ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи 652/894/20 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/278/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі суду кримінальне провадження №0000060, №0000014, №0000074, № 0000174 за апеляційною скаргою прокурора Бериславської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_8 з доповненнями, внесеними заступником керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Високопільського районного суду Херсонської області від 21.12.2020 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Високопілля Високопільського району Херсонської області, проживаючого у АДРЕСА_1 , громадянина України, в силу ст.89 КК України раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до тексту вказаного вироку ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч. 1 ст. 309 КК України і призначено покарання :

-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки 3 місяці;

-за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Ухвалою Високопільського районного суду Херсонської області від 16.01.2021 року виправлено описку у резолютивній частині вироку та вказано про призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді волі позбавлення строком на 3 роки 3 місяці; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.

Суд встановив, що 30 червня 2019 року, близько 01.00 год., ОСОБА_7 , керуючись корисним мотивом, шляхом відчинення хвіртки, проник до загородженого двору домоволодіння, що розташоване по АДРЕСА_2 , звідки умисно, таємно, з колодязя, вчинив крадіжку бувшого у використанні насосу «АРС Rain-60», що належить ОСОБА_10 вартістю 597,60 грн., чим спричинив останньому матеріального збитку на вказану суму.

Він же, 16 жовтня 2020 року, близько 10.00 год., керуючись корисним мотивом через незакінчені двері незаконно проник до будівлі літньої кухні домоволодіння по АДРЕСА_3 , за місцем проживання ОСОБА_11 , звідки умисно, таємно вчинив крадіжку грошей в сумі 1600,00 грн., що належать потерпілій, чим спричинив останній матеріального збитку на вказану суму.

Він же, 26 липня 2020 року, близько 01.00 год., керуючись корисним мотивом, шляхом відкриття кришок, з кабельних телефонних каналізаційних люків, розташованих по провулку між вулицями Банкова та Петра Сагайдачного в смт. Високопілля Високопільського району Херсонської області, таємно викрав 225 метрів бувшого у використанні кабелю марки ТПП 50х2х0,4 загальною вартістю 10176,75 грн., 75 метрів бувшого у використанні кабелю марки ТПП 20х2х0,4 загальною вартістю 1428,00 грн., 75 метрів бувшого у використанні кабелю марки ТПП 20х2х0,4 загальною вартістю 840,75 грн., що перебували на балансі Херсонської філії ПАТ «Укртелеком» та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив Херсонській філії ПАТ «Укртелеком» матеріального збитку на загальну суму 12445 грн.50 коп.

Він же, в один із днів вересня місяця 2020 року, в денний час, знаходячись в лісопосадці на відстані близько 1 км від смт. Високопілля в сторону с.Князівка Високопільського району Херсонської області, без передбаченого законом дозволу, незаконно придбав (зірвав), шляхом відокремлення верхівок та листя від стовбура рослини коноплі, які в подальшому переніс до нежитлового п`ятиповерхового будинку, розташованого по АДРЕСА_4 , де висушив та виготовив речовину шляхом її подрібнення, в подальшому зберігав для власного вживання, шляхом куріння без мети збуту, яка згідно висновку судового експерта №1946-НР від 19.11.2020 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 417,33 г, яку 17.11.2020 року було вилучено у ОСОБА_7 в службовому кабінеті Високопільського ВП Бериславського ВП ГУНП в Херсонській області, по вул.Банкова, 4 смт. Високопілля Високопільського району Херсонської області, під час складення відносно нього протоколу про адміністративне затримання АЗ №041855.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання:

-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці;

-за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує на те, що судом першої інстанції при ухвалені оскаржуваного вироку неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність. Так, у резолютивній частині вироку суд визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 1 ст. 309 КК України, проте призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді обмеження волі та за ч.1 ст. 309 КК у виді позбавлення волі, які не передбачено санкціями цих норм кримінального закону.

В доповненнях до апеляційної скарги заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 , повністю підтримуючи заявлені прокурором у провадженні апеляційні вимоги, просить виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 за ст. 185 ч. 3 КК України за епізодом таємного викрадення майна ОСОБА_11 «вчинення злочину щодо особи похилого віку». В обґрунтування доповнених апеляційних вимог, посилається на те, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 не інкримінувалася ця обставинна як така, що обтяжує покарання, тому суд, встановивши у вироку цю обставину самостійно, в порушення вимог ст. 337 КПК України вийшов за межі обвинувачення.

Позиції учасників судового провадження

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_6 просила задовольнити апеляційну скаргу з доповненнями на викладених у ній підставах.

Обвинувачений ОСОБА_7 проти задоволення апеляційної скарги не заперечував.

Потерпілі до апеляційного суду не з`явились, про день, час та місце апеляційного розгляду повідомлялись належним чином, що не перешкоджає апеляційному розгляду в їх відсутність.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої у межах апеляційної скарги.

При цьому, згідно з положеннями ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, зокрема є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Цих порушень в ході апеляційного перегляду вироку не встановлено.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 371 КПК України вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Згідно з ч. 1 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Учасники судового провадження відповідно до ч. 6 вказаної статті мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали (постанови) суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, та прокурору.

Системний аналіз процесуальних норм вказує на те, що вирок має бути складений в нарадчій кімнаті, а його повний текст повинен бути оголошений негайно після виходу суду з нарадчої кімнати, крім того, копія цього вироку негайно має бути вручена учасникам судового провадження.

Проголошенням вироку після виходу з нарадчої кімнати, роз`яснення його змісту реалізовує конституційне положення, що визначене як основна засада судочинства - гласність судового процесу.

Гласність і відкритість кримінального провадження в судах усіх інстанцій є важливою умовою неупередженого, всебічного і повного дослідження обставин кримінального правопорушення та ухвалення на цій основі законного, обґрунтованого і справедливого рішення. Така засада спонукає суддів та інших учасників судового розгляду добросовісно реалізовувати права та виконувати свої професійні обов`язки, суворо дотримуватися правил судочинства, етики взаємин між учасниками розгляду. Тобто засада гласності і відкритості кримінального провадження повинна забезпечити не лише прийняття судом обґрунтованого і законного рішення, а й обізнаність учасників кримінального провадження про мотиви і підстави прийняття такого рішення.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, зокрема аудіозапису судового засідання від 21.12.2020 року, головуючим суддею після виходу з нарадчої кімнати було проголошено вирок, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч. 1 ст. 309 КК України і призначено покарання :

-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці;

-за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.

Тобто, з проголошеного по виходу з нарадчій кімнати прилюдно вироку вбачається, що судом призначено ОСОБА_7 покарання за кожен із злочинів з дотриманням вимог ч.1 ст. 65 КК України у межах, установлених у санкціях частини статей Особливої частини цього Кодексу, що передбачають відповідальність за вчинені злочини.

Разом з цим, при друку тексу вироку судом допущено технічну описку у виді призначених покарань, яка виправлена ухвалою цього ж суду від 16.01.2021 року. Вказана ухвала сторонами в апеляційному порядку не оскаржувалась та на час апеляційного перегляду вироку набрала законної сили.

Крім того, в мотивувальній частині вироку, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання суд прямо вказав на необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі відповідно до санкції ч.3 ст.185 КК України та у виді обмеження волі за ч.1 ст.309 КК України.

Оцінюючи наведене у сукупності, колегія суддів вважає, що даному випадку суд виправив саме технічну описку, допущену при виготовленні друкованого тексту вироку, тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора не вбачає.

Таким чином, апеляційні вимоги прокурора про скасування вироку в частині призначеного покарання із ухваленням апеляційним судом нового вироку, задоволенню не підлягають.

Оцінюючи доводи прокурора, викладені в доповненнях до апеляційної скарги про порушення судом вимог ст. 337 КПК України, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.
За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому місцевий суд визнав доведеним, не інкримінував ОСОБА_7 вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України щодо особи похилого віку, якою є потерпіла ОСОБА_11 .
Цієї обставини також не було зазначено в обвинувальному акті як такої, що обтяжує покарання відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України.
На думку колегії суддів, визнання цієї обставини відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 67 КК України такою, що обтяжує покарання, не узгоджується з положеннями ст. 337 КПК України.
З огляду на те, що місцевий суд порушив вимоги ст. 337 КПК, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційна скарга в цій частині підлягає задоволенню, а вирок - зміні, з виключенням з його мотивувальної частини посилання суду на наявність у кримінальному провадженні обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 - «вчинення злочину щодо особи похилого віку щодо крадіжки грошей у ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
Виключення із вироку цієї обставини, що обтяжує покарання, не впливає на остаточний вид та міру покарання, оскільки колегія суддів дійшла висновку, що місцевий суд відповідно до вимог ст. 65 КК України правильно з урахуванням усіх обставин кримінального провадження та особи обвинуваченого, визначив йому вид і розмір покарання з його реальним відбуванням, воно є необхідним та достатнім для його виправлення й попередження вчинення нових злочинів.
Істотних порушень вимог КПК, які б стали підставою для скасування або зміни судового рішення в іншій частині, колегією суддів не встановлено.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора із внесеними доповненнями підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 3 ч. 1 ст. 409, 418, 419 КПК України,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора з доповненнями задовольнити частково.

Вирок Високопільського районного суду Херсонської області від 21.12.2020 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вказаного вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України вчинення злочину щодо особи похилого віку щодо крадіжки грошей у ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 .

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: три підписи
Згідно з оригіналом:
Секретар судового засідання
Ухвала набрала законної сили 08.04.2021 року ОСОБА_5 .