ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/925/21 Справа № 203/4711/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 березня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 грудня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000056 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Заплавка, Магдалинівського району Дніпропетровської області, громадянки України, маючої на утриманні сина 2016 року народження та доньку 2014 року народження, з вищою освітою, офіційно не працюючої, зареєстрованої та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 1 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 грудня 2020 року ОСОБА_8 було визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено їй покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком га 1 рік.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат по справі.

Як встановлено судом, 17 жовтня 2020 року близько о 06 год. 00 хв. ОСОБА_8 , знаходячись на дорозі біля посадки у с. Заплавка Магдалинівського району Дніпропетровської області, побачила поліетиленовий пакет, в якому виявила речовину рослинного походження зеленого кольору, яку вона за зовнішніми ознаками визначила, як наркотичний засіб, після чого в неї раптово виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання та перевезення вказаного наркотичного засобу для власного вживання без мети збуту. Знаходячись у вказаному місці, ОСОБА_8 поклала знайдений нею поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору до належної їй сумки, після чого на зупинці очікувала прибуття маршрутного таксі сполученням «Заплавка - Дніпро».

Продовжуючи свою незаконну діяльність, ОСОБА_8 , 17 жовтня 2020 року, реалізуючи злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання та перевезення наркотичного засобу, маршрутним таксі незаконно перевезла наркотичний засіб на залізничний вокзал станції Дніпро-Головний, розташований за адресою: м. Дніпро, площа Вокзальна, 11, де в камерах схову залишила сумку з вказаною речовиною з метою подальшого зберігання.

29 жовтня 2020 року ОСОБА_8 отримала сумку з наркотичною речовиною в камерах схову і вийшла до центрального холу, де була зупинена працівниками поліції для встановлення її особи, під час якого добровільно надала для огляду та вилучення поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 458,062 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 397,552г.

Таким чином, ОСОБА_8 незаконно придбала, зберігала та перевозила наркотичний засіб без мети збуту, тобто скоїла кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 грудня 2020 року відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України в частині призначеного їй покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченій покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить суму в розмірі 17000,00 грн., мотивуючи такі вимоги тим, що призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, прокурор в своїй апеляційній скарзі вказує на те, що обвинувачена має на утриманні двох малолітніх дітей, що у відповідності до ст. 61 КК України забороняє застосовувати до ОСОБА_8 такий вид покарання, як обмеження волі.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Захисник обвинуваченої в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги не заперечував та підтримав скаргу прокурора.
Обвинувачена в судовому засіданні підтримала думку свого захисника.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченої, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація її дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та на кваліфікацію її дій, не виявлено.

Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є слушними.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, тягне за собою скасування судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

З цією вимогою, також, кореспондуються вимоги ст. 370 КПК України про ухвалення компетентним судом згідно з вимогами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Так, відповідно до вимог ч. 3 ст. 61 КК України, покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Однак, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України вищевказаних положень закону України про кримінальну відповідальність не врахував, як і не прийняв належним чином до уваги наявність на утриманні в обвинуваченої двох малолітніх дітей 2014 та 2016 року народження, так як вказана обставина відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України забороняє застосування до ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що на підставі ст. ст. 409, 413, 421 КПК України вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 грудня 2020 року відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України в частині призначеного їй покарання підлягає скасуванню із ухваленням нового вироку в цій частині, і на думку колегії суддів, відповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченої буде покарання в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить суму в розмірі 17000,00 грн.
Тож, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 421 КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 грудня 2020 року відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України в частині призначеного їй покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить суму в розмірі 17000,00 грн.
В іншій частині вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 грудня 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 309 КК України залишити без змін.
Копію вироку негайно вручити прокурору та обвинуваченій.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4