Справа № 756/8774/21
Провадження № 1-кс/756/1393/21
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2021 року місто Київ

Слідчий суддя Оболонського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , підозрюваного ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_5 , розглянувши клопотання слідчого СВ Оболонського УП ГУ НП у м. Києві лейтенанта поліції ОСОБА_6 , погоджене прокурором Оболонської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_3 про примусове відібрання біологічних зразків у особи для проведення експертизи у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001031 від 02.05.2021, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,-

УСТАНОВИВ:
04.06.2021 року до Оболонського районного суду м. Києва надійшло клопотання слідчого СВ Оболонського УП ГУ НП у м. Києві лейтенанта поліції ОСОБА_6 , погоджене прокурором Оболонської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_3 , про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків: букального епітелію у підозрюваного ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для проведення судової молекулярно-генетичної (порівняльної) експертизи.

Клопотання обгрунтовується зокрема, тим, що 02.05.2021, близько 03 год.50 хв. ОСОБА_4 та ОСОБА_7 , діючи разом та реалізуючи спільний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану із проникненням у житло, діючи з корисливих мотивів, розподіливши заздалегідь між собою злочинні дії щодо шляху потрапляння до приміщення, що за адресою: АДРЕСА_1 ., після прибуття на місце події, діючи за попередньою змовою та виконуючи розроблені злочинні ролі, дочекавшись, коли вхідні до під`їзду №1 двері відчинять мешканці будинки, увійшли таким чином до вказаного під`їзду та піднялись на поверх АДРЕСА_2 , де за допомогою невстановленого досудовим розслідуванням предмета пошкодили замок вхідних дверей до квартири АДРЕСА_3 . Відчинивши в такий спосіб вхідні двері, ОСОБА_4 та ОСОБА_7 проникли до приміщення зазначеної квартири за вказаною адресою, звідки викрали грошові кошти та ювелірні прикраси із золота, належні ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Внаслідок вчинення кримінального правопорушення потерпілому ОСОБА_8 було спричинено майнову шкоду на загальну суму у розмірі 618 290, 65 грн.

02.05.2021 року в ході огляду місця події на сходинковому майданчику між третім та четвертим поверхом за трубою сміттєзбірника вищевказаного будинку за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено: пару рукавичок сірого кольору пару рукавичок чорного кольору; в рукавичках сірого кольору було виявлено та вилучено: вироби з металу жовтого кольору, а саме: дві обручки, три хрестики, три пари сережок з камінням білого кольору, одна підвіска з камінням білого кольору, одна підвіска без каміння, одна запонка, вироби з металу сірого кольору, а саме: один ланцюжок з підвіскою, три пари сережок з камінням білого кольору, дві підвіски без каміння, одна підвіска білого кольору, один пошкоджений хрестик, одна каблучка з камінням біло кольору, одна каблучка з камінням біло-синього кольору, 11 доларів США (2банкноти по 5 доларів, 1 банкнота 1 долар), 30 злотих (1 банкнота 20 злотих, 1 банкнота 10 злотих) які були викрадені з кв. АДРЕСА_4 .

02.05.2021 прокурором Оболонської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_3 винесено постанову про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи, відповідно до якої постановлено отримати від ОСОБА_4 , змиви з рук і зразки букального епітелію для проведення судової експертизи.

12.05.2021 підозрюваний ОСОБА_4 відмовився добровільно надати біологічні зразки, про що зазначив у протоколі отримання зразків для експертизи.

У судовому засіданні прокурор Оболонської окружної прокуратури м.Києва підтримав клопотання та просив його задовольнити.

Підозрюваний ОСОБА_4 та захисник ОСОБА_5 у судовому засіданні заперечували проти задоволення клопотання, при цьому, на адресу суду надійшли письмові заперечення захисника ОСОБА_5 .

Заслухавши учасників процесу, дослідивши надані матеріали, слідчий суддя встановив наступне.

У провадженні СВ Оболонського УП ГУ НП у м. Києві перебувають матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001031 від 02.05.2021, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

В рамках даного кримінального провадження прокурором прийнято постанову про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи від 02.05.2021, згідно з якою вирішено відібрати зразки букального епітелію у ОСОБА_4 , для проведення судових експертиз.

12.05.2021 року ОСОБА_4 було ознайомлено із даною постановою. Від надання зразків для проведення молекулярно-генетичної експертизи ОСОБА_4 відмовився у присутності адвоката ОСОБА_5 .

В зв`язку з відмовою підозрюваного ОСОБА_4 від надання біологічних зразків, слідчий звернувся з клопотанням до слідчого судді щодо їх примусового відібрання.

До повноважень слідчого судді належить здійснення у порядку, передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні (п.18 ч.1 ст. 3 КПК України).

Відповідно до вимог ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно до вимог ч.2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом. Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160 - 166 цього Кодексу). Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160 - 166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Статтею 63 Конституції України визначене загальне право не свідчити проти себе та своїх близьких. Особа не несе відповідальності за відмову надавати свідчення або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

За практикою Європейського суду з прав людини фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі «X та У проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.

У правових висновках ЄСПЛ у справах «Яллог проти Німеччини» (рішення від 11.07.2006 року), «Функе проти Франції» (рішення від 25.02.1993 року), «Джей.Бі. проти Швейцарії» (рішення від 03.05.2001 року) зазначалось про недопущення застосування до особи примусових заходів задля отримання від неї даних, які можуть бути використані як підстава для висунення обвинувачення такій особі. Викладені в даних справах висновки ЄСПЛ не означають того, що відібрання біологічних зразків в примусовому порядку в будь-якому разі суперечить Конвенції. Натомість, коли ж біологічні зразки в особи вилучаються з метою встановлення причетності її до вчинення злочину, і обумовлені відсутністю інших доказів для обґрунтованості висунення підозри, то примусове їх надання суперечитиме положенням ст. 6 Конвенції та в такому випадку порушуються і засади, закріплені ст. 63 Конституції України та ст. 18 КПК України.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод і практику Європейського Суду з прав людини як джерело права. Згідно з ч. 2 ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України», якщо міжнародним договором України, який набрав чинності, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору. Таким чином, практика ЄСПЛ має вищу юридичну силу за норми КПК України.

Примусове відібрання біологічних зразків для проведення експертизи і в подальшому використання цих зразків у справі як доказ обвинувачення особи, яка надає такі зразки, викликають сумніви у їх законності, оскільки Конституцією України та принципами КПК України передбачено, що людина має право не свідчити проти себе та своїх близьких. Таким чином, застосовуючи примус для відібрання зразків, тим самим відбувається порушення даних норм та необґрунтоване порушення прав людини.

Разом з цим, ч.1 ст. 8 КПК України визначено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Аналізуючи вимоги п.п.56 ч.2 ст. 160 КПК України у взаємозв`язку з ч.5 ст. 163 КПК України, слідчий суддя дійшов висновку, що відповідне клопотання сторони кримінального провадження може бути задоволено у разі, якщо така сторона обґрунтує та доведе суттєве значення саме таких біологічних зразків особи для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, а також можливість використання як доказів відомостей, що можуть бути отримані за допомогою біологічних зразків, та неможливість іншими способами довести такі обставини чи отримати біологічні зразки іншими способами.

Вивчивши клопотання слідчого та додані до нього матеріали, слідчий суддя дійшов висновку, що у даному випадку не у повній мірі доведені вищезазначені обставини. Зокрема, звертаючись із даним клопотанням, слідчий не обґрунтував неможливість іншими способами довести обставини, на які він посилається, в тому числі, неможливість отримання біологічних зразків підозрюваного ОСОБА_4 в інший спосіб.

При цьому, ст. 18 КПК України передбачено, що жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення. Кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права. Жодна особа не може бути примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні її близькими родичами чи членами її сім`ї кримінального правопорушення.

Визначений ст. 18 КПК України, ст. 63 Конституції України принцип свободи від самовикриття не слід тлумачити буквально, у контексті заборони примусу виключно щодо дачі пояснень, показань відносно себе та близьких родичів. Ця гарантія поширюється і на право ненадання відомостей у будь-який інший спосіб, що може прямо чи побічно, безпосередньо чи опосередковано бути використано проти інтересів особи.

Відповідно до статті 32 Конституції України, ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Отже, примусове відібрання біологічних зразків у ОСОБА_4 суперечитиме положенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, адже право не свідчити проти себе та близьких родичів має будь-яка особа. Враховуючи прецедентну практику Європейського Суду з прав людини, доцільно зауважити що біологічні зразки у особи можуть бути отримані поза її згодою лише тоді, коли метою відібрання таких зразків не є отримання доказів обвинувачення особи, яка надає такі зразки.

Таким чином, задоволення клопотання про надання дозволу всупереч волі особи на відібрання біологічних зразків букального епітелію для проведення судової генетично-молекулярної експертизи, порушуватиме кримінальний процесуальний принцип свободи від самовикриття.

Європейський суд з прав людини допускає можливість здійснення примусового отримання зразків для дослідження, водночас регламентуючи чіткі умови та порядок здійснення такого втручання, наголошуючи, що отримання біологічних зразків можна проводити тільки за розпорядженням уповноваженої на це посадової особи, його може робити тільки акредитований лікар, котрий вправі відмовитися від виконання аналізу з огляду на виняткові причини медичного характеру. Згідно практики ЄСПЛ обов`язковою умовою отримання біологічних зразків є проведення його акредитованим лікарем, оскільки такі маніпуляції потребують спеціальних медичних знань.

Разом із тим, у клопотанні слідчим не конкретизовано порядку відібрання біологічних зразків, який належить застосувати у даному випадку. В матеріалах, доданих до клопотання відсутня постанова про призначення судової експертизи, на підставі якої відповідно до ч.1 ст. 245 КПК України проводиться відібрання зразків у особи.

Натомість слідчий суддя вважає необгрунтоване посилання прокурора на неузгодженість закону щодо послідовності відібрання зразків та призначення експертизи.

Також, слідчий суддя вважає, що верховенство права передбачає крім іншого, також «якість закону», який застосовується до певних правовідносин.

Так, ЄСПЛ у справі «Щокін проти України» (заяви № 23759/03 та № 37943/06, п. 50?56), Новік проти України» (заява № 48068/06, п. 19) зазначив, зокрема, що верховенство права, один із основоположних принципів демократичного суспільства, притаманний усім статтям Конвенції; відсутність в національному законодавстві необхідної чіткості та точності, які передбачали можливість різного тлумачення…, порушує вимогу «якості закону», передбачену Конвенцією, та не забезпечує адекватний захист від свавільного втручання публічних органів державної влади у майнові права заявника.

Вимога щодо «якості закону» та обов`язок суду застосувати найбільш сприятливий для особи спосіб тлумачення закону, який не відповідає визначеним критеріям якості закону, ґрунтуються передусім на положеннях ч. 1 ст. 57 Конституції України, яка встановлює, що «кожному гарантується право знати свої права і обов`язки». Із цієї конституційної норми відомо те, що у випадку встановлення судом того факту, що закон сформульований у спосіб, який не дозволяє особі знати свої права і обов`язки, застосування (тлумачення) такого закону повинно відбуватися судом на користь особи, яку позбавили (звузили) на підставі цього закону певного права або встановили (розширили) для неї нові обов`язки.

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 29 червня 2010 року № 17-рп/2010 констатував, що одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки.

За наведених обставин, враховуючи процесуальний статус ОСОБА_4 , який є підозрюваним у даному кримінальному провадженні, а також те, що до суду не надано доказів призначення відповідної експертизи, слідчий суддя дійшов висновку про відсутність законних підстав для задоволення клопотання слідчого.

Керуючись ст. 2, 8, 9, 93, 160-166, 245 КПК України, слідчий суддя

ПОСТАНОВИВ:
У задоволенні клопотання слідчого СВ Оболонського УП ГУ НП у м. Києві лейтенанта поліції ОСОБА_6 , погоджене прокурором Оболонської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_3 , про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків у ОСОБА_4 для проведення експертизи - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1