Дата документу 14.06.2021 Справа № 310/4005/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 310/4005/21 Слідчий суддя ОСОБА_1
Провадж. №11-сс/807/581/21 Доповідач 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 ,
захисників адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянула 14 червня 2021 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі матеріали справи за апеляційною скаргою захисника підозрюваного ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 20 травня 2021 року, якою задоволено клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Братську, Іркутської області, Російської Федерації, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, органами досудового розслідування ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК Україниза наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді генерального директора ПрАТ «Приазовкурорт», будучи службовою особою юридичної особи приватного права, в квітні 2021 року при особистій зустрічі, яка проходила на території ПрАТ «Приазовкурорт» за адресою: Запорізька область, м.Бердянськ, бул.Тінистий, 12, під час бесіди з директором по маркетингу господарського підприємства «Колосс» ОСОБА_10 стосовно продажу фермерському господарству металевої ємкості, об`ємом 15 м3, яка знаходилась на території ПрАТ «Приазовкурорт» повідомив, що для її придбання необхідно сплатити на рахунок ТОВ «Об`єднання Курорт» грошові кошти у сумі 2 000 гривень. Далі генеральний директор ПрАТ «Приазовкурорт» ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, з метою отримання неправомірної вигоди, вимагав за свої дії винагороду у сумі 12000 гривень, які необхідно надати йому особисто, у разі відмови, договір купівлі-продажу укладено не буде.
22 квітня 2021 року укладено договір купівлі-продажу №1 між ТОВ «Об`єднання курорт» в особі директора ОСОБА_12 та Фермерського господарства «Колосс» в особі директора ОСОБА_13 , предметом договору якого є бак до води №11, ціна якого згідно договору становить 1980 гривень. Оплата була здійснена 13.05.2021 о 11 годині 33 хвилини, платіжне доручення №1061, платник якого Фермерське господарство «Колосс» (код 13630872), отримувач платежу ТОВ «Об`єднання курорт» (код 43042117).
13.05.2021 приблизно о 14 годин 15 хвилин директор по маркетингу господарського підприємства «Колосс» ОСОБА_10 , перебуваючи біля адміністративної будівлі ПрАТ «Приазовкурорт», розташованого за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, бул. Тінистий, 12, діючи під контролем правоохоронних органів, надав генеральному директору ПрАТ «Приазовкурорт» ОСОБА_7 неправомірну вигоду у розмірі 12 000 гривень, за безперешкодне відчуження вказаного майна.
14 травня 2021 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у кримінальному провадженні №0000009 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України.
Слідчий СВ Бердянського ВП РГУНП в Запорізькій області ОСОБА_14 звернувся до слідчого судді з клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту відносно підозрюваного ОСОБА_7 в обґрунтування якого послався, що для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного ОСОБА_7 з метою уникнення ризиків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст.177 КПК України, необхідно обрати йому запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Задовольняючи клопотання про обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту шляхом заборони залишати житло за адресою: АДРЕСА_2 строком до 18 липня 2021 року, та поклавши обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України. Приймаючи таке рішення, слідчий суддя послався на наявність у даному кримінальному провадженні обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 вказаного кримінального правопорушення, та ризиків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.177 КПК України, що в сукупності унеможливлює застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 , не погоджуючись із оскаржуваним рішенням слідчого судді зазначає, що всупереч вимогам ст. 184 КПК України слідчий не виклав у клопотанні переконливих обставини на підставі яких, останній дійшов висновку про наявність заявлених ризиків, що залишилося поза увагою слідчого судді. Так, ризик переховування обумовлено лише тяжкістю висунутого обвинувачення, і обставиною, що підозрюваний зареєстрований в м. Києві, а отже вільне пересування ОСОБА_7 по території України може свідчити про можливість його переховування. Проте, факт неодноразової явки підозрюваного за викликами до слідчою та до місцевого суду вказує на безпідставність тверджень щодо негативної поведінки підозрюваного, скерованої на переховування. Ризик знищення підозрюваним документів слідчий пов`язує із тим, що органом досудового розслідування не вилучено всіх документів. Однак, вказане обґрунтування, не може слугувати вагомою обставиною, оскільки не повинно перекладатися на підозрювану особу шляхом покладення певного обмеження у вигляді застосування заходу забезпечення кримінального провадження. Окремо, сторона захисту зауважує, що досудове розслідування даного кримінального провадження триває з 27.04.2021 року. Вказує, що зазначені у клопотанні ризики незаконного впливу з боку підозрюваного на свідків, вчинення іншого кримінального правопорушення чи продовження кримінального правопорушення, взагалі не обґрунтовані та відповідних доказів не надано. Крім того, слідчий навіть не згадує свідків, на яких може здійснюватися вплив та обставин, які вказують на такі дії з боку підозрюваного. Звертає увагу на позитивні дані стосовно особистості підозрюваного, зокрема, міцніть соціальних зв`язків, вперше притягнення до кримінальної відповідальності, наявність постійного місця проживання та працевлаштованість. ОСОБА_7 є єдиним годувальником в сім`ї, і застосування запобіжного заходу у вигляді цілодобового арешту утруднить виконання ним своїх обов`язків як керівника підприємства, та негативно сприятиме на дохід його сім`ї. Просить ухвалу слідчого судді скасувати та, постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у виді домашнього арешту відносно підозрюваного ОСОБА_7 .

