ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 622/47/21 Головуючий 1ї інстанції: ОСОБА_1
Апеляційне провадження № 11сс/818/235/21 Доповідач ОСОБА_2
Категорія : тримання під вартою
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
підозрюваної - ОСОБА_7 ,
захисника підозрюваної - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на ухвалу слідчого судді Золочівського районного суду Харківської області від 19 січня 2021 року якою задоволено частково клопотання слідчого СВ Золочівського ВП Дергачівського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_9 , погодженого з прокурором Золочівського відділу Дергачівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваної ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у кримінальному провадженні № 0001248 від 29.12.2020 року, за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
16.01.2021 року слідчий звернувся до суду із клопотанням, яке погоджено із прокурором, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваної ОСОБА_7 терміном на два місяці, із можливістю внесення застави в розмірі 609449 гривень, з одночасним покладенням на підозрювану обов`язків: 1) прибувати за кожною вимогою до прокурорів і слідчих із встановленою періодичністю; 2) не відлучатися із м.Харкова без дозволу старшого слідчого групи слідчих, старшого прокурора групи прокурорів або суду; 3) повідомляти старшого слідчого групи слідчих, старшого прокурора групи прокурорів чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи; 4) не відвідувати КПСМНЗ «Золочівська дитяча музична школа» і прилеглу до нього територію; 5) утримуватися від спілкування з підозрюваною, свідками та усіх осіб залучених до проведення робіт, або постачання для цього будівельних матеріалів, по реконструкції КПСМНЗ «Золочівська дитяча музична школа» у період з 16.10.2018 по 19.06.2019; 6) здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

В обґрунтування клопотання слідчий посилався на обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, яку підтверджував наданими до клопотання доказами і наявністю ризиків, передбачених п.п. 1,2,3,4,5 ч.1 ст. 177 КПК України.

Зазначав, що ОСОБА_7 не одружена, підозрюється у вчинення тяжкого злочину, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, максимальна санкція якого є позбавленням волі на строк від 5 до 8 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років, що в свою чергу може спонукати підозрювану переховуватись від органів досудового розслідування, у випадку перебування на волі.

Вказував, що підозрювана може знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, оскільки на цей час не вивчено переліку працівників ТОВ «Спецпроектмонтаж» задіяних для проведення реконструкції КПСМНЗ «Золочівська дитяча музична школа» в період часу з листопада 2018 року по червень 2019 року, сум виплачених їм коштів за роботи, у т.ч. податків, страхових і пенсійних виплат, тощо. При проведенні обшуку 05.12.2019 вищевказаних документів не виявлено, тому є усі підстави вважати, що місце перебування цих документів, відомо лише підозрюваній, яка зацікавлена в не встановленні їх місця перебування, тому перебування останньої на волі надасть їй можливість знищити, сховати або спотворити зазначені документи.

Посилався на те, що підозрювана може незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного у цьому ж кримінальному провадженні, може перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, може вчинити інше кримінальне правопорушення, оскільки 30.04.2019 року Харківською місцевою прокуратурою №4 за результатами досудового розслідування кримінального провадження №0006696 до суду направлено обвинувальний акт по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2,3 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, у зв`язку з чим є усі підстави вважати наявність схильності останньої до вчинення кримінальних правопорушень.

Вважав, що для досягнення цілей, визначених ст.177 КПК України стосовно ОСОБА_11 має бути обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, оскільки жоден з більш м`яких запобіжних заходів не може запобігти ризикам, передбаченим п.п. 1,2,3,5 ч. 1 ст.177 КПК України.

Ухвалою слідчого судді Золочівського районного суду Харківської області від 19 січня 2021 року задоволено частковоклопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_12 .

