Номер провадження: 11-кп/813/686/21
Номер справи місцевого суду: 505/539/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.07.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 на вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 13 квітня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000269 від 22 лютого 2018 року відносно

ОСОБА_9 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Троїцьке Новоодеського району Миколаївської області, громадянина України, має середню освіту, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України вважається таким, що не має судимості,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 13 квітня 2018 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_11 матеріальну шкоду у розмірі 3200 грн. та моральну шкоду у розмірі 3000 грн.
Речові докази у кримінальному провадженні, а саме дезодорант «АХЕ Gold Temptation», гель для гоління «Nivea Men», фіскальний чек товариства «Модерн Трейд», станок для гоління «ВІС», квиток АСК «Експрес» ДО №418083, сім-карту оператора «МТС» та мобільний телефон марки «Bravis F505 Plus Dual Sim», які находились на зберіганні у потерпілого ОСОБА_11 повернуто ОСОБА_9 .
Грошові кошти в сумі 60769 грн., передані на зберігання ОСОБА_11 повернуті останньому за належністю.
Оскаржуваним вироком встановлено, що ОСОБА_9 21 лютого 2018 року, знаходячись в магазині «Сантехнік», що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_11 , де проходив стажування в якості різноробочого та маючи вільний доступ до сейфу, де зберігалися грошові кошти, а саме виручка магазину, з корисливих мотивів, таємно, викрав з сейфу 64000 грн.
Заволодівши викраденим, ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник, заподіявши потерпілому ОСОБА_11 матеріальні збитки на суму 64000 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції заступник прокурора Одеської області ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи ступінь доведеності вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просила скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок, яким, яким ОСОБА_9 вважати засудженим за ч. 2 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки.
На підставі статей 96-1, 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію та конфіскувати сім-карту оператора «МТС» та мобільний телефон марки «Bravis F505 Plus Dual Sim», як цінності та інше майно одержані внаслідок вчинення злочину та є доходами від такого майна. У разі відсутності у обвинуваченого майна, на яке може бути звернено стягнення, збитки, завдані потерпілому, відшкодувати за рахунок коштів від реалізації вказаного вище конфіскованого майна, а частину, що залишиться передати у власність держави.
Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що обвинувачений ОСОБА_9 на викрадені кошти придбав сім-карту оператора «МТС» та мобільний телефон марки «Bravis F505 Plus Dual Sim». Зазначені речі були визнані речовими доказами у кримінальному провадженні та ухвалою слідчого судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 27 лютого 2018 року на них було накладено арешт. Разом з тим, суд першої інстанції ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_9 не скасував арешт накладений на вищевказані речі та безпідставно повернув їх обвинуваченому.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_7 підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисника не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Одночасно, прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вважати ОСОБА_9 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, та застосувати відносно нього положення ст.75 КК України.

Апеляційний суд звертає увагу, що прокурор в апеляційній скарзі не оскаржує призначене судом першої інстанції ОСОБА_9 покарання та застосування відносно нього ст.75 КК України, та просить звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки, - тобто на той самий строк, що встановлений судом першої інстанції.
За таких обставин вимоги прокурора щодо призначення ОСОБА_12 покарання за ч.2 ст.185 КК України та звільнення його від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України є неспроможними.

Проте, за результатами апеляційного розгляду апеляційний суд, визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції ухвалюючи оскаржений вирок істотно порушив вимоги кримінального-процесуального закону в частині вирішення питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до положень п.3 ч.1 ст.409 та ч.1 ст.412 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень ст.370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення, а згідно п.2 ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються рішення щодо речових доказів.

Відповідно до ч. 1 ст. 96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які зокрема передбачено основне покарання у виді позбавлення волі, а згідно з п.1 ч.2 цієї норми закону спеціальна конфіскація застосовується на підставі обвинувального вироку суду. Спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна п.1 ч.1 ст.96-2 КК України).

Згідно з положеннями частин 9 та 10 ст.100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому гроші, цінності та інше майно, що одержані фізичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або доходами від нього, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено, конфіскуються. Під час вирішення питання щодо спеціальної конфіскації насамперед має бути вирішене питання про повернення грошей, цінностей та іншого майна власнику (законному володільцю) та/або про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

У разі відсутності у винної особи майна, на яке може бути звернене стягнення, крім майна, яке підлягає спеціальній конфіскації, збитки, завдані потерпілому, цивільному позивачу, відшкодовуються за рахунок коштів від реалізації конфіскованого майна, а частина, що залишається переходить у власність держави.

Зі змісту оскарженого вироку вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 на викрадені грошові кошти купив сімкарту оператора «МТС» та мобільний телефон марки «Вravis F505 Plus Dual Sim».

Зазначені речі були визнані речовими доказами у кримінальному провадженні та на підставі ухвали слідчого судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 27 лютого 2018 на них накладено арешт.

Разом з тим, ухваливши обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_9 суд першої інстанції, речові докази у кримінальному провадженні - сімкарту оператора «МТС» та мобільний телефон марки «Bravis F505 Plus Dual Sim», повернув засудженому.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржений вирок, порушив вимоги кримінального процесуального закону, не вирішивши питання щодо конфіскації речей, що є доходами від вчинення кримінального правопорушення, в тому числі з метою забезпечення виконання цивільного позову.

Зазначені обставини, відповідно до положень п.3) ч.1 ст.409; ч.1 ст.412;
п.2) ч.1 ст.420 КПК України, є підставами для часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, скасування оскарженого вироку відносно ОСОБА_9 в частині вирішення долі речових доказів та ухвалення нового вироку, яким необхідно застосувати спеціальну конфіскацію та конфіскувати сім-карту оператора «МТС» та мобільний телефон марки «Bravis F505 Plus Dual Sim», як цінності одержані внаслідок вчинення злочину.
Керуючись статтями 370, 372, 404, 405, 407, 409, 412, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 частково задовольнити.

Вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 13 квітня 2018 року, яким ОСОБА_9 визнаний винувати у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, - скасувати в частині вирішення долі речових доказів.
На підставі статей 96-1, 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію та конфіскувати сім-карту оператора «МТС» та мобільний телефон марки «Bravis F505 Plus Dual Sim», як цінності та інше майно одержане внаслідок вчинення злочину та є доходами від такого майна. У разі відсутності у обвинуваченого майна, на яке може бути звернено стягнення, збитки, завдані потерпілому, відшкодувати за рахунок коштів від реалізації вказаного вище конфіскованого майна, а частину, що залишиться передати у власність держави.
В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку після його проголошення негайно вручити засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4