Житомирський апеляційний суд
Справа №277/317/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія в порядку КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2021 року. Житомирський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_2 - головуючого, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 , прокурора Новоград-Волинської окружної прокуратури ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , -
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Житомирі у режимі відеоконференції з Ємільчинським районним судом Житомирської області апеляційну скаргу прокурора Новоград-Волинської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 09 квітня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000267 за ч. 3 ст. 185 КК України щодо ОСОБА_7 (далі- ОСОБА_9 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого 11.11.2020 за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік обмеження волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на 1 рік, -

в с т а н о в и в:
Цим вироком ОСОБА_9 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 70 ч. 4, 71 ч. 1 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ємільчинського районного суду Житомирської області від 11 листопада 2020 року та остаточно призначено покарання ОСОБА_9 за сукупністю злочинів та сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Початок строку відбування покарання вирішено рахувати з 09.04.2021.

Вирішено обрати запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, але не пізніше 08.06.2021.

Вирішено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_9 в дохід держави процесуальні витрати на проведення експертиз у розмірі 8662 грн. 85 коп.

Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку, на початку грудня 2020 року близько 22 години по АДРЕСА_2 ОСОБА_9 повторно таємно викрав чуже майно ОСОБА_10 на загальну суму 4102 грн. 13 коп., з проникненням у житло.

В кінці грудня 2020 року близько 19 години у тому ж місці ОСОБА_9 повторно таємно викрав чуже майно, що належить потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 921 грн. 08 коп. з проникненням у житло.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність виключити вказівку про застосування ч. 4 ст. 70 КК України та вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, та до остаточного покарання на підставі ст. ст. 71, 72 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць. В решті вирок залишити без змін. Посилається на неправильне застосування судом ч. 4 ст. 70 КК України.
Заслухавши доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, міркування обвинуваченого та захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши справу, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Згідно правової позиції, що міститься у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.06.2020 у справі № 766/39/17, при призначенні остаточного покарання слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили: якщо злочин, за який засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч.4 ст. 70 КК України ( за сукупністю злочинів); якщо злочин, за який засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання , то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК України ( за сукупністю вироків).

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого є обґрунтованими та не оспорюються в апеляційному порядку.
Згідно вироку, у грудні 2020 року ОСОБА_9 вчинив два епізоди кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, після постановлення попереднього вироку Ємільчинського районного суду Житомирської області від 11.11.2020. під час іспитового строку при звільненні його від відбування покарання за вказаним вироком з випробуванням.
За таких обставин є обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про помилкове призначення судом першої інстанції покарання за ч. 4 ст. 70 КК України та необхідність призначення остаточного покарання лише за ст. 71 КК України за сукупністю вироків.
Ця помилка може бути усунута шляхом відповідної зміни вироку - виключення вказівки про призначення покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -
у х в а л и в:
Апеляційну скаргу прокурора Новоград-Волинської окружної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 09 квітня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000267 за ч. 3 ст. 185 КК України щодо ОСОБА_9 змінити в частині призначення покарання.
Виключити з вироку вказівку про застосування ч. 4 ст. 70 КК України.
В решті вказаний вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного Кримінального суду Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня ухвалення, а обвинуваченим ОСОБА_9 у той же строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.
Судді: