ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 158/563/17Головуючий у 1-й інстанції
Провадження № 11-кп/817/11/21 Доповідач - ОСОБА_1
Категорія - ч.2 ст199,ч.1 ст.263, ч.ч.2,3 ст.289, ч.1 ст.304, ч.3 ст.185 КК україни
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 березня 2021 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_1

Суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю прокурора ОСОБА_4 ,

обвинувачених: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

при секретарі ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/817/11/21 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Волинської області ОСОБА_4 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 25 вересня 2018 року у кримінальному провадженні №0000758 від 11.08.2016 року щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Цумань, Ківерцівського району, Волинської області, українця, громадянина України, з загальною середньою освітою, не одруженого, тимчасово безробітного, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 12.07.2019 року засудженого за ч.1 ст.296 КК України до остаточного покрання у виді 2 років 6 місцців обмеження волі, обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 25 вересня 2018 року ОСОБА_5 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України за епізодом незаконного заволодіння трактором потерпілого ОСОБА_13 від 01.11.2016 року.

Запобіжний захід у вигляді застави - скасовано та вирішено повернути заставодавцю ОСОБА_14 , кошти в розмірі 110240 гривень;

Згідно з підтриманим прокурором обвинуваченням, 01.11.2016 року біля 00 год.00 хв., обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_15 , ОСОБА_7 та неповнолітній ОСОБА_7 , за попередньою змовою групою осіб, на автомобілі під`їхали на АДРЕСА_2 та зайшли на подвір`я будинку АДРЕСА_3 , що знаходиться за вищевказаною адресою і шляхом зриву навісного замка проникнули в гаражне приміщення звідки незаконно заволоділи трактором марки «ДЕ ЕФ 244», обладнаного двигуном внутрішнього згорання об`ємом 1532 см.куб., № L 110681022В, д.р.н. НОМЕР_1 , заподіявши потерпілому ОСОБА_16 майнову шкоду на суму 50000 грн.

В поданій апеляційній скарзі прокурор вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, що спричинило безпідставне виправдання ОСОБА_15 у вчиненні вказаного епізоду злочинного діяння.

Стверджує, що суд, виправдовуючи ОСОБА_5 , не вірно трактував ухвалу слідчого судді, якою було надано право тимчасового доступу до речей і документів ПрАТ „Київстар"...... до базових станцій оператора мобільного зв`язку на момент з`єднання, сім-карти НОМЕР_2 , належної ОСОБА_5 з іншими абонентськими номерами рухомого мобільного зв`язку (т.5 а.с.11), тобто висновки суду не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Крім того, на обґрунтування пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення, прокурором було надано ряд доказів, однак судом їх не взято до уваги.

Звертає увагу, що судом не надано оцінки протоколам обшуку від 22.11.2016 року, та показанням свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які в сукупності підтверджують вчинення ОСОБА_5 вказаного злочину .

Зазначає, що судом безпідставно не взято до уваги, що під час вчинення злочинів, відбувались телефонні з`єднання між ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , їх мобільні термінали перебували в межах дії одних і тих же базових станцій операторів мобільного зв`язку.

Просить вирок суду за вказаним епізодом щодо ОСОБА_5 скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_5 визнати винуватим у вчиненну злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначити йому покарання у виді реального позбавлення волі, визначивши остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Ківерцівського районного суду Волинської області від 12.07.2019 року шляхом частково складання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві приватної власності.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який просить задовольнити його апеляційну скаргу з наведених у ній мотивів, обвинувачених та їх захисників, які вважають апеляційну скаргу прокурора частково обгрунтованою, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Визнаючи ОСОБА_5 невинуватим у заволодінні трактором, що належить потерпілому ОСОБА_16 в ніч на 01 листопада 2016 року суд виходив з показань потерпілого, який в судовому засіданні пояснив, що зранку 01.11.2016 року він виявив крадіжку трактора, яку на його думку було скоєно не менше як двома особами, оскільки без заведення двигуна плуг зняти одному практично не можливо, більше того виштовхати трактор з плугом та його розвернути в напрямку дороги, а також досліджених ним письмових доказів, зокрема - витягу ЄРДР від 01.11.2016 року щодо незаконного заволодіння трактором «Донгфенг - ДФ 244» ОСОБА_16 з гаражного приміщення, що знаходиться в с. Новокотів, Луцького району, Волинської області; протоколу огляду місця, яким підтверджено відсутність вказаного транспортного засобу за вказаною вище адресою; свідоцтва про реєстрацію, яким підтверджено, що трактор марки «Донгфенг ДФ 244» 2011 року випуску, д.н.з. НОМЕР_3 та належить ОСОБА_16 .

Проте, вважав що вказаних доказів є недостатньо для того щоб поза розумним сумнівом прийти до переконання про те, що ОСОБА_5 вчинив вказаний злочин та виправдав його за недоведеністю вчинення кримінального правопорушенння передбаченого ч.2 ст.289 КК України.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, передбачених КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зазначених вимог суд першої інстанції не дотримався.

Під час проведення судового слідства колегією суддів допитано ОСОБА_5 , який повністю визнав свою вину у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, пояснивши що в ніч на 1.11.2016 року на автомобілі разом з іншими особами під`їхали на АДРЕСА_2 та зайшли на подвір`я будинку АДРЕСА_3 , що знаходиться за вищевказаною адресою і шляхом зриву навісного замка проникнули в гаражне приміщення звідки незаконно заволоділи трактором марки «ДЕ ЕФ 244», належний потерпілому ОСОБА_16 .

Судом апеляційної інстанції допитано свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , оперативних працівників, які зазначили, що в рамках кримінального провадження за дорученням слідчого проводили НСРД, за результатами яких встановили причетність ОСОБА_5 до незаконного заволодіння 01.11.2016 року трактором потерпілого ОСОБА_16 .

Колегією суддів також досліджено ухвали слідчих суддів, які були підставою проведення НСРД, а саме:

-Ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Волинської області від 26.09.2016 року, якою надано дозвіл на проведення НСРД щодо ОСОБА_7 , а саме знаття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номеру НОМЕР_4 , яким користується ОСОБА_7

- Ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Волинської області від 13.10.2016 року, якою надано дозвіл на проведення НСРД щодо ОСОБА_6 , а саме знаття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номеру НОМЕР_5 , яким користується ОСОБА_6

- Ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Волинської області від 18.08.2016 року, якою надано дозвіл на проведення НСРД щодо ОСОБА_6 , а саме знаття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентських номерів НОМЕР_6 , НОМЕР_5 , яким користується ОСОБА_6

- Ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Волинської області від 27.10.2016 року, якою надано дозвіл на проведення НСРД щодо ОСОБА_6 , а саме установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу, абонентського номеру НОМЕР_5 , яким користується ОСОБА_6 .

Колегією суддів, також досліджено постанову про розсекречення матеріалів щодо проведення НСРД від 31.01.2017 року, якою розсекречено матеріальні носії інформації щодо проведення НСРД у даному кримінальному провадженні.

Як зазначено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів не відкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

Результати системного аналізу Розділу V Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року, дають підстави стверджувати, що прокурор не є самостійним суб`єктом розсекречення матеріалів. Він зобов`язаний звернутися з відповідним клопотанням до експертної комісії з питань таємниць, яка й приймає рішення про розсекречення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвали слідчого судді Апеляційного суду Волинської області про дозвіл на проведення НСРД під час досудового розслідування та його завершення не були в розпорядженні сторони обвинувачення, оскільки перебували у віданні апеляційного суду з відповідними грифами секретності та були розсекречені 9 березня 2017 року, тобто вже після відкриття матеріалів кримінального провадження в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, та після направлення 28 лютого 2017 року обвинувального акту до суду. У зв`язку з цим, ухвали слідчого судді були надані стороною обвинувачення безпосередньо під час судового розгляду і досліджені в судовому засіданні.

При цьому, під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції сторона захисту заявила клопотання, яке було задоволено судом, щодо приєднання до матеріалів кримінального провадження протоколів від 7 червня 2017 року про надання доступу до вказаних ухвал слідчого судді апеляційного суду. Ніяких інших заяв чи клопотань щодо порушень вимог кримінального процесуального закону при проведенні досудового розслідування, при постановленні ухвал слідчого судді Апеляційного суду Волинської області про дозвіл на проведення НСРД не заявлялось, а законність їх проведення взагалі не оскаржувалася. Таким чином, оскільки вказані процесуальні документи були надані стороною обвинувачення на стадії судового розгляду, сторона захисту мала можливість реалізувати принцип змагальності та висловити свою позицію щодо доведеності порушень, якщо вони мали місце. Отже, невідкриття вказаних процесуальних документів на стадії завершення досудового слідства, не порушило прав та інтересів обвинувачених з точки зору можливості захисту в судовому засіданні та, виходячи з рішення ЄСПЛ у справі Якуба проти України від 12 лютого 2019 року не вплинуло на дотримання балансів інтересів сторін за обставин, вказаних вище.

З протоколу обшуку від 22.11.20156 року (т.3 а.с.213-216), проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 4.11.2016 року( Т3 а.с. 210) за місцем проживання ОСОБА_5 за участі останнього за адресою: АДРЕСА_1 серед інших речей виявлено та вилучено мобільний телбефон марки Самсунг ІМЕІ НОМЕР_7 з сім карткою оператора мобільного звязку ПрАТ Київстар із написом НОМЕР_8 , яка ідентифікується в мережі звязку за номером НОМЕР_2 .

З проткоколу огляду речових доказів від 24.11.2016 року вбачається, що серед вилучених під час обшуку, проведеного 22.11.2016 року на підставі ухвали слідчого судді від 4.11.2016 року за місцем проживання ОСОБА_6 речей, є мобільний телефон марки Самсунг, ІМЕІ НОМЕР_9 , НОМЕР_10 , у телефонній книжці якого записаний номер телефону НОМЕР_11 , як особи і імям Базя.

Протоколами тимчасового доступу до речей і документів від 03.02.2017 року, 09.02.2017 року та 20.02.2017 року, проведених на підставі ухвали слідчого судді від 25.01.2017 року отримано інформацію про дату, час, тривалість, кількість вхідних та вихідних дзвінків з привязкою до базових станцій на момент зєднання з абонентськими номерами рухомого(мобільного) звязку ПрАТ Київстар до номерів мобільних телефонів НОМЕР_5 , яким користувався ОСОБА_6 , НОМЕР_12 , яким користувався неповнолітній ОСОБА_7 , НОМЕР_13 , НОМЕР_4 , яким користувався ОСОБА_7 та НОМЕР_2 , яким користувався ОСОБА_5 .

Протоколом огляду речових доказів від 22.02.2017 року, а саме оптичних дисків для лазерних систем зчитування з інформацією, отриманої від ПрАТ Київстар підтвердується перебування сім-картки номер НОМЕР_2 , належної ОСОБА_5 , у період з 23 год.43 хв. 31.10.2016 року по 2 год.58 хв. 01.11.2016 у межах дії базової станції зазначеного оператора мобільного звязку, розташованої у с.Романів Луцького району, що знаходиться неподалік місця вчинення злочину. Також, установлено зєднання сім-картки НОМЕР_5 , належної ОСОБА_6 з сім-карткою номер НОМЕР_14 , належної неповнолітньому ОСОБА_20 , сім карткою НОМЕР_2 , належної ОСОБА_5 , в нічний час 01.11.2016 з привязкою до меж дії згаданої базової станції звязку.

Протоколами дослідженої інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, від 29.12.2016 за результатами проведених на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Волинської області від 13.10.2016 року № 1644т негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стверджується факт спілкування ОСОБА_6 26.10.2020, а також 31.10.2016 та 01.11.2016 за ОСОБА_5 та неповнолітнім ОСОБА_7 та ОСОБА_7 щодо підготовки та вчинення злочину- незаконного заволодіння трактором марки ДЕ ЕФ 244, належного потерпілому ОСОБА_16 , аудіозаписи яких прослухані та досліджені безпосередньо у судовому засіданні.

За наслідками досліджених доказів колегія суддів вважає доведеним наступне: 01.11.2016 року біля 00 год.00 хв., обвинувачений ОСОБА_15 з іншими особами, за попередньою змовою групою осіб, на автомобілі під`їхали на АДРЕСА_2 та зайшли на подвір`я будинку АДРЕСА_3 , що знаходиться за вищевказаною адресою і шляхом зриву навісного замка проникнули в гаражне приміщення звідки незаконно заволоділи трактором марки «ДЕ ЕФ 244», обладнаного двигуном внутрішнього згорання об`ємом 1532 см.куб., № L 110681022В, д.р.н. НОМЕР_1 , заподіявши потерпілому ОСОБА_16 майнову шкоду на суму 50000 грн.

Дії ОСОБА_5 слід кваліфікувати за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене групою осіб, поєднане з проникненням у інше сховище, що завдало значної матеріальної шкоди потерпілому.

Отже, колегія суддів вважає що вина ОСОБА_5 у скоєнні правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України доведена вищенавещеними доказами, а тому необгрунтований виправдувальний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 за ч.2 ст.289 КК України слід скасувати у звязку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий обвинувальний вирок у відповідності до вимог п.3ч.1 ст.407, п.3 ст.420 КПК України.

Призначаючи ОСОБА_5 покарання колегія суддів виходить наступного.

Відповідно до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що помякшують покарння та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті(санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш мякого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті(санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Враховуючи тяжкість скоєного ОСОБА_5 злочину, який відноситься до категоріїї тяжких, вчинення ним одного епізоду злочинного діяння, обставин, що помякшують його покарання - визнання вини, щирого каяття, збігу тяжких сімейних та сімейних та особистих обставин - смерть матері та рідної сестри, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, відсутність обтяжуючих його покарання обставин, з урахуванням особи винного, який є має незадовільний стан здоровя, є особою молодого віку, на обліку у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, колегія суддів вважає що наявні підстави для застосування ч.1 ст.69 КК України та призначення йому більш мякого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч.2 ст.289 КК України, у виді обмеження волі, яке буде достатнім та справделивим та зможе запобігти вчиненню ним нових злочинів.

З врахуванням помякшуючих покарання обвинуваченого обставин колегія суддів приходить до переконання, щодо відсутності необхідності застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду вважає необхідним призначити обвинуваченому ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст.289 КК України з застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді 4 років 4 місяців обмеження волі, без конфіскації майна, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого, визначеного за вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 12.07.2019 року більш суворим, за даним вироком та остаточно визначити ОСОБА_5 до відбуття покарання у виді 4 років 4 місяців обмеження волі, без конфіскації майна, зарахувавши йому в строк покарання частково відбуте покарання за вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 12.07.2019 року.

Початок відбуття покарання за даним вироком слід рахувати з дня набрання ним законної сили.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України слід зарахувати обвинуваченому в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, з 23 листопада 2016 року по 17 липня 2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливиме, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, а також запобігання вчиненню ними нових злочинів.

Отже, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а вирок суду щодо ОСОБА_5 за ч.2 ст.289 КК України скасувати з ухваленням нового.

Керуючись ст. ст. 69, 376, 405,420 КПК України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 25 вересня 2018 року щодо ОСОБА_5 за ч.2 ст.289 КК України скасувати, та ухвалити новий вирок яким визнати винуватим ОСОБА_5 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст.289 КК України з застосуванням статті 69 КК України у виді обмеження волі на строк 4 ( чотири) роки 4 (чотири) місяці, без конфіскації майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Ківерцівського районного суду Волинської обалсті від 12.07.2019 року більш суворим, за даним вироком, остаточно визначити ОСОБА_5 покарання у виді 4 (чотирьох) років 4 (чотирьох) місяців обмеження волі, зарахувавши повністю в строк покарання, частково відбуте ним покарання за вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 12.07.2019 року.

Початок відбуття покарання за даним вироком рахувати з 05.03.2021 року.

Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_5 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, з 23 листопада 2016 року по 17 липня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирок набирає законної сили негайно та може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою - з моменту отримання копії вироку.

Головуючий

Судді