Номер провадження: 11-сс/813/1820/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5 к, ОСОБА_6
за участі прокурора ОСОБА_7
захисників ОСОБА_8
підозрюваного ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_10 ,в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 , на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 22.10.2019 року, якою задоволено клопотання слідчого СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 , погоджене з прокурором Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_12 , у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0002078 від 22.08.2019 року,про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гайсин Вінницької області, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2013 року народження, зареєстрованого за адревсою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
підозрюваного у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 162 КК України, -

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 22.10.2019 рокубуло задоволено клопотання слідчого СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_9 , так як слідчий суддя прийшов до висновку, що у клопотанні доведена наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, наявність ризиків, передбачених п.п.1,3,5 ч.1 ст.177 КПК України, а також про неможливість застосування більш м`яких запобіжних заходів ніж тримання під вартою.
Зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 ,в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 , просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відносно підозрюваного застосувати запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у нічний час, посилаючись на те, що ухвала слідчого судді є незаконно та слідчий суддя надав неправильну оцінку матеріалам кримінального провадження, так як слідчий суддя не врахував, що у клопотання не доведено обставин, передбачених ч.1 ст. 194 КПК України, зокрема, про наявність обґрунтованої підозри, про наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України та про неможливість застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою.

В обґрунтування відсутності наявності підозри захисник зазначає, що слідчий суддя не дав оцінки показанням потерпілої та її сина, які спочатку зазначали, що ніколи не бачили підозрюваного, а потім повністю вказують прізвище ім`я та по батькові підозрюваного. Потерпіла та його син зазначали, що ОСОБА_13 проник до їх квартири, який 22.08.2019 року був затриманий у квартирі.

У клопотанні не доведено наявність кваліфікуючих ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 162 КК України, оскільки відсутні докази, які вказували про застосування або про погрозу у застосуванні насильства, тобто вчинений злочин має бути кваліфікований за ч.1 ст.162 КК України, санкція якого не передбачає позбавлення волі.

В обґрунтування недоведеності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, захисник зазначає, що у клопотанні не зазначено обґрунтувань з посиланням на докази, які б вказували на наявність хоча б одного ризику.

В обґрунтування можливості застосування більш м`якого запобіжного заходу захисник посилається на те, що слідчий суддя не взяв до уваги, що підозрюваний з 04.10.2019 року по 22.10.2019 року знаходячись під цілодобовим домашнім арештом сумлінно виконував покладенні обов`язки, на першу вимогу з`являвся до слідчого та суду. Після застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваний біля години чекав працівників поліції.

Крім того, слідчий суддя при застосуванні запобіжного заходу в порушення вимог закону, не визначив розмір застави, так як матеріали провадження не містять доказів про застосування або про погрозу у застосуванні насильства.

В порушення вимог закону слідчим суддею встановлений строк запобіжного заходу по за межами строку досудового розслідування, зокрема, запобіжний захід застосований до 20.12.2019 року, у той час, як строк досудового розслідування становить до 17.12.2019 року.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 ,в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 , просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання про застосування запобіжного заходу посилаючись на те, що ухвала слідчого судді є незаконно та висновки слічдого судді не відповідають фактичним обставинам справи, так як слідчий суддя не врахував, що у клопотання не доведено обставин, передбачених ч.1 ст. 194 КПК України, зокрема, про наявність обґрунтованої підозри, про наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України та про неможливість застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою.

В обґрунтування відсутності наявності підозри захисник зазначає, що у витязі з ЄРДР не зазначено ОСОБА_9 , як особу, що скоїла злочин. Не доведено наявність кваліфікуючих ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 162 КК України, оскільки відсутні докази, які вказували про застосування або про погрозу у застосуванні насильства, тобто вчинений злочин має бути кваліфікований за ч.1 ст.162 КК України, санкція якого не передбачає позбавлення волі. Показання потерпілої та свідків не містять ознак диспозиції ст. 162 КК України, а також їх показання в частинні застосування насильства ніякими доказами не підтвердженні.

В обґрунтування недоведеності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, захисник зазначає, що у клопотанні не зазначено обґрунтувань з посиланням на докази, які б вказували на наявність хоча б одного ризику.

Клопотання слідчого не відповідає вимогам ст. 184 КПК України, так як воно не обґрунтовано та ґрунтується лише на припущеннях.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши доповідь судді, захисника та підозрюваного, які підтримали апеляційні скарги, прокурора, який заперечував проти їх задоволення, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд прийшов до висновку про те, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з приписом п. 3 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований окрім як:до раніше не судимої особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років, - виключно у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, буде доведено, що перебуваючи на волі, ця особа переховувалася від органу досудового розслідування чи суду, перешкоджала кримінальному провадженню або їй повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину;
Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст.5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

В рішенні «Єлоєв проти України» Європейський суд з прав людини вказує на те, що пункт 4 статті 5 забезпечує заарештованим чи затриманим особам право на перегляд матеріально-правових і процесуальних умов, які з погляду Конвенції, є суттєвими для забезпечення «законності» позбавлення свободи. Це означає, що компетентний суд має перевірити не лише дотримання процесуальних вимог національного законодавства, а й обґрунтованість підозри, яка стала підставою для затримання, а також мети, з якою застосовувалося затримання (також справа «Буткевічюс проти Литви»).

Разом з тим відповідно до п.175 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21 квітня 2011 р., заява № 42310/04 суд наголошує, що термін обґрунтована підозра означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання

під вартою. Більше того, за відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (див. рішення у справі «Чеботарі проти Молдови» (Cebotari v. Moldova), N 35615/06, п.48, від 13 листопада 2007 року).

