Провадження № 11-кп/824/3357/2020 Доповідач ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції під час трансляції з Державної установи «Київський слідчий ізолятор»,

захисника ОСОБА_7 ,
секретаря судових засідань ОСОБА_8 ,
провівши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційний розгляд за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 27 липня 2020 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- вироком Деснянського районного суду м. Києва від 10.10.2018 за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України на 1 рік 3 місяці позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік;
- визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 27 липня 2020 рокуОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК Українита призначено йому покарання у виді 4 /чотирьох/ років 6 /шести/ місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком за ч. 2 ст. 186 КК України, більш суворим покаранням, призначеним вироком Деснянського районного суду міста Києва від 10.10.2018 року за ст.15 ч.2, ст.185 ч.1, ст.185 ч.2 КК України, призначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів у виді 4 /чотирьох/ років 6 /шести/ місяців позбавлення волі.
Визнано ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 /двох/ років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів у виді 4 /чотирьох/ років 6 /шести/ місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1, ч. 5 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Деснянського районного суду міста Києва від 10.10.2018 остаточно призначено ОСОБА_6 покарання за
Крім того, даним вироком суду вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
За вироком суду, ОСОБА_6 визнано винуватим у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому повторно, тобто у вчиненні злочину, передбаченого за ч.2 ст.186 КК України та узаволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, тобто у вчиненні злочину, передбаченогоч.2 ст.190 КК України, за наступних обставин.
Так, 07.10.2018 приблизно о 16 годині 30 хвилин обвинувачений ОСОБА_6 перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Братиславська, 3 та реалізуючи свій злочинний умисел направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна, яке належить потерпілій ОСОБА_9 діючи повторно умисно, з корисливих мотивів, підбіг до потерпілої, поштовхом поваливши її на землю, чим завдав останній фізичного болю, вирвав з кишені куртки потерпілої ОСОБА_9 , яка знаходилась на землі, планшетний персональний комп`ютер «Samsung» модель SМ-Т285NZSASEK, сріблястого кольору, ІМЕІ НОМЕР_1 , тим самим повторно, відкрито викрав чуже майно, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілої.
Після чого, обвинувачений ОСОБА_6 , залишив місце вчинення кримінального правопорушення, завдавши потерпілій ОСОБА_9 , матеріальної шкоди на загальну суму 2310 гривень 50 копійок.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 , 02.12.2018, приблизно о 17 годині 00 хвилин, знаходячись у другому під`їзді на 9 поверсі по проспекту Лісовому, 12 у м. Києві, побачив раніше знайому йому ОСОБА_10 з мобільним телефоном у руках, після чого у нього винник злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння чужим майном.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, обвинувачений ОСОБА_6 підійшов до ОСОБА_10 , яка на його прохання надала йому мобільний телефон для здійснення дзвінка, на що остання довіряючи йому, не здогадуючись про його злочинні наміри, передала мобільний телефон марки «Хіаоmі Redmi Note 5», вартістю 3852 гривні 50 копійок, який належить ОСОБА_11 .
Продовжуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи протиправність своїх дій, обвинувачений ОСОБА_6 , не маючи наміру повертати вказаний мобільний телефон, скориставшись відсутністю уваги з боку ОСОБА_10 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а вищевказаним майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 3852 гривні 50 копійок.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 посилаючись на незаконність вироку Деснянського районного суду м. Києва від 27 липня 2020 року просить його скасувати, а кримінальне провадження закрити за недоведеністю в його діях складу інкримінованих кримінальних правопорушень.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що суд першої інстанції визнаючи його винуватими у вчиненні інкримінованих злочинів, належним чином не врахував та не надав оцінки всім обставинам справи. Так, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не було враховано, що всі зібрані органом досудового розслідування докази є недопустимими, з огляду на те, що в матеріалах справи відсутні документи щодо призначення керівником органу досудового розслідування слідчого, який буде здійснювати досудове розслідування, про прийняття слідчим справи до свого провадження і початок досудового розслідування, а також розпорядження про створення слідчої групи. Вказує, що ОСОБА_9 не була визнана слідчим потерпілою, не була допитана, як потерпіла, а також їй не вручалась пам`ятка про права і обов`язки. Окрім того у справі відсутні докази про належність планшетного ПК, саме ОСОБА_9 .

Вказує про те, що довідка ломбарду ПТ АЙ ТІ Ломбард від 24.10.2018, також є неналежним доказом, оскільки була витребувана не слідчим а начальником СКП ВП-1. При цьому, ОСОБА_12 , який здавав планшет до ломбарду, не було допитано слідчим у будь-якому процесуальному статусі.
Також апелянт посилається на те, що у справі відсутні будь-які прямі або непрямі докази вчинення ним 07.10.2018 грабежу із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого або з погрозою застосування такого насильства, або вчинення його повторно.
Зазначає, що в судовому засіданні не було допитано всіх свідків сторони обвинувачення.
Звертає увагу суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 і на те, що згідно обвинувального акту, його обвинувачують в тому, що він заволодів мобільним телефоном ОСОБА_10 , водночас потерпілим зазначено іншу особу ОСОБА_11 , тоді як, згідно реєстру матеріалів досудового розслідування по справі винесено постанову про залучення до справи, в якості потерпілої ще однієї особи ОСОБА_13 , при цьому доказів належності викраденого телефону ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 матеріали справи не містять.
Також апелянт зазначає, що під час досудового розслідування не було допитано в якості свідка або підозрюваної ОСОБА_14 , у якої, згідно протоколу огляду від 19.12.2018, було вилучено викрадений телефон.
Отже, зазначені обставини, на переконання апелянта свідчать про те, що сторона обвинувачення не здобула і не надала достатніх і беззаперечних доказів його винуватості, а наявні в справі докази не доводять в його діях подію і склад інкримінованих правопорушень, а також, що ці правопорушення вчинені за викладених в обвинувальних актах обставин.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , та його захисника, які підтримали подану апеляційні скаргу та просили її задовольнити, доводи прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з наступних підстав.
Згідно ч.1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при формулюванні обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186 КК України визнаного судом доведеним, зазначив, що обвинувачений ОСОБА_6 реалізуючи свій злочинний умисел направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна, яке належить потерпілій ОСОБА_9 діючи повторно умисно, з корисливих мотивів, підбіг до потерпілої, поштовхом поваливши її на землю, чим завдав останній фізичного болю, вирвав з кишені куртки потерпілої ОСОБА_9 , яка знаходилась на землі, персональний комп`ютер «Samsung», тим самим повторно відкрито викрав чуже майно, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілої.
В подальшому даючи кримінально-правову кваліфікацію діям обвинуваченого суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність виключення з обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186 КК України кваліфікуючу ознаку вчинення злочину поєднаного з насильством, яке не є небезпечним здоров`я потерпілої, чим допустив істотні суперечності у своїх висновках викладених у вироці, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Водночас, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені суперечності шляхом дослідження доказів для з`ясування цих фактичних обставин справи та надання їм правової кваліфікації, оскільки повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, можливе лише за клопотанням учасників судового провадження, яке під час перегляду справи в апеляційному порядку не заявлялось.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 не може вважатись таким, що відповідає вимогам ст. 370 КПК України щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості, а тому підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції. Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, дослідити відповідні докази та прийняти рішення згідно з вимогами закону.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 27 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

_______________ _________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4