Справа № 165/2195/19 Провадження №11-кп/802/156/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 357 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 квітня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000215 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_7 на вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 16 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_8 ,
В С Т А Н О В И В :
Вказаним вироком суду ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, уродженка м. Нововолинськ, Волинської області, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживаюча за адресою: АДРЕСА_2 , з загальною середньою освітою, непрацююча, незаміжня, раніше судима вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 12.07.2017 за ч.2 ст.185, ч.1 ст.309, ст.70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, на підставі ст.75 КК України звільнена від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;
засуджена за ч.1 ст.357 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. (вісімсот п`ятдесят) гривень
за ч.2 ст.185 КК України до двох років шести місяців позбавлення волі;
за ч.2 ст.190 КК України до двох років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання два роки шість місяців позбавлення волі.
На підставі 71 КК України, до покарання за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 12 липня 2017 року і остаточно призначено ОСОБА_8 покарання три роки шість місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 за даним вироком постановлено обчислювати з моменту затримання - 19 серпня 2019 року, зарахувавши відповідно до ч.5 статті 72 КК України в редакції Закону №838-VIII строк попереднього ув`язнення з 19 серпня 2019 року до набрання вироком законної сили з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_8 залишено попередній тримання під вартою.
Вироком вирішено питання речових доказів, судових витрат та цивільний позов.
ОСОБА_8 визнана винною та засуджена за те, що вона, 22.02.2019 перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення офіційного документу, усвідомлюючи протиправність своїх дій, переконавшись в тому, що її дії є непомітними для сторонніх осіб, і скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_11 спить, шляхом вільного доступу, в приміщенні кухні викрала платіжну банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , яка лежала на холодильнику і належала ОСОБА_11 , що є офіційним документом, маючи намір в подальшому зняти з неї кошти.
В період часу з 23.17 год. по 23.19 год. 22.02.2019, ОСОБА_8 , переслідуючи єдиний прямий умисел, керуючись корисливим мотивом та метою направленою на таємне викрадення чужого майна, використавши банківську картку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , належну потерпілому ОСОБА_11 , за допомогою банкомату «Приватбанк» за адресою АДРЕСА_4 , шляхом проведення операцій по зняттю готівки повторно, таємно викрала 19 тисяч гривень, чим спричинила ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім цього, 21.04.2019 року близько 19 год. 20 хв., ОСОБА_8 , знаходячись поряд з магазином «Квадрат», що за адресою вул. Луцька, 24 міста Нововолинська, діючи з прямим умислом, керуючись корисливим мотивом та метою направленою на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом обману, під приводом користування майном, яке належить ОСОБА_12 , наперед не маючи наміру його повертати, повторно, заволоділа бувшим у користуванні мобільним телефоном марки «Samsung J6» моделі «J 600» серії «Galaxy J6», вартістю 2 927 грн., чим спричинила потерпілому ОСОБА_12 майнової шкоди на вказану суму.
В поданій апеляційній скарзі зі змінами прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченої, вважає вирок таким, який постановлений із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а призначене покарання надто м`яким. Посилається на те, що судом безпідставно в строк відбуття покарання за даним вироком, зараховано відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII строк попереднього ув`язнення з 19 серпня 2019 року до набрання вироком законної сили з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі. Вказує на те, що злочини обвинувачена вчинила 22.02.2019 та 21.04.2019, а тому ухвалене судом рішення про застосування до ОСОБА_8 не чинної редакції ст.72 КК України та зарахування до строку покарання її попереднє ув`язнення із розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі, не відповідає нормам матеріального права. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.357 КК України, залишивши призначене покарання на підставі ст.70 КК України у виді двох років шести місяців позбавлення волі, і на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 12.07.2017 та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців позбавлення волі. В строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 19.08.2019 по день набрання вироком законної сили і зарахувати відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції від 18.05.2017, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.
В поданій апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_8 вважає вирок суду необґрунтованим. Посилається на те, суд поверхнево розглянув справу, внаслідок чого призначив їй покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів. Просить вирок скасувати та призначити їй покарання не пов`язане з позбавленням волі.
В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин, кваліфікацію дій обвинуваченої, а також виду та розміру призначеного покарання, вважає вирок суду в частині зарахування обвинуваченій строку попереднього ув`язнення згідно ч.5 ст.72 КК України необгрунтованим. Вказує на те, що судом безпідставно не було застосовано положення ч.5 ст.72 КК України, в редакції від 26.11.2015, щодо строку попереднього ув`язнення за вироком Ковельського міськрайонного суду від 12.07.2017, який частково приєднано при призначенні обвинуваченій основного покарання оскаржуваним вироком. Просить в порядку ч.5 ст.72 КК України (ред. 26.11.2015) зарахувати в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 24 травня 2017 року, відповідно до ухвали Ковельського міськрайонного суду від 24.05.2017 по 12 липня 2017 року, дату ухвалення оскаржуваного вироку, включно, з розрахунку що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, обвинувачену ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_7 , які свої апеляційні скарги підтримували, при цьому заперечили апеляційну скаргу прокурора і просили змінити вирок суду, прокурора, який апеляційну скаргу сторони обвинувачення підтримував, при цьому заперечував апеляційні скарги сторони захисту та обвинуваченої і просив скасувати вирок та ухвалити новий, перевіривши матеріали кримінального провадження апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченої до задоволення не підлягає, а апеляційні скарги прокурора та захисника слід задовольнити частково з таких підстав.
За змістом положень ч.1 та ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.357 КК України, правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушеннях, учасниками судового розгляду не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, підстави для перегляду вироку, в цій частині відсутні.
Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора та захисника, що при зарахуванні обвинуваченій ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення за 2017 рік в строк відбування покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Статтею 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» визначено, що попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого, (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Відповідно до абз.1 ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з абз.4 ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015, у строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичну закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, що відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Апеляційним судом встановлено, що оскаржуваним вироком на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання два роки шість місяців позбавлення волі.
При цьому на підставі ст.71 КК України, до покарання за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 12 липня 2017 року і остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.
Згідно вироку Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 12 липня 2017 року, покарання за яким частково приєднано до оскаржуваного вироку, на підставі ухвали Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 24 травня 2017 року ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 12 липня 2017 року, був скасований.
Таким чином, з 24 травня 2017 року по 12 липня 2017 року до ОСОБА_8 було застосовано попереднє ув`язнення.
Згідно із п.103 Правової позиції Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (далі правова позиція від 29.08.2018 року), якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 (пряма дія Закону України № 838-VІІІ).
Відповідно до п.106 вищевказаної Правової позиції від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VІІІ, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ.
Враховуючи вищезазначене, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника про зарахування ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення з 24 травня 2017 року по 12 липня 2017 року у строк покарання за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIIІ від 26.11.2015 підлягають задоволенню.
Прокурор вважає, що у зв`язку із приєднанням до покарання призначеного за цим вироком, невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, при зарахуванні ОСОБА_8 у строк покарання терміну попереднього ув`язнення підлягали застосуванню положення ч.5 ст.72 КК в редакції Закону України № 838-VIII.
Доводи прокурора про безпідставне зарахування ОСОБА_8 відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII строк попереднього ув`язнення з 19 серпня 2019 року до набрання вироком законної сили з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі є необґрунтованими.
Факт засудження ОСОБА_8 в іншому кримінальному провадженні за злочини, які були вчинені у листопаді та грудні 2016 року, дає підстави для застосування Закону України № 838-VIII, оскільки до неї застосовувалось попереднє ув`язнення.
Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність приєднання ОСОБА_8 невідбутої частини покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 12.07.2017 у розмірі 9 місяців позбавлення волі є безпідставними, оскільки на момент постановлення оскаржуваного вироку 16.10.2020, ОСОБА_8 вже з 26.12.2019 відбувала покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 12.07.2017, оскільки її звільнення від відбування покарання з іспитовим строком було скасовано (відповідь ДУ «Луцький слідчий ізолятор» №сі/1526/4 від 19.04.2021).
Тобто, станом на 16.10.2020 у ОСОБА_8 залишалось невідбутим покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 12.07.2017 у розмірі 1 рік 8 місяців 10 днів, а тому місцевим судом на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків правильно приєднано ОСОБА_8 частково невідбуту частину покарання за вказаним вироком в розмірі 1 року позбавлення волі.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 про можливість призначення їй покарання, не пов`язаного із позбавленням волі є безпідставними та не приймаються апеляційним судом до уваги, оскільки суперечать вимогам матеріального права.
Так, як убачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинила інкриміновані їй злочини в лютому та квітні 2019 року, тобто під час іспитового строку за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 12.07.2017 щодо неї.
Відповідно до роз`яснень, викладених у п.10 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 КК України.
Частиною 2 статті 75 КК України передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
Тому апеляційна скарга обвинуваченої до задоволення не підлягає.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 залишити без задоволення
Вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 16 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 24 травня 2017 року до 12 липня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Зарахувати ОСОБА_8 вказаний строк покарання у відбуте нею покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 12.07.2017 щодо неї.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою ОСОБА_8 , яка утримується під вартою, в той самий строк з моменту отримання копії даної ухвали.

Головуючий

Судді: