Постанова

іменем України
21 квітня 2021 року
м. Київ
справа № 712/48/15-к
провадження № 51-1872км18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
виправданого ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене

до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) за № 0000153,

за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Борислава Львівської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК),
за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Черкаського апеляційного суду

від 05 червня 2020 року.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 14 вересня 2015 року

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі

на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки

та покладено на нього обов`язки, встановлені ст. 76 цього Кодексу.
Згідно зі встановленими судом першої інстанції обставинами ОСОБА_7 , діючи умисно,

з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами шляхом обману, створив перед ОСОБА_8 (представником ОСОБА_9 ) видимість наявності в нього повноважень, достатніх для прийняття рішення з питань передачі ОСОБА_9 в оренду земельних ділянок сільськогосподарського призначення загальною площею 400 га для ведення фермерського господарства, та в період із квітня

по травень 2014 року вимагав від ОСОБА_8 , а 20 травня 2014 року, перебуваючи в ресторані «Едем» на вул. Мініна і Пожарського, 7/2 у м. Черкасах, отримав від нього грошові кошти в сумі 57 000 доларів США, що в перерахунку на національну валюту України (згідно зі встановленим Національним банком України офіційним курсом станом на 20 травня 2014 року) становить 667 820,38 грн, начебто як винагороду за передачу ОСОБА_9 в оренду земельних ділянок сільськогосподарського призначення загальною площею 400 га, хоча насправді вплинути на прийняття такого рішення він

не міг, адже не мав на це достатніх повноважень, про що йому було достовірно відомо.

Черкаський апеляційний суд ухвалою від 05 червня 2020 року скасував вирок суду першої інстанції та закрив провадження у справі за відсутністю складу кримінального правопорушення.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Черкаського апеляційного суду від 05 червня 2020 року з підстав, визначених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
У касаційній скарзі наведено доводи про те, що всупереч вимогам ч. 3 ст. 404 КПК, незважаючи на клопотання прокурора, апеляційний суд безпосередньо не дослідив усіх доказів у кримінальному провадженні, надав їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, зокрема про відсутність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначає, що апеляційний суд під час нового розгляду після скасування ухвали судом касаційної інстанції, порушуючи вимоги

статей 419, 439 КПК, не виконав вказівок Верховного Суду, викладених у постанові

від 03 квітня 2019 року, що згідно з практикою Верховного Суду є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення (постанова Верховного Суду від 07 травня 2019 року у справі № 51-6274км18).
Вказує, що апеляційний суд усупереч ст. 419 КПК належно не проаналізував доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, та не зазначив у мотивувальній частині ухвали підстав, з яких визнав скаргу необґрунтованою.
Зокрема, апеляційний суд не спростував доводів прокурора про наявність у діях

ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 368 КК, оскільки останній розпочав вчинення злочину, перебуваючи на посаді начальника Головного управління Держземагентства у Черкаській області, а накази про надання ОСОБА_9 земельних ділянок в оренду та договори оренди підписані під час перебування ОСОБА_7 на посаді. Доказів, які би виключали чи спростовували вплив ОСОБА_7 на підлеглих йому працівників щодо підписання вказаних документів та передачі їх ОСОБА_7 ,

як у вироку, так і в ухвалі апеляційного суду не наведено. Незастосування судом

ч. 5 ст. 368 КК, де розмір предмета злочину перевищує 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (далі н.м.д.г.) на момент його вчинення, прокурор вважає неправильним застосуванням кримінального закону.

Також, на думку прокурора, апеляційний суд не перевірив твердження сторони обвинувачення про наявні у вироку протиріччя, зокрема, стосовно суперечливих висновків суду першої інстанції про невстановлення способу отримання обвинуваченим документів щодо передачі в оренду земельних ділянок ОСОБА_9 й одночасно про відсутність у ОСОБА_7 доступу до них.
Також прокурор вказує, що всупереч вимогам ст. 419 КПК в ухвалі суду апеляційної інстанції не відображено даних, зафіксованих у безпосередньо досліджених у ході апеляційного перегляду доказах, а саме відомостей про факт передачі

ОСОБА_8 23 квітня 2014 року ОСОБА_7 19 заяв про надання земельних ділянок в оренду ОСОБА_9 . Надалі 25 квітня 2014 року ці заяви були зареєстровані

в Головному управлінні Держземагенства в Черкаській області, що підтверджується показаннями ОСОБА_8 , яких суд не виклав в ухвалі та залишив поза увагою, даними протоколу за результатами НСРД та відеозаписами від 23 квітня 2014 року,

що містяться на флешнакопичувачі № 2915.
У касаційній скарзі також наведено доводи про те, що з порушенням вимог статей 56, 318, 353 КПК ОСОБА_9 , який має у кримінальному провадженні статус потерпілого, було допитано під час судового розгляду як свідка. Проте апеляційним судом цього процесуального порушення усунуто не було, а всупереч положенням вказаних норм закону судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, що відповідно до

ст. 412 КПК є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і тягне за собою безумовне скасування судового рішення.
Прокурор також зазначає, що, незважаючи на наявність постанови від 22 квітня

2014 року про об`єднання матеріалів досудових розслідувань № 0000153

від 25 березня 2014 року та № 0000185 від 16 квітня 2014 року, усупереч положенням статей 110, 217 КПК суд безпідставно дійшов висновку про незаконність отримання дозволів суду на проведення НСРД та недопустимість доказів, отриманих

за результатами їх проведення.
Крім того, на думку прокурора, висновок апеляційного суду про провокацію злочину

з використанням активних методів розслідування стосовно ОСОБА_7 є передчасним та невмотивованим, оскільки суд, вдавшись до власних припущень, не навів беззаперечних доказів і фактів такої провокації, не вказав на конкретну форму провокації, не зазначив, у чому саме полягала активність дій правоохоронних органів

та які саме дії чи розмови яких конкретних осіб свідчать про спонукання ОСОБА_7

до отримання неправомірної вигоди. Висновок про наявність провокації злочину без перевірки зазначених обставин та надання їм оцінки є необґрунтованим,

що узгоджується з практикою Верховного Суду (постанови від 21 травня 2020 року

у справі № 648/1477/17-к, від 17 вересня 2019 року у справі № 369/418/14-к,

від 22 серпня 2019 року у справі № 629/4448/17-к).
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав викладені в касаційній скарзі доводи

та просив її задовольнити.
Виправданий і його захисник заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора та просили оскаржене судове рішення залишити без зміни.
У поданих до касаційного суду письмових запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_6 навів аргументи на спростування доводів у касаційній скарзі прокурора та просив залишити її без задоволення, а оскаржену ухвалу без зміни.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, клопотань про особисту участь або відкладення судового засідання від них не надходило,

як і повідомлень про поважні причини, що перешкоджають брати участь у судовому засіданні суду касаційної інстанції.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла таких висновків.
Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої

та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 368 КК, тобто в отриманні неправомірної вигоди в особливо великому розмірі з її вимаганням.
За вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 14 вересня 2015 року

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено

на нього обов`язки, встановлені ст. 76 цього Кодексу.

Мотивуючи своє рішення щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 , суд першої інстанції зазначив, що під час судового розгляду кримінального провадження достовірно встановлено, що обвинувачений не міг та не мав права передавати ОСОБА_9 в оренду земельні ділянки сільськогосподарського призначення, оскільки 30 квітня 2014 року виконуючим обов`язки начальника Головного управління Держземагенства у Черкаській області було призначено ОСОБА_10 , а наказом Держземагенства України від 05 травня 2014 року ОСОБА_7 звільнено із займаної посади начальника вказаного управління.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 поклав показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ,

які безпосередньо були допитані під час розгляду справи судом першої інстанції.
Також місцевий суд безпосередньо дослідив письмові докази: постанову про об`єднання матеріалів досудового розслідування № 0000153 від 25 березня 2014 року та № 0000185 від 16 квітня 2014 року (яким присвоєно

№ 0000153); постанову про закриття кримінального провадження

від 11 вересня 2014 року в частині вимагання неправомірної вигоди за передачу

у власність земельних ділянок 34 мешканцям Шполянського району Черкаської області за відсутністю складу кримінального правопорушення; заяву ОСОБА_8

від 15 квітня 2014 року; протокол про результати аудіоконтролю особи від 17 червня 2014 року; протокол огляду від 28 серпня 2014 року; протокол про результати

аудіо- та відеоконтролю особи від 17 червня 2014 року; протокол огляду від 28 серпня 2014 року; протокол про результати аудіо- та відеоконтролю особи від 17 червня

2014 року; протокол огляду від 29 серпня 2014 року; протокол про результати аудіо- та відеоконтролю особи від 18 червня 2014 року; протокол огляду речей від 01 вересня 2014 року та додану до нього ілюстративну таблицю; протокол про результати проведення негласної слідчої дії від 10 липня 2014 року; протокол огляду від 01 вересня 2014 року; протокол огляду, помітки та вручення грошових коштів від 20 травня

2014 року; протокол огляду місця події від 20 травня 2014 року, згідно з яким

в автомобілі «Мітсубісі Паджеро» (д.н. НОМЕР_1 ), який належить ОСОБА_20 , виявлено та вилучено пакет із грошовими коштами; протокол огляду речей (грошових коштів) від 10 липня 2014 року; протокол огляду місця події (ресторан «Едем»

на вул. Мініна і Пожарського, 7 у м. Черкасах) від 20 травня 2014 року; протокол огляду речей від 11 липня 2014 року з ілюстрованою таблицею; протокол обшуку особи

від 20 травня 2014 року, згідно з яким у ОСОБА_7 виявлено та вилучено документи

і полімерний пакет білого кольору; накази про надання земельної ділянки в оренду ОСОБА_9 ; акти прийому-передачі об`єктів оренди та договори оренди землі

з додатками, які були вилучені в ОСОБА_7 під час особистого обшуку; протокол огляду від 05 червня 2014 року з ілюстрованою таблицею; журнал обліку і видачі наказів

2014 року; журнал реєстрації вхідної документації 2014 року; протокол огляду документів, що були надані ОСОБА_9 , від 17 червня 2014 року; висновок судово-хімічної експертизи від 12 червня 2014 року № 105/5; висновок судово-дактилоскопічної експертизи від 10 липня 2014 року № 65/6; дані, що характеризують особу обвинуваченого, та надав цим доказам оцінку у вироку.
Зазначену сукупність досліджених доказів суд першої інстанції визнав недостатньою для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 368 КК, однак достатньою для доведення його винуватості

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, прокурор та захисники обвинуваченого подали апеляційні скарги.
Апеляційний суд Черкаської області ухвалою від 25 травня 2017 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а апеляційну скаргу захисників задовольнив, скасував вирок місцевого суду та закрив провадження у справі за відсутністю складу кримінального правопорушення в діях ОСОБА_7 .
Не погоджуючись із рішенням апеляційного суду, прокурор подав касаційну скаргу,

яку Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду постановою від 03 квітня 2019 року задовольнив частково, скасував ухвалу апеляційного суду та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
За результатом нового розгляду Черкаський апеляційний суд 05 червня 2020 року постановив ухвалу, якою скасував вирок суду першої інстанції та у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення в діянні ОСОБА_7 закрив кримінальне провадження.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених

у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
Суд касаційної інстанції неодноразово зазначав, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, що надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів. Водночас у деяких випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини

і основоположних свобод).
За приписами статей 370, 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути наведеніналежні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Судове рішення повинно бути ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Тобто закон вимагає від суду проаналізувати доводи, викладені в апеляційній скарзі, і дати на них мотивовані відповіді. Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке веде до скасування судового рішення.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції, апеляційний суд вказаних вимог закону

не дотримався з огляду на таке.
В апеляційній скарзі прокурор просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, де визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 368 КК, і призначити відповідне покарання.
Свої вимоги прокурор обґрунтовував тим, що висновки суду першої інстанції

не підтверджуються доказами, дослідженими в ході судового розгляду, а докази,

які могли істотно вплинути на висновки суду, не були взяті судом до уваги. Наводячи конкретні доводи на обґрунтування заявлених вимог, прокурор, серед іншого, зазначав про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону,

які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а також указував на наявність доказів, які не отримали належної правової оцінки, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Крім того, заявляв клопотання про повторне дослідження судом апеляційної інстанції ряду доказів у порядку ч. 3 ст. 404 КПК, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, ненадання судом оцінки всім доказам та невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження.
Не надавши переконливих відповідей на доводи апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції дійшов безпідставного висновку про визнання недопустимими ще й доказів, отриманих за результатами проведення НСРД.
Так, апеляційний суд визнав недопустимими докази, отримані в результаті проведення НСРД, де вмотивував своє рішення тим, що дозволи на їх проведення були надані

в межах кримінального провадження № 0000153, зареєстрованого

за заявою ОСОБА_21 , а орган досудового розслідування не звертався до слідчого судді з клопотанням про використання отриманої інформації в іншому кримінальному провадженні № 0000185 та, відповідно, слідчий суддя такого рішення

не приймав, що суперечить вимогам ч. 1 ст. 257 КПК.
Однак цей висновок апеляційного суду спростовується матеріалами кримінального провадження, а тому є безпідставним.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що 25 березня 2014 року до ЄРДР за № 0000153 внесено відомості за заявою ОСОБА_21 щодо незаконного вимагання ОСОБА_7 неправомірної вигоди за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 368 КК, а 16 квітня 2014 року до ЄРДР за

№ 0000185 внесено відомості за заявою ОСОБА_8 щодо незаконного вимагання ОСОБА_7 неправомірної вигоди за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 368 КК.
Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 11 квітня 2014 року за клопотанням слідчого в кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за

№ 0000153, яке погоджено з повноважним прокурором, надано дозвіл на проведення НСРД у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, якими користується ОСОБА_7 з використанням номера телефону НОМЕР_2 транспортної телекомунікаційної мережі ПрАТ «Київстар» (т. 12, а. к. п. 213 215).
Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 18 квітня 2014 року

за клопотанням слідчого в кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР

за №0000185, яке погоджено з повноважним прокурором, надано дозвіл

на проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи стосовно ОСОБА_7 (т. 12,

а. к. п. 216, 217).
Відповідно до протоколів від 17, 18 червня 2014 року про результати аудіо-,

відеоконтролю особи (т. 2, а. к. п. 96 106, 128 140, 166) НСРД 23 квітня, 14, 20 травня 2014 року, результати яких зафіксовані на флешнакопичувачах № 2915, № 2934,

№ 2936, проведено на підставі ухвали слідчого судді від 18 квітня 2014 року

№ 01-2215т/НСД (т. 12, а. к. п. 216, 217).
Постановою прокурора від 22 квітня 2014 року об`єднано матеріали досудових розслідувань, унесених до ЄРДР за № 0000153 від 25 березня 2014 року та № 0000185 від 16 квітня 2014 року, в одне провадження, якому присвоєно № 0000153 (т. 1, а. к. п. 160, 161).
За приписами ст. 217 КПК матеріали кримінального провадження можуть об`єднуватися в одне провадження або виділятися в окреме провадження, де встановлено, що у разі необхідності в одному провадженні можуть бути об`єднані матеріали досудових розслідувань щодо кількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, а також матеріали досудових розслідувань, в яких не встановлено підозрюваних, проте є достатні підстави вважати, що кримінальні правопорушення, щодо яких здійснюються ці розслідування, вчинені однією особою (особами). Рішення про об`єднання чи виділення матеріалів досудового розслідування приймається прокурором.
Чинний КПКу ст. 110 передбачає, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.

За постановою прокурора від 23 квітня 2014 року прийнято рішення про проведення у кримінальному провадженні № 0000153 НСРД у виді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, виконання якого доручено повноважному слідчому (т. 2, а. к. п. 223, 224). Зазначена постанова

з процесуальним рішенням прокурора відкрита стороні захисту в складі матеріалів досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК.
Згідно з Положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженим наказом Генерального прокурора від 30 червня 2020 року № 298 (далі Положення), Реєстр створена за допомогою автоматизованої системи електронна база даних, відповідно до якої здійснюються збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, зазначених у пункті 1 глави 2 цього розділу, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до Реєстру, з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та законодавства, яким врегульовано питання захисту персональних даних та доступу до інформації з обмеженим доступом.
Витяг з Реєстру згенерований програмними засобами ведення Реєстру документ, який засвідчує факт реєстрації в Реєстрі відомостей про кримінальне правопорушення, отриманих за визначеними в пункті 3 цієї глави параметрами, які є актуальними

на момент його формування (п. 2 глави 4 Положення).
Отже, витяг з ЄРДР не є кримінальним процесуальним рішенням, яке викликає правові наслідки у вигляді об`єднання в одне декількох конкретних кримінальних проваджень. Згідно з ч. 2 ст. 84 КПК витяг з ЄРДР не є процесуальним джерелом доказів.
Твердження апеляційного суду про те, що інформація про об`єднання вказаних кримінальних проваджень не була внесена до ЄРДР, спростовуються наданими прокурором під час апеляційного перегляду 11 лютого 2020 року витягом з ЄРДР щодо об`єднаних кримінальних проваджень № 0000185 від 16 квітня 2014 року та № 0000153 від 25 березня 2014 року і витягом із вкладки «Рух провадження» кримінального провадження № 0000153 (т. 3, а. с. п. 151153), де викладена така інформація. Надані суду витяги з відомостями, внесеними до Реєстру щодо об`єднання кримінальних проваджень, у сукупності з відповідною постановою прокурора від 22 квітня 2014 року дають достатні підстави стверджувати про дотриманням органом досудового розслідування вимог кримінального процесуального законодавства в цій частині.
Таким чином, з огляду на положення статей 217, 257 КПК у цьому кримінальному провадженні були відсутні підстави для звернення прокурора до слідчого судді із клопотанням про використання інформації, отриманої в результаті проведення НСРД у кримінальному провадженні № 0000185, в кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000153. Дотримання стороною обвинувачення порядку, встановленого ст. 217 КПК щодо об`єднання кримінальних проваджень підтверджено належними документами, зміст яких відповідає вимогам кримінального процесуального закону. Отже, висновок апеляційного суду про недопустимість доказів, отриманих у результаті проведення НСРД, зокрема зафіксованих на флешкартах

№ 2915, № 2934, № 2936, у протоколах про результати аудіо-, відеоконтролю особи

від 17, 18 червня 2014 року, є безпідставним.
Що стосується викладених в оскарженому рішенні апеляційного суду мотивів щодо закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, де цей суд обґрунтовує свій висновок посиланням на постанову від 11 вересня 2014 року, якою кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000153, закрито, то колегія суддів касаційного суду зазначає наступне.
Відповідно до згаданої постанови від 11 вересня 2014 року (т. 1, а. к. п. 163, 164) об`єднане з кримінальним провадженням № 0000185 кримінальне провадження № 0000153 закрите в частині вимагання неправомірної вигоди за передачу у власність земельних ділянок 43 мешканцям Шполянського району Черкаської області за заявою ОСОБА_21 за відсутністю в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 368 КК. Відомості про зазначене процесуальне рішення в кримінальному провадженні № 0000153 внесені до ЄРДР згідно

з витягом, що наданий стороною обвинувачення суду апеляційної інстанції (т. 3,

а. с. п. 151153) в судовому засіданні 11 лютого 2020 року.
За змістом постанови від 11 вересня 2014 року закриття кримінального провадження в цій частині обґрунтовано тим, що в об`єднаному кримінальному провадженні обставини, які за заявою ОСОБА_21 розглядались органом досудового розслідування як окремі епізоди протиправної діяльності ОСОБА_7 , не знайшли свого підтвердження. Матеріали провадження не дають підстав для висновку, що закриття кримінального провадження за певними епізодами породжує закриття провадження

№ 0000153 в цілому, а отже, відсутнє підґрунтя до визнання апеляційним судом з цих підстав недопустимими доказами матеріалів НСРД.
За приписами кримінального процесуального закону рішення апеляційного суду про скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284, ст. 417 КПК має містити встановлені судом першої інстанції обставини, аналіз доказів, які судом першої інстанції були покладені в основу обвинувального вироку, відповідну їх власну оцінку, а також переоцінку цих доказів, якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку, що судом першої інстанції помилково було враховано той чи інший доказ як такий, що підтверджує вину особи, і висновки щодо належності та допустимості доказів, які, на думку апеляційного суду, не є такими. Дотримання принципу безпосередності дослідження таких доказів апеляційним судом у цьому випадку є обов`язковим.
Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звуко- і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку

за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
У цьому провадженні суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисників й ухвалюючи рішення, яке є протилежним за змістом рішенню місцевого суду, обмежився дослідженням меншої сукупності доказів порівняно з тією сукупністю, яку дослідив місцевий суд. Вирішуючи питання щодо обсягу доказів, які будуть досліджуватися, апеляційний суд клопотання прокурора про повторне дослідження доказів задовольнив частково, а клопотання захисника в повному обсязі та на підставі цього провів часткове дослідження доказів.
В апеляційній скарзі прокурора йшлося про те, що встановлені під час кримінального провадження обставини досліджено судом першої інстанції з порушеннями,

на обґрунтування чого прокурор посилався на неповну і неправильну оцінку наданих стороною обвинувачення доказів, про повторне дослідження яких клопотав

в апеляційному перегляді, проте апеляційний суд, не навівши переконливих мотивів прийнятого рішення, відмовив в задоволенні клопотання про допит свідків, дослідження протоколу проведення НСРД у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, дисків з телефонними розмовами № 2089, № 2917

і протоколів їх огляду, журналу обліку і видачі наказів, наказів про передачу земельних ділянок в оренду від 30 квітня 2014 року.
Ухвалу апеляційного суду, де обґрунтовуються висновки про наявність підстав до закриття кримінального провадження, коли суд апеляційної інстанції, не дослідивши всіх доказів безпосередньо, зокрема й тих, на які вказує прокурор у касаційній скарзі, надав їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону відповідно до положень ст. 412 КПК через недотримання принципу безпосередності дослідження доказів, що є підставою для скасування судового рішення відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК.
Крім того, за наслідками апеляційного перегляду залишилися без відповіді доводи апеляційної скарги прокурора, де йшлося про факти і зміст телефонних розмов

ОСОБА_7 з підлеглими працівниками ОСОБА_17 та ОСОБА_22 , всіх показань свідка ОСОБА_8 з точки зору їх співставлення з показаннями ОСОБА_7 , що є порушенням вимог ст. 419 КПК. Відмовивши у задоволенні клопотання про допит свідка ОСОБА_23 , апеляційний суд не врахував, що цей свідок не був допитаний судом першої інстанції та його показання не були покладені в основу вироку. А тому відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК, вирішуючи питання про обґрунтованість такого клопотання, апеляційний суд мав встановити, чи заявляли учасники судового провадження клопотання про його допит під час розгляду в суді першої інстанції, отже оскаржене рішення апеляційного суду належним чином не вмотивовано в цій частині.
Колегія суддів вважає обґрунтованими також і доводи касаційної скарги про неналежне вмотивування апеляційним судом висновків про провокацію стороною обвинувачення інкримінованого ОСОБА_7 злочину.
У мотивувальній частині оскарженого рішення апеляційний суд ствердно зазначив,

що стосовно ОСОБА_7 мала місце провокація злочину, оскільки в ході слідчих

та оперативних дій були використані активні методи розслідування, де послався

на практику, викладену в рішеннях Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ). Проте свого висновку належним чином не обґрунтував, обмежився лише загальними твердженнями про наявність ознак провокації зі сторони правоохоронних органів

та не навів при цьому обґрунтувань такого висновку згідно з вимогами статей 370,

419 КПК, не навів належних мотивів свого рішення щодо спростування висновків суду першої інстанції, який не встановив ознак провокації злочину щодо ОСОБА_7 ,

не зазначив форми зовнішнього виявлення провокації і того, в чому саме полягає протиправна активність правоохоронних органів, чиї та які саме дії містять ознаки провокації, якими доказами підтверджується таке твердження.
Пославшись на рішення ЄСПЛ, суд апеляційної інстанції не проаналізував змістовного та процесуального критеріїв стосовно відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів, визначених у рішеннях ЄСПЛ у справах «Баннікова проти Росії» (заява № 18757/06, рішення від 04 листопада 2010 року), «Веселов та інші проти Росії» (заяви № 23200/10, № 24009/07, №556/10, рішення від 02 жовтня

2010 року), «Раманаускас проти Литви» (заява № 74420/01, рішення від 05 лютого 2008 року), «Раманаускас проти Литви (№ 2)» (заява № 55146/14, рішення від 20 лютого 2018 року).
У разі наявності, на переконання суду, за результатами оцінки доказів у кримінальному провадженні ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд має перевірити це в судовому засіданні шляхом безпосереднього дослідження відповідних доказів і лише після цього зробити висновок щодо факту провокації і, як наслідок, щодо належності, допустимості та достатності доказів, наявних у справі для прийняття відповідного процесуального рішення згідно з приписами статей 94, 370, 419, 420 КПК, вмотувавши своє рішення з посиланням на докази, оцінка яких дає підстави для такого висновку.
Апеляційний суд не дотримався вимог кримінального процесуального закону в цій частині та допустив порушення, які є істотними, що призвело до передчасного висновку про наявність провокації злочину та відсутність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.
За вищевикладених обставин ухвала апеляційного суду не може вважатися законною і обґрунтованою, допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону в силу положень статей 412, 419 КПК є підставою для скасування судового рішення відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК.
Доводи касаційної скарги прокурора про порушення апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, що за п. 2 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу є підставою для скасування судового рішення, колегія суддів вважає обґрунтованими.
Свій висновок про відсутність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого

ст. 190 КК, апеляційний суд обґрунтував тим, що грошові кошти, якими за версією суду першої інстанції заволодів ОСОБА_7 шляхом шахрайства, не належали ОСОБА_9 ,

а були залучені відповідним правоохоронним органом зі спеціального фонду, а тому

їх передача третій особі не могла спричинити ОСОБА_9 жодної шкоди в контексті об`єктивної сторони злочину проти власності. Хоча в обвинувальному акті формально (текстуально) указаний ОСОБА_9 як потерпілий, він, на думку апеляційного суду, фактично не може бути потерпілим у цьому провадженні. Оскільки наявність потерпілого в таких категоріях справ є обов`язковою, фактична його відсутність,

на переконання апеляційного суду, унеможливлює висновки про наявність шахрайства в діях особи.
Проте викладені в оскарженому судовому рішенні мотиви, на яких ґрунтується висновок апеляційного суду, не спираються на зміст закону України про кримінальну відповідальність.
У кримінально-правовому та кримінальному процесуальному змісті цього поняття потерпілий з`являється у разі заподіяння шкоди внаслідок вчинення злочину. Втім зміст, значення і обсяг поняття потерпілого в кримінальному праві не збігається

з поняттям потерпілого в кримінальному процесуальному аспекті, де вони мають різне правове значення.
Стосовно змісту кримінального процесуального аспекту поняття потерпілого колегія суддів касаційного суду виходить із того, що особа, визнана потерпілим

в кримінальному провадженні, відповідно до приписів кримінального процесуального закону набуває такого процесуального статусу протягом всього кримінального провадження і кримінальний процесуальний закон не містить у своєму змісті підстав

та порядку позбавлення ОСОБА_9 процесуального статусу потерпілого ні судом першої інстанції, ні апеляційним судом за наслідками судового розгляду

чи апеляційного перегляду оскарженого рішення.
Щодо кримінально-правового аспекту суд касаційної інстанції виходить з того, що про потерпілого йдеться саме в ч. 2 ст. 190 КК, де передбачено відповідальність (серед інших кваліфікуючих ознак) за заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство), що заподіяло значної шкоди потерпілому. Конкретизація ознак об`єктивної сторони шахрайства, передбаченого ч. 2 цієї статті, ознакою потерпілого обумовлена тим, що згідно з прим. 2 до ст. 185 КК значна шкода визначається із врахуванням матеріального становища потерпілого та якщо йому спричинені збитки на суму від 100 до 250 н.м.д.г. За змістом цієї норми встановлення значної шкоди обумовлюється як вартісним критерієм (від 100 до 250 н.м.д.г.), так і врахуванням матеріального становища потерпілого. При цьому шахрайство визнається вчиненим у великих, особливо великих розмірах, якщо кримінальне правопорушення вчинене на суму, яка в 250 і більше та, відповідно,

в 600 і більше разів перевищує н.м.д.г., де кримінальна відповідальність за особливо кваліфікованими складами цього злочину не пов`язана із врахуванням матеріального становища потерпілого.
Необхідною і достатньою складовою підстави кримінальної відповідальності

за шахрайство є усвідомлення суб`єктом злочину того факту, що предмет злочину є для нього чужим, що він заволодіває чужим майном за відсутності будь-якого дійсного

чи уявлюваного права на нього. Вказівка в ст. 190 КК на вчинення шахрайства стосовно чужого майна, виходячи з органічного зв`язку між його об`єктивними ознаками, психічне ставлення до яких необхідно встановити за змістом цієї кримінально-правової норми, свідчить про те, що кримінальна відповідальність

за шахрайство пов`язана, як правило, не з встановленням ознак конкретної особи, власності якої заподіяно шкоду, а з встановленням усвідомлення винним факту заволодіння майном, яке належить іншій особі (чужим для нього), з метою його безоплатного, безповоротного обернення на свою користь (чи третіх осіб)

за відсутності законних підстав для того і збільшення внаслідок цього власних майнових фондів (чи третьої особи).
Усвідомлення винуватим, кому саме належить чуже для нього майно та на яких підставах, чи заволодіває він майном, ввівши в оману (обманувши) власника предмета злочину чи іншу особу, у фактичному володінні якої перебуває предмет злочину, не є обов`язковим для встановлення ознак шахрайства, якщо не йдеться про врахування матеріального становища конкретного потерпілого за ч. 2 ст. 190 КК.
Отже, висновок апеляційного суду з мотивів, викладених в оскарженому рішенні, про відсутність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК, є дочасним наслідком неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням установлених порушень приписів кримінального процесуального закону в оскарженій ухвалі апеляційного суду відсутнє і належне (на основі безпосередньо досліджених та оцінених за правилами ст. 94 КПК доказів) обґрунтування відсутності

в діях ОСОБА_7 і ознак інкримінованого йому за ч. 5 ст. 368 КК злочину, а отже, рішення про закриття провадження за відсутністю складу злочину є передчасним. Отримання службовою особою неправомірної вигоди після її звільнення з посади, за умови встановлення того, що вона вчинила дії (обумовлені домовленістю з особою, яка надала неправомірну вигоду) з використанням службового становища в інтересах третьої особи під час перебування на займаній посаді, містить підстави для притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 368 КК (в ред., чинній

на момент вчинення інкримінованого злочину), де на вирішення цього питання не впливає те, чи є неправомірна вигода підкупом, що передує вчиненню дій з використанням службового становища, чи вона є подякою (вдячністю) за вже вчинені дії службовою особою.
Оскаржена ухвала апеляційного суду постановлена за наслідками перегляду, призначеного судом касаційної інстанції, який постановою від 03 квітня 2019 року скасував ухвалу апеляційного суду та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Верховний Суд зазначив, що суд апеляційної інстанції не виконав вимог ст. 419 КПК та належним чином не мотивував свого висновку про безпідставність доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, де фактично не спростував аргументів прокурора про наявність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 5

ст. 368 КК, а отже, визнав передчасними висновки апеляційного суду про закриття кримінального провадження.
У касаційній скарзі прокурора йдеться про недотримання апеляційним судом під час нового розгляду приписів ст. 439 КПК. Водночас допущені апеляційним судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону унеможливлюють надання касаційним судом належної оцінки зазначеним доводам прокурора в цій частині.
За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню,

а ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене, здійснити провадження з додержанням вимог закону, проаналізувати доводи, викладені

в апеляційних скаргах, надати цим доводам належну оцінку з наведенням докладних мотивів прийнятого рішення, за результатами чого постановити законне

й обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Черкаського апеляційного суду від 05 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною

та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3