Застосовано до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання до 28.02.2021 року включно та покладено на підозрювану обов`язки: прибувати за першою вимогою до слідчого, прокурора або суду; не відлучатися за межі України без дозволу слідчого, прокурора чи суду; утримуватися від спілкування з іншими підозрюваними у вказаному кримінальному провадженні

Не погодившись із вказаним рішенням слідчого судді, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить зазначену ухвалу скасувати та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого про застосування стосовно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначив, що на думку сторони обвинувачення більш м`який запобіжний захід крім тримання під вартою не може запобігти ризикам, передбаченим п.1,2,3,5 ч.1 ст.177 КПК України. Посилався на те, що слідчий суддя не врахував, що підозрювана ОСОБА_13 вчинила тяжкий злочин.
Вказував, що з метою забезпечення дієвості вказаного кримінального провадження доцільно застосувати до підозрюваної запобіжний захід лише у вигляді тримання під вартою.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення підозрюваної та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів провадження вбачається, що СВ Золочівського ВП Дергачівського ВП ГУНП в Харківській області проводиться досудове розслідування за матеріалами кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0001248 від 29.12.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 191 КК України.

06.01.2021 року за вказаним фактом ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 191 КК України.

Задовольняючи частково клопотання слідчий суддя своє рішення мотивував тим, що прокурором при розгляді клопотання не доведено недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, що передбачені ч.1 ст.177 КПК України.

Крім того, ОСОБА_7 раніше не судима, має постійне місце проживання, міцні соціальні зв`язки, а тому врахувавши наведені вище обставини у їх сукупності, слідчий суддя дійшов висновку, що запобіжних захід у виді особистого зобов`язання здатен запобігти ризикам, що передбачені ч.1 ст.177 КПК України.

Колегія суддів не може погодитись з таким висновком слідчого судді виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь - яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Відповідно до вимог ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч.1 цієї статті.

Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі (ч.2 ст. 181 КПК України).

На виконання вимог ч.1 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів. Тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо слідчий доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України. Відповідно до правової позиції, викладеної у п.80 рішення Європейського суду з прав людини від 10 лютого 2011 року у справі Харченко проти України, при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обов`язково має бути розглянута можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів. Під час обрання запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини. Сама по собі наявність ризиків та обґрунтованої підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення не свідчить про необхідність застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та неможливість застосування інших запобіжних заходів.

Відповідно до вимог пунктів 3 і 4 статті 5 Конвенції про захист прав людини основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини, обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливо лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою. При цьому, ризик переховування підозрюваного, обвинуваченого від правосуддя не може оцінюватись виключно на підставі суворості можливого судового рішення, а це слід робити з урахуванням низки відповідних фактів, які можуть підтверджувати існування такого ризику.

Відповідно до вимог ч.4 ст.194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий або прокурор доведе наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст.177 КПК України, але не доведе недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Таким чином, норма ч.4 ст.194 КПК України містить вказівку про те, що слідчий суддя, суд при розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу має право застосувати більш м`який запобіжний захід, якщо прокурор не доведе недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбачених ст.177 КПК України. Тобто зі змісту цієї норми вбачається право слідчого судді на власний розсуд вирішувати, який запобіжний захід може забезпечити запобігання ризикам.
Таким чином, законодавець залишив вирішення цього питання для суддівського розсуду, тобто можливості суддівської дискреції, а саме, право слідчого судді обирати між альтернативами, іншими більш м`якими запобіжними заходами, кожен з яких є законним, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу підозрюваної, справедливості й достатності обраного запобіжного заходу.

Обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованого їй злочину, передбаченого ч.4 ст.191 КК України підтверджується зібраними в кримінальному провадженні доказами. (а.с. 6-100)
Зважуючи на такий обсяг відомостей, матеріали судового провадження об`єктивно свідчать, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права підозрюваної, як вжиття запобіжних заходів у зв`язку з наявністю саме обґрунтованої підозри, так як наявні у матеріалах провадження докази формують внутрішнє переконання причетності ОСОБА_7 , до вчинення кримінального правопорушення, згідно підозри.

Вказане свідчить про достатні підстави вважати, що підозрювана може здійснити дії, що передбачені ч.1 ст.177 КПК України, але запобігання цим ризикам, шляхом застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, згідно чинного КПК України не виключається.
Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. ст.191 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїми службовим становищем, вчинене у великих розмірах, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку.

