Номер провадження: 11-кп/813/1594/21
Номер справи місцевого суду: 946/1979/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.08.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Одеського апеляційного суду апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 06.05.2021 року в кримінальному провадженні №0000662 від 26.03.2019 року, щодо:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Одеської області, м. Ізмаїл, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 23.01.2018 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч. 1 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (850 гривень);
- 26.11.2018 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч. 1 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі, строком на 1 рік. Відповідно до ст.ст 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, відповідно до ст. 89 КК України судимість знята і погашена у встановленому законом порядку,
обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України,-

встановив:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винним за те, що, він, 25.03.2019 року, знаходячись за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Чехова, придбав, шляхом знахідки, наркотичний засіб - метадон, який в подальшому зберігав при собі, для особистого вживання без мети збуту.
25.03.2019 року, в період часу з 12:10 год. до 12:40 год., в ході огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_8 добровільно видав співробітникам поліції з правої кишені куртки згорток фольги з п`ятьма пігулками білого кольору, які містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, кількісний вміст якого становить 0,129 г, який останній незаконно придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту.
Вироком суду, ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі, строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, строком на 1 (один) рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1 , 2 ч. 1 ст. 76 КК України періодично з`являтись до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти їх про зміну місця проживання, роботи та навчання.
Запобіжний захід обвинуваченому не обирався.

Вироком суду вирішено питання, щодо речових доказів та процесуальних витрат у даному кримінальному провадженні.
Не погоджуючись з вироком суду заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок районного суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням ЗУ «Про кримінальну відповідальність» та неправильність кваліфікації дій обвинуваченого. На підставі зазначеного просить перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України та призначити покарання у виді обмеження волі, строком на 1 (один) рік, на підставі ст.75 КК України звільнити обвинуваченого від призначеного покарання з іспитовим строком з випробуванням, строком на 1 (один) рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ст.76 КК України. В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які будучи повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явилась, та сторона захисту подала заяву про розгляд кримінального провадження за їх відсутності.

За таких обставин, апеляційної суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскаржуваного рішення, судом були створені всі умови для реалізації права сторони захисту на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який частково підтримав подану апеляційну скаргу; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 , за обставин викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались у повному обсязі. Ці обставини прокурором не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Що стосується доводів апеляційних скарг прокурора щодо існування підстав для зміни вироку в зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону через неправильність кваліфікування дій обвинуваченого, то апеляційний суд приходить до таких висновків.
Відповідно до матеріалі провадження, обвинувачений ОСОБА_8 , ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 20.12.2019 року звільнений від відбування основного покарання у виді позбавлення волі, призначеного вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 26.11.2018 року.
30.04.2020 року до районного суду надійшов обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.
Суд, розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 та ухвалюючи вирок, не встановив правильність кваліфікації дій обвинуваченого органом досудового розслідування.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за кваліфікуючою ознакою «повторність», яке обвинувачений вчинив 25.03.2019 року, тобто через чотири місяці після звільнення від відбування основного покарання у виді позбавлення волі, призначеного вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 26.11.2018 року, яким він був засудженим за ч.1 ст.309 КК України.
Відповідно до Закону України №2617-VII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» виключено з диспозиції ч.2 ст. 309 КК України кваліфікуючи ознаку вчинення дій, передбачених ч.1 ст. 309 КК України, повторно.
За таких умов, з урахуванням положень ст. 5 КК України, дії ОСОБА_8 підлягають кваліфікації за ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, з огляду на таке.
Оскільки новий закон пом`якшив кримінальну відповідальність ОСОБА_8 , нова кваліфікація його дій передбачає призначення нового покарання відповідно до санкції ч.1 ст. 309 КК України.
Наведені обставини свідчать про слушність доводів прокурора про невірне застосування судом кримінального закону в частині призначеного покарання, що є підставою для зміни оскаржуваного вироку в цій частині.

З огляду на зазначене, вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 06.05.2021 року підлягає зміні.
При призначенні покарання, колегія суддів відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує, що ОСОБА_8 скоєно кримінальний проступок, дані про його особу, в якості обставини, що пом`якшує покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, та вважає достатнім призначити покарання у виді обмеження волі, в межах мінімального строку. Таке покарання, на думку апеляційного суду, буде відповідати скоєному злочину та особі обвинуваченого.
Також апеляційний суд вважає за можливе застосувати положення ст.75 КК України та звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком, а також з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Апеляційний суд вважає, що призначене покарання буде відповідати положенням ст.ст. 50, 65 КК України, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів.

Порушень вимог КПК, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 06.05.2021 року задовольнити частково.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 06.05.2021 року відносно ОСОБА_8 змінити.
Викласти абзац 3 мотивувальної частини вироку в такій редакції:
«Дії обвинуваченого ОСОБА_8 суд кваліфікує за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту»
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 , з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України.
Викласти абзац 1 резолютивної частини вироку в такій редакції:
« ОСОБА_8 визнати винним за ч.1 ст.309 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі, строком на 1 (один) рік.
На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік, поклавши на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання».
В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4