ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 643/2890/19 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/726/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Умисне тяжке тілесне ушкодження
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в приміщенні Харківського апеляційного суду провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 18 червня 2020 року відносно ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Артемівка, Чутівського району, Полтавської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
21.01.1991 Автозаводським районним судом м. Кременчука за ст.ст. 141 ч.2, 81 ч.3, 17, 81 ч.3, 44, 140 ч.2, 215-3 ч.2, 143 ч.2 КК УРСР до 4 років позбавлення волі, 16.02.1994 звільнений з Божанівської ВК Полтавської області по відбуттю строку покарання,
19.02.1997 Чутівським районним судом Полтавської області за ст.ст.81 ч.4, 44 КК УРСР до 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, 04.03.2000 звільнений з Кременчуцької ВК Полтавської області по відбуттю строку покарання;
27.10.2000 Чутівським районним судом Полтавської області за ст.140 ч.2 КК УРСР до 1 року позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини його майна, 15.08.2001 звільнений з Кременчуцької ВК Полтавської області по відбуттю строку покарання;
15.01.2003 Чутівським районним судом Полтавської області за ч.2 ст. 185 КК України з застосуванням ст. 75 КК України, до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
16.05.2003 Чутівським районним судом Полтавської області за ч.3 ст. 185, ст. 71 КК України, до покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі; 22.07.2005 звільнений з Кременчуцької ВК Полтавської області умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців 18 днів;
04.04.2006 Зінківським районним судом Полтавської області за ст. 395 КК України до покарання у вигляді 2 місяців арешту, 03.06.2006 звільнений з Полтавського СІЗО;
14.01.2008 Зіньківським районним судом Полтавської області за ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 162, ст.70 КК України, до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, 19.02.2000 звільнений постановою Крюківського районного суду м. Кременчука умовно-достроково на 1 місяць 18 днів;
14.10.2013 Чутівським районним судом Полтавської області за ч.2, ч.3 ст. 185, ст. 70 КК України, з застосуванням ст. 75 КК України, до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
18.12.2013 Чутівським районним судом Полтавської області за ч.2 ст. 185, ст. 71 КК України, до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі;
05.08.2014 Чутівським районним судом Полтавської області за ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України, до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі;
05.08.2014 Апеляційним судом Полтавської області за ч.2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі;
29.01.2016 переглянуто вирок Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.5 ст. 72 КК України відповідно до Закону України від 26.11.2015, відповідно до якого строк з 18.12.2013 по 18.02.2014 і з 09.07.2014 по 04.09.2014 з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; 18.08.2017 звільнений з Харківської ВК № 49 по відбуттю строку покарання;
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою в ДУ «Харківський слідчий ізолятор».
Строк обчислення покарання ОСОБА_8 встановлено рахувати з моменту фактичного затримання, тобто з 03 січня 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Згідно вироку, 03.01.2019, приблизно о 06 год. 30 хв., ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебуваючи в торці будинку № 44 по вул. Бучми в м. Харкові, поряд з 1-м під`їздом, разом з ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , де останній з особистих неприязних відносин, пропустивши вперед ОСОБА_9 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел, спрямований на завдання тілесних ушкоджень, знаходячись позаду ОСОБА_9 , дістав правою рукою з правої кишені куртки кухонний ніж, і завдав із значною силою останній один удар лезом клинка кухонного ножа, в область спини на рівні грудної клітини ззаду зліва ОСОБА_9 , в результаті чого причинив останній, відповідно до висновку експерта № 12-14/32-А/19 від 28.01.2019 проникаюче колото-різане поранення хребта, ускладнене парезом правої нижньої кінцівки, яке відноситься до тяжкого тілесного ушкодження по критерію небезпечності для здоров`я. Після чого ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник. В подальшому ОСОБА_9 було госпіталізовано до КНП МКЛШНМД ім. О.І.Мещанінова Харківської міської ради, де їй надано медичну допомогу.
В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, при цьому просить під час апеляційного розгляду дослідити всі докази та обставини, встановлені під час судового провадження, зокрема подію кримінального провадження та винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету вчинення кримінального правопорушення.
Вказує, що суд допустив неповноту судового розгляду.
14.04.2020 року захисником було подано клопотання про визнання доказів недопустимими, зокрема протоколу огляду від 3 січня 2019 року квартири потерпілої ОСОБА_9 .
Згідно пояснень потерпілої кримінальне правопорушення було вчинене біля будинку АДРЕСА_3 , тож огляд квартири не може бути оглядом місця події, при цьому ухвала слідчого судді на проведення обшуку/огляду відсутня в матеріалах кримінального провадження, а підстав для проведення огляду без відповідної ухвали сторона захисту не вбачає.
Крім того вважає недопустимим протокол огляду місця події від 3 січня 2019 року який проводився у квартирі АДРЕСА_4 , яку винаймав ОСОБА_8 .
Дозвіл на огляд було отримано від ОСОБА_10 , проте чи є вона власницею квартири не встановлено.
Огляд місця події від 4 січня 2019 року проводився через добу після події злочину. Чи було це саме те місце де було спричинено потерпілій тілесні ушкодження не відомо.
Протокол пред`явлення ОСОБА_8 до впізнання ОСОБА_11 також не можна брати до уваги, оскільки на впізнання були пред`явлені особи різного зросту, різної статури та в різному одязі.
При цьому обвинувачений пред`являвся до впізнання о 20 годині 50 хвилин, а був затриманий о 21 годині 10 хвилин.
Протокол впізнання потерпілою ОСОБА_9 від 3 січня 2018 року також має недоліки, оскільки неправильно вказана дата, крім того не зазначено які саме особи пред`являлись до впізнання та за яким номером.
Всі ці обставини захисник вказувала у своєму клопотанні, проте суд не надав їм оцінку у вироку.
Також захисник зазначає, що висновки експертів не доводять вину обвинуваченого , слідів крові на його одязі та на взутті знайдено не було, на вилученому ножі також сліди крові не знайдені.
Крім того, свідок ОСОБА_11 пояснила, що коли прийшов ОСОБА_8 ножа вона не бачила.
Суд не надав оцінку версії обвинуваченого, проте що вони з потерпілою вийшли з будинку і пішли в різні сторони, що могло бути зафіксовано на камер відеоспостереження.
Вважає, що суд апеляційної інстанції має достатньо повноважень щоб перевірити такі доводи сторони захисту
Крім того захисником подано два клопотання про звільнення обвинуваченого від покарання у зв`язку із хворобою та про зміну запобіжного заходу.
Обґрунтовуючи своє клопотання про звільнення обвинуваченого від покарання, вказує, що ОСОБА_8 поставлений діагноз рак язика 4 стадії, проводилося хірургічне втручання. Стан його здоров`я незадовільний, потребує постійної медичної допомоги, яку в умовах позбавлення волі отримати не в змозі.
С кожним днем стан його здоров`я погіршується. Захворювання входить до переліку захворювань, які є підставою для пред`явлення засуджених до звільнення від подальшого відбування покарання. Діагноз встановлений вже в умовах слідчого ізолятора.
Своє клопотання про зміну запобіжного заходу обґрунтовує тими ж підставами, станом здоров`я, який постійно погіршується, тяжка хвороба прогресує, ризики передбачені ст. 177 КПК України відсутні. Просить змінити запобіжний захід на особисте зобов`язання з можливістю проходження лікування у будь якому медичному закладі охорони здоров`я.

Обвинувачений у своїй апеляційній скарзі, з урахуванням доповнень просить переглянути оскаржуваний вирок.
Вважає його незаконним.
Вказує, що не вчиняв злочин, в цей час знаходився вдома і відео з камер спостереження супермаркетів могли б це підтвердити.
Потерпіла плутається у своїх показах.
На час звернення потерпілої до поліції, вона знаходилась в стані алкогольного сп`яніння.

Прокурор від своєї апеляційної скарги до початку апеляційного розгляду відмовився.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги, просили задовольнити апеляційну скаргу та змінити запобіжний захід на особисте зобов`язання, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту та просив суд апеляційної інстанції залишити вирок без змін, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому порядку і безпосередньо досліджених судом, яким дана належна оцінка, зокрема показами потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11 .

Покази зазначених свідка та потерпілої є логічними, послідовними та несуперечливими, вони повністю узгоджуються між собою.

Потерпіла ОСОБА_9 надала покази в суді, в яких повідомила, що 3 січня 2019 року о 05.30 год. з подругою вийшли на вулицю, збиралися йти до магазину, побачили ОСОБА_12 . Потім пішли до неї додому втрьох. ОСОБА_13 приніс пляшку горілки. Вони випили її втрьох. Більше спілкуватися не збиралися, тому вона пішла ОСОБА_14 проводжати додому. На дворі було ще темно. ОСОБА_8 , розповідав про почуття, робив їй пропозицію, вона посміялася. Сказав: «А я хотів щоб ти була моєю». За цей час вони вийшли за будинок. Він відстав від неї на 2 кроки позаду і в цей час вона відчула удар у спину. Удар був один ножем. У неї відмовили ноги і вона осіла у сніг. Потім ОСОБА_8 , руку ховав за спину та оглядався по сторонам. Як тільки з будинку вийшла жінка з собакою, ОСОБА_13 утік. В лікарні вона лежала два тижні. Подальший стан її здоров`я залежить від реабілітації та лікування.

Свідок ОСОБА_11 підтвердила вказані покази потерпілої, повідомила що в день події сиділи разом з подругою ОСОБА_9 та ОСОБА_8 біля години вдома, з ОСОБА_15 вона не спілкувалася, з ним спілкувалася ОСОБА_16 . Потім подруга сказала, що підемо до магазину, а його, тобто ОСОБА_15 відправить додому. Подруга не конфліктна, не бачила, щоб глузувала, насміхалася, ображала когось. Свідок залишилася вдома у подруги. Через 10-15 хвилин зайшла жінка з собакою та сказала, що біля 2 під`їзду стоїть «швидка допомога». Вона вийшла на двір та побачила, що її подругу забирає «швидка допомога», вона підійшла та ОСОБА_17 їй сказала, що ОСОБА_15 на кінці будинку вдарив її в спину та у неї відмовили ноги, а він вдарив та пішов.

Таким чином потерпіла та свідок підтвердили в судовому засіданні, обставини справи. При цьому потерпіла вказала, що саме ОСОБА_8 наніс їй удар в спину ножем, який потім руку ховав за спиною, а коли з будинку вийшла жінка, ОСОБА_8 втік.

Сам обвинувачений підтверджує, що дійсно в день події злочину перебував у потерпілої вдома, потім вийшов з нею на вулицю проте заперечує, що саме він наніс удар ножем, вказує, що пішов додому, а потерпіла направилася до магазину.

Відповідно до п. 15 ч.1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Статтею 22 КПК України передбачено, що Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Отже, під час судового розгляду в суді першої інстанції, як сам обвинувачений так і його захисник не були позбавлені можливості задавати питання свідкам та іншим допитуваним особам, з`ясовувати причини розбіжностей в їх свідченнях, які на думку сторони захисту мали місце.

Колегія суддів таких розбіжностей не вбачає, оскільки покази свідка та потерпілої повністю узгоджуються між собою.

Підстав ставити під сумнів покази потерпілої ОСОБА_9 , які вона надавала безпосередньо суду, у колегії суддів відсутні.

Потерпіла знаходилася на подвір`ї разом з обвинуваченим, будь яких інших осіб поряд з ними не було, після нанесення удару ножем в спину, одразу була викликана швидка, під час огляду потерпілої, на одязі було виявлено отвір.

Таким чином версія ОСОБА_8 про начебто можливе завдання тілесного ушкодження будь якою іншою особою не знайшло свого підтвердження за результатами судового розгляду в суді першої інстанції.

Не надані стороною захисту такі відомості і суду апеляційної інстанції.

Крім того в своїй апеляційній скарзі захисник ставить під сумнів допустимість майже всього об`єму доказів, наданих прокурором на підтвердження винуватості ОСОБА_8 .

Колегія суддів не погоджується з такою позицією захисника, з огляду на наступне.

Протоколи огляду місця події від 03.01.2019 року під час якого оглядалася квартира АДРЕСА_5 та протоколу огляду місця події від 03.01.2019 року , під час якого проведено огляд квартири АДРЕСА_4 , є допустимими доказами та були проведені з дозволу власників, що підтверджується власноруч складеними дозволами Т.1 арк. 152 і арк. 174.

Що стосується протоколів впізнання, які захисник також вважає недопустимими доказами, колегія суддів зазначає, що потерпіла в судовому засіданні в суді першої інстанції повністю підтвердила, що саме ОСОБА_8 був у неї вдома та саме він завдав їй удар ножем у спину.

Впізнала ОСОБА_8 , як особу яка знаходилася в гостях у потерпілої і свідок ОСОБА_11 .

При цьому протоколи впізнання за фотокартками були проведені у повній відповідності до вимог КПК України, на впізнання надавалися фотознімки різних осіб, серед яких потерпіла та свідок обрали фотокартку, серед чотирьох запропонованих і впізнали саме ОСОБА_8 , як особу яка вчинила злочинні дії у відношенні ОСОБА_9 .

Також належить зазначити, що сторона захисту не заявляла клопотань про повторне дослідження доказів, досліджених судом першої інстанції або про дослідження доказів, які не були досліджені судом першої інстанції.

Відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Ані захисник ані обвинувачений в суді апеляційної інстанції, не навели жодних обставин щодо неповного дослідження судом першої інстанції доказів у справі або про наявність доказів, які не були досліджені.

Відсутні також відомості і щодо порушень, допущених судом під час дослідження доказів.

Таким чином, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості на власний розсуд обирати та досліджувати докази у справі.

Відтак доводи апеляційної скарги в цій частині також визнаються колегією суддів необґрунтованими.

Також захисник просить суд апеляційної інстанції змінити обвинуваченому запобіжний захід.

Таке прохання сторони захисту не підлягає задоволенню, оскільки судом першої інстанції ОСОБА_8 призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з реальним його відбуттям, а тому після ухвалення вироку та вступу його в законну силу, ОСОБА_8 має знаходитись в умовах позбавлення волі.

За таких обставин, належить відмовити у задоволенні клопотання про зміну запобіжного заходу.

Окрім іншого захисник заявила клопотання про звільнення ОСОБА_8 від покарання у зв`язку із хворобою.

У колегії суддів відсутня процесуальна можливість задовольнити таке клопотання захисника з огляду на наступне.

Відповідно до положень ч.2 ст. 84 КК України особа, яка після вчинення кримінального правопорушення або постановлення вироку захворіла на іншу тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання, може бути звільнена від покарання або від подальшого його відбування. При вирішенні цього питання суд враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, характер захворювання, особу засудженого та інші обставини справи.

Вказана норма закону застосовується до осіб, які мають статус засудженого.

Питання звільнення засудженого від покарання вирішуються у відповідності до ст. ст. 537, 539 КПК України в порядку виконання вироку за поданням відповідної установи виконання покарань до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання.

До подання надається висновок комісії щодо наявності захворювання, визначеного переліком хвороб, які є підставою для звільнення засудженого від відбування покарання.

На час розгляду судом апеляційної інстанції апеляційних скарг сторони захисту ОСОБА_8 має статус обвинуваченого.

Вказане повністю узгоджується і з змістом Постанови Пленуму Верховного Суду України про практику застосування судами законодавства про звільнення від відбуття покарання засуджених, які захворіли на тяжку хворобу N 8 від 28.09.73 зі змінами та доповненнями, згідно якого законним приводом до розгляду питання про звільнення від відбуття покарання засудженого, який захворів на тяжку хронічну хворобу, є подання начальника виправно-трудової установи чи слідчого ізолятора, спецчастини яких обслуговують лікарні для засуджених. У поданні повинні бути наведені такі відомості про особу засудженого: яким судом, коли, за яким законом його було засуджено; міра покарання; відбутий строк останнього; дані про його поведінку за весь час відбування покарання; відомості про минулі судимості; ступінь відшкодування збитків, заподіяних злочином фізичним, юридичним особам і державі; хвороба, якою він страждає, - а також сформульовано прохання про звільнення засудженого від дальшого відбуття покарання у зв`язку з тим, що він захворів на тяжку хворобу. До подання додаються копія вироку, особова справа засудженого та висновок спеціальної лікарської комісії. На вимогу суду можуть направлятись також інші матеріали, які мають значення для вирішення питання про звільнення засудженого.

За таких обставин, колегія судів відмовляє стороні захисту у задоволенні відповідного клопотання, як такого що подане у відношенні особи, яка не має статусу засудженого та у зв`язку із відсутністю відповідного висновку щодо наявності захворювання, визначеного переліком хвороб, які є підставою для звільнення засудженого від відбування покарання.

При цьому, суду апеляційної інстанції захисником надана копія виписки з історії хвороби ОСОБА_8 та медична довідка, видана завідувачем Харківської медичної частини № 27.

З вказаних відомостей вбачається, що дійсно ОСОБА_8 хворіє, йому надається симптоматичне лікування, 5 січня 2021 року проводилося оперативне втручання, встановлений діагноз рак язика.

Колегія суддів звертає увагу адміністрацію установи виконання покарань на необхідність негайного вирішення питання щодо можливості звернення до суду в порядку ст. 84 КК України.

Також колегія суддів констатує, що з огляду на надані документи, медична допомога ОСОБА_8 надається, проводиться симптоматичне лікування та знеболювальна терапія, оперативне лікування не показано.

Будь яких інших відомостей ані стороною захисту ані адміністрацією установи виконання покарань суду апеляційної інстанції не надано.

Не надано також і даних про неможливість надання медичної допомоги обвинуваченому та про необхідність його переведення до будь якого медичного закладу.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає вирок суду законним та обґрунтованим, а підстави для його скасування або зміни відсутні.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення .

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 18 червня 2020 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Звернути увагу адміністрації установи виконання покарань, на необхідність негайного вирішення питання щодо можливості звернення до суду в порядку ст. 84 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді