Справа №591/5760/20 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/363/21 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
Іменем України

06 серпня 2021 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 591/5760/20 за апеляційними скаргами заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_6 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 16.10.2020, за яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Сумської області Сумського району, с. Степанівка, мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

захисника адвоката ОСОБА_12 ,

установила:

В поданих апеляційних скаргах:

- заступник керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_13 просить змінити вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та виключити із його резолютивної частини вказівку про зарахування ОСОБА_11 у строк відбування покарання відбуте ним покарання за попереднім вироком з 25.08.2019 до 25.02.2020 та з 29.08.2020 до 15.10.2020, а в іншій частині вирок залишити без змін, оскільки суд безпідставно зарахував ОСОБА_11 у строк відбування покарання відбуте ним покарання за попереднім вироком з 25.08.2019 до 25.02.2020 та з 29.08.2020 до 15.10.2020. Зазначене покарання зараховано двічі за попереднім і останнім вироками;

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_14 також просить змінити вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та виключити із його резолютивної частини вказівку про зарахування ОСОБА_11 у строк відбування покарання відбуте ним покарання за попереднім вироком з 25.08.2019 до 25.02.2020 та з 29.08.2020 до 15.10.2020, а в іншій частині вирок просить залишити без змін, посилаючись на аналогічні підстави, які зазначені в апеляційній скарзі заступника керівника обласної прокуратури;

- обвинувачений ОСОБА_15 просить застосувати до нього ст. 69 КК, змінити вирок суду та призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі, оскільки він активно сприяв розкриттю злочину, має невиліковну хворобу, його батько хворий на «СOVID-19», а мати має онкологічне захворювання. Батьки є особами пенсійного віку.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_12 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 16.10.2020 за обвинуваченням ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК.

В заяві від 01.12.2020 обвинувачений ОСОБА_11 зазначає, що апеляційні скарги заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_16 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_17 є незаконними, оскільки суд першої інстанції призначив таке покарання, яке просив прокурор.

Вироком Зарічного районного суду м. Суми від 16.10.2020 ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК, і призначене покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік. До покарання, призначеного за цим вироком, на підставі ст. 71 КК частково приєднано не відбуте покарання за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 06.02.2020 і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 1 місяць. Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 16.10.2020. Зараховано ОСОБА_11 у строк відбування покарання відбуте за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 06.02.2020 покарання у виді позбавлення волі в період з 25.08.2019 до 25.02.2020 включно та з 29.08.2020 до 15.10.2020 включно.

Згідно вироку, ОСОБА_11 29.08.2020 в період часу з 13:27 до 13:29, знаходячись в приміщенні магазину № 230 ТОВ «Сільпо-Фуд» в м. Суми, вул. Харківська, 2/2, таємно, повторно, взяв зі стелажу хамон Argal Курадо, вагою 224 г, 198 г, 180 г та 166 г, загальною вартістю 484,77 грн, що належить ТОВ «Сільпо-Фуд», заховав під футболку та залишив приміщення магазину, оминувши касову зону, однак розпорядитися майном не встиг, так як був помічений охоронцем магазину, тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_12 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечили проти апеляційних скарг прокурорів, доводи прокурора ОСОБА_10 , яка підтримала апеляційні скарги прокурорів та заперечила проти апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги заступника керівника обласної прокуратури та прокурора у кримінальному провадженні підлягають задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним матеріалам кримінального провадження, належним чином умотивовані та ґрунтуються на досліджених і перевірених в судовому засіданні доказах.

Що стосується доводів апеляційної скарги про застосування до ОСОБА_11 положень ст. 69 КК та призначення покарання не пов`язаного з позбавленням волі, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що задоволенню не підлягають, так як вони не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і не ґрунтуються на вимогах закону України про кримінальну відповідальність.

Так, у ст. 50 і 65 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

З огляду на ці положення закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

КСУ у своєму рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що «справедливе застосування норм права передбачає передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад кримінального правопорушення та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання повинно бути домірним кримінальному правопорушенню».

При визначенні справедливості і співмірності призначеного покарання колегія суддів дотримується автономної концепції поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98), хоча це не виключає, що покарання може спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування.

При призначенні ОСОБА_11 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог кримінального закону, врахував ступінь тяжкості вчиненого останнім кримінального правопорушення, особу винного, який раніше неодноразово судимий, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обставин, що обтяжують покарання, й дійшов цілком обґрунтованого висновку про призначення покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК, яке є мінімальним і на переконання колегії суддів відповідає його меті, гуманності, справедливості, фактичним обставинам кримінального провадження, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. При цьому визначене судом покарання не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав людини, воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Оскільки визначене судом першої інстанції покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами вчиненого і особою винного, адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню, то вид і розмір призначеного ОСОБА_11 покарання є необхідним й достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, а будь-яких законних підстав для призначення йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК колегією суддів не встановлено, незважаючи на наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, але які істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення.

Доводи апеляційних скарг заступника керівника обласної прокуратури та прокурора у кримінальному провадженні про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими і підлягають задоволенню (в частині неправильного зарахування ОСОБА_11 у строк відбування покарання відбуте ним покарання за попереднім вироком з 25.08.2019 до 25.02.2020 та з 29.08.2020 до 15.10.2020).

Зокрема, вироком Зарічного районного суду м. Суми від 06.02.2020 ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 185 КК, та призначене покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 70, ч. 4 ст. 72 КК ОСОБА_11 призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, за даним вироком і невідбутої частини покарання 1 місяць за вироком Зарічного районного м. Суми від 18.09.2019, за яким ОСОБА_11 засуджений за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК до 6 місяців арешту, остаточно визначено до відбуття 2 роки позбавлення волі. Згідно ст. 72 КК, ОСОБА_11 зараховано в строк відбуття покарання за даним вироком покарання відбуте за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 18.09.2019, за яким ОСОБА_11 засуджений за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК до 6 місяців арешту, з 25.08.2019 до 06.02.2020.

Ухвалою Сумського апеляційного суду від 30.06.2020 вирок Зарічного районного суду м. Суми від 06.02.2020 залишено без змін.

Оскільки злочин в даному кримінальному провадженні вчинено 29.08.2020 та 16.10.2020 судом першої інстанції ухвалено вирок, тому підлягає виключенню із резолютивної частини вироку вказівки суду про зарахування ОСОБА_11 у строк відбування покарання відбуте за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 06.02.2020 у виді позбавлення волі в період з 25.08.2019 до 25.02.2020 включно та з 29.08.2020 до 15.10.2020 включно.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, задовольнивши таким чином апеляційні скарги прокурорів, в той час як апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Апеляційні скарги заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_6 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 16.10.2020 відносно ОСОБА_18 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду першої інстанції про зарахування ОСОБА_11 у строк відбування покарання відбуте за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 06.02.2020 у виді позбавлення волі в період з 25.08.2019 до 25.02.2020 включно та з 29.08.2020 до 15.10.2020 включно.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4