ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1526/21 Справа № 178/1044/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000222 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 16 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кримське Слов`яносербського району Луганської області, громадянина України, з середньою світою, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 01 грудня 2020 року Криничанським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання, призначене ОСОБА_7 вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 01 грудня 2020 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців, і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено без змін.
Вирішено долю речових доказів.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.

О 09 годині 08 вересня 2019 року, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні гаражу по АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_10 , де проводив ремонтні роботи та мав вільний доступ до нього, побачив перфоратор марки «ПРОТОН-ПЄ 1100/А», який належить ОСОБА_11 , на викрадення якого у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел.

Реалізуючи вказаний умисел, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні вказаного гаражу поклав перфоратор марки «ПРОТОН-ПЄ 1100/А» до своєї сумки, підготувавши для подальшого викрадення, та пішов працювати. Далі, о 19 годині, після закінчення робочого дня, він умисно, таємно, з корисливих мотивів повторно викрав перфоратор марки «ПРОТОН-ПЄ 1100/А», та з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на суму 1357,62 грн.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .

Також просить вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком, та за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 01.12.2020 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

Прокурор вважає, що суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 01.12.2020 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
Посилається, що згідно відомостей про судимості, ОСОБА_7 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 185, 186 та 190 КК України, що, на думку прокурора, утворює повторність та впливає на кваліфікацію кримінального правопорушення.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу сторони обвинувачення, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані, але не в повному обсязі.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 , колегія суддів вважає їх обґрунтованими, з огляду на наступне.
Так, ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Тобто кримінальний закон щодо порядку призначення покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України сформульовано однозначно, послідовно та чітко.

Як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, 08.09.2019 року, тобто до ухвалення вироку Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 01.12.2020 року.

Проте, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 01.12.2020 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.

Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, та не застосувавши положення закону, який підлягав застосуванню.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо виключення з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів зазначає наступне.
Згідно ч. 1 ст. 67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються, зокрема, вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.
Відповідно до ст. 34 КК України, п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 185, 186 та 190 КК України, що утворює повторність та впливає на кваліфікацію кримінального правопорушення. Також ОСОБА_7 притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, яке не є умисним.

Тому, колегія суддів вважає, що рецидив злочинів, як обставина, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , має бути виключена з мотивувальної частини вироку.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни вироку суду першої інстанції, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Отже, колегія суддів вважає за необхідне на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України вирок щодо ОСОБА_7 , - змінити, а апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Слід виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив злочинів.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком, та за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 01.12.2020 року, остаточно слід вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців.
В іншій частині вирок слід залишити без змін.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, є необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 , - задовольнити.
Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 16 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 , - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив злочинів.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком, та за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 01.12.2020 року, остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4