У доповненнях до апеляційної скарги адвокат ОСОБА_9 зазначила, що слідчий суддя при розгляді клопотання слідчого про обрання ОСОБА_15 запобіжного заходу не взяв до уваги, що слідчим не доведено в суді обставини, на підставі яких ОСОБА_15 висунута підозра, зокрема чи існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Просить ухвалу слідчого судді скасувати та, постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу.

Позиції учасників судового провадження.
Підозрюваний та захисник підтримали апеляційну скаргу із доповненнями та просили її задовольнити.

Прокурор висловив заперечення вимогам апеляційної скарги.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Відповідно до вимог ст.422 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє ухвали слідчого судді на відповідність її нормам діючого законодавства, зокрема ст.370 КПК України, яка передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим.

На думку колегії суддів цих вимог закону слідчій суддя дотримався не у повній мірі.

Як вбачається із матеріалів провадження, СВ Бердянського РВП УНП в Запорізькій області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості по якому внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000009 від 27.04.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України.

14 травня 2021 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у кримінальному провадженні №0000009 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України.
Відповідаючи на доводи адвоката ОСОБА_9 щодо висновків суду стосовно висунутої ОСОБА_7 підозри, яка, на думку захисника, є необґрунтованою, апеляційна інстанція виходить з наступного.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.

При судовому розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу, слідчий суддя з`ясував питання про те, чи підтверджується наявність передбачених ст. 177 КПК України та зазначених у клопотанні підстав для застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу.

Для з`ясування зазначених обставин судом вивчено матеріали справи, вислухано з цього приводу думку сторін кримінального провадження.

Висновок слідчого судді щодо обґрунтованості висунутої відносно ОСОБА_7 підозри не можна вважати вочевидь непереконливим.

Так, слідчий суддя на користь власного висновку оцінив надані докази, а саме: заявою ОСОБА_10 про вчинення кримінального правопорушення; письмовими показаннями свідка ОСОБА_10 , постановою про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових коштів та несправжніх (імітаційних) засобів від 13 травня 2021 року; протоколом огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів грошових коштів від 13 травня 2021 року, протоколом обшуку, який проводився 13.05.2021 в період часу з 14 год.36 хв. до 20 год. 16 хв. у службовому приміщенні ПрАТ «Приазовкурорт» яке розташовано за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, бул. Тінистий 12, в ході якого були вилучені грошові кошти у сумі 12 000 гривень, договір купівлі продажу №1, статут товариства з обмеженою відповідальністю «Санаторій Бердянськ» та єдиного засновника №1, опис документів, що подаються заявником, копії витягу №016 з реєстру платників податків та виписка з єдиного реєстру юридичних осіб, копії контракту з генеральним директором ПрАТ «Приазовкурот», протокол позачергового засідання наглядової ради ПрАТ «Приазовкурорт», опис документів, що надаються юридичною особою та копії статуту ПрАТ «Приазовкурорт», змиви з долонь рук ОСОБА_7 та контроль до нього, постановою про визнання речовими доказами, а саме грошові кошти у сумі 12 000 гривень, договір купівлі продажу №1, статут товариства з обмеженою відповідальністю «Санаторій Бердянськ» та єдиного засновника №1, опис документів що подаються заявником, копії витягу №016 з реєстру платників податків та виписка з єдиного реєстру юридичних осіб, копії контракту з генеральним директором ПрАТ «Приазовкурот», протокол позачергового засідання наглядової ради ПрАТ «Приазовкурорт», опис документів,що надаються юридичною особою та копії статуту ПрАТ «Приазовкурорт», змиви з долонь рук ОСОБА_7 та контроль до нього, протоколом допиту підозрюваного ОСОБА_7 , який відмовився від надання показань на підставі ст. 63 Конституції України, іншими матеріалами кримінального провадження.
Саме сукупність наданих доказів на даному етапі досудового розслідування не надає підстав вважати необґрунтованою висунуту ОСОБА_7 підозру.

Відповідно до ст.17 Закону України № 3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди при розгляді справ застосовують Конвенцію та практику Суду, як джерело права, а статтею 18 цього Закону встановлено порядок посилання на Конвенцію та практику Суду.

Поняття «обґрунтована підозра» не визначене у національному законодавстві та зважаючи на положення, закріплені у ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», слідчим суддям слід враховувати позицію ЄСПЛ, відображену зокрема у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», відповідно до якої, стандарт доказування «обґрунтована підозра» передбачає існування фактів чи інформації, які б переконали об`єктивного спостерігача, що відповідна особа могла вчинити кримінальне правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series А, № 182).

Згідно усталеної практики ЄСПЛ «обґрунтована підозра» існує тоді, коли факти, якими вона обґрунтовується, можна «розумно» вважати такими, що підпадають під опис одного з правопорушень, визначених у законі про кримінальну відповідальність. Тобто явно не може йтися про наявність «обґрунтованої підозри», якщо дії, у вчиненні яких підозрюється особа, не становлять кримінального правопорушення на момент учинення (рішення у справі «Wloch v. Poland», п.109).

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.
Апеляційний суд наголошує, що на даній стадії кримінального провадження, судом лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність ризиків для обрання або продовження відповідного запобіжного заходу, а тому суд не може давати оцінку допустимості та належності доказів, оскільки справа не розглядається судом по суті пред`явленого обвинувачення.
Слід зазначити, що у відповідності до положень ч.2 ст.94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили, та всі доказі в даному кримінальному провадженні підлягають ретельній перевірці з їх оцінкою у відповідності до положень ч.1 ст.94 КПК України на наступних етапах досудового розслідування та судового розгляду.
Додані до клопотання письмові докази спростовують твердження сторони захисту щодо необґрунтованості висунутої ОСОБА_7 підозри. Досліджені докази на даній початковій стадії вказують на вірогідну причетність підозрюваної до обставин, які розслідуються правоохоронним органом.
Між тим заслуговують на увагу інші доводи сторони захисту.

Так, у клопотанні слідчий, як на підставу застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту послався на те, що ОСОБА_7 може незаконно переховуватися від органів досудового розслідування та суду з метою уникнення кримінальної відповідальності, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів.

Однак всупереч вимогам ст. 184 КПК України слідчий не виклав у клопотанні переконливих обставини, на підставі яких він дійшов висновку про наявність заявлених ризиків, що залишилося поза увагою слідчого судді.

Заявлені слідчим обставини на підтвердження існування ризиків не дістали оцінки слідчого судді на предмет їх обґрунтованості.

Слід зауважити на позиції Європейського суду з прав людини, яка згідно ч.2 ст.8, ч. 5 ст. 9 КПК України є частиною національного законодавства щодо підходу до розгляду питання про застосування запобіжного заходу.

Зокрема відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Клішин проти України» наявність кожного ризику повинна носити не абстрактний, а конкретний характер та доводитися відповідними доказами.

Під час розгляду клопотання слідчим суддею не виконані вимоги ст. 194 КПК України; не перевірено, чи існують зазначені у клопотанні слідчого ризики та не з`ясовані обставини, які враховуються при обранні запобіжного заходу (ст. ст.177, 178 КПК України), що призвело до постановлення необґрунтованого судового рішення.

Звертаючись до змісту оскаржуваної постанови, судова колегія відмічає узагальнення висновків слідчого судді щодо наявності заявлених у клопотанні ризиків.

З цього приводу судова колегія зауважує на тому, що ризик переховування ініціатор заявленого клопотання обґрунтовує, зокрема тяжкістю покарання, що загрожує останньому у разі визнання його винним та його реєстрацію у м. Києві.

Однак, слідчий суддя, не ставлячи під сумнів заявлений слідчим ризик, вказує на наявність у підозрюваного міцних соціальних зв`язків, його репутацію та постійне місце роботи за адресою Запорізька область, м. Бердянськ. При цьому слідчим суддею не встановлено інших обставин на користь даного ризику.

Крім того, як неодноразова у своїй усталеній практиці відмічав Європейський суд з прав людини, суворість очікуваного покарання само по собі не може оцінюватися з винятково абстрактного погляду, беручи до уваги тільки тяжкість злочину, а тому і слугувати обґрунтуванням ризику переховування підозрюваної особи.

Сам факт явки ОСОБА_7 за викликами до місцевого суду та суду апеляційної інстанції вказує на безпідставність тверджень щодо негативної поведінки підозрюваного, скерованої на переховування.

Ризик знищення ОСОБА_7 документів слідчий пов`язує із тим, що останній є генеральним директором ПрАТ «Приазовкурот» і має вільний доступ до документаці.

Однак, вказане обґрунтування, що походить від виконання органом досудового розслідування своїх обов`язків, не може слугувати вагомою обставиною, оскільки не повинно перекладатися на підозрюваного особу шляхом покладення певного обмеження у вигляді застосування заходу забезпечення кримінального провадження.

Одночасно з цього питання судова колегія зауважує, що досудове розслідування даного кримінального провадження триває з квітня 2021 року і вже проведений певний обсяг слідчих дій.

До того, ж вказуючи про ризики знищення документів та приховування речей, слідчий не зазначає жодних конкретних обставин та ідентифікуючих ознак, що б вказували на вагомість цих доказів для потреб кримінального провадження.

В свою чергу слідчий суддя зобов`язаний докладно проаналізувати особисті обставини щодо підозрюваної особи та навести на користь необхідності застосування запобіжного заходу конкретні підстави, підкріплені доказами, що узгоджується із положеннями ст. 196 КПК України.

Зазначеного вище слідчий суддя не виконав.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що жодних дій, які б свідчили про спроби підозрюваного вчинити зазначені дії негативної спрямованості не доведені.

Формальне посилання на ризики без надання доказів на їх доведення не може розцінюватись як відповідна й достатня підстава для обрання запобіжного заходу.

Така ж помилка допущена і слідчим суддею, який у своєму рішенні без наведення будь-яких обґрунтованих мотивів лише формально покликався на визначені законом підстави обрання запобіжного заходу.

Зі змісту ухвали слідчого судді вбачається, що слідчий суддя доводить наявність ризиків обґрунтованістю підозри, висунутої ОСОБА_7 .

Такий мотив не є належним і достатнім для задоволення клопотання слідчого, оскільки не узгоджується з положеннями закону, зокрема, з покладенням на слідчого суддю, суд обов`язку встановити, чи доводять надані сторонами докази обставини, які свідчать і про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, і про наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий, прокурор.

Натомість, встановлені самим слідчим суддею відомості щодо особистості ОСОБА_7 вказують на відсутність даних, які б з негативного боку характеризували підозрюваного і ці обставини не оспорюються прокурором.

Так, підозрюваний ОСОБА_7 має міцні соціальні зв`язки, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання, офіційно працевлаштований.

За період досудового розслідування не вбачається підстав вважати, що визначені ст. 177 КПК України ризики існують та існує необхідність у застосуванні до ОСОБА_7 одного з найсуворіших запобіжних заходів у виді цілодобового домашнього арешту, який лише умовами утримання відрізняється від тримання під вартою, на чому зауважував у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, а тому вимагає найсуворішого підходу до розгляду відповідного клопотання.

Відповідно до ч. 3 ст. 194 КПК України, слідчий суддя, суд має право зобов`язати підозрюваного, обвинуваченого прибувати за кожною вимогою до суду, якщо прокурор доведе обставини, передбачені пунктом 1 частини першої цієї статті (наявність обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення), але не доведе обставини, передбачені пунктами 2 та 3 частини першої цієї статті (наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні).

Оскільки прокурором не доведені обставини, передбачені пунктами 1, 2 ч.1 ст. 177 КПК України, тобто існування ризиків негативної процесуальної поведінки підозрюваного, а так само не доведена недостатність застосування більш м`якого запобіжного заходу, то підстави для обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу відсутні.

Між тим, з огляду на положення ч. 3 ст. 194 КПК України, є необхідність зобов`язати ОСОБА_7 з`являтися, в залежності від стадії процесу, до суду, слідчого та прокурора за кожною вимогою.

З огляду на викладене апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 слід задовольнити частково, ухвалу слідчого судді скасувати, у клопотанні слідчого про застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу відмовити й застосувати положення . 3 ст. 194 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

У х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 20 травня 2021 року, якою задоволено клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту відносно ОСОБА_7 до 18 липня 2021 року скасувати.

Постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту відносно ОСОБА_7 .

Відповідно до ч. 3 ст. 194 КПК України зобов`язати ОСОБА_7 з`являтися до слідчого, прокурора, суду, залежно від стадії процесу, за кожною вимогою.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4