Разом з цим, у відповідності до вищенаведених норм закону, ті обставини, що ОСОБА_7 не судима, офіційно працевлаштована, має постійне місце проживання, колегія суддів вважає, що вказані обставини свідчать про наявність міцних соціальних зв`язків, що суттєво мінімізує існування ризику того, що підозрювана може вдатись до спроб переховуватись від органу досудового розслідування тому не обґрунтованими є доводи слідчого та прокурора щодо наявності підстав для обрання їй запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, тяжкість злочину не може сама по собі слугувати виключною підставою для тримання особи під вартою, до чого прирівняно і домашній арешт.

При встановленні наявності ризику впливу на іншу підозрювану, свідків слід враховувати встановлену КПК процедуру отримання показань від осіб, які є свідками, у кримінальному провадженні, а саме спочатку на стадії досудового розслідування показання отримуються шляхом допиту слідчим чи прокурором, а після направлення обвинувального акту до суду на стадії судового розгляду усно шляхом допиту особи в судовому засіданні (частини 1, 2 статті 23, статті 95, 224 КПК).

Таким чином, колегія суддів вважає, що обраний слідчим суддею запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання не здатен запобігти ризикам незаконного впливу на підозрювану та на свідків у вказаному кримінальному провадженні, в т.ч. з метою схиляння їх до зміни раніше наданих показань, оскільки ризик впливу на свідків беззаперечно існує до моменту безпосереднього отримання судом показань від підозрюваних та свідків та дослідження їх судом.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що цілодобовий домашній арешт з покладенням на підозрювану обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України в повній мірі відповідає меті його застосування забезпеченню виконання підозрюваною покладних на неї процесуальних обов`язків та запобіганню спробам вчинити дії, передбачені ч.1 ст.177 КПК України та дотримання вимог ч.2 ст.28 КПК України, щодо проведення досудового розслідування у розумні строки.

Разом з цим, при виявленні обставин, які будуть свідчити про фактичну неефективність цілодобового домашнього арешту прокурор разом зі слідчим не позбавлений процесуальної можливості звернутись з відповідним клопотанням до слідчого судді, щодо зміни запобіжного заходу на більш тяжке.

Крім того, колегія суддів зазначає, що ч.4 ст.194 КПК України передбачено, що якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частинами п`ятою та шостою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Отже, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції, що слідчий суддя за наслідком розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу може застосувати до підозрюваного лише запобіжний захід, про який йдеться в поданому слідчим чи прокурором клопотанні, або ж відмовити в задоволенні клопотання та застосувати до підозрюваного більш м`який запобіжний захід, оскільки визначення виду запобіжного заходу, який буде необхідним та достатнім для цілей досудового розслідування відноситься до компетенції прокурора. Однак слідчий суддя допустив процесуальне порушення та частково задовольнив клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрав запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, про обрання якого не йшлося у клопотанні.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України вищенаведене порушення належить вважати істотними, оскільки воно перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що стороною обвинувачення не доведено в даному випадку неможливості застосування до підозрюваної ОСОБА_7 іншого більш м`якого запобіжного заходу, а тому ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про застосування до підозрюваної запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту та покладенням на неї обов`язків, передбачених пунктами 2,3,4,8 частини 5 статті 194 КПК України.

Керуючись ст.ст. 179, 376, 404, 407 ч.3 п.2, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Золочівського районного суду Харківської області від 19 січня 2021 року скасувати та постановити нову.

Відмовити у задоволені клопотання слідчого СВ Золочівського ВП Дергачівського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_9 , погодженого з прокурором Золочівського відділу Дергачівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Застосувати до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, строком до 26 лютого 2021 року включно, за адресою: АДРЕСА_1 , та покласти на неї обов`язки, передбачені пунктами 2, 3, 4, 8 частини 5 статті 194 КПК України, а саме:

- не відлучатися із населеного пункту, в якому вона зареєстрована, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та або/місця роботи;

- утримуватися від спілкування з підозрюваною ОСОБА_14 та зі свідками ,

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Ухвалу про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту направити до органу Національної поліції за місцем проживання підозрюваної для виконання.

Контроль за виконанням даної ухвали покласти на прокурора.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді