Справа № 738/756/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/425/21
Категорія - ст. 126-1 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 червня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю учасників судового провадження:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 23 березня 2020 за № 0000140, за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Менського районного суду Чернігівської області від 24 березня 2021 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с.Нові Броди, Менського району, Чернігівської області, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , з повною середньою освітою, пенсіонера, інваліда ІІІ групи, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Менського районного суду Чернігівської області від 24 березня 2021 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ст. 126-1 КК України та призначено покарання у виді 2 місяців арешту.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_8 не обирався.

В поданій апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції, та закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю у діяннях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України.

Свої вимоги мотивує тим, що оскаржуваний вирок є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки, за правопорушення, які інкримінуються ОСОБА_8 останній вже був притягнутий до адміністративної відповідальності, що на його переконання прямо суперечить принципу «non bis in idem, у відповідності до якого особа не може бути двічі притягнута до відповідальності за одне і те ж саме правопорушення. Даний принцип судом першої інстанції був проігнорований, незважаючи на те, що ним в ході судового розгляду справи було встановлено, що ОСОБА_8 двічі притягувався до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 173-2 КУпАП, вину у вчиненні яких не визнав, вказавши на те, що саме колишня дружина його провокує на такі дії.

Звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що відомості до ЄРДР відносно ОСОБА_8 були внесенні з порушенням Правил внесення відомостей до ЄРДР, оскільки всупереч п. 14 вказаних Правил, не зазначено дати, часу, місця та способу вчинення кримінального правопорушення.

Крім вищенаведених підстав, звертає увагу на те, що оскаржуване рішення ухвалене незаконним складом суду, вказуючи на наявність у матеріалах кримінального провадження заяви від ОСОБА_8 про відвід головуючому судді ОСОБА_9 , який 20 березня 2020 року виніс постанову відносно обвинуваченого про накладення на нього адміністративного стягнення, яка була покладена в основу обвинувачення по кримінальному провадженню, після чого, відмовивши в задоволенні вказаної заяви, розглянув кримінальне провадження по тому самому факту, що призвело до винесення незаконного та необґрунтованого рішення.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 в порушення вимог статті 28 Конституції України, згідно якої кожен має право на повагу до його гідності, а також в порушення вимог Закону України «Про запобігання та протидії домашньому насильству», безпричинно, умисно, систематично вчиняє психологічне насильство по відношенню до своєї колишньої дружини ОСОБА_10 , з якою він проживає в одному помешканні по АДРЕСА_1 , що призводить до психологічних страждань останньої, а саме неодноразово, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, не маючи підґрунтя, вчиняв по відношенню до своєї колишньої дружини дії, виражені словесних образах, погрозах, висловлюваннях в її адресу словами нецензурної лайки, принижуванні та залякуванні, тим самим викликав у ОСОБА_10 побоювання за свою безпеку та життя, спричинив емоційну невпевненість, нездатність захистити себе та завдав шкоду її психологічному здоров`ю, що виразилося у формі пониження самооцінки, втрати позитивних емоцій, негативних переживань.

Зокрема, 23 лютого 2020 року близько 10 години 05 хвилин ОСОБА_8 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 вчинив відносно своєї колишньої дружини ОСОБА_10 психологічне насильство, а саме виражався у її бік нецензурною лайкою, внаслідок чого завдана шкода психічному здоров`ю потерпілої.

Крім цього, 25 лютого 2020 року близько 17 години 00 хвилин ОСОБА_8 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 вчинив відносно своєї колишньої дружини ОСОБА_10 психологічне насильство, а саме ображав нецензурною лайкою, погрожував фізичною розправою та виганяв з квартири, внаслідок чого завдана шкода психічному здоров`ю потерпілої.

Так, відносно ОСОБА_8 складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення та постановою суду від 26 лютого 2020 року його визнано винним та притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого частиною 1 статті 1732 Кодексу України про адміністративні правопорушення та піддано адміністративному стягненню у вигляді штрафу на користь держави в розмірі 170 гривень 00 копійок.

Окрім цього, 11 березня 2020 року близько 19 години 30 хвилин ОСОБА_8 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 вчинив відносно своєї колишньої дружини ОСОБА_10 психологічне насильство, що виразилося у висловлюванні на її адресу нецензурної лайки та погрозах вигнати її з квартири.

Так, відносно ОСОБА_8 складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення та постановою суду від 20 березня 2020 року його визнано винним та притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого частиною 2 статті 1732 Кодексу України про адміністративні правопорушення та піддано адміністративному стягненню у вигляді адміністративного арешту строком на п`ять діб.

Заслухавши доповідача, захисника-адвоката ОСОБА_7 , яка висловилась на підтримання поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинний бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що ці вимоги закону судом першої інстанції виконані не в повному обсязі.

Так, відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 2 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Під час розгляду даного провадження в суді першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_8 був заявлений відвід головуючому судді ОСОБА_1 , з тих підстав, що останній вже ухвалював рішення про притягнення ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності за епізодом від 11 березня 2020 року, який також йому інкримінується стороною обвинувачення у кримінальному провадженні, яке надійшло до суду.

У задоволенні заяви ОСОБА_8 , про відвід судді ОСОБА_1 , ухвалою Менського районного суду Чернігівської області від 21 липня 2020 року було відмовлено.

Як з`ясовано, предметами судового провадження, які розглядав один і той же суддя, були одні й ті ж самі обставини, щодо вчинення ОСОБА_8 домашнього насильства 11 березня 2020 року за місцем проживання.

Відповідно до ст.75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід.

Положеннями частин 1, 5 ст. 9 КПК України встановлено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, «Кожен має право на справедливий… розгляд його справи…незалежним і безстороннім судом…, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини безсторонність (неупередженість) суду в сенсі п.1 ст.6 Конвенції має визначатися згідно з (i) суб`єктивним критерієм, враховуючи особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (i) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом установлення того, чи забезпечував сам суд та серед інших аспектів його склад достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (рішення у справах «Фей проти Австрії», «Ветштайн проти Швейцарії»).

Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а також може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (рішення у справі «Кіпріану проти Кіпру»).

У деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства»). У цьому сенсі навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення у справі «Де Куббер проти Бельгії») (Постанова колегії суддів першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 17 вересня 2019 року, справа №277/599/15-к).

Європейський суд з прав людини зазначає у рішеннях у справах «Делкурт проти Бельгії», «Пєрсак проти Бельгії» і «Де Куббер проти Бельгії», що будь-який суддя, стосовно неупередженості якого є обґрунтований сумнів, повинен заявити самовідвід.

Відповідно до п.81 рішення ЄСПЛ «Салов проти України», «неупередженість» у сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді в конкретній справі тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію, тобто чи були в суді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу.

Відповідно до п.п. 2.1, 2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів, при виконанні своїх обов`язків суддя вільний від будь-яких схильностей, упередженості чи забобонів. Суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

Згідно із статтею 15 Кодексу суддівської етики, затвердженого Рішенням XI З`їзду суддів України 22 лютого 2013 року, неупереджений розгляд справ є основним обов`язком судді. Суддя має право заявити самовідвід у випадках, передбачених процесуальним законодавством, у разі наявності упередженості щодо одного з учасників процесу, а також у випадку, якщо судді з його власних джерел стали відомі докази чи факти, які можуть вплинути на результат розгляду справи. Суддя не повинен зловживати правом на самовідвід. Суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи у разі неможливості ухвалення ним об`єктивного рішення у справі.

Враховуючи, що заява обвинуваченого про відвід головуючому судді ОСОБА_1 була визнана необґрунтованою, через що суддя, який ухвалював рішення у справі про адміністративне правопорушення, в ході якої досліджувалися обставини, які входять до обсягу висунутого ОСОБА_8 обвинувачення, за наявності вже сформованого у нього внутрішнього переконання щодо суті подій та доказів по справі, розглянув кримінальне провадження та ухвалив вирок, що, за переконанням колегії суддів, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і саме таке порушення могло перешкодити судді ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою.

Оскільки заява обвинуваченого ОСОБА_8 про відвід судді ОСОБА_1 визнана колегією суддів обґрунтованою, так як обставини, що викладені у ній, очевидно викликали у сторони захисту сумнів у його неупередженості, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 415 КПК України, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок Менського районного суду Чернігівської області від 24 березня 2021 року - скасуванню із призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, колегія суддів зазначає про відсутність підстав для розгляду та надання оцінки іншим доводам апеляційної скарги захисника-адвоката ОСОБА_7 щодо обґрунтованості оскаржуваного вироку, оскільки, з урахуванням вищевикладених висновків Суду, такий аналіз повинен бути здійснений під час нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції відповідно до приписів ч. 1 ст. 21 КПК України.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Менського районного суду Чернігівської області від 24 березня 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначивши новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4