчиненої ним дії, хоча повинен був і міг їх передбачити, діючи з більшою обачністю, ОСОБА_7 підійшов до брата ОСОБА_12 та наніс йому один цілеспрямований удар кулаком правої руки в щелепу.

Від завданого удару ОСОБА_12 впав задньою поверхнею голови на асфальтне покриття, отримавши тілесні ушкодження у вигляді крововиливу під тверду мозкову оболонку в правій лобно-скроневій ділянці, крововиливів у м`які тканини голови з внутрішньої поверхні у лобних ділянках, забої речовини головного мозку в правих та лівих лобних та скроневих ділянках, зірчатого перелому в лівій потиличній ділянці, крововиливів у м`яких тканинах голови в лівій лобній та лівій потиличних ділянках, синця на лобі зліва, закритої черепно-мозкової травми, які відповідно до висновку судової медичної експертизи № 5 від 31.01.2020 року кваліфікуються як тілесні ушкодження тяжкого ступеню та знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю.

30 грудня 2019 року. внаслідок отриманих тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_12 був госпіталізований до реанімаційного відділення Комунального підприємства «Центральна міська лікарня міста Олександрії» Олександрійської міської ради Кіровоградської області, де ІНФОРМАЦІЯ_2 близько 11 год. 30 хв. помер.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи, юридичну кваліфікацію дій та доведеності вини обвинуваченого, просить вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09 лютого 2021 року, щодо ОСОБА_7 скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, без застосування ст. ст. 75, 76 КК України.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовує свої вимоги тим, що призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд своє рішення мотивував тим, що обвинувачений раніше не судимий, вчинив злочин, який відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, характеризується позитивно, щиро розкаявся, що визнано обставиною, що пом`якшує покарання. Поряд з цим, враховано молодий вік обвинуваченого та поведінку після вчинення злочину.
При цьому суд зробив висновок про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
Тобто суд врахував одні і ті ж самі обставин при призначенні покарання, як для визначення його виду та розміру, так і для вирішення питання про необхідність звільнення від його відбування з випробуванням, що свідчить про неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Згідно із ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Так, ОСОБА_7 вчинив злочин, за який законом передбачено покарання до 5 років позбавлення волі, наслідком якого настала смерть молодої людини - ОСОБА_12 і такі тяжкі наслідки є непоправними.
Також вказує, що з моменту вчинення злочину до винесення обвинувального вироку минув тривалий чає, однак за цей час обвинуваченим лише частково відшкодовано заподіяну матеріальну та моральну шкоди в добровільному порядку.
До того ж, при призначенні покарання місцевим судом не враховано думку потерпілого ОСОБА_8 , який в судовому засіданні вказав на необхідність призначення обвинуваченому найсуворішого покарання, при цьому кримінальне правопорушення вчинено в стані алкогольного сп`яніння.
За таких обставин призначене покарання ОСОБА_7 , не можна вважати необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, внаслідок м`якості через безпідставне застосування ст. 75 КК України.
Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, потерпілого ОСОБА_8 та його представника адвоката ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну каргу прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника адвоката ОСОБА_11 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Вказані вимоги закону судом дотримані.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, окрім визнання ним винуватості, підтверджені зібраними доказами, що містяться у матеріалах кримінального провадження, які досліджені у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України і в апеляційній скарзі не заперечуються.

Кваліфікація дій ОСОБА_12 за ч. 1 ст. 119 КК України сторонами кримінального провадження не оспорюється.

При розгляді доводів апеляційної скарги колегія суддів відповідно до ст. 404 КПК України виходить із фактичних обставин провадження, встановлених судом першої інстанції.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено з дотриманням вимог ст. ст. 50, 65 КК України в межах санкції ч. 1 ст. 119 КК України за якою його засуджено.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора щодо необґрунтованого застосування ст. 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 та звільнення обвинуваченого від відбування покарання із встановленням іспитового строку.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, районний суд в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які передбачені ст. 65 КК України, відповідно до яких, суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання.

Згідно із ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Застосовуючи положення ст. 75 КК України, при призначенні покарання ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, місцевий суд навів переконливі доводи на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без реального відбування покарання.

Частиною 1 статті 75 КК України встановлено, що якщо суд, окрім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання, зокрема у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування з випробуванням.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 врахував фактичні обставини кримінального провадження, зокрема дані про особу обвинуваченого, якийвчинив злочин, який відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином.

За місцем проживання обвинувачений характеризується позитивно, проживає з родиною, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, раніше не судимий, не одружений, дітей на утриманні не має, проживає з родиною.

Відповідно до висновку органу пробації, ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній, ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб оцінюється як високий, виправлення обвинуваченого без позбавлення волі на певний строк можливе лише у винятковому випадку за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , місцевий суд обгрунтовано визнав щире каяття.

Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченому - відсутні.

Доводи сторони обвинувачення, про те, що призначаючи покарання ОСОБА_7 , місцевим судом не враховано, що останній з моменту вчинення злочину до винесення обвинувального вироку, тобто упродовж тривалого часу лише частково відшкодовано заподіяну матеріальну шкоду, не заслуговують на увагу, оскільки обвинуваченим відшкодовано заподіяну потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду у розмірі 16030 грн. у повному обсязі, що підтверджується наявними у матеріалах кримінального провадження відповідними розписками останнього, а також його розпискою від 09.02.2021 про отримання грошових коштів у сумі 530 грн. та частково моральну шкоду у розмірі 5 000 грн.
Наведене свідчить про щире каяття ОСОБА_7 , оскільки розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися у намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого.

Відповідно до пункту 1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Судом першої інстанції належним чином враховано конкретні обставини справи, особу обвинуваченого, відношення до вчиненого, його вік та стан здоров`я, висновок досудової доповіді, поведінку після вчинення злочину, та правильно призначено покарання в межах санкції ч. 1 ст. 119 КК України у виді позбавлення волі, без реального його відбування із застосуванням ст. ст. 75,76 КК України, яке на переконання колегії суддів, з урахуванням положень ч. 2 ст. 50 КК України є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Твердження прокурора про недотримання судом вимог закону про призначення покарання є необґрунтованими, оскільки пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

При цьому, призначене місцевим судом покарання передбачене межами санкції інкримінованої статті обвинуваченому.

Прокурор належним чином не обґрунтував своїх вимог про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбування без застосування ст. ст. 75, 76 КК України.

Будь-яких інших доводів, щодо незаконності вироку суду першої інстанції в апеляційній скарзі не наведено та не надано під час апеляційного розгляду справи.

Істотних порушень норм кримінального та кримінального процесуального закону які б могли стати підставою для скасування або зміни вироку суду, апеляційним судом не встановлено.

На підставі викладеного, оскільки доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення не знайшли підтвердження, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09 лютого 2021 року, стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4