ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 квітня 2021 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5

за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, № 0000140 за апеляційною скаргою начальника відділу ведення ЄРДР та інформаційно-аналітичної роботи Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_6 , подану на вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 30 жовтня 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Вашківці, Сокирянського району Чернівецької області, жителя АДРЕСА_1 , інваліда ІІ групи, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні одну неповнолітню дитину, непрацюючого, раніше не судимого, визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.27, ч.1 ст. 366 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 (чотири тисячі двісті п`ятдесят) гривень (врахований сплачений штраф у розмірі 3400 грн. в період виконання вироку Хотинського районного суду Чернівецької області від 14 серпня 2017 року зміненого ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 20 грудня 2017 року) з позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах лісового господарства України на строк 1 (один) рік.
Зараховано в строк відбування додаткового покарання у вигляді позбавленням
Провадження №11-кп/822/15/21 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_9
Категорія ч.3 ст.368, ч.2 ст. 191, ч.4 Суддя - доповідач: ОСОБА_1
ст. 27, ч.1 ст. 366 КК України
права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах лісового господарства України, строк відбутого ОСОБА_8 додаткового покарання з 05.01.2018 року по 19.06.2018 року та з 16.01.2019 року по 17.04.2019 року.
Визнано винуватим ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України без призначення покарання.
ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, у зв`язку з тим, що не доведено вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.
Запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 100000,00 грн. (сто тисяч гривень 00 коп.) щодо ОСОБА_8 залишено до набрання вироком законної сили.
Заставу в сумі 100000,00 грн. (сто тисяч гривень 00 коп.), яка була внесена ОСОБА_10 на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 30.09.2016 року про застосування запобіжного заходу вирішено повернути ОСОБА_10 після набрання вироку законної сили.
Крім цього, вирішено питання щодо речових доказів по справі, а також відносно арешту, накладеного ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівців від 05.10.2016р. на майно, що належить ОСОБА_8 ..
Згідно вироку суду, ОСОБА_8 , працюючи відповідно до Наказу № 139-ос директора Державного підприємства Колінківецького лісництва «Хотинське лісове господарство» від 01.09.2015 року на посаді лісничого Колінківецького лісництва Державного підприємства «Хотинське лісове господарство», будучи службовою особою, наділеною владою, а також організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, які згідно його посадової інструкції та договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, полягають у здійсненні керівництва виробничо-господарською діяльністю лісництва та трудовим колективом, управлінні та розпорядженні майном підприємства, забезпеченні контролю за такими операціями, забезпеченні дотримання правил відпуску деревини, використанні по призначенню коштів, що надані йому під звіт, прийманні на себе повної матеріальної відповідальності за збереження ввірених йому матеріальних цінностей, будучи, відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ст. 89 Лісового кодексу України та «Положення про державну лісову охорону», затвердженого постановою КМУ № 976 від 16.09.2009 р., працівником правоохоронного органу та посадовою особою державної лісової охорони, на яку покладено обов`язки щодо керівництва та веденням лісогосподарських робіт, спостереження за своєчасним і точним виконанням майстрами лісу покладених на них обов`язків, забезпечення ведення в лісництві установленої технічної документації, належного обліку і достовірної звітності, збереження товарно-матеріальних цінностей і готівки, маючи у зв`язку із цим безпосереднє відношення до прийняття рішення щодо відпуску особам необробленої лісодеревини, виконуючи ще й відповідно до Наказу № 70-к директора ДП «Хотинське ЛГ» від 16.09.2016 року обов`язки бухгалтера (касира) лісництва, вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 191, ч.4 ст.27, ч.1 ст. 366 КК України.
Так, державне підприємство «Хотинське лісове господарство» та в т.ч. Колінківецьке лісництво, здійснює заготівлю лісодеревини та подальшу її реалізацію, як приватним підприємцем через аукціон, так і фізичним особам-громадянам поза аукціоном за умов, визначених нормативними актами.
Одним із громадян, який займається придбанням лісодеревини є ОСОБА_11 , якому по роду своєї діяльності були відомі відпускні ціни необробленої деревини породи «ДУБ» з франко-верхніх складів лісгоспів. Зокрема, він був обізнаний у тому, що вартість такої деревини сортименту «Техсировина» в залежності від діаметру становить в межах 400-1500 грн., а сортименту «Пиловник 3 сорту» - 1300-1600 грн. Також, ОСОБА_11 було відомо, що придбати необроблену лісодеревину за відпускними цінами лісогосподарських підприємств є досить складно, а пиловник для підприємців взагалі можна придбати виключно через аукціон.
Дізнавшись, що у Колінківецькому лісництві ДП «Хотинське ЛГ» може бути для продажу необроблена лісодеревина породи «ДУБ» та «ЯСЕН», маючи на меті таку деревину придбати, ОСОБА_11 почав цікавитись питанням придбання такої лісодеревини.
Оскільки ОСОБА_11 особисто не знав лісничого ОСОБА_8 , він звернувся до свого знайомого ОСОБА_12 , який своїм вантажним транспортним засобом надає послуги по перевезенню деревини, в т.ч. з Колінківецького лісництва, і який особисто знайомий з ОСОБА_8 , з проханням познайомити його з останнім та відрекомендувати, сподіваючись придбати лісодеревину. ОСОБА_12 на таке прохання ОСОБА_11 12.08.2016 року організував йому зустріч із ОСОБА_8 на території Колінківецького лісництва ДП «Хотинське ЛГ» в с. Грозинці Хотинського району Чернівецької області.
Під час цієї розмови ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_8 про свою потребу у придбанні необробленої лісодеревини породи «ДУБ» та «ЯСЕН» хорошої якості, маючи на увазі деревину, придатну для виготовлення дошки та меблевих виробів. На це ОСОБА_8 , будучи особою, яка безпосередньо веде облік та контролює проведення рубок та яка в силу порядку, що склався в лісництві, безпосередньо керує та здійснює відпуск деревини, вказав, що найближчим часом буде проводитися рубка дерев породи «ДУБ», під час якої буде отримано лісоматеріал за якістю, якої потребує ОСОБА_11 , кубомасою близько 10 м.куб.
Тоді ОСОБА_11 , маючи бажання придбати більше ніж 10 м.куб. деревини, зазначив, що готовий придбати деревину і сортності «Техсировина», але хорошої якості, тобто придатну для переробки.
ОСОБА_8 був обізнаний про відпускні ціни деревини з франко-верхнього складу лісництва, достовірно знав в силу займаної ним посади про кількість, сортність, сортимент, діаметр та якість деревини породи «ДУБ», яка підлягає рубці у виділі № 1 кварталу № 1 Колінківецького лісництва ДП «Хотинське ЛГ» та усвідомлював, що внаслідок рубки у виділі № 1 кварталу № 1 лісництва буде отримано орієнтовно 10 м.куб. деревини породи «ДУБ», сортименту як «Пиловник», так і «Техсировина», якості, потрібної ОСОБА_11 (зокрема біля 5 м.куб. «Пиловника» та 5 м.куб. «Техсировини»), вирішив від оборудки з продажу деревини ОСОБА_11 незаконно заволодіти коштами, завдяки розтраті належної лісгоспу лісодеревини.
Так, знаючи, що середня вартість 1 м.куб. необробленої лісодеревини породи «ДУБ», якості, потрібної ОСОБА_11 (а саме, «Пиловник» та «Техсировина»), виходячи із відпускних цін, встановлених на підприємстві діаметром до 25 см становить 1369 грн., вказав ОСОБА_11 , про необхідність надання йому за відпуск лісодеревини породи «ДУБ» діаметром до 25 см коштів в сумі 3 тис. грн., діаметром 25-30 см. 4 тис. грн., діаметром 30 см і більше 5 тис. грн., при середній відпускній вартості на підприємстві за таку деревину, як було зазначено вище, відповідно 1369 грн., 2387 грн. та 3548 грн.
Одночасно ОСОБА_8 визначив ОСОБА_11 і умови до механізму відпуску останньому лісодеревини та її перевезення, вказавши, що така лісодеревина документально буде виписана на іншу фізичну особу, наголосивши при цьому, що в іншому випадку ОСОБА_11 буде змушений придбати лісодеревину через аукціон за ціною більше 9-ти тис. грн. за 1 м.куб. деревини.
ОСОБА_11 достовірно знаючи, що відпуск лісодеревини, яка його цікавить, залежить виключно від ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що ОСОБА_8 як лісничий Колінківецького лісництва особисто приймає рішення про відпуск чи відмову у відпуску лісодеревини, погодився на висловлені ОСОБА_8 умови.
Одержавши згоду ОСОБА_11 , ОСОБА_8 вказав йому, що організує рубку та відпустить ОСОБА_11 близько 10 м.куб. або й більше необробленої лісодеревини породи «ДУБ» як сортименту «Пиловник», так і сортименту «Техсировина», якості, необхідної останньому, і що коли деревина буде готова до відправки, він повідомить їх спільного знайомого ОСОБА_12 .
Зокрема, достовірно знаючи, в силу займаної ним посади, про те, що внаслідок проведеної в майбутньому рубки, кубомаса зрубленої необробленої ділової деревини породи «ДУБ» сортименту «Пиловник» та «Техсировина» якості, необхідної ОСОБА_11 , фактично буде більшою, ніж це передбачено матеріалами відводу, ОСОБА_8 вирішив при проведенні рубки, лісодеревину оприбутковувати не в повному обсязі, занижуючи як її обсяг так і її сортність, приховуючи частину від обліку для подальшої реалізації ОСОБА_11 .
26.09.2016 ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_12 про те, що ним підготовлено до відпуску ОСОБА_13 понад 10 м.куб. вищевказаної деревини, і щоб 28 вересня 2016 року ОСОБА_11 приїхав на територію лісництва для відпуску йому лісоматеріалу, зазначивши при цьому, щоб останній мав при собі для передачі обумовлені кошти орієнтовною сумою близько 50 тис. гривень.
Знаючи, що для перевезення лісодеревини буде використовуватись транспортний засіб ОСОБА_12 марки «ЗИЛ-131», в який одночасно не можна завантажити та перевезти 10 м.куб. деревини, а тому, ОСОБА_11 буде змушений перевозити її у два етапи (ходки). ОСОБА_8 вирішив і цей факт використати для свого додаткового збагачення шляхом приховування від обліку на підприємстві відпуску та реалізації лісодеревини, яка буде перевозитись під час одного з етапів (ходок), завдяки подвійному використанню одних і тих же товарно-супровідних документів, що надасть йому змогу привласнити близько 5 м.куб. лісодеревини та коштів від їх реалізації.
Крім цього, намагаючись заволодіти якомога більшим обсягом коштів, що призначались підприємству від оборудки з ОСОБА_11 , ОСОБА_8 вирішив ще й вказати недостовірні відомості у відповідних документах на відпуск лісодеревини, в т.ч. і товарно-супровідних документах, зазначивши у них менші діаметри колод лісодеревини при цій же самій кубомасі та нижчу сортність, що давало йому можливість внести в касу лісництва меншу суму коштів від реалізації лісодеревини, оскільки деревина меншого діаметру та нижчої сортності становить меншу відпускну вартість.
Вранці, 28.09.2016 року ОСОБА_11 разом із ОСОБА_12 прибули на територію Колінківецького лісництва і о 09:13 год. зайшли до службового кабінету лісничого. ОСОБА_8 вказав останнім їхати на лісосіку та завантажуватись, зауваживши при цьому, що колоди деревини великого діаметру мають завантажуватись знизу кузова вантажного транспортного засобу для унеможливлення їх візуального спостереження із-за бортів, а зверху має завантажуватись деревина меншого діаметру. Також лісничий ОСОБА_8 зазначив, що на колоди відпущеної ОСОБА_11 деревини, будуть закріплені електронні бирки, давши при цьому їм вказівку позривати та знищити такі бирки після прибуття в пункт розвантаження, наголосивши, що товарно-супровідні документи мають бути повернуті йому і наполягав при цьому на необхідність вивезення в цей день усієї заготовленої деревини, що буде потребувати перевезення її у два етапи (у дві ходки).
При цьому, ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що лісодеревина відпускається різних діаметрів, а її фактичний розмір та сортність не будуть відповідати відомостям, зазначеним у товарно-супровідних документах (через умисел ОСОБА_8 збагатитись шляхом привласнення), з метою спрощення проведення розрахунку коштів, які ОСОБА_11 має надати як в якості офіційної оплати, вказав останньому усереднений розмір коштів, який той має надати йому, а саме 4500 грн. за 1 м.куб. такої деревини незалежно від діаметру та сортності.
О 10:07 год. цього ж дня ОСОБА_11 разом із ОСОБА_12 за вказівкою ОСОБА_8 прибули на територію виділу № 1 кварталу № 1 Колінківецького лісництва ДП «Хотинське ЛГ», де працівники лісництва в їх присутності розкряжовували лісодеревину та завантажили її на транспортний засіб ОСОБА_12 марки «ЗИЛ-131», д.н.з. НОМЕР_1 . При завантаженні зазначеної лісодеревини був присутній та контролював завантаження старший майстер лісу Колінківецького лісництва ОСОБА_14 . Загалом, на цей транспортний засіб було завантажено 11 колод необробленої лісодеревини породи «ДУБ» кубомасою 6,52 м.куб., зокрема, 5 колод «Пиловника 3 сорту» діаметром від 36 до 55 см об`ємом 2,76 м.куб.; 5 колод «Техсировини» належної якості діаметром від 32 до 58 см об`ємом 3,26 м.куб. та 1 колоду «Дрова» потрібної ОСОБА_11 якості діаметром 42 см об`ємом 0,50 м.куб.
Після цього о 13:43 год. ОСОБА_11 разом із ОСОБА_12 на автомобілі останнього прибули до адміністративного приміщення лісництва, де старший майстер лісу Колінківецького лісництва ОСОБА_14 доповів лісничому ОСОБА_8 про фактичну кількість, сортність, сортимент, діаметр та якість деревини, яка завантажена на автомобіль ОСОБА_12 . ОСОБА_8 , будучи лісничим, тобто особою, яка обізнана в порядку підрахунку та обліку зрубаної деревини, достовірно знав та усвідомлював, що відповідно до кількості завантажених колод, виходячи з їх діаметру, ОСОБА_11 фактично відвантажено 6,52 м.куб. лісодеревини. Обсяг корисної ОСОБА_11 для виробництва деревини при цьому становив близько 5,55 м.куб. (загальна кубомаса за мінусом об`єму кори та пошкоджених країв стовбурів).
Поряд з цим лісничий ОСОБА_8 знав та розумів, що фактична вартість відпущеної ОСОБА_11 деревини становить 15962,22 грн., але останній має надати за неї, з врахуванням висловленої вимоги, кошти в значно більшій сумі. З розрахунку 4500 грн. за 1 м.куб. корисної деревини, тобто 25 тис. грн. (5,55х4500 =25000).
Цього ж дня, о 13:50 год. ОСОБА_11 , перебуваючи у службовому кабінеті лісничого Колінківецького лісництва ДП «Хотинське лісове господарство» ОСОБА_8 (який розташований на 1-му поверсі адміністративного будинку Колінківецького лісництва ДП «Хотинське лісове господарство» в с. Грозинці Хотинського району Чернівецької області), у відповідності до попередньо висловлених лісничим умов та вимог, в присутності ОСОБА_12 , передав ОСОБА_8 першу частину обумовлених коштів у сумі 25000,00 (двадцять п`ять тисяч) гривень. ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, ці грошові кошти одержав.
Далі, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на привласнення частини грошових коштів з суми 15962,22 грн., одержаних ним для внесення в касу лісництва за фактичний відпуск ОСОБА_11 деревини, ОСОБА_8 надав своєму підлеглому працівнику ОСОБА_14 усну вказівку виписати товарно-супровідні документи та електронні бирки на відпущену ОСОБА_11 деревину із зменшеною кубомасою «Пиловника» та зменшеними діаметрами колод деревини, оскільки деревина меншого діаметру та нижчої сортності становить меншу відпускну вартість. При цьому, ОСОБА_8 особисто визначив ОСОБА_14 яку кубомсасу якої сортності вказати у документах, та які діаметри, розуміючи при цьому, що надає останньому вказівку внести до офіційних документів завідомо неправдиві для себе та ОСОБА_14 відомості.
Також ОСОБА_8 надав ОСОБА_14 вказівку зазначити у відповідних документах на відпуск лісодеревини, в т.ч. і товарно-супровідних документах, в якості особи-одержувача деревини лісника цього ж лісництва ОСОБА_15 , достовірно знаючи при цьому, що передбачений нормативними документами наряд на відпуск лісопродукції ОСОБА_15 директором ДП «Хотинський лісгосп» не виписувався.
Така незаконна вказівка була обумовлена тим, що згідно п. 5.3 Колективного договору ДП «Хотинське ЛГ» адміністрація лісгоспу реалізовує своїм постійним працівникам «Пиловник» за цінами, меншими від діючих на 50 відсотків, а тому, документальне оформлення відпуску лісодеревини працівнику лісництва надавало можливість лісничому ОСОБА_8 привласнити половину від суми коштів, що підлягають сплаті підприємству від реалізації «Пиловника» ОСОБА_11 .
Одержавши таку незаконну вказівку від свого безпосереднього керівника лісничого Колінківецького лісництва ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , достовірно знаючи фактичний розмір, сортність та об`єм відпущеної ОСОБА_11 лісодеревини, і що ця деревина призначається останньому, а не ОСОБА_15 , усвідомлюючи, що невиконання вказівки лісничого, в силу сформованого у лісництві порядку діяльності, призведе до неприємностей на роботі і, навіть, до звільнення, з метою уникнення настання негативних для себе наслідків, погодився виконати незаконну вказівку ОСОБА_8 на внесення в офіційні документи завідомо неправдивих відомостей. При цьому ОСОБА_14 не був поставлений до відома лісничим про здійснення привласнення як лісодеревини, так і коштів від її реалізації, а тому не знав справжню мету такої вказівки ОСОБА_8 , вважаючи, що це потрібно останньому для усунення існуючих неточностей у бухгалтерському обліку.
ОСОБА_14 , розуміючи, що вчиняє службове підроблення, власноручно заповнив та скріпив мокрою печаткою Колінківецького лісництва ДП «Хотинське ЛГ», як відповідальна особа, яка відпустила лісопродукцію, чотири примірники Товарно-транспортної накладної серії та номеру ЧЦ № 045194 від 28.09.2016 та чотири примірники Товарно-транспортної накладної серії та номеру ЧЦ № 045195 від 28.09.2016, а також підписав особистим підписом по два примірники Товарно-транспортної накладної при перевезенні деревини автомобільним транспортом (ТТН-ліс) серії та номеру ЧЦА № 552148 від 28.09.2016 й Додатку до цієї ТТН-ліс, і по два примірники Товарно-транспортної накладної при перевезенні деревини автомобільним транспортом (ТТН-ліс) серії та номеру ЧЦА № 552149 від 28.09.2016 й Додатку до цієї ТТН-ліс, до яких вніс завідомо неправдиві відомості, щодо особи покупця, сортності та діаметру відпущеної ОСОБА_11 деревини. А саме, за вказівкою ОСОБА_8 вніс до них неправдиві дані про те, що ліснику Колінківецького лісництва ОСОБА_15 , начебто, відпущено 19 колод необробленої лісодеревини породи «ДУБ» кубомасою 5,55 м.куб., зокрема: 12 колод «Пиловника 3 сорту» діаметром від 14 до 25 см, об`ємом 2,015 м.куб. (за цінами Колективного договору, тобто за 50 % відпускної ціни), на суму 1366,18 грн. та 7 колод «Техсировини» діаметром від 36 до 59 см на суму 3993,12 грн., тобто на загальну суму 5359,30 грн., що не відповідало дійсності і про що йому та ОСОБА_8 було достовірно відомо.
Після цього, за вказівкою ОСОБА_8 , ОСОБА_14 надав ОСОБА_11 вищевказані товарно-супровідні документи та електронні бирки, для чипування деревини і перевезення її до місця розвантаження.
Дізнавшись ввечері того ж дня, що ОСОБА_11 прибуде за другою партією лісодеревини тільки на наступний день, ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на привласнення необлікованої лісодеревини та коштів від її реалізації, з метою приховування від обліку на підприємстві відпуску та реалізації лісодеревини, яка буде перевозитись наступного дня під час другого етапу (ходки), надав явно незаконну для себе вказівку ОСОБА_14 не здійснювати виписки товарно-супровідних документів на відпуск 29.09.2016 року другої партії лісодеревини ОСОБА_11 на транспортний засіб ОСОБА_12 , а обмежитись попередніми документами, для чого внести до третіх примірників вищевказаних товарно-транспортних накладних дописку про те, що відпущена 28.09.2016 деревина, начебто не була вивезена у зв`язку з поломкою автомобіля, і що транспортний засіб з деревиною, нібито, виїхав з лісництва тільки 29.09.2016 року. Поряд з цим, ОСОБА_8 наказав ОСОБА_14 , зачипувати деревину невикористаними електронними бирками, які є у них в залишку, і які не відповідатимуть відпущеній ОСОБА_11 деревині.
Приблизно о 10:09 год. 29.09.2016 ОСОБА_11 разом із ОСОБА_12 повторно прибули на територію Колінківецького лісництва, де зустрілись із ОСОБА_8 , після чого, за вказівкою останнього направились на територію виділу № 1 кварталу № 1 Колінківецького лісництва ДП «Хотинське ЛГ» де працівники лісництва в їх присутності розкряжовували лісодеревину та завантажили її на вантажний транспортний засіб ОСОБА_12 марки «ЗИЛ-131» д.н.з. НОМЕР_1 . Загалом, на цей транспортний засіб було завантажено 14 колод необробленої лісодеревини породи «ДУБ» кубомасою 6,37 м.куб., а саме, 1 колоду «Пиловника 2 сорту» діаметром від 49 см, об`ємом 0,67 м.куб., 5 колод «Пиловника 3 сорту» діаметром від 29 до 52 см, об`ємом 2,29 м.куб., 6 колод «Техсировини» хорошої якості діаметром від 32 до 46 см, об`ємом 2,34 м.куб., та 2 колоди «Дрова» потрібної ОСОБА_11 якості діаметром 43 та 45 см, об`ємом 1,07 м.куб.
Після цього, на виконання незаконної вказівки ОСОБА_8 , побоюючись неприємностей дисциплінарного характеру від лісничого, не знаючи справжню мету такої вказівки, вважаючи, що це потрібно останньому для усунення існуючих неточностей у бухгалтерському обліку, ОСОБА_14 на звороті третіх примірників вищевказаних товарно-транспортних накладних серій та номерів ЧЦ № 045194 від 28.09.2016 і ЧЦ № 045195 від 28.09.2016, у розділах «відомості про вантаж» власноруч вніс, як відповідальна особа, яка відпустила лісопродукцію, завідомо неправдиві відомості, а саме дописку про те, що відпущена 28.09.2016 деревина, начебто не була вивезена, у зв`язку із поломкою автомобіля ЗІЛ-131 078-19, і що цей транспортний засіб, з деревиною, нібито, виїхав з лісництва тільки 29.09.2016 о 11:50 год., що не відповідало дійсності, і про що йому та ОСОБА_8 було достовірно відомо, після чого підписався у зазначених документах особистим підписом, чим надав такій дописці юридичного характеру.
Далі за вказівкою ОСОБА_8 ОСОБА_14 надав ОСОБА_11 вищевказані товарно-супровідні документи та вказав зачипувати деревину невикористаними раніше електронними бирками, які не відповідали відпущеній ОСОБА_11 деревині. В той же час, ОСОБА_14 у телефонному режимі доповів лісничому ОСОБА_8 про фактичну кількість, сортність, сортимент, діаметр та якість деревини, яка завантажена на автомобіль ОСОБА_12 .
В подальшому, приблизно о 12:19 год. цього ж дня ОСОБА_11 разом із ОСОБА_12 прибули до адміністративного приміщення лісництва до ОСОБА_8 .
ОСОБА_8 , будучи лісничим, тобто особою, яка обізнана в порядку підрахунку та обліку зрубаної деревини, достовірно знав та усвідомлював, що відповідно до кількості завантажених колод, виходячи з їх діаметру, ОСОБА_11 фактично відвантажено 6,52 м.куб. лісодеревини. Обсяг корисної ОСОБА_11 для виробництва деревини при цьому становить близько 5,88 м.куб. (загальна кубомаса за мінусом об`єму кори та пошкоджених країв стовбурів). Поряд із цим лісничий ОСОБА_8 знав та розумів, що фактична вартість відпущеної ОСОБА_11 деревини становить 14767,38 грн., але останній має надати за неї, з врахуванням висловленої вимоги, кошти в значно більшій сумі, з розрахунку 4500 грн. за 1 м.куб. корисної деревини, тобто 25 тис. грн. (5,88х4500=26100).
ОСОБА_11 , перебуваючи у службовому кабінеті лісничого Колінківецького лісництва Державного підприємства «Хотинське лісове господарство», і діючи у відповідності до попередньо висловлених лісничим умов та вимог, в присутності ОСОБА_12 , передав ОСОБА_8 другу частину обумовлених коштів у сумі 25000,00 (двадцять п`ять тисяч) грн. А ОСОБА_8 діючи умисно, з корисливих мотивів, ці грошові кошти одержав.
Перерахувавши одержані грошові кошти, ОСОБА_8 вказав ОСОБА_11 , що той має ще додати 1100 грн., визначивши, що цієї суми не вистачає для повного розрахунку. При цьому ОСОБА_8 вказав ОСОБА_11 , що цю суму він має передати пізніше через ОСОБА_12 . Під час подальшої розмови лісничий ОСОБА_8 надав вказівку, зняти та знищити електронні бирки після прибуття в пункт розвантаження.
Отже, загалом лісничий Колінківецького лісництва ДП «Хотинське ЛГ» ОСОБА_8 одержав від ОСОБА_11 28 та 29 вересня 2016 року грошові кошти на загальну суму 50000,00 грн.
Лісничий ОСОБА_8 оприбуткував (завдяки попередньому прихованню від обліку як сортності і діаметру, так і кількості деревини та через подвійний відпуск деревини по одних і тих саме документах) та вніс в касу лісництва (також і завдяки відображення реалізації деревини працівнику лісництва за пільговими умовами) згідно прибуткових касових ордерів №№ 642 та 643 від 29.09.2009, касової книги лісництва та журналу-ордеру № 1 по рахунку 301 «Каса в національній валюті» лише кошти в сумі 5359,30 грн. Решту грошових коштів у сумі 25370,30 грн., які підлягали внесенню в касу державного підприємства, ОСОБА_8 привласнив із використанням службового становища, в т.ч. і завдяки розтраті належної лісгоспу лісодеревини, чим завдав державі в особі ДП «Хотинське лісове господарство» майнової шкоди на суму 25370,30 грн.
Таким чином, районним судом ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст.27, ч.1 ст. 366 КК , ч. 2 ст. 191 КК України, а за ч. 1 ст. 368 КК України останнього виправдано, у зв`язку з недоведенням вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.
На вказаний вирок суду І інстанції начальник відділу ведення ЄРДР та інформаційно-аналітичної роботи Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 30 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_8 , яким його визнано винуватим за ч.4 ст. 27, ч.1 ст. 366 та ч.2 ст. 191 КК України та невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується, як такий, що ухвалений із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення.

Також просив згідно ч.3 ст. 404 КПК України повторно дослідити ряд письмових доказів по справі та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим та засудити за:

-ч.1 ст. 368 КК України, призначивши йому покарання у виді штрафу в розмірі 1500 (однієї тисячі п`ятисот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на 2 (два) роки;
- ч. 4 ст.27, ч.1 ст. 366 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 250 (двохсот п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на 1 (один) рік;
-ч.2 ст. 191 КК України визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні вказаного злочину, передбаченого без призначення покарання.
На підставі ч.1 ст. 70 та ч.3 ст. 72 КК України призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді штрафу в розмірі 1500 (однієї тисячі п`ятисот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на 2 (два) роки.
Апелянт вважає, що вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 30.10.2020 року є незаконним в частині визнання невинуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, внаслідок невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження (п.2 ч.1ст. 409 КПК України) та призначене покарання не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень (ч.2 ст. 409 КПК України).
Вказував, що зміст вироку Хотинського районного суду Чернівецької області від 30.10.2020 року в частині визнання невинуватим ОСОБА_8 за ч.1 ст. 368 КК України, суперечить вимогам закону.
Зокрема, зазначав і про те, що судом не було обґрунтовано та не спростовано висновків щодо відсутності в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України.
Також посилався і на те, що реєстрація кримінального провадження за 10 днів до першої зустрічі ОСОБА_8 із заявником ОСОБА_11 відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки правоохоронні органи, керуючись ст. 214 КПК України, виконували умови реєстрації заяви останнього, в якій йшлася мова про існуючу в лісгоспі схему реалізації деревини за злочинну винагороду, про яку ОСОБА_11 дізнався від сторонньої особи цього державного підприємства та сприйняв дану особу як працівника лісгоспу. Вказував, що вказані твердження у районному суді під час судового розгляду справи, не перевірялись. При цьому звертав увагу і на те, що з метою перевірки обставин про які вказував заявник у заяві, прокурором було винесено постанову про проведення контролю за вчиненням злочину (перевірка факту реалізації лісодеревини лісничим Колінківецького лісництва ДП «Хотинське лісове господарство» за злочинну винагороду), а заявника було попереджено про «непровокування». При цьому стверджував, що заявник при зверненні до ОСОБА_8 за придбання лісодеревини, у своїй розмові жодного разу не пропонував останньому одержати від нього неправомірну вигоду, що свідчить про відсутність провокації в діях заявника.
Вказував також і на те, що аудіо-відеозаписами передачі ОСОБА_8 коштів, а також показаннями останнього, було встановлено те, що ОСОБА_11 не схиляв словесно ОСОБА_8 до одержання неправомірної вигоди, не пропонував йому цю вигоду і тим більше не просив її отримати, а останній сам назвав суму 50.000 грн. за 12.89 куб. м., розмір якої включав в себе неправомірну вигоду за відпуск лісодеревини поза аукціоном.
Апелянт зазначав і про те, що під час дослідження в судовому засіданні протоколів за результатами проведення негласних (розшукової) дій, не було підтверджено факту розмежування ОСОБА_8 неправомірної вигоди в ціні за лісодеревину, однак вказується про придбання ОСОБА_11 лісодеревини через аукціон в разі незгоди придбати деревину на умовах (за ціною), визначених ОСОБА_8 .
Вищеописані докази апелянт вважає належними і такими, які своїй сукупності прямо підтверджують вину ОСОБА_8 у вчинені інкримінованих йому злочинів та існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, оскільки 28 та 29 вересня 2016 року останній впевнено взяв гроші від ОСОБА_11 за реалізацію йому деревини без прямої відмови заявнику.
Таким чином, апелянт вважає, що висновки суду про виправдання ОСОБА_8 за ч.1 ст. 368 КК України є хибними, безпідставними та такими, що не відповідають вимогам кримінально-процесуального законодавства України і не ґрунтуються на положеннях Конвенції з прав людини та практики Європейського Суду.
Інші учасники кримінального провадження вирок суду не оскаржували.
15 грудня 2020 року на апеляційну скаргу начальника відділу ведення ЄРДР та інформаційно-аналітичної роботи Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_6 , адвокатом ОСОБА_16 було подано заперечення, в якому він просив скаргу останнього залишити без задоволення, а вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 30 жовтня 2020 року без змін.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 та діючого в його інтересах адвоката ОСОБА_16 , які просили скаргу прокурора Чернівецької обласної прокуратури залишити без задоволення, а вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 30 жовтня 2020 року без змін, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав наведених в апеляційній скарзі та обговоривши наведені у ній доводи, колегія суддів приходить до наступного.

При уточнені в суді апеляційної інстанції вимог прокурора, зазначених в апеляційній скарзі, було встановлено, що вирок районного суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.4 ст. 27, ч.1 ст. 366 та ч.2 ст. 191 КК України, а також щодо доведеності винуватості останнього та правильності призначення йому покарання за вказаними злочинами (враховано й призначення додаткового покарання), апелянтом не оскаржується, а тому апеляційний суд відповідно до ст.404 КПК України не наводить доказів та доводів на підтвердження таких висновків.
Що стосується виправдання ОСОБА_8 за ч.1 ст.368 КК України, то сторона обвинувачення вважає, що вирок суду в цій частині є незаконним і суперечить зібраним та дослідженим в судовому засіданні доказам.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Водночас, керуючись ч.4 цієї статті та із врахуванням вимог суду касаційної інстанції й клопотання сторони обвинувачення, колегія суддів вважає за необхідне повторно дослідити деякі обставини судового провадження щодо факту провокації та певні докази по них, які на думку сторони обвинувачення були досліджені районним судом не повністю.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим із дотриманням норм матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі.
Судова колегія вважає, що таких вимог закону суд першої інстанції не дотримався та прийняв рішення, яке вимогам закону не відповідає.
Так, приймаючи рішення про виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст. 368 КК України, суд першої інстанції зазначив, що згідно обвинувального акту останній одержав в якості визначеної ним неправомірної вигоди кошти в сумі 19270 грн., однак суд вважає, що вказана сума не підтверджується жодним доказом і є ніщо іншим, як лише припущенням органу досудового розслідування, яке не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні.
Крім цього, районним судом встановлено, що жоден свідок, окрім заявника, який був допитаний у суді не вказав, що ОСОБА_8 отримав неправомірну вигоду, і за що саме, а також те, що свідок ОСОБА_11 , який є заявником у даному провадженні, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, не зазначав, яку суму грошей мав одержати ОСОБА_8 в якості неправомірної вигоди і що останній не вимагав від нього неправомірну вигоду та не пропонував йому деревину і з цього приводу йому не дзвонив.
Поряд з цим, із показань свідка ОСОБА_11 районним судом було встановлено і те, що мічені купюри останньому працівники поліції вручили вранці (після опису і перерахування) після написання ним заяви у правоохоронні органи у якій він також вказав, що буде особисто займатися виготовленням меблів. Однак, підприємцем він оформився вже після цих подій (2016 рік) і що основами його діяльності було посередництво, а обробкою деревини ОСОБА_11 не займався.
Також судом встановлено, що підставою для внесення відомостей до ЄРДР за ч.3 ст. 368 КК України стала заява ОСОБА_11 від 02.08.2016 року про неможливість придбання лісодеревини у Колінківецькому лісництві, без надання посадовим особам даного підприємства неправомірної вигоди, однак зустріч ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , за посередництвом ОСОБА_12 відбулась лише 12.08.2016 року.
Таким чином, районний суд дійшов до висновку, що правоохоронні органи, які б мали обмежитись пасивним розслідуванням протиправної діяльності, вдалися до провокації ОСОБА_8 на вчинення корупційних злочинів за участю ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а також схилили ОСОБА_8 до вчинення протиправних дій при відсутності об`єктивних доказів для припущення, що він займається незаконною діяльністю.
Так, обвинувачений ОСОБА_8 , будучи допитаним в судовому засіданні суду апеляційної інстанції пояснив, що свою винуватість у пред`явленому йому органами досудового розслідування обвинуваченні за ч.1 ст. 368 КК України він не визнає. Факт одержання ним грошових коштів у розмірі 50000 гривень за 12,89 куб.м. відпущеної ним деревини породи «дуб» не заперечував.
Поряд з цим підтвердив, що свою вину в інкримінованих йому злочинах, передбачених ч.4 ст. 27, ч.1 ст. 366 та ч.2 ст. 191 КК України (щодо підробки документів, заниження ціни на лісодеревину) він визнає повністю (55:46-55:51 -диск судового засідання суду апеляційної інстанції від 08.02.2021 року). Однак вказував, що користі у його діях не було.

Пояснив, що у зв`язку із нестачею, яка склалась у Колінківецькому лісництві на суму приблизно 52.000 грн. і яку необхідно було «покрити», ним мали виписуватись документи на лісодеревину, а саме, на суму більше 5 000 грн. та ще раз приблизно на таку ж саме суму, тобто в загальному десь на - 10 000 грн.- 11 000 грн..
Крім цього зазначив, що документи на лісодеревину на суму 40 000 грн. також мали виписуватись підприємством, але лісодеревина не повинна була видаватись. Вказаною сумою (приблизно на 40.000 грн.) мала покритись нестача у лісництві.
При цьому підтвердив, що офіційно документально підтвердженої нестачі по справі не було встановлено.
Водночас вказав, що із ОСОБА_12 (за посередництвом ОСОБА_12 відбулась зустріч ОСОБА_11 із ОСОБА_8 ) він був знайомий, при тих обставинах, що останній на вантажному транспортному засобі надавав послуги по перевезенню лісодеревини у вказаному підприємстві. Доньку та зятя ОСОБА_12 він знав як працюючих у лісництві, які згодом на підприємстві за певних обставин звільнилися.
Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні інкримінованого йому органами досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, його вина підтверджується доказами, які наявні в матеріалах кримінального провадження і були досліджені й оцінені судом першої інстанції, а також доказами, які безпосередньо були досліджені й під час апеляційного судового розгляду.
Так, відповідно до наказу директора ДП «Хотинський лісгосп» від 01.09.2015 року №139-ос ОСОБА_8 було призначено на посаду лісничого у вказаному підприємстві, на якого покладені відповідні обов`язки (т.2, а.п. 30 - наказ, т.2, а.п 53- посадова інструкція);
Із наказу ДП «Хотинське лісове господарство» № 70-к від 16.09.2016 року, вбачається, що на ОСОБА_8 , як на лісничого Колінківецького лісництва, були тимчасово покладенні й обов`язки бухгалтера (касира) цього ж лісництва з 17 вересня 2016 р. по 02 жовтня 2016 р. (на час відпустки основного працівника) (т.3, а.с. 58);
- договором про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 01.09.2015 року було підтверджено те, що ОСОБА_8 , займаючи посаду лісничого Колінківецького лісництва, яка безпосередньо пов`язана з охороною і збереженням матеріальних цінностей та лісових ресурсів, прийняв на себе повну матеріальну відповідальність на забезпечення збереження ввірених йому підприємством матеріальних цінностей та відповідно на останнього було покладено ряд обов`язків (т. 2, а.п. 29);.
Таким чином, із вказаного слідує, що ОСОБА_8 був службовою особою, який наділений владою, а також організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями.
Крім цього, заявою ОСОБА_11 від 02.08.2016 року було підтверджено те, що ОСОБА_11 звертався в УЗЕ в Чернівецькій області ДЗЕ Національної поліції України щодо існуючої у Колінківецькому лісництві схеми реалізації лісодеревини за злочинну винагороду, про яку він дізнався від сторонньої особи, яку сприйняв за працівника, будучи на території вказаного підприємства ( т.1, а.п. 5);
- заявою ОСОБА_12 від 27.09.2016 року стверджено те, що при зустрічі ОСОБА_12 , ОСОБА_11 і ОСОБА_8 , яка відбулася 12.08.2016 року і при зверненні ОСОБА_11 до ОСОБА_8 , останній повідомив ОСОБА_11 про можливість відпуску йому деревини без участі в аукціоні за ціною 5000 грн. за 1 м3 і про виписку фіктивних документів на дрова. А також те, що 26.09.2016 року ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_12 про те, щоб ОСОБА_11 забирав лісодеревину 28.09.2016 року і що розрахунок буде здійснюватися через ОСОБА_12 (т.1, а.п. 28);
- показаннями свідка ОСОБА_11 , наданих ним у суді першої інстанції було підтверджено те, що будучи посередником при закупівлі лісодеревини для його брата, він зустрічався з ОСОБА_8 (через ОСОБА_12 - знайомий батька) та домовлявся з ним щодо ціни (враховувались діаметр та сортність), кількості, термінів продажу лісодеревини. Причиною звернення його в правоохоронні органи стало те, що при вирішенні ним питання щодо закупівлі лісодеревини, у лісництві невідомою особою, а згодом і ОСОБА_12 його було проінформовано про те, що це вирішується через особу ОСОБА_8 . Згодом все з`ясовувалось в телефонному режимі через ОСОБА_12 . При врученні грошових коштів ОСОБА_8 все фіксувалось за допомогою фото-, відеофіксації. Після вручення грошових коштів ОСОБА_8 , останній згортав їх у тумбочку.
Дані показання свідок ОСОБА_11 в суді апеляційної інстанції підтвердив.
При цьому, додатково пояснив, що він діяв добровільно, без примусу і що з боку працівників поліції та з його сторони будь-яких провокаційних дій не було;
- протоколом 234т від 15.09.2016 року про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, - відеоконтроль особи ОСОБА_8 , яка проводилась в період з 08.08.2016 р. по 09.09.2016 р., стверджено те, що 12.08.2016 року в період з 11:30:31 до 11:43:19 була зафіксована розмова між ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_8 про можливість відпуску деревини поза аукціоном за певну ціну, із визначенням сортименту та кубомаси і на відповідну особу-покупця (т.2, а.п. 177-180);
- протоколом ідентифікації, помічення та вручення грошових коштів від 28.09.2016 року, відповідно до якого, в період з 07 год. 40 хв. до 08 год.20 хв., в присутності понятих, проведено огляд та вручення грошей в кількості 125 купюр номіналом 200 гривень кожна в загальній сумі 25000 гривень, які мали використовуватись для передачі ОСОБА_17 з метою перевірки його відношення до вчинення злочину, а також ксерокопії вищевказаних 125 купюр із зазначенням серійних номерів (т.1, а.п. 36-71);
- протоколом ідентифікації, помічення та вручення грошових коштів від 28.09.2016, стверджено те, що в присутності понятих в період з 21 год. 10 хв. до 22 год. 15 хв., проведено огляд та вручення грошей в кількості 125 купюр номіналом 200 гривень кожна в загальній сумі 25000 гривень, які використовувались для передачі ОСОБА_17 з метою перевірки його відношення до вчинення злочину, а також ксерокопії вищевказаних 125 купюр із зазначенням серійних номерів (т.1, а.п.94-131);
- протоколом огляду із застосуванням відеозапису від 28.09.2016 року було підтверджено те, що в присутності понятих в період з 16 год. 28 хв. до 17 год. 33 хв. на території ТОВ «Виробнича комерційна фірма «КСК ЛТД», за адресою вул. Ткачука, 3 в м. Чернівці було проведено огляд вантажного автомобіля марки ЗІЛ- 131, д/н НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_12 та вантажу - 11 колод (помічені червоною фарбою) необробленої деревини, які були відпущені ОСОБА_11 з Колінківецького лісництва та товарно-супровідні документи на вказаний вантаж (т.1, а.п.72-85).
- протоколом огляду із застосуванням відеозапису від 29 вересня 2016 року з 16 год. 40 хв. до 18 год.43 хв., яким підтверджується те, що при в присутності понятих при огляді вантажного автомобіля марки «ЗИЛ-131», д/н НОМЕР_1 , а також вантажу, який знаходиться в його бортовому кузові, виявлено лісодеревину у вигляді колод, в кількості 14 штук (помічені білою фарбою), які ОСОБА_11 були відпущені з Колінківецького лісництва ДП «Хотинське ЛГ» (т.1, а.п. 175-185).;
- протоколом 325т від 10.10.2016 року про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, - відеоконтроль особи ОСОБА_11 , яка проводилась в період з 09.09.2016 р. по 03.10.2016 р., підтверджується те, що 28.09.2016 року та 29.09.2016 року були зафіксовані розмови між ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ін.
Вказаними розмовами стверджено те, що ОСОБА_11 не схиляв словесно ОСОБА_8 до одержання неправомірної вигоди, не пропонував йому цю вигоду, а останній сам чітко назвав суму 50.000 грн., тобто за 12.89 куб. м., розмір якої включав в себе неправомірну вигоду за відпуск лісодеревини породи «дуб» поза аукціоном ( т.2, а.п. 196-204).
Поряд з цим колегія суддів звертає увагу і на те, що правоохоронні органи, отримавши інформацію від ОСОБА_11 , лише фіксували дії ОСОБА_8 , супроводжуючи його злочинну діяльність, здійснювали негласні слідчі дії у визначеному Законом порядку. Тобто їх участь у даних подіях була пасивною, а участь ОСОБА_8 - активною.
Що стосується посилань суду у вироку та сторони захисту й обвинуваченого у судовому засіданні суду апеляційної інстанції на те, що в діях правоохоронних органів вбачались ознаки провокації злочину, так як за заявою ОСОБА_11 від 02.08.2016 року були внесенні відомості до ЄРДР за ч.3 ст. 368 КК України (про неможливість придбання лісодеревини у Колінківецькому лісництві, без надання посадовим особам даного підприємства неправомірної вигоди), однак зустріч останнього з ОСОБА_8 , за посередництвом ОСОБА_12 відбулась лише 12.08.2016 року, то колегія суддів вважає їх такими, що не заслуговують уваги.
Як слідує, із наданих матеріалів кримінального провадження, що підставою для внесення відомостей до ЄРДР за ч.3 ст. 368 КК України стала заява ОСОБА_11 від 02.08.2016 року.
Правоохоронні органи, перевіряючи заяву останнього, згодом внесли відомості до ЄРДР за ч.2 ст. 191 КК України та за ст. 27 ч.4 ст. 366 КК України. Тобто вказане свідчило про причетність ОСОБА_8 до вчинення ним інших корисливих злочинів.
Крім цього, твердження сторони захисту і обвинуваченого в суді щодо можливої провокації правоохоронних органів у зв`язку із внесенням ними до ЄРДР відомостей за 10 днів до першої зустрічі ОСОБА_11 з ОСОБА_8 , розцінюється судом як спосіб захисту останніх з метою уникнути відповідальності, оскільки обрана ними позиція є неоднозначною.
Так, в апеляційному суді ОСОБА_8 свою винуватість в інкримінованих йому злочинах, передбачених ч.4 ст. 27, ч.1 ст. 366 та ч.2 ст. 191 КК України визнав повністю. Вирок районного суду в цій частині не оскаржує.

Але при цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що подана ОСОБА_11 заява від 02.08.2016 року стосувалась не тільки розкриття злочину передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, а й інших кримінальних правопорушень, зокрема, за ч.4 ст. 27, ч.1 ст. 366 та ч.2 ст. 191 КК України.
Таким чином, наведені докази повністю спростовують висновки суду першої інстанції та доводи сторони захисту й обвинуваченого в судовому засіданні суду апеляційної інстанції щодо провокації з боку правоохоронних органів.
Крім цього, протоколом затримання ОСОБА_8 від 29.09.2016 року та проведення його особистого обшуку, підтверджується те, що ОСОБА_8 був затриманий о 12 год. 30 хв. У ході особистого обшуку були відібрані змиви з долонь обох рук та просвічені ультрафіолетовою лампою. За результатами просвічування встановлено, що на поверхні обох долонь, флангів пальців рук та по верхній площині рук і пальців, а також на одязі виявлено світіння світло-зеленого кольору (т.1, а.п.138-143);
- протоколом огляду місця події із застосуванням відеозапису від 29.09.2016 року було підтверджено те, що при проведені огляду службового кабінету лісничого ОСОБА_8 в приміщенні Колінківецького лісництва ДП «Хотинське ЛГ», що в с. Грозинці Хотинського району, в меблевій тумбочці було виявлено і вилучено 125 попередньо помічених грошових купюр номіналом 200 гривень кожна в загальній сумі 25000 гривень, які світяться в ультрафіолетовому випромінюванню світло-зеленим кольором. Серії та номери вказаних купюр співпадали із номерами та серіями купюр вказаних у протоколі ідентифікації, помічення та вручення грошових коштів від 28.09.2016 року (т.1, а.п. 94- 131), (т.1, а.п.144-150);
- постановою про визнання та приєднання до кримінального провадження доказів від 29.09.2016 року, підтверджується те, що грошові кошти в сумі 25000 гривень, які були вилучені у ОСОБА_8 під час затримання, особистого обшуку та ОМП є речовими доказами і зберігаються в кімнаті речових доказів прокуратури Чернівецької області (т.1, а.п. 174);
-постановою про визнання та приєднання до кримінального провадження доказів від 29.09.2016 року, підтверджується те, що необроблена лісодеревина у вигляді кругляку 14 штук, яка була вилучена під час огляду є речовим доказом і зберігається на території ТОВ «Виробнича комерційна фірма КСК ЛТД» (т.1, а.п. 187);
-постановою про визнання та приєднання до кримінального провадження доказів від 26.12.2016 року, підтверджується те, що усі матеріальні об`єкти, в тому числі грошові кошти, відео-звукозаписи, матеріали проведених негласних слідчих (розшукових) дій, документи, предмети, цінності, речі та інше були визнані речовими доказами і приєднані до матеріалів кримінального провадження (т.3, а.п. 209);
-із листа директора ДП «Хотинський лісгосп» від 12.12.2016 року №721, адресованого слідчому в особливо важливих справах прокуратури Чернівецької області ОСОБА_18 вбачається, що наказом (копія) директора ДП «Хотинський лісгосп» підтверджено встановлення цін на відпуск лісодеревини на 2 квартал 2016 року, а також розрахунок вартості лісопродукції, відомості щодо використання електронних бирок для обліку деревини.
Зокрема, вартість деревини породи «Дуб (11 колод помічених фарбою червоного кольору) становила 15935, 22 грн., а вартість деревини породи «Дуб» (14 колод помічених фарбою білого кольору) 14676,38 грн. (т.3, а.п. 150-158), тобто усього становило 30729, 60 грн.;
-листом Чернівецького обласного управління лісового та мисливського господарства № 05-08/61 від 17.01.2020 року було підтверджено той факт, що недовиходу сортиментів лісодеревини із кварталів Колінківецького лісництва протягом 2016 року не було встановлено (т.6, а.п.177-182) ;
- висновком експерта № 903-А від 22.12.2016 року, було підтверджено те, що у відривних сторінках касових книг Колінківецького лісництва ДП «Хотинський лісгосп» за період з 28.09.2016 р. по 06.10.2016 р., запис щодо фактичних надходжень від ОСОБА_15 готівкових коштів в касу підприємства згідно прибуткових касових ордерів від 28 та 29 вересня 2016 року на загальну суму 50000,00 грн. (25000,00+25000,00) відсутній.
Також, вказані касові операції не відображені в журналі-ордері №1 по рахунку 301 «Каса в національній валюті» по касі Колінківецького лісництва за період з 28.09.2016 р. по 06.10.2016 р.
Разом з цим, згідно прибуткового касового ордеру №420 від 04.10.2016 р. та запису в касовій книзі ДП «Хотинський лісгосп», 04.10.2016 р. до каси ДП «Хотинський лісгосп» надійшли кошти (виручка) від Колінківецького лісництва через ОСОБА_8 в сумі 63041,77 грн., з яких відповідно до журналу-ордеру №1 по рахунку 301 «Каса в національній валюті" по касі Колінківецького лісництва за період з 28.09.2016 р. по 06.10.2016 р., кошти в сумі 25000,00 грн. це виручка від реалізації лісопродукції ОСОБА_15 , в т.ч.:
- 5359,30 грн. (надійшли в касу Колінківецького лісництва 29.09.2016);
- 19640,70 грн. (надішли в касу Колінківецького лісництва 04.10.2016)
При дослідженні експертом бухгалтерських документів Колінківецького лісництва було встановлено, що в період з 28 вересня 2016 року по 06 жовтня 2016 року внесено в касу ДП «Хотинський лісгосп» кошти за відпуск Колінківецьким лісництвом ОСОБА_15 лісопродукції об`ємом 12,89 м.куб., яка оглянута згідно протоколу огляду та акту замірів від 11.11.2016, в сумі 25000,00 грн. (5359,30+19640,70) (т.3, а.п. 186-192).
Отже, аналізуючи всі наведені вище докази в їх сукупності, колегія суддів приходить до переконливого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого, ч.1 ст. 368 КК України, а саме, в отриманні неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища.
Зазначені докази є узгодженими між собою і будь-яких сумнівів у колегії суддів не викликають.
Твердження суду про невинуватість ОСОБА_8 в інкримінованому йому досудовим слідством злочині, передбаченому ч.1 ст.368 КК України, під час розгляду кримінального провадження апеляційним судом, свого об`єктивного підтвердження не знайшли і спростовуються вищезазначеними доказами дослідженими та оціненими колегією суддів.
Відтак, встановлено, що ОСОБА_8 , будучи службовою особою, з використанням наданої йому влади та службового становища, одержав неправомірну вигоду за те, що ОСОБА_11 зможе безперешкодно, тобто поза межами аукціону придбати лісодеревину.
Зокрема, останній 28.09.2016 року на робочому місці отримав грошові кошти в сумі 25 000 гривень та 29.09.2016 року 25000 гривень від заявника ОСОБА_11 на загальну суму 50000 гривень, з яких 19270 грн.40 коп. неправомірна вигода, 30729 грн.60 коп. (кошти, які підлягали внесенню в касу лісництва за фактичну відпущену ОСОБА_11 лісодеревину) плата за лісодеревину, а саме, 5359 грн.30 коп. ( частково внесені в касу ) це офіційна плата в касу підприємства та 25370 грн. 30 коп. (кошти, які підлягали внесенню в касу державного підприємства) це сума, яку ОСОБА_8 привласнив.
При цьому колегія суддів звертає увагу і на те, що вчинений ОСОБА_8 злочин, передбачений ч.1 ст. 368 КК України та кримінальні правопорушення, передбачені ч.4 ст. 27, ч.1 ст. 366, ч.2 ст. 191 КК України, за якими останній в апеляційному суді повністю підтвердив свою винуватість, охоплюються єдиним умислом і єдиним мотивом, який полягав в отриманні останнім неправомірної вигоди.
Тобто ОСОБА_8 , будучи керівником лісництва та маючи можливість відпускати деревину підлеглим працівникам, використав своє службове становище (використав свої повноваження для незаконного збагачення) і здійснив відпуск деревини заявнику ОСОБА_19 , підробивши товаро-супровідні документи, а саме, оформив відпуск деревини на свого підлеглого працівника лісництва ОСОБА_15 із 50% знижкою.
Характер, послідовність та сукупність дій ОСОБА_8 саме як службової особи ДП «Хотинське лісове господарство», який створив та використав умови та обстановку, за яких державні кошти безоплатно опинились у нього, свідчать про використання ним свого службового становища і це було тією необхідною дією, що перебуває у причинному зв`язку із наслідками.
Аналізуючи показання ОСОБА_8 , наданих ним під час допиту в суді апеляційної інстанції щодо виниклої нестачі у лісництві, колегія суддів вважає, шо ОСОБА_8 продав би лісодеревину за ідентичною схемою будь-якому іншому покупцю (підприємцю), який би звернувся до нього із таким проханням.
Тобто за умови невтручання співробітників оперативного підрозділу поліції у даний процес, злочин обвинуваченим ОСОБА_8 був би доведений ним до кінця і останній отримав б неправомірну вигоду в ОСОБА_11 на суму якої впливав би самостійно.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі -ЄСПЛ) для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.
Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (Рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року ).
Таким чином, не знайшли свого підтвердження у ході апеляційного розгляду й висновки районного суду щодо провокації злочину з боку слідчих органів.
Невизнання ОСОБА_8 вини у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, судова колегія вважає способом його захисту з метою ухилення від кримінальної відповідальності за вчинене діяння.
Відтак, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_8 , працюючи відповідно до Наказу № 139-ос директора Державного підприємства Колінківецького лісництва «Хотинське лісове господарство» від 01.09.2015 року на посаді лісничого Колінківецького лісництва Державного підприємства «Хотинське лісове господарство», будучи службовою особою, наділеною владою, а також організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, які згідно його посадової інструкції та договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, полягають у здійсненні керівництва виробничо-господарською діяльністю лісництва та трудовим колективом, управлінні та розпорядженні майном підприємства, забезпеченні контролю за такими операціями, забезпеченні дотримання правил відпуску деревини, використанні по призначенню коштів, що надані йому підзвіт, прийманні на себе повної матеріальної відповідальності за збереження ввірених йому матеріальних цінностей, будучи, відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ст. 89 Лісового кодексу України та «Положення про державну лісову охорону», затвердженого постановою КМУ № 976 від 16.09.2009, працівником правоохоронного органу та посадовою особою державної лісової охорони, на яку покладено обов`язки щодо керівництва та веденням лісогосподарських робіт, спостереження за своєчасним і точним виконанням майстрами лісу покладених на них обов`язків, забезпечення ведення в лісництві установленої технічної документації, належного обліку і достовірної звітності, збереження товарно-матеріальних цінностей і готівки, маючи у зв`язку із цим безпосереднє відношення до прийняття рішення щодо відпуску особам необробленої лісодеревини, виконуючи ще й відповідно до Наказу № 70-к директора ДП «Хотинське ЛГ» від 16.09.2016 року обов`язки бухгалтера (касира) лісництва, діючи умисно, з корисливих мотивів в особистих інтересах, з метою незаконного збагачення, використовуючи надану йому владу та службове становище, а саме, 28.09.2016 року о 13 год. 50 хв., перебуваючи у своєму службовому кабінеті Колінківецького лісництва ДП «Хотинське лісове господарство» (який розташований на 1-му поверсі адміністративного будинку Колінківецького лісництва ДП «Хотинське лісове господарство» в с. Грозинці Хотинського району Чернівецької області), одержав від ОСОБА_11 в присутності ОСОБА_12 , першу частину обумовлених коштів у сумі 25000,00 (двадцять п`ять тисяч) гривень, а 29.09.2016 року приблизно о 12 год.19 хв. - другу частину обумовлених коштів у сумі 25000,00 (двадцять п`ять тисяч) грн.
Таким чином, ОСОБА_8 одержав в якості визначеної ним неправомірної вигоди кошти в сумі 19270 грн.
Тим самим, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.1ст. 368 КК України, а саме, діючи умисно, з корисливих мотивів, будучи службовою особою, одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої йому влади та службового становища.
Відповідно до п.3 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.
У зв`язку з вищевикладеним, вирок суду щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 виду та міри покарання, колегія суддів апеляційного суду, враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є умисним, корисливим, корупційним злочином, а також особу обвинуваченого ОСОБА_8 зокрема вік, стан здоров`я, а також те, що він є раніше не судимий, по місцю проживання та роботи характеризується позитивно, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.
Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 згідно ст. ст. 66, 67 КК України, судом апеляційної інстанції не встановлено.
На підставі викладеного, враховуючи ступінь тяжкості та конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та його ставлення до вчиненого кримінального правопорушення, керуючись принципом справедливості та індивідуалізації призначення покарання, суд приходить до висновку про обрання обвинуваченому покарання в межах санкцій ч.1 ст. 368 КК України у вигляді штрафу з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах лісового господарства України.
Саме такий вид покарання суд вважає необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Керуючись ст.ст. 374, 404, 405, 407, 409, 410, 411, 418, 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу начальника відділу ведення ЄРДР та інформаційно-аналітичної роботи Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 30 жовтня 2020 року в частині виправдання ОСОБА_8 за ч.1 ст.368 КК України - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
Визнати винуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України і призначити йому покарання за цим законом у виді штрафу в розмірі 1500 (однієї тисячі п`ятисот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 25500,00грн., з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах лісового господарства України на строк на 1 (один) рік.
Вважати засудженим ОСОБА_8 до покарання, призначеного вироком районного суду за ч. 4 ст.27, ч.1 ст. 366 КК України у виді штрафу в розмірі двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 (чотири тисячі двісті п`ятдесят) гривень з позбавлення права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах лісового господарства України на строк 1 (один) рік та за ч.2 ст. 191 КК України - без призначення покарання.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 1500 (однієї тисячі п`ятисот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 25500,00 грн., з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах лісового господарства України на строк 1 (один) рік.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3