Номер провадження: 11-кп/813/1127/21
Номер справи місцевого суду: 500/862/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27.05.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 22.01.2021 по кримінальному провадженню №0003441, внесеному до ЄРДР 08.02.2017 відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ізмаїл Одеської області, громадянин України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 30.01.2018 року вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області за вчинення злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2, 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, в силу ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

- обвинуваченогоу вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на три роки,
- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки.
Згідно ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим і остаточно визначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначено шляхом часткового зарахування покарання за попереднім вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 30 січня 2018 року за ч.ч. 1, 2, 3 ст. 185 КК України у вигляді одного року одного місяця позбавлення волі і остаточне покарання визначено у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років одного місяця.
Строк основного покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі обчислено з 26 листопада 2018 року.
В силу ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк його ув`язнення з 26 листопада 2018 року по дату набрання вироком законної сили, виходячи з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Запобіжний захід до набирання законної сили вироку відносно ОСОБА_7 залишено у вигляді тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати у справі, пов`язані з проведенням експертиз в сумі 13013 грн.
Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 25 травня 2017 року у вечірній час доби, шляхом вільного доступу він зайшов через незачинені двері до загального двору будинку АДРЕСА_2 , де виявив біля гаражу чохол камуфляжного кольору та діючи повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, умисно, таємно викрав чохол камуфляжного окрасу, в якому знаходилися вудочка - сіро червоного кольору марки «Admiral», спінінг чорного кольору з котушкою «GERATIO», спінінг зеленого кольору марки «KALIPSO», котушку «GLOBE» вартістю 1350 гривень, що належить ОСОБА_10 , після чого з викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Окрім того, 04.02.2018 року в період часу з 15 год. до 15 год. 30 хв., ОСОБА_7 , з метою таємного викрадення чужого майна, через отвір у бетонній плиті перекриття даху проник до підсобного приміщення, розташованого на огородженій території ТОВ «Коммунтранс», розташованого по вул. Болградській, 1, в м. Ізмаїл Одеської області, звідки умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав металеві вироби, а саме: два металеві баки від вантажного автомобіля ГАЗ ємністю 90 літрів вартістю 416,33 грн кожний, загальною вартістю 832, 67 грн, металеву залізну трубу довжиною 3,7 метри вартістю 10,34 грн; металеву залізну трубу довжиною 1,6 метри вартістю 2,73 грн; металеву залізну трубу довжиною 1,3 метри вартістю 2,21 грн., які належать ОСОБА_11 , чим заподіяв останньому майнову шкоду на загальну суму 847,95 грн, після чого з викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись ним на свій розсуд.
Також 04.05.2018, приблизно о 19 год. 55 хв., ОСОБА_7 , знаходячись у роздягальні спорткомплексу «Дунай-Арена», розташованого по пр. Миру, 36-а в м. Ізмаїл Одеської області, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, таємно викрав гаманець вартістю 572 грн., у якому знаходились гроші у сумі 1000 грн., які належать ОСОБА_12 , чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1572 грн., після чого з викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись ним на свій розсуд.
01.06.2018 приблизно о 12 годині, ОСОБА_7 , з метою таємного викрадення чужого майна, через незамкнені двері, проник у кабінет приміщення КУ «Ізмаїльський районний навчально-методичний центр закладів культури та спорту», розташованого по вул. Телеграфній, 49 в м. Ізмаїл, Одеської області, звідки, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, таємно викрав гаманець вартістю 252 грн., у якому знаходились гроші у сумі 200 грн., які належать ОСОБА_13 , чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 452 грн., після чого з викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись ним на свій розсуд.
Окрім того, 22.06.2018 о 08 год. 26 хв. ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні службового входу ТІД «Дельта», розташованого по пр. Миру, 25-6 в м. Ізмаїлі Одеської області, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, таємно викрав мобільний телефон марки «MEIZU» модель М710Н вартістю 2000 грн. у чохлі вартістю 100 грн., у якому знаходились сім-карта оператора «Київстар» вартістю 50 грн., на рахунку якої знаходились гроші у сумі 26 грн., які належать ОСОБА_14 , чим заподіяв останній матеріальну шкоду на загальну суму 2176 грн., після чого з викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись ним на свій розсуд.
27.09.2018 в період часу 14 год. до 15 год ОСОБА_7 з автомобіля «ВАЗ 2108», реєстраційній знак НОМЕР_1 , припаркованого біля ТОВ «Альфа-Текнор», розташованого по вул. Комерційна, 107, в м. Ізмаїл, Одеської області, умисно, повторно, корисливих мотивів, таємно викрав акумулятор вартістю 498,30 грн., який належить ОСОБА_15 , чим заподіяв останньому майнову шкоду на вищевказану суму, після чого з викраденим майном з місці злочину зник, розпорядившись ним на свій розсуд.
Також, 13.10.2018 в період часу з 14 год. до 15 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у роздягальні Ізмаїльської дитячої школи мистецтв імені Малаховського С.О., розташованої по проспекту Миру, 17-а, в м. Ізмаїл Одеської області, умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав з сумки мобільний телефон «НТС Desire 210» вартістю 537,50 гривень в силіконовому чохлі вартістю 41,66 гривен, який належить ОСОБА_16 , який перебував у користуванні його малолітньої доньки ОСОБА_17 , 2006 р.н., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_16 майнову шкоду на загальну суму 579,16 грн, після чого з викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись ним на свій розсуд.
20.10.2018 в період часу з 15 год. до 15 год. 05 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «Д-Люкс», розташованому по вулиці Тульчианівська, 71 в м. Ізмаїл Одеської області, умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав грошові кошти в сумі 1000 гривень та 50 Євро, що в еквіваленті відповідно до курсу НБУ гривні відносно євро становить 1612,50 гривень, які належать ОСОБА_18 , чим заподіяв потерпілій майнову шкоду на загальну суму 2612,50 гривень, після чого з викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись ним на свій розсуд.
Окрім того, 29.10.2018 близько 10 год. ОСОБА_7 шляхом вільного доступу проник у розташованої по АДРЕСА_3 , умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав мобільний телефон «Nomi і281» вартістю 550 гривень з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 25 гривень на рахунку якої грошей не було та картою пам`яті 8 GB micro CD вартістю 60 гривень, який належить ОСОБА_19 , чим заподіяв потерпілому майнову шкоду на загальну суму 635 гривень, після чого з викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись ним на свій розсуд.
Окрім того, 29.10.2018 близько 14 год. ОСОБА_7 , перебуваючи на перехресті вулиці Покровська та Папаніна, в м. Ізмаїл Одеської області, умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав велосипед «YAZOO S3.6», вартістю 3827,67 гривен, який знаходився біля будівлі №63 по вул. Покровській м. Ізмаїл та який належить ОСОБА_20 , чим заподіяв потерпілому майнову шкоду на вищевказану суму, після чого з викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись ним на свій розсуд.
Також, 01.11.2018 в період часу з 10 год. 31 хв. до 10 год. 33 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи на території майстерні, розташованої по вулиці Некрасова, 6-а в м. Ізмаїл Одеської області, умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав автомобільний акумулятор «VEGA 65» вартістю 1026,72 гривень, який належить ОСОБА_21 , чим заподіяв потерпілому майнову шкоду на вищевказану суму, після чого з викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись ним на свій розсуд.
04.11.2018 ОСОБА_7 , з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу проник на огороджену територію, яка розташована за адресою пр. Миру, 19, в м. Ізмаїл Одеської області, та яка належить ПАТ «Укртелеком», звідки умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав металеву шафу вартістю 617 гривень, яка належить ПАТ «Укртелеком», чим заподіяв товариству майнову шкоду на вищевказану суму, після чого з викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись ним на свій розсуд.
07.11.2018 в період часу з 15 год. 43 хв. до 15 год. 46 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні вчительської приватної загальноосвітньої школи 1-11 ступенів «Стежинка», розташованої по вулиці Телеграфна, 76, в м. Ізмаїл Одеської області, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з гаманця, який знаходився на столі, таємно викрав грошові кошти в сумі 1500 гривень, які належать ОСОБА_22 , чим заподіяв потерпілій майнову шкоду на вищевказану суму, після чого з викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись ним на свій розсуд.
Окрім того, 19.11.2018 у період часу з 11 год. по 15 год. ОСОБА_7 , з метою таємного викрадення чужого майна, перебуваючи у приміщенні комунального закладу Ізмаїльської міської ради «Меморіального парк-музей «Фортеця», розташованого по проспекту Суворова, 51 в м. Ізмаїл Одеської області, умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав з кабінету директора плазмовий телевізор марки «Elenberg» вартістю 6499,67 гривень, який належить комунальному закладу Ізмаїльської міської ради «Меморіальний парк-музей «Фортеця», чим заподіяв закладу майнову шкоду на вищевказану суму, після чого з викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись ним на свій розсуд.
18 - 19.11.2018 ОСОБА_7 , з метою таємного викрадення чужого майна, проник до компресорного приміщення станції технічного обслуговування, розташованої по АДРЕСА_4 , звідки умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав гідравлічний домкрат вартістю 1166,67 гривень, який належить ОСОБА_23 , чим заподіяв останньому майнову шкоду на вищевказану суму, після чого з викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись ним на свій розсуд.
ОСОБА_7 в середині листопада 2018 року приблизно о 17 год., знаходячись за адресою: АДРЕСА_4 біля Державного навчального закладу «Ізмаїльський центр професійно-технічної освіти», усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, діючи умисно, повторно з корисних мотивів, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, які могли б помітити та перешкодити його злочинним діям, незаконно проник до приміщення підсобки зазначеного навчального закладу де виявив та таємно викрав: 10 опальних чавунних батарей на 5 секцій на загальну суму 2250 гривень, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
В наслідок злочинних дій ОСОБА_7 , державному навчальному закладу «Ізмаїльський центр професійно-технічної освіти» завдано матеріальну шкоду на загальну суму 2250 гривень.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 зазначив, що не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , кваліфікації його дій, вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме:

-суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 врахував, що перший епізод протиправної діяльності, який кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, вчинено ним 25.05.2017, тобто до постановлення попереднього вироку від 30.01.2018, а інші епізоди, які кваліфіковані за ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України, після постановлення цього вироку, однак не застосував положення ст. 71 КК України, не призначив покарання за сукупністю вироків та необґрунтовано застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України;

-в порушення вимог ст. 374 КПК України у вступній частині вироку не зазначив дані про статті обвинувачення ОСОБА_7 за попереднім вироком, проте вони мають значення для правильного визначення правової оцінки дій за останнім вироком.

Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на три роки, за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 30 січня 2018 року у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 5 років та 1 місяць.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі вимог ч. 4 ст. 70 КК України.
У вступній частині вироку зазначити інформацію про попередню судимість ОСОБА_7 30.01.2018 вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області за ч.ч. 1, 2, 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки із покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які також підтримали доводи апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Положеннями ч. 2 ст. 24 КПК України гарантовано право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; та за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у інше приміщення, інше сховище та приміщення.

Водночас, апеляційний суд вважає, що посилання сторони обвинувачення в апеляційній скарзі на допущення судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме порушення визначеного порядку призначення покарання, заслуговують на увагу з огляду на наступні обставини.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених статтею 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Положеннями ст. 70 КК України визначений порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.

Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

В свою чергу, постановою Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 25 червня 2018 року (справа №511/37/16-к, провадження №51-830км18) зроблено висновок про застосування норм права, згідно з яким коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.

Проте цей висновок про застосування норм законодавства про кримінальну відповідальність не охоплює випадки, коли особою вчинено кілька кримінальних правопорушень як до постановлення вироку, так і після, які передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу, тобто має місце «розірвана» засудженням повторність кримінальних правопорушень, які у доктрині кримінального права отримали назву тотожних.

Зазначені обставини знайшли свої відображення в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08.02.2021 (справа №390/235/19).
Тобто, Верховний Суд зазначив, якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК, України, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК України не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_7 судом першої інстанції при постановленні вироку зазначене вище не було враховано, що потягло за собою неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 4 ст. 70 КК України.
За матеріалами провадження 30.01.2018 вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області ОСОБА_7 було засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2, 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, в силу ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, 25.05.2017 ОСОБА_7 вчинений перший злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України у вказаному кримінальному провадженні, тобто до постановлення попереднього вироку Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 30.01.2018, а у період з 01.06.2018 по середину листопада 2018 року, ним було вчинено ряд кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2 та 3 ст. 185 КК України, тобто після постановлення вище зазначеного вироку, в період іспитового строку тотожних злочинів.
За таких обставин у цьому кримінальному провадженні суд першої інстанції спочатку мав би призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України за покарання, вчинене до постановлення попереднього вироку, потім призначити покарання за тотожний злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України та за правилами ч. 1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим. Після чого, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 30.01.2018 та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання за правилами цієї статті за сукупністю вироків.

Проте місцевий суд у постановленому стосовно ОСОБА_7 вироку не розмежував стадій та порядку призначення покарання і не застосував правила ч. 1 ст. 70 і ч. 1 ст. 71 КК України та рішення місцевого суду про призначення засудженому покарання за ч. 2 та ч. 3 ст. 185 КК України за окремі епізоди крадіжки та застосування ч. 4 ст. 70 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та підлягає виключенню з мотивувальної та резолютивної частини вироку та призначенню покарання відповідно до вимог ст. 71 КК України.

Окрім того, апеляційний суд також знаходить слушними доводи прокурора щодо відсутності у вступній частині вироку повної інформації про попередню судимість ОСОБА_7 , засудженого 30.01.2018 вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області та вважає, оскільки судом першої інстанції не вказана правова кваліфікація злочинів, за які він був засуджений зазначеним вироком, натомість суд зазначає таку інформацію в мотивувальній частині вироку, що впливає на призначення покарання ОСОБА_7 , то зазначені обставини є такими, що підлягають зазначенню у вступній частині вироку суду.

З огляду на що, апеляційний суд вважає, що у вступній частині вироку суду першої інстанції необхідно зазначити про попередню судимість ОСОБА_7 із вказівкою на статті, за якими останній був засуджений цим вироком та викласти в такій редакції: 30.01.2018 вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області за ч.ч. 1, 2, 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки із покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Пункт 4 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню, а також неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Приймаючи до уваги те, що судом апеляційної інстанції не погіршується становище обвинуваченого ОСОБА_7 , а лише визначається порядок призначення покарання відповідно до вимог ст. 71 КК України, колегія суддів вважає, що доводи прокурора про необхідність постановлення нового вироку відносно ОСОБА_7 є безпідставними.

Отже, колегія суддів вважає, що враховуючи допущену судом першої інстанції неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційна скарга заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок зміні в частині призначення покарання із призначенням покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за сукупністю вироків із правильним застосуванням положень ст. 71 КК України, виключенням з вироку посилання на призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та зазначенням повної інформації щодо попереднього вироку, яким ОСОБА_7 засудженого за вчинення злочинів ,передбачених ч.ч. 1, 2, 3 КК України.

Керуючись статтями 24, 370, 373, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 22.01.2021, яким ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України змінити в частині призначення покарання.
Виключити з вироку суду першої інстанції рішення про призначення покарання ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 30.01.2018 та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Вступну частину вироку суду першої інстанції щодо попередньої судимості ОСОБА_7 викласти в такій редакції: 30.01.2018 вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області за ч.ч. 1, 2, 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки із покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який утримується під вартою, у той же строк, з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4