ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1945/21 Справа № 199/1926/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 серпня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000054 від 11 січня 2019 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 квітня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлоград Дніпропетровської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 01.03.2019 Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 184, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі з іспитовим строком 2 роки,
- 14.03.2019 Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Павлоград Дніпропетровської області, яка не має місця реєстрації, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима:
- 01.03.2019 Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 184, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі з іспитовим строком 2 роки,
- 14.03.2019 Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 квітня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, і призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши обвинуваченому іспитовий строк 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши обвинуваченій іспитовий строк 2 роки 6 місяців, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 14.03.2019 відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України, з іспитовим строком на 2 роки, яким враховано вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01.03.2019, вирішено виконувати самостійно, враховуючи висновок Верховного Суду від 18.09.2018 в провадженні № 51-4631км18 щодо застосування ст. 70 КК України.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат, а також визначено долю речових доказів.
Обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень за таких обставин.
ОСОБА_7 03 грудня 2018 року приблизно о 15-50 години прибув до приміщення магазину «Брусничка», який належить ТОВ «Український Рітейл», розташованого за адресою м. Дніпро, пр. Слобожанський, 73, де перебуваючи у відділі спиртних напоїв, побачив на вітрині коньяк «Шабо Резерв» V.S. об`ємом 0.5л, коньяк «Шабо Резерв» V.S.O.P.*****, об`ємом 0.5л та плитки шоколаду, які визначив предметом свого злочинного посягання, і в цей момент у нього раптово виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно.
Далі, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно, діючи умисно, в той же самий день, тобто 03 грудня 2018 року, о 15-55 годині, продовжуючи перебувати у відділі спиртних напоїв магазину «Брусничка», який належить ТОВ «Український Рітейл», розташований за адресою: м. Дніпро, пр. Слобожанський, 73, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, а отже усвідомлюючи таємний характер своїх злочинних посягань, підійшов до вітрини з товаром та викрав одну пляшку коньяку «Шабо Резерв» V.S., об`ємом 0.5л, вартістю 122,28 грн., одну пляшку коньяку «Шабо Резерв» V.S.O.P.***** об`ємом 0.5л, вартістю 137,64 грн., які сховав до рюкзаку, що знаходився при ньому.
Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно, діючи умисно, перебуваючи у вищевказаному місці, підійшов до вітрини з шоколадом, і впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, а отже усвідомлюючи таємний характер своїх злочинних посягань, таємно, із корисливих мотивів викрав п`ять плиток шоколаду «Корона» чорний/лісовий горіх вагою 90г, вартістю 27,23 грн. кожна, а загальною вартістю 136,14 грн., п`ять плиток шоколаду «Корона» молочний пористий вагою 80г, вартістю 17,96 грн. кожна, а загальною вартістю 89,82 грн., які сховав під куртку, яка була одягнена на ньому. В подальшому ОСОБА_7 з викраденим майном вийшов за межу касового контролю, не розплатившись за даний товар, перетнув касову зону, направився до виходу з магазину та зник у невідомому напрямку, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
ОСОБА_7 вищевказаними діями спричинив ТОВ «Український Рітейл» матеріальний збиток на загальну суму 485,88 грн.
ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочину діяльність, 10 січня 2019 року приблизно о 16-00 години разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_8 прибули до магазину «Брусничка», що належить ТОВ «Український Рітейл», розташований за адресою м. Дніпро, пр. Слобожанський, 73. Перебуваючи у відділі спиртних напоїв, ОСОБА_7 побачив на вітрині коньяк «Шабо» *****, об`ємом 0.5л, та визначив даний товар, предметом свого злочинного посягання і в цей момент у ОСОБА_7 раптово виник злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно, для полегшення своїх злочинних дій, ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_8 вчинити разом з ним крадіжку товару, на що отримав добровільну згоду останньої. Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вступили між собою в попередню змову, при цьому розподіливши ролі кожного при вчиненні злочину.
Продовжуючи реалізовувати спільний злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, цього ж дня, тобто 10 січня 2019 року, приблизно о 16-05 годині ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 , перебуваючи у вищевказаному місці, виконуючи свою роль у вчиненні злочину, діючи умисно за попередньою домовленістю зі співучасником злочину ОСОБА_7 , з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачуючи спричинення майнової шкоди та бажаючи її настання, з метою незаконного власного збагачення, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, згідно відведеної для неї ролі, підійшла до торгівельного стелажу, на якому розташовані спиртні напої, та взяла з полиці чотири пляшки коньяку «Шабо» *****, об`ємом 0.5л, вартістю 120,84 грн. за 1шт., та сховала їх до рюкзаку, що був одягнутий на спині ОСОБА_7 .
Далі, продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, за попередньою змовою групою осіб, продовжуючи перебувати у приміщені магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », ОСОБА_7 та ОСОБА_8 направились до відділу кави, де ОСОБА_8 взяла з полиці торгівельного стелажу дві упаковки кави розчинної «Якобз Монарх», об`ємом по 280г, вартість кожної 192,84 грн., а загальною вартістю 385,68 грн., одну упаковку кави розчинної Мілікано Амер «Якобз» 95г, вартістю 115,20 грн., та сховала їх до рюкзаку, що був одягнутий на спину ОСОБА_7 .
Доводячи спільний злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) до кінця, за попередньою змовою групою осіб, вчинений повторно, ОСОБА_7 , утримуючи при собі викрадене майно, вийшов через вхідні дверцята металевого турнікету з приміщення торгового залу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », а ОСОБА_8 з метою відведення уваги від ОСОБА_7 , залишилась у торговому залі магазину. Однак, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 довести свій злочинний умисел до кінця не змогли, оскільки ОСОБА_7 був зупинений співробітниками охорони магазину «Брусничка» при спробі вийти за межі магазину. Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виконали всі дії, які вважали необхідними для доведення вказаного злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від їх волі.
ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вищевказаними діями могли спричинити ТОВ «Український Рітейл» матеріальний збиток на загальну суму 984,24 гривні.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 14.03.2019 року більш суворим за цим вироком, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на останнього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 14.03.2019 року більш суворим за цим вироком, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців з покладенням на останню обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на те, що суд першої інстанції в порушення вимог закону визнав винними ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у скоєнні вказаних злочинів, та призначив їм покарання у виді позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнив від відбування покарання з випробуванням, при цьому вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 14.03.2019 року, яким обвинувачених засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, зазначив виконувати самостійно, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинувачених та захисника, які проти задоволення апеляційної скарги не заперечували, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з апеляційної скарги, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, прокурором не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає, що вони є обґрунтованими.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання
Колегією суддів встановлено, що наведених вимог закону судом дотримано не було.
Так, згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Разом із цим, відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься у постанові від 23 вересня 2019 року у справі № 199/1496/17, кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком.
Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 раніше судимі вироком Індустріального районного суду від 14 березня 2019 року до покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого останніх звільнено на підставі ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк 2 роки та поклавши на них обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, 03 грудня 2019 року та 10 січня 2019 року, а ОСОБА_8 - у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, 10 січня 2019 року, тобто до ухвалення 14 березня 2019 року вироку Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська.
Між тим, всупереч наведеним обставинам, вимогам закону про кримінальну відповідальність та практиці Верховного Суду, суд призначив обвинуваченим покарання без урахування положень ч. 4 ст. 70 КК України, вказавши на необхідність окремого виконання попереднього вироку, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 420 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
Колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного судом покарання за кожен з вчинених обвинуваченими злочинів, що в апеляційному порядку не оскаржується, та вважає за необхідне лише застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, призначивши ОСОБА_7 та ОСОБА_8 остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 14 березня 2019 року більш суворим за цим вироком та звільнивши останніх від відбування покарання з випробуванням.
Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення та скасування вироку щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині призначення покарання з ухваленням нового у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, в частині призначення покарання покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 14 березня 2019 року більш суворим за цим вироком, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши обвинуваченому іспитовий строк 3 (три) роки.
На підставі п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
На підставі п. 2 ч. 3 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Призначити ОСОБА_8 покарання:
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 14 березня 2019 року більш суворим за цим вироком, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши обвинуваченій іспитовий строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
На підставі п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
На підставі п. 2 ч. 3 ст.7 6 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4