Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/293/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.04.2021 м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріаликримінального провадження № 0009597 по обвинуваченню ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 та ч. 3 ст. 185 КК України, заапеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та захисника-адвоката ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 22.01.2021, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, офіційно не працюючого, неодруженого, малолітніх та неповнолітніх дітей на утриманні не маючого, маючого середню спеціальну освіту, без зареєстрованого місця проживання, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неоднарозово судимого, останній раз:
-12.04.2018 Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 3 ст.185, 71 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, звільнений від відбування покарання 01.11.2019 на підставі ухвали Кропивницького апеляційного суду умовно-достроково з невідбутим терміном 7 місяців 4 дня,
визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12.04.2018 та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, одруженого, маючого на утриманні дитину 2014 року народження, маючого середню освіту, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неоднарозово судимого, останній раз:
-20.10.2011 Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст. 186, 71 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, з конфіскацією майна, 18.03.2015 звільнений умовно-достроково на 10 місяців 25 днів;
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки.
Згідно зі ст. 76 КК України протягом іспитового строку покладено на обвинуваченого наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз з ОСОБА_6 у розмірі 55636 грн 73 коп та з ОСОБА_7 у розмірі 9398 грн 38 коп.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 - 164841 грн 41 коп в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 50000 грн 00 коп в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_10 - 202560 грн 83 коп в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 5000 грн 00 коп в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_11 13292 грн 00 коп в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 10000 грн 00 коп в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Вирішено долю речових доказів по справі.
За участі учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_12
захисників - адвокатів: ОСОБА_13 та ОСОБА_8
обвинувачених - ОСОБА_7 та ОСОБА_6
потерпілого ОСОБА_14

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_6 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, а також таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище.
Обвинувачений ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у сховище.
Кримінальні правопорушення вчиненні за таких обставин.
Так, в період часу з 09 годин 00 хвилин 26.12.2019 до 06 годин 30 хвилин 27.12.2019, ОСОБА_6 , спільно з невстановленою особою, діючи умисно, повторно, шляхом віджиму невстановленим предметом металопластикового вікна, проникли до середини будинку за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали майно належне потерпілій ОСОБА_15 на загальну суму 26107,78 гривень.
Крім того, в період часу з 18.03.2020 до 22.03.2020, ОСОБА_6 , спільно з невстановленою особою, діючи умисно, повторно, шляхом вигинання металевої решітки та розбиття скла, проникли до складського приміщення розташованого за адресою: АДРЕСА_4 звідки таємно викрали майно належне потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 36187,35 гривень, а також майно потерпілого ОСОБА_16 на загальну суму 4623,07 гривень.
Також, в період часу з 10.04.2020 до 13.04.2020, ОСОБА_6 спільно з невстановленою особою, діючи умисно, повторно, шляхом вигинання металевої решітки та розбиття скла, проникли до складського приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 звідки таємно викрали майно належне потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 53595,04 гривень.
Також, в період часу з 13.04.2020 до 14.04.2020, ОСОБА_6 , спільно з невстановленою особою, діючи умисно, повторно, шляхом вигинання металевої решітки та розбиття скла, проникли до складського приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 звідки таємно викрали майно належне потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 11220,69 гривень.
Крім того, 18.04.2020 о 04 годині 48 хвилин, ОСОБА_6 , спільно з ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, проникли на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_5 , де шляхом пошкодження дверей проникли до приміщення вказаного будинку звідки таємно викрали майно належне потерпілому ОСОБА_11 , на загальну суму 11620,86 гривень.
Крім того, в період часу з 22.04.2020 по 30.04.2020, ОСОБА_6 , спільно з невстановленою особою, діючи умисно, повторно, шляхом підбору ключа до штабного замка, проникли до приміщення гаражу розташованого за адресою: АДРЕСА_6 звідки таємно викрали майно належне потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 202 560, 83 гривень.
Крім того, 01.05.2020 близько 04 години 14 хвилин, ОСОБА_6 , спільно з невстановленою особою, діючи умисно, повторно, проникли на територію домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , звідки викрали особисте майно потерпілого ОСОБА_11 на загальну суму 7824,92 гривень.
Крім того, в період часу з 18 годин 00 хвилин 04.05.2020 по 08 годин 30 хвилин 05.05.2020, ОСОБА_6 , спільно з ОСОБА_7 та невстановленою в ході досудового розслідування особою, діючи умисно, повторно, шляхом пошкодження вхідних дверей проникли до будинку розташованого за адресою АДРЕСА_7 , звідки таємно викрали майно належне потерпілому ОСОБА_17 на загальну суму 75 984,64 гривень.
Також, в період часу з 14.00 годин 11.05.2020 до 08.00 годин 12.05.2020, ОСОБА_6 , спільно з невстановленою особою, діючи умисно, повторно, шляхом відчинення дверей, невстановленим предметом, проникли до складського приміщення розташованого за адресою: АДРЕСА_8 звідки таємно викрали майно належне ТОВ «Ліфт-Сервіс-Плюс», , директором якого є ОСОБА_18 на загальну суму 48966,64 гривень.
Також, в період часу з 23 годин 00 хвилин 12.05.2020 по 09 годин 00 хвилин 13.05.2020, ОСОБА_6 , спільно з невстановленою особою, діючи умисно, повторно, шляхом віджиму металопластикового вікна, проникли до середини цеху розташованого за адресою: АДРЕСА_9 , звідки таємно викрали майно належне ПП «Черн-Транс» на загальну суму 67 916, 31 гривень.
Крім того, в період часу з 18.00 годин 13.05.2020 до 06.30 годин 15.05.2020, ОСОБА_6 , спільно з невстановленою особою, діючи умисно, повторно, шляхом вигинання металевої решітки та розбиття скла, невстановленим предметом, проникли до складського приміщення розташованого адресою: АДРЕСА_4 звідки таємно викрали майно належне потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 13 838,33 гривень, а потерпілому ОСОБА_16 на загальну суму 2604,69 гривень.
Також, в період часу з 09.00 годин по 18.00 годин 22.05.2020, ОСОБА_6 , спільно з невстановленою особою, діючи умисно, повторно, шляхом підбору ключа до штабного замка, проникли до гаражу розташованого за адресою: АДРЕСА_10 , звідки таємно викрали майно належне потерпілій ОСОБА_19 на загальну суму 23293,77 гривень.
Також, 11.06.2020 в період часу з 12 годин 00 хвилин до 16 годин 30 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись у під`їзді №2, що розташований за адресою: АДРЕСА_10 , на третьому поверсі помітив велосипед Тrоріх Маrtines, зеленого кольору, діючи умисно, повторно, невстановленим предметом перекусив велозамок та таємно викрав велосипед «Тrоріх Маrtinez 27,5», який належить потерпілому ОСОБА_20 чим спричинив останньому, матеріальних збитків на загальну суму 10 722,98 гривень.
Також, 24.05.2020 близько 23 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , спільно з невстановленою особою, діючи умисно, повторно, проникли на територію ТОВ «Кіровоградський рибак», розташованого за адресою: м. Кропивницький, вул. Ярослава Мудрого, 219 а, де шляхом віджиму невстановленим предметом метелопластикового вікна, проникли до середини складського приміщення цеху звідки таємно викрали особисте майно належне потерпілому ОСОБА_21 на загальну суму 41 092,64 гривень.
У своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичну кваліфікацію дій обвинувачених, просить вказаний вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 2 (два) місяці, а в іншій частині вирок районного суду залишити без зміни.

При цьому вказує на те, що судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжких, умисних, корисливих, вчинених за попередньою змовою закінчених злочинів, поєднаних з проникненням в житло та інше сховище, вину у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 3 ст. 185 КК України визнав лише в ході судового розгляду справи, що судом має бути сприйнято як намагання уникнути кримінальної відповідальності та пом`якшити покарання.

Вважає, що судом помилково враховано ОСОБА_7 пом`якшуючу обставину, а саме щире каяття. При цьому суд досить формально поставився до визначення щирості каяття, фактично ототожнив його з визнанням вини. Оскільки розкаяння передбачає, крім визнання особою факту скоєння злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини в скоєному злочині, щирий жаль із приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинне виражатись у визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки скоєного. Факт щирого каяття повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Однак, у матеріалах кримінального провадження відсутні дані на підтвердження того, що ОСОБА_7 поряд із наявністю цивільного позову намагався будь-яким чином допомогти потерпілим оговтатися від пережитого, компенсувати їм перенесені страждання чи понесені матеріальні збитки. Отже, висновок суду у вироку щодо наявності підстав для умовного звільнення ОСОБА_7 , на підставі ст. 75 КК України, зроблено без урахування всіх обставин, які мають правове значення при вирішенні питання щодо порядку відбування призначеного судом покарання. При цьому посилається на аналогічні висновки зроблені ККС у справах №166/1065/18 від 18.09.2019 та №759/7784/15-к від 22.03.2018.

Також, вважає що судом не враховано те, що останній раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, що також слід констатувати як відсутність каяття та виправлення особи, оскільки будучи раніше притягнутим до кримінальної відповідальності, останній на шлях виправлення та перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив та продовжив вчиняти нові злочини проти власності.

Крім цього, вказує на те, що ОСОБА_7 не має офіційного місця роботи, що підтверджує відсутність сталих соціальних зв`язків, а тому прокурор вважає, що призначення йому покарання з випробуванням не слугуватиме запорукою досягнення мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України, внаслідок м`якості, що призвело до призначення покарання, яке через м`якість є явно несправедливим.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить змінити вирок районного суду у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження в частині заявлених позовних вимог та абзаци 12-15 резолютивної частини вироку, викласти у такій редакції: «Цивільний позов ОСОБА_9 - задовольнити частково. Стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 164841 грн 41 коп в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 50000 грн 00 коп в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Прийняти відмову представника потерпілого ОСОБА_22 від частини позовних вимог щодо стягнення грошових коштів з ОСОБА_7 , в іншій частині цивільний позов ОСОБА_10 - задовольнити.
Стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 202560 грн 83 коп в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 5000 грн 00 коп в рахунок відшкодування моральної шкоди, а в іншій частині вирок районного суду залишити без зміни.
Отже, захисник зазначає, що районним судом при постановленні вироку не враховано, що представник потерпілого ОСОБА_10 ОСОБА_22 , в судовому засіданні відмовилася від позову в частині стягнення грошових коштів з ОСОБА_7 , у зв`язку з тим, що останній не вчиняв протиправні дії стосовно майна ОСОБА_10 і даний епізод йому не інкримінується.

Крім того, прокурор в судовому засіданні просив залишити позов ОСОБА_9 в частині стягнення грошових коштів з ОСОБА_7 без розгляду, у зв`язку з тим, що останній не вчиняв протиправні дії стосовно майна ОСОБА_9 і даний епізод йому також не інкримінується.

Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в межах дослідження матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який повністю підтримав апеляційні скарги та просив їх задовольнити, пояснення обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_6 та їх захисників-адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та повністю підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Вимогами ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки даний вирок суду в частині визнання винним та засудження обвинуваченого ОСОБА_6 за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України, ніким з учасників судового провадження не оскаржується, тому в цій частині вирок суду апеляційним судом не переглядається.
Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, ґрунтується на доказах, достовірність і достатність яких також не ставилася під сумнів сторонами під час судового розгляду, у звязку з чим вони районним судом не перевірялися під час судового слідства, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, і ніким із учасників судового розгляду не оскаржуються.

Дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 3 ст. 185 КК України, як викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло та у сховище.
Так, суд першої інстанції належним чином врахував тяжкість вчиненого злочину, особу винного, який хоча раніше і судимий, не працює та немає жодного законного доходу, однак за місцем проживання характеризується позитивно, одружений, має на утриманні дитину 2014 року народження, на обліку у лікарів психіатра та нарколога зараз не перебуває, але у 2017 році знаходився на стаціонарному лікуванні з приводу психічних розладів та розладів поведінки внаслідок вживання наркотичних та психотропних речовин, а з 2004 року знаходився на обліку у лікаря нарколога внаслідок вживання алкоголю та знятий з обліку у 2015 році, а також наявність обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття та повне визнання вини у вчиненні кримінальних правопорушень, відсутність обставин, які обтяжують покарання, і прийшов до правильного висновку з приводу необхідності призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, а саме мінімально можливого його розміру.
Тому, доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку суду відносно ОСОБА_7 в частині призначеного розміру покарання у зв`язку з його невідповідністю ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, та призначення йому покарання у виді позбавлення волі, але більш суворого розміру, а саме у виді 3 років 2 місяців, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки призначаючи ОСОБА_7 покарання, судом першої інстанції належним чином враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яка виразилась у безпідставному застосуванні ст. 75 КК України, та звільненні від призначеного покарання ОСОБА_7 , колегія суддів вважає обґрунтованими та погоджується з ними, з таких підстав.
Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.
Згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що помякшують та обтяжують покарання.
За змістом ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше пяти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Проте, на думку колегії суддів, оскаржуваний вирок не містить переконливого обґрунтування того, що зазначені вище обставини у своїй сукупності дають достатні підстави для звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
Так, районний суд не дав належної оцінки даним про особу винного, котрий хоча й визнав вину, проте раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за злочини проти власності, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, натомість знову вчинив крадіжки, тобто аналогічні корисливі злочини.
З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що щире каяття ОСОБА_7 носить лише формальний характер, оскільки каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися у визнанні негативних наслідків злочину, бажанні виправити наслідки вчиненого.
Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Однак, у матеріалах кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 відсутні дані на підтвердження того, що останній взагалі намагався будь-яким чином змінити свою поведінку.
Також, без належної оцінки суду першої інстанції залишилися наявні у справі й такі, що підлягають обовязковому врахуванню, інші дані про особу ОСОБА_7 , котрий суспільно корисною діяльністю не займається, офіційного працевлаштування та доходів не має.
Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні дані на підтвердження того, що обвинувачений ОСОБА_7 , поряд із наявністю цивільного позову, намагався будь-яким чином компенсувати потерпілим понесені матеріальні та моральні збитки.

Згідно з досудовою доповіддю, Фортечний районний відділ філії Центру пробації в Кіровоградській області прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства. Та не зважаючи на середню ймовірність вчинення повторного правопорушення, вважає, що його виправлення можливо здійснювати лише при цілодобовому нагляді та контролі в умовах ізоляції від суспільства (Т.11 а.к.п 130-131).
А тому, колегія суддів визнає, що суд першої інстанції звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки судом першої інстанції не в повній мірі враховано дані про особу ОСОБА_7 котрий вчинив 3 епізоди корисливих злочинів та не має офіційного працевлаштування і стабільних доходів.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Пунктом 2 частини 1 статті 420 КПК України, визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Тому, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а даний вирок стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині неправильного звільнення від призначеного покарання та через неправильне застосування кримінального закону, а саме положень ст. 75 КК України, та постановити в цій частині новий вирок.

Що стосується апеляційних доводів захисника-адвоката ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , про невідповідність висновків суду в частині заявлених позовних вимог, то вони також заслуговують на увагу, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження (т.11 а.к.п. 211) представник потерпілого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_22 в судовому засіданні відмовилася від цивільного позову в частині стягнення грошових коштів з ОСОБА_7 , у зв`язку з тим, що останній не вчиняв протиправні дії стосовно майна ОСОБА_10 і даний епізод йому не інкримінується. Крім того, прокурор у судовому засіданні також просив залишити цивільний позов ОСОБА_9 в частині стягнення грошових коштів з ОСОБА_7 без розгляду (т.11 а.с. 210), у зв`язку з тим, що останній не вчиняв протиправні дії стосовно майна ОСОБА_9 і даний епізод йому також не інкримінується.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора, а апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити повністю, скасувати вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 22.01.2021 відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та в частині вирішення цивільних позовів потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , та в цій частині ухвалити новий вирок.

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 409, 413-414, 419-420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити повністю.
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 22.01.2021 стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та в частині вирішення цивільних позовів потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - скасувати.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 визнати винним та призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 13 квітня 2021 року, взявши його під варту у залі суду.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання тримання його під вартою по даному кримінальному провадженню з 12 червня 2020 року по 22 січня 2021 року, тобто 7 місяців 11 днів, з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 - задовольнити частково. Стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 164841 грн. 41 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 50000 грн. 00 коп в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 - задовольнити. Стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 202560 грн 83 коп в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 5000 грн 00 коп в рахунок відшкодування моральної шкоди.
У решті даний вирок суду залишити без зміни.
Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку, безпосередньо до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які утримуються під вартою, у той же строк з моменту вручення їм копії даного вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2