ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1564/21 Справа № 216/2915/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження №0000169 за апеляційною скаргою першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Центрально Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 березня 2021 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, офіційно не працюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Центрально Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 березня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, приєднано невідбуте покарання за вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 травня 2016 року та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді сукупності призначених покарань у виді позбавлення волі на строк 3 роки та штрафу в розмірі 850 грн.
На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання за вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 травня 2016 року у виді штрафу в розмірі 850 грн ухвалено виконувати самостійно.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 1 рік з покладенням відповідних обов`язків.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він у період з 21 січня 2019 року до 25 січня 2019 року у вечірній час доби, маючи намір на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення прибув до території домоволодіння АДРЕСА_3 . Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел та єдину мету, спрямовану на викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, упевнившись у тому, що його дії носять таємний характер, ОСОБА_8 підійшов до розташованого на вказаній території будинку, розбив скло у вікні та через нього проник до приміщення будинку. Перебуваючи в зазначеному будинку, ОСОБА_8 таємно викрав належне ОСОБА_9 майно, а саме: чавунну накладку на піч розміром 70х40 см вартістю 500 грн; болгарку невстановленої вартості; подовжувач білого кольору, довжиною 4 м, вартістю 104 грн 44 коп.; електродриль марки «Stern» моделі «ID-13F», сірого кольору, вартістю 526 грн 67 коп. Після цього ОСОБА_8 з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши на свою користь, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди в розмірі 1 131 грн 11 коп.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 12.03.2021 року за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України.
Виключити зі вступної та мотивувальної частини оскаржуваного вироку посилання суду першої інстанції на погашену судимість ОСОБА_8 за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 18.05.2016 року.
Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю в 1 рік. Відповідно до п.п.1,2 ч. 1 ст.76 КК України покласти на обвинуваченого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні ним кримінального правопорушення, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду, вважає, що вирок суду у цьому провадженні підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вказує, що на момент вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 був особою, яка в силу ст. 89 КК України не мала судимості за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 18.05.2016 року. Судимість за цим вироком є погашеною і не може бути врахована судом при призначенні покарання на підставі вимог ч.1 ст.71 КК України.
Прокурор зазначає, що суд першої інстанції наведені обставини не врахував та безпідставно застосував положення вимог ч. 1 ст.71, ч.3 ст.72 КК України, призначивши остаточне покарання за сукупністю вироків та зазначивши про самостійне виконання вироку Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 18.05.2016 року, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Тому, вказані в анкетних даних вступної частини вироку відносно ОСОБА_8 відомості про судимість за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 18.05.2016 року підлягають виключенню.

Заслухавши суддюдоповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, потерпілого і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених ст.2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
Приписами ч.1 ст.71 КК України передбачено призначення покарання за сукупністю вироків: якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 18.05.2016 року до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., який на момент ухвалення вироку не сплачено.
Вимогами п.1 ч.1 ст.80 КК України передбачено, що особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в такі строки: два роки - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.
При призначенні покарання ОСОБА_8 за оскаржуваним вироком, суд першої інстанції не врахував зазначені вимоги закону.
Згідно з ч.2 ст.90 КК України, до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченню строків давності виконання вироку.
На момент вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_8 був особою, яка в силу ст. 89 КК України не мала судимості за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 18.05.2016 року.
Таким чином, судимість за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 18.05.2016 року в даному випадку є погашеною і не може бути врахована судом при призначенні покарання на підставі вимог ч.1 ст.71 КК України.
Також згідно з п. 14 постанови Пленуму Верховного суду України від 29.06.1990 р. № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку» до відомостей про особу підсудного, які мають значення для справи і які належить зазначати у вступній частині вироку, крім тих, що прямо передбачені у КПК, належать, зокрема, й дані про непогашену і незняту судимість. Дані про зняту чи погашену судимість не повинні заноситись до вступної частини вироку. Тому вказані в анкетних даних вступної частини вироку відносно ОСОБА_8 відомості про судимість за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 18.05.2016 року підлягають виключенню.
За даних обставин при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суду необхідно було зазначити в мотивувальній та резолютивній частинах рішення лише про призначення покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з визначенням іспитового строку тривалістю на 1 рік, поклавши на обвинуваченого обов`язки, передбачені пп.1,2 ч.1 ст.76 КК України.
Однак суд першої інстанції наведені обставини не врахував та безпідставно застосував положення вимог ч.1 ст.71, ч.3 ст.72 КК України, призначивши обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків та зазначивши про самостійне виконання вироку Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 18.05.2016 року, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню, що тягне за собою зміну судового рішення судом апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України).
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 необґрунтовано враховано погашену судимість за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 18.05.2016 року, що призвело до безпідставного визначення остаточного покарання із застосуванням ч.1 ст. 71 КК України, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок в цій частині - зміні.
Суттєві порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.03.2021 року змінити.
Виключити зі вступної та мотивувальної частини оскаржуваного вироку посилання суду першої інстанції на судимість ОСОБА_8 за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.05.2016 року.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 1 рік.
Відповідно до п.п.1,2 ч. 1 ст.76 КК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4