Справа № 301/753/20
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

04.02.2021 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників судового розгляду: прокурорки ОСОБА_5 ,
та обвинуваченого ОСОБА_6
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/785/20, за апеляційною скаргою, яку подав перший заступник прокурора Закарпатської області ОСОБА_7 , на вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 04.05.2020.
Цим вироком та ухвалою про виправлення описки від 12.05.2020

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого за ч. 1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, а за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку, який суд визначив у два роки, не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а на підставі ст. 76 КК України на нього покладено такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Постановлено речові докази : пістолет з маркуванням НОМЕР_1 із магазином без маркування, який споряджений набоями з маркуванням ПС9 9 мм РА в кількості 8 шт, патрони з маркуванням НОМЕР_2 у кількості 25 штук калібру 22 LR та шість гільз, рушницю марки ТОЗ-8 № НОМЕР_3 , предмет схожий на телескопічний кийок передати до Іршавського відділення поліції Хустського ВП ГУНП у Закарпатській області; прозорий поліетиленовий пакет з застібкою, в середині якого знаходиться біла кристалічна речовина - метамфетамін, прозорий поліетиленовий пакет з застібкою, в якому наявні залишки кристалічної речовини, згорток паперу, на якій міститься надпис Resuscitacnin, в якому знаходиться порошкоподібна речовина чорного кольору, скляна банка коричневого кольору крижка якої закрита та обмотана клейкою стрічкою скотч, металева банка круглої форми, зразки крові ОСОБА_8 та ОСОБА_6 знищити.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 20506 (двадцять тисяч п`ятсот шість) гривень 33 (тридцять три) копійок.
Згідно вироку, ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
19 грудня 2019 року обвинувачений ОСОБА_6 на смітнику біля автовокзалу по вулиці Гагаріна у місті Іршава знайшов поліетиленовий пакет чорного кольору, в якому знаходився пістолет моделі Stalker 2914-4K, що є короткоствольним самозарядним пістолетом калібру 9 мм Р.А., промислового виробництва вогнепальною зброєю, який у подальшому відніс додому в АДРЕСА_1 , де без передбаченого законом дозволу зберігав, до 22-ої години 22 грудня 2019 року.
Окрім того, 19 грудня 2019 року обвинувачений ОСОБА_6 на смітнику біля автовокзалу по вулиці Гагаріна у місті Іршава знайшов поліетиленовий пакет чорного кольору, в якому знаходились два прозорі пакети з білою кристалічною речовиною, що в своєму складі містять психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін загальною масою 3,5261 грам.
Дії підсудного суд кваліфікував за: ч. 1 ст. 263 КК України за ознаками: незаконне носіння, зберігання та придбання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу; ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками: незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропних речовин без мети збуту, у великих розмірах.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого вказує на те, що вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що у цьому провадженні встановлено такі обставини, які дають підстави для висновку про порушення при обранні заходу примусу та порядку його відбування визначених у законі загальних засад призначення покарання. Роблячи висновок про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням суд зіслався виключно на пом`якшуючі покарання обставини, що були враховані при призначенні основного покарання, наближеного до мінімальної санкції ч. 1 ст. 263 КК України. Судом визнано пом`якшуючу обставину щире каяття, проте така обставина носить лише формальний характер. Стверджує, що, призначаючи ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. ст. 75-76 КК України, суд не зазначив за наявності яких підстав дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та не мотивував своє рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням. Також судом не враховано, що обвинувачений вчинив тяжкий та середньої тяжкості злочини. Просить вирок суду в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України скасувати, ухвалити новий вирок, яким обвинуваченому ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки, а за 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. В решті вирок суду залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників судового розгляду: прокурора ОСОБА_5 , яка частково підтримала апеляційну скаргу і просила вирок суду скасувати, направивши кримінальне провадження на новий судовий розгляд до місцевого суду, обвинуваченого ОСОБА_6 , який замечував щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок до скасування з таких підстав.

Так, відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованим, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Відповідно до ст. 349 КПК України після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження.

Докази зі сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу, а зі сторони захисту - у другу.

Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.

Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого статтею 381 цього Кодексу.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, визнавши недоцільним дослідження доказів стосовно фактичних обставин справи, у порушення вимог ст. 349 КПК України, не з`ясував чи не заперечують проти цього учасники судового розгляду (обвинувачений та прокурор), а також чи правильно вони розуміли зміст цих обставин та не роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини справи в апеляційному порядку.

Так, дослідивши дані журналу судового засідання та прослухавши звукозапис судового розгляду кримінального провадження, колегія суддів встановила, що роз`яснення головуючим суддею обвинуваченому ОСОБА_6 положень ст. 349 КПК України, тривало на протязі однієї секунди, показання обвинувачений давав на протязі трьох секунд, на запитання прокурора при з`ясуванні фактичних обставин скоєних кримінальних правопорушень давав відповіді на протязі 50 секунд, а дослідження письмових доказів (даних про особу обвинуваченого) тривало на протязі 30 секунд.

Заслухавши зміст показань ОСОБА_6 колегія суддів також встановила, що обвинувачений вину в скоєнні злочину передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України визнав, зокрема, визнав вину у незаконному придбанні та носінні вогнепальної зброї. З обставин незаконного зберігання вогнепальної зброї та обставин скоєння діяння передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України ОСОБА_6 будь-яких показань не давав, у тому числі не вказував на час, місце та обставини, за яких незаконно зберігав вогнепальну зброю, а також не вказував на час, місце та обставини, за яких незаконно придбав, зберігав та перевозив психотропну речовину без мети збуту, у великих розмірах.

Між тим, з вироку вбачається, що у підтвердження висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у незаконному придбанні, носінні та зберіганні вогнепальної зброї (злочині передбаченому ч. 1 ст. 263 КК України) та у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні психотропної речовини без мети збуту, у великих розмірах, суд послався лише на показання обвинуваченого ОСОБА_6 .

На будь-які інші докази у підтвердження висновку про винуватість ОСОБА_6 у незаконному придбанні, носінні та зберіганні вогнепальної зброї (злочині передбаченому ч. 1 ст. 263 КК України) та у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні психотропної речовини без мети збуту, у великих розмірах, суд у вироку не послався; дані про наявність яких-небудь доказів у підтвердження висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні цих злочинів у матеріалах судового провадження відсутні.

Враховуючи, що судом у порушення вимог ст. 349 КПК України зібрані по справі докази не досліджувались, тому такі в обґрунтування доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, у яких він обвинувачується, у вироку наведені не були.

Колегія суддів вважає, що таке дослідження судом першої інстанції доказів є порушенням положень ст. 349 КПК України, визнається істотним, таким, що свідчить про неповноту при дослідженні пред`явлених стороною обвинувачення доказів, про невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи.

Окрім того, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд визнав винуватим ОСОБА_6 у скоєнні кримінальних правопорушень за таких обставин : «19 грудня 2019 року обвинувачений ОСОБА_6 на смітнику біля автовокзалу по вулиці Гагаріна у місті Іршава знайшов поліетиленовий пакет чорного кольору, в якому знаходився пістолет моделі Stalker 2914-4K, що є короткоствольним самозарядним пістолетом калібру 9 мм Р.А., промислового виробництва вогнепальною зброєю, який у подальшому відніс додому в АДРЕСА_1 , де без передбаченого законом дозволу зберігав, до 22-ої години 22 грудня 2019 року. 19 грудня 2019 року обвинувачений ОСОБА_6 на смітнику біля автовокзалу по вулиці Гагаріна у місті Іршава знайшов поліетиленовий пакет чорного кольору, в якому знаходились два прозорі пакети з білою кристалічною речовиною, що в своєму складі містять психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін загальною масою 3,5261 грам».

Між тим, з викладених в обвинувальному акті фактичних обставин справи та формулювання обвинувачення вбачається, що у цьому процесуальному документі викладені обставини пов`язані з незаконним придбанням, носінням та зберіганням вогнепальної зброї та незаконним придбанням, зберіганням та перевезенням психотропної речовини без мети збуту, у великих розмірах, що суд у мотивувальній частині вироку, не виклавши обставини пов`язані з незаконним зберіганням вогнепальної зброї (час, місце та обставини, за яких ОСОБА_6 незаконно зберігав вогнепальну зброю) та обставини, пов`язані незаконним придбанням, зберіганням та перевезенням психотропної речовини, без мети збуту, у великих розмірах, належним чином не вмотивував свій висновок.

Окрім того, кваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України за ознакою вчинення діянь у великих розмірах, суд не вмотивував свій висновок про кваліфікацію скоєних дій за цією ознакою.

Указані вище порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів вважає істотними й такими, що перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення й які не можуть бути усунуті апеляційним судом з постановленням нового вироку.

Отже, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущено таке порушення вимог кримінального процесуального закону, яке, відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі зі стадії підготовчого судового засідання, а також допущена неповнота та поверховість при дослідженні фактичних обставин кримінального провадження, які призвели до постановлення вироку, який не можна визнати законним та обґрунтованим.

Тому доводи апеляційної скарги про незаконність та необґрунтованість вироку підлягають до задоволення.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно та всебічно дослідити зібрані у кримінальному провадженні докази, дати належну оцінку пред`явленим сторонами обвинувачення та захисту доказам у їх сукупності і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законів.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що, призначаючи ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. ст. 75-76 КК України, суд не зазначив за наявності яких підстав дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та не вмотивував своє рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів вважає такими, що підлягають до ретельної перевірки та відповідної оцінки, і у випадку підтвердження наведених прокурором доводів щодо призначеного покарання, доведеності встановлених органом досудового розслідування фактичних обставин та кваліфікації дій, колегія суддів вважає, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75 КК України може бути оцінене як неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу, яку подав перший заступник прокурора Закарпатської області ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 04.05.2020 щодо обвинуваченого за ч. 1 ст. 263 та ч. 2 ст. 309 КК України ОСОБА_6 скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження в Іршавському районному суді в іншому складі.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: