КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря ОСОБА_4
захисника ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 20 квітня 2021 року,

в с т а н о в и л а :

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 20.04.2021 задоволено частково клопотання прокурора Печерської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_6 , та накладено арешт на кошти, які знаходяться на рахунках у ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» () відкриті у АТ АБ «РАДАБАНК» (МФО 306500) НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , за винятком видаткових операцій по сплаті податків, зборів, інших обов`язкових платежів до державного бюджету.
Заборонено ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» () або особам, які будуть діяти від їх імені або за їх дорученням (довіреністю), перераховувати/знімати грошові кошти.
Не погоджуючись із зазначеною ухвалою, захисник ОСОБА_5 в інтересах ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» подав апеляційну скаргу, в якій просив поновити строк на апеляційне оскарження та скасувати ухвалу слідчого судді.
Обґрунтовуючи причини пропуску строку на апеляційне оскарження, апелянт вказував на те, що оскаржувана ухвала постановлена без повідомлення та участі представника ТОВ «Бахмачгазбудсервіс», копія ухвали слідчого судді власнику майна не надсилалася. Копію оскаржуваної ухвали отримано лише 26.04.2021 від представників АТ АБ «РАДАБАНК».

У апеляційній скарзі захисник зазначав, що серед встановлених досудовим розслідуванням осіб, які мають відношення до кримінального провадження, посадові особи ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» відсутні.
Органом досудового розслідування не надано доказів причетності ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» до кримінального провадження № 0000296, зокрема дане товариство не має жодного відношення до зазначених у клопотанні прокурора підприємств, договори з вказаними підприємствами не укладало, постачання товарів не здійснювало, роботи на їх замовлення не виконувало, грошові кошти не отримувало, а також, як убачається із витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, серед підприємств, які підозрюються у причетності до розкрадання бюджетних коштів, дане товариство не зазначено.
Захисник вказував на те, що у період 2019-2021 років ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» мало господарські відносини з ТОВ «Грифон Груп» () та ТОВ «Міське Будівництво». Зокрема, з ТОВ «Грифон Груп» укладено договір поставки №29/03/19 від 29.03.2019, сплачені кошти за цим договором не є бюджетними коштами та є власними коштами підприємства, та договір №1 про надання поворотної фінансової допомоги від 10.03.2020 на загальну суму 60 000 грн., отримання та повернення фінансової допомоги за вказаним договором підтверджується банківськими виписками та відображено у бухгалтерському та податковому обліку підприємства.
Крім того, між ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» та ТОВ «Міське Будівництво» укладено договір №2 про надання поворотної фінансової допомоги на суму 360 000 грн., згідно якого ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» 12.03.2020 перерахувало на розрахунковий рахунок ТОВ «Міське Будівництво» грошові кошти відповідно до умов договору, строк дії якого до 31.12.2021, у зв`язку з чим отримані підприємством грошові кошти у вигляді фінансової допомоги на рахунки ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» не повернуті.
Законність проведення господарських операцій була предметом перевірок податковими органами під час реєстрації податкових накладних та здійснення щорічних перевірок контролюючих органів.
На думку захисника, грошові кошти, які знаходяться на розрахунковому рахунку ТОВ «Бахмачгазбудсервіс», не мають ознак речового доказу у розумінні ст. 98 КПК України у кримінальному провадженні, яке розслідується за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
Вищевказані грошові кошти отримані від ПСП «Авангард», ДРР Київської ОДА, TOB «АМК», та не мають жодного відношення до даного кримінального провадження.
Посадові особи ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» не є підозрюваними у даному кримінальному провадженні. У клопотанні прокурора відсутня жодна інформація про наявність підозрюваних у кримінальному провадженні.
Також, клопотання прокурора не містить відомостей про наявність ризиків, передбачених абзацом 2 ч. 1 ст. 170 КПК України.

У судове засідання прокурор не з`явився, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином, клопотань про відкладення судового засідання не подавав.
З урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України, заслухавши думку захисника ОСОБА_5 в інтересах ТОВ "Бахмачгазбудсервіс", який не заперечував проти апеляційного розгляду у відсутності прокурора, колегія суддів вважає за можливе проводити апеляційний розгляд у відсутності прокурора.

Заслухавши думку захисника ОСОБА_5 в інтересах ТОВ "Бахмачгазбудсервіс", який підтримав подану апеляційну скаргу та просив скасувати ухвалу слідчого судді, дослідивши матеріали, які надійшли з суду першої інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Згідно абзацу 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, якщо ухвалу слідчого судді постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Дослідженням матеріалів судового провадження встановлено, що клопотання прокурора про арешт майна розглянуто без виклику та у відсутності власника майна, дані про вручення представнику ТОВ "Бахмачгазбудсервіс" копії ухвали слідчого судді у матеріалах справи відсутні.
Як зазначено у апеляційній скарзі захисника ОСОБА_5 в інтересах ТОВ "Бахмачгазбудсервіс", зі змістом оскаржуваної ухвали представник ознайомився 26.04.2021, тоді як апеляційну скаргу подано захисником 30.04.2021, тобто в межах строку, передбаченого п. 3 ч. 2, абзацом 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, а тому підстави для розгляду клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження відсутні.
Як убачається із наданих до суду апеляційної інстанції матеріалів судового провадження, слідчим відділом Печерського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000296 від 29.10.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
Згідно даних витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 0000296, 29.10.2020 до реєстру внесено відомості про те, що директор ТОВ «ГРИФОН ГРУП» (код 39519966) ОСОБА_7 ,, директор ТОВ МІСЬКЕ БУДIВНИЦТВО (код 23979469) ОСОБА_8 , директор ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ГРУПА «МОНТАЖ-КОНСТРУКЦІЯ» (код 42764970) ОСОБА_9 , директор ТОВ «БУДІНВЕСТ-СЕРВІС 15» (код 39755484), ТОВ «ЛІТОС» (код 31174467) ОСОБА_10 здійснюють привласнення коштів державного бюджету при здійсненні будівельних робіт з капітального ремонту (будівництва) медичних закладів в ході виконання тендерних договорів укладених з Управління капітального будівництва та архітектури Бориспільської районної державної адміністрації Київської обл. () КМНЛ «Соціотерапія» (код ЄДРПОУ5496862), Департаментом капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації (), Департаментом капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації (), Департаментом капітального будівництва Миколаївської обласної державної адміністрації (), Департаментом капітального будівництва Рівненської обласної державної адміністрації (). з подальшими обготівкування привласнених державних коштів шляхом їх перерахування на рахунки підприємств з ознаками «фіктивності» та «транзитності», а саме: ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯКУРСОР БУД» (), ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ЄВРОБУДРЕСУРС» () ТОВМЕДЖИК БІЛД (), ТОВ КОНКРЕЙТ (), ТОВ РОЯЛ МОНОЛІТ (), ТОВБУДОПТПОСТАЧАННЯ (), ТОВ НОВОБУД СІТІ (), ТОВ ПРОФ-ЦК (),ТОВ БУДІВЕЛЬНА ФІРМА АЛЬФАБУДПРОМ (), ТОВ «Торгхаус Плюс» (), а також ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , та ОСОБА_14 .

Як зазначено у клопотанні прокурора, в ході оперативного супроводження досудового розслідування у кримінальному провадженні співробітниками податкової міліції встановлено, що бюджетні кошти перераховувались на рахунки підприємства з ознаками "транзитності", а саме на ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» (), відкриті у АТ АБ «РАДАБАНК» (МФО 306500) НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 .
Постановою слідчого СВ Печерського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_15 від 19.04.2021, грошові кошти, які знаходяться на рахунках ряду підприємств, у тому числі ТОВ "Бахмачгазбудсервіс" (), відкриті у АТ АБ "РАДАБАНК" (МФО 306500) НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , визнано речовими доказами.
20.04.2021 прокурор Печерської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді Печерського районного суду міста Києва із клопотанням, в якому просив накласти арешт на всі грошові кошти, які знаходяться на рахунках у ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» (), відкриті у АТ АБ «РАДАБАНК» (МФО 306500) НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , із забороною ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» () або особам, які будуть діяти від їх імені або за їх дорученням (довіреністю), перераховувати/знімати грошові кошти.
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 20.04.2021 задоволено частково клопотання прокурора, та накладено арешт на кошти, які знаходяться на рахунках у ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» () відкриті у АТ АБ «РАДАБАНК» (МФО 306500) НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , за винятком видаткових операцій по сплаті податків, зборів, інших обов`язкових платежів до державного бюджету.
Постановляючи ухвалу про часткове задоволення клопотання про арешт майна, слідчий суддя виходив з того, що грошові кошти, які знаходяться на рахунках ТОВ «Бахмачгазбудсервіс», відповідають ознакам речових доказів.

З такими висновками слідчого судді суду першої інстанції колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя згідно ст.ст. 94, 132, 173 КПК України повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
У своїх висновках Європейський Суд з прав людини неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах, «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).
Згідно п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.
У відповідності до ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора, може бути виконано завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому, закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.
З матеріалів судового провадження вбачається, що органом досудового розслідування під час складання вищевказаного клопотання та слідчим суддею під час його розгляду не в повній мірі дотримані вимоги вищевказаних норм КПК України та Конвенції про захист прав та основоположних свобод.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Згідно ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
За правилами ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.
На переконання колегії суддів, орган досудового розслідування у розумінні вимог ст. 132 КПК України не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні.
Не зважаючи на те, що органом досудового розслідування визнано речовими доказами грошові докази, які знаходяться на рахунках ТОВ «Бахмачгазбудсервіс», прокурором у клопотанні не доведено таку мету арешту майна, як збереження речових доказів.

Як клопотання, так і постанова слідчого СВ Печерського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_15 від 19.04.2021 про визнання грошових коштів на банківських рахунках ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» речовими доказами, містять лише опис встановлених органом досудового розслідування обставин вчинення кримінального правопорушення, без обґрунтування, за яким із критеріїв ч. 1 ст. 98 КПК України грошові кошти на банківських рахунках вказаного товариства визнано речовими доказами.

Так, відповідно до ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Однак надані суду матеріали, з урахуванням відомостей, які внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні, не містять даних, які б давали розумні підстави вважати, що грошові кошти на банківських рахунках ТОВ «Бахмачгазбудсервіс», які не є матеріальними об`єктами, можуть бути знаряддям вчинення кримінальних правопорушень, зберегли на собі сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, є об`єктом кримінально протиправних дій, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Дані витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 0000296 не містять відомостей щодо причетності ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» чи його посадових осіб до вчинення кримінального правопорушення, за якими здійснюється досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні.
З матеріалів судового провадження вбачається, що накладення арешту на грошові кошти ТОВ «Бахмачгазбудсервіс», не виправдовує такий ступінь втручання у права і свободи зазначеного товариства та фізичної особи-підприємця потребам досудового розслідування і при вказаних обставинах явно порушує справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження, що у свою чергу нівелює накладення арешту на таке майно з метою забезпечення збереження речових доказів.

Крім того, у клопотанні прокурора, в порушення вимог ч. 2 ст. 171 КПК України, не зазначено суму грошових коштів, які знаходяться на рахунках ТОВ «Бахмачгазбудсервіс». Вказане свідчить про те, що слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення вимог п. п. 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК України, не оцінив розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження та наслідки арешту майна для власників і працівників вказаного товариства.

На думку колегії суддів, орган досудового розслідування в розумінні вимог ст. 132 КПК України не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази, з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Наведене дає колегії суддів підстави вважати, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження у виді обмеження права власності ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» здійснено в порушення вимог закону, а отже втручання в право на мирне володіння майном зазначеної юридичної особи здійснено без законних на те підстав.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги, у зв`язку з чим ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна.
Ураховуючи вищевикладене та керуючись ст. ст. 170, 173, 376, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 20 квітня 2021 року, якою накладено арешт на кошти, які знаходяться на рахунках у ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» (), відкриті у АТ АБ «РАДАБАНК» (МФО 306500) НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , за винятком видаткових операцій по сплаті податків, зборів, інших обов`язкових платежів до державного бюджету, та заборонено ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» () або особам, які будуть діяти від їх імені або за їх дорученням (довіреністю), перераховувати/знімати грошові кошти, - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора Печерської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_6 про накладення арешту на всі грошові кошти, які знаходяться на рахунках у ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» (), відкриті у АТ АБ «РАДАБАНК» (МФО 306500) НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , із забороною ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» () або особам, які будуть діяти від їх імені або за їх дорученням (довіреністю), перераховувати/знімати грошові кошти.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

____________ ___________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3