Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/130/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.02.2021 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0002986 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 20 лютого 2020 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Водяне, Шполянського району, Черкаської області, українця, громадянина України, неодруженого, на утриманні дітей не має, непрацюючого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:03.01.2018 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч.2 ст.307 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна. На підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки,
визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.309 К України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з конфіскацією майна, призначене за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 03.01.2018 та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна. Зараховано в строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 27.06.2018 по 21.01.2019 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції закону від 18.05.2017.
Вироком також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів,
за участі сторін кримінального провадження:
- прокурора ОСОБА_8 ,
- захисника ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що будучи особою яка раніше вчиняла злочин передбачений ст.307 КК України, у невстановлений слідством період часу та місці умисно придбав, у невстановленої особи, без мети збуту, у невстановлений спосіб п/е пакет із психотропною речовиною «амфетамін». З моменту придбання ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, зберігав її до 22 год. 00 хв. 22.04.2018. У подальшому, ОСОБА_7 продовжуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи наслідки своїх незаконних дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, маючи умисел на незаконне зберігання раніше придбаної ним психотропної речовини, незаконно зберігав, без мети збуту при собі психотропну речовину «амфетамін», що була поміщена до п/е пакетів, до 22.04.2018 приблизно 22 год. 00 хв. Після чого, ОСОБА_7 перебуваючи на території ЗОШ № 27, що знаходиться неподалік від будинку 22 по вул. Сумгаїтська у м. Черкаси, був зупинений працівниками поліції. Під час проведення огляду місця події працівниками слідчо-оперативної групи, на прохання поліції ОСОБА_7 вийняв із лівої кишені верхнього одягу 7 п/е пакетів із вмістом порошкоподібної речовини, після чого виявлене було вилучено та поміщено до сейфпакету. Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів №2/679 від 02.05.2018, виявлена та вилучена 22.04.2018 у ОСОБА_7 порошкоподібна речовина, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса психотропної речовини амфетаміну (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 1,176 г.
Крім того, ОСОБА_7 будучи особою, яка раніше вчиняла злочин передбачений ст.307 КК України, за повторно виниклим умислом, у невстановлений слідством період часу та місці умисно придбала у невстановленої особи, без мети збуту, у невстановлений спосіб п/е пакет із психотропною речовиною «амфетамін» та з моменту придбання усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків зберігав її до 22 год. 00 хв. 24.04.2018. У подальшому, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи наслідки своїх незаконних дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, маючи умисел на незаконне зберігання раніше придбаної ним, психотропної речовини, незаконно зберігав, без мети збуту при собі психотропну речовину «амфетамін», що поміщена до п/е пакетів, до 24.04.2018 приблизно до 22 год. 00 хв. Після чого, ОСОБА_7 , перебуваючи біля магазину «Прем`єр», що знаходиться неподалік від будинку 26, по вул. Сумгаїтська у м. Черкаси, був зупинений працівниками поліції. Під час проведення огляду місця події працівниками слідчо-оперативної групи, на прохання поліції ОСОБА_7 , вийняв із лівої кишені верхнього одягу 2 п/е пакети із вмістом порошкоподібної речовини, після чого виявлене було вилучено та поміщено до сейфпакету. Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів №2/688 віл 03.05.2018, виявлена та вилучена 24.04.2018 у ОСОБА_7 порошкоподібна речовина, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса психотропної речовини амфетаміну (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 0,238 г.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати через його невідповідність вимогам ст. 390 КПК України та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на те, що в основу обвинувального вироку покладено докази, які не відповідають вимогам належності та допустимості. Зокрема, суд послався на висновок експерта № 2/678 від 10.05.2018, який не підтверджує винуватість ОСОБА_7 у зберіганні психотропної речовини ні по першому, ні по другому епізодах і є неналежним, оскільки за результатами проведення даної експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів не встановлено.
Свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які були понятими при проведенні огляду місця події, були раніше допитані слідчим, що в силу ч. 7 ст. 223 КПК України, унеможливлює в суді об`єктивно перевірити правильність проведення даної слідчої дії. Окрім того ОСОБА_10 фактично був заявником, а відтак мав свій процесуальний інтерес і є зацікавленою особою в результатах кримінального провадження, що суперечить вимогам ч. 7 ст. 223 КПК України.
Щодо посилання суду на показання свідків працівників поліції ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , зазначає, що вони не мають доказового значення, оскільки такі показання є результатом їх професійної діяльності і не повинні допитуватися як свідки вчинення злочину.
Зазначає, що протокол місця події від 22.04.2018 складений слідчим ОСОБА_14 за участю підозрюваного, однак в ньому відсутні будь-які дані, які стали підставою для проведення такої слідчої дії, також відсутні дані про роз`яснення підозрюваному прав, зокрема, права на захист та про повідомлення слідчим у вчиненні якого злочину ОСОБА_7 підозрюється. З іншого протоколу огляду місця події від 24.04.2018 також слідує, що протокол складений слідчим ОСОБА_15 за аналогічних обставин. Разом з цим, судом не перевірено повноважень слідчих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , при тому, що в обвинувальному акті зазначено, що проведення досудового розслідування здійснювалося лише слідчим ОСОБА_16 , а відтак, група слідчих не створювалася.
Акцентує увагу на тому, що ОСОБА_7 фактично був затриманий 22.04. та 24.04.2018, оскільки вимушений був через підкору наказу залишатися з уповноваженою особою, однак, всупереч положенням ч. 5 ст. 208 КПК України, протоколи затримання не складались, а під оглядом місця події фактично було проведено обшук.
Крім того, огляд місця події проведений 22.04 та 24.04.2018, а відомості до ЄРДР внесено в обох випадках лише наступного дня, що суперечить положенню ч. 3 ст. 214 КПК України, щодо негайного внесення відповідних відомостей. З огляду на наведене, на думку сторони захисту, проведені в кримінальному провадженні огляди, обшуки, затримання та вилучення речових доказів, що здійснені до внесення відомостей до ЄРДР, є незаконними, а зафіксована ними інформація отримана внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Стверджує, що судом залишено поза увагою те, що стороною обвинувачення не надано доказу, який би відповідав положенням ст. 99 КПК України про те, що ОСОБА_7 є особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.
Також зазначає, що всупереч п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку суду першої інстанції не викладено обставин встановлених судом в ході проведеного судового слідства, натомість міститься лише посилання на встановлені органом досудового розслідування обставини. При цьому саме судове слідство проведено неповно, а саме: не з`ясовано, що стало підставою для проведення оглядів місця події, не досліджено витяги з ЄРДР, вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 03.01.2018, речові докази. Судом лише формально у вироку наведено загальні мотиви щодо доведеності вчинення злочинів ОСОБА_7 та не надано належної оцінки кожному доказу окремо та сукупності доказів,
Також зазначає, що в порушення положень ст.ст. 27, 376 КПК України, вирок проголошено за відсутності обвинуваченого, в службовому кабінеті судді, що призвело до порушень прав ОСОБА_7 в тому числі, права на роз`яснення змісту судового рішення та негайного отримання його копії.

Заслухавши доповідача, захисника обвинуваченого, який підтримав вимоги поданої апеляційної скарги, висновок прокурора, який просив відмовити в задоволені апеляційної скарги захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_7 суд першої інстанції вказаних вимог закону дотримався не в повній мірі.
Як вбачається із оскаржуваного вироку ОСОБА_7 свою вину у вчинені кримінальних правопорушень не визнав, суду пояснив, що пред`явлене обвинувачення, не підтверджується жодним доказом. Крім того, досудове розслідування було розпочато та проведено без внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а надані прокурором докази є недопустимими і можливість надання інших доказів на підтвердження його винуватості у скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст.309 КК України, вичерпана у зв`язку з чим просив суд виправдати його за недоведеністю вини у вчиненні кримінальних правопорушень, в яких він обвинувачується.
На підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, суд в основу вироку, поклав показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_17 , ОСОБА_10 ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , оскільки дані ними свідчення логічні, послідовні, органічно поєднуються між собою, а також інші надані стороною обвинувачення та досліджені судом докази, а саме: протоколи огляду місця події від 22.04.2018 та 24.04.2018; висновки експерта №2/679 від 02.05.2018, №2/688 від 03.05.2018 та №2/678 від 10.05.2018, за результатами проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів.

Із мотивувальної частини вироку вбачається, що згідно встановлених місцевим судом фактичних обставин справи, ОСОБА_7 22 квітня 2018 роки під час проведення слідчо-оперативною групою огляду місця події, на прохання працівників поліції вийняв із лівої кишені верхнього одягу 7 поліетиленових пакетів із вмістом порошкоподібної речовини, яка в подальшому виявилась амфетаміном.
Свідки ОСОБА_9 (понятий) і ОСОБА_17 (працівник поліції), як зазначено у вироку, показали, що після прибуття слідчо-оперативної групи ОСОБА_7 було запропоновано показати вміст кишень, на що останній вийняв з лівої кишені кофти, зокрема, 7 поліетиленових пакетів з порошкоподібною речовиною.
Водночас, згідно протоколу огляду місця події від 22 квітня 2018 року, який покладено в основу обвинувального вироку за цим епізодом на підтвердження встановлених фактичних обставин, 7 поліетиленових пакетів з порошкоподібною речовиною рожевого кольору, були виявлені і вилучені на землі, на відстані приблизно 1 метру від ОСОБА_7 .
По епізоду від 24 квітня 2018 року, місцевий суд визнав доведеним, що під час проведення слідчо-оперативною групою огляду місця події, ОСОБА_7 на прохання працівників поліції вийняв із лівої кишені верхнього одягу 2 поліетиленових пакети з амфетаміном.
На підтвердження встановлених обставин місцевий суд послався на показання, свідків ОСОБА_10 (понятий), ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_18 ( працівники поліції), які показали, що після приїзду слідчо-оперативної групи ОСОБА_19 було запропоновано показати вміст кишень, на що він погодився і з правої кишені кофти вийняв картону коробку, в якій знаходилось 2 поліетиленових пакети з порошкоподібною речовиною.
Разом з тим, згідно протоколу огляду місця події від 24 квітня 2018 року, який судом також покладено як доказ на підтвердження винуватості засудженого за цим епізодом, при поверхневій перевірці ОСОБА_7 за добровільною згодою, самостійно видав, 2 поліетиленових пакети з порошкоподібною речовиною рожевого кольору.
В той же час, матеріали кримінального провадження не місять відомостей про те, що відносно ОСОБА_7 було проведено поверхневу перевірку відповідно до ст. 34 Закону України «Про національну поліцію», не вказували про це і допитані судом працівники поліції.
Ст. 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Оцінка доказів полягає у тому, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження оцінює кожний доказ окремо та в сукупності. Крім того, оцінка доказів передбачає аналіз його змісту або відомостей, які містяться у ньому шляхом зіставлення зі змістом інших доказів на предмет, чи узгоджуються вони між собою чи ні.
Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення.
До того ж, відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Відповідно до ст. 209 КПК особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
Про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обов`язково складається протокол (ч. 5 ст. 208 КПК).
В свою чергу суд першої інстанції, за наявності суперечливих доказів щодо виявлення 22.04. та 24.04.2018 поліетиленових пакетів з порошкоподібною речовиною та їх вилучення у ОСОБА_7 згідно протоколів огляду місця події, частина яких була виявлена і вилучена на землі, на відстані приблизно 1 метру від ОСОБА_7 , не проаналізував вказані докази, не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Також судом залишено поза увагою та не надано відповідної оцінки як доказу висновку експерта №2/678 від 10.05.2018, згідно якого надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору містить у своєму складі речовину 5-Fluoro-ADB, яка до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не відноситься, а тому визначення її маси не проводилось.
Крім того, сторона захисту та обвинувачений під час розгляду справи в суді першої інстанції посилалися на те, що проведені в кримінальному провадженні огляди місця події, затримання, обшук та вилучення речових доказів, здійснені до внесення відомостей до ЄРДР, а тому є незаконними.
В сою чергу суд першої інстанції відповідно оскаржуваного вироку критично оцінив позицію сторони захисту, в частині того, що внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань було проведено з порушенням строків визначених ст.214 КПК України, оскільки судовим розглядом встановлено, що реєстрація відповідних відомостей було здійснено слідчим, безпосередньо після надходження матеріалів до СВ Черкаського відділу поліції ГУНП в Черкаській області.
Однак із матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку вбачається, що витяги з Єдиного реєстру досудових розслідувань за фактами вчинення ОСОБА_7 злочинів, які поставлені в провину, судом першої інстанції не досліджувались, оскільки вони в матеріалах кримінального провадження відсутні.
Зазначене позбавляє апеляційний суд можливості надати належну оцінку доводам сторони захисту викладеним в апеляційній скарзі про те, що проведені в кримінальному провадженні огляди, обшуки, затримання та вилучення речових доказів, що здійснені до внесення відомостей до ЄРДР, є незаконними, а зафіксована ними інформація отримана внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Також позбавляє можливості апеляційний суд перевірити доводи сторони захисту щодо повноважень слідчих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які проводили огляди місця події та вилучення пакетів з порошкоподібною речовиною при тому, що в обвинувальному акті зазначено, що проведення досудового розслідування здійснювалося лише слідчим ОСОБА_16 , а відтак, група слідчих не створювалася.
Крім того відповідно вступної частини оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_7 був засуджений 03.01.2018 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч.2 ст.307 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна. На підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки.
Однак із довідки Начальника Соснівського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Черкаській області вбачається, що відповідно до вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 03.01.2018 ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.307, ст.69 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років та на підставі ст.104 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки.
Відповідно резолютивної частини оскаржуваного вироку суд, на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднав покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з конфіскацією майна, призначене за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 03.01.2018 та остаточно визначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
Усунути допущені судом першої інстанції суперечності щодо законності призначеного обвинуваченому остаточного покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, із застосуванням додаткового покарання як конфіскація майна, апеляційний суд не має можливості, так як судом першої інстанції даний доказ (вирок) не досліджувався, а в матеріалах справи відсутній вирок (його копія) Соснівського районного суду м. Черкаси від 03.01.2018 щодо ОСОБА_7 .
Зазначене призвело до неповноти судового розгляду справи, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
За вказаних обставин апеляційний суд, відповідно до положень ч.3 ст.404 КПК України, позбавлений процесуальної можливості повторно дослідити обставини, встановлені під час розгляду кримінального провадження,
Згідно з вимогами п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті цього Кодексу.
Відповідно до ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.
Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Не дотримання судом першої інстанції вимог ст.94 КПК України щодо належної оцінки доказів за результатами судового розгляду, ст.370 КПК України щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, основних принципів кримінального провадження як законності, диспозитивності, змагальності сторін щодо доведення перед судом переконливості наданих доказів, закріплених у статтях 9, 22, 26 КПК України, відповідно до статей 410, 412 цього Кодексу, є неповнотою судового розгляду та істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому відповідно вимог ст. 409 КПК України вирок суду підлягає скасуванню.
У зв`язку із скасуванням вироку суду з зазначених вище підстав, питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність тощо, апеляційним судом не перевіряються.
Під час нового розгляду в суді першої інстанції необхідно врахувати все наведене в ухвалі апеляційного суду, а також в постанові Верховного Суду від 18.11.2020, дати належну оцінку зібраним по справі доказам, та постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Керуючись ст. ст. 9, 370, 376, 409, 410, 412, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 20 лютого 2020 рокущодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4