Справа № 991/5130/21
Провадження №11-сс/991/481/21
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 серпня 2021 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4

підозрюваного ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
прокурора ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29 липня 2021 року, якою частково задоволено клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_8 , погоджене прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_7 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Мелітополь, Запорізької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України у кримінальному провадженні № 0000196 від 18 березня 2020 року,
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29 липня 2021 року, частково задоволено клопотання детектива Національного бюро Другого відділу детективів Четвертого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_8 , погоджене прокурором п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва у суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України у кримінальному провадженні № 0000196 від 18 березня 2020 року.
Застосовано до підозрюваного ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Мелітополь, Запорізької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у Державній установі «Київський слідчий ізолятор» строком на 60 (шістдесят) днів.
Встановлено, що строк тримання під вартою слід рахувати з дня його фактичного затримання, тобто до 27 вересня 2021 року.
Одночасно визначено ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , заставу у розмірі 2000 (двох тисяч) прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 4 758 000 грн (чотири мільйони сімсот п`ятдесят вісім тисяч гривень), яка може бути внесена як самим підозрюваним, так і іншою фізичною або юридичною особою (заставодавцем) на депозитний рахунок Вищого антикорупційного суду.
Постановлено, що за умови внесення застави покласти на підозрюваного, який вніс таку заставу наступні обов`язки:
- носити електронний засіб контролю;
- прибувати за вимогою до детектива, прокурора та суду;
- не відлучатися із м. Харків, без дозволу детектива, прокурора або суду;
- повідомляти детектива, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та місця роботи;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади паспорт громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_1 та інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд до України;
- утримуватися від спілкування з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , іншими працівниками бухгалтерії та охорони Філії АТ «ДПЗКУ» «Партизанський елеватор».
Визначено, що з моменту звільнення з-під варти, у зв`язку з внесенням застави, підозрюваний, який вніс таку заставу вважається таким, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді застави, в такому разі контроль з виконанням ухвали в частині виконання покладених на підозрюваного обов`язків - покласти на детективів.
Строк дії ухвали встановлено до 27 вересня 2021 року.
Не погоджуючись з вказаним рішенням адвокат ОСОБА_6 звернувся до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29 липня 2021 року та постановити нову, якою застосувати до підозрюваного ОСОБА_5 запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою (особисте зобов`язання). Водночас, просить суд поновити йому строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, оскільки останній був пропущений з поважних причин.
Апеляційна скарга захисника обґрунтована тим, що підозра у даному кримінальному провадженні є необґрунтованою, безпідставною та надуманою, а ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, не доведеними. На думку сторони захисту, долучені на підтвердження обґрунтованості підозри до клопотання детектива про застосування запобіжного заходу щодо ОСОБА_5 документи, досліджені слідчим суддею, були отримані до дати внесення в ЄРДР відомостей щодо даного кримінального провадження, а тому не могли були взяті слідчим суддею до уваги у зв`язку з їх недопустимістю. Водночас стверджують, що ОСОБА_5 не знаючи що відносно нього відкрите кримінальне провадження, 27 травня 2020 року звернувся до Дарницького районного суду м. Києва з позовом про витребування зерна AТ «ДПЗКУ», яке отримало ТОВ «СКАЙ ІНТЕЛ» на зберігання, тим самим здійснивши дії щодо повернення зазначеного майна, що вказує на відсутність складу злочину у діях підозрюваного. Вважають, що звернення ОСОБА_5 з позовом до суду вказує про відсутність у нього умислу на заволодіння майном та корисливого мотиву.
Стосовно ж наявного у матеріалах провадження висновку судової економічної експертизи від 21 травня 2021 року захисник зазначає, що його слід визнати недопустимим у зв`язку з отримання такого висновку в порядку, не передбаченому КПК України. На підтвердження вказаного захисник стверджує, що прокурор, слідчий не мають повноважень призначати ревізії та перевірки; КПК України не передбачено право спеціаліста встановлювати дотримання або порушення фінансово-господарської діяльності шляхом проведення перевірки; експерт зобов`язаний особисто проводити дослідження, а не перевіряти висновки спеціаліста. Відтак вважають, що матеріли клопотання детектива не містять доказів розміру збитків встановлених під час розслідування даного кримінального провадження.
Крім того сторона захисту зауважує, що ОСОБА_5 в ході досудового розслідування даного кримінального провадження не переховувався, був постійно на зв`язку та з`являвся на всі виклики детектива, прибув до суду для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу та не має на меті переховуватися й в подальшому, що вказує про відсутність ризику переховування від органів досудового розслідування та/або суду. Водночас, оскільки ОСОБА_5 не має доступу до приміщень AT «ДПЗКУ» чи філії «Партизанський елеватор», так як дані об`єкти знаходяться під охороною та на них впроваджена система перепусток, сторона захисту вважає, що доступ підозрюваного до будь-яких документів або речей є неможливим, що само по собі спростовує наявність ризику знищення, приховування, чи спотворювання будь-яких речей чи документів. Вказують, що матеріали справи не містять жодного доказу комунікації ОСОБА_5 зі свідками у даному кримінальному провадженні, що свідчить про відсутність ризику впливу підозрюваного на свідків з якими він жодного разу не бачився та не контактував в будь який спосіб, які є незалежними в наданні своїх пояснень та не змінили своїх показань за весь час досудового розслідування. Поряд з цим, на їхню думку, висновки слідчого судді щодо можливого перешкоджання підозрюваним здійсненню досудового розслідування кримінального провадження шляхом підкупу, погроз, тиску на учасників сторін кримінального провадження, на органи досудового розслідування чи суд є безпідставними припущеннями та не відповідають дійсності.
Також зазначають, що клопотання детектива про застосування запобіжного заходу не містить жодного слова стосовно неможливості застосування до підозрюваного іншого запобіжного заходу, наприклад особистого зобов`язання. Водночас вважають, що альтернативний запобіжний захід у вигляді застави в розмірі визначеним слідчим суддею є занадто непомірним для підозрюваного та має бути переглянутий у бік зменшення.
В судове засідання з`явились підозрюваний ОСОБА_5 , його захисник ОСОБА_6 та прокурор ОСОБА_7 .
Заслухавши суддю-доповідача, думки підозрюваного та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили задовольнити її в повному обсязі, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила залишити ухвалу слідчого судді без змін, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п`яти днів з дня її оголошення.
Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення (абз. 2 ч. 3 ст. 395 КПК України).
