КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/2085/2021
Категорія ч. 2 ст. 309 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 28 січня 2021 року у кримінальному провадженні №0000302 стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

ОСОБА_8 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Петровське Луганської області, здобув середню освіту, неодружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимий в силу ст. 89 КК України

в с т а н о в и в:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 28 січня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 роки та на нього покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Судом також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_8 01 серпня 2020 року, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Наумовича, шляхом знахідки безоплатно незаконно придбав для власного вживання особливо небезпечну психотропну речовину PVP, яка знаходилась в поліетиленовому пакеті, поклав її до кишені власних штанів та незаконно зберігав при собі без мети збуту.
01 серпня 2020 року приблизно о 02 год 18 хв ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Павленка, 22, був викритий працівниками поліції, яким добровільно видав поліетиленовий пакет з кристалоподібною речовиною, що містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, масою в речовині 0,353 г.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 28 січня 2021 року скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуте покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 25 вересня 2019 року та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор з посиланням на положення ст. 88, п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України зазначає, що суд помилково вказав у вироку, що ОСОБА_8 є не судимим. Звертає увагу на те, що інкримінований злочин ОСОБА_8 вчинив 01 серпня 2020 року, вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 25 вересня 2019 року був засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, від відбування якого звільнений на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком тривалістю 1 рік. Отже новий злочин ОСОБА_8 вчинив протягом іспитового строку, встановленого попереднім вироком, тому підстави для застосування до нього ст. 75 КК України відсутні, а остаточне покарання обвинуваченому суд повинен був призначити з додержанням вимог ст. 71 КК України.
Прокурор також посилається на те, що призначаючи ОСОБА_8 покарання із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд жодним чином не обґрунтував мотивів такого рішення, врахував наявність щирого каяття як пом`якшуючої обставини, але матеріали кримінального провадження не містять даних про факт її існування, а навпаки вказують на відсутність у ОСОБА_8 мети виправлення.
За таких обставин, як вважає прокурор, суд безпідставно застосував ст. 75 КК України та не застосував ст. 71 КК України, внаслідок чого призначив ОСОБА_8 явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, заперечення обвинуваченого щодо апеляційного прохання, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданої апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції за обставин, наведених у вироку, про доведеність винуватості ОСОБА_8 у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту, вчиненому протягом року після засудження за ст. 309 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними у ньому доказами, при цьому ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів, не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків у цій частині, не переглядає їх відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.
З огляду на фактичні обставини, встановлені судом, та доведеність винуватості, вірною є і кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_8 покарання, колегія суддів враховує наступне.

Положеннями ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Статті 65-73 КК України є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Крім того, за змістом ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Питання призначення покарання та звільнення від його відбування визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обираючи ОСОБА_8 захід примусу, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке є нетяжким; за відсутності обставин, які обтяжують покарання, обставину, що його пом`якшує, визнавши такою щире каяття та призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України.

Разом із цим, з урахуванням особи ОСОБА_8 , який раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, не працює, має місце реєстрації та постійного проживання, не перебуває на обліку у нарколога і психіатра суд дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства та звільнив його на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання. Але, на переконання колегії суддів, не навів у вироку достатніх мотивів на обґрунтування такого рішення.

Зокрема, суд повною мірою не врахував фактичних обставин вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення таособу винного як у загально-соціальному аспекті, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки, залишив поза увагою те, що ОСОБА_8 не працює та не має постійного джерела доходу, хоча і вважається таким, що судимості не має в силу ст. 89 КК України, однак вчинив в період іспитового строку за попереднім вироком, за яким судимість погашена на час ухвалення вироку, умисне нетяжке кримінальне правопорушення, також пов`язане із незаконним обігом психотропних речовин, що характеризує його з негативного боку, вказує на схильність до неправомірної асоціальної поведінки, вчинення кримінальних правопорушень та небажання стати на шлях виправлення.
Тому застосування до ОСОБА_8 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням не забезпечить мети кримінального покарання, що передбачає не тільки виправлення засудженого, але й запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

Що стосується доводів прокурора про незастосування судом при призначенні покарання закону про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, а саме ст. 71 КК України, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Згідно з вимогами ст. 71 КК України, якими визначається призначення покарання за сукупністю вироків, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Правові наслідки звільнення від відбування покарання з випробуванням передбачені ст. 78 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 78 КК України після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового кримінального правопорушення, звільняється судом від призначеного йому покарання.

Частиною 3 ст. 78 КК України визначено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 25 вересня 2019 року ОСОБА_8 був засуджений вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Іспитовий строк у ОСОБА_8 за вказаним вироком спливав 25 вересня 2019 року.

У цьому кримінальному провадженні судом встановлено, що ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав психотропну речовину без мети збуту 01 серпня 2020 року, тобто у період іспитового строку за попереднім вироком, що свідчить про існування у ОСОБА_8 на момент вчинення нового злочину судимості за попереднім вироком.

Однак з ухвали Києво-Святошинського районного суду Київської області від 05 жовтня 2020 року слідує, що ОСОБА_8 на підставі ч. 1 ст. 78 КК України був звільнений від покарання, призначеного вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 25 вересня 2019 року. Зазначена ухвала суду набрала законної сили та не була переглянута у встановленому законом порядку.

Отже, наявність вказаної ухвали суду, яка набрала законної сили, перешкоджає застосуванню в даному випадку ст. 71 КК України, водночас суд, виходячи з тих обставин, які існували на час вчинення злочину, а не на час постановлення вироку, правильно визначився з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 309 КК України, а саме за ознакою, яка є різновидом повторності.

Враховуючи викладене, на час вчинення кримінального провадження 01 серпня 2020 року ОСОБА_8 відповідно до ч. 1 ст. 88, ч. 1 ст. 78, п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України мав судимість, що має значення у цілях кваліфікації кримінального правопорушення, але на час ухвалення вироку вважався раніше не судимим в силу ст. 89 КК України, про що правильно судом зазначено у вироку. Отже підстави для призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків з урахуванням вимог ст. 71 КК України у суду були відсутні.

За наведених обставин колегія суддів погоджується лише з доводами прокурора про неефективність застосування щодо ОСОБА_8 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням для його перевиховання та попередження нових кримінальних правопорушень і визнає неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність застосування судом першої інстанції щодо обвинуваченого ст. 75 КК України.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що в даному випадку потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, а тому згідно з вимогами ст.ст. 409, 413 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції за правилами ст. 420 КПК України у цій частині.

При ухваленні вироку в частині покарання колегія суддів на виконання вимог ст. ст. 50, 65 КК України враховує тяжкість та фактичні обставини скоєного ОСОБА_8 кримінального правопорушення; відношення обвинуваченого до вчиненого; щире каяття як обставину, яка пом`якшує покарання та була встановлена ще органом досудового розслідування, про що вказано в обвинувальному акті; відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також сукупність усіх даних про особу винного, які проаналізовані вище, та вважає, що ОСОБА_8 повинен реально відбувати покарання у виді позбавлення волі, але в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 309 КК України, бо саме таке покарання за видом та розміром є достатнім та необхідним для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, відповідає принципам призначення покарання та сприятиме досягненню цілей покарання.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурорапідлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 374, 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 28 січня 2021 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_10 обраховувати з часу його фактичного затримання в порядку виконання цього вироку.

У решті вирок Святошинського районного суду м. Києва від 28 січня 2021 року залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору.

На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

_________________ __________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4