ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №:11-кп/818/2232/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.121 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 та представника потерпілого ОСОБА_10 , розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора та захисника обвинуваченого на вирок Київського районного суду м. Харкова від 26 04 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шахтарськ Донецької області, громадянина України, одруженого, з середньою технічною освітою, працюючого слюсарем в ПАТ «Харківміськгаз», раніше не судимого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.121 КК України, і йому призначено покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з дня його фактичного затримання, після набрання вироком законної сили.

Ухвалено застосувати до ОСОБА_7 запобіжний захід у виді домашнього арешту за місцем його мешкання та заборонено в період доби з 22-00 години до 06-00 години залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 , з покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст. 194 КПК України.

Запобіжний захід у виді домашнього арешту застосовано до набрання вироком законної сили.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 на відшкодування моральної шкоди 100 000 (сто тисяч) гривень.

В іншій частині у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз у розмірі 14 099 (чотирнадцять тисяч дев`яносто дев`ять), 32 гривень.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Вказаним вироком встановлено, що 18 липня 2015 року приблизно о 19-30 годині ОСОБА_7 , знаходячись на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень на ґрунті раптово виниклих особистих неприязнених відносин, діючи умисно, з метою нанесення тілесних ушкоджень, наніс малознайомому ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , два удари ножем в область живота, спричинивши потерпілому, згідно висновку судово-медичної експертизи № 223-Ат/15 від 08 09 2015 року, наступні тяжкі тілесні ушкодження: проникаюче колото-різане поранення живота з пошкодженням тонкої кишки та її брижі, внутрішньочеревна кровотеча та колото-різане поранення живота зліва, проникаюче в плевральну порожнину зліва з пораненням лівого купола діафрагми, лівобічний гемопневмоторакс, що відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя в момент заподіяння. Причиною смерті ОСОБА_11 стало проникаюче колото-різане поранення живота з пошкодженням тонкої кишки та її брижі, лівого купола діафрагми та розвинуті внаслідок цього ускладнення гостра легенево-серцева недостатність, перитоніт, поліорганна недостатність.

Внаслідок отриманих проникаючих колото-різаних поранень живота потерпілий ОСОБА_11 помер ІНФОРМАЦІЯ_3 у приміщенні лікарні.

Вказані дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України, тобто умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу в якій просить про зміну вироку та про зміну правової кваліфікації інкримінованого ОСОБА_12 кримінального правопорушення з ч.2 ст. 121 КК України на ст. 123 КК України, призначивши обвинуваченому покарання в межах санкції ст. 123 КК України із застосуванням ст. 75 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що судом першої інстанції безпідставно не було взято до уваги, що в момент скоєння інкримінованих ОСОБА_7 дій, останній перебував у стані вираженого емоційного збудження (фрустрації), який викликає у людини обмежену можливість усвідомлення своїх дій, їх контролю та регуляції.

Вказує, що у даному випадку стан фрустрації ОСОБА_7 міг бути підставою для юридичної кваліфікації стану сильного душевного хвилювання.

Зазначає, що встановлені судом фактичні обставини, що передували кримінальному правопорушенню, давали суду підстави вважати, що ОСОБА_7 суб`єктивно сприймав побачену ситуацію, як таку, що є об`єктивно образливою для нього, а поведінку потерпілого ОСОБА_11 як аморальну і таку, що принижує його чоловічу гідність.

У зв`язку з чим вважає за необхідне кваліфікувати дії обвинуваченого за ст. 123 КК України.

На вищевказаний вирок була також подана апеляційна скарга прокурора, від якої останній в подальшому відмовився, надавши до апеляційного суду відповідну заяву.

Представником потерпілого ОСОБА_9 адвокатом ОСОБА_10 було подано заперечення на апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, в яких останній просить залишити без задоволення апеляційну скаргу, посилаючись на те, що твердження сторони захисту щодо вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому дій у стані сильного душевного хвилювання, спростовується висновком судово-психіатричної експертизи, відповідно до якої в період часу, що відноситься до правопорушення, ОСОБА_7 знаходився поза будь-якого часового хворобливого розладу психіатричної діяльності, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними та іншими доказами.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_12 підтримали доводи апеляційної скарги, просили задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Прокурор не вбачала підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, просила залишити апеляційну скаргу без задоволення, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим.

Потерпілий ОСОБА_9 та його представник ОСОБА_10 не вбачали підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, потерпілого та його представника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинуваченого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Як вбачається з матеріалів справи, в судовому засіданні, під час ухвалення вироку, обвинувачений ОСОБА_7 частково визнав вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст.121 КК України. Не заперечуючи, що наніс ОСОБА_11 удари ножем, ОСОБА_7 не погоджується з кваліфікацією його дій. Вважає, що заподіяв тілесні ушкодження ОСОБА_11 , з яким раніше знайомим не був, в стані сильного душевного хвилювання, тому вважає, що його дії слід кваліфікувати за ст.123 КК України. Пояснив, що в той день він працював, їхав на перезміну і по дорозі вийшов на АДРЕСА_3 , щоб зайти додому. По дорозі в розкриту хвіртку побачив, як його дружина займається оральним сексом з ОСОБА_11 . Відчувши образу, не контролюючи, що робить, він відштовхну дружину, схопив ніж, який знаходився на столі, та наніс ОСОБА_11 удари ножем. Після чого пішов геть. По дорозі викинув ніж в річку та поїхав на роботу. Згоден нести покарання за вчинене.

Незважаючи на лише часткове визнання вини обвинуваченим, наявність у його діях складу саме інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується:

-показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який в судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_11 , якого вбили, є його батьком. Проживали вони з батьком окремо, бачились приблизно один раз в два тижні. Після заподіянні тілесних ушкоджень батьку, приходив до лікарні, але поспілкуватись з батьком не зміг. З обвинуваченим раніше знайомі не були;

-показаннями свідка ОСОБА_13 , яка в судовому засіданні пояснила, 18 07 2015 року, коли її чоловік ОСОБА_7 перебував на роботі, вона близько 14-00 години взяла пляшку горілки та пішла до свого знайомого ОСОБА_11 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 . Весь день до ОСОБА_11 приходили різні люди і вони разом розпивали спиртні напої, тому і вона, і ОСОБА_11 перебували в стані алкогольного сп`яніння. Близько 19-00 години у дворі будинку ОСОБА_11 сидів у креслі, а вона поруч з ним на стільці, схиливши голову на коліна ОСОБА_11 , займаючись оральним сексом. В цей момент у двір до ОСОБА_11 зайшов чоловік, взяв ОСОБА_13 за загривок. Коли вона підняла голову від болі та відкрила очі, то побачила, що чоловік виходить з двору. Як наносились удари ножем ОСОБА_11 вона не бачила, крові на тулубі ОСОБА_11 не було. Вирішивши, що ОСОБА_11 спить, вона пішла додому. З дому її забрали в поліцію. Раніше ОСОБА_11 та її чоловік ОСОБА_7 знайомі не були. Вважає, що чоловік це вчинив через ревнощі;

-показаннями свідка ОСОБА_14 , який в судовому засіданні пояснив, що 18 07 2015 року він працював разом з ОСОБА_13 . Їхали на перезміну по вул. Шевченко і ОСОБА_7 попросив висадити його з автомобілю, щоб зайти додому. Коли повертались назад ОСОБА_7 чекав їх на АДРЕСА_3 . Підібрали його та поїхали разом далі. ОСОБА_7 був засмучений, мовчав. Вночі приїхали працівники поліції та забрали ОСОБА_7 . Про те, що сталося дізнався наступного дня, коли приїхав до відділку поліції.

Будь-які підстави вважати, що свідчення потерпілого та свідків є недостовірними відсутні.

Ці показання потерпілого та свідків узгоджуються з даними, що містяться у заяві ОСОБА_11 від 19 07 2015 року до правоохоронних органів про заподіяння йому тілесних ушкоджень (т.1 а.с. 9); у протоколі огляду місця події від 18 07 2015 року з фототаблицею, під час якого було оглянуто домоволодіння за адресою АДРЕСА_2 та вилучено підкладку для ковдри, ковдру з речовиною бурого кольору, порожню пляшку з під горілки (т.1 а.с. 16-24); в протоколі слідчого експерименту від 10 08 2015 року, в ході якого ОСОБА_7 розповів, що 18 07 2015 року він відпросився з роботи, щоб зайти додому, так як дружина не відповідає на дзвінки. Коли йшов по дорозі, побачив як у дворі домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , його дружина займається оральним сексом з ОСОБА_15 . Побачивши це, він взяв ніж та вдарив ОСОБА_11 ножем у живіт. Потім вискочив на вулицю, пішов на АДРЕСА_3 , де сів в машину бригади та поїхав на роботу. Також ОСОБА_7 показав місце, де відбувались події та механізм заподіяння ним тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 (т.1 а.с. 190-197); в протоколі слідчого експерименту від 05 09 2015 року, в ході якого ОСОБА_7 розповів, що 18 07 2015 року побачив як у дворі домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , його дружина ОСОБА_16 займається оральним сексом з ОСОБА_11 . Побачивши це, він заціпенів, розлютився, взяв ножа і наніс ОСОБА_11 два удари ножем в область живота. При цьому показав на місці яким чином він заподіяв ножем тілесні ушкодження потерпілому, а потім викинув ніж з моста у річку (т.1 а.с. 199-202); висновку судово-медичної експертизи № 223-Ат/15 від 08 09 2015 року, у ОСОБА_11 згіднь якого встановлені наступні тілесні ушкодження: проникаюче колото-різане поранення живота з пошкодженням тонкої кишки та її брижі, внутрішньочеревна кровотеча та колото різане поранення живота зліва, проникаюче в плевральну порожнину зліва з поранення лівого купола діафрагми, лівобічний гемопневматоракс, що відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя в момент заподіяння. Причиною смерті ОСОБА_11 стало проникаюче колото-різане поранення живота з пошкодженням тонкої кишки та її брижі, лівого купола діафрагми та розвинуті внаслідок цього ускладнення гостра легенево-серцева недостатність, перитоніт, поліорганна недостатність. Вказані пошкодження виникли внаслідок двократного впливу колючо-ріжучого предмету, можливо від дії клинка ножа. В крові потерпілого виявлений етиловий спирт в кількості - 4,133, що відноситься до тяжкого отруєння алкоголем (т.1 а.с. 176-178); висновком додаткової судово-медичної експертизи № 50/223-Ат/15 від 09 09.2015 р., згідно якого показання ОСОБА_7 надані ним в ході слідчого експерименту від 10 08 2015 року в частині механізму та часу заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень не мають протиріччя з судово-медичними даними (т.1 а.с. 183-185); висновком судово-імунологічної експертизи № 1876-И/15 від 25 07 2015 року, яким встановлено, що кров ОСОБА_7 відноситься до групи А з ізогемаглютинином анти-В (т.1 а.с. 114); висновком судово-імунологічної експертизи № 1882-И/15 від 22 08 2015 року, згідно якого на підкладці для ковдри, вилученої при ОМП виявлена кров людини групи АВ, походження якої від ОСОБА_11 не виключається (т.1 а.с. 117-120); висновком судово-імунологічної експертизи № 1884-И/15 від 19 08 2015 року, згідно якого на фрагменті ковдри, вилученої при ОМП, виявлена кров людини групи АВ, походження якої від ОСОБА_11 не виключається (т.1 а.с. 123-124); висновком судово-імунологічної експертизи № 1883-И/15 від 22 08 2015 року, згідно якого, на фрагменті ковдри , вилученої при ОМП, виявлена змішана кров людини групи АВ, походження якої від ОСОБА_11 не виключається (т.1 а.с. 127-128); висновком судово-імунологічної експертизи № 1878-И/15 від 15 08 2015 року, згідно якого на шортах потерпілого ОСОБА_11 , виявлена кров людини групи АВ, походження якої від ОСОБА_11 не виключається (т.1 а.с. 130-133); висновком судово-криміналістичної експертизи № 267-МК від 06 08 2015 року, згідно якого на сорочці потерпілого ОСОБА_11 виявлено колото-різане пошкодження від гостро кінцевого плоского односторонньо гострого клинка колючого ріжучого з «П» образним обушком (т.1 а.с. 161 - 164 ); висновком судово-психіатричної експертизи № 677 від 04 08 2015 року, згідно якого ОСОБА_7 в теперішній час ознак психозу, слабоумства інших хворобливих психічних розладів не виявляє. Може усвідомлювати свої дії та керувати ними. В період скоєння інкримінованого правопорушення ОСОБА_7 перебував поза будь-якого тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними (т.1 а.с.172-174); висновком судово-психологічної експертизи № 4264 від 31 10 2016 року, згідно якого ОСОБА_7 на момент скоєння інкримінованих йому дій у стані фізіологічного афекту, як психологічної підстави сильного душевного хвилювання, не перебував. ОСОБА_7 на момент скоєння інкримінованих йому дій знаходився в стані вираженого емоційного збудження (фрустрації), що може розглядатися як психологічна підстава стану сильного душевного хвилювання (т.2 а.с. 83-91).
Згідно свідчень експерта психолога ОСОБА_17 , якою проводилась судово-психологічна експертиза № 4264 від 31.10.2016 р., при перебуванні людини у стані фрустрації - вираженого емоційного збудження - відбувається часткове звуження свідомості, яке може короткочасно впливати на поведінку. В момент скоєння інкримінованих ОСОБА_7 дій, він перебував у стані вираженого емоційного збудження (фрустрації), який викликає у людини обмежену можливість усвідомлення своїх дій, їх контролю та регуляції. Виражений стан емоційного збудження призвів до зниження вольового контролю. Проте, подальша поведінка ОСОБА_7 спростовує перебування його у стані фізіологічного афекту, так як не було вираженої астенизації фізичної і психологічної. Стан фрустрації обмежив можливість усвідомлювати значення свої дій, їх контролю та регуляції. Експертиза не визначає міру поведінки особи, тому не можливо відповісти на питання Якою мірою стан вираженого емоційного збудження (фрустрації), в якому перебував ОСОБА_7 , вплинув на модель його подальшої поведінки?

Вказані докази є належними та допустимими, логічними та послідовними, будь-яких процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 саме у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, колегія суддів не вбачає.

Що ж стосується доводів захисника про перебування ОСОБА_7 під час вчинення інкримінованих йому дій у стані сильного душевного хвилювання, то на думку колегії суддів вони не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Із суб`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ст. 123 КК України характеризується особливим емоційним станом суб`єкта його сильним душевним хвилюванням, а умисел на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому виникає раптово і реалізується негайно.

Стан сильного душевного хвилювання являє собою короткочасну інтенсивну емоцію, яка домінує у свідомості людини, котра значною мірою, проте не повністю втрачає контроль над своїми діями і здатність керувати ними.

Цей стан полягає у домінуванні у свідомості особи сильної емоції, що знижує контроль особи над вчинком, певним чином гальмує інтелектуальну діяльність, викликає феномен «звуження» свідомості.

При сильному душевному хвилювання поведінка особи регулюється не заздалегідь обміркованою метою, а тим почуттям, що повністю захоплює особистість і викликає імпульсивні, підсвідомі дії.

Афективний намір полягає в тому, що він виникає під безперервним, дедалі зростаючим до критичної межі хвилювання тиском емоцій, й у цьому сенсі він набуває змушеного характеру. Своєрідно змінюючи свідомість і переломлюючи волю винної особи, стан афекту «спонукає» її розв`язувати проблему і конфліктну ситуацію.

З викладеного слідує, що таке заподіяння тяжких тілесних ушкоджень не може бути заздалегідь спланованим. Будь-які підготовчі дії до нанесення тяжких тілесних ушкоджень виключають застосування статті 123 КК України.

Висновками судово-психіатричної експертизи № 677 від 04 08 2015 року та судово-психологічної експертизи № 4264 від 31 10 2016 року, встановлено, що ОСОБА_7 в теперішній час ознак психозу, слабоумства інших хворобливих психічних розладів не виявляє. Може усвідомлювати свої дії та керувати ними. В період скоєння інкримінованого правопорушення ОСОБА_7 перебував поза будь-якого тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. На момент скоєння інкримінованих йому дій у стані фізіологічного афекту, як психологічної підстави сильного душевного хвилювання, не перебував. ОСОБА_7 на момент скоєння інкримінованих йому дій знаходився в стані вираженого емоційного збудження (фрустрації), що може розглядатися як психологічна підстава стану сильного душевного хвилювання.
Таким чином з висновків експерта не вбачається встановлення у обвинуваченого виникнення афекту, фізіологічного афекту чи будь-якої іншої сильної емоції, що яка зменшує здатність особи усвідомлювати свої діяння та (або) керувати ними.

Необхідною умовою кваліфікації дій винного за ст. 123 КК України є сильне душевне хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства, систематичного знущання чи тяжкої образи з боку потерпілого.

Насильство може бути як фізичним (заподіяння тілесних ушкоджень або побоїв, незаконне позбавлення волі тощо), так і психічним (наприклад, погроза завдати фізичної, моральної чи майнової шкоди). До тяжкої образи відноситься явно непристойна поведінка потерпілого, що особливо принижує гідність чи ганьбить честь винного або близьких йому осіб.

Передумовою кваліфікації дій обвинувачених за ст. 123 КК України є сильне душевне хвилювання, яке було викликано саме протизаконним насильством або тяжкою образою з боку потерпілого.
Проте, встановлені колегією суддів фактичні обставини кримінального правопорушення, не дають підстави вважати поведінку потерпілого протизаконною, образливою чи аморальною, як про це стверджує апелянт з огляду на наступне.

Аморальною вважається поведінка, що виражається у свідомому зневажанні моральних норм і цінностей, які утвердилися у певному суспільстві, у ігноруванні принципів сумління, честі, справедливості.
Сутність моралі полягає в тому, що вона дозволяє або забороняє певну поведінку.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та підтверджується поясненнями як самого обвинуваченого так і свідка ОСОБА_13 , 18 07 2015 року, перебуваючи на своєму подвір`ї, потерпілий ОСОБА_11 дійсно займався оральним сексом з ОСОБА_13 .
В той же час, згідно пояснень обвинуваченого ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_9 , потерпілий з обвинуваченим раніше знайомі не були.
Належних та достовірних доказів того, що потерпілий ОСОБА_11 був обізнаний про перебування ОСОБА_13 у шлюбі з обвинуваченим матеріали справи не містять.
У зв`язку з чим, стверджувати про наявність у потерпілого ОСОБА_11 умислу на спричинення образи обвинуваченому, в тому числі про аморальну поведінку потерпілого підстави відсутні.
На думку колегії суддів у діях та поведінці потерпілого відсутні ознаки недобросовісності, оскільки вони з обвинуваченим не були пов`язані будь-якими моральними заборонами.

Крім того, колегія суддів констатує, що для кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 123 КК України, дії, які викликають у обвинуваченого стан сильного душевного хвилювання повинні бути протизаконними.
Протизаконний характер означає, що потерпілий не мав за законом права у даному випадку діяти таким чином чи застосовувати таке насильство чи образу. Саме протизаконність дій потерпілого у такому випадку виступає причиною виникнення у винного специфічного емоційного-психологічного стану, який, у свою чергу, викликає відповідну його реакцію у виді заподіяння тяжкого тілесного ушкодження. Іншими словами, якби потерпілий не вчиняв протизаконних дій щодо винного чи інших осіб, винний у свою чергу не вчиняв би протиправних дій щодо нього.

Резюмуючи викладене, колегія суддів зазначає, що оскільки відомості щодо насильницького утримання дружини обвинуваченого потерпілим ОСОБА_11 на території свого домоволодіння та вчинення щодо неї насильницьких дій відсутні, то власні переживання обвинуваченого та його суб`єктивне ставлення до ситуації, за відсутності протиправних дій потерпілого самі по собі не можуть бути підставою для правової оцінки його дій за ст. 123 КК України.

В контексті конкретних обставин, підстави сумніватися у правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.121 КК України відсутні.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, а доводи апеляційної скарги цього висновку не спростовують.

Між тим, під час розгляду апеляційної скарги колегією судді встановлено декілька відомих обставин, які не можна знехтувати при призначенні обвинуваченому покарання та які належить визнати як додатковими обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , а саме: похилий вік обвинуваченого (оскільки достовірно встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 1954 року народження) та вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу випадкових обставин (оскільки сексуальні дії потерпілого здійснювались у відношенні дружини обвинуваченого).

Згідно статті 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті.

За таких обставин, враховуючи сукупність обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 та відсутність таких обставин, які б його обтяжували, колегія суддів вважає за можливе застосувати положення статті 69 КК України та змінивши вирок суду першої інстанції, призначити обвинуваченому більш м`яке покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 26 04 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - в частині призначеного покарання, - змінити.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - задовольнити частково.

На підставі ч.1 ст. 66 КК України визнати додатковими обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 :

-похилий вік обвинуваченого;

-вчинення злочину внаслідок збігу випадкових обставин.

Призначити обвинуваченому ОСОБА_7 , з урахуванням

ст. 69 КК України, покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _____________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4