Як вбачається з матеріалів провадження, оскаржувану ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду було постановлено 29 липня 2021 року за участі прокурора, підозрюваного ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 , а з апеляційною скаргою до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду адвокат ОСОБА_6 звернувся лише 09 серпня 2021 року, тобто після закінчення п`ятиденного строку на її оскарження. Водночас, адвокат просить суд поновити йому строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді та зазначає, що повний текст ухвали суду від 29 липня 2021 року було оголошено лише 03 серпня 2021 року, що перешкодило захисту подати апеляційну скаргу раніше у зв`язку з необізнаністю з мотивами прийняття слідчим суддею рішення.
У випадку коли слідчий суддя постановив ухвалу та оголосив її резолютивну частину, а повний текст ухвали оголосив в інший день, строк подачі апеляційної скарги обчислюється з дня оголошення резолютивної частини ухвали. Разом з тим, в разі необізнаності заінтересованих осіб з мотивами прийнятого слідчим суддею рішення, зазначене за їх клопотанням може бути визнано поважною причиною пропуску строку апеляційного оскарження та підставою для його поновлення в порядку, передбаченому ч. 1 ст. 117 КПК України. Вказана позиція узгоджується з висновком викладеним в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27 травня 2019 року у справі № 461/1434/18.
Відповідно до ч. 7 ст. 115 КПК України, якщо закінчення строку, який обчислюється днями або місяцями, припадає на неробочий день, останнім днем цього строку вважається наступний за ним робочий день.
Таким чином, оскільки повний текст ухвали слідчого судді від 29 липня 2021 року було оголошено лише 03 серпня 2021 року, колегія суддів доходить висновку про поважність причин пропуску адвокатом строку на апеляційне оскарження вказаної ухвали суду.
Згідно ч. 1 ст. 117 КПК України, пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає за можливе поновити адвокату ОСОБА_6 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29 липня 2021 року, вважаючи його пропущеним з поважних причин.
Як вбачається з матеріалів провадження, Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000196 від 18 березня 2020 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
В межах даного кримінального провадження, 28 липня 2021 року ОСОБА_5 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, а саме: заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, в особливо великих розмірах.
Після чого, 28 липня 2021 року детектив Національного бюро Другого відділу детективів Четвертого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_8 , за погодженням з прокурором п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва у суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 , звернувся до Вищого антикорупційного суду з клопотанням про застосування щодо підозрюваного ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Як вбачається з клопотання детектива, досудовим розслідуванням встановлено, що акціонерне товариство «Державна продовольчо-зернова корпорація України» (ЄДРПОУ 37243279) (далі по тексту АТ «ДПЗКУ», або Товариство) у відповідності до Статуту, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 31.01.2020 за № 153, засноване державою, в особі Кабінету Міністрів України, функції з управління корпоративними правами здійснюються через уповноважений ним орган Мінекономіки.
Виконуючим обов`язки голови правління АТ «ДПЗКУ» ОСОБА_20 11.09.2019 затверджено Положення про Філію акціонерного товариства «Державна продовольчо-зернова корпорація України» «Партизанський елеватор» (надалі по тексту Філія).
Вказаним Положенням визначено, що Філія є відокремленим структурним підрозділом Товариства без права юридичної особи, безпосередньо підпорядкована підприємству, має окремий баланс, поточний та інші рахунки в установах банку, печатку, штамп та бланки зі своїм найменуванням.
Згідно п.п. 1.3. 1.5 даного Положення Філія є відокремленим структурним підрозділом Товариства без права юридичної особи, безпосередньо підпорядкована підприємству, має окремий баланс, поточний та інші рахунки в установах банку, печатку, штамп та бланки зі своїм найменуванням та здійснює свою діяльність від імені і в межах повноважень, встановлених цим положенням. Діяльність Філії спрямовується та координується Товариством.
Відповідно до п. 2.1. Положення Філія створена з метою розширення сфер і територій діяльності Товариства, що сприятиме прибутку і поліпшенню показників фінансово-господарської діяльності.
Відповідно п. 4.3. Положення Філія не має права відчужувати самостійно основні засоби, видавати майнові гарантії третім особам, забезпечені майном Товариства, виступати самостійним суб`єктом правовідносин, самостійно укладати цивільно- та господарсько-правові правочини (угоди), бути самостійним суб`єктом права власності та самостійним суб`єктом цивільних (господарських) зобов`язань.
Відповідно до п.п. 7.1-7.5 Положення управління поточною діяльністю Філії здійснює її директор, який є уповноваженим представником Товариства. Повноваження директора Філії визначаються довіреністю, виданою головою правління Товариства. Правочини від імені Товариства директор Філії вправі вчиняти тільки на підставі довіреності та в межах передбачених у ній повноважень. Директор філії у своїй діяльності підпорядковується голові правління Товариства.
Відповідно до п.п. 7.6 Положення, директор Філії забезпечує виконання покладених на Філію завдань та здійснює управління Філією, розпоряджується коштами та майном Філії, укладає договори, видає довіреності лише за одержаною попередньо згодою Товариства, самостійно і на основі рішень Товариства видає накази, підписує договори та інші документи, несе відповідальність за виконання фінансового плану, стану і результату діяльності Філії, належного користування майном, переданого Товариством та грошовими коштами на поточних банківських рахунках Філії;
Виконуючим обов`язки голови правління АТ «ДПЗКУ» ОСОБА_20 26.06.2019 видано наказ № 450-К «Про прийняття на роботу ОСОБА_5 », на підставі якого з останнім укладено контракт № 39 про наймання (призначення) на посаду директора філії АТ «ДПЗКУ» «Партизанський елеватор».
Даним контрактом передбачено:
- п. 1.1. Керівник зобов`язується безпосередньо і через сформований апарат здійснювати поточне управління (керівництво) Філією, забезпечувати її високоприбуткову діяльність, ефективне використання і збереження майна Товариства, що обліковується на балансі Філії, організовувати її виробничо-господарську, соціальну та іншу діяльність, юридичне, економічне, бухгалтерське забезпечення, виконувати завдання, передбачені контрактом, положенням про Філію, рішеннями Товариства та законодавством України;
- п. 1.3. У відносинах з третіми особами Керівник діє від імені та в інтересах Філії, має повноваження, виконує функції та обов`язки, передбачені законодавством України, положенням про Філію, довіреністю, виданою йому Товариством, та договорами, укладеними відповідно до чинного законодавства України;
- п. 1.4. Керівник у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, підзаконними нормативно-правовими актами, положенням про Філію, Колективним договором, організаційно-розпорядчими документами Товариства, довіреністю та цим Контрактом;
- п. 2.2.2. Дотримання Правил ведення технологічних процесів, кількісно-якісного зберігання зерна та готової продукції;
- п. 3.3.1. Діяти на підставі довіреності від імені Товариства в якості директора Філії, представляти інтереси Філії в усіх підприємствах, установах та організаціях виключно в рамках наданих йому положенням про Філію, довіреністю та цим Контрактом повноважень;
- п. 3.4.3. Виконувати накази, розпорядження та доручення Товариства;
- п. 3.4.7 Здійснювати контроль за дотриманням правил ведення технологічних процесів, кількісно-якісного зберігання зерна та готової продукції;
- п. 3.4.16. Забезпечувати збереження та ефективне використання майна та інших об`єктів власності Товариства, а також майна (немайнових прав), що передано Філії в користування.
Довіреністю АТ «ДПЗКУ» від 18.10.2019 № 970 ОСОБА_5 уповноважено:
-укладати, змінювати або розривати договори без погодження з АТ «ДПЗКУ» на суму, що не перевищує 500 000 грн., в межах одного договору з одним контрагентом (п. 3 даної Довіреності);
-розпоряджатися оборотними активами, які знаходяться на балансі Філії, в тому числі затверджувати акти списання товаро-матеріальних цінностей, затверджувати норми витрати паливно-мастильних та інших матеріалів (п. 5 даної Довіреності);
-подавати та отримувати від імені АТ «ДПЗКУ» всі необхідні для діяльності Філії документи, розписуватись за їх отримання (п. 6 даної Довіреності);
-видавати накази, розпорядження, інструкції, довіреності по виробничій діяльності філії (п. 8 даної Довіреності).
Довіреність не надає директору Філії права укладати договори, що стосуються відчуження основних засобів (фондів), земельних ділянок, нерухомого майна, транспортних засобів; кредитних договорів, договорів позики, застави, позички, поруки, іпотеки, договорів про розподіл продукції та про спільну діяльність (примітка даної Довіреності).
Таким чином, ОСОБА_5 , перебуваючи на посаді директора філії АТ «ДПЗКУ» «Партизанський елеватор», постійно виконував обов`язки з керівництва діяльністю відокремленого підрозділу АТ «ДПЗКУ», розпоряджався його майном та грошовими коштами в межах, передбачених Положенням про Філію, контрактом про наймання на посаду та Довіреністю на здійснення керівництва і управління діяльності Філії, виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції по відношенню до філії АТ «ДПЗКУ» «Партизанський елеватор», тобто був його службовою особою в розумінні ч. 3 ст. 18 КК України.
Крім того порядок надходження, зберігання та відвантаження зерна та продуктів його переробки регламентується Законом України «Про обіг зерна», а також внутрішніми розпорядчими документами АТ «ДПЗКУ», у тому числі «Положенням про ведення обліку й оформлення операцій із зерном і продуктами його переробки філіями та структурними підрозділами АТ «ДПЗКУ», затверджене Наказом від 22.06.2017.
Відповідно п. 1 розділу V даного положення, видача зерна проводиться матеріально відповідальною особою складу, доручення на право отримання зерна, наказу по зерновому складу (форма N16), строк дії якого 5 діб. Також при відпуску зерна та продукції оформлюється товаро-транспортна накладна встановленої форми N 1 ТН. Крім того виконуються організаційно-технологічні операції щодо показників якості партії зерна, підготування бухгалтерських документів попередній акт-розрахунок, а також оформлюються перепустки. При цьому маса відпущеного зерна визначається на вагах у присутності водія або уповноваженої власником особи, а результати зважування заносяться у ваговий журнал відпуску відповідної форми (автотранспорт журнал форми N ЗХС-28).
Разом з цим, ОСОБА_5 , обіймаючи вказану посаду, всупереч Положенню про Філію, контракту про наймання на посаду та Довіреності на здійснення керівництва і управління діяльності Філії, зловживаючи своїм службовим становищем, керуючись наявним у нього злочинним умислом, заволодів майном АТ «ДПЗКУ» в особливо великих розмірах, по відношенню до якого виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, які полягали у прийманні, зберіганні, реалізації, забезпеченні контролю за видатковими операціями з вказаним майном, за наступних обставин:
Так, 31.10.2019 (точний час та місце в ході досудового слідства не встановлені) з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на заволодіння майном АТ «ДПЗКУ», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, ОСОБА_5 склав та підписав службову записку № 610 на ім`я в.о. голови правління АТ «ДПЗКУ», з додатком у вигляді розписки про тимчасову позику зерна пшениці 4 класу у кількості 3 700 тон, яку також підписав особистим підписом.
Проте вказані документи ні з ким з керівництва Товариства не узгодив та не зареєстрував у вхідній та вихідній кореспонденції підприємства.
При цьому, відповідно до норм ст. 1046 Цивільного кодексу України позика передбачена відповідним договором, за яким одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Згідно ст. 1047 ЦКУ договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а у випадках, коли позикодавцем є юридична особа, - незалежно від суми.
В подальшому ОСОБА_5 , у якості директора Філії, оформив накази «Про організацію вивозу ТМЦ на підставі видачі матеріальної позики» від 01.11.2019, 04.11.2019, 10.11.2019, 13.11.2019, 20.11.2019 та 17.12.2019, але з метою приховування злочину не зареєстрував їх належним чином та не надав до бухгалтерії підприємства, що є порушенням п. 1 розділу V «Положення про ведення обліку й оформлення операцій із зерном і продуктами його переробки філіями та структурними підрозділами ПАТ «Державна продовольчо-зернова корпорація України», затвердженого наказом від 22.06.2017 року № 136, а також Контракту від 26.06.2019 № 39 та Довіреності від 18.10.2019 № 970.
Після цього, 01.11.2019, 04.11.2019, 10.11.2019, 13.11.2019, 20.11.2019, 21.11.2019, 18.12.2019 на територію Філії прибули вантажні автомобілі для завантаження зерновою продукцією АТ «ДПЗКУ».
По прибутті вказаних вантажних автомобілів ОСОБА_5 , знаходячись на території Філії, за адресою: Херсонська область, Генічеський район, с.м.т.Рикове, вул. Центральна, 1, будучи обізнаним, що оплата за зерно не здійснювалась та здійснюватися не буде, шляхом надання усних вказівок підлеглим працівникам, а саме начальнику дільниці Філії ОСОБА_21 , інспектору протипожежної безпеки Філії ОСОБА_15 , щодо завантаження вантажних автомобілів зерном, при цьому не доводячи зазначеним особам свої злочинні наміри, та вводячи їх в оману, пояснив, що складання відповідних документів він здійснить самостійно, після чого надасть їх до бухгалтерії Філії.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_5 надав на підписання начальнику дільниці філії АТ «ДПЗКУ» «Партизанський елеватор» ОСОБА_21 , який відповідає за відвантаження зернових, товаро-транспортні накладні на вивезення зернової продукції, які разом з наказами про відвантаження зерна та матеріальними перепустками, надав на огляд співробітникам охорони, що здійснюють перепускний режим на Філії, з метою безперешкодного виїзду навантажених зерном автомобілів з території підприємства.
При цьому, з метою приховування кількості вивезеного зерна, ОСОБА_5 не здійснив обов`язкове внесення відповідних відомостей до журналів реєстрації зважування вантажів на автомобільних вагах (Форма № ЗХС-28), що є порушенням Положення «Про ведення обліку і оформлення операцій із зерном і продуктів його переробки Філіями АТ «ДПЗКУ».
Так, внаслідок зазначених дій ОСОБА_5 , з території Філії (Херсонська область, Генічеський район, с.м.т. Рикове, вул. Центральна, 1) до м. Миколаєва (точне місце слідством не встановлено) було вивезено зерно пшениці 4 класу врожаю 2019 року у наступні періоди та наступним транспортом:
- 01.11.2019 завантажено продукцію у 10 вантажних автомобілів з номерами: НОМЕР_2 ; НОМЕР_3 з причепом НОМЕР_4 ; НОМЕР_5 ; НОМЕР_6 ; НОМЕР_7 з причепом НОМЕР_8 ; НОМЕР_9 з причепом НОМЕР_10 ; НОМЕР_11 з причепом НОМЕР_12 ; НОМЕР_13 з причепом НОМЕР_14 ; НОМЕР_15 з причепом НОМЕР_16 ; НОМЕР_17 з причепом НОМЕР_18 ;
- 04.11.2019 завантажено продукцію у 11 вантажних автомобілів з номерами: НОМЕР_19 з причепом НОМЕР_20 ; НОМЕР_21 з причепом НОМЕР_18 ; НОМЕР_22 з причепом НОМЕР_23 ; НОМЕР_24 з причепом НОМЕР_25 ; НОМЕР_6 з причепом НОМЕР_26 ; НОМЕР_27 ; НОМЕР_28 з причепом НОМЕР_29 ; НОМЕР_30 ; НОМЕР_17 з причепом НОМЕР_18 ; НОМЕР_31 з причепом НОМЕР_26 ; НОМЕР_32 ;
- 10.11.2019 завантажено продукцію у 10 вантажних автомобілів з номерами: НОМЕР_11 з причепом НОМЕР_33 ; НОМЕР_15 з причепом НОМЕР_16 ; НОМЕР_2 з причепом НОМЕР_8 ; НОМЕР_34 з причепом НОМЕР_10 ; НОМЕР_17 з причепом НОМЕР_18 ; НОМЕР_32 з причепом НОМЕР_26 ; НОМЕР_31 з причепом НОМЕР_26 ; НОМЕР_6 ; НОМЕР_13 з причепом НОМЕР_14 ; НОМЕР_35 ;
- 13.11.2019 завантажено продукцію у 5 вантажних автомобілів з номерами: НОМЕР_19 з причепом НОМЕР_20 ; НОМЕР_21 з причепом НОМЕР_18 ; НОМЕР_22 з причепом НОМЕР_23 ; НОМЕР_2 з причепом НОМЕР_16 ; НОМЕР_3 з причепом НОМЕР_4 ;
- 20.11.2019 завантажено продукцію у 7 вантажних автомобілів з номерами: НОМЕР_31 з причепом НОМЕР_26 ; НОМЕР_6 з причепом НОМЕР_26 ; НОМЕР_36 ; НОМЕР_24 з причепом НОМЕР_37 ; НОМЕР_30 ; НОМЕР_28 з причепом НОМЕР_38 ; НОМЕР_17 з причепом НОМЕР_18 ;
- 21.11.2019 завантажено продукцію у 11 вантажних автомобілів з номерами: НОМЕР_39 з причепом НОМЕР_18 ; НОМЕР_32 з причепом НОМЕР_26 ; НОМЕР_24 з причепом НОМЕР_16 ; НОМЕР_40 з причепом НОМЕР_41 ; НОМЕР_42 з причепом НОМЕР_43 ; НОМЕР_44 з причепом НОМЕР_45 ; НОМЕР_46 з причепом НОМЕР_47 ; НОМЕР_48 з причепом НОМЕР_49 ; НОМЕР_50 з причепом НОМЕР_51 ; НОМЕР_36 з причепом НОМЕР_29 ; НОМЕР_52 з причепом НОМЕР_53 ;
- 18.12.2019 завантажено продукцію у 18 вантажних автомобілів з номерами: НОМЕР_54 з причепом НОМЕР_55 ; НОМЕР_56 з причепом НОМЕР_57 ; НОМЕР_58 з причепом НОМЕР_59 ; НОМЕР_28 з причепом НОМЕР_60 ; НОМЕР_61 з причепом НОМЕР_62 ; НОМЕР_63 з причепом НОМЕР_64 ; НОМЕР_65 з причепом НОМЕР_66 ; НОМЕР_67 з причепом НОМЕР_68 ; НОМЕР_69 з причепом НОМЕР_70 ; НОМЕР_71 з причепом НОМЕР_72 ; НОМЕР_11 з причепом НОМЕР_73 ; НОМЕР_74 з причепом НОМЕР_75 ; НОМЕР_30 з причепом НОМЕР_76 ; НОМЕР_77 з причепом НОМЕР_78 ; НОМЕР_31 з причепом НОМЕР_26 ; НОМЕР_79 з причепом НОМЕР_80 ; НОМЕР_81 з причепом НОМЕР_82 ; НОМЕР_46 з причепом НОМЕР_83 .
23.12.2019 на Філії АТ «ДПЗКУ» «Партизанський елеватор» проведено інвентаризацію залишків зерна, за результатом якої встановлено нестачу пшениці 4-го класу врожаю 2019 року у кількості 3353,367 тон.
Після цього, у лютому 2020, точної дати слідством не встановлено, з метою надання видимості законності своїм діям, ОСОБА_5 надіслав поштою до АТ «ДПЗКУ» документи, які використав при відвантаженні зерна у вказані періоди, а саме: службову записку № 610, розписку про позику, накази на відвантаження зерна та товарно-транспортні накладні.
Проте, досудовим розслідуванням встановлено, що товарно-транспортні накладні на відвантаження зерна оформлені всупереч встановленої в АТ «ДПЗКУ» форми - N 1 ТН, відповідно до «Положення про ведення обліку й оформлення операцій із зерном і продуктами його переробки філіями та структурними підрозділами АТ «ДПЗКУ», затвердженого Наказом від 22.06.2017, тобто є нікчемними, що свідчить про умисел ОСОБА_5 на заволодіння зазначеним зерном.
Також до вказаних документів ОСОБА_5 додав договір про зберігання зерна у кількості 3700 тон від 31.10.2019, укладений між ним, як фізичною особою, та ТОВ «Скай-Інтел», в особі директора ОСОБА_9 , та товаро-транспортні накладні, які було використано при відвантаженні та перевезенні зерна.
У якості додатку до даного договору ОСОБА_5 надав акт приймання-передачі майна від 18.12.2019 щодо передавання ним, як володільцем, на зберігання зерна пшениці 4 класу у кількості 3 700 тон до ТОВ «Скай-Інтел».
Тобто станом на 18.12.2019 року ОСОБА_5 розпорядився вказаним зерном на свій розсуд.
При цьому жодних грошових коштів за відвантаження вказаного зерна пшениці Філія або АТ «ДПЗКУ» до цього часу не отримували, а вивезена продукція не повернута.
04.03.2020 на Філії АТ «ДПЗКУ» «Партизанський елеватор» проведено зняття фактичних залишків матеріальних цінностей, шляхом відвантаження, за результатом якого остаточно встановлено нестачу зерна пшениці 4-го класу врожаю 2019 року у кількості 3332,090 тон.
Департаментом внутрішнього аудиту Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 20.03.2020 складено Аудиторській звіт № 2501-03/4 про встановлення фактичної нестачі зерна пшениці 4 класу врожаю 2019 року, у вказаній кількості, яка виникла внаслідок дій керівника Філії.
За результатами судової економічної експертизи висновком експерта від 21.05.2021 № СЕ-19-21/2146-ЕК дані, зазначені у вказаному висновку Аудиторського звіту, підтверджені документально в розмірі 3 213,763 тон на суму 14 704 366,95 грн.
Таким чином, за версією слідства, ОСОБА_5 в період з 31.10.2019 по 18.12.2019, діючи умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи в особистих інтересах, заволодів зерном пшениці 4 класу врожаю 2019 року у кількості 3 213, 763 кг на загальну суму 14 704 366, 95 гривень, що більше ніж в 600 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, що є особливо великими розмірами в розумінні ч. 5 ст. 191 КК України.
Підставою для подачі клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стали наявність достатніх підстав вважати, що ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК України, а також наявність ризиків, передбачених пунктами 1, 2, 3, 4 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на свідків у кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином. З цих підстав орган досудового розслідування вважає, що застосування більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою не забезпечить належної процесуальної поведінки підозрюваного.
Розмір застави, який, на переконання органу досудового розслідування, належало призначити слідчим суддею, як альтернативу триманню під вартою, визначений з урахуванням майнового стану підозрюваного та становить 7652 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб, тобто 14 699 492,00грн. Також просив покласти на підозрюваного такі обов`язки:
- носити електронний засіб контролю;
- прибувати за вимогою до детектива, прокурора та суду;
- не відлучатися із м. Харків, без дозволу детектива, прокурора або суду;
- повідомляти детектива, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та місця роботи;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади паспорт громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_1 та інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд до України;
- утримуватися від спілкування з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , іншими працівниками бухгалтерії та охорони Філії АТ «ДПЗКУ» «Партизанський елеватор».
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29 липня 2021 року зазначене клопотання детектива було задоволено частково. Згідно ухвали суду, слідчий суддя дійшов висновку про наявність обґрунтованої підозри щодо вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, за викладених у клопотанні обставин та вважає, що існують ризики, передбачені пунктами 1, 2, 3, 4 частини 1 статті 177 КПК України, а тому на даному етапі кримінального провадження застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є об`єктивно необхідним з метою дієвості відповідного кримінального провадження. Разом з тим, на думку слідчого судді, ОСОБА_5 , як альтернативу застосування щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слід визначити заставу в меншому розмірі ніж заявлено детективом, а саме у розмірі 2000 (двох тисяч) прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 4 758 000 грн (чотири мільйони сімсот п`ятдесят вісім тисяч гривень).
Колегія суддів погоджується з такими висновками слідчого судді та звертає увагу, що доводи сторони захисту наведені у поданій апеляційній скарзі є аналогічними твердженням, викладеним ними у ході розгляду клопотання детектива судом першої інстанції. Переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність і умотивованість наведених висновків слідчого судді апеляційна скарга сторони захисту не містить.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 177 КПК України, підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, тобто з метою запобігання спробам:
1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;
2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;
3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;
4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;
5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Як вбачається з ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.
Згідно з ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:
1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;
3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Слідчий суддя при постановленні оскаржуваної ухвали, дослідивши матеріали провадження, дійшов правильного висновку про наявність обґрунтованої підозри щодо вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, не вирішуючи при цьому питання про доведеність винуватості та остаточність кваліфікації його дій.
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду погоджується з таким висновком слідчого судді та вважає достатніми докази можливої причетності ОСОБА_5 до вчинення зазначеного кримінального правопорушення.
В розумінні ст. 177 КПК України, «обґрунтована підозра» включає в себе наявність процесуального документу повідомлення про підозру та наявність достатніх доказів для вирішення питання про застосування запобіжного заходу.
Згідно ч. 1 ст. 276 КПК України, повідомлення про підозру підлягає обов`язковому здійсненню, зокрема у випадку наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.
28 липня 2021 року в межах кримінального провадження № 0000196 від 18 березня 2020 року ОСОБА_5 було вручено письмове повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України (том 1, а.с. 17-26).
Водночас, як вірно встановлено слідчим суддею, матеріали, додані до клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, свідчать про наявність обґрунтованої підозри щодо вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, яке може бути підставою для застосування запобіжного заходу.
Так, висновку про обґрунтованість повідомленої ОСОБА_5 підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України слідчий суддя дійшов на підставі безпосередньо досліджених у судовому засіданні документів, зокрема:
-повідомлень АТ «Державна продовольчо-зернова корпорація України» про вчинення кримінального правопорушення від 27.12.2019 з додатками;
-матеріалів Аудиторського звіту Департаменту аудиту Мінекономіки від 20.03.2020 №2501-3/4;
-висновку судової економічної експертизи від 21.05.2021 № СЕ-19-21/2146-ЕК, яким зазначені у Аудиторському звіті Департаменту аудиту Мінекономіки від 20.03.2020 №2501-3/4 відомості підтверджуються документально в розмірі 3 213,763 тон на суму 14 704 366,95 грн.;
-службової записки та заяви ОСОБА_5 від 31.10.2019 щодо запозичення зерна у кількості 3700 тон зерна, яку не узгоджено з керівництвом ДПЗКУ та не зареєстровано належним чином;
-наказу на відвантаження зерна у якості позики ОСОБА_5 від 01.11.2019, 04.11.2019, 10.11.2019, 13.11.2019, 20.11.2019, 17.12.2019;
-товаро-транспортних накладних на відвантаження та перевезення зерна від 01.11.2019, 04.11.2019, 10.11.2019, 13.11.2019, 20.11.2019, 21.11.2019, 18.12.2019; договором на зберігання зерна від 01.11.2019 та актом приймання-передачі зерна від 18.12.2019, між ОСОБА_5 та ТОВ «Скай-Інтел» в особі директора ОСОБА_9 , що підтверджує факт розпорядження вказаним зерном;
-бухгалтерських та інших документів, щодо реєстрації наказів по Філії на відвантаження зерна та продуктів його переробки, зважування вантажів;
-висновку почеркознавчої експертизи від 11.12.2020 про справжність підписів ОСОБА_5 на документах про відвантаження зерна у якості позики;
-листа АТ «ДПЗКУ» від 14.01.2021 № 130-12-5103/2-19/144 про неповернення зерна ОСОБА_5 та не сплату за нього коштів;
-показів свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 .
А тому, доводи захисника про відсутність у матеріалах провадження доказів стосовно причетності ОСОБА_5 до вчинення вказаного кримінального правопорушення є безпідставними та спростовуються вищезазначеними документами.
Водночас, колегія суддів відхиляє твердження захисту щодо порушення слідчим суддею вимог ч. 4 ст. 95 КПК України у зв`язку із дослідження в ході розгляду клопотання детектива протоколів допиту свідків та врахуванням їх показань під час вирішення питання щодо наявності обґрунтованої підозри в даному кримінальному провадженні.
Відповідно до ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.
Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України. Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження, зокрема, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист тощо.
Згідно ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Разом з тим, як вбачається з оскаржуваної ухвали, слідчим суддею в ході дослідження матеріалів провадження та надання оцінки існуванню обґрунтованої підозри у даному кримінальному провадженні не було взято до уваги зміст показань свідків, зафіксованих у протоколах допиту, та їх значення для вирішення питання щодо доведеності причетності ОСОБА_5 до вчинення кримінального правопорушення, а лише враховано наявність таких протоколів у матеріалах провадження, що додатково свідчить про обґрунтованість підозри з огляду на наявність у сторони обвинувачення свідків, які готові давати показання на їхню користь для підтвердження обставин зазначених у повідомленні про підозру. Тобто, слідчим суддею в ході розгляду клопотання детектива не було порушено засади щодо безпосередності дослідження доказів, а також вимог ч. 4 ст. 95 КПК України. Слід також додатково зауважити, що наявність вказаних протоколів у матеріалах провадження не було єдиною або ж визначальною підставою для висновку слідчого судді про наявність обґрунтованої підозри у даному кримінальному провадженні з огляду на інші надані детективом до клопотання про застосування запобіжного заходу документи.
Згідно ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. А тому, вирішуючи питання щодо наявності обґрунтованої підозри у даному кримінальному провадженні, колегія суддів бере до уваги практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ).
Стандарт доказування «обґрунтована підозра» вважається досягнутим, якщо фактів та інформації достатньо, аби переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла вчинити кримінальне правопорушення (рішення ЄСПЛ «Фокс, Кембел і Хартлі проти Сполученого Королівства», «Лабіта проти Італії», «Мюррей проти Сполученого Королівства», «Ільгар Маммадов проти Азейбарджану», «Нечипорук і Йонкало проти України»).
При цьому факти, що підтверджують обґрунтовану підозру, не повинні бути такого ж рівня, що й факти, на яких має ґрунтуватися обвинувальний вирок. Стандарт доказування «обґрунтована підозра» не передбачає, що уповноважені органи мають оперувати доказами, достатніми для пред`явлення обвинувачення чи ухвалення обвинувального вироку, що пов`язано з меншою мірою ймовірності, необхідною на ранніх етапах кримінального провадження для обмеження прав особи.
Матеріали судового провадження свідчать, що на даному етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права підозрюваного, а слідчий суддя на даній стадії не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у особи у вчиненні злочину, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї запобіжного заходу.
Стосовно ж доводів захисту щодо відсутності у діях підозрюваного складу злочину, а саме умислу на заволодіння майном та корисливого мотиву, у зв`язку із зверненням ОСОБА_5 до Дарницького районного суду міста Києва з позовом про витребування майна у ТОВ «СКАЙ ІНТЕЛ» з метою повернення зерна слід зазначити, що такі доводи є безпідставними. Так, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді, що звернення підозрюваного з позовом до суду не спростовує обґрунтованість пред`явленої ОСОБА_5 підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України. На переконання колегії суду, звернення ОСОБА_5 з позовом до суду було лише формою захисту підозрюваного з метою надання його діям вигляду законності. Більше того, сам підозрюваний в ході апеляційного розгляду не заперечував вчинення ним дій за викладених у клопотанні та повідомленні про підозру обставин, вказуючи при цьому, що такі дій здійснював за вказівкою керівництва.
Крім того, сторона захисту також стверджує про недопустимість доказів наявних у матеріалах провадження, а саме: листа та рапорту ГУ КЗЕ СБ України від 11 лютого 2020 року (том 1, а.с. 29-31); відповіді директора департаменту безпеки АТ «ДПЗКУ» на запит від 11 лютого 2020 року (том 1, а.с. 32); листа ГУНП в Херсонській області від 07 лютого 2020 року (том 1, а.с. 33); листів НПДСР УПР в Херсонській області від 14 січня 2020 року (том 1, а.с. 34-35); контракту №39 від 26 червня 2019 року з додатковими угодами № 1 та № 2 (том 1, а.с. 39-47); довіреності від 18 жовтня 2019 року (том 1, а.с. 48); а також висновку судової економічної експертизи від 21 травня 2021 року (том 1, 187-211).
Оцінюючи такі доводи сторони захисту колегія суддів виходить з того, що на стадії досудового розслідування визнання доказів слідчим суддею, судом недопустимими можливо лише у випадках, коли такі докази отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого розслідування чи судового розгляду або шляхом надання додаткових матеріалів, які вже є у розпорядженні сторони кримінального провадження. Тобто, висновок про недопустимість відповідного доказу є категоричним навіть із врахуванням відповідних особливостей стадії досудового розслідування. Суд на стадії досудового розслідування може визнати недопустимими лише очевидно недопустимі докази, порушення збирання яких не може бути спростоване будь-якими іншими матеріалами. Однак, доводи сторони захисту не свідчать про очевидну і категоричну недопустимість зазначених доказів, а остаточна оцінка зібраним у кримінальному провадженні доказам і, за наявності правових підстав, визнання їх недопустимими може бути здійснено під час розгляду кримінального провадження по суті.
За таких обставин колегія суддів вважає, що слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі на підставі досліджених у судовому засіданні доказів дійшов мотивованого висновку про обґрунтованість підозри, так як наявні у матеріалах провадження докази формують внутрішнє переконання причетності ОСОБА_5 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.
Крім того, слід окремо звернути увагу й на істотну суперечність позиції сторони захисту, яка зазначаючи про відсутність обґрунтованої підозри щодо вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення просить суд за результатами перегляду ухвали слідчого судді постановити нову ухвалу, якою застосувати до нього запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою (особисте зобов`язання). Однак, як вбачається з ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу суд зобов`язаний, крім іншого, встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення. Тобто, застосування до підозрюваного будь-якого запобіжного заходу, передбаченого ч. 1 ст. 176 КПК України, можливе лише у разі встановлення судом наявності обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення.
Вирішуючи питання щодо наявності у даному кримінальному провадженні ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до установленої практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`якими запобіжними заходами, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особи підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (наявність або відсутність спроб ухилятися від органів влади) поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).
Ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь можливості, що особа вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати досудовому розслідуванню та судовому розгляду або ж створять загрозу суспільству. Слідчий суддя, оцінюючи вірогідність такої поведінки підозрюваного, дійшов обґрунтованого висновку про високу ступінь ймовірності позапроцесуальних дій зазначеної особи. Колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді, що стороною обвинувачення у судовому засіданні було доведено наявність ризиків, передбачених пунктами 1, 2, 3, 4 ч. 1 ст. 177 КПК України.
Перевіряючи доводи клопотання детектива на предмет наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а саме того, що ОСОБА_5 може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на свідків у кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; слідчий суддя встановив, що такі доводи є обґрунтованими, зважаючи на тяжкість покарання, яке загрожує підозрюваному у разі визнання його винним у вчиненні кримінальних правопорушень, характер та ступінь суспільної небезпечності кримінальних правопорушень, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_5 , конкретні обставини провадження та дані про особу підозрюваного, в тому числі про його сімейний та майновий стан, стан здоров`я, а також інші обставини, передбачені ст. 178 КПК України.
Обґрунтовуючи клопотання детектив послався на наявність достатніх підстав вважати, що ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК України, а саме: заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, в особливо великих розмірах. Відповідно до ст. 12 КК України та примітки ст. 45 КК України, вказаний злочин є особливо тяжким корупційним правопорушенням, санкція якого передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.
Згідно із позицією Європейського суду з прав людини, зазначена обставина сама по собі може бути мотивом та підставою для підозрюваного переховуватися від органів досудового розслідування чи суду. Колегія суддів погоджується, що тяжкість можливого покарання може спонукати підозрюваного переховуватися від суду. Це твердження узгоджується з практикою ЄСПЛ, зокрема у справі «Ілійков проти Болгарії», в якому зазначено, що суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування. У рішенні по справі «Летельє проти Франції» Європейський суд з прав людини визначив, що тяжкість деяких злочинів може викликати таку реакцію суспільства і соціальні наслідки, які виправдовують попереднє ув`язнення як виключну міру запобіжного заходу протягом певного часу.
Крім того слід враховувати, що підозрюваний ОСОБА_5 на момент застосування запобіжного заходу володів паспортами громадянина України для виїзду за кордон серія та номер НОМЕР_1 , а тому мав можливість безперешкодно й швидко залишити територію України. Водночас, як вбачається з клопотання детектива, на даний час стороною обвинувачення не встановлено місцезнаходження зерна, яке стало предметом злочину або коштів від його реалізації в розмірі понад 14,7 млн. грн., що дає обґрунтовані підстави вважати, що ОСОБА_5 може використати зазначені кошти для переховування від органів досудового розслідування та суду упродовж тривалого часу на непідконтрольних та окупованих територіях України, а також закордоном.
На думку колегії суддів, реальна можливість вільної зміни ОСОБА_5 свого місця перебування підвищує ймовірність його переховування від органів досудового розслідування та суду, а у сукупності з іншими обставинами кримінального провадження підтверджує наявність такого ризику.
Наведені вище обставини дають достатні підстави вважати про існування ризику втечі з метою ухилення від кримінальної відповідальності та переховування від органів досудового розслідування підозрюваного ОСОБА_5 .
Також, колегія суддів вважає правильним висновок слідчого судді щодо наявності ризику знищення, приховування або спотворення підозрюваним речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, оскільки, як вже було встановлено, ОСОБА_5 займав посаду директора Філії АТ «ДПЗКУ» «Партизанський елеватор», а тому своїм авторитетом може вплинути на її окремих працівників, що перебували від нього у службовій залежності, з метою знищення, приховування або спотворення речей та документів, які мають значення для кримінального провадження, що свідчить про високу ймовірність такого ризику.
При встановленні наявності ризику впливу на свідків слід враховувати, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав від свідків під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК України, тобто допитаних на стадії досудового розслідування слідчим суддею. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них (ч.4 ст. 95 КПК України). За таких обставин ризик впливу на свідків існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом.
Колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про наявність достатніх підстав вважати, що ОСОБА_5 користуючись своїми зв`язками може вживати активних дій, спрямованих на особистий чи опосередкований вплив на свідків у кримінальному провадженні, в тому числі які ще не допитані, з метою спотворення даних, які можуть свідчити про причетність підозрюваного або інших осіб до вчинення вказаного злочину. Зважаючи на тривалу спільну роботу підозрюваного з переважною більшістю свідків кримінального провадження, а також наявність між ними товариських відносин, ОСОБА_5 може впливати на них з метою схиляння до дачі показань виправдувального характеру.
Крім того, враховуючи займану ним раніше посаду підозрюваний може володіти інформацією про персональні дані свідків, місця їх проживання, членів їх сімей, що також надасть йому можливість протиправно використовуючи ці відомості впливати на свідків з метою зміни ними показань для уникнення кримінальної відповідальності. Водночас, відсутність на даний момент підтверджених фактів впливу ОСОБА_5 на свідків у даному кримінальному провадженні не спростовує можливості здійснення ним таких дій в подальшому. Відтак слідчий суддя дійшов правильного висновку про існування ризику впливу на свідків у цьому кримінальному провадженні.
Також, колегія суддів вважає правильним висновок слідчого судді про існування ризику перешкоджання ОСОБА_5 кримінальному провадженню іншим чином, оскільки стороною обвинувачення під час розгляду клопотання детектива у суді першої інстанції було доведено, що враховуючи численні особисті, ділові та інші зв`язки з представниками правоохоронних органів, бізнес-структур, суб`єктами уповноваженими на виконання функцій держави та місцевого самоврядування у підозрюваного наявні відповідні можливості, які він зможе використати для того, щоб уникнути кримінальної відповідальності та перешкоджати кримінальному провадженню будь-яким іншим чином - шляхом підкупу, погроз, тиску на учасників кримінального провадження, створення інших умов та обставин з метою уникнення кримінальної відповідальності.
Колегія суддів не погоджується з доводами адвоката ОСОБА_6 про те, що ризики, зазначені слідчим суддею в оскаржуваній ухвалі, спростовуються обізнаністю ОСОБА_5 про існування даного кримінального провадження, за час якого він жодного разу не ухилявся від слідства, оскільки повідомлення про підозру ОСОБА_5 було вручено лише 28 липня 2021 року, а тому попередня належна процесуальна поведінка до вручення повідомлення про підозру не спростовує ризиків зазначених в ухвалі слідчого судді.
Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК України.
У ст. 5 Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи R(80) 11 від 27.06.1980 «Про взяття під варту до суду» зауважується, що при розгляді питання про необхідність тримання під вартою, судовий орган повинен брати до уваги обставини конкретної справи, у тому числі характер та тяжкість інкримінованого злочину.
Приймаючи до уваги вищенаведені ризики, які слідчий суддя визнав обґрунтованими, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, який є особливо тяжким та за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років, виключають об`єктивну можливість застосування до підозрюваного іншого більш м`якого запобіжного заходу.
Колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді, що застосування до підозрюваного іншого більш м`якого запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання, особистої поруки, застави або домашнього арешту не зможе запобігти ризикам кримінального провадження та може негативно відобразитися на здійсненні досудового розслідування в тому числі щодо належного виконання підозрюваним своїх процесуальних обов`язків.
Відповідно до ч. 3 ст. 183 КПК України, слідчий суддя при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним обов`язків передбачених цим Кодексом.
Згідно із ч. 4 ст. 182 КПК України розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.
Відповідно до п. 3 ч. 5 ст. 182 КПК України, розмір застави визначається у таких межах: щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні особливо тяжкого злочину, - від вісімдесяти до трьохсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
У рішенні «Мангурас проти Іспанії» від 20.11.2010 Європейський суд з прав людини зазначив, що гарантії, передбачені п. 3 статті 5 Конвенції, покликані забезпечити не компенсацію втрат, а, зокрема, явку обвинуваченого на судове засідання. Таким чином, сума (застави) повинна бути оцінена враховуючи самого обвинуваченого, його активи та його взаємовідносини з особами, які мають забезпечить його безпеку, іншими словами, розмір застави повинен визначатися тим ступенем довіри (впевненості) при якому перспектива втрати застави, у випадку відсутності на суді, буде достатнім стримуючим засобом, щоб унеможливити перешкоджання особою встановленню істини у кримінальному провадженні. При цьому має бути враховано наявність грошових засобів у обвинуваченого.
Водночас, ЄСПЛ визнано законними та обґрунтованими дії національних судів, щодо обрання підозрюваному розміру застави, який перевищував наявні активи, поточні доходи підозрюваного, тощо, беручи до уваги особливий характер справи заявника, шкоду, завдану кримінальним правопорушенням та зазначено, що навіть якщо сума застави визначається виходячи із характеристики особи обвинуваченого та його матеріального становища, за певних обставин є обґрунтованим врахування також і суми збитків, у заподіянні яких ця особа обвинувачується.
Визначаючи альтернативний запобіжний захід у вигляді застави слідчим суддею було враховано відомості про майновий стан підозрюваного, а також розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням.
Колегія суддів погоджується, що застава у межах, визначених п. 3 ч. 5 ст. 182 КПК України, не здатна забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків. А тому, з урахуванням майнового та соціального стану ОСОБА_5 , доведених у судовому засіданні ризиків, а також розміру шкоди завданої кримінальним правопорушенням, застава у розмірі 2000 (двох тисяч) прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 4 758 000 грн (чотири мільйони сімсот п`ятдесят вісім тисяч гривень) є обґрунтованою та здатна забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків.
При судовому розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу, суд врахував вимоги п.п. 3, 4 ст.5 Конвенції про захист прав людини та практику Європейського суду з прав людини, згідно з якими обмеження прав особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.
Суд також враховує той факт, що вчинене кримінальне правопорушення має високий ступінь суспільної небезпеки, наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, а також те, що рішення суду повинно забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів, що вимагає від суду більшої суворості в оцінці цінностей суспільства.
Надані із клопотанням про застосування запобіжного заходу матеріали доводять наявність правових підстав для застосування стосовно ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а також того, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси підозрюваного з метою забезпечення кримінального провадження.
Істотних порушень вимог Кримінального процесуального кодексу України, які б давали підстави для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, колегією суддів не встановлено.
У зв`язку з цим, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді постановлена у відповідності до вимог чинного законодавства, із з`ясуванням всіх обставин, які мають значення для вирішення справи, а відтак вважає постановлене ним рішення законним і обґрунтованим та не вбачає підстав для його скасування.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 176-178, 183, 193, 194, 196, 309, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Клопотання адвоката ОСОБА_6 про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29 липня 2021 року задовольнити.
Строк на апеляційне оскарження поновити.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29 липня 2021 року про застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 0000196 від 18 березня 2020 року, залишити без змін, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3