У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0003745

за апеляційною скаргою заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5

на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 11 березня 2020 року у відношенні

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, який має середню освіту, неодруженого, непрацюючого, без зареєстрованого місця проживання, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 23.02.2016 вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн;

- 29.04.2016 вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185 КК України, з урахуванням вироку Апеляційного суду Миколаївської області від 14.12.2016, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23.02.2016 виконувати самостійно;

- 24.04.2017 вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, з урахуванням ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

- 19.09.2017 вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва за ч. 2 ст.15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, з урахуванням вироку Апеляційного суду Миколаївської області від 05.12.2017, із застосуванням ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23.02.2016 виконувати самостійно;

- 17.04.2018 вироком Заводського районного суду м. Миколаєва за ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці;

- 02.07.2018 вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, з урахуванням вироку Апеляційного суду Миколаївської області від 20.12.2018, із застосуванням ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців; вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23.02.2016 виконувати самостійно, звільнений 06.03.2019 з Вознесенської ВК №72 по відбуттю строку покарання;

- 19.11.2019 вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- 10.12.2019 вироком Центрального районного суду м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців та штрафу у розмірі 850 грн за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23.02.2016, який виконувати самостійно;

- 27.01.2020 вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць; вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23.02.2016 виконувати самостійно

- обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 11 березня 2020 року ОСОБА_6 засуджений:

-за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяця.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 27.01.2020, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.

Ухвалено вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23.02.2016 виконувати самостійно.

Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з 10.10.2019.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ТОВ «Свантовіт» майнову шкоду в сумі 1444 грн солідарно з ОСОБА_8 , засудженою вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 28.10.2019.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання, як за вчинений злочин, так і за сукупністю злочинів, яке, на думку апелянта, не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 27.01.2020, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор зазначив, що при призначені покарання, суд хоча й вказав, але недостатньо врахував суспільну небезпечність вчиненого злочину, особу обвинуваченого, з огляду на кількість злочинів, вчинених у короткий проміжок часу.

Вказав, що судом не надано належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних корисливих злочинів, на шлях виправлення не став, ніде не працює і суспільно-корисною діяльністю не займається, натомість обрав для себе вчинення корисливих злочинів як засіб існування.

Вважав, що призначене ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі у розмірі, визначеному судом, є неправильним, оскільки при його призначенні не враховано що даних про особу обвинуваченого, кількості злочинів, які вчинено обвинуваченим, форму вини й мотивів, та безпідставно при застосуванні вимог ч. 4 ст. 70 КК України застосовано принцип поглинення менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком, більш суворим за оскаржуваним вироком.

Також прокурор не погоджується з позицією суду про визнання обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , його щире каяття у вчиненому. Вказав, що матеріали кримінального провадження доводять, що ОСОБА_6 вчинив інкриміновані йому злочини після того, як був неодноразово (6 разів) судимий за аналогічні злочини та маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість вчинив нові злочини.

На думку апелянта, це доводить, що обвинувачений ОСОБА_6 не виявляє негативного ставлення до вчиненого та в дійсності свою злочинну поведінку не засуджує. Вважає, що наведене виключає можливість встановлення в його діях такої ознаки, як щире каяття у вчиненому.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

1. 31.07.2019 о 19:03 ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні магазину «М`ясна лавка» супермаркету «Гіппо» ТОВ «Свантовіт», що розташований за адресою: м. Миколаїв, вул. Шосейна, 15/1, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_8 , яка засуджена вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 28.10.2019, діючи повторно, викрав майно вартістю 1444 грн, спричинивши ТОВ «Свантовіт» майнову шкоду вказану суму.

2. 26.09.2019 о 12:10 ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні супермаркету «Таврія-В» ПП «Таврія плюс», що розташований за адресою: м.Миколаїв, вул. Крилова, 9, діючи повторно, викрав товари загальною вартістю 576,34 грн, після чого, утримуючи викрадене майно при собі, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий із викраденим майном охоронцем супермаркету «Таврія-В».

3. 05.10.2019 о 13:40 ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні магазину «Міда» ТОВ «Свантовіт», що розташований за адресою: м. Миколаїв, вул. Лазурна, 16-Д, діючи повторно, викрав товари загальною вартістю 441,6 грн, спричинивши ТОВ «Свантовіт» майнову шкоду.

4. 06.10.2019 о 14:49 ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні магазину «Міда» ТОВ «Свантовіт», що розташований за адресою: м. Миколаїв, вул. Лазурна, 16 д, діючи повторно, викрав товари загальною вартістю 1091,68 грн, спричинивши ТОВ «Свантовіт» майнову шкоду.

5. 07.10.2019, о 12:53 год, ОСОБА_6 знаходячись у приміщенні магазину «Міда» ТОВ «Свантовіт», що розташований за адресою: м. Миколаїв, вул. Лазурна, 16-Д, діючи повторно, викрав товари загальною вартістю 1091,68 грн, спричинивши ТОВ «Свантовіт» майнову шкоду.

6. 09.10.2019, о 12:16 год, ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою: м. Миколаїв, вул. Лазурна, 38-Б, діючи повторно, викрав товари загальною вартістю 565,00 грн, спричинивши ФОП ОСОБА_9 майнову шкоду.

7. 09.10.2019, о 20:10 год, ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні магазину «Міда» ТОВ «Свантовіт», що розташований за адресою: м. Миколаїв, вул. Лазурна, 16-Д, діючи повторно, викрав товари загальною вартістю 868,85 грн, спричинивши ТОВ «Свантовіт» майнову шкоду.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним:

- у закінченому замаху, направленому на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно (за епізодом викрадення майна з супермаркету «Таврія-В» 26.09.2019), та його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України;

-у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб (за епізодом викрадення майна з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » супермаркету «Гіппо» ТОВ «Свантовіт» 31.07.2019), та його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України;

-у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинене повторно (за епізодами викрадення майна з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ТОВ «Свантовіт» та з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП ОСОБА_10 ), та його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_11 , який просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд встановив таке.

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 16 червня 2020 року залишено без змін вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 11 березня 2020 року у відношенні ОСОБА_6 .

Постановою Верховного Суду від 26 січня 2021 року (у справі №487/8114/19, провадження №51-3419 км 20), скасовано зазначену ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 16 червня 2020 року і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Суд касаційної інстанції дійшов висновку, що визначений ОСОБА_6 за вироком Заводського районного суду м.Миколаєва від 11 березня 2020 року розмір покарання слід вважати необґрунтованим, за відсутності інших обставин, які можуть вплинути на призначення ОСОБА_6 покарання.

У мотивувальній частині цієї постанови суд касаційної інстанції зазначив, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_6 покарання у визначеному судом першої інстанції розмірі суперечить принципу справедливості покарання і не відповідає його меті виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

На виконання зазначених вказівок, при прийняті рішення суд апеляційної інстанції враховує наступне.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 27.01.2020, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Тобто, прокурор в своїй апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку в частині призначеного покарання та призначення більш суворого покарання лише за ч. 2 ст. 185 КК України, а остаточне покарання - за сукупністю злочинів лише на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

У поданій апеляційній скарзі, до якої до початку апеляційного розгляду не внесено змін або доповнень, апелянт залишив поза увагою те, що ОСОБА_6 оскаржуваним вироком також призначено покарання за інкриміновані йому злочини за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та визначено покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, а вже остаточне покарання за ч. 4 ст. 70 КК України.

В апеляційній скарзі не зазначено, яке прокурор просить призначити покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та про визначення покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України.

Отже, така вимога прокурора, з огляду на положення ч. 2 ст. 404 КПК України щодо повноважень суду апеляційної інстанції, а саме заборони вийти за межі апеляційних вимог, якщо це погіршує становище обвинуваченого, позбавляє суд апеляційної інстанції процесуальної можливості прийняти рішення за апеляційною скаргою прокурора з урахуванням вказівок суду касаційної інстанції.

З огляду на наведене, враховуючи вказівки суду касаційної інстанції та з огляду на межі апеляційної скарги, позицію прокурора, який в суді апеляційної інстанції частково підтримав апеляційну скаргу та просив призначити новий розгляд в суді першої інстанції, оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду слід врахувати вимоги ст. 65 КК України, та призначити ОСОБА_6 покарання, яке відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, а також перевірити доводи прокурора щодо застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині визначення остаточного покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України, звернувши увагу, що вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 27 січня 2020 року враховано покарання, яке призначено вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23 лютого 2016 року.

За результатами нового судового розгляду суду першої інстанції слід ухвалити законне, вмотивоване судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону, в тому числі слід перевірити доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора.

Враховуючи, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні декількох кримінальних правопорушень, за які передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк до 5 років, заявлені прокурором при обранні запобіжного заходу ризики того, що обвинувачений може вчинити інші кримінальні правопорушення, а також переховуватись від органів досудового розслідування та суду, не зменшилися. Тому апеляційний суд вважає за необхідне залишити обраний обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, та продовжити строк тримання під вартою на 60 днів.

З огляду на наведене, подана прокурором апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 414, 424, 425, 532 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 11 березня 2020 року у відношенні ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 19 вересня 2021 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3