Номер провадження: 11/813/5/21
Номер справи місцевого суду: 1522/7723/12
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.03.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурорів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

підсудної ОСОБА_7 ,

захисника підсудної адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

представника цивільного відповідача ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляції прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 23.05.2018, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в Одеській обл., Біляївський р-н, с. Дачне, громадянку України, з вищою освітою, працювала начальником сектору реклами в управлінні Одеської залізниці, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судиму,

визнано невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, та виправдано за відсутності доказів її винуватості.

Заявлені цивільні позови ОСОБА_9 до Регіонального філіалу «Одеської залізниці» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, та ОСОБА_11 до керівництва Одеської залізниці про стягнення моральної та матеріальної шкоди залишено без розгляду, для розгляду цих позовів у порядку цивільного провадження.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 підписку про невиїзд скасовано.

Вироком районного суду також вирішено питання щодо речових доказів у справі, -

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком районного суду ОСОБА_7 визнано невинуватою та по суду виправдано за відсутності доказів її винуватості в тому, що ОСОБА_7 обвинувачується у службовій недбалості у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди.
Як вбачається, із обвинувального висновку, ОСОБА_7 була призначена на роботу інженером 1 категорії по рекламній діяльності в Одеській дирекції залізничних перевезень у період з 6.09.2006 року, а з 5 жовтня 2006 року, як службова особа, згідно до її посадової інструкції від 5.10.2006 року, була зобов`язана організовувати роботу з надання, просування, розміщення реклами на території Дирекції, у тому числі готувати договори на рекламні послуги, а також узгоджувати їх оплату по діючим тарифам /п.2.1/, здійснювати контроль за виконанням укладених договорів /п.2.4/, у межах компетенції повідомляти про всі виявлені у процесі своєї діяльності недоліки, та вносити пропозиції по їх усуненню /п.3.3/, нести відповідальність за недостовірність даних, які надаються керівництву /п.4.2/, нести відповідальність за невиконання законодавства про рекламу, наказів, вимог Української залізної дороги, керівництва дирекції /п.4.4/, та зобов`язана знати законодавство про рекламу / п.5.3/.
У обвинувальному висновку вказано про те, що ОСОБА_7 , при складанні, узгодженні і укладанні додаткового договору №9 від 1 жовтня 2006 року до договору від 3 квітня 2006 року між Одеською залізною дорогою /Розповсюджувачем/ та суб`єктом підприємницької діяльності ОСОБА_12 /Рекламодавцем/ неналежним чином виконала свої службові обов`язки, порушила вимоги законодавства, пов`язаного із рекламною діяльністю, а саме Закон України «Про рекламу» від 11.07.2003 року, Типові правила розміщення зовнішньої реклами, затверджені Постановою КМУ №2067 від 29.12.2003 року, Методичні рекомендації по рекламній діяльності на залізничному транспорті України, затверджені Наказом №158 Ц від 30.07.2004 року «Про упорядкування рекламної діяльності на залізничному транспорті», Методичні рекомендації «Про розміщення реклами на Одеській залізній дорозі», затверджені першим заступником начальника Одеської залізної дороги ОСОБА_13 від 21.12.2005 року, порушила встановлений порядок розповсюдження та розміщення реклами на залізничному транспорті, а після ознайомлення із своєю посадовою інструкцією від 5.10.2006 року не контролювала належне виконання, внаслідок несумлінного ставлення до обов`язків.
Надалі у обвинувальному висновку зазначено про те, що у вересні листопаді 2006 року, точна дата досудовим розслідуванням не встановлена, ОСОБА_7 , із порушенням законодавства, пов`язаного із рекламною діяльністю, підготувала додатковий договір №9 від 1.10.2006 року, до діючого договору про надання рекламних послуг ОД/П-06-287 д НЮ від 3.04.2006 року, відповідно до якого, ОСОБА_12 було дозволено розмістити рекламу на 3 металевих конструкціях, та зазначено місце «адресна програма» огорожа у районі станції Одеса Головна.
У обвинувальному висновку указано про те, що ОСОБА_7 у порушення указаних нормативно правових актів, як відповідальна за організацію, діяльність та контроль рекламної діяльності в Одеській дирекції залізничних перевезень відповідно до займаної посади, на яку вона була призначена згідно до наказу на посаду інженера 1 категорії по рекламній діяльності в Одеській дирекції залізничних перевезень №490 від 30.08.2006 року, неналежним чином виконала свої службові обов`язки при складанні та укладенні додаткової угоди №9 до Договору ОД/П-06-287 дНЮ від 3.04.2006 року між Одеською залізною дорогою та СПД ОСОБА_12 про надання рекламних послуг внаслідок несумлінного ставлення до них, в установленому порядку не ініціювала створення комісії, необхідної для розгляду питання про наявність технічної можливості установки спеціальних / рекламних/ конструкцій на огорожі у районі мийки ст. Одеса-Головна, а також не узгодила місце розміщення цих конструкцій із виконанням вимог правил техніки безпеки, безпеки руху потягів, а також із ДАІ , і після ознайомлення із посадовою інструкцією від 5.10.2006 року, а також у період вересень листопад 2006 року надала недостовірну інформацію, що комісія виходила на «адресне місце», порушивши п.4.2 Інструкції, письмово, та усно не доповіла, що надала недостовірну інформацію.
Згідно до обвинувального висновку в ніч з 24 на 25 жовтня 2006 року невстановлені досудовим розслідуванням особи / організації/ встановили три рекламні щити на огорожі вул. Середньофонтанській у м. Одесі у районі мийки ст. Одеса- Головна.
Як указано в обвинувальному висновку, 26.10.2006 року на місці розташування цих рекламних конструкцій з`явилась тріщина і ОСОБА_7 , у порушення вимог посадової інструкції, не направила жодного офіційного листа на адресу ОСОБА_12 з приводу установки цих рекламних конструкцій і ні жодного офіційного документа на адресу керівництва з приводу створення комісії для перевірки обґрунтованості та безпеки розміщення 3 конструкцій.
Як зазначено, у обвинувальному висновку ОСОБА_7 , після телефонної розмови підсудної з ОСОБА_12 у той же день 26.10.2006 року одна із рекламних конструкцій була знята невстановленими слідством особами /організацією/, що свідчить, як зазначено у висновку про те, що була можливість демонтувати і інші дві конструкції.
Відповідно до обвинувального висновку ОСОБА_7 , яка була відповідальною посадовою особою від Одеської залізниці, у порушення вимог законодавства, пов`язаного із рекламною діяльністю, не контролювала виконання указаного договору із ОСОБА_12 , письмово не довела до відома керівництва про можливість обрушення огорожі, не ініціювала питання про повний демонтаж двох рекламних конструкцій, що залишились, та не ініціювала питання створення спеціальної комісії для вирішення ситуації, що склалася.
Як свідчить обвинувальний висновок, у зв`язку із тим, що на огорожі залишилось дві рекламні конструкції, 26.10.2006 року за вказівкою ОСОБА_7 бухгалтерією Одеської дирекції залізничних перевезень був складений рахунок на оплату рекламних послуг у розмірі 1000 грн., які були сплачені ОСОБА_12 за використання двох зазначених рекламних щитів, відповідно до додаткової угоди №9 від 1.10.2006 року по 500 грн. за один щит/.
У обвинувальному висновку зазначено про те, що 30 жовтня 2006 року у зв`язку із невідповідністю вимог безпеки, виникло руйнування, із послідуючим обрушенням 12 секцій огорожі Одеської залізниці, на яких знаходились дві рекламні конструкції, у результаті чого був смертельно травмований ОСОБА_14 , та ОСОБА_15 отримав легкі тілесні ушкодження.
Як зазначено у обвинувальному висновку, зазначені трагічні події мали місце із за неналежного виконання підсудною ОСОБА_7 своїх службових повноважень при складанні, узгодженні, та укладанні, а у подальшому, невиконання контроля виконання указаної додаткової угоди №9 від 1 жовтня 2006 року.
Вимоги апеляцій та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
На даний вирок прокурор подала апеляцію, в якій вказує, що районний суд поверхнево розгляну справу, дав упереджену та неправильну оцінку здобутим в ході досудового слідства доказам, а також повністю сказив показання свідків, допитаних у суді, деяким доказам взагалі не надав оцінку, в основу вироку поклав припущення, внаслідок чого постановив виправдувальний вирок, який не відповідає вимогам КПК України (в ред. 1960 р.) та фактичним обставинам кримінальної справи, просить його скасувати, кримінальну справу направити на новий розгляд до Приморського районного суду м. Одеси в іншому складі суду.

В обґрунтування вимог своєї апеляції, прокурор вказує, що:

1.висновки суду щодо виправдування ОСОБА_7 не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому суді, а саме показаннями свідків, допитаних в судовому засіданні, показаннями самої підсудної ОСОБА_7 , висновками експертизи, та іншими, дослідженими в суді доказами;

2.районним судом надано неправильну оцінку доказам по справі та не взято до уваги досліджені в судовому засіданні докази, які могли істотно вплинути на його рішення, а саме:

-посадову інструкцію ОСОБА_7 (т. 1 а. с. 150-152, т. 2 а. с 243);

-висновок експерта від 06.11.2006 року (т. 2 а. с. 223);

-протоколи очних ставок між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 (т. 2 а. с. 234-236);

-ухвалу Верховного суду України (т. 2 а. с. 290-291);

-інструкцію щодо розміщення рекламних конструкцій (т. 3 а. с. 10-103);

-показання експерта ОСОБА_16 від 08.04.2016 року;

-показання свідків ОСОБА_12 (т. 2 а. с. 265-266, 302-303, т. 4 а. с. 177-183), ОСОБА_17 (т. 3 а. с. 145-149(, ОСОБА_18 , ОСОБА_19 (т. 4 а. с. 6-9), ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 від 16.05.2016 року;

-показання підозрюваної ОСОБА_7 від 13.02.2018 року;

-додаткову угоду №9 від 01.10.2006 року до договору від 03.04.2006року (т. 1 а. с. 18-19, 206-209);

3.протокол судового засідання не відповідає звукозапису (фіксації) судового процесу по справі за обвинуваченням ОСОБА_7 .

Потерпіла ОСОБА_9 подала апеляцію, в якій вказує, що виправдувальний вирок районного суду не відповідає вимогам КПК України (в ред. 1960 р.) та фактичним обставинам кримінальної справи, просить його скасувати, кримінальну справу направити на новий розгляд до Приморського районного суду м. Одеси в іншому складі суду.

В обґрунтування вимог своєї апеляції, потерпіла вказує, що:

1.висновки суду щодо виправдування ОСОБА_7 не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому суді, а саме показаннями свідків, допитаних в судовому засіданні, показаннями самої підсудної ОСОБА_7 , висновками експертизи, та іншими, дослідженими в суді доказами;

2.районним судом надано неправильну оцінку доказам по справі та не взято до уваги досліджені в судовому засіданні докази, які могли істотно вплинути на його рішення, а саме:

-посадову інструкцію ОСОБА_7 (т. 1 а. с. 150-152, т. 2 а. с 243);

-висновок експерта від 06.11.2006 року (т. 2 а. с. 223);

-протоколи очних ставок між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 (т. 2 а. с. 234-236);

-ухвалу Верховного суду України (т. 2 а. с. 290-291);

-інструкцію щодо розміщення рекламних конструкцій (т. 3 а. с. 10-103);

-показання експерта ОСОБА_16 від 08.04.2016 року;

-показання свідків ОСОБА_12 (т. 2 а. с. 265-266, 302-303, т. 4 а. с. 177-183), ОСОБА_17 (т. 3 а. с. 145-149(, ОСОБА_18 , ОСОБА_19 (т. 4 а. с. 6-9), ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 від 16.05.2016 року;

-показання підозрюваної ОСОБА_7 від 13.02.2018 року;

-додаткову угоду №9 від 01.10.2006 року до договору від 03.04.2006року (т. 1 а. с. 18-19, 206-209);

Зміст заперечень на апеляції.
Підсудна ОСОБА_7 подала заперечення на апеляції прокурора та потерпілої, в яких вказує, що:

1.прокурор та потерпіла необґрунтовано оскаржують висновок районного суду про те, що ОСОБА_7 не являється суб`єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, так як всі питання щодо розміщення рекламних щитів між нею та ОСОБА_12 були узгоджені до 01.10.2006 року. Крім цього, ні прокурор, ні потерпіла не оскаржують те, що в діях ОСОБА_7 відсутня об`єктивна та суб`єктивна сторони складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України;

2.необґрунтованими є доводи апеляцій прокурора та потерпілої про те, що районний суд не прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 та ін., надані ними в ході досудового слідства, так як зазначені свідки були допитані безпосередньо в судовому засіданні районного суду, судом зазначені показання повно та об`єктивно досліджені та висновки по ним обґрунтовані та вмотивовані у вироку, будь-які клопотання про дослідження наданих вищезазначеними свідками показань в ході досудового слідства від учасників судового процесу не надходили;

3.так само є необґрунтованими доводи апеляцій щодо не дослідження районним судом інших письмових доказів, які містяться в матеріалах справи, так як від учасників судового процесу не надходили будь-які клопотання про їх дослідження в судовому засіданні;

4.також вважає незаконним доводи прокурора про те, що протокол судового засідання не відповідає звукозапису (фіксації) судового процесу по справі за обвинуваченням ОСОБА_7 , так як, по-перше, прокурор конкретно не вказує, які суперечності між собою вони містять, а по-друге, зазначені протиріччя усуваються шляхом подачі зауважень на протокол судового засідання в районний суд, які розглядає головуючий по справі.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурорів та потерпілої ОСОБА_9 , які підтримали вимоги апеляцій, просили їх задовольнити; виступ підозрюваної ОСОБА_7 та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляцій; думку представника цивільного відповідача, який підтримав вимоги апеляцій; перевіривши матеріали справи та зваживши доводи апеляцій, апеляційний суд доходить до таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до вимог ст. 365 КПК України (в ред. 1960 р.), вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких відповідно до вимог частини 1 статті 299 і статті 301-1 цього Кодексу докази не досліджувалися, не перевіряються.

Стаття 323 КПК України (в ред. 1960 р.) передбачає, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржене судове рішення приписам наведеної норми кримінально-процесуального закону відповідає не в повній мірі з огляду на наступне.

Суд першої інстанції щодо визнання ОСОБА_7 невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, мотивував тим, що відсутні докази винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Апеляційний суд не може погодитися з даними висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ч. 4 ст. 327 КПК України (в ред. 1960 р.) виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.

Таким чином, висновок суду першої інстанції про визнання ОСОБА_7 невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, в зв`язку з відсутністю доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, не ґрунтується на положеннях кримінально-процесуального закону.

Крім цього, відповідно до ч. 4 ст. 334 КПК України (в ред. 1960 р.) мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене підсудному і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання підсудного з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 367 КПК України (в ред. 1960 р.) підставою для скасування або зміни судових рішень, зазначених у частині першій статті 347 цього Кодексу, при розгляді справи в апеляційному суді є істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 370 КПК України (в ред. 960 р.) істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 299 КПК України (в ред. 1960 р.), після виконання зазначених у попередній статті дій головуючий з`ясовує думку учасників судового розгляду про те, які докази треба дослідити, та про порядок їх дослідження

Згідно з протоколом судового засідання від 24.06.2015 судом першої інстанції визначено повний порядок дослідження доказів у кримінальній справі відносно ОСОБА_7 (т. 9 а. с. 260-261).

Частиною 1 статті 67 КПК України (в ред. 1960 р.) передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Частиною 1 статті 257 КПК України (в ред. 1960 р.) передбачено, що суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити докази в справі: допитати підсудних, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи.

Статтею 314 КПК України (в ред. 1960 р.) передбачено, що документи, що є доказами в справі, повинні бути оглянуті або оголошені в судовому засіданні. Ці дії можуть провадитися як за ініціативою суду, так і за клопотанням учасників судового розгляду

в будь-який момент судового слідства.

За змістом ст. 334 КПК України (в ред. 1960 р.) суд у вироку має зазначити джерело доказу, фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини цими доказами спростовуються або підтверджуються, що, як вбачається з вироку, судом першої інстанції зроблено не було.

Відповідно до оскарженого вироку, суд першої інстанції встановив, що вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, не знайшла свого підтвердження в суді.

Однак судом першої інстанції висновок щодо недоведеності вини ОСОБА_7 належним чином не обгрунтовано та не вмотивовано.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції навів докази, якими начебто не підтверджується вина ОСОБА_26 , а саме: показання підсудної, показання свідків: ОСОБА_27 , ОСОБА_24 , ОСОБА_28 , ОСОБА_17 , ОСОБА_22 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 .

При цьому, суд першої інстанції не виклав у вироку показання свідків, які були допитані в ході судового слідства, не виклав у вироку докази, які були досліджені безпосередньо, не проаналізував досліджені докази та не надав їм належної оцінки щодо того чи підтверджують вони вину підсудної чи спростовують.

Вказані обставини свідчать про не відповідність вироку вимогам кримінально-процесуального закону.

Відповідно до протоколу судового засідання районним судом визначено повний порядок дослідження доказів у справі, однак ні у вироку суду першої інстанції, ні в протоколах судових засідань не відображено відомостей щодо дослідження показань потерпілого ОСОБА_11 та свідків: ОСОБА_20 , ОСОБА_18 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 .

Згідно з протоколом судового засідання від 26.07.2017, 28.08.2017, 18.09.2017, 26.09.2017, 24.10.2017, 16.11.2017, 13.02.2018 (т. 9 а. с. 302-309, 312) досліджувались документи, що є доказами у справі, однак суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку взагалі не перелічив указані документи, не надав їм належної оцінки і не вказав, які саме обставини наведеними доказами спростовуються чи підтверджуються.

Висновки суду щодо оцінки доказів повинні бути викладені у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

Вирок суду не ґрунтується на належній оцінці всіх доказів, досліджених та перевірених в ході судового розгляду справи, та не мотивований належним чином.

Апеляційний суд за наявності таких істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону позбавлений можливості ухвалити у справі своє рішення.

Не вдаючись в обговорення інших доводів апеляцій, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що вище вказані порушення вимог кримінально-процесуального закону є суттєвими і впливають на законність прийнятого рішення і не можуть бути усунуті судом апеляційної інстанції, що відповідно зі статтею 367 КПК України (в ред. 1960 р.) тягне за собою необхідність скасування постановленого вироку та повернення справи на новий судовий розгляд.

Під час нового судового розгляду справи необхідно усунути зазначені недоліки, всебічно, повно та об`єктивно дослідити обставини справи, ретельно перевірити доводи на які звертається увага в апеляціях і в залежності від встановленого, прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 362, 365, 366, 367, 368, 370, 374, 377, 383 КПК України (в ред. 1960 року), апеляційний суд, -

постановив:

Апеляції прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_9 , - задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 23.05.2018, яким ОСОБА_7 визнано невинуватою та виправдано за відсутністю доказів її винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, - скасувати.
Повернути кримінальну справу відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 367 КК України на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4