Апеляційний суд вважає, що розглядаючи клопотання слідчого про застосування до ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, слідчий суддя дотримався вищевикладених вимог КПК України, взяв до уваги практику Європейського суду з прав людини, врахував їх при постановленні оскарженої ухвали та прийняв обґрунтоване та законне судове рішення.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.162 КК України, а саме в тому, що 21.08.2019 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , маючи злочинний умисел, на незаконне виселення ОСОБА_15 із квартири, прибули за адресою: АДРЕСА_3 .
Перебуваючи за вказаною адресою ОСОБА_9 , ОСОБА_14 діючи умисно, всупереч положенням ч. 3 ст.47 Конституції України, проникли через вікно до квартири АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_15 з метою незаконного виселення. При цьому ОСОБА_9 та ОСОБА_14 усвідомлювали, що виселення із житла відбувалось уповноваженими на те особами на підставі рішення суду, за участю державної виконавчої служби в рамках виконавчого провадження, однак не мали при собі жодного із вищевказаного.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, діючи протиправно, усвідомлюючи характер своїх дій та бажаючи їх настання, з метою досягнення своєї мети та подолання опору ОСОБА_15 , висловлюючи погрози фізичної розправи, використовуючи фізичну та чисельну перевагу, вимусили ОСОБА_15 залишити приміщення квартири, застосувавши до неї насильство, що виразилось у штовханнях останніх, тим самим здійснивши незаконне виселення ОСОБА_15 .
Обґрунтованість підозри ОСОБА_9 підтверджується наданими до клопотання доказами, а саме:

- заявою та показаннями потерпілої;
- показами свідків;
- протоколами пред`явлення особи для впізнання, в яких потерпіла впізнала ОСОБА_9 , як особу, що здіснювало інкриміновані дії.

Доводи захисників про те, що ОСОБА_9 не застосував до потерпілої насильства, спростовується показаннями останньої, яка прямо зазначає, що ОСОБА_9 , разом з ОСОБА_13 та ОСОБА_14 застосовували насильство до неї, вона їх впізнала.

Доводи захисників про те, що надані докази не доводять про наявність в діях підозрюваного ознак кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 162 КК України, апеляційний суд не може прийняти до ваги, так як відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом 1-ої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті, а підстав для визнання доказів недопустимими на даній стадії процесу, які передбачені в ч. 2 ст. 87 КПК України, стороною захисту в апеляційній скарзі не наведено.

Крім того, слідчий суддя обґрунтовано дійшов до висновку про те, що в судовому засіданні прокурор довів наявність ризиків, передбачених п.п.1,3,5 ч.1 ст.177 КПК України та неможливість застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою.

Враховуючи, що підозрюваний ОСОБА_9 у кримінальному провадженні оголошувався у розшук, апеляційний суд вважає наявним ризик, передбачений п.1 ч.1 ст. 177 КПК України.
Більш того, апеляційний суд враховує, що відповідно до пунктів 34-36 рішення Європейського суду «Москаленко проти України», обґрунтована підозра щодо вчинення заявником тяжкого злочину могла бути підставою для його першого взяття під вартою.
Також апеляційний суд вважає наявним ризик, передбачений п.3 ч.1 ст.177 КПК України, а саме те, що ОСОБА_9 , перебуваючи на волі може незаконно впливати на потерпілого та свідків у цьому кримінальному провадженні, з метою зміни останніми первинних показань.
З урахуванням того, що ОСОБА_9 підозрюється у тому, що повторно вчинив незаконне виселення, поєднане із застосуванням насильства, апеляційний суд вважає, наявнм ризик, передбачений п.5 ч.1 ст. 177 КПК України, зокрема, можливість вчинення підозрюваним аналогічних злочинів.
Враховуючи викладене апеляційний суд вважає, що слідчий суддя дійшов правильного та обґрунтованого висновку про те, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів аніж тримання під вартою на даному етапі досудового розслідування не зможе запобігти заявленим слідчим ризикам та не дозволить контролювати місце перебування ОСОБА_9 .
Злочин, передбачений ч.2 ст.162 КК України, відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, оскільки за його вчинення передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 2 до 5 років.

Згідно матеріалам провадження ОСОБА_9 переховувалася від органу досудового розслідування, оскільки був оголошений у розшук (а.п.40-41).

Таким чином, до ОСОБА_9 може бути застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, оскільки прокурором довів усі обставини, передбачені п.3 ч.2 ст.183 КПК України.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що доводи апеляційних скарг захисників про безпідставність задоволення клопотання слідчого про застосування до їх підзахисного запобіжного заходу у виді тримання під вартою є необґрунтованими, а слідчий суддя при розгляді клопотання дослідив всі обставини, з якими закон пов`язує можливість застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, та не виявив перешкод для застосування такого запобіжного заходу, передбачених ч.2 ст.183 КПК України.

Крім того, апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді, який керуючись положеннями п.1 ч.4 ст.183 КК України при застосуванні до ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою не визначив розмір застави, оскільки злочин, що інкримінується ОСОБА_9 був вчинений із застосування насильства до потерпілого.
Відповідно до п.1 ч.3 ст.407 КПК України, зогляду на викладене, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційних скарг захисників, у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити їх без задоволення, а оскаржувану ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,-
ухвалив:

Апеляційні скарги скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_10 ,в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 , залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 22.10.2019 року, якою задоволено клопотання слідчого СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 , у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0002078 від 22.08.2019 року, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_9 ,- залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Повний текст ухвали буде оголошено 25.11.2019 року о 16 годині 00 хвилин в залі судових засідань № 10 Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4