Справа №577/195/20 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/546/21 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Умисне тяжке тілесне ушкодження
УХВАЛА
Іменем України

22 липня 2021 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 577/195/20 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_7 та законного представника потерпілого ОСОБА_8 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 18.12.2020, за яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Суми, мешканка АДРЕСА_1

визнана винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_10 ,

законного представника потерпілого ОСОБА_11 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_12 ,

обвинуваченої ОСОБА_13 ,

захисника адвоката ОСОБА_14 ,

установила:

У поданих апеляційних скаргах:

- захисник обвинуваченої ОСОБА_15 адвокат ОСОБА_16 просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_13 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК, оскільки на момент призначення прокурора у сторони обвинувачення не було підстав вважати, що ОСОБА_13 мала злочинний намір на заподіяння потерпілому тілесного ушкодження, під час вчинення злочину обвинувачена перебувала у стані емоційного збудження та сильного душевного хвилювання, не усвідомлювала свої дії та випадково натиснула на спусковий гачок, суд не врахував емоційного стану потерпілого, який був агресивно налаштований, вчинив психологічний тиск на обвинувачену та спонукав її стріляти, показання потерпілого та свідка під час досудового розслідування і в суді відрізняються. Судом не з`ясовано як згідно висновку експерта вогнепальне поранення могло утворитися від пневматичної зброї, стороні захисту не відкривався оригінал медичної картки стаціонарного хворого в порядку ст. 290 КК, суд не навів мотивів відмови в задоволенні клопотань про проведення судово-психологічної експертизи та допит експерта, не врахував показання потерпілого та свідка в частині того, що ОСОБА_13 здійснила постріл випадково. Постанова про призначення прокурора від 21.12.2019 містить посилання на ч. 1 ст. 121 КК, хоча тільки 01.01.2020 кримінальне правопорушення було перекваліфіковано з ст. 128 КК на ч. 1 ст. 121 КК, внаслідок чого повідомлення про підозру та обвинувальний акт підписані неуповноваженою особою, висновок медичного експерта та медичних документів є недопустимими доказами, протокол слідчого експерименту не відповідає вимогам закону, так як складений з порушеннями. ОСОБА_13 не мала умислу на заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень;

- прокурор ОСОБА_17 просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість і ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_13 винуватою за ч. 1 ст. 121 КК та призначити їй покарання у виді позбавлення волі строком 5 років, оскільки обвинувачена свою вину не визнала, вчинила кримінальне правопорушення, яким заподіяла потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, фізичного болю та моральних страждань;

- законний представник потерпілого ОСОБА_18 ОСОБА_8 просить скасувати вирок в частині розміру строку позбавлення волі, вирішення цивільного позову про відшкодування моральної шкоди та призначити ОСОБА_13 покарання у виді позбавлення волі без застосування ст. 69 КК, а також стягнути з ОСОБА_13 , ОСОБА_19 і ОСОБА_20 на користь ОСОБА_18 моральну шкоду в сумі 100000 грн. Також просить стягнути на користь ОСОБА_18 витрати на правову допомогу в сумі 5000 грн в суді апеляційної інстанції. Вимоги обгрунтовані тим, що призначене ОСОБА_13 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, а також, що визначений судом розмір відшкодування моральної шкоди є надзвичайно малим і не відповідає моральним стражданням, які переніс ОСОБА_18 та продовжує нести через негативні зміни, які сталися в його житті. Крім того, суд безпідставно не застосував ст. 1179 ЦК та не стягнув шкоду також з батьків обвинуваченої.

Вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 18.12.2020 ОСОБА_13 визнана винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, і їй призначене покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі строком 3 роки. Стягнуто з ОСОБА_13 : на користь Департаменту фінансів Сумської обласної державної адміністрації кошти в сумі 9674,72 грн, витрачені КНП СОР «Сумська обласна клінічна лікарня» на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_18 ; на користь ОСОБА_18 30000 грн моральної шкоди та 5000 грн витрат на правову допомогу; на користь держави 2512,16 грн витрат за проведення експертизи.

Згідно вироку, 24.08.2019 близько 00:30 у гаражному приміщенні по АДРЕСА_2 неповнолітня ОСОБА_13 в ході сварки на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з пневматичної рушниці здійснила постріл в голову потерпілому ОСОБА_18 , заподіявши йому тяжкі тілесні ушкодження.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченої ОСОБА_13 , захисника ОСОБА_14 , які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, просили перекваліфікувати дії ОСОБА_13 на ст. 128 КК, а також заперечили проти апеляційних скарг прокурора та законного представника потерпілого, доводи представника потерпілого ОСОБА_11 , представника потерпілого ОСОБА_12 та прокурора ОСОБА_10 , які підтримали апеляційні скарги законного представника потерпілого та прокурора, просили скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, а також заперечили проти апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга законного представника потерпілого підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги захисника та прокурора задоволенню не підлягають з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним матеріалам кримінального провадження, належним чином вмотивовані та ґрунтуються на досліджених і перевірених в судовому засіданні доказах.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про відсутність у ОСОБА_13 умислу на заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень та перекваліфікацію її дій з ч. 1 ст. 121 КК на ст. 128 КК, так як дії обвинуваченої характеризуються необережною формою вини, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу, так як обставини вчинення ОСОБА_13 інкримінованого їй правопорушення ретельно досліджені та проаналізовані судом першої інстанції, всім наявним у кримінальному провадженні доказам надана належна правова оцінка, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів.

Допитана в ході судового розгляду кримінального провадження обвинувачена ОСОБА_13 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, не визнала та надала показання, згідно яких 24.08.2019 близько 00:30, перебуваючи у гаражному приміщенні по АДРЕСА_2 , в ході сварки з потерпілим ОСОБА_18 , останній взяв рушницю, розклав і склав її, подав прикладом вперед та сказав їй «Стріляй». Тримаючи зброю на рівні грудей, не цілячись, вона нажала на спусковий гачок, внаслідок чого відбувся постріл у його голову, від чого той впав на землю. Вбивати його не хотіла.

Визнаючи доведеною вину ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованого правопорушення, суд першої інстанції вірно встановив наявність фактів і обставин, що мають значення для кримінального провадження, мотивовано поклавши в основу вироку належні та допустимі докази.

Зокрема, на підтвердження винуватості ОСОБА_13 суд першої інстанції цілком обґрунтовано послався на показання потерпілого ОСОБА_18 та свідка ОСОБА_21 , які були безпосередньо допитані в судовому засіданні у встановленому законом порядку та попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань.

Так, потерпілий ОСОБА_18 пояснив, що 24.08.2019 о 00:30 у гаражному приміщенні по АДРЕСА_2 у нього з ОСОБА_13 виникла сварка, в ході якої він зарядив рушницю, що бачила обвинувачена, надав її ОСОБА_13 і сказав «Стріляй», що вона і зробила, вистріливши йому в голову.

З показань свідка ОСОБА_21 вбачається, що 23.08.2019 у гаражі по АДРЕСА_2 між ОСОБА_13 та ОСОБА_18 виникла сварка. ОСОБА_18 взяв рушницю та зарядив її, при цьому ОСОБА_13 бачила як він це робив. Потерпілий, стоячи напроти, дав обвинуваченій у руки рушницю прикладом уперед, яку вона взяла і тримала на рівні грудей. ОСОБА_18 підняв рушницю до рівня очей та сказав «якщо хочеш стріляти стріляй». ОСОБА_13 вистрілила ОСОБА_18 в голову, від чого той впав на підлогу.

Показання потерпілого ОСОБА_18 та свідка ОСОБА_21 об`єктивно узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні, які підтверджують факт вчинення ОСОБА_13 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, за обставин, викладених у вироку суду першої інстанції, а саме з:

- протоколом огляду місця події від 24.08.2019, під час якого виявлено і вилучено пневматичну рушницю, коробку з кулями для пневматичної рушниці cal.177 4,5 мм в кількості 24 шт., рушник з нашаруванням речовини бурого кольору;

- висновком експерта № 19/119/6-3/224е від 30.10.2019, згідно якого вилучена 24.08.2019 під час огляду місця події гвинтівка є пневматичною пружино-поршневою гвинтівкою калібру 4,5 мм, не є вогнепальною зброєю та придатна до стрільби;

- висновком експерта № 19/119/6-3/234е від 26.12.2019, згідно якого вилучені 24.08.2019 кулі калібру 4,5 мм призначені для стрільби із конструктивно схожих з пневматичною зброєю виробів;

- висновком експерта № 462 від 30.10.2019, згідно якого ОСОБА_18 знаходився на стаціонарному лікуванні з діагнозом: відкрита проникаюча черепно-мозкова травма, забій головного мозку, кульове поранення головного мозку, перелом луски лобної кістки, субарахноїдальний крововилив. По ступеню важкості тілесні ушкодження в комплексі за небезпечністю для життя в момент їх заподіяння відносяться до тяжких тілесних ушкоджень;

- протоколом проведення слідчого експерименту з ОСОБА_13 від 02.01.2020 та відеозаписом до нього, згідно якого обвинувачена в присутності законного представника та захисника добровільно в довільній формі детально розповіла та показала на місці як 24.08.2019 у гаражі по АДРЕСА_2 з потерпілим виникла сварка. Як ОСОБА_18 взяв рушницю, вставив кулю, тобто зарядив її, сказав «Стріляй» і передав їй рушницю. Вона чітко бачила, що рушниця була заряджена, взяла її в руки, навела її на рівні лобу ОСОБА_18 та натиснула на спусковий гачок, від чого той впав;

- висновком експерта № 06 від 10.01.2020, згідно якого механізм спричинення тілесних ушкоджень показаний ОСОБА_13 під час проведення слідчого експерименту може співпадати з тілесними ушкодженнями, які малися у ОСОБА_18 на час звернення в лікарню, а також іншими доказами.

Оцінюючи кожний вказаний вище і наведений у вироку доказ винуватості ОСОБА_13 з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність цих зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, колегія суддів за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічній, повній й неупередженій перевірці всіх доводів апеляційної скарги захисника та обставин кримінального провадження, не вбачає будь-яких підстав не довіряти цим доказам.

Належним чином перевіривши заперечення сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_13 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, суд першої інстанції правильно визнав їх такими, що не відповідають дійсності та матеріалам кримінального провадження, виходячи із сукупності всіх фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та наявності відповідних доказів.

Зокрема, обов`язковою ознакою складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 КК, є наявність вини особи у формі прямого чи непрямого умислу на спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень. Тобто особа повинна передбачати суспільно небезпечні наслідки своїх дій і бажати їх настання (прямий умисел) або ж хоча і не бажати, але свідомо припускати можливість настання цих наслідків (непрямий умисел). При цьому питання про умисел вирішується виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховуючи спосіб, знаряддя кримінального правопорушення, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винної і потерпілого, що передувала події, їх стосунки тощо. Умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження (ст. 121 КК) з об`єктивної сторони характеризується протиправним посяганням на здоров`я іншої людини, шкідливими наслідками, що настали для здоров`я потерпілого, у виді спричинення тілесних ушкоджень, встановлення причинного зв`язку між зазначеним діянням та наслідками.

Кримінальна відповідальність за необережне тілесне ушкодження (ст. 128 КК) настає за наявності таких самих елементів об`єктивної сторони, як і складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 КК, за умови, якщо заподіяні тяжкі або середньої тяжкості тілесні ушкодження, а за суб`єктивною стороною це правопорушення проявляється в необережній формі вини у виді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості.

Розмежування умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (ч. 1 ст. 121 КК) і необережного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (ст. 128 КК) здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною сторонами цих кримінальних правопорушень. Крім того, при визначенні ступеня тяжкості заподіяних тілесних ушкоджень за способом вчинення діяння враховуються локалізація, характер, механізм утворення травм та ушкоджень, які можуть бути визнані тяжкими, в тому числі й небезпечними для життя в момент заподіяння, а зміст і характер інтелектуального та вольового критеріїв вини у зазначених кримінальних правопорушеннях з матеріальним складом обумовлюються усвідомленням особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбаченням його негативних наслідків та ставленням до них.

Як зазначено вище, ОСОБА_13 у ході конфлікту з ОСОБА_18 умисно здійснила постріл з пневматичної гвинтівки в голову останнього, що підтверджується належними, допустимими та достовірними доказами, в результаті чого у потерпілого виявлені тілесні ушкодження відкрита проникаюча черепно-мозкова травма, забій головного мозку, кульове поранення головного мозку, перелом луски лобної кістки, субарахноїдальний крововилив, які в комплексі за небезпечністю для життя відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.

Наведені обставини в сукупності з даними про локалізацію і характер утворення тілесних ушкоджень свідчать про те, що ОСОБА_13 свідомо, з чітко визначеним наміром (умисно) здійснила постріл з пневматичної гвинтівки в голову потерпілому, для чого необхідно докласти певних зусиль (у тому числі натиснути на механічний гачок), достовірно знаючи, що гвинтівка заряджена, розраховувала на особливу вразливу дію застосованого знаряддя і такі можливі наслідки, як поранення потерпілого, від чого його здоров`ю буде спричинена шкода, і хоча не бажала (зі слів обвинуваченої), але свідомо припускала такі наслідки. При цьому тяжкість цих наслідків у свідомості ОСОБА_13 не була конкретизована, тобто вона діяла з невизначеним і непрямим умислом. У такому випадку є всі підстави констатувати наявність непрямого умислу в діях ОСОБА_13 щодо спричинення потерпілому тяжкого тілесного ушкодження, за якого особа хоча не бажає спричинити, але свідомо припускає спричинення шкоди здоров`ю потерпілого, однак при цьому не конкретизує точними межами у своїй свідомості тяжкості цієї шкоди. У таких випадках, особа має відповідати за той результат (шкоду), який фактично було заподіяно, тобто умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.

Зазначені обставини вказують на наявність у діях ОСОБА_13 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 КК, що виключають можливість кваліфікації цього діяння за ознаками необережного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження.

Доводи апеляційної скарги захисника в частині того, що під час вчинення кримінального правопорушення обвинувачена перебувала у стані емоційного збудження та сильного душевного хвилювання, не усвідомлювала свої дії та випадково натиснула на спусковий гачок, у той час як потерпілий був агресивно налаштований, вчинив психологічний тиск на обвинувачену та спонукав її стріляти є неприйнятними з огляду на наступне.

Стан сильного душевного хвилювання являє собою короткочасну інтенсивну емоцію, яка домінує в свідомості людини, котра значною мірою (хоч і не повністю) втрачає контроль над своїми діями і здатність керувати ними. Цей стан полягає в домінуванні у свідомості особи сильної емоції, що знижує контроль особи над вчинком, певним чином гальмує інтелектуальну діяльність, викликає феномен «звуження» свідомості. Таким, що виник раптово, визнається стан сильного душевного хвилювання, процес виникнення і протікання якого характеризується неочікуваністю, миттєвістю, бурхливістю, швидкоплинністю.

Поведінка особи при сильному душевному хвилюванні регулюється не заздалегідь обміркованою метою, а тим почуттям, що повністю захоплює особистість і викликає імпульсивні, підсвідомі дії. Характерною рисою афектованого наміру є те, що він виникає під безперервним, дедалі зростаючим до критичної межі хвилювання тиском емоцій, й у цьому сенсі він (намір) набуває змушеного характеру. Своєрідно змінюючи свідомість і переломлюючи волю винної особи, стан афекту «спонукає» її розв`язувати проблему і конфліктну ситуацію. Це пов`язано з психофізіологічними характеристиками стану сильного душевного хвилювання, існування якого є несумісним із заздалегідь обдуманим умислом. Тобто якщо аналіз фактичних обставин кримінального провадження свідчить про те, що суб`єкт кримінального правопорушення мав достатньо часу, щоб обдумати та спланувати вчинення ним кримінального правопорушення, то у нього був відсутній стан сильного душевного хвилювання.

Судом першої інстанції визнано доведеним і не спростовано сторонами судового провадження в суді апеляційної інстанції, що між ОСОБА_13 та потерпілим виник конфлікт, у ході якого вона сказала йому: «за такі слова хочеться тебе вбити», після чого ОСОБА_18 взяв рушницю, розклав і склав її, подав прикладом вперед і сказав «стріляй». Тримаючи зброю на рівні грудей обвинувачена нажала на спусковий гачок, внаслідок чого відбувся постріл у голову потерпілого.

Вказані обставини не свідчать про те, що намір на заподіяння тілесних ушкоджень у ОСОБА_13 виник раптово та негайно був реалізований (тобто між виникненням і реалізацією умислу не було розриву у часі). Дії обвинуваченої носили передбачуваний для неї характер такий, що відповідав заздалегідь поставленій меті.

Будь-яких переконливих доказів тому, що обвинувачена під час події перебувала у стані вираженої емоційної напруги, ступінь якої досягав такого рівня, який позбавляв її можливості усвідомлювати реальний зміст власних дій, повною мірою керувати ними та передбачати їх наслідки, матеріали провадження не містять, тому доводи апеляційної скарги захисника щодо необґрунтованої відмови суду першої інстанції в задоволенні клопотання про проведення судово-психологічної експертизи не заслуговують на увагу і задоволенню не підлягають.

Також не можуть бути прийнятими до уваги доводи апеляційної скарги захисника про відмову в задоволенні клопотання допитати судово-медичного експерта, так як необхідності у встановленні чи перевірці обставин, які б мали істотне значення для кримінального провадження, і які б не могли бути встановлені або перевірені іншим шляхом, під час судового розгляду не виникло. При цьому слід зазначити, що відмова в задоволенні вказаного клопотання сама по собі не свідчить про неповноту судового розгляду, так як ефективність реалізації захистом своїх прав не є тотожним досягненню за результатами судового розгляду бажаного для цієї сторони кримінального провадження результату.

Висновок експерта № 462 від 30.10.2019 в частині того, що ушкодження у потерпілого могли утворитися від пострілу з вогнепальної зброї вказує лише на одну з можливих причин спричинення потерпілому тілесних ушкоджень (з урахуванням характеру цих ушкоджень), існування якої експертом не виключено, що жодним чином не вплинуло ні на проведені дослідження, зроблені за їх результатами висновки та надані відповіді на поставлені запитання, ні на встановлені факти та обставини, які мають значення та підлягають доказуванню.

Твердження апеляційної скарги захисника відносно того, що показання потерпілого ОСОБА_18 та свідка ОСОБА_21 під час досудового розслідування і в суді відрізняються, є необґрунтованими і не можуть бути прийнятими до уваги, оскільки суд може обгрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав у судовому засіданні та не вправі посилатися на показання, надані слідчому чи прокурору (ч. 4 ст. 95 КПК). Надані ж в суді показання вказаних учасників судового провадження узгоджуються між собою та не містять жодних суперечностей.

Суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що не відкриття стороні захисту оригіналу медичної картки стаціонарного хворого № 3691 в порядку ст. 290 КПК, яка була врахована експертом при проведенні судово-медичної експертизи № 462 від 30.10.2019, не тягне за собою визнання цього та інших доказів недопустимими.

Так, однією із засад кримінального провадження, закріпленої у п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК, є змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно ч. 1-3 ст. 22 КПК, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. Натомість суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Призначення експертизи для встановлення ступеня тяжкості та характеру тілесних ушкоджень є обов`язковим (ч. 2 ст. 242 КПК). Якщо стороною обвинувачення використано висновок експерта на підтвердження винуватості особи, саме цей висновок з детальним аналізом медичної документації має бути відкритий стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК. Водночас захист не позбавлений процесуальної можливості за необхідності клопотати про надання доступу до матеріалів, які досліджував експерт. За відсутності такого клопотання, з урахуванням КПК слід розуміти, що сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися на згаданій стадії провадження правом на відкриття їй також і медичної документації.

Таким чином, у наведеній ситуації, зважаючи на положення ст. 22, 290, 412 КПК у їх взаємозв`язку, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону було би не відкриття слідчими органами стороні захисту саме висновку експерта, що могло потягнути за собою визнання його недопустимим доказом. Разом із цим, безспірно встановлена свідома добровільна мовчазна відмова сторони захисту від реалізації права заявляти клопотання про надання на стадії виконання ст. 290 КПК доступу до документів, які досліджував експерт, автоматично не ставить під сумнів допустимість висновку цього експерта. Більш того, таке право може бути реалізовано під час судового чи апеляційного розгляду кримінального провадження, що не суперечить меті ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Повертаючись до матеріалів кримінального провадження, при ознайомленні в порядку ст. 290 КПК з матеріалами досудового розслідування, в тому числі з даними проведеної експертизи № 462 від 30.10.2019, сторона захисту не порушувала питання про надання їй доступу до медичної документації, за результатами дослідження якої експертом сформовано висновок.

Варто зауважити, що експертиза проведена на виконання ухвали слідчого судді, і будь-яких підстав вважати, що медична документація, на підставі якої сформовано висновок експерта, отримана у не визначеному законом порядку/у непроцесуальний спосіб збирання доказів, що в контексті пасивної позиції сторони захисту було б істотним порушенням кримінального процесуального закону, матеріали провадження не містять.

З аналогічних підстав не можуть бути прийнятими до уваги доводи апеляційної скарги щодо недопустимості як доказу висновку експерта № 06 від 10.01.2020. Крім того, відсутність в матеріалах кримінального провадження відомостей щодо надання експерту необхідних матеріалів для проведення експертизи не свідчить про те, що така документація не використовувалася для дослідження взагалі чи була отримана у не процесуальний спосіб.

Зміст висновків експерта № 462 від 30.10.2019 і № 06 від 10.01.2020 цілком відповідає вимогам ст. 101, 102 КПК, і містить необхідні відомості щодо механізму, локалізації, ступеню тяжкості та давності утворення тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_18 . При цьому проведення відповідних експертиз на підставі матеріалів провадження та медичних даних, не суперечить вимогам процесуального законодавства і не свідчить про неповноту їх проведення.

Оскільки вказані висновки складені атестованим судово-медичним експертом, який попереджений про кримінальну відповідальність за ст. 384, 385 КК за надання завідомо неправдивого висновку та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків, його висновки узгоджуються із показаннями свідків і потерпілого, то підстави вважати висновки судово-медичних експертиз необ`єктивними або такими, що суперечать вимогам закону, відсутні.

Доводи сторони захисту щодо недопустимості таких доказів як: консультативний висновок спеціаліста ДУ «Інституту нейрохірургії ім. акад. А. П. Ромоданова НАМН України» № 24194, протокол дослідження голови Конотопської ЦРЛ від 24.08.2019 № 2334, протокол дослідження головного мозку № 4751 від 27.08.2019 та виписка із медичної картки амбулаторного хворого № 11737 через їх неналежне оформлення є неприйнятними, оскільки всі ці медичні документи враховані в сукупності із оригіналом медичної картки потерпілого, які узгоджуються між собою та на підставі яких зроблений висновок щодо ступеню тяжкості тілесних ушкоджень.

Також суд першої інстанції дійшов правильного висновку відносно того, що посилання на ч. 1 ст. 121 КК в постанові від 21.12.2019 про призначення прокурора (хоча перекваліфікація на цю статтю зі ст. 128 КК згідно іншої постанови відбулася тільки 01.01.2020), є технічною помилкою, враховуючи те, що номер кримінального провадження, дата його внесення до ЄРДР і фактичні обставини кримінального правопорушення у вказаних процесуальних рішеннях є одними і тими ж, тому відсутні підстави вважати, що прокурор, який погоджував повідомлення про підозру та затверджував обвинувальний акт, не був визначений здійснювати повноваження прокурора в кримінальному провадженні у передбачений КПК спосіб.

Не підлягають задоволенню доводи апеляційної скарги в частині того, що протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_13 є недопустимим доказом, оскільки існують достатні підстави для висновку про те, що вказаний доказ відповідає вимогам кримінального процесуального закону, зокрема ст. 104, 105 КПК, а саму слідчу дію проведено за правилами, передбаченими ст. 240 КПК (відтворені дії, обстановка та обставини події тощо). Вказана слідча дія проведена за участю захисника та законного представника, при цьому участь педагога чи психолога в такому випадку згідно ст. 227, 491 КПК не є обов`язковою.

Вказані в апеляційній скарзі захисника певні недоліки протоколу слідчого експерименту, як то: не зазначення повної адреси, дати народження деяких учасників слідчої дії, більш детальної (окрім назви) характеристики технічного засобу фіксації, інформації щодо додатків, викладення однієї частини протоколу рукописним текстом, а іншої у друкованому виді тощо, не є істотними та не впливають на допустимість цього доказу, враховуючи при цьому те, що жодних зауважень чи доповнень від учасників слідчої дії не надходило, а допитана в суді першої інстанції обвинувачена повністю підтвердила обставини слідчого експерименту, проведеного за її участю.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги захисника, обставин і фактів, які могли б вплинути на законність, вмотивованість та/чи обґрунтованість ухваленого судом першої інстанції рішення щодо доведеності винуватості ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, і які б не були досліджені чи належним чином не оцінені цим судом, під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора та представника потерпілого про необхідність призначення обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі строком 5 років, то вони є необґрунтованими та не заслуговують на увагу.

Так, ст. 50 і 65 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті (частині статті) Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру, в тому числі й ст. 69 КК, згідно якої за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

КСУ у своєму рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що «справедливе застосування норм права передбачає передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину».

При визначенні виду і розміру покарання необхідно також враховувати й те, що одним із європейських стандартів кримінального судочинства є принцип «пропорційності», тобто коли призначене особі покарання є непропорційним втручанням держави у права людини (остаточне рішення ЄСПЛ від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12), а тому тяжкість вчиненого кримінального правопорушення не повинна бути основним визначальним фактором щодо покарання. При цьому колегія суддів дотримується автономної концепції поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98), хоча це не виключає, що покарання може спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування.

Міжнародні та європейські стандарти застосування покарання до неповнолітніх відображають тенденції до гуманізації системи і відповідних норм правового реагування на правопорушення, які вчиняються неповнолітніми, є сукупністю рекомендаційних (також морально-орієнтовних) та обов`язкових норм щодо як заборони, так і обов`язку застосування тих чи інших покарань або заходів впливу щодо неповнолітніх правопорушників.

Зокрема, у керівних принципах ООН для попередження злочинності серед неповнолітніх (Ер-Ріядські керівні принципи) від 14.12.1990 зазначено, що попередження злочинності серед неповнолітніх є найважливішим аспектом попередження злочинності у суспільстві. Беручи участь у законній, соціально корисній діяльності та виробляючи гуманістичний погляд на суспільство та життя, молодь може бути вихована на принципах, які не допускають злочинну діяльність.

Згідно п. 23.2. Рекомендацій CM/Rec (2008) 11 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам «Про Європейські правила стосовно неповнолітніх правопорушників, щодо яких застосовуються санкції або заходи», перевагу необхідно надавати таким санкціям та заходам, які можуть мати виховний вплив, а також сприяти відшкодуванню збитків, завданих правопорушенням, яке вчинила неповнолітня особа.

Рекомендації № R (2008) 11 Комітету Міністрів державам-членам Ради Європи «Про Європейські правила по відношенню до неповнолітніх правопорушників, засуджених до покарань та заходів кримінально-правового характеру» спрямовують суди на те, що «на всіх стадіях кримінального судочинства необхідно застосовувати широкий спектр альтернативних покарань і заходів, які відповідають різним етапам розвитку неповнолітніх. Пріоритетними мають бути покарання і заходи, які можуть мати виховний вплив, а також сприяти відшкодуванню шкоди, заподіяної злочином, який вчинив неповнолітній» (правила 23.1, 23.2).

У Мінімальних стандартних правилах ООН, що стосуються відправлення правосуддя у відношенні до неповнолітніх («Пекінські правила») від 29.11.1985 визначено, що «заходи впливу завжди повинні бути порівняні не тільки з обставинами і тяжкістю правопорушення, але і зі становищем та потребами неповнолітнього, а також з потребами суспільства; неповнолітнього правопорушника не слід позбавляти особистої свободи, якщо тільки його не визнано винним у вчиненні серйозного діяння із застосуванням насильства проти іншої особи або в неодноразовому вчиненні інших серйозних правопорушень, а також за відсутності інших відповідних заходів впливу» (п. «а», «b», «с» правила 17.1).

При призначенні ОСОБА_13 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог кримінального закону, врахував ступінь тяжкості вчиненого останньою кримінального правопорушення, який є тяжким, особу винної, відсутність обставин, які обтяжують покарання та обставини, які пом`якшують покарання вчинення кримінального правопорушення у неповнолітньому віці, позитивна характеристика, відсутність судимостей, часткове відшкодування завданої шкоди, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, провокуючу поведінку потерпілого, та дійшов цілком обґрунтованого висновку про можливість призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 1 ст. 121 КК, у виді позбавлення волі строком 3 роки, яке на думку колегії суддів відповідає його меті, гуманності, справедливості, фактичним обставинам кримінального провадження, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав людини, воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Визначене судом першої інстанції покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами вчиненого і особою винної, адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню, то вид і розмір призначеного ОСОБА_13 покарання є необхідним й достатнім для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Зазначені в апеляційній скарзі прокурора обставини відносно того, що ОСОБА_13 вину не визнала та вчинила кримінальне правопорушення, яким заподіяла потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, в повній мірі враховані судом першої інстанції при призначення покарання, ці обставини не свідчать про явну невідповідність покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченої, а також не є безумовними підставами для скасування судового рішення.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги законного представника потерпілого ОСОБА_11 в частині вирішення цивільного позову є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Зокрема, відповідно ст. 1177 ЦК шкода, завдана фізичній особі, яка потерпіла від кримінального правопорушення, відшкодовується відповідно до закону.

Особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості (ч. 1, 3 ст. 23 ЦК)

Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями чи бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема у моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими та при настанні інших негативних явищ.

При вирішені позовів про відшкодування моральної шкоди суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Згідно зі ст. 1179 ЦК неповнолітня особа (у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років) відповідає за завдану нею шкоду самостійно на загальних підставах. У разі відсутності у неповнолітньої особи майна, достатнього для відшкодування завданої нею шкоди, ця шкода відшкодовується в частці, якої не вистачає, або в повному обсязі її батьками (усиновлювачами) або піклувальниками, якщо вони не доведуть, що шкоди було завдано не з їх вини.

Вказаних вимог закону в частині стягнення з ОСОБА_13 на користь ОСОБА_18 відшкодування моральної шкоди суд першої інстанції у повній мірі не дотримався.

Як убачається з матеріалів провадження, законним представником потерпілого було заявлено цивільний позов до ОСОБА_13 , ОСОБА_19 і ОСОБА_20 , зокрема про відшкодування моральної шкоди в розмірі 100000 грн і 5000 грн витрат на правову допомогу, який задоволений частково.

Здійснивши розгляд цивільного позову та задовольнивши його частково, суд першої інстанції врахував характер правопорушення, глибину фізичних і моральних страждань потерпілого, їх тривалість, ступінь вини обвинуваченої. З урахуванням цих обставин, а також виходячи із засад розумності і справедливості, суд задовольнив позов законного представника потерпілого частково і ухвалив стягнути з ОСОБА_13 на користь потерпілого моральну шкоду в розмірі 30000 грн.

Однак з таким розміром моральної шкоди колегія суддів погодитися не може, оскільки винними, протиправними діями ОСОБА_13 потерпілому ОСОБА_18 була заподіяна моральна шкода, яка полягала в моральних переживаннях і стражданнях, що їх зазнав потерпілий у зв`язку з спричиненням йому тяжкого тілесного ушкодження, а саме відкрита проникаюча черепно-мозкова травма, забій головного мозку, кульове поранення головного мозку, перелом луски лобної кістки, субарахноїдальний крововилив. На думку колегії суддів, суд першої інстанції не повною мірою врахував глибину фізичних і моральних страждань потерпілого, який після дій засудженої неодноразово перебував на лікуванні, переніс складну операцію, втратив можливість вести звичайний спосіб, зупинив через тілесні ушкодження своє навчання, в голові у нього залишається куля, що спричиняє фізичний біль.

З урахуванням характеру та обсягу моральних страждань, порушення звичайного способу та ритму життя потерпілого ОСОБА_18 , завдана останньому моральна шкода підлягає відшкодуванню у повному розмірі в межах заявленого позову, а саме 100000 грн, що на переконання колегії суддів в повній мірі відповідатиме вимогам розумності, виваженості та справедливості.

Крім того, на час вчинення кримінального правопорушення та ухвалення вироку обвинувачена ОСОБА_13 не досягла повноліття, а тому згідно ч. 1 ст. 1179 ЦК суд першої інстанції повинен був ухвалити рішення про стягнення як розміру відшкодування моральної шкоди, так і витрат на правову допомогу з ОСОБА_13 , а в разі відсутності у ОСОБА_13 коштів чи майна, достатніх для стягнення вказаних грошових сум, в частці, якої не вистачає, або в повному обсязі стягнути з батьків ОСОБА_13 ОСОБА_19 і ОСОБА_20 .

Відповідно п. 3 ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі збільшення сум, які підлягають стягненню, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення.

Ураховуючи викладене, виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, відповідно вимогам ст. 2, 7, 9, 408 КПК колегія суддів вважає за необхідне судове рішення змінити в частині вирішення цивільного позову шляхом збільшення суми відшкодування моральної шкоди, а також суб`єктів, з яких ці суми підлягають стягненню, що не впливає ні на обсяг обвинувачення, ні на правову кваліфікацію кримінального правопорушення.

Вимога апеляційної скарги законного представника потерпілого про стягнення з ОСОБА_13 на користь ОСОБА_18 витрат на правову допомогу в сумі 5000 грн в суді апеляційної інстанції задоволенню не підлягає, оскільки суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та змісту оскаржуваного рішення, у той час як вказані процесуальні витрати виникли після ухвалення вироку та не охоплюються цивільним позовом, пред`явленим у суді першої інстанції, тому апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити відповідне рішення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 і прокурора ОСОБА_7 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу законного представника потерпілого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 18.12.2020 відносно ОСОБА_22 змінити в частині вирішення цивільного позову.

Стягнути з ОСОБА_13 на користь потерпілого ОСОБА_18 100000 грн моральної шкоди та 5000 витрат на правову допомогу, а в разі відсутності у ОСОБА_13 коштів чи майна, достатніх для стягнення вказаних грошових сум, в частці, якої не вистачає, або в повному обсязі стягнути з батьків ОСОБА_13 ОСОБА_19 і ОСОБА_20 .

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4