ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/1448/17
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/488/21 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
03 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
- 04.07.2014 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч. 1 ст. 304, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;
-22.03.2016 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 185, 70, 71, ч. 5 ст. 72 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі, звільненого за відбуттям строку покарання 21.09.2016 року;
-вироком Оболонського районного суду м. Києва від 23.03.2020 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі;
-вироком Оболонського районного суду м. Києва 01.09.2020 року за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України
Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені обставини
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 01.09.2020 року остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.
Початок строку відбування покарання обчислено з 31 січня 2020 року.
Зараховано в строк відбування покарання період тримання під вартою у період з 02 червня 2019 року по 07 листопада 2019 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції закону №838-VIII), що діяла до 20.06.2017 року) та з 31 січня 2020 року до дня набрання цим вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Суд встановив, що ОСОБА_7 07.02.2017 року, близько 8.00 години, будучи раніше судимим, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою наживи, знаходячись з дозволу колишньої співмешканки ОСОБА_10 в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, таємно викрав майно ОСОБА_11 , а саме: 32 дюймовий рідкокристалічний телевізор марки «THOMSON» модель «32В2600» вартістю 3000 грн., в результаті чого заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вищевказану суму
Вимоги апеляційної скарги
В апеляційній скарзі прокурор у провадженні просить вирок в частині визначення початку строку відбування ОСОБА_7 покарання та зарахування в строк відбування покарання періодів попереднього ув`язнення з 02.06. по 07.11.2019 року та з 31.01.2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення воліскасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким початок строку відбування ОСОБА_7 покарання обчислювати з 02.03.2021 року.
Зарахувати в строк відбування покарання, покарання часткове відбуте ОСОБА_7 за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 01.09.2020 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону №838-VIII, що діяла до 20.06.2017 року), зарахувати строк попереднього ув`язнення з 31 січня 2020 року до дня набрання цим вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону«Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання» № 838-УІІІ від 26.11.2015 року, відповідно до якого зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Враховуючи, що в рамках цього провадження запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався тому підстави для застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-УІІІ від 26.11.2015 року відсутні. З цих же підстав незаконним є й визначення судом строку початку відбування покарання з 31.01.2020 року. Водночас 31.03.2020 року ОСОБА_7 етаповано до СІЗО на підставі ухвали Новокаховського міського суду для розгляду даного кримінального провадження.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора у провадженні, з наведених в ній підстав.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок суду першої інстанції без зміни, вважаючи його законним і обґрунтованим.
Потерпіла ОСОБА_11 до апеляційного суду не з`явилась, про день, час та місце апеляційного розгляду повідомлялась належним чином, що не перешкоджає апеляційному розгляду в її відсутність.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги та поданих на неї ОСОБА_7 заперечень, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за встановлених у вироку обставин, правильність кваліфікації його дій, прокурор у апеляційній скарзі не оспорює, тому в силу ст. 404 ч. 2 КПК України вирок в цій частині апеляційним судом не перевіряється.
Оцінюючи доводи апеляційної скарги про неправильне обчислення судом початку строку відбування покарання колегія суддів виходить з наступного.
За правилами ч.1,4 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу
З матеріалів справи вбачається, що злочин, за який ОСОБА_7 засуджений оскаржуваним вироком вчинено ним 07.02.2017 року, до ухвалення щодо нього вироку Оболонським районним судом м. Києва від 23.03.2020 року, яким він засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі із зарахуванням в строк відбування покарання періоду попереднього ув`язнення з 31.01.2020 року по 23.03.2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі та до ухвалення вироку щодо нього Оболонським районним судом м. Києва від 01.09.2020 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі. Вказаним вироком ОСОБА_7 обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою з -01.09.2020 року, з цієї дати обчислено строк відбування покарання та зараховано в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з 02.06.2019 по 07.11.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Таким чином, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання обґрунтовано застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, призначивши його за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 01.09.2020 року.
При цьому, обчислюючи початок строку відбування покарання з 31 січня 2020 року суд фактично зарахував ОСОБА_7 у строк остаточно призначеного покарання, покарання повністю відбуте ОСОБА_7 за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 23.03.2020 року та часткове відбуте ним покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 01.09.2020 року, як це передбачено ч. 4 ст. 70 КК України, тому підстав для скасування або зміни вироку в цій частині колегія суддів підстав не вбачає.
Оцінюючи доводи апеляційної скарги про помилкове зарахування до строку відбування покарання періоду його попереднього ув`язнення з 02.06.2019 по 07.11.2019 року в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838-УІІІ колегія суддів виходить з наступного.
24.12.2015 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання» № 838-УІІІ від 26.11.2015 року, відповідно до якого зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому, за нормою цього закону у строк попереднього ув`язнення включається зокрема строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Цей закон втратив чинність 21.06.2017 року із прийняттям 18.05.2017 року Закону «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII, яким внесено зміни до ч. 5 ст. 72 КК та вказано, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року і щодо неї продовжували застосовуватись заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-УIII від 18.05.2017, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається
В рамках кримінального провадження, яке перебувало на розгляді Новокаховського міського суду запобіжні заходи до ОСОБА_7 не застосовувались.
Тому висновок суду про необхідність зарахування в строк відбування ним покарання за оскаржуваним вироком періоду його перебування в слідчому ізоляторі в іншому кримінальному провадженні з 02.06.2019 року по 07.11.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є безпідставними та не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII зарахування судом строку попереднього ув`язнення здійснюється у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, в той час як цей період був зарахований в строк відбування ОСОБА_7 покарання в рамках іншого кримінального провадження вироком Оболонського районного суду м. Києва від 01.09.2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Тому і оскаржуваним вироком, зважаючи на призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України вказаний період попереднього ув`язнення ОСОБА_7 в іншому провадженні мав бути зарахований в строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України редакції Закону№ 2046-VIII, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Отже доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є обґрунтованими.
Щодо решти апеляційних вимог, колегія суддів зважає на наступне.
На підставі ухвал Новокаховського міського суду Херсонської області від 31.03.2020 року, 15.10.2020 року (а.п. 60, 94) ОСОБА_7 був етапований з установи відбування покарання до слідчого ізолятора для розгляду судом даного кримінального провадження та прибув до слідчого ізолятора 03.12.2020 року (а.п. 106).
Враховуючи, що відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIIIу строк попереднього ув`язнення включається зокрема перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження, період перебування ОСОБА_7 в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді цього кримінального провадження з 03.12.2020 року до набрання вироком законної сили, обґрунтовано зарахований судом в строк відбування покарання на підставі цього Закону, зважаючи на те, що злочин, за який він засуджений вчинений ним до набрання чинності Законом № 2046-VIII.
Разом з цим, суд безпідставно зарахував ОСОБА_7 в строк відбування покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIIIз розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі період з 31.01.2020 року по 03.12.2020 року, який не є попереднім ув`язненням в цьому провадженні і в який ОСОБА_7 відбував покарання за попередніми вироками.
Однак, враховуючи, що в апеляційній скарзі прокурор висуває вимогу про зарахування цього періоду в строк відбування покарання саме на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIIIз розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, апеляційний суд не має можливості самостійно виправити судову помилку та вийти за межі апеляційних вимог, оскільки цим буде погіршено становище обвинуваченого.
Таким чином, в межах заявлених апеляційних вимог, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково із скасуванням вироку в частині зарахування ОСОБА_7 до строку відбування покарання періоду його попереднього ув`язнення з 02.06.2019 по 07.11.2019 року в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838-УІІІ та ухваленням в цій частині нового вироку із зарахуванням вказаного періоду в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, в решті вирок має бути залишений без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409 , 420, 421 КПК України, -
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 02.03.2021 року щодо ОСОБА_7 в частині зарахування до строку відбування покарання періоду його попереднього ув`язнення з 02.06.2019 по 07.11.2019 року в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838-УІІІ з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким на підставі ч. 5 ст. 72 КК України редакції Законувід 18.05.2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII, зарахувати в строк відбування ОСОБА_7 покарання, призначеного цим вироком періоду попереднього ув`язнення з 02.06.2019 по 07.11.2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Судді: три підписи
Згідно з оригіналом:
Секретар судового засідання ОСОБА_5
Вирок набрав законної сили 03.06